Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 753/22 POSTANOWIENIE z dnia 4 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron 4 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 17 marca 2022 r. przez wykonawcę Ratownictwo Wodne sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Ośrodek Sportu i Rekreacji w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze jako bezprzedmiotowe. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez niego tytułem wpisu od odwołania. 3. Znosi wzajemnie pozostałe koszty postępowania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt KIO 753/22 Uz as adnienie Zamawiający: Ośrodek Sportu i Rekreacji w Olsztynie ul. Żołnierska 13a, 10 - 558 Olsztyn prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na: „Świadczenie kompleksowej usługi ratowników wodnych w obiektach Ośrodka Sportu i Rekreacji w Olsztynie: WCRS Aquasfera przy al. Piłsudskiego 69b i ZKOS II przy ul. Mariańskiej 1 w Olsztynie w okresie 19.03-31.10.2022 roku” (znak sprawy: A. 171.2.2022), przedmiotem Zamówienia są usługi: CVP (71317210-8), dodatkowe kody CPV (75252000-7, 92620000-3), ogłoszenie o Zamówieniu ukazało się w DzUUE dnia 19 stycznia 2022 r., pod numerem 29472-2022-PL Odwołujący: Ratownictwo Wodne Spółka z o.o. (dawniej Ratownictwo Wodne F. O.) w Poznaniu wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na czynności oceny ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty stowarzyszenia: Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe, pomimo że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: a) art. 226 ust. 1 pkt 2b pzp, przez zaniechanie odrzucenia i wybór oferty Wykonawcy, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami określonymi przez Zamawiającego, tj. wybór Wykonawcy, który nie dysponuje 21 osobami posiadającymi uprawnienia ratownika wodnego z ważnym zaświadczeniem o spełnieniu wymagań art. 13 na podstawie ustawy z dnia 8 września 2006 r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym (Dz.U. z 2019 r., poz. 993 z późn.zm.) (r. VIII pkt 1 ppkt 2b SWZ), bowiem w przedłożonym wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego (załącznik nr 6 do SWZ), znajduje się co najmniej jedna osoba (K.K. poz. 12 wykazu), wobec której: - wybrany wykonawca nie wypełnił obowiązku informacyjnego przewidzianego w art. 13 lub art. 14 RODO wobec osób fizycznych, od których dane osobowe bezpośrednio lub pośrednio pozyskałem w celu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu (vide pkt 6 załącznika nr 1 do SWZ - oferta); - nie uzyskał prawa do dysponowania nią w ramach realizacji jakiegokolwiek zamówienia, w tym skierowania jej do realizacji przedmiotowego zadania publicznego; b) art. 226 ust. 1 pkt 7 pzp, przez zaniechanie odrzucenia i wybór oferty Wykonawcy, który dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, przez wprowadzenie w błąd, co do dysponowania kadrą 21 ratowników wodnych, w sytuacji, kiedy taką kadrą nie dysponował; c) art. 226 ust. 1 pkt 14 pzp przez zaniechanie odrzucenia i wybór oferty Wykonawcy, która nie posiada wadium, bowiem załączony do oferty dokument osoby trzeciej (w stosunku do wykonawcy) nie wskazuje w czyim imieniu lub na czyją rzecz, wadium jest wnoszone, tj. nie zawiera dopisku „nazwa wykonawcy” wymaganego zgodnie z SWZ. 3. Mając na uwadze powyższe, wnosi o: 1) unieważnienie czynności wyboru „najkorzystniejszej oferty” i czynności oceny ofert, tj. oferty stowarzyszenia Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe; 2) wykluczenia z udziału w postępowaniu w/w oferenta; 3) dokonanie ponownej oceny ofert i czynności wyboru oferty Odwołującego. W odpowiedzi na odwołanie doręczonej 25 marca 2022 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i odniósł się do wszystkich zarzutów odwołania uznając je za niezasadne. Dnia 31 marca Zamawiający podał, że dnia 30 marca 2022 r., na wniosek odwołującego o dokonanie zwrotu wadium, Zamawiający dokonał przelewu kwoty wadium na rzecz wykonawcy na wskazany konto odwołującego. Powyższe zostało dokonane w zgodzie z art. 98 ust. 2 pkt 3 pzp, wedle którego zamawiający niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku zwraca wadium wykonawcy, po wyborze najkorzystniejszej oferty, za wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Izba ustaliła iż wnosząc odwołanie wykonawca był do tego podmiotem uprawnionym w rozumieniu art. 528 pkt 2 pzp. Po wniesieniu odwołania zwrócił się do Zamawiającego o zwrot wadium, któremu to wnioskowi Zamawiający uczynił zadość 30 marca 2022 r. Nie budzi wątpliwości, że zwrot wadium nastąpił na wniosek wykonawcy w okolicznościach przewidzianych w art. 98 ust. 2 ustawy pzp/ Izba zważyła, iż z art. 568 pkt 2 pzp wynika, że Izba umarza postępowanie odwoławcze w razie stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny (niż cofnięcie odwołania lub uwzględnienie zarzutów przez zamawiającego) zbędne lub niedopuszczalne. Zgodnie z art. art. 98 ust. 3 pzp złożenie wniosku o zwrot wadium, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pzp, powoduje rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą wraz z utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX. Skoro po wniesieniu odwołania wykonawca utracił uprawnienie do korzystnie z środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX ustawy pzp, w tym z odwołania, , dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego w tej sprawie stało się niedopuszczalne. Z uwagi na powyższe Izba - działając na podstawie art. 553 zdanie 2 w zw. z art. 568 pkt 2 pzp - umorzyła postępowanie odwołanie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - znosząc wzajemnie uzasadnione koszty obu stron oraz nakazując zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej przez niego tytułem wpisu. 4 …

…Sygn. akt: KIO 3418/23 POSTANOWIENIE z dnia 24 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 24 listopada 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T.A. i M.A. działającymi w ramach spółki cywilnej pod nazwą Zakład Inżynierii Budowlanej ADOR S.C. z miejscem prowadzenia działalności gospodarczej w Łodziw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Jaktorów przy udziale wykonawcy Grud Trans sp. z o.o. z siedzibą w Jaktorowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T.A. i M.A. działającymi w ramach spółki cywilnej pod nazwą Zakład Inżynierii Budowlanej ADOR S.C.kwoty 9 000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:……………………… Sygn. akt: KIO 3418/23 Uz asadnienie Zamawiający – Gmina Jaktorów, prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa przepustu na rzece Głęboka Struga w m. Stare Budy gm. Jaktorów usytuowanego na terenie kolejowym zamkniętym”, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00425943/01w dniu 3 października 2023 r. W dniu 13 listopada 2023 r. Odwołujący, działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2​ 023 r. poz. 1605, dalej zwanej „ustawą Pzp”), wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na: 1)wyborze oferty wykonawcy GRUD TRANS sp. o.o. niezgodnie z przepisami ustawy, 2)zaniechaniu dokładnej weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu, wobec wątpliwych środków dowodowych, 3)zaniechaniu odrzucenia oferty GRUD TRANS sp. o.o. jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu, 4)przyjęciu wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy GRUD TRANS sp. z o.o. w sytuacji gdy te wyjaśnienia są ogólnikowe i nie spełniają wymagań zawartych w żądaniu zamawiającego, 5)zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy GRUD TRANS sp. z o.o., jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, w sytuacji braku wykazania przez wykonawcę, że jego oferta nie jest rażąco niska, 6)zaniechaniu wyboru oferty odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą przy uwzględnieniu odrzucenia oferty GRUD TRANS sp. z o.o. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 3)art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty wykonawcy GRUD TRANS sp. z o.o. 4)niezgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz brak wyboru oferty odwołującego, którego oferta przy dokonaniu prawidłowej oceny. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert, odrzucenia oferty wykonawcy GRUD TRANS sp. z o.o. oraz powtórnej oceny i badania ofert. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ zamawiający w przedmiotowym postępowaniu naruszył obowiązujące przepisy ustawy Pzp, ​ szczególności dotyczące czynności badania i oceny oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, czym utrudnia uczciwą w konkurencję, tym samym uniemożliwia odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest wykonawcą realizującym usługi objęte przedmiotem zamówienia, zainteresowanym w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Gdyby zamawiający zastosował się do przepisów ustawy Pzp, odwołujący mógłby przedmiotowe zamówienie uzyskać. W dniu 24 listopada 2023 r., do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie o​ cofnięciu odwołania. W dniu 24 listopada 2023 r., w wykonaniu zobowiązania Izby, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt. 6 ustawy Pzp, ewentualnie - oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenia kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych W dniu 17 listopada 2023 r., wykonawca Grud Trans sp. z o.o. zgłosił przystąpienie d​ o postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba zważyła, co następuje. Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Odnosząc się do wniosku Zamawiającego, wskazać należy, że Odwołujący podpisał odwołanie kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby umocowane. Zgodnie z art. 516 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, do odwołania dołącza się dowód przekazania odpowiednio odwołania albo jego kopii Zamawiającemu, stąd też otrzymanie przez Zamawiającego wersji niezawierającej podpisu nie stanowi o nieskuteczności wniesienia odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Wobec złożenia oświadczenia o cofnięciu odwołania, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w myśl art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. W tym stanie rzeczy niniejsze postanowienie jest uzasadnione. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 3727/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 8 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:M.R. po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron w dniu 8 października 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 2 września 2025 r. przez wykonawcę: ADK Serwis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Narodowy Instytut Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji im. prof. dr hab. med. E.R. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​O dwołującego: ADK Serwis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych), stanowiącą równowartość wpisu od odwołania uiszczonego przez Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………………… Sygn. akt: KIO 3727/25 Uzasadnienie W dniu 2 września 2025 r. wykonawca ADK Serwis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („Odwołujący”)wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Narodowy Instytut Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji im. prof. dr hab. med. E.R. z siedzibą w Warszawie („Zamawiający”) na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.) – dalej także jako „Pzp”. Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia jest: „Świadczenie kompleksowych usług codziennego całodobowego żywienia pacjentów”, znak 19/TP/2025/MW („Postępowanie”). Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 23 lipca 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00342315. Odwołujący wniósł odwołanie od „niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego polegającej na przyjęciu oferty L.P. sp. z o.o. (dalej jako <>) i uznaniu jej za najkorzystniejszą pomimo niespełnienia przez L.P. warunków udziału w postępowaniu”, zaniechania „wezwania L.P. do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w postaci oświadczenia o wdrożeniu systemu HACCP lub certyfikatu potwierdzającego, iż Wykonawca opracował, wykonuje i utrzymuje stałą procedurę lub procedury na podstawie zasad HACCP zgodnie z art. 5 Rozporządzenia (WE) Nr 852/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie higieny i środków spożywczych”, uznaniu że L.P. spełnia „warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej polegający na posiadaniu ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia określone przez Zamawiającego w Rozdziale VIII pkt 1 ust. 3 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z)”; „niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania przez Zamawiającego unieważnienia czynności wyboru oferty L.P. jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu”; oraz „niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania przez Zamawiającego powtórzenia czynności badania ofert złożonych w postępowaniu”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: „1) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2b Pzp, art. 57 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty L.P., pomimo że została ona złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku dotyczącego posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia - obejmującej odpowiedzialność cywilną w tym deliktową, kontraktową oraz deliktowo-kontraktową, z sumą gwarancyjną nie niższą niż 500 000,00 zł na wszystkie wypadki ubezpieczeniowe i 250 000,00 zł na jeden wypadek ubezpieczeniowy, obejmującą zatrucia pokarmowe oraz zakażenia żółtaczką typu A na dzień składania ofert; 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty L.P. pomimo, iż wykonawca złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a mianowicie poświadczył nieprawdę w ofercie, iż spełniał warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności ekonomicznej lub finansowej - posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na datę złożenia ofert, co narusza dobre obyczaje i zagraża interesom innych przedsiębiorców oraz Zamawiającego; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty L.P. pomimo niespełnienia przez L.P. warunków udziału w Postępowaniu określonych przez Zamawiającego w Rozdz. VIII SWZ pkt 1 ust. 3 dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, 4) art. 126 ust. 2 pkt 1 Pzp polegające na uznaniu wyjaśnień L.P. w zakresie posiadanej zdolności ekonomicznej lub finansowej oraz przyjęciu, że przesłane wyjaśnienia i załączone dokumenty spełniały warunek określony w Rozdz. VIII pkt 1 ust. 3 SW Z podczas, gdy Wykonawca L.P. do wyjaśnień załączył aneks z dnia 21 sierpnia 2025 r., który rozszerzał zakres ubezpieczenia za produkt, usługę i zakażenie pokarmowe i W ZW typu A od dnia 22 sierpnia 2025 r., co oznaczało, że na dzień złożenia oferty Wykonawca nie dysponował wymaganym ubezpieczeniem, a tym samym nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji Zamawiający powinien odrzucić ofertę Wykonawcy L.P. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp; 5) Oznacza to, że na dzień składania ofert Wykonawca nie posiadał wymaganej ochrony ubezpieczeniowej, co powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp; 6) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) tej ustawy w zw. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez prowadzenie postępowania przez Zamawiającego z rażącym naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania w taki sposób, że Zamawiający nie stosował zapisów SW Z jednakowo do wszystkich wykonawców i nie kierował się przy prowadzeniu postępowania literalnymi zapisami specyfikacji, którą sam sporządził; 7) art. 204 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu; 8) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty L.P., która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości”. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez L.P. jako oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu i w jego wyniku odrzucenia oferty złożonej przez L.P. i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący przedstawił uzasadnienie swoich zarzutów i wniosków w treści odwołania. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania polegający na możliwości uzyskania zamówienia w ramach Postępowania, ponieważ jego oferta spełniała wszystkie warunki udziału w postępowaniu i była jedyną ofertą spośród wszystkich ofert, która te warunki spełniała, a nadto była ofertą najkorzystniejszą. Uznał, że niezgodne z prawem działanie lub zaniechanie Zamawiającego pozbawiło Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych przepisów Pzp, Odwołujący mógł ponieść szkodę w postaci utraty dochodów z tytułu możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia. Z informacji przekazanej Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej przez Zamawiającego w dniu 25 września 2025 r. wynika, że kopia odwołania została przekazana w dniu 3 września 2025 r. wykonawcom uczestniczącym w Postępowaniu za pośrednictwem platformy zakupowej, na której prowadzone jest Postępowanie. W dniu 5 września 2025 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca L.P. sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu. Zgłoszenie przystąpienia przez tego wykonawcę nastąpiło za pośrednictwem adresu poczty elektronicznej Urzędu Zamówień Publicznych. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Zamawiający w dniu 2 października 2025 r. wniósł odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wskazał m.in., że po zapoznaniu się z odwołaniem dokonał w dniu 16 września 2025 r. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 28 sierpnia 2025 r. i przystąpił do ponownego badania i oceny ofert. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała przystąpienie wykonawcy L.P. sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu do postępowania odwoławczego za nieskuteczne. Zgodnie z §4 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) pisma w postępowaniu odwoławczym w postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 508 ust. 2 Pzp, przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu. Oznacza to, że przepis dopuszcza wnoszenie pism w postaci elektronicznej na wskazany adres poczty elektronicznej Urzędu, lecz z wyjątkami dotyczącymi odwołania i zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Te dwa pisma dla skuteczności ich złożenia wymagają przekazania ich na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu. Wykonawca L.P. sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego poprzez wiadomość e-mail na adres poczty elektronicznej Urzędu. Wskazany wyżej przepis nie dopuszcza takiej formy zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Ze względu na fakt, że przepisy Pzp nie przewidują możliwości uzupełnienia braków formalnych przystąpienia do postępowania odwoławczego, czynność taka dotknięta brakami musi być uznana za bezskuteczną. W konsekwencji Izba odmówiła dopuszczenia wykonawcy L.P. sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu do postępowania odwoławczego jako uczestnika postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 568 pkt 2 Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W niniejszej sprawie ziściły się przesłanki do zastosowania tego przepisu albowiem prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne. Zamawiający unieważnił zaskarżoną przez Odwołującego czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i przystąpił do ponownego badania i oceny ofert. Oznacza to, że przedmiot (substrat) zaskarżenia ustał i brak jest czynności Zamawiającego podlegającej zaskarżeniu – została ona bowiem unieważniona i nie funkcjonuje w obrocie prawnym. W przypadku dokonywania ponownej oceny ofert przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zakończenie tej ponownej oceny ofert jest odrębną czynnością, która może podlegać zaskarżeniu w drodze odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z art. 557 Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W zakresie kosztów postępowania zastosowanie znalazł § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przepis ten nakazuje wzajemne zniesienie kosztów w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne – co miało miejsce w niniejszej sprawie. Mając na względzie powyższe, Izba postanowiła znieść wzajemnie między stronami koszty postępowania odwoławczego, w tym koszty wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2876/25 WYROK Warszawa, 22 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1​ 4 lipca 2025 r. przez odwołującego: Nowy Styl spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Krośnie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Opera NOVA ​ Bydgoszczy z siedzibą w Bydgoszczy w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Megan Seating M.G., Otowice 41, 86-070 Dąbrowa Chełmińska orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 6, a w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 2876/25 Uzasadnie nie Opera NOVA w Bydgoszczy z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: Zamawiający) prowadzi n​ a podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego p​ n. „Dostawa i montaż trybun składanych oraz foteli dla Sali kameralnej i kinowej” znak sprawy ZP-331-7/2024, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 19 lutego 2025 r. w Dzienniku Urzędowym UE pod nr 110400/2025. 14 lipca 2025 r. wykonawca: Nowy Styl spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie w zakresie części Va postępowania (Trybuny składane oraz fotele do sali prób scenicznych), zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp polegające na jego błędnym zastosowaniu w sprawie i tym samym bezpodstawnym odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego, której treść miałaby być rzekomo niezgodna z warunkami zamówienia oraz zaniechaniu jego zastosowania w stosunku do oferty M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Megan Seating M.G., Otowice 41, 86-070 Dąbrowa Chełmińska (dalej: Przystępujący); 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp polegające na zaniechaniu jego zastosowania w stosunku do oferty Przystępującego; 3.art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez dokonanie czynności wyboru oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta Odwołującego powinna być najwyżej oceniona w Postępowaniu, oraz na zaniżeniu punktacji przyznanej ofercie Odwołującego; 4.art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania – brak poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki, polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty; 5.art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, w szczególności przez brak wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie w którym stwierdził ​ on niezgodność podłogi platformy z warunkami zamówienia; 6.art. 77 ust. 1 – 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 przez przedwczesne dokonanie zwrotu wykonawcom próbek podlegających punktacji w kryteriach oceny ofert. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3.powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 4.przyznania ofercie Odwołującego maksymalnej liczby punktów we wszystkich kryteriach pozacenowych; 5.odrzucenia oferty Przystępującego; ewentualnie (w stosunku do wniosków 3-5): 6.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał m. in.: W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że oferta nr 2 Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w następującym zakresie: 1.Podłoga platformy wykonana jest ze sklejki gr 18 mm. Zgodnie z ST powinna być wykonana z 7 warstwowej wodoodpornej sklejki bukowej o grubości min. 21 mm. 2.Zaproponowano koła o twardości 82° zamiast wymaganych zgodnie z ST twardości. Twardość kół w ofercie 92°. Odwołujący przyznaje, że w jego ofercie omyłkowo znalazły się informacje o twardości kół 82° i grubości sklejki 18 mm, jednakże intencją Odwołującego było zaoferowanie kół o twardości 92° i sklejki o grubości 21 mm. Pismem z 8 kwietnia 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnień i wyjaśnienia treści oferty (w zakresie dotyczącym Systemu trybun składanych, Foteli Sali Prób Scenicznych oraz dot. Foteli Sali kina), a więc w zakresie szeregu wątpliwości jakie Zamawiającemu nasunęła analiza złożonej przez Odwołującego oferty. W treści wezwania (w części wezwania dotyczącej systemu trybun składanych) Zamawiający wskazał, że „należy uzupełnić ofertę o​ informację dotyczące kół”. Zamawiający nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień ​ zakresie grubości sklejki bukowej (grubości podłogi platformy). w Pismem z 17 kwietnia 2025 r. Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia, kompleksowo ustosunkowując się do wezwania zamawiającego. Odpowiadając na wezwanie w zakresie kół, Odwołujący wskazał: „Wykonawca potwierdza, że oferta została uzupełniona przez wskazanie kół 40x100 (szerokość x średnica), łożyskowane, a bieżnie kół wykonane z poliuretanu. Koła o twardości 92 Shore A.” Jak wynika z lakonicznego uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający stwierdził, że oferta Odwołującego dla części Va została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 punkt 5 Pzp jako niezgodna z warunkami zamówienia w następującym zakresie: 1.Podłoga platformy wykonana jest ze sklejki gr 18 mm. Zgodnie z ST powinna być wykonana z 7 warstwowej wodoodpornej sklejki bukowej o grubości min. 21 mm. 2.Zaproponowano koła o twardości 82° zamiast wymaganych zgodnie z ST twardości. Twardość kół w ofercie 92°. W opinii Odwołującego Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający powinien był zastosować się do dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, zgodnie z​ którą Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z​ dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Składając ofertę Odwołujący: a)oświadczył, że cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty niezbędne ​ do zrealizowania zamówienia z należytą starannością i zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania (część V oferty ​ pkt 1), b)oświadczył, że zamówienie zrealizuje w terminie i zgodnie z wymogami określonymi ​ w dokumentach zamówienia (część V oferty pkt 3), c)zobowiązał się, w przypadku wyboru jego oferty - do zawarcia umowy na określonych w SW Z warunkach, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, a także do realizacji zamówienia zgodnie z zawartą umową oraz w terminie z niej wynikającym (część V oferty pkt 7). Wskazane przez Zamawiającego rozbieżności pomiędzy treścią oferty a wymaganiami SW Z nie były istotne z punktu widzenia realizacji zamówienia ani też nie miały wpływu na wysokość wynagrodzenia Odwołującego, określonego w ofercie. Na tę okoliczność Odwołujący przedstawił oferty sprzedaży sklejki i kół, spełniających wymogi zamówienia. Z załączonych ofert wynika jednoznacznie, że: a)Różnica w cenie kół o twardości 92 ° zamiast 82 ° wynosi 2420,90 zł, tj. – 0,23% wycenionej kwoty trybuny; b)Różnica pomiędzy całkowitym kosztem sklejki o grubości 18 mm a sklejki o grubości 21 mm wynosi 4362,05 zł. Uwzględniając szacunkowo koszt transportu i montażu Odwołujący szacuje, że koszt sklejki o​ grubości 18 mm stanowi 2,52 % kwoty trybuny, a koszt sklejki o grubości 21 mm stanowi 2,93 % kwoty trybuny. Różnica (wraz z uwzględnieniem kosztów transportu i montażu sklejki) stanowi 0.28% wartości całości oferty. W odpowiedzi na pytanie 9, umieszczone w zestawie pytań nr 22 Zamawiający wyraził zgodę na złożenie oferty dostarczenia trybuny teleskopowej o parametrach podanych w pytaniu, rozszerzając tym samym wymogi Specyfikacji Technicznej. Biorąc pod uwagę, ż​ e Zamawiający nie wzywał Odwołującego do wyjaśnień oferty w zakresie niezgodności podłogi platformy z warunkami zamówienia, a parametry techniczne trybuny (w zakresie zmienionym przez pozytywną odpowiedź na pytanie nr 9 w zestawie pytań 22) nie ustanawiały dolnego limitu grubości podłogi platformy – należy stwierdzić, że oferta Odwołującego, mimo zaistniałej w niej wyżej opisanej omyłki była zgodna z warunkami zamówienia. Na tę okoliczność Odwołujący przedstawił specjalistyczną opinię wykazującą równoważność – potwierdzającą, że zastosowanie sklejki 18 mm spełnia wymagania Zamawiającego (załącznik nr 6 do Odwołania). W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez jego niezastosowanie – tj. brak odrzucenia oferty Przystępującego Odwołujący zwrócił uwagę, ż​ e w odpowiedzi na jedno z pytań złożonych do treści SWZ: „PYTANIE 7 : Prosimy o potwierdzenie, że w trosce zapewnienia zgodności dostarczonych foteli z wymaganiami technicznymi, Zamawiający wymaga aby na certyfikatach/ sprawozdaniach i raportach z badań dostarczonych przez Wykonawcę, znajdowała się nazwa oferowanego fotela wraz z nazwą oferowanego materiału tapicerskiego.” Zamawiający odpowiedział: „ODPOW IEDŹ: Odpowiadając na pytanie w trosce zapewnienia zgodności dostarczonych foteli z wymaganiami technicznymi, Zamawiający potwierdza, że wymaga aby na certyfikatach/ sprawozdaniach i raportach z badań dostarczonych przez Wykonawcę, znajdowała się nazwa oferowanego fotela wraz z nazwą oferowanego materiału tapicerskiego…”. Tymczasem, certyfikat dotyczący palności i toksyczności nr SLZ/ 082/2019 – złożony przez Przystępującego nie wskazuje nazwy fotela w ateście dotyczącym tapicerki. Co więcej, Przystępujący złożył dokładnie ten sam atest w części Va i Vb postępowania – mimo oferowania odmiennych foteli w obu częściach, co tym bardziej powinno zwrócić uwagę Zamawiającego. Odwołujący zwracał uwagę Zamawiającego na tę kwestię pismem z 31 marca 2025 r. ​ treści przedmiotowego pisma Odwołujący zwracał również uwagę Zamawiającego W n​ a nieprawidłowości/wątpliwości związane z podwykonawstwem zamówienia, zlecanym przez Przystępującego. Przystępujący zaznaczył w sekcji D dokumentu JEDZ, że nie zamierza zlecać podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia osobom trzecim. Biorąc pod uwagę, ż​ e (jak wskazywał Odwołujący w piśmie z 31 marca 2025 r.) ten Wykonawca nie posiada zdolności technicznych lub zawodowych określonych w Pkt XIV – części Va i Vb ust. 4 ppkt 1 SW Z. – Zamawiający powinien był zweryfikować zdolności Wykonawcy w tym zakresie oraz ewentualnie podjąć dalsze kroki przewidziane ustawą. Z treści oferty Przystępującego wynika że: -nie jest on producentem trybun, -nie ma doświadczenia w dostawie trybun, -podmiot udostępniający doświadczenie w dostawie trybun nie będzie podwykonawcą, -nie zamierza on powierzyć wykonania żadnej części zamówienia podwykonawcom. Zestawienie powyższych informacji powinno skutkować uznaniem, że Przystępujący nie ma zdolności technicznych do wykonania przedmiotowego zamówienia co powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie 226 ust. 1 pkt 2b Pzp. Odwołujący podważa równe traktowanie wykonawców przez Zamawiającego i podnosi zarzut naruszenia przez niego art. 16 pkt 1-3 Pzp. Takie stanowisko Odwołujący opiera nie tylko n​ a całokształcie okoliczności przedstawionych wyżej (bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, brak odrzucenia oferty Przystępującego lub brak wezwania go do złożenia wyjaśnień), lecz także na rażącej jednostronności w dokonywanej przez Zamawiającego Ocenie Efektywności oraz Ocenie Walorów Estetycznych. Odwołujący kwestionuje prawidłowość i rzetelność przeprowadzonych Ocen. Należy poddać w wątpliwość rzetelność ocen przeprowadzonych przez komisję przetargową w sytuacji, w której: a)Spośród ocen walorów estetycznych, dokonanych przez 5 członków komisji ·Odwołujący otrzymał najniższą możliwą ocenę łącznie 27 razy, a najwyższej możliwej oceny nie otrzymał ani razu; ·Przystępujący nie otrzymał najniższej możliwej oceny ani razu, otrzymując przy tym najwyższą możliwą ocenę 40 razy – a więc każdy członek komisji ocenił każdy walor na maksymalną liczbę punktów; b)Spośród ocen (walorów) efektywności, dokonanych przez 5 członków komisji: ·Odwołujący otrzymał najniższą możliwą ocenę łącznie 15 razy, a najwyższej możliwej oceny nie otrzymał ani razu; ·Przystępujący nie otrzymał najniższej możliwej oceny ani razu, otrzymując przy tym najwyższą możliwą ocenę 25 razy – a więc każdy członek komisji ocenił każdy walor na maksymalną liczbę punktów. Odwołujący przedstawił – jako załącznik do Odwołania – porównanie próbek złożonych przez Odwołującego oraz Przystępującego. Zgodnie z przeprowadzoną przez Odwołującego analizą, w żadnym z analizowanych kryteriów nie występują przewagi konkurencyjne uzasadniające przyznanie maksymalnej punktacji Przystępującemu i minimalnej (w wielu kryteriach) Odwołującemu – w szczególności w aż tak znaczącej dysproporcji. Złożone w załączeniu zdjęcia w sposób niebudzący wątpliwości dowodzą, że w wielu aspektach produkt Odwołującego jest lepszy lub równoważny, zwłaszcza w zakresie jakości wykończenia, komfortu użytkowania i estetyki. Oceny są nieobiektywne, powtarzalnie rozbieżne, bez merytorycznego uzasadnienia, co może wskazywać na brak rzetelnej weryfikacji lub niejednolitą metodologię oceniania. Odwołujący, który jest światowym liderem w produkcji mebli stanowiących przedmiot zamówienia, przedstawił ofertę w sposób kompleksowy i spójny, prezentując gotowy, zintegrowany system trybuny teleskopowej wraz z siedziskami, barierkami, stopniami oraz elementami wykończeniowymi. Wszystkie komponenty zostały zaprojektowane jako części jednego, przemyślanego rozwiązania technicznego, co ma istotne znaczenie z punktu widzenia estetyki, funkcjonalności i bezpieczeństwa użytkowania. Z kolei oferta Przystępującego została zaprezentowana jako zbiór niezależnych komponentów, bez ich pełnej integracji w jeden system trybun. Poszczególne elementy: fotele, barierki, konstrukcja nośna zostały przedstawione osobno, co powinno utrudniać rzetelną ocenę całości rozwiązania oraz jego funkcjonalności w warunkach rzeczywistych. Nie ma merytorycznego uzasadnienia dla konsekwentnych różnic punktowych sięgających 6–7 punktów, szczególnie w ocenie mechanizmu składania foteli, skoro obie konstrukcje oferują podobny efekt końcowy: złożone siedzisko. Podobna niekonsekwencja występuje w ocenie oznaczeń foteli i rzędów, mimo że żaden z foteli Przystępującego nie został zaprezentowany z widocznym oznaczeniem, we wszystkich ocenach przyznano im maksymalną liczbę punktów. Niestety aktualnie wykonanie bezpośredniej weryfikacji ocen dokonanych przez Zamawiającego jest niemożliwe. W treści załącznika Odwołujący przedstawił również argumentację z poszczególnymi elementami ocen komisji przetargowej. Argumentacja ta jest istotna o tyle, o ile w wielu opisanych przez Odwołującego w załączniku elementach – otrzymał on minimalną liczbę punktów od wszystkich członków komisji przetargowej. Ponieważ rozwiązania zaproponowane przez Odwołującego są w większości przypadków korzystniejsze dla Zamawiającego od rozwiązań Przystępującego (a na pewno w żadnym przypadku nie są mniej korzystne), oferta Odwołującego powinna w każdym z podkryteriów pozacenowych otrzymać maksymalną punktację. Powyższe argumenty, w powiązaniu z faktem, że Przystępujący jest z perspektywy Zamawiającego firmą lokalną (Zamawiający ma siedzibę w Bydgoszczy i tam dostarczany będzie przedmiot dostawy, Przystępujący ma siedzibę w bliskim sąsiedztwie Bydgoszczy – Otowicach, a adres do doręczeń – w Bydgoszczy) jednoznacznie wskazują na nierówne traktowanie Wykonawców przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, przedstawione powyżej oraz w załącznikach do odwołania argumenty są wystarczające do nakazania Zamawiającemu zmiany punktacji oferty Odwołującego w kryteriach pozacenowych. Z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek gdyby Izba uznała, że do kontroli poprawności punktacji w kryteriach pozacenowych oraz nakazania Zamawiającemu zmiany punktacji ​ tych kryteriach konieczne jest zapoznanie się z próbkami, Odwołujący składa wniosek w o​ unieważnienie postępowania. Odwołujący zwraca uwagę na naruszenie przez Zamawiającego dyspozycji art. 77 ust. 1 Pzp – przez przedwczesny zwrot Wykonawcom próbek. Zamawiający dokonał zwrotu podlegających punktacji próbek Przystępującego 14 maja 2025 r. – a więc na niemal ​2 miesiące przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty. Również Odwołującemu Zamawiający zwrócił złożone przez niego próbki. Zgodnie z dyspozycją art. 77 ust. 2 Pzp Zamawiający zwraca wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, na jego wniosek, złożone przez niego plany, projekty, rysunki, modele, próbki, wzory, programy komputerowe oraz inne podobne materiały, o ile nie stanowią one załączników do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten należy interpretować (łącznie z art. 77 ust. 1 i 3) jako nakładający na Zamawiającego zakaz zwrotu Wykonawcom próbek przed rozstrzygnięciem postępowania i upływem terminu na wniesienie odwołania lub jego rozstrzygnięciem – ze względu na brak możliwości przewidzenia p​ rzez Zamawiającego ostatecznego wyniku postępowania lub ew. nakazania przez KIO przeprowadzenia ponownej oceny próbek. Sytuacja, w której Zabawiający pozbywa się próbek stanowiących podstawę do przyznania 45% punktów w kryteriach oceny ofert, uniemożliwiając tym samym jakąkolwiek kontrolę nad dokonaną przez siebie swobodną i subiektywną oceną ofert jest w ocenie Odwołującego nieakceptowalna. W zaistniałej sytuacji podstawą unieważnienia postępowania powinien być art. 255 pkt 6 Pzp, (w związku z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp) zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie jeżeli jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 13 sierpnia 2025 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie i​ wskazał m.in.: Zarzut 1 Co do kwestii niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia, Zamawiający wskazuje że: 1.Odwołujący zaproponował wykonanie podłogi platformy ze sklejki gr, 18 mm — zgodnie ze Specyfikacją Techniczną grubość powinna wynosić minimum 21 mm; 2.Odwołujący zaproponował zastosowanie kół o twardości 82o w skali Shore'a — zgodnie ze Specyfikacją Techniczną twardość kół powinna wynosić minimum 92o. Ad. 1 Zamawiający potwierdza wymóg SW Z dotyczący podłogi platform, które powinny być wykonane z minimum 7 warstwowej wodoodpornej sklejki bukowej o grubości minimum 2​ 1 mm. Oferta Odwołującego zawierała sklejkę o grubości 18 mm, tj. niezgodną z​ e Specyfikacją Techniczną. Oprócz kwestii nośności sklejki, która została poruszona ​ załączonych do odwołania obliczeniach konstrukcyjnych, należy zwrócić uwagę w n​ a następujące, inne aspekty zastosowania zwiększonej grubości płyt, takie jak: 1.Akustyka — grubsza sklejka lepiej tłumi drgania i rezonans. Przy mniejszej grubości sklejki może dochodzić do większego przenoszenia dźwięków mechanicznych, takich jak kroki, tupanie, drganie otwierania i zamykania foteli, na konstrukcję. Aspekt ten ma kluczowe znaczenie, ponieważ na sali prób scenicznych istotna jest cisza i jakość akustyczna. Mniejsza ilość drgań przenoszona na płaszczyznę pod nogami, wpływa również na zwiększony komfort widzów na widowni. 2.Stabilność pod fotelami — grubsza płyta minimalizuje ugięcie przy obciążeniu punktowym. Cieńsza sklejka może ugiąć się lekko przy dynamicznym obciążeniu ​ (np. gwałtownym siadaniu na fotele), co w perspektywie czasu może mieć wpływ ​ na luzowanie się mocowań. 3.Odporność na wilgoć i odkształcenia — zgodnie z zapisami Specyfikacji Technicznej płyty muszą być wodoodporne, grubsza płyta będzie bardziej odporna na odkształcenia wynikające z niewielkich zmian wilgotności i temperatury w pomieszczeniu. Ad. 2 Zamawiający potwierdza wymóg SW Z dotyczący kół elementów jezdnych trybun. Koła mają mieć według SW Z twardość 92o w skali Shore'a. Zastosowanie kół trybun o zwiększonej twardości zapewnia: 1.Zwiększoną trwałość na użytkowanie przez większą odporność na ścieranie. 2.Lepsze rozłożenie nacisku, co zmniejsza ryzyko powstawania odkształceń ​ lub wgłębień w strukturze drewna na nawierzchni sceny. 3.Lepsze właściwości jezdne na nawierzchni drewnianej i mniejsze opory toczenia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oferta zawierająca komponent niespełniający wymogów SWZ podlega odrzuceniu. Zarzut 2 Brak nazwy modelu w atestach dotyczących układu tapicerskiego nie stanowi naruszenia SW Z. Zamawiający oczekiwał wskazania nazw modeli foteli w atestach. Obowiązek ten został przez Przystępującego spełniony. Oferta Przystępującego nie podlegała zatem odrzuceniu jako złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, z​ aś Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2b Pzp. Zarzut 3 Zamawiający wskazuje, że różnice w ocenie przez członków komisji ofert Odwołującego i​ Przystępującego nie stanowią zaprzeczenia zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności. Ocena Odwołującego, że złożone w załączeniu do odwołania zdjęcia w sposób niebudzący wątpliwości dowodzą, że w wielu aspektach produkt Odwołującego jest lepszy lub równoważny produktowi Przystępującego, zwłaszcza w zakresie jakości wykończenia, komfortu użytkowania i estetyki, jest subiektywna. Członkowie komisji, będąc świadomymi odpowiedzialności za nierzetelne oceny, dokonywali ocen indywidualnie i zgodnie z własnym przekonaniem. Należy w tym miejscu podkreślić, że jakość oferty nie może być oceniana przez pryzmat jednego wytwórcy wszystkich elementów składających się na ofertę. Żaden bowiem oferentów nie jest wytwórcą wszystkich elementów oferty, np. tkaniny na fotele. Podkreślenia również wymaga, że to, czy dana firma jest firmą lokalną nie miało wpływu na wybór oferty przez Zamawiającego. Podkreślenia również wymaga, że wskazana przez Odwołującego różnica w cenie kół nie przesądza o wyborze oferty. W ocenie Zamawiającego dominujące s​ ą wymogi jakościowe, które w takim obiekcie jak opera muszą być uznawane z​ a najistotniejsze. Zarzut 4 i 5 Chybione uznać należy również stanowisko prezentowane przez Odwołującego, zgodnie z​ którym traktuje on niezgodność oferty Odwołującego ze SWZ jako omyłkę polegającą n​ a niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. W ocenie Zamawiającego jest t​ o niespełnienie wymagań przez ofertę Odwołującego wynikających ze SW Z. To nie omyłki pisarskie i rachunkowe w ofercie Odwołującego przesądziły o jej odrzuceniu przez Zamawiającego, lecz niespełnienie wymagań jakościowych. Po pierwsze, aby uznać, że błąd w ofercie stanowi omyłkę nadającą się do poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, Zamawiający musi łatwo błąd zauważyć. Po drugie, Zamawiający musi dysponować wszystkimi danymi potrzebnymi do poprawienia omyłki. Po trzecie, dokonanie poprawy nie może powodować istotnej zmiany treści oferty. Zmianę uznaje się za istotną, gdy prowadzi d​ o znacznego zniekształcenia oświadczenia woli wykonawcy w zakresie merytorycznej treści oferty. W odniesieniu do zarzutu niewezwania Odwołującego przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie grubości sklejki bukowej (grubość podłogi platformy) wskazuje, ż​ e niespełnienie wymagań oferty w zakresie grubości sklejki, wynikającej ze Specyfikacji Technicznej, stanowi niezgodność, która nie kwalifikuje się do złożenia skutecznych wyjaśnień. Powyższy wpływ w/w niezgodności na stabilność i trwałość podestów ma, w ocenie Zamawiającego, charakter zasadniczy i nieusuwalny. Odrzucenie zaś oferty Odwołującego nie nastąpiło zatem z błahych, formalnych powodów niewpływających na treść złożonej przez Odwołującego oferty. Zarzut 6 Zamawiający zaznacza, że konsekwencją unieważnienia postępowania byłoby kilkumiesięczne opóźnienie w realizacji inwestycji, co skutkowałoby wielotysięcznym zwiększeniem kosztów budowy. Wskazać należy, że jeden miesiąc wydłużenia terminu zakończenia budowy to koszt 244.000,00 zł. W sprawie żadna z przesłanek wymienionych w przepisie art. 457 ust. 1 Pzp nie zaistniała. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów nr 1 do 5 nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. W przypadku zarzutu nr 6 (zarzut naruszenia art. 77 ust. 1-3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp) Izba uznała, że został on podniesiony po upływie ustawowego terminu. Zgodnie z dokumentacją postępowania, ale także z argumentacją Odwołującego, zwrot próbek wykonawcom nastąpił 14 maja 2025 r. Nie ma więc żadnych podstaw, by czynność polegającą na – w ocenie Odwołującego – przedwczesnym zwrocie próbek, zaskarżyć w terminie liczonym od daty wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Przedmiotem zarzutu jest sama czynność zwrotu próbek, nie zaś nieprawidłowy wybór najkorzystniejszej oferty na skutek zwrotu próbek. Stanowisko Odwołującego jest tu jednoznaczne – zarzutu dotyczy czynności dokonanie 1​ 4 maja 2025 r., zatem to od tej daty biegł termin wniesienia odwołania na czynność. Zgodnie z art. 77 Pzp: 1.Zamawiający zwraca wykonawcom, których oferty nie zostały wybrane, na ich wniosek, złożone przez nich plany, projekty, rysunki, modele, próbki, wzory, programy komputerowe oraz inne podobne materiały. 2.Zamawiający zwraca wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, na jego wniosek, złożone przez niego plany, projekty, rysunki, modele, próbki, wzory, programy komputerowe oraz inne podobne materiały, o ile nie stanowią one załączników do umowy w sprawie zamówienia publicznego. 3.Zamawiający może zwrócić złożone przez wykonawcę plany, projekty, rysunki, modele, próbki, wzory, programy komputerowe oraz inne podobne materiały, jeżeli wniosek, ​ o którym mowa w ust. 1 i 2, nie został złożony w terminie 30 dni od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego albo unieważnienia postępowania. Skoro z faktu zwrotu próbek przez Zamawiającego Odwołujący wywodził skutek w postaci obowiązku unieważnienia postępowania na podstawie art. 457 ust. 1 Pzp. Winien jednak przyjąć, że podstawa unieważnienia nastąpiła już w momencie zwrotu próbek – ponieważ jak słusznie podniósł – cofnięcie skutku decyzji o zwrocie próbek jest faktycznie niemożliwe. Podniesienie więc tego rodzaju zarzutu na etapie wyboru najkorzystniej oferty było spóźnione – już 14 maja 2025 r. Odwołujący miał podstawy zakładać, że (zgodnie z jego argumentacją) postępowanie podlega unieważnieniu. W konsekwencji Izba na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp odrzuciła odwołanie w zakresie z​ arzutu nr 6. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem ofert złożonych w postępowaniu Odwołującego i Przystępującego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała podtrzymane zarzuty odwołania, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: W zakresie zarzutów dotyczących czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania Izba uznała, że stan faktyczny sprawy jest niesporny. Stąd zawarte w odwołaniu opis i​ chronologia czynności w postępowaniu, które prowadziły do odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, w ocenie Izby odpowiadają prawdzie. Po przeprowadzeniu dowodu z​ dokumentacji postępowania Izba nie dopatrzyła się niezgodności z prawdą okoliczności faktycznych wskazywanych przez Odwołującego. Odwołujący nie kwestionował również faktu, że w treści oferty wskazał na zastosowanie sklejki o grubości 18 mm zamiast 21 mm oraz kół o niewłaściwej twardości. W odwołaniu znajduje się stwierdzenie „Odwołujący przyznaje, że w jego ofercie omyłkowo znalazły się informacje o​ twardości kół 82° i grubości sklejki 18 mm, jednakże intencją Odwołującego było zaoferowanie kół o twardości 92° i sklejki o grubości 21 mm”. Przedmiot zamówienia został w tym zakresie opisany w Specyfikacji Technicznej, która stanowiła jeden z załączników do SWZ. Zamawiający określił grubość sklejki jako minimalną („Podłogi platform winny być wykonane z​ minimum 7 warstwowej wodoodpornej sklejki bukowej o grubości minimum 2​ 1 mm”.). W przypadku kół Zamawiający określił konkretną, wymaganą twardość: „Koła mają rdzeń z żeliwa i są wyposażone w poliuretanowy bieżnik w jednym kawałku, a​ by zapobiec powstawaniu śladów kół na podłodze. Koła posiadają zestaw redundantnych precyzyjnych łożysk kulkowych w pyłoszczelnej obudowie. Koła spełniają standardy techniczne określone w normie EN12533 lub równoważnej. Koła mają 92° Shore A. Prawidłowa liczba kół i dokładna średnica należy dobrać w zależności od obciążenia punktowego, maks. 5 N/mm2”. Izba uznała w konsekwencji, że argumentacja Odwołującego, który twierdził m. in., że sklejka o grubości 18 mm może być uznana za równoważną do oczekiwanej – 21 mm, była nietrafna. Izba przeprowadziła dowód z załączonej do odwołania opinii „Obliczenia statyczne ​i wymiarowanie dla trybuny teleskopowej – stalowej” (załącznik nr 6 do odwołania) i uznała, ż​ e dowód jest nieprzydatny do rozstrzygnięcia o zarzutach podniesionych przez Odwołującego. Skoro wymagany parametr wynosił nie mniej niż 21 mm to zaoferowanie rozwiązania o wartości mniejszej było niedopuszczalne. Warunki zamówienia nie mogą ulec zmianie po upływie terminu składania ofert, stąd o ile Izba nie kwestionuje wartości merytorycznej ww. Opinii to wskazuje, że wykonawcy nie mogli zaoferować Zamawiającemu rozwiązania, które zakładało zastosowanie sklejki cieńszej niż 21 mm – pod rygorem odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Informacje, które doprowadziły do uznania oferty Odwołującego za niezgodną z warunkami zamówienia zawarte zostały w „Karcie technicznej trybun składanych” załączonej do oferty. ​ dokumencie tym znajdują się między innymi następujące zdania: W -„Podstawą podłogi trybuny składanej jest sklejka o grubości 18 mm, która posiada właściwości trudnozapalne. Sklejka montowana na stałe do podestów stalowych ​ za pomocą wkrętów”, -„Belki poziome słupów wyposażone są w koła jezdne, min. po 3 sztuki, łożyskowane, a bieżnie kół wykonane z poliuretanu o twardości 82 Shore. Średnica kół wynosi 100x40 mm”. Sam dokument stanowi jednolite opracowanie dotyczące gotowego systemu trybun składanych i nic nie wskazuje na to, by został on przygotowany specjalnie z myślą o tym postępowaniu. W samym formularzu oferty brak tak szczegółowych danych o oferowanym rozwiązaniu, a to właśnie formularz oferty był dokumentem przygotowywanym na potrzeby postępowania. Dlatego Izba nie dała wiary twierdzeniom Odwołującego, który podniósł, ż​ e niezgodność jego oferty z warunkami zamówienia była wynikiem omyłki możliwej d​ o poprawy w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. By omyłka była w ogóle możliwa do poprawy należałoby najpierw ustalić co, tj. jaka informacja, czy jakie dane, zostały ujęte w treści oferty w sposób omyłkowy. W tym przypadku jest t​ o niemożliwe – skoro niezgodne z wymogami Zamawiającego parametry zawarte są ​ jednolitym opracowaniu o charakterze technicznym to nie wiadomo czy Odwołujący omyłkowo złożył wraz z ofertą w niewłaściwą kartę techniczną czy też karta omyłkowo wskazuje na zastosowanie innych materiałów, niż wymagał Zamawiający. Przekreśla to możliwość poprawy omyłki – omyłka musi mieć oczywisty charakter, a wynik jej poprawy musi być z góry możliwy do jednoznacznego ustalenia. Nie można zatem oczekiwać, że Zamawiający poprawi treść oferty wykonawcy w sposób, który stanowi oczywistą zmianę konstrukcyjną oferowanego systemu – abstrahując od kwestii prawnych – Zamawiający nie mógłby ingerować w gotowe rozwiązanie techniczne choćby ze względu na niemożliwe do przewidzenia skutki d​ la funkcjonowania i trwałości urządzenia. Taka zmiana nie byłaby przecież wyłącznie zmianą jednej liczby na inną, wymagałaby ona przynajmniej sprawdzenia obliczeń dla całej konstrukcji trybuny pod kątem ewentualnych zmian obciążeń i ich skutków. Potraktowanie zatem niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia jako omyłkę i jej poprawa w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp byłoby w tym przypadku skrajnie nieodpowiedzialne. Potwierdzeniem tego wywodu jest załączona do odwołania opinia „Obliczenia statyczne i​ wymiarowanie dla trybuny teleskopowej – stalowej”, z której wynika, że zmiana płyt podłogi na grubsze (21 mm) nie miałaby żadnego skutku dla funkcjonowania całej konstrukcji trybuny. Ustalenie to było jednak wynikiem zawartych w opinii obliczeń osoby o określonych kwalifikacjach, co całkowicie wyklucza możliwość uznania, że wynik poprawy omyłki był z góry możliwy do przewidzenia. Dlatego Izba uznała, że odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania na podstawie a​ rt. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp było nie tylko prawidłowe, ale też jedynym możliwym wynikiem oceny tej oferty. Z tego też względu Izba pominęła pozostałą argumentację Odwołującego zmierzającą do przywrócenia oferty do postępowania. W zakresie zarzutów skierowanych przeciwko Przystępującemu Izba podkreśla, że zgodnie z​ art. 534 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Stąd – t​ o na Odwołującym ciążył obowiązek udowodnienia podniesionych zarzutów. Odwołujący poprzestał jednak wyłącznie na gołosłownych twierdzeniach, nie podejmując przy tym choćby próby wykazania zasadności swojego stanowiska. W zakresie zarzutu: „Z treści oferty Wykonawcy Megan Seating M.G. wynika iż: -nie jest on producentem trybun -nie ma doświadczenia w dostawie trybun -podmiot udostępniający doświadczenie w dostawie trybun nie będzie podwykonawcą -nie zamierza on powierzyć wykonania żadnej części zamówienia podwykonawcom Zestawienie powyższych informacji powinno skutkować uznaniem, że Wykonawca Megan Seating M.G. nie ma zdolności technicznych do wykonania przedmiotowego zamówienia co powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie 226 ust. 1 pkt 2b PZP” Izba stanowczo podkreśla, że nie jest jej rolą dociekanie z jakich to przyczyn Odwołujący wysnuł powyższe wnioski, mające stanowić podstawę do uznania, że oferta Przystępującego winna zostać odrzucona z postępowania. Art. 555 Pzp stanowi podstawę do uznania, że rolą Izby nie jest poszukiwanie argumentów na poparcie niedbale skonstruowanych zarzutów odwołania, choćby argumenty te miały być zawarte w dokumentach będących w dyspozycji Izby. To obowiązkiem Odwołującego było wskazanie konkretnych przyczyn, wraz z podaniem źródła informacji, dla których twierdził, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu. Zarzut dotyczący nieprawidłowej oceny próbek również podlegał oddaleniu przede wszystkim ze względu na sposób, w jaki ten zarzut został skonstruowany. Odwołujący ograniczył s​ ię do porównania liczbowego ocen próbek z notami niskimi i wysokimi, nie podając przy tym żadnych konkretnych informacji co było przedmiotem poszczególnych ocen. Precyzyjniejsze dane zostały zawarte w załączonym do odwołania załączniku nr 7, ale nawet mimo dokumentacji fotograficznej, trudno na podstawie tego dokumentu ustalić, która z ocen została dokonana w sposób sprzeczny z procedurą opisaną szczegółowo w SW Z. Podkreślenia wymaga bowiem, że SWZ w dokładny sposób uregulowała zasady oceny próbek złożonych ​ postępowaniu przez wykonawców, a Odwołujący nie odniósł się do tych zasad ani razu. Poprzestał jedynie na w subiektywnej polemice z ocenami. Kolejny argument mający przemawiać za wadliwością oceny próbek ociera się o teorię spiskową i stanowi niejasne insynuacje mające wskazywać na faworyzowanie Przystępującego przez Zamawiającego: „(…) firma Megan Seating M.G. jest z perspektywy Zamawiającego firmą lokalną (Zamawiający ma siedzibę w Bydgoszczy i tam dostarczany będzie przedmiot dostawy, firma Megan Seating M.G. ma siedzibę w bliskim sąsiedztwie Bydgoszczy – Otowicach, a adres do doręczeń – w Bydgoszczy) jednoznacznie wskazują na nierówne traktowanie Wykonawców przez Zamawiającego”. Tego rodzaju twierdzenia, nie poparte żadnymi wiarygodnymi poszlakami, oparte wyłącznie n​ a subiektywnym poczuciu krzywdy Odwołującego, nie mogą stanowić podstawy do uznania, że Zamawiający dopuścił się zarzucanych mu naruszeń. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 590/23, KIO 594/23 WYROK z dnia 16 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Członkowie: Krzysztof Sroczyński Agnieszka Trojanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2023 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach 3 i 5 marca 2023 roku przez wykonawców: 1)AIR-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie (Odwołujący ) – KIO 590/23 2)Glomex MS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Złotnikach (Odwołujący 1) – KIO 594/23 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Agencja Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców: 1)AviTec Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jeleniej Górze, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach KIO 590/23, KIO 594/23; 2)AIR-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego 1 w sprawie KIO 594/23 orzeka: I.KIO 590/23 Oddala odwołanie w sprawie KIO 590/23; kosztami postępowania obciąża Odwołującego - AIR-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie, w następujący sposób: a.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - AIR-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie tytułem wpisu od odwołania, II.KIO 594/23 uwzględnia w części odwołanie w sprawie KIO 594/23 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie, powtórzenie czynności badania i oceny wniosków, w tym wezwanie Przystępującego AviTec do uzupełnienia dokumentów potwierdzających umocowanie Pana V.M. do składania oświadczeń w imieniu ​ podmiotu MarS a.s. z siedzibą w Czechach i poświadczania dokumentów za zgodność z oryginałem; w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala, kosztami postępowania obciąża Odwołującego 1 - Glomex MS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Złotnikach i Zamawiającego – Agencję Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie, w następujący sposób: a.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 1 - Glomex MS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Złotnikach tytułem wpisu od odwołania, zasądza od Zamawiającego – Agencji Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego 1 - Glomex MS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Złotnikach - kwotę 6 200 zł 00 gr (słownie: sześciu tysięcy dwustu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem części kosztów wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Członkowie: ……………………………. …………………………….. Sygn. akt KIO 590/23, KIO 594/23 UZASADNIENIE sygn. akt KIO 590/23 Zamawiający: Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Agencja Uzbrojenia z siedzibą ​ Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa podstawowego spadochronu w desantowego” (AU114111X-851Z01POlDOSlZ12022). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. U. UE.: 2022/S 204-583155 z dnia 21 października 2022 r. Dnia 3 marca 2023 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, n​ a podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt a ustawy z dnia 1 1 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych Dz.U.2022.1710 t.j.) zwanej dalej „PZP”, odwołanie złożył Wykonawca AIR-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 405 ust. 2 pkt 3) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP — poprzez wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu, mimo iż Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału i kryteriów kwalifikacji, określonych przez Zamawiającego, mimo iż uzyskana przez Zamawiającego informacja stanowiąca (według Zamawiającego) podstawę do wykluczenia nie stanowi stwierdzenia naruszenia przez Odwołującego zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub uznania go za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa; 2. art. 18 PZP w zw. z art 16 pkt 2) PZP — poprzez naruszenie zasady jawności i​ transparentności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez odmowę ujawnienia dokumentu przekazanego Zamawiającemu przez instytucję właściwą w sprawie ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, a który to dokument stanowił dla Zamawiającego podstawę wykluczenia Odwołującego z postępowania. Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.unieważnienie czynności Zamawiającego - wykluczenia Odwołującego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Wykluczenie Odwołującego zostało dokonane z naruszeniem przepisów PZP, tym samym uniemożliwiając Odwołującemu uzyskanie zamówienia, w szczególności że Odwołujący złożył ważny i​ niepodlegający odrzuceniu wniosek o dopuszczenie i posiada zarówno kompetencje formalne, jak i merytoryczne do wykonania dostawy będące przedmiotem zamówienia. Tym samym Odwołujący, w przypadku nie podjęcia środków ochrony prawnej, poniesie szkodę ​ postaci braku uzyskania zamówienia oraz braku możliwości osiągnięcia zakładanych korzyści tak finansowych w (zysku), jak i biznesowych (doświadczenie i referencje). Informacja o dokonaniu czynności wykluczenia Odwołującego została doręczona pismem z dnia 22 lutego 2023 r., przesłanym pocztą elektroniczną (email). Termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu ​ a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że Zamawiający wszczął postępowanie poprzez publikację w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o zamówieniu (​ w procedurze ograniczonej przyspieszonej), określające kryteria kwalifikacji wykonawców do etapu składania i oceny ofert. W ogłoszeniu (sekcja VI.3 pkt 1 5) Zamawiający zastrzegł, że „​ W przypadku otrzymania przez Zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji ​o decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych - Wykonawca zostanie wykluczony z postępowania na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 Ustawy.” Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do postępowaniu z zachowaniem terminu wyznaczonego przez Zamawiającego. Zamawiający dokonał czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, wskazując, że otrzymał stosowne zawiadomienie od właściwej instytucji dotyczące Odwołującego. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o wgląd do protokołu postępowania, w tym powyższego zawiadomienia właściwej instytucji, wskazując przy tym, że z dokumentem tym zapozna się osoba posiadające stosowne poświadczenie bezpieczeństwa w rozumieniu ustawy z​ dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.U.2019.742 t.j.). ​W odpowiedzi na wniosek, Zamawiający odmówił Odwołującemu wglądu do dokumentu, wskazując, że dokument ten ma charakter niejawny, jak również zastrzeżono, że nie wyraża się zgody na przekazanie Odwołującemu treści przekazanej nim informacji. Zarzut nr 1 Odwołujący podkreślił, że złożył w najlepszej wierze wszelkie oświadczenia i​ dokumenty potwierdzające, że spełnia on wszelkie warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego, w tym przede wszystkim Odwołujący wykazał poprzez podmiotowe środki dowodowe, że: a.posiada siedzibę na terytorium Unii Europejskiej; b.posiada ważną i aktualną koncesję wydaną na podstawie ustawy z 1 3 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz.U.2022.268 t.j. ze zm.) w zakresie wytwarzania i obrotu lub obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym określonymi w części IV Rodzaje wyrobów i technologii o przeznaczenie wojskowym lub policyjnym załącznika do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie klasyfikacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja (Dz.U.2019.1888). W zakresie określonym w W T V ust.7 poz. 2. Odwołujący nie posiada również wiedzy, by w związku z koncesją Odwołującego prowadzone było przez organ właściwy jakiekolwiek postępowanie; c.Odwołujący wykazał również odpowiednimi dokumentami z banku, że posiada wymaganą zdolność finansową; d.Odwołujący przedstawił również wraz z wnioskiem wykaz wykonanych dostaw spadochronów desantowych lub ratowniczych, przy czym część pozycji wykazu chociaż nie potwierdza wymaganej przez Zamawiającego wartości dostawy, to wskazuje na bogate doświadczenie Odwołującego w realizacji dostaw tego typu na dużą skalę, również realizowanych dla Zamawiającego w poprzednich latach. Odwołujący do każdej pozycji wykazu przedstawił również stosowne listy referencyjne potwierdzające należyte wykonanie każdej z dostaw — potwierdzając tym samym spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zaznaczył, że znana jest mu treść oraz konstrukcja przepisu art. 405 ust. 2 pkt 3) PZP - tj. ograniczona możliwość weryfikacji stanowiska przedłożonego Zamawiającemu przez odpowiednie instytucje. Niemniej w ocenie Odwołującego - przepis ten został w postępowaniu wykorzystany arbitralnie do odsunięcia Odwołującego z postępowania, nie zaś (zgodnie z jego celem i przeznaczeniem) do ochrony interesów państwa. Z jakiegoś powodu ustawodawca (tak krajowy, jak i unijny) zdecydował się na objęcie zamówień w dziadzienie obronności i bezpieczeństwa reżimem PZP. Tak też, do tego rodzaju zamówień (pomimo zapewnienia zamawiającym szeregu uprawnień nieznanych zamówieniom klasycznym lub sektorowym) stosować się powinno m. in. podstawowe zasady PZP — w tym przede wszystkim zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Natomiast w postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją, w której wobec podmiotu posiadającego wszelkie zezwolenia na prowadzenie tak szczególnej działalności, który to podmiot jest przedmiotem stałej oceny i obserwacji odpowiednich służb (które to służby w żaden sposób nie kwestionują możliwości prowadzenia przezeń tak szczególnej działalności), z niewiadomych przyczyn ujawniają się przesłanki mające świadczyć o​ zagrożeniu bezpieczeństwa państwa w przypadku pozyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że przepis art. 405 ust. 2 pkt 3) PZP wskazuje wprost na możliwość wykluczenia wykonawcy na tej podstawie jedynie, gdy wykonawca zostanie uznany za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Odwołujący podkreślił, że uznanie takie nie może być rozumiane jako podejrzenie; uznanie, o którym mowa w PZP jest stwierdzeniem określonego faktu (zgodnie z definicją słownikową terminu „uznać”), a zatem powinno być wyrażone w formie decyzji, wyroku czy postanowienia (i to raczej ostatecznych), a nie w formie przekazanej posiadanej przez organ informacji potencjalnie mogącej stanowić podstawę do wszczęcia postępowania względem wykonawcy. Odwołujący podał, że wpłynięcie do Zamawiającego pisma od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego państwa z informacją, że „dysponuje ona informacjami”, nie mieści się w dyspozycji przepisu art. 405 ust. 2 pkt 3) PZP, gdyż informacja taka nie stanowi ani bezspornego stwierdzenia naruszenia zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw ani prawnego uznania wykonawcy za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Odwołujący podkreślił, że nie istnieje w obrocie prawnym żadna decyzja, wyrok czy postanowienie, ale również nie toczy się w tym zakresie żadne postępowanie, którego Odwołujący, jako wykonawca w rozumieniu PZP byłby stroną czy przedmiotem, które dotyczyłyby stwierdzenia naruszenia przez Odwołującego zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw czy też uznania Odwołującego za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że od roku 2020 Odwołujący znajduje się w wykazie przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym i uczestniczy ​ w planowaniu mobilizacyjnym dla Sił Zbrojnych RP. Co istotne, Odwołujący podlega bieżącej ochronie kontrwywiadowczej sprawowanej przez SKW, natomiast proces produkcji i odbiór sprzętu jest nadzorowany przez stałą obecność przedstawicieli wojska (Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe). Gdyby zatem rzeczywiście Odwołujący stwarzał jakiekolwiek zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, to niewątpliwie zostałyby względem niego podjęte oficjalne działania zmierzające do ograniczenia jego działalności, nie tylko poprzez uniemożliwienie uczestnictwa w konkretnych postępowaniach przetargowych, ale w całym zakresie jego działalności. Odwołujący natomiast nie ma wiedzy, by jakiekolwiek służby podejmowały względem niego tego typu działania. Zarzut nr 2 Odwołujący przede wszystkim podniósł, że wyrażona w art. 18 PZP zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień i jako taka może podlegać ograniczeniom jedynie w miarę uzasadnionych potrzeb zamawiających oraz w granicach dopuszczonym w ustawie (tak PZP jak i innych ustawach) (tak KIO m. in. w: wyrok z dnia 4 kwietnia 2019 r., KIO 466/19; wyrok z dnia 15 grudnia 2014 r., KIO 2510/14). Zrozumiałym dla Odwołującego jest określenie szczególnych zasad dostępu do tego rodzaju informacji w oparciu o Ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.U.2019.742 t.j.), tj. poprzez udostępnienie takiej informacji wyłącznie osobom posiadającym odpowiednie poświadczenie bezpieczeństwa i gwarantującym zachowanie „niejawności” pozyskanych informacji. Tak też, Odwołujący we wniosku o umożliwienie wglądu do rzeczonego dokumentu wskazał, że dysponuje osobami posiadającymi odpowiednie poświadczenie bezpieczeństwa — co stanowi o możliwości wglądu do danego dokumentu z zachowaniem zasad określonych w Ustawie o ochronie informacji niejawnych, tj. w ramach dopuszczalnego ograniczenia zasady jawności postępowania. Jednakże Zamawiający wykracza poza określone w PZP ramy dopuszczalnego ograniczenia zasady jawności postępowania, odmawiając takiego dostępu i powołując się m. in. na zastrzeżenie w tym dokumencie iż, nie wyraża się zgody na przekazanie Odwołującemu treści przekazanej w nim informacji. Odwołujący nie znajduje podstawy prawnej zarówno do postawienia takiego zastrzeżenia, jak i do jego respektowania przez Zamawiającego i tym samym ograniczenia zasady jawności postępowania. Reasumując, zdaniem Odwołującego mamy do czynienia z kuriozalną sytuacją, ​ której to nieznana instytucja/służba, przekazuje Zamawiającemu informację o nieznanej treści, w oparciu o którą to w informację Zamawiający dokonuje tak doniosłej w skutkach czynności w postępowaniu, jaką jest wykluczenie Odwołującego. W ocenie Odwołującego, działanie Zamawiającego stanowi wypaczenie zasady jawności postępowania, do której przestrzegania i ochrony Zamawiający jest zobowiązany na mocy przepisów PZP. Na marginesie Odwołujący dodał, że przedmiot postępowania jest niezwykle wymagający, bowiem zgodnie z sekcją VI.3 pkt 1 Ogłoszenia, Zamawiający wymaga wykonania przedmiotowego zamówienia nie później niż do dnia 30 listopada 2023 r. Mając na uwadze przedłużające się postępowanie (od chwili złożenia wniosków przez oferentów minęły już trzy miesiące) realizacja przedmiotu zamówienia w tak określonym terminie staje się coraz bardziej utrudniona. Odwołujący, antycypując ew. dalsze działania Zamawiającego, uważa, że zmiana wymagań w tym zakresie (tj. wydłużenie dopuszczalnego terminu realizacji) wobec jednego tylko oferenta stanowić może o naruszeniu wyrażonej w art. 16 PZP zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wynika to z tego, że składając w grudniu 2022 r. wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wszyscy zainteresowani oferenci musieli uwzględniać tak wymagający i rygorystyczny termin realizacji przedmiotu zamówienia. Zmiana tego wymogu w odniesieniu do jednego tylko wykonawcy (czyli pozostałego w postępowaniu wykonawcy — AVITEC sp. z o.o.) stanowić będzie nieuzasadnione i niesprawiedliwe (wobec pozostałych wykonawców) ułatwienie wobec tego wykonawcy. Tak sformułowany warunek realizacji, skutkował tym, że do postępowania przystąpiły tylko podmioty pewne możliwości jego spełnienia (tj. posiadające wolny wolumen mocy produkcyjnych lub znaczące zapasy towarowe). Natomiast zmiana tego wymogu, może powodować, że inne podmioty, które z góry zrezygnowały z udziału w tym postępowaniu (z uwagi na tak postawiony wymóg) wobec zmienionego wymogu, mogłyby z​ powodzeniem wystartować, co jednak będzie niemożliwe z uwagi na działanie Zamawiającego - tj. zmianę podstawowego i kluczowego wymogu w trakcie trwania postępowania. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił jak na wstępie o uwzględnienie odwołania w całości oraz unieważnienie czynności Zmawiającego — wykluczenia Odwołującego z postępowania. sygn. akt KIO 594/23 W tym samym postepowaniu, w dniu 5 marca 2023 roku, odwołanie do Prezesa KIO złożył również wykonawca GLOMEX MS POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Złotnikach, dalej jako „Odwołujący 1” lub „Glomex”. Odwołanie złożono od następujących czynności i zaniechań czynności Zamawiającego: 1.odrzucenie wniosku Glomex o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 2.zaniechanie odrzucenia wniosku Avitec sp. z o.o. Odwołujący 1 zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 405 ust. 2 pkt 3 oraz 6 ustawy Pzp poprzez jego niezasadne zastosowanie polegające na błędnym uznaniu, że Odwołujący 1 nie posiada wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa oraz że występuje zagrożenie dla obronności i bezpieczeństwa w sytuacji, gdy nie istnieją żadne okoliczności, które uzasadniałyby taką ocenę; 2.art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) poprzez jego niezasadne zastosowanie polegające na błędnym uznaniu, że Odwołujący 1 podlega wykluczeniu w sytuacji, gdy nie zaistniały przesłanki uzasadniające wykluczenie Odwołującego 1; 3.art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. b) poprzez jego niezasadne niezastosowanie polegające na błędnym uznaniu, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez Avitec sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu w sytuacji, gdy Avitec sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący 1 wnosił o: 1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia wniosku Odwołującego 1 o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 2.nakazanie Zamawiającemu wykonanie czynności odrzucenia wniosku Avitec s​ p. z o.o. o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący 1 wskazał, że miał i ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Błędne decyzje Zamawiającego uniemożliwiają udzielenia zamówienia Odwołującemu 1. Uwzględnienie odwołania umożliwi Wykonawcy uzyskanie zamówienia. Ponadto, nawet częściowe uwzględnienie zarzutów prowadzące do odrzucenia wniosku Avitec sp. z o.o. o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu spowoduje unieważnienie postępowania, c​ o także uzasadnia interes w uzyskaniu zamówienia zgodnie z orzecznictwem TSUE (​ np. wyrok TSUE z 5.4.2016 r. w sprawie C-689/13, Puligienica Facility Esco SpA (PFE) v​ . Airgest SpA (EU:C:2016:199) oraz w orzecznictwie KIO (wyrok z 23.3.2021 r., KIO 578/21, KIO 579/21). Zarzut nr 1 W ocenie Odwołującego 1 Brak jest podstaw do uznania, jakoby Odwołujący 1 nie posiadał wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa oraz że występuje zagrożenie dla obronności i bezpieczeństwa. Żadne organy, służby ani instytucje nigdy nie przedstawiły Odwołującemu 1 ani jego pracownikom czy członkom organów żadnych zarzutów w tym zakresie. Wobec Odwołującego 1 nigdy nie było prowadzone żadne postępowanie mające za przedmiot tego rodzaju zarzuty. W piśmie informującym o odrzuceniu wniosku Odwołującego 1 Zamawiający nie wskazał ponadto uzasadnienia podstawy wykluczenia. Jednocześnie Zamawiający nie wskazał, aby zaistniała podstawa odstąpienia od uzasadnienia wskazana w art. 405 ust. 7 ustawy Pzp. Należy zatem przyjąć, że taka podstawa nie występuje, zaś Zamawiający odstąpił od uzasadnienia bez podstawy prawnej. Brak uzasadnienia uniemożliwia pełne odniesienie się do zasadności decyzji Zamawiającego o odrzuceniu wniosku. Odwołujący 1 uczestniczył i uczestniczy w licznych postępowaniach w dziedzinach obronności i​ bezpieczeństwa. Odwołujący 1 w sposób należyty realizował i realizuje zamówienia ​ dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Przykładowo w dniu 16.01.2023 r. Odwołujący 1 został dopuszczony do w udziału w postępowaniu w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na dostawę spadochronów dla jednostki specjalnej „Grom". Nie do zaakceptowania jest sytuacja, że w tym samym czasie w postępowaniach na dostawę tego samego przedmiotu(spadochronów) dla wojska udział wykonawcy w jednym z​ nich zostaje uznany za stwarzający zagrożenie dla bezpieczeństwa i obronności państwa ​a w innym takie zagrożenie nie zostało stwierdzone. Dowodzi to arbitralności decyzji w tym zakresie i w rzeczywistości brak jakiekolwiek zagrożenia. Gdyby takie zagrożenie faktycznie występowało, to Odwołujący 1 nie zostałby dopuszczony do udziału w innych postępowaniach. W sytuacji, kiedy oceny dokonywane przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego są tak dalece ze sobą sprzeczne, że służba ta pozwala temu samemu wykonawcy na dostawę spadochronów dla wojska w jednym postępowaniu, a nie pozwala na to w tym samym czasie w innym postępowaniu, taka ocena nie może stanowić podstawy odrzucenia wniosku o udział w postępowaniu. Istota przesłanki wykluczenia na tej podstawie, że udział wykonawcy stwarza zagrożenie dla bezpieczeństwa i obronności polega na tym, aby nie dopuścić do udziału ​ postępowaniu podmiotu, który takie zagrożenie faktycznie stwarza. W sytuacji, kiedy w z​ okoliczności sprawy wynika, że takie zagrożenie nie występuje, to nie jest dopuszczalne potraktowanie tej przesłanki w sposób formalistyczny i wykluczenie wykonawcy tylko na tej podstawie, że SKW przesłało określoną informację w sytuacji, gdy w tym samym czasie wykonawca bierze udział na dostawę tego samego przedmiotu dla wojska w innym postępowaniu. Gdyby faktycznie taki wykonawca stwarzał jakiegokolwiek zagrożenie, t​ o właściwe służby nie dopuściłyby do udziału takiego wykonawcy w takim postępowaniu. Dopuszczenie zaś wykonawcy do tego postępowania oznacza, że przedmiotowe zagrożenie nie występuje, zaś przekazana informacja nie jest merytorycznie uzasadniona lecz ma wyłącznie arbitralny i pozamerytoryczny charakter. W związku z tym nie może ona stanowić podstawy wykluczenia. Zarzut nr 2. Zdaniem Odwołującego 1 Wykonawca Avitec sp. z o.o. (dalej „Avitec”) nie wykazał spełniania warunków w postępowaniu. Avitec powołuje się na zobowiązanie podmiotu trzeciego, Mars A.S, spółki prawa czeskiego. Avitec przedłożył dokument zatytułowany Zobowiązanie podmiotu trzeciego, jednak dokument ten nie może zostać uznany za zobowiązanie spółki Mars A.S. Dokument ten nie został bowiem podpisany przez osobą umocowaną do reprezentowania tej spółki. Zgodnie z treścią tego dokumentu jego autorem i​ osobą podpisaną jest pan V.M.. Osoba ta zgodnie z przedłożonym odpisem z rejestru handlowego Mars A.S. nie jest upoważniona do reprezentacji spółki Mars A.S. ​Tym samym należy uznać, że Avitec nie przedłożył ważnego i skutecznego zobowiązania spółki Mars A.S. do udostępnienia zasobów. To samo dotyczy oświadczenia z 3.02.2023 r. Ponadto, pan V.M. poświadczył za zgodność dokumenty o zrealizowanych dostawach (zaświadczenia, umowa), co nie pozwala na przyjęcie, że dokumenty te zostały poświadczone za zgodność z​ oryginałem przez osobę upoważnioną do reprezentacji Mars A.S. Niezależnie od nieprzedłożenia ważnego i skutecznego zobowiązania Mars A.S. do udostępnienia zasobów, z przedłożonych dokumentów, nie wynika, aby podmiot ten spełniał warunek określony w pkt III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu dotyczący zdolności technicznych, zgodnie z którym: „W celu wykazania spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 Ustawy, dotyczącego zdolności technicznych, Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie wykonał w w sposób należyty minimum jedną dostawę, odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj.- dostawę spadochronów desantowych lub ratowniczych o wartości nie mniejszej niż 8.000.000 PLN”(po zmianie ogłoszenia 6.000.000 PLN). Zgodnie z powyższym warunkiem, wykonawcy zobowiązani byli wykazać jedną dostawę spadochronów desantowych lub ratowniczych na kwotę co najmniej 6.000.0000 PLN. Z przedłożonych przez Avitec dokumentów nie wynika, aby Mars A.S. zrealizował taką dostawę. Avitec powołuje się na umowę między Mars A.S. z dnia 27.11.2017 r. Ponieważ Avitec nie przedłożył kompletnej umowy, a jedynie jej pierwszą stronę, ​ załączeniu Odwołujący 1 złożył całą umowę, dostępną w Internecie (wraz z tłumaczeniem wybranych fragmentów). w Przedmiot dostawy określony został w pkt II. 1 umowy. I jedynie w części były to spadochrony (400 kompletów spadochronów), w pozostałej zaś części było to 600 kompletów zasobników oraz 40+40 makiet spadochronów. Podawana przez Avitec wartość zamówienia 58.106.000,00 CZK odnosi się do całości przedmiotu tej umowy, czyli również 600 kompletów zasobników i 80 makiet spadochronów. Avitec nie wykazał, aby wartość spadochronów dostarczonych w ramach tej dostawy wynosiła 6.000.000 PLN. ​ związku z tym wniosek Avitec o dopuszczenie do udziału w postępowaniu także z tego powodu podlega odrzuceniu. W Dlatego też Odwołujący 1 wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawcy wnoszący odwołanie wykazali interes w korzystaniu z​ e środków ochrony prawnej. Wykonawcy są podmiotami, który złożyli wnioski o​ odpuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i​ są zainteresowani uzyskaniem zamówienia. Wykonawcy zostali wykluczeni z​ postępowania. Wybór wniosku innego wykonawcy, godzi w interesy ekonomiczne Odwołujących i naraża ich na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpień złożyli następujący wykonawcy: - AviTec Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze w obu sprawach odwoławczych po stronie Zamawiającego; - AIR-POL sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie w sprawie KIO 594/23 po stronie Odwołującego 1; - CIMSA Ingeniería de Sistemas, S.A. z siedizbą w Barcelonie, w Hiszpanii, ​ sprawie KIO 594/23 po stronie Odwołującego 1. w Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym jako Przystępujących odpowiednio w poszczególnych sprawach następujące podmioty: - wykonawcę AviTec Sp. z o.o. w obu sprawach odwoławczych - wykonawcę AIR-POL sp. z o.o. w sprawie 594/23. Izba postanowiła nie dopuścić wykonawcy CIMSA Ingeniería de Sistemas, S.A. z uwagi na niedopełnienie obowiązków dotyczących poświadczenie sposobu reprezentacji podmiotu. W złożonym do Izby zgłoszeniu przystąpienia brakuje dokumentów, z których wynika możliwość reprezentacji Wykonawcy przez poszczególne osoby podpisujące dokumenty. Do zgłoszenia załączono jedynie dokumenty rejestrowe wraz z tłumaczeniami. W przesłanym zgłoszeniu nie ma pełnomocnictwa dla pana A.S. oraz brak jest stosownego umocowania dla radcy prawnego Ł.J., który podpisał zgłoszenie podpisem kwalifikowanym. Pełnomocnictwo złożone na posiedzeniu przez radcę prawnego datowane jest na 13 marca 2023 roku, podczas gdy zgłoszenie przystąpienia miało miejsce w dniu 9 marca 2023 roku. Tym samym w dniu zgłoszenia przystąpienia pełnomocnik nie wykazał, że był uprawniony do działania w imieniu podmiotu zgłaszającego przystąpienie. Uzupełnienie tego braku zgłoszenia ma charakter niedopuszczalny bowiem regulacja art. 525 ustawy Pzp nie zawiera odesłania do art. 518 ustawy Pzp. Ponadto, choć art. 511 ust. 2 ustawy Pzp umożliwia uzupełnienie braków w zakresie pełnomocnictwa albo ​ składzie właściwych organów, to by taki brak stwierdzić, konieczne jest złożenie samego dokumentu, który braki w zawiera. Tymczasem w przedmiotowej sprawie brakowało dokumentu podstawowego, czyli samego pełnomocnictwa. Nie było jednocześnie konieczności zastosowania art. 511 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ na posiedzeniu przed Izbą pełnomocnik przedstawił dokument pełnomocnictwa umożliwiający mu reprezentowanie strony, podpisany przez uprawnioną do tego osobę z ramienia Wykonawcy. Jednocześnie dokument ten nie uprawniał do działania w dniu złożenia samego przystąpienia. Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego złożonej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że obaj Odwołujący w odwołaniach prawidłowo przytoczyli zapisy ogłoszenia o zamówieniu oraz pozostałych dokumentów z postępowania istotne dla rozstrzygnięcia odwołania i nie zachodziła konieczność ich powtarzania. Z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, ż​ e w dniu 6 marca 2023 roku Zamawiający unieważnił czynność oceny wniosków i​ postanowił skierować do AviTec wezwanie o uzupełnienie wykazu dostaw. Zamawiający oświadczył, iż wykona czynność ponownego badania i oceny wniosków. Na posiedzeniu przed Izbą Zamawiający wyjaśnił, że doszło do rozbieżności pomiędzy tytułem pisma „Informacja o unieważnieniu czynności oceny wniosków” a treścią samego pisma. Zamawiający rozłącznie traktuje czynność poinformowania o wynikach oceny i czynność oceny. Obecnie dokonał jedynie unieważnienia czynności informacyjnych i​ dokonał ponownej częściowej oceny wniosku AviTec uznając, że konieczne jest powtórzenie oceny jednego z wykonawców. Nie poinformował jeszcze o wynikach tej oceny. Po złożeniu oświadczenia przez Zamawiającego Izba uznała, że nie zaistniały ​ sprawie przesłanki określone w art. 568 pkt 2 ustawy Pzp i nie jest możliwe umorzenie postępowania z uwagi na w stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zamawiający bowiem podtrzymuje swoją decyzję o​ wykluczeniu Odwołujących z postępowania, zamierza ponowić ocenę tylko jednego z​ wniosków ale nie w sposób wynikający z żądań zawartych w odwołaniu KIO 594/23. Dlatego też Izba doszła do przekonania, że odwołania podlegają w całości rozpoznaniu. Izba rozpoznała łącznie zarzuty obu odwołań odnoszące się do naruszenia art. art. 405 ust. 2 pkt 3) i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp oraz art. 18 Pzp w zw. z art 16 pkt 2) Pzp, a także zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę, którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa ​ art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. w Według art. 405 ust. 6 ustawy Pzp wykluczenie, na podstawie ust. 2 pkt 3, może nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o​ wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji o decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp zamawiający odrzuca wniosek o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Z akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że pismem z dnia 9​ grudnia 2022 roku Zamawiający zwrócił się z wnioskiem do Służby Kontrwywiadu Wojskowego, o opinię, czy istnieją podstawy wykluczenia w oparciu o m.in. art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w stosunku do wszystkich wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 9 grudnia 2022 roku Zamawiający zwrócił się z wnioskiem do Służby Wywiadu Wojskowego, o opinię, czy istnieją podstawy do wykluczenia podmiotów, które złożyły wnioski oraz podmiotów, na zasobach których polegać będą ci Wykonawcy. Zamawiający w dniu 12 stycznia 2023 roku uzyskał odpowiedź od Służby Wywiadu Wojskowego, że w zakresie kompetencji Służby nie posiada informacji, które stanowią lub mogłyby stanowić podstawę do wykluczenia podmiotów określonych we wniosku Zamawiającego. Zamawiający otrzymał również odpowiedź od Służby Kontrwywiadu Wojskowego, ż​ e zachodzą wobec Odwołującego i Odwołującego 1 przesłanki skutkujące wykluczeniem z​ postępowania. Jednocześnie organ sprawdzający nie wyraził zgody na udzielenie Wykonawcom informacji o treści dokumentu przekazanego Zamawiającemu, zgodnie z​ art. 405 ust. 7 ustawy Pzp. Treść pisma skierowanego przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego do Zamawiającego zawierającego informacje niejawne o klauzuli „zastrzeżone” dotyczące Odwołujących, została udostępniona składowi orzekającemu Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający, po otrzymaniu wniosku od AIR-POL o udostępnienie pisma SKW, odpowiedział Wykonawcy, ze wniosek nie może zostać rozpoznany pozytywnie bowiem otrzymane pismo ma charakter niejawny oraz zastrzeżono, że nie wyraża się zgody na przekazanie Wykonawcom treści informacji. Izba podkreśla, że przepisy ustawy Pzp nie nakładają na zamawiającego obowiązku weryfikowania informacji uzyskanych od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa, jak też nie przewidują żadnych instrumentów, za pomocą których zamawiający mógłby takiej weryfikacji dokonać. Sam fakt otrzymania informacji ​ omawianym zakresie od instytucji zewnętrznych, dokonujących weryfikacji podmiotowej Wykonawców, obliguje w zamawiającego do odpowiedniego zastosowania art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie może takiej informacji pominąć ani też traktować jej w sposób niewiążący jako jedno ze stanowisk w sprawie. Wynika to także z przepisów dyrektywy obronnej (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/W E z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE), w których m.in. wskazano: - motyw 65 dyrektywy: „Wykluczenie wykonawców powinno być również możliwe ​ przypadku gdy instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający posiada informacje, w ​ stosownych przypadkach pochodzące z chronionego źródła, mówiące, że wykonawcy ci nie są wystarczająco w wiarygodni, aby wykluczyć zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa członkowskiego”, - motyw 67 dyrektywy: „Ponadto żaden przepis niniejszej dyrektywy nie może uniemożliwić instytucji zamawiającej/podmiotowi zamawiającemu wykluczenia wykonawcy na jakimkolwiek etapie procesu udzielania zamówienia, jeżeli instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający posiadają informacje, z których wynika, że udzielenie całości lub którejkolwiek z​ części zamówienia wykonawcy mogłoby wiązać się z zagrożeniem podstawowych interesów bezpieczeństwa tego państwa członkowskiego”, - art. 39 ust. 2 lit. e) dyrektywy: „Z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który: na podstawie dowolnych środków dowodowych, w tym chronionych źródeł danych, uznano, że nie posiada wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa członkowskiego”. Z zapisów wynika, że przepisy dyrektywy obronnej również nie przewidują obowiązku weryfikowania informacji dotyczących zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa w związku z​ ubieganiem się danego wykonawcy o zamówienie, jeżeli informacje te pochodzą z​ chronionego źródła. Choć skarżone przesłanki przewidziane przez ustawę Pzp, które powodują wykluczenie podmiotu mają charakter fakultatywny, to swoboda Zamawiającego ogranicza się do decyzji, czy będzie je w prowadzonym postępowaniu stosował, czy też odstąpi od ich stosowania. Jeżeli jednak Zamawiający zdecydował, że korzystał będzie z możliwości wykluczenia po zaistnieniu okoliczności opisanych w przesłankach fakultatywnych, t​ o w momencie ziszczenia się tych przesłanek, Zamawiający nie ma już swobodnego wyboru. Zobowiązany jest przy zastosowaniu odpowiedniej regulacji wykonawcę wykluczyć. Jedna z takich przesłanek fakultatywnych występuje w momencie otrzymania przez zamawiającego bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i​ bezpieczeństwa. Otrzymanie pisemnego dowodu na posiadanie przez właściwe służby informacji o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa państwa, jest dla zamawiającego wystarczającym i jedynym dowodem na zaistnienie przesłanki wykluczenia z​ postępowania odwoławczego. Zamawiający ma zatem obowiązek zbadać, czy zaistniała przesłanka wykluczenia, którą przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu i w tym celu zamawiający kieruje wniosek do właściwych służb i uzyskując odpowiedź bada jej treść ustalając, czy właściwa służba przekazała mu, że jest w posiadaniu informacji o wystąpieniu zagrożenia obronności i bezpieczeństwa państwa, czy takich informacji nie posiada. Natomiast zamawiający nie został wyposażony w mechanizm weryfikacji zgodności tej informacji z rzeczywistym stanem faktycznym. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie dokonuje oceny prawidłowości czynności i zaniechań zamawiającego, nie zaś innych podmiotów. Tym samym Izba nie jest uprawniona do oceny zasadności informacji przekazywanych zamawiającemu przez instytucję właściwą w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa. Izba może jedynie zbadać, czy zamawiający otrzymał taką informację, czy pochodzi ona od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa i czy dotyczy danego wykonawcy oraz przesłanki jego wykluczenia. Izba nie może natomiast zbadać i ocenić, czy stanowisko wyrażone przez instytucję, jest właściwe. ​To właśnie wyspecjalizowane instytucje państwa uprawnione są do badania, choćby przez wykonanie czynności operacyjnych, czy mamy do czynienia z wystąpieniem przesłanki. W przedmiotowej sprawie wykluczenie Odwołujących nastąpiło po uzyskaniu przez Zamawiającego informacji od Służby Kontrwywiadu Wojskowego (informacja niejawna z​ nadaną klauzulą „zastrzeżone”). Po zapoznaniu się z treścią informacji, jak też po uwzględnieniu przepisów określających zakres działania Zamawiającego oraz Krajowej Izby Odwoławczej, Izba stwierdziła, że wykluczając Odwołujących z postępowania, Zamawiający nie naruszył art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby przedstawione Wykonawcom uzasadnienie decyzji o wykluczeniu z​ postępowania było wystarczające. Zamawiający przekazał taki zasób informacji, na jaki pozwalał mu dokument otrzymany od podmiotu zewnętrznego, z uwzględnieniem klauzuli dla informacji nałożonej na ten dokument przez jego wystawcę. Zamawiający podał, że przewidział w postępowaniu fakultatywne przesłanki wykluczenia, podał, że otrzymał informacje od odpowiednich służb, po skierowaniu do nich wniosku i na podstawie przekazanych mu informacji od tych służb dokonał wykluczenia. Z tych powodów Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i ust. 6 ustawy Pzp, a także art. 146 ust. 1 pkt 2 a ustawy Pzp. Oceniając, czy w postępowaniu doszło do naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych, dostrzeżenia wymaga, iż zasada jawności postępowania, wyrażona w art. 18 ustawy Pzp, doznaje różnego rodzaju ograniczeń. Zasada ta nie ma prymatu wiodącego nad zasadami wyrażonymi w innych ustawach i innymi zasadami wynikającymi z ustawy Pzp. ​Już sama ustawa Pzp przewiduje wyjątki od zasady jawności, przy zastrzeżeniu, że ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego możliwie jest tylko w przypadkach określonych w ustawie. Sam zamawiający może zastrzec w dokumentach zamówienia, że pewne informacje wymagają zachowania poufnego charakteru informacji. Za taki wyjątek uznaje się także informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. ​Ale nie tylko przywołana ustawa Pzp zawiera takie wyjątki od zasady jawności. Możliwe jest także wyłączenie zasady jawności w przypadku ochrony danych osobowych w przypadkach wskazanych w ustawie, czy danych odnoszących się do wysokości wynagrodzenia. Same zaś postanowienia ustawy Pzp w przypadku zamówień w dziedzinie obronności i​ bezpieczeństwa przywołują ustawę o ochronie informacji niejawnych. Regulacja ta zawiera szereg reguł i zasad postępowania z dokumentami, którym nadano różny poziomu klauzul tajności, a informacje wynikające z dokumentów traktuje się jako niejawne. Co do udostępnienia Odwołującemu AIR-POL dokumentu, na podstawie którego Zamawiający dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to zdaniem składu orzekającego Izby Zamawiający poinformował Odwołującego, że pismo pochodzi od instytucji właściwej w sprawie ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa. Instytucja ta dysponuje informacjami w tym zakresie, czyli wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa państwa. Informacje nie mogą być udostępnione, ponieważ mają charakter niejawny, zastrzeżono, że wystawca dokumentu nie wyraża zgody na przekazanie Wykonawcy treści informacji. Jak już zaznaczono w niniejszym orzeczeniu, w ocenie Izby, w ten sposób Zamawiający wystarczająco uzasadnił odmowę udostępnienia informacji i wskazał przepisy, które odnoszą się do reguł udostępniania tego rodzaju dokumentów. Zamawiający podał, ż​ e informacje mają charakter niejawny, co zdaniem Izby jasno wskazuje na regulacje ustawy o ochronie informacji niejawnych. Zamawiający wyjaśnił także, że nie będąc wystawcą owego dokumentu, a jedynie jego dysponentem, nie może ich ujawnić, ponieważ nie zgadza się na to wystawca dokumentu. Zamawiający powołał się więc na dopuszczalny wyjątek od zasady jawności a Odwołujący okoliczności przeciwnych nie wykazał. Dlatego też Izba nie uznała zasadności zarzutu. Zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp (KIO 594/23) częściowo zasługiwał na uwzględnienie. Izba ustaliła, że 14 grudnia 2022 roku Zamawiający zwrócił się do Dyrektora Sekcji Uzbrojenia i Zakupów Departamentu Uzbrojenia i Logistyki Sił Powietrznych Ministerstwa Obrony Narodowej Republiki Czeskiej z prośbą o wskazanie pojedynczej dostawy o​ najwyższej wartości z podaniem tej wartości i daty realizacji dostawy w ramach złożonej przez AviTec referencji o wykonaniu przez spółkę MarS a.s. umowy nr 175210145 w latach 2017-2020 dostawa na rzecz MON Republiki Czeskiej. MON Republiki Czeskiej potwierdził, że firma MarS dostarczyła w latach 2017-2020 spadochrony wojskowe o łącznej wartości 58 106 000,00 CZK bez VAT. Wszystkie dostawy zostały zrealizowane prawidłowo i terminowo. Przystępujący AviTec złożył wraz z wnioskiem zobowiązanie podmiotu trzeciego, firmy MarS a.s., z którego wynika, że podmiot ten reprezentuje dyrektor handlowy – V.M.. Dokument zawierał pieczęć i podpis wymienionej osoby. 21 grudnia 2022 roku AviTec został na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwanych do złożenia podmiotowego środka dowodowego w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postaci referencji lub innego dokumentu wystawionego przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane. Zamawiający podał, że wraz z wnioskiem o​ dopuszczenie złożył dokument w formie wydruku wizualizacji wersji elektronicznej. Dokument nie spełnia wymagań ogłoszenia, ponieważ nie został on uwierzytelniony. Przystępujący AviTec odpowiedział, że jest w posiadaniu wyłącznie referencji ​ postaci elektronicznej podpisanych podpisem elektronicznym więc Wykonawca przedkłada następujące dokumenty: w oryginał referencji na nośniku pendrive, kopię referencji poświadczoną za zgodność z oryginałem oraz tłumaczenie referencji na język polski. Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonał Pan V.M.. Następnie AviTec został w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunku udziału ​ postępowaniu. Zamawiający podał, że złożono dokument, z którego wynika realizacja dostawy o łącznej wartości netto w 10 273 140,80 zł (przeliczenie kwoty 58 106 000,00 CZK). Złożony dokument nie pozwala na dokonanie oceny spełniania warunku, ponieważ nie można na jego podstawie ustalić, czy mamy do czynienia z pojedynczą dostawą o wartości nie mniejszej niż 6 000 000,00 zł. Zamawiający wezwał do wskazania pojedynczej dostawy zrealizowanej przez MarS a.s. w ramach umowy wykonywanej w latach 2017-2020. Wykonawca odpowiadając na wezwanie wskazał, że wykaz dostaw i list referencyjny dotyczyły jednej dostawy, która powinna być postrzegana jako jedno jednorodne zamówienie. Złożono kopie kontraktu z MON Republika Czeska. Dodatkowo Wykonawca podał, że 400 spadochronów zostało dostarczonych w ramach jednego kontraktu, poprzedzonego jedną procedurą o zawarcie umowy. Dostawa spadochronów odbywała się partiami, z których każda zawierała podobną ilość sprzętu i realizowana była na koniec roku danego roku w kilkuletnim horyzoncie czasowym. Zatem taka umowa nie może być postrzegana jako kilka umów, nie powiązanych ze sobą dostaw. MON z góry zdefiniowało konkretny zakres zamówienia. Kontrakt nie był umową ramową kilkoma odrębnymi umowami dostaw. Dlatego też Wykonawca posługuje się kwotą za całą umowę. Jednocześnie zastrzeżono, że treść kontraktu wraz z załącznikami ma charakter niejawny i nie może być udostępniona innym podmiotom. Powyższe potwierdzili także pisemnie przedstawiciele MON Republiki Czeskiej. Jednym z załączników do umowy był tabelaryczny „podział ceny wykonania”. Dodatkowo AviTec złożyło oświadczenie podmiotu trzeciego, z którego w ujęciu tabelarycznym podano wartości oraz daty realizacji poszczególnych części dostawy ​ poszczególnych latach. w Przenosząc powyższe ustalenia na ocenę zasadności zarzutów, Izba uznała, że zasługiwała na uwzględnienie argumentacja odwołania KIO 594/23 odnosząca się do braku wykazania umocowania do działania w imieniu podmiotu udostępniającego zasoby przez Pana V.M.. Ze złożonych dokumentów rejestrowych nie wynika, że osoba ta może reprezentować dany podmiot. W oświadczeniach i dokumentach określono, że osoba ta pełni funkcję dyrektora handlowego. Brakuje natomiast dokumentów poświadczających zakres umocowania dla tej osoby, umożliwiających samodzielną reprezentację, w tym składanie oświadczeń i potwierdzanie dokumentów za zgodność z oryginałem. Jednocześnie Izba nie podziela zapatrywań Odwołującego 1, który wnioskował o​ nakazanie odrzucenia wniosku AviTec. Izba, nie będąc związana żądaniem odwołania, podkreśla, że wniosek o odrzucenie należy uznać za zbyt daleko idący. Jak wynika z wszystkich wezwań kierowanych do Przystępującego, nigdy nie był on wzywany do wyjaśnienia kwestii odnoszących się do sposobu reprezentacji podmiotu trzeciego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego 1 wezwanie z dnia 21 grudnia 2022 roku odnosiło się do formy złożonego dokumentu (to jest wizualizacji a nie dokumentu uwierzytelnionego). Zamawiający w wezwaniu nie wyartykułował żadnych wątpliwości odnoszących się do treści samego dokumentu, a kwestie związane ze sposobem reprezentacji za takie uznać należy. Zamawiający wskazywał na uchybienia co do formy dokumentu, a nie kwestie merytoryczne, związane właśnie ze sposobem reprezentacji. Skoro więc dotychczas Przystępujący nie miał możliwości uzupełnienia braku związanego z wykazaniem prawidłowości reprezentacji podmiotu trzeciego, obowiązkiem Zamawiającego jest takie wezwanie do Wykonawcy skierować. Dopiero gdyby reakcja na to wezwania nosiła cechy błędnej, możliwe jest zastosowanie sankcji w postaci odrzucenia wniosku Przystępującego. Z tych powodów Izba nakazała unieważnienie czynności badania i oceny wniosków o​ dopuszczenie, powtórzenie czynności badania i oceny wniosków, w tym wezwanie Przystępującego AviTec do uzupełnienia dokumentów potwierdzających umocowanie Pana V.M. do składania oświadczeń w imieniu podmiotu MarS a.s. z siedzibą ​ Czechach i poświadczania dokumentów za zgodność z oryginałem w Izba nie znalazła natomiast podstaw do uwzględnienia części zarzutu odwołania dotyczącego niewykazania spełniania warunku udziału co do wartości umowy przedstawionej w Wykazie dostaw. Całokształt złożonych przez Przystępującego dokumentów i oświadczeń pozwalał ocenić, że zamówienie referencyjne potwierdzało spełnianie warunku udziału. Przystępujący oprócz treści samego kontraktu wraz z​ załącznikami przedstawił dodatkowe dokumenty, na podstawie których można było ustalić w jaki sposób (sukcesywnie) odbywały się dostawy w ramach umowy z MON Republiki Czeskiej. Na podstawie załączników do umowy można ustalić ilości spadochronów dla poszczególnych partii, ich podział czasowo-realizacyjny oraz wartości kwotowe dla poszczególnych partii. Dodatkowo Wykonawca złożył dokumenty pochodzące wprost od wystawcy referencji, które objaśniały charakter zawartej umowy i sposób jej realizacji. Konkludując, zdaniem Izby odwołanie w sprawie KIO 590/23 w całości podlegało oddaleniu, co wynika z punktu I.1. sentencji, natomiast odwołanie w sprawie KIO 594/23 ​ części zasługiwało na uwzględnienie, co odzwierciedla punkt II.1 sentencji niniejszego orzeczenia. Pozostały zarzuty w odwołania okazały się niezasadne, co uwzględnia punkt II. 2 sentencji orzeczenia. W sprawach wydano orzeczenie łączne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 oraz ust. 6, a także § 8 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Odwołującego w sprawie KIO 590/23 w całości oraz Zamawiającego w części 1/3 oraz Odwołującego 1 w częściach 2/3 w sprawie KIO 594/23 (3 zarzuty w odwołaniu, z czego jeden zarzut został uwzględniony, dwa zarzuty oddalone). Na koszty postępowania w sprawie KIO 594/23 składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego 1 w kwocie 15 000 zł, oraz koszty poniesione przez Odwołującego 1 z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, co łącznie dawało kwotę 18 600,00 zł. Zamawiający nie wnioskował o zasądzenie na jego rzecz kosztów, nie składał rachunków do akt. Odwołujący 1 poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 1​ 8 600, 00 zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 2/3 kwoty całości kosztów postępowania odwoławczego, czyli kwoty 12 400,00 zł. Zamawiający nie poniósł kosztów, podczas gdy winien je ponieść w wysokości 6 200,00 zł. Należało więc rozliczyć powyższą różnicę. Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 1 kwotę 6 200,00 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego 1 a​ kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………… Członkowie: ……………………………. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 441/19 POSTANOWIENIE z dnia 22 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 22 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniuw dniu 13 marca 2019 r. przez wykonawcę w dniu 13 marca 2019 r. przez wykonawcę A. K. Starpol Meble w Puławach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Szpital Wojewódzki w Bielsku-Białej postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy A. K. Starpol Meble w Puławach poniesionej z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Bielsku - Białej. Przewodniczący:……………………. Sygn. akt: KIO 441/19 Uzasadnie nie Zamawiający: Szpital Wojewódzki w Bielsku-Białej prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Dostawa mebli komputerowych, monitorów ekranowych, artykułów do sprzątania oraz maszyn czyszczących w ramach projektu pn.: „Poprawa warunków pracy i ograniczenie występowania zdrowotnych czynników ryzyka w miejscu pracy szansą na długotrwałe zatrudnienie” (nr referencyjny 3/19; ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych 15.01. 2019 r. nr 503400-N-2019) Odwołujący: A. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: A. K. Starpol Meble ul. Kołłątaja 100, 24-100 Puławy wniósł odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego w części 1 zamówienia „Dostawa i montaż foteli ergonomicznych przeznaczonych do pomieszczeń medycznych i biurowych”, polegających na: 1)uznaniu, że Odwołujący zaoferował fotele do pomieszczeń biurowych tapicerowane tapicerką inną niż materiałowa, a w konsekwencji uznaniu treści oferty Odwołującego za niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i odrzuceniu oferty, 2)wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez Biuro Perfekt Sp. z o.o. Sp.k., mimo że najkorzystniejszą ofertą była oferta Odwołującego, oraz - z ostrożności - także od zaniechania czynności, do której Zamawiający był zobowiązany przepisami ustawy, tj.: 3)zaniechania poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki polegającej na wpisaniu w opisie oferowanego produktu „tapicerowany tapicerką zmywalną” zamiast „tapicerowany tapicerką materiałową”, mimo że nie powodowało to istotnej zmiany w treści oferty. Zamawiającemu zarzucił naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, 2)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej złożonej przez Biuro Perfekt Sp. z o.o. Sp.k., mimo że najkorzystniejszą ofertą była oferta Odwołującego, 3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, oraz 4)art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z siwz, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Wskazując na powyższe zarzuty wniósł o nakazanie: 1) unieważnienia czynności polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez Biuro Perfekt Sp. z o.o. Sp.k., 2) wykonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego, lub - z ostrożności 3) unieważnienia czynności odrzucenia oferty i wyborze oferty Biura Perfekt Sp. z o.o. Sp.k., 4) wykonania poprawienia omyłki polegającej na wpisaniu w opisie oferowanego fotela przeznaczonego do pomieszczeń biurowych (strona 9 oferty, punkt lI.2 tabeli „Parametry jakościowe”, część dotycząca foteli do pomieszczeń biurowych) sformułowania „tapicerowany tapicerką materiałową” zamiast użytego tam sformułowania „tapicerowany tapicerką zmywalną”. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłoszono przystąpienia. Zamawiający w piśmie złożonym Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej dnia 21 marca 2019 r. oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Stwierdził, że unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, dokona w ofercie odwołującego poprawienia innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, dokona powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1. Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu z udziałem stron i prawidłowo zawiadomionego o terminie uczestnika stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 186 ust. 3 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 2b ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), z których wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed rozpoczęciem rozprawy, koszty postępowania znosi się wzajemnie. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2093/25, KIO 2125/25 WYROK Warszawa, dnia 2 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Członkowie: Marek Bienias Anna Chudzik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 27 czerwca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej - w dniu 26 maja 2025 r. przez wykonawcę Arup Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 2093/25) - w dniu 26 maja 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Schick Architekci sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, Central-South Architectural Design Institute Co., Ltd. z siedzibą w Wuhan oraz China Aviation Airport Engineering Design (Guangzhou) Co., Ltd. z siedzibą w Guangzhou (KIO 2125/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A. z siedzibą w Katowicach orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w sprawie KIO 2125/25. 2.Oddala odwołanie w sprawie KIO 2093/25. 3.Kosztami postępowania w sprawie KIO 2125/25 obciążaodwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Schick Architekci sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, Central-South Architectural Design Institute Co., Ltd. z siedzibą w Wuhan oraz China Aviation Airport Engineering Design (Guangzhou) Co., Ltd. z siedzibą w Guangzhou izalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Schick Architekci sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, Central-South Architectural Design Institute Co., Ltd. z siedzibą w Wuhan oraz China Aviation Airport Engineering Design (Guangzhou) Co., Ltd. z siedzibą w Guangzhou tytułem wpisu od odwołania. 4.Kosztami postępowania w sprawie KIO 2093/25 obciążaodwołującego wykonawcę Arup Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Arup Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 4.2.zasądza od odwołującego wykonawcy Arup Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Górnośląskiego Towarzystwa Lotniczego S.A. z siedzibą w Katowicach kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 2093/25, KIO 2125/25 Uzasadnienie Zamawiający – Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A. z siedzibą w Katowicach - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), na wybór generalnego projektanta dla opracowania dokumentacji projektowej dla zadania pn. „Budowa głównego terminala pasażerskiego wraz z infrastrukturą towarzyszącą Międzynarodowego Portu Lotniczego Katowice w Pyrzowicach”, numer postępowania: U/20/DIN/2024.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2024 r., numer publikacji ogłoszenia: 627472-2024, numer wydania Dz.U. S: 203/2024. KIO 2093/25 W dniu 26 maja 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Arup Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a w konsekwencji braku zaproszenia do udziału w dialogu konkurencyjnym. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy pzp – przez jego niewłaściwe zastosowanie, gdyż Odwołujący w sposób prawidłowy wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ponieważ podmiot udostępniający zasoby O.A. & Partners Ireland Limited mógł zostać wskazany przez Odwołującego na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu, a zatem nie doszło do złożenia oferty niezgodnej z ustawą pzp, 2. art. 118 oraz art. 121 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp – przez nieuprawnione ograniczenie możliwości polegania przez wykonawcę na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby, wynikające z zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania zadań określonych w punkcie 8.3 OPiW, 3. art. 112 ustawy pzp w zw. z art. 121 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp – przez postawienie i egzekwowanie warunku udziału w sposób dyskryminujący wykonawców polegających na zasobach podmiotów trzecich, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i celu, jakiemu służy warunek posiadania doświadczenia w wykonaniu przedmiotu zamówienia, 4. art. 118 ust.3 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp – przez nieuwzględnienie treści zobowiązania, z którego wynika, że zakres udzielonego zobowiązania nie pozwala na stwierdzenie, że doszło do naruszenia osobistego wykonania części zamówienia przez Odwołującego, 5. art. 146 ust. 1 pkt 2b ustawy pzp – przez nieprawidłowe stwierdzenie, że wskazana przez Odwołującego inwestycja o nazwie: „Dublin Airport Terminal 2” nie spełnia wymagań Zamawiającego wskazanych w punkcie 6.3a OPiW z uwagi na wykonanie jej w okresie przekraczającym 15 letni okres przed terminem składania wniosków, podczas gdy inwestycja ta była realizowana również w latach 2010 – 2011, co pozwala na uznanie, że była ona realizowana we wskazanym powyżej 15 letnim okresie, 6. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 3 i 4 ustawy pzp – przez bezpodstawne uznanie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w punkcie 6.3a OPiW, mimo złożenia wszelkich wymaganych dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2) ponownego badania i oceny ofert, 3) zaproszenia Odwołującego do dialogu konkurencyjnego. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że: Ad. Zarzut numer 1 - 3 Zamawiający w postępowaniu określił warunki udziału w postępowaniu. Jednym z nich jest ten wskazany w punkcie 6.3a OPiW. Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w ww. punkcie OPiW, Odwołujący przedstawił referencję podmiotu udostępniającego zasoby w postaci inwestycji pn. „Dublin Airport Terminal 2” zrealizowanej przez O.A. & Partners Ireland Limited. W dokumentacji postępowania, w punkcie 7.1 OPiW Zamawiający w sposób jednoznaczny i wyraźny wskazał, że w celu spełniania warunków udział w postępowaniu dopuszczalne jest poleganie na zasobach podmiotów udostępniających zasoby. Ponadto Zamawiający w sposób niebudzący wątpliwości potwierdził, że będzie dokonywał oceny udostępnionych zdolności, a także czy zachodzą podstawy wykluczenia wobec podmiotów trzecich. Następnie w punkcie 8.3 OPiW Zamawiając zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę części przedmiotu zamówienia. W oparciu o przedstawione powyżej informacje bezsprzecznie można stwierdzić (i nie powinno być to przedmiotem sporu pomiędzy stronami), że: • Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, • Zamawiający potwierdził, że dopuszczalne jest poleganie na zasobach podmiotów trzecich w celu ich wykazania, • Zamawiający będzie dokonywał oceny podmiotów trzecich, • Zamawiający zastrzegł osobiste wykonanie części przedmiotu zamówienia. Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, gdyż jego zdaniem fakt zastrzeżenia osobistego wykonania części przedmiotu zamówienia określonego w punkcie 8.3 OPiW powoduje, że wykonawcy nie mogli powoływać się na zasoby podmiotu trzeciego na spełnianie warunku udziału określonego w punkcie 6.3a OPiW. Odwołujący nie podziela stanowiska Zamawiającego, gdyż jest sprzeczne z samą istotą instytucji jaką jest poleganie na zasobach podmiotów trzecich i stanowi naruszenie przepisów ustawy pzp. Całkowicie uzasadnionym i zrozumiałym postulatem jest fakt, że Zamawiający jest zobowiązany do zrealizowania wraz z danym wykonawcą przedmiotu zamówienia z zachowaniem najwyższej staranności. Wykonawca wybrany przez Zamawiającego w celu realizacji umowy z nim musi gwarantować, że wykona on jej przedmiot zgodnie ze wszystkimi wymaganiami Zamawiającego oraz zgodnie z przepisami prawa. W celu wybrania odpowiedniego wykonawcy Zamawiający jest uprawniony do określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób, który zagwarantuje posiadanie odpowiedniego doświadczenia oraz zdolności w tym zakresie. Z drugiej strony natomiast wykonawca w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu ma prawo do polegania na zasobach podmiotu trzeciego (o czym sam stanowi Zamawiający w treści dokumentów zamówienia). Ustawa pzp oraz Dyrektywa 2014/24/UE (dalej: „Dyrektywa”) wskazują jednoznacznie, że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Uprawnienie to nie powinno budzić jakichkolwiek wątpliwości. Izba wielokrotnie wskazywała na taką możliwość (powołał się na wyrok KIO z dnia 30 czerwca 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1707/23). Zasadą jest zatem możliwość polegania na zasobach podmiotów udostępniających zasoby. Zamawiający weryfikując zdolność wykonawców do wykonania przedmiotu zamówienia, bada i ocenia także podmioty trzecie (powołał się na wyrok z dnia 4 marca 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 442/21). Powyższa zasada ma pewne ograniczenia, lecz nie w takim zakresie jaki Zamawiający stara się forsować w postępowaniu. Dla Zamawiającego istnieje wyłącznie zero-jedynkowe ocenianie tego ograniczenia. Jest osobiste wykonanie, to znaczy, że nie można powoływać się na zasoby podmiotów trzecich. Jednakże takie podejście wypacza sens jakie przepisy chroniące zamawiających w zakresie zagwarantowania należytego wykonania przedmiotu zamówienia zostały określone w ustawie pzp lub Dyrektywie. Celem wprowadzenia przepisów dotyczących podwykonawstwa oraz podmiotów udostępniających zasoby było zagwarantowanie każdemu z wykonawców możliwości wzięcia udziału w postępowaniu. Nie tylko tym, którzy zamierzali je wykonać w całości osobiście lub nieposiadających wybranych zdolności. Zgodnie ze stanowiskiem Rzecznika Generalnego w ramach wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie o sygn. akt C – 406/14: „W związku z powyższym art. 25 dyrektywy 2004/18 nie tylko umożliwia odwołanie się do podwykonawców celem realizacji części zamówienia, lecz także nie stanowi ograniczeń w tym zakresie. W dyrektywie 2004/18 wyraźnie potwierdzono bowiem, że wykonawca może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na ekonomicznych, finansowych, technicznych lub zawodowych zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W rezultacie nie można wykluczyć podmiotu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane wyłącznie z tego powodu, że w celu realizacji zamówienia oferuje on wykorzystanie zasobów niebędących jego własnością, ale należących do innego podmiotu lub innych podmiotów.” Dalej Rzecznik Generalny stwierdził, że ograniczenie w możliwości polegania na zasobach podmiotów trzecich może wynikać z faktu, że dany zamawiający nie może zweryfikować podmiotu udostępniającego zasoby. „Zamawiający nie zawsze może mieć możliwość weryfikacji technicznych i ekonomicznych zdolności podwykonawców podczas badania ofert i wyboru oferenta proponującego najniższą cenę. W takich sprawach Trybunał orzekał, że dyrektywa 2004/18 nie wyklucza zakazu lub ograniczenia podwykonawstwa istotnych części zamówienia. Zakaz lub ograniczenie tego rodzaju podyktowane jest uzasadnionym interesem polegającym na zapewnieniu skutecznego i należytego wykonania zamówienia publicznego. Dyrektywa 2004/18 nie wymaga od zamawiającego akceptacji wykonania istotnych części zamówienia publicznego przez podmioty, których zdolności zamawiający nie był w stanie poddać ocenie w toku postępowania o udzielenie zamówienia.” Stanowisko to jest jednolite z celem wprowadzenia przepisów dotyczących polegania na zasobach trzecich oraz ograniczania podwykonawstwa. Zamawiający musi mieć możliwość weryfikacji zdolności danego podmiotu do wykonania przedmiotu zamówienia. W realiach niniejszej sprawy Zamawiający ma taką możliwość, gdyż weryfikuje doświadczenie podmiotu trzeciego dokładnie w taki sam sposób jakby doświadczenie to posiadał wykonawca. W innym wyroku TUSE wskazano: „D yrektywa 92/50 nie wyklucza możliwości zakazania lub ograniczenia wykorzystania podwykonawców do realizacji zasadniczych części zamówienia publicznego w przypadku, gdy instytucja zamawiająca, oceniając i dokonując wyboru wykonawcy, który przedstawił najkorzystniejszą ofertę, nie jest w stanie zweryfikować technicznych i finansowych możliwości podwykonawców. (wyrok TSUE w sprawie o sygn. akt C-314/01 z dnia 18 marca 2004 r.).” Jednocześnie, aby zagwarantować danemu zamawiającemu należyte wykonanie umowy – musi zostać potwierdzone, że podmiot, który dysponuje odpowiednim doświadczeniem będzie bezpośrednio zaangażowany w realizację inwestycji. Jest to wymaganie jak najbardziej właściwe i nie budzące żadnych wątpliwości. Dlatego też ograniczenia związane z możliwością polegania na zasobach trzecich w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu są m.in. ściśle związane z tą okolicznością. Zgodnie z wykładnią dokonaną przez TSUE: „P onadto nie można wykluczyć, że w szczególnych okolicznościach z uwagi na charakter i cele danego zamówienia oferent nie może polegać na zdolnościach podmiotu trzeciego niezbędnych do wykonania danego zamówienia. W rezultacie w takich okolicznościach oferent może powołać się na wskazane zdolności wyłącznie wtedy, gdy taki podmiot trzeci osobiście i bezpośrednio uczestniczy w wykonaniu danego zamówienia. (wyrok TSUE w sprawie o sygn. akt C – 324/14 z dnia 7 kwietnia 2016 r.). Idąc dalej, w ocenie Odwołującego Zamawiający skorzystał z uprawnienia z art. 121 ustawy pzp w sposób nieuprawniony i nieproporcjonalny, doprowadzając do bezprawnego ograniczenia konkurencji i możliwości wykazania spełniania warunków udziału przez wykonawców. O ile samo uznanie wykonania dokumentacji projektowej za „kluczowe zadanie” mogło potencjalnie mieścić się w granicach uznania Zamawiającego, o tyle całkowite wykluczenie możliwości polegania na podmiocie trzecim przy tym zadaniu – na etapie oceny spełniania warunków udziału – stanowi przekroczenie dopuszczalnych granic owego zastrzeżenia. Celem warunku nie jest wymaganie, aby sam wykonawca (w sensie podmiotu składającego ofertę) osobiście posiadał to doświadczenie, jeśli może on wykazać, że będzie dysponował takim doświadczeniem poprzez inne podmioty. Prawo krajowe ani Unii Europejskiej nie wymagają, by wykonawca samodzielnie, wyłącznie własnymi zasobami, spełniał warunki udziału – przeciwnie, każdy wykonawca ma prawo polegać na zdolnościach innych podmiotów w celu wykazania wymaganego potencjału. Jest to generalna zasada służąca otwarciu zamówień publicznych na szerszą konkurencję i umożliwieniu udziału w postępowaniach również podmiotom, które samodzielnie nie dysponują pełnym wymaganym doświadczeniem. Takie działanie Zamawiającego w przekonaniu Odwołującego stanowi nadużycie uprawnienia z art. 121 ustawy pzp i jest sprzeczne z zasadą proporcjonalności. Zamawiający nie wykazał, dlaczego w celu należytej realizacji zamówienia konieczne było wykluczenie jakiejkolwiek formy udziału podmiotów trzecich przy wykonywaniu dokumentacji projektowej. Podsumowując, Zamawiający naruszył art. 121 ustawy pzp w zw. z art. 118 ustawy pzp i art. 16 ustawy pzp, przez zastosowanie zastrzeżenia osobistego wykonania w sposób, który niezgodnie z prawem ograniczył konkurencję i możliwość wykazania spełnienia warunków przez Odwołującego. W konsekwencji doszło do bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego. O fakcie tego ograniczenia wykonawcy mogli powziąć dopiero na obecnym etapie, gdyż dokumentacja zamówienia dopuszczała możliwość polegania na zasobach podmiotów trzecich. Zamawiający, formułując i następnie stosując opisany wyżej wymóg osobistego wykonania kluczowych zadań, naruszył podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności. Postawienie warunku w tak rygorystyczny sposób faworyzuje określoną grupę wykonawców, mianowicie tych, którzy już posiadają stosowne doświadczenie i kadrę projektową w swoich strukturach. Wykonawcy spoza tego grona – w tym Odwołujący – mimo że zdolni do realizacji zamówienia przy wsparciu wyspecjalizowanego podmiotu trzeciego, zostali z góry wyeliminowani. Taka sytuacja narusza zasadę równego traktowania, która wymaga, aby warunki udziału były jednakowo weryfikowalne i osiągalne dla wszystkich potencjalnych wykonawców o zbliżonym potencjale. Nadto działanie Zamawiającego jest nieproporcjonalne do celu, jaki chciał osiągnąć. Celem warunku doświadczenia oraz ewentualnego zastrzeżenia osobistego wykonania jest zapewnienie, że kluczowe prace wykona podmiot o odpowiednich kwalifikacjach, tak aby zagwarantować wysoką jakość i terminowość realizacji. Ten cel był w pełni osiągalny również przy dopuszczeniu udziału podmiotu trzeciego – wystarczało upewnić się (co Zamawiający mógł zweryfikować), że podmiot ten rzeczywiście wykona projekt i że posiada ku temu kwalifikacje. Odwołujący dostarczył na to dowody (referencje, zobowiązanie do wykonania projektu). Mimo to Zamawiający wybrał środek najsurowszy z możliwych – całkowity zakaz polegania na innym podmiocie – co drastycznie ograniczyło konkurencję. Zasada proporcjonalności wymaga, by zamawiający wybierał środki odpowiednie i zarazem możliwie najmniej uciążliwe dla wykonawców – tymczasem Zamawiający zastosował środek skrajny, nie wykazując, dlaczego łagodniejsze rozwiązania byłyby niewystarczające. W efekcie Zamawiający pozbawił się możliwości wyboru oferty być może bardziej korzystnej (np. cenowo lub jakościowo), wykluczając Odwołującego z powodów czysto formalnych. Takie działanie narusza również zasadę uczciwej konkurencji, gdyż ogranicza dostęp do zamówienia bez merytorycznego uzasadnienia w interesie publicznym. Jednocześnie należy sobie ponownie zadać pytanie o cel zastosowania przepisu w sposób przedstawiony przez Zamawiającego. W sytuacji, w której dany wykonawca zwróciłby się do podmiotu udostępniającego zasoby, aby ten stał się członkiem jego konsorcjum i wspólnie wystartowali w postępowaniu, to Zamawiający dopuściłby taką formę. Stwierdziłby, że taki wykonawca działający w konsorcjum daję rękojmie należytego wykonania i wykona przedmiot zamówienia w sposób prawidłowy. Natomiast gdy ten same podmioty występują w innej pozycji (strukturze), tj. wykonawca – podmiot udostępniających zasoby, to z niewiadomych przyczyn nagle podmioty te tracą umiejętności i zdolności do wykonania przedmiotu umowy. Nie sposób ustalić jak do tego dochodzi, bo jest to całkowicie pozbawione racjonalności podejście. Przecież podmiot trzeci w wyniku zawarcia umowy podwykonawczej i realizacji w takim charakterze umowy nie pozbawia się know-how, wiedzy, doświadczenia, czy też innych niezbędnych elementów potrzebnych do wykonania przedmiotu umowy. W dalszym ciągu jest w stanie wykonać przedmiot umowy w taki sam sposób, gdyby był członkiem konsorcjum. Odwołujący wskazał, że charakter i sposób udostępnienia gwarantuje osobiste uczestnictwo podmiotu trzeciego w realizacji przedmiotu umowy. Nie możemy tracić z widoku celu ustanowienia tych przepisów – zagwarantowania Zamawiającemu należytej jakości przedmiotu zamówienia. W żadnym innym celu przepis ten nie został sformułowany i tylko przez ten pryzmat należy dokonywać oceny poprawności jego stosowania. Zatem w sposób niczym nieuprawniony wykonawcy decydujący się stworzyć konsorcjum są w lepszej i uprzywilejowanej pozycji ponad tych, którzy się na to nie decydowali. Świadczy to zatem o nierównym traktowaniu wykonawców przez Zamawiającego. Sama treść OPiW nie wskazywała na zakaz polegania na zasobach podmiotu trzeciego. Nie może budzić wątpliwości, że wiążąca dla oceny działań i zaniechań Zamawiającego jest treść przygotowanej przez niego dokumentacji. Skoro Zamawiający wprost w treści OPiW (punkty 7.1. i 7.2) dopuścił możliwość polegania na zasobach podmiotów trzecich, to wykonawcy bazując na tych postanowieniach mieli całkowite prawo, aby uznać, że tak jest w istocie. Zamawiający w żadnym miejscu OPiW nie zakazał polegania na zasobach trzecich na potrzeby spełniania warunków udziału w postępowaniu określonym w punkcie 6.3a OPiW. Określono jedynie zakres osobistego wykonania co w realiach niniejszej sprawy nie mogło mieć wpływu na możliwość powoływania się na zasoby podmiotów trzecich. Treść dokumentacji tak naprawdę wręcz potwierdza stanowisko Odwołującego prezentowane w odwołaniu, gdyż brak określenia zakazu polegania na zasobach trzecich, prowadzi do wniosku, że jest ono możliwe pomimo wskazania na osobiste wykonanie części zamówienia. Pod warunkiem, że podmiot ten będzie zaangażowany osobiście w wykonanie przedmiotu zamówienia, a Zamawiający miał możliwość weryfikacji tego podmiotu. Oba te zagadnienia zostały wykazane. Ad. Zarzut numer 4 Odwołujący miał pełne i nieograniczone prawo polegać na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu w punkcie 6.3a OPiW. W sytuacji, jeśli Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziłaby się z tym stanowiskiem to Odwołujący podnosi, że treść zobowiązania do udostępniania zasobów nie pozwala na stwierdzenie, że doszło do naruszenia obowiązku osobistego wykonania przedmiotu zamówienia. W treści zobowiązania podmiotu trzeciego jednoznacznie wskazano, że podmiot ten będzie brał udział przy realizacji całości przedmiotu zamówienia. Będzie on realizował wszelkie niezbędne obowiązki, ale jednocześnie wskazano, że Arup na podstawie umowy bodyleasingu przekaże do Odwołującego niezbędny personel, który posiada doświadczenie zdobyte w ramach inwestycji „Dublin Airport Terminal 2”. Osoby te w ramach struktury Odwołującego będą realizowały przedmiot zamówienia określony przez Zamawiającego jako kluczowe zadania. Na dowód powyższego Odwołujący przekazuje wyciąg z umowy przedwstępnej pomiędzy Arup a Odwołującym. Potwierdza to zatem fakt, że umowę wykonają osoby posiadające odpowiednie doświadczenie zdobyte w ramach przedstawionej inwestycji. Dowód: wyciąg z umowy przedwstępnej. Charakter przedmiotu zamówienia jakim są prace projektowe polega na tym, że to osoby realizujące umowę stanowią gwarancję wykonania go w sposób należyty. Struktura organizacji pracy pracowników, ich umiejętności oraz wiedza gwarantują wykonanie umowy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. A właśnie nimi będzie dysponował Odwołujący. Zatem Odwołujący kluczowe zadania wykona odpowiednim personelem, który posiada niezbędne doświadczenie w ramach własnej struktury firmowej. Ad. Zarzut numer 5 - 6 Zamawiający odrzucił wniosek Odwołującego również ze względu na fakt, że przedstawiona przez niego usługa na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu została zrealizowana w okresie przekraczającym 15 lat od terminu składania wniosków. Zamawiający posługując się zwrotem „Dokumentacja Projektowa” odniósł jego znaczenie do Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego (Dz. U. poz. 2454). Nie sposób jednoznacznie ustalić czym Dokumentacja Projektowa miałaby być, skoro § 3 Rozporządzenia stanowi o: „Zakres dokumentacji projektowej ustala zamawiający, biorąc pod uwagę tryb udzielenia zamówienia publicznego, zwanego dalej "zamówieniem", oraz wymagania dotyczące postępowania poprzedzającego rozpoczęcie robót budowlanych wynikające z ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351).” Powyższe odnosi się do polskiego zamawiającego, który ma przygotować dokumentację do przetargu. Odniesienie to jest zatem niejasne i nieprecyzyjne. Natomiast wszelkie niejasności dokumentacji zamówienia należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy (powołał się na wyrok KIO z dnia 3 października 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1827/19). Ustawodawca wskazał w § 4 ust. 1 Rozporządzenia, że na dokumentację projektową składa się w szczególności (a więc nie wyłącznie) projekt budowlany, projekt oraz przedmiar robót. Potwierdza to, że charakter pojęcia „dokumentacja projektowa” ma charakter otwarty. Z całą pewnością jednak dokumentację projektową stanowi co najmniej projekt budowlany i projekt wykonawczy. Przy czym standardem w procesie inwestycyjnym jest, że projekty wykonawcze powstają także podczas wykonywania prac budowlanych przez generalnego wykonawcę. Tym samym zupełnie nieuzasadnione są wątpliwości Zamawiającego, co do terminu realizacji dokumentacji projektowej, który, jak Odwołujący rozumie, twierdzi, że całość dokumentacji powinna być opracowana przed rozpoczęciem realizacji inwestycji. Odwołujący podkreślił, że wymaganiem Zamawiającego nie była realizacja usługi polegającej na opracowaniu wyłącznie projektu budowlanego, ale całej dokumentacji projektowej. Biorąc pod uwagę zobowiązania projektanta w całym procesie inwestycyjnym istotna jest kompleksowa obsługa projektowa i dostarczenie inwestorowi pełnej dokumentacji projektowej, uwzględniającej faktycznie zrealizowany obiekt. W takim też zakresie została zrealizowana dokumentacja projektowa dla budowy Terminalu nr 2 na lotnisku w Dublinie. Zamawiający w żaden sposób nie zakwestionował prac jakie wykonywał Odwołujący, a wyłącznie termin ich wykonania. W związku z powyższym Odwołujący zobowiązany jest wyłączenie do wykazania, że jego twierdzenia o wykonywaniu prac projektowych w terminie 15 lat licząc od terminu składania wniosków są prawdziwe. Zamawiający powołuje się jedynie na powszechnie dostępne informacje w domenie publicznej i wskazuje na datę „maj 2010 r.”. Przy czym, także w domenie publicznej są informacje dotyczące otwarcia terminalu do użytku powszechnego i wykonywania operacji lotniczych w listopadzie 2010 r. Powyższe wskazuje, że jakość i szczegółowość tego typu informacji jest niska i nie powinna stanowić jedynej podstawy do podejmowania przez Zamawiającego wiążących decyzji, podczas gdy przeczy temu oświadczenie wykonawcy złożone wraz z wnioskiem i wyjaśnieniami jak i dokument referencji wystawiony przez inwestora. Odwołujący potwierdza, że dokumentacja projektowa była przez niego przygotowywana także m.in. w roku 2010 r. oraz 2011 r. – zgodnie z wystawioną referencją. Jednocześnie Odwołujący przedstawia dodatkowe rysunki i projekty, które były przedstawiane zamawiającemu w Irlandii w 2010 roku. Podkreślił, że to tylko przykładowe rysunki stanowiące część dokumentacji projektowej opracowywanej przez Arup w związku z realizacją robót budowlanych przy Terminalu numer 2 w Dublinie. Dowód: T2-PB-ES-DAO-X-XX-XXX-889_iss1_revA T2-TB-ES-DAO-X-XX-XXX-974_iss1_revA T2-TB-MS-DAO-X-XX-XXX-779_iss1_revA Na rysunkach tych przedstawiono zmiany projektowe w strefie obszaru celnego. Prace Arup w związku z realizacją robót budowlanych przy Terminalu numer 2 w Dublinie obejmowały także wydawanie instrukcji, przeprowadzanie testów, przygotowywanie bieżących zmian projektowych. Dowód: TP6000-09 2010-12-03 Instruction 1508_iss1_revA TP6000-09 2011-05-03 Instruction 1604_iss1_revA Zestawienie przekazanej dokumentacji projektowej - screen transmittals Ponadto Odwołujący załączył screen z programu, który służy raportowaniu i przekazywaniu wykonanych prac przez Arup na rzecz Portu Lotniczego w Dublinie. Z przedstawionych screenów wynika wprost, że szereg prac było wykonywanych także w 2010 i 2011 r. Widnieje na nich zestawienie przekazywanej dokumentacji i instrukcji w ramach realizowanego projektu. W toku realizacji projektu całość dokumentacji wymieniana była z inwestorem przez elektroniczną platformę wymiany danych. Dokumentacja była wgrywana na platformę wraz z pismem przewodnim, tzw. Transmittal, których przekładowa treść stanowi dowód w niniejszym postępowaniu. Dowód: Zestawienie przekazanej dokumentacji projektowej - screen transmittals Zestawienie przekazanej dokumentacji projektowej i instrukcji - CII Odwołujący w sposób niebudzący wątpliwości wykazał, że dokumentacja projektowa była przygotowywana przez niego również w 2010 r., co pozwala na uznanie, że 15 letni okres liczące od dnia składania wniosków (8 stycznia 2025 r.) został dochowany. Zamawiający zarzucił również, że w odpowiedzi na wezwanie nie wykazano podziału zadań pomiędzy Arup, a Pascall & Watson a Mace. Nie jest to zgodne z prawdą stwierdzenie Zamawiającego. Zamawiający w treści swojego wezwania wezwał jedynie do określenia, który z podmiotów o nazwie OVE Arup realizował przedmiotową usługę. Odwołujący wyjaśnił swoich wyjaśnieniach, że dokumentacja projektowa była wykonywana przez Arup i to on zdobył niezbędne doświadczenie w tym zakresie. Formułowanie na obecnym etapie kwestii oraz zagadnień, które nie były przedmiotem wezwania są niedopuszczalne i stanowią naruszenie przepisów ustawy pzp. Jedynie dla porządku Odwołujący wskazał, że Pascall & Watson a Mace był wyłącznie podwykonawcą Arup, a usługa została zrealizowana w całości przez Arup bez udziału jakichkolwiek konsorcjantów. W dniu 20 czerwca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. KIO 2125/25 W dniu 26 maja 2025 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Schick Architekci sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, Central-South Architectural Design Institute Co., Ltd. z siedzibą w Wuhan oraz China Aviation Airport Engineering Design (Guangzhou) Co., Ltd. z siedzibą w Guangzhou – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) niezgodnej z przepisami czynności odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 2) ewentualnie zaniechania wezwania Odwołującego do przedstawienia wyjaśnień w zakresie złożonych podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp przez odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy Odwołujący złożył prawidłowe podmiotowe środki dowodowe i potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu; 2. ewentualnie art. 128 ust. 4 ustawy pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego, 2) dokonania powtórnego badania i oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego, 3) ewentualnie wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych. W dniu 25 czerwca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołania czynią zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołania nie zawierają braków formalnych oraz został uiszczony od nich wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania w sprawie KIO 2093/25. Izba stwierdziła, że odwołanie w sprawie KIO 2125/25 podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy pzp jako wniesione przez podmiot nieuprawniony, o czym dalej. Izba stwierdziła, że Odwołujący w sprawie KIO 2093/25 wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba ustaliła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami oraz odpowiedzi na odwołania wraz z załącznikami. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: KIO 2125/25 Odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy, zgodnie z którym: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.” Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum firm, w skład którego wchodziły następujące podmioty: Schick Architekci sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, Central-South Architectural Design Institute Co., Ltd. z siedzibą w Wuhan oraz China Aviation Airport Engineering Design (Guangzhou) Co., Ltd. z siedzibą w Guangzhou. Nie ulega więc wątpliwości, że odwołanie wnieśli wspólnie wykonawcy, z których dwa podmioty mają swoją siedzibę w Chińskiej Republice Ludowej, w państwie które nie zawarło z Unią Europejską umowy międzynarodowej gwarantującej dostęp do zamówień publicznych na zasadzie wzajemności i równości. Mając powyższe na względzie Izba kierując się przede wszystkim tezami wynikającymi z orzeczeń wydanych w trybie prejudycjalnym przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej: wyrok z dnia 22 października 2024 r. w sprawie C652/22, Kolin oraz wyrok z dnia 13 marca 2025 r., w sprawie C-266/22, Qingdao, a także wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 23 czerwca 2025 r., w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 26/25 uznała, że odwołanie zostało wniesione przez wykonawców z państw trzecich, którym nie przysługują środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie pzp, zaimplementowane z dyrektywy odwoławczej. Jak wynika z wyroku TSUE w sprawie C-652/22, Trybunał uznał wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym za niedopuszczalny i wskazał: „64. Zważywszy, że wykonawcom z państw trzecich, które nie zawarły z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, nie przysługuje prawo do „nie mniej korzystnego traktowania” na podstawie art. 43 dyrektywy 2014/25, podmiot zamawiający może przedstawić w dokumentach zamówienia warunki traktowania, które mają odzwierciedlać obiektywną różnicę między sytuacją prawną tych wykonawców a sytuacją prawną wykonawców z Unii i z państw trzecich, które zawarły z Unią taką umowę w rozumieniu wskazanego art. 43. 65. W każdym razie organy krajowe nie mogą interpretować krajowych przepisów transponujących dyrektywę 2014/25 w ten sposób, że mają one zastosowanie również do wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy z Unią, którzy zostaliby dopuszczeni przez podmiot zamawiający do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w danym państwie członkowskim, i to pod rygorem naruszenia wyłącznego charakteru kompetencji Unii w tej dziedzinie. 66. O ile można sobie wyobrazić, że zasady traktowania takich wykonawców powinny być zgodne z określonymi wymogami, takimi jak wymóg przejrzystości lub proporcjonalności, o ty le środek odwoławczy jednego z nich mający na celu podniesienie naruszenia takich wymogów przez podmiot zamawiający może być badany wyłącznie w świetle prawa krajowego, a nie prawa Unii.” Niewątpliwie Trybunał stwierdził, że krajowych przepisów transportujących dyrektywę 2014/25 nie można wykładać w taki sposób, że mają one zastosowanie również do wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy z Unią, gdyż naruszałoby to wyłączną kompetencję Unii w tej dziedzinie. Co więcej stwierdził, że środek odwoławczy wniesiony przez podmiot z takich państw, w którym są podnoszone naruszenia wymogów takich jak przejrzystości i proporcjonalności, może być badany wyłącznie w świetle prawa krajowego, a nie unijnego. Skoro więc polskie przepisy dopuszczające wniesienie środka ochrony prawnej stanowią implementację dyrektywy odwoławczej to odwołanie wniesione przez podmiot z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych jest niedopuszczalne i zasadnym jest uznanie, że zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Zdaniem Izby, jakkolwiek Trybunał zważył, że wykonawcom z państw trzecich, które nie zawarły z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, nie przysługuje prawo do „nie mniej korzystnego traktowania” na podstawie art. 43 dyrektywy 2014/25 i pozostawił w gestii podmiotu zamawiającego decyzję o dopuszczeniu takich wykonawców do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz określenie zasad i warunków ich udziału to jednak jednoznacznie stwierdził, że: „środek odwoławczy jednego z nich mający na celu podniesienie naruszenia takich wymogów przez podmiot zamawiający może być badany wyłącznie w świetle prawa krajowego, a nie prawa Unii.” Zgodnie z art. 513 ustawy pzp odwołanie przysługuje m.in. na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia bądź zaniechanie czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Rozpoznanie zarzutów wobec wyżej wskazanych czynności czy zaniechań podnoszonych przez wykonawców z państw trzecich prowadziłoby do przyznania im uprawnienia do dochodzenia praw do nie mniej korzystnego traktowania, które takim wykonawcom nie przysługują. Niezależnie zatem, czy udział podmiotów z takich państw został przewidziany w dokumentach zamówienia czy też nie to odwołanie w świetle polskich przepisów ustawy pzp, w tym przepisów dotyczących wnoszenia środków ochrony prawnej, transportujących unijne dyrektywy takim wykonawcom nie przysługuje. Powyższe potwierdzone zostało również w wyroku TSUE z dnia 13 marca 2025 r., C-266/22, Qingdao, wydanego w trybie prejudycjalnym na wniosek złożony przez Curtea de Apel București (sąd apelacyjny w Bukareszcie, Rumunia), w którym zaznaczono wyłączną kompetencję Unii do stanowienia prawa lub przyjmowania prawnie wiążących aktów w zakresie dostępu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego dla wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły umowy międzynarodowej z Unią ale też przedstawiono podobne wnioski w zakresie dopuszczalności wnoszenia środka ochrony prawnej przez podmioty z państw trzecich: „66. Należy jeszcze podkreślić, że z uwagi na to, iż wykonawcom z państw trzecich, które nie zawarły z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, nie przysługuje prawo do nie mniej korzystnego traktowania na podstawie art. 25 dyrektywy 2014/24, instytucja zamawiająca może przedstawić w dokumentach zamówienia warunki traktowania, które mają odzwierciedlać obiektywną różnicę między sytuacją prawną tych wykonawców a sytuacją prawną wykonawców z Unii i z państw trzecich, które zawarły z Unią taką umowę w rozumieniu wskazanego art. 25. O ile można sobie wyobrazić, że te warunki traktowania muszą być zgodne z określonymi zasadami i wymogami, takimi jak zasady pewności prawa i ochrony uzasadnionych oczekiwań, o tyle skarga zmierzająca do podniesienia naruszenia takich zasad przez instytucję zamawiającą może być badana wyłącznie w świetle prawa krajowego, a nie prawa Unii (zob. podobnie wyrok z dnia 22 października 2024 r., Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret, C-652/22, EU:C:2024:910, pkt 64, 66).” Co więcej, właściwość takiej interpretacji, że odwołanie wniesione przez podmiot pochodzący z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, powinno zostać odrzucone potwierdzają przedstawione przez służby Komisji Europejskiej odpowiedzi na pytania zadane m.in. przez sieć organów odwoławczych ds. zamówień publicznych, dotyczące warunków dopuszczalnego udziału wykonawców z państw trzecich w unijnym rynku zamówień publicznych w nieoficjalnym dokumencie opublikowanym w maju 2025 r.: „Udział w rynku zamówień publicznych oferentów z państw trzecich w świetle najnowszego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości (wyroki w sprawach C-652/22, Kolin i C-266/22, Qingdao)”.Izba wskazuje na te odpowiedzi, które w sposób jednoznaczny odnoszą się do dopuszczalności wniesienia środka ochrony prawnej: „5.1. Instytucja zamawiająca może jednak podjąć decyzję o stosowaniu tych samych warunków do ofert z nieobjętych nią państw trzecich i traktować je nie mniej korzystnie niż oferty składane przez wykonawców z UE / państw objętych umową. Wykonawcom z państw nieobjętych dyrektywą nie przysługuje jednak prawo do odwołania na mocy przepisów krajowych transponujących prawodawstwo UE (pkt 66 wyroku w sprawie Qingdao). (…) 6.1. Organy krajowe nie mogą interpretować przepisów krajowych transponujących unijne prawo zamówień publicznych jako mających zastosowanie również do wykonawców z państw nieobjętych dyrektywą (zob. pkt 65 wyroku w sprawie Kolin). Skarga tych wykonawców, którzy twierdzą, że instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający naruszył określone wymogi, może być rozpatrywana wyłącznie w świetle prawa krajowego, a nie prawa UE (zob. pkt 66 wyroku w sprawie Kolin i pkt 66 wyroku w sprawie Qingdao). (…) 6.2. Wykonawcom z państw nieobjętych dyrektywą nie przysługują żadne prawa wynikające z unijnego prawa zamówień publicznych, w tym wymogi przejrzystości i proporcjonalności zapisane w prawie UE i transponowane do krajowego porządku prawnego. Właściwe organy krajowe mogą wskazać inne przepisy krajowe (niebędące transpozycją unijnego prawa zamówień publicznych), na których mogliby polegać tacy wykonawcy.” Planowana nowelizacja ustawy pzp jakkolwiek będąca obecnie na etapie projektowania uwzględnia konieczność dostosowania także przepisów dotyczących dopuszczalności wniesienia odwołania (art. 505 ustawy pzp) do zgodności z prawem Unii i zakłada wprowadzenie regulacji wyłączających dostęp wykonawców z państw trzecich do środków ochrony prawnej. Powyższe rozważania znalazły również potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 czerwca 2025 r., w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 26/25 zapadłym w stanie faktycznym, gdzie postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte przed wydaniem ww. wyroków TSUE, a zamawiający nie zawarł w dokumentach zamówienia postanowień, które ograniczałyby dostęp do udziału w postępowaniu wykonawcom z państw trzecich innych niż Rosja. Sąd zmieniając zaskarżone orzeczenie odrzucił odwołanie jako wniesione przez podmiot nieuprawniony i zważył, że podmioty z państw trzecich nie są uprawione powoływać się ani na dyrektywę klasyczną ani na dyrektywę odwoławczą, a więc i na przepisy krajowe dotyczące odwołań, które tą dyrektywę implementują. Odrzucając odwołanie Izba miała na względzie, że orzeczenia TSUE wydane w trybie prejudycjalnym stanowią wykładnię prawa unijnego, są wiążące i mają skutek ex tunc, co oznacza, że niezależnie od obecnych uregulowań dotyczących środków ochrony prawnej w ustawie pzp, odwołanie wykonawcom z państw trzecich, które nie zawarły z Unią Europejską umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych nie przysługuje i nie przysługiwało również przed wydaniem ww. orzeczeń TSUE. Zdaniem Izby, na konieczność odrzucenia odwołania nie ma również wpływu okoliczność, że odwołanie zostało wniesione przez Konsorcjum firm, z których jeden podmiot ma siedzibę w Polsce a dwa podmioty w państwie trzecim. Skoro wykonawcy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia, złożyli jeden wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym to wnieśli wspólnie odwołanie. Uznanie w takiej sytuacji, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot uprawniony, gdy dwóm z nich jako pochodzącym z państw nieobjętych dyrektywą nie przysługuje prawo do odwołania na mocy przepisów krajowych transponujących prawodawstwo UE stanowiłoby zdaniem Izby obejście przepisów unijnych w zakresie dopuszczalności wniesienia środka ochrony prawnej. Dlatego też Izba stwierdziła, że całemu Konsorcjum należy odmówić prawa do odwołania jako podmiotowi nieuprawionemu do jego wniesienia, co znalazło odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia. O kosztach postępowania w sprawie KIO 2125/25 orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Izba nie zasądziła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3600,00 zł mając na względzie, że odpowiedni wniosek wraz z przedstawieniem faktury z ww. tytułu został wniesiony po zamknięciu posiedzenia w sprawie KIO 2125/25. Izba nie kierowała odwołania w sprawie KIO 2125/25 do rozpoznania na rozprawie, a więc postępowanie odwoławcze w tej sprawie zakończyło się z momentem zamknięcia posiedzenia stąd wszelkie wnioski, w tym wniosek kosztowy wraz z przedstawieniem rachunku bądź spisu kosztów winien był zostać złożony do zamknięcia posiedzenia w tej sprawie. Zamawiający przedstawił fakturę za wynagrodzenie pełnomocnika dopiero przed zamknięciem rozprawy w sprawie KIO 2093/25 dlatego też wniosek kosztowy w sprawie KIO 2125/25 nie mógł zostać uwzględniony. KIO 2093/25 Odwołanie podlegało oddaleniu. Izba ustaliła w sprawie następujący stan faktyczny: Zgodnie z Opisem potrzeb i wymagań: - „4. OKREŚLENIE PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA 4.1 Przedmiotem zamówienia jest wykonanie koncepcji oraz wielobranżowej dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: „Budowa głównego terminala pasażerskiego wraz z infrastrukturą towarzyszącą” Międzynarodowego Portu Lotniczego Katowice w Pyrzowicach wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego, wykonaniem niezbędnych usług przedprojektowych oraz pozyskaniem wszelkich pozwoleń i uzgodnień wymaganych dla realizacji przedmiotowego zadania inwestycyjnego.” - „6.3 Warunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: W zakresie warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający uzna warunek udziału w Postępowaniu za spełniony, jeżeli wykonawca: • w zakresie doświadczenia wykaże, że: (a) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował co najmniej jedną Dokumentację Projektową dla Budowy Terminala Pasażerskiego o powierzchni użytkowej co najmniej 40 tys. m2, dla którego uzyskano ostateczną decyzję administracyjną zezwalającą na realizację projektu (lub równoważne pozwolenie w kraju danej inwestycji); oraz (b) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował co najmniej jedną Dokumentację Projektową dla Budowy lub Przebudowy w zakresie odtworzeniowej w całości konstrukcji Nawierzchni Lotniskowej zaprojektowanej w technologii betonu cementowego wraz z robotami odwodnieniowymi i elektrycznymi. Powierzchnia Nawierzchni Lotniskowej w w/w Dokumentacji Projektowej musi wynosić co najmniej 30 tys. m2. (…) 6.4 Zamawiający wskazuje, że warunki dotyczące doświadczenia opisane w punktach 6.3(a) i 6.3(b) powyżej mogą zostać spełnione w ramach jednej lub dwóch usług. Jednocześnie, możliwe jest uwzględnienie przedstawionych przez wykonawców usług na potrzeby spełnienia warunków określonych w punktach 6.3(a) oraz 6.3(b) w celu wykazania doświadczenia personelu tych wykonawców (t. j. spełnienia warunków opisanych w punkcie ​6.3(c) ppkt i – vii).” - „7. POLEGANIE NA ZDOLNOŚCIACH PODMIOTU TRZECIEGO 7.1 W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu lub kryteriów selekcji, Zamawiający dopuszcza, aby wykonawca polegał na zdolnościach technicznych lub zawodowych oraz sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów. 7.2 Zamawiający oceni, czy udostępnione wykonawcy przez podmioty trzecie zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w Postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, o których mowa w Rozdziale ​11 OPiW. 7.3 Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego potencjale, za szkodę poniesioną przez Zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie ponosi winy. 7.4 W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 7.5 Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz z Wnioskiem zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia – zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 3 do OPiW. 7.6 Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu lub kryteriów selekcji lub jeżeli zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający zażąda, aby wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego: (a) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami, albo (b) wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu lub kryteria selekcji. 7.7 Wykonawca nie może, po upływie terminu składania Wniosków, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania Wniosku nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.” - „8.3 Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę zadań dotyczących wykonania koncepcji, projektu(-ów) zagospodarowania terenu i projektu(-ów) architektoniczno-budowlanego(-ych).” Na potwierdzenie spełnienia warunku, o którym mowa w puncie 6.3 a) OPiW Odwołujący wskazał: „1. Dublin Airport Terminal 2 Opracowanie dokumentacji projektowej dla Budowy Terminala Pasażerskiego dla którego uzyskano ostateczną decyzję administracyjną zezwalającą na realizację projektu, powyżej 40 tys. m2 (około 100 000 m2), Styczeń 2006-Listopad 2011, daa (Dublin Airport Authority) Three, The Green, Dublin Airport Central, Dublin Airport, Swords, Co Dublin, K67 X4X5, Irlandia”. Natomiast w punkcie 6.3 b) OPiW: „1. Gatwick Airport Limited, Opracowanie Dokumentacji Projektowej dla Budowy nawierzchni lotniskowej zaprojektowanej w technologii betonu cementowego wraz z robotami odwodnieniowymi i elektrycznymi., powyżej 30 tys. m2, Październik 2012 – Grudzień 2015, Vinci Construction UK Limited. 2. Dublin Airport Terminal 2 Opracowanie Dokumentacji Projektowej dla Budowy nawierzchni lotniskowej zaprojektowanej w technologii betonu cementowego wraz z robotami odwodnieniowymi i elektrycznymi, powyżej 30 tys. m2, Styczeń 2006-Listopad 2011, daa (Dublin Airport Authority).” Do wykazu dołączył również referencje w języku angielskim dla poz. 1. Odwołujący złożył również zobowiązanie podmiotu O.A. & Partners Ireland Limited do udostępnienia zasobów:„1. w zakresie zdolności technicznej i zawodowej Oświadczam, iż: 1) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby w następującym zakresie: - zdolności technicznej i zawodowej na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu o których mowa w pkt 16.3 a) lub b) Opisu Potrzeb o Wymagań, a także kryteriów selekcji, o których mowa w pkt 12.2 Opisu Potrzeb i Wymagań, szczegółowo opisanych w Wykazie usług. - potencjału kadrowego obejmującego wymóg dysponowania osobami, które zostaną skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zgodnie z wymogami określonymi w 6. 3 pkt c) Opisu Potrzeb i Wymagań 2) udostępniane przeze mnie zasoby będą wykorzystane w następujący sposób: Oświadczamy, że jako podmiot udostępniający zasoby będziemy brać udział w realizacji zamówienia. Współpraca pomiędzy Wykonawcą a naszą spółką jako podmiotem udostępniającym zasoby odbywać się będzie w ramach grupy kapitałowej (umowa wewnętrzna pomiędzy podmiotami wchodzącymi w skład grupy kapitałowej, tj. między Wykonawcą a podmiotem udostępniającym zasoby). 3) okres udziału Podmiotu Udostępniającego Zasoby przy wykonywaniu zamówienia: Cały okres realizacji umowy na wykonanie zamówienia publicznego. 4) wykonam usługi, do realizacji których udostępnianie zdolności są wymagane.” Pismem z dnia 28 lutego 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia/poprawienia dokumentów: „2. Wykazu wykonanych usług wraz z dowodem określającym, czy usługa została wykonana należycie w zakresie: 2.1.warunku określonego w punkcie 6.3 a) OPiW: w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków, inwestycji polegających na wykonaniu co najmniej jednej Dokumentacji Projektowej dla Budowy Terminala Pasażerskiego o powierzchni użytkowej co najmniej 40 tys. m2, dla którego uzyskano ostateczną decyzję administracyjną zezwalającą na realizację projektu (lub równoważne pozwolenie w kraju danej inwestycji). 2.2. Warunku określonego w punkcie 6.3 b) OPiW: w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, zrealizował co najmniej jedną Dokumentację Projektową dla Budowy lub Przebudowy w zakresie odtworzeniowej w całości konstrukcji Nawierzchni Lotniskowej zaprojektowanej w technologii betonu cementowego wraz z robotami odwodnieniowymi i elektrycznymi. Powierzchnia Nawierzchni Lotniskowej w w/w Dokumentacji Projektowej musi wynosić co najmniej 30 tys. m2. Na potwierdzenie powyższego warunku wykazali Państwo zadanie: Dublin Airport Terminal 2, Opracowanie dokumentacji projektowej dla Budowy Terminala Pasażerskiego dla którego uzyskano ostateczną decyzję administracyjną zezwalającą na realizację projektu. Z informacji, które można znaleźć w domenie internetowej: budowa rozpoczęła się 10 października 2007 i trwała do maja 2010 r. Mając na uwadze fakt, że budowa jest realizowana na podstawie wykonanej dokumentacji projektowej, wykazane zadanie nie zostało zrealizowane ostatnich 15 lat przed terminem składania wniosków. Ponadto wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu załączyli Państwo cyfrowe odwzorowanie listu referencyjnego wydanego w postaci papierowej, które zostało błędnie poświadczone. (…) Jednocześnie, z informacji, które można znaleźć w domenie internetowej: podmiotami które wykonywały usługę realizowaną dla Dublin Airport Authority były: O.A., Pascall & Watson and Mace. W dokumentacji złożonej wraz z wnioskiem nie wskazano, który z podmiotów udostępniających potencjał o nazwie OVE Arup wykonywał usługę. Wskazujemy również, że referencje winny określać, który dokładnie podmiot z grupy Arup realizował usługę, co ma wpływ na prawidłową weryfikację składanych dokumentów. Dodatkowo wskazujemy, że brak jest tłumaczenia na język polski dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi, wydanego przez Dublin Airport Authority dot. zadania pn. Dublin Airport Terminal 2. (…) 4. Zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia — zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 3 do OPiW złożonego przez O.A. & Partners Ireland Limited: 4.1. Złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zobowiązanie nie zostało podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z odesłaniem zawartym w art. 8 ust. 1 ustawy PZP w tym zakresie należy stosować przepisy k.c. W myśl art. 78(1) S 1 k.c. "Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym" 4.2. W ramach w/w w pkt 1.2) wskazano, że „udostępniane przeze mnie zasoby będą wykorzystane w następujący sposób: „Oświadczamy, że jako podmiot udostępniający zasoby będziemy brać udział w realizacji zamówienia w zakresie, w jakim nasze wsparcie techniczne jest wymagane. Współpraca pomiędzy Wykonawcą a naszą spółką jako podmiotem udostępniającym zasoby odbywać się będzie w ramach grupy kapitałowej (umowa wewnętrzna pomiędzy podmiotami wchodzącymi w skład grupy kapitałowej, tj. między Wykonawcą a podmiotem udostępniającym zasoby)”, co nie jest wystarczające dla dokonania oceny przez Zamawiającego, w jaki sposób udostępnione zasoby będą wykorzystane przez Arup Polska Sp. z o.o. Nowe zobowiązanie musi potwierdzać realność dysponowania potencjałem na który Wykonawca się powołuje, tj. czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Przekazanie potencjału musi mieć charakter faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie wiedzy i doświadczenia w toku realizacji zamówienia. Wobec tego złożenie ogólnego oświadczenia, bez wykazania, w jaki sposób udostępnienie wiedzy i doświadczenia nastąpi, będzie niewystarczające do stwierdzenia, że wykonawca wykazał spełnienie warunków zamówienia. (…).” Dodatkowo pismem z dnia 7 marca 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień: „Zamawiający — Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A. na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa PZP") wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu usług wykonanych przez Arup Polska sp. z o.o. oraz dowodów określających, czy usługi zostały wykonane należycie dla warunku określonego w punkcie 6.3 a) OPiW. Zamawiający wskazuje, że zgodnie z punktem 8.3. OPiW, Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę zadań dotyczących wykonania koncepcji, projektu(-ów) zagospodarowania terenu i projektu(-ów) architektoniczno-budowlanego(-ych). W konsekwencji, na potrzeby warunku określonego w punkcie 6.3 a) OPiW, wykonawcy zobowiązani byli przedstawić doświadczenie własne. Na potwierdzenie warunku określonego w punkcie 6.3 a) OPiW wskazano zadanie zrealizowane przez podmiot udostępniający zasoby O.A. & Partners Ireland Limited. Mając na względzie treść punktu 8.3. OPiW oraz doświadczenie przedstawione przez Wykonawcę na potwierdzenie warunku określonego w punkcie 6.3 a) OPiW, prosimy o wyjaśnienie przedmiotowej rozbieżności.” Pismem z dnia 19 marca 2025 r. Odwołujący wyjaśnił: „W zakresie terminu realizacji zadania Dublin Airport Terminal 2, wyjaśniamy, że prace nad dokumentacją projektową były realizowane w okresie od stycznia 2006 do listopada 2011, zgodnie oświadczeniem w wykazie usług, przedłożonym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postepowaniu. Opracowana dokumentacja projektował stanowiła podstawę do uzyskania decyzji administracyjnej zezwalającej na realizacje projektu, jednak nie wyczerpywało to całego zakresu usług. W ramach opracowanej dokumentacji projektowej przygotowywano także dokumentację wykonawczą. Była ona opracowywana jednocześnie z realizacją prac budowlanych. Główne prace budowlane były realizowane do 2010 r., jednak cześć robót budowlanych była realizowana także w okresie do listopada 2011 r. Także w trakcie tych prac opracowywana była dodatkowa dokumentacja projektowa, wynikająca z prac uzupełniających lub zamiennych. Zamawiający nie może na dowód swoich twierdzeń przedstawiać wyłącznie informacji z domeny internetowej bez potwierdzenia tych informacji u inwestora. Kluczowe w tym zakresie jest oświadczenie Wykonawcy, który je składa z pełna świadomością odpowiedzialności, w tym związanej z ewentualnym wprowadzaniem Zamawiającego w błąd. Ponadto Wykonawca załącza do niniejszych wyjaśnień, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym referencje dla zadania Dublin Airport Terminal 2. Jednocześnie wyjaśniamy i oświadczamy, że dokumentacja projektowa dla budowy terminalu pasażerskiego w ramach zadania Dublin Airport Terminal 2 została opracowana przez O.A. & Partners Ireland Limited. W wielu krajach, w tym w szczególności w rajach anglosaskich, grupa kapitałowa Arup jest postrzegana jako jedna organizacja i bez znaczenia jest podział na poszczególne spółki. Dodatkowo O.A. & Partners Ireland Limited to jedyna spółka działająca w Irlandii i dla lokalnych podmiotów nie budzi żadnych wątpliwości, że określenie „O.A.” dotyczy właśnie O.A. & Partners Ireland Limited. Określenie to stanowi niejako skrót pełnej nazwy spółki. Stąd też w ogólnodostępnych informacjach pojawiają się określenia „Arup” lub „O.A.”. Kluczowymi dokumentami dla wskazania i weryfikacji składanych dokumentów są oświadczenia Wykonawcy, które w tym przypadku jednoznacznie wskazuje na spółkę O.A. & Partners Ireland Limited, która realizowała ww. zadanie. Załączamy także tłumaczenie na język polski dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi wydanego przez Dublin Airport Authority dla zadania Dublin Airport Terminal 2. (…) Załączamy poprawione zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby złożone przez O.A. & Partners Ireland Limited podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” Odwołujący załączył tłumaczenie na język angielski referencji: „Dublin Airport Authority plc Siedziba firmy: Dublin Airport, Irlandia. Dla wszystkich zainteresowanych Firma Arup została wyznaczona przez władze lotniska w Dublinie jako projektant, kierownik projektu i kierowników budowy dla niedawno ukończonego projektu Terminalu 2 (T2) (609M €) na lotnisku w Dublinie. Poniżej znajdują się szczegóły dotyczące wymaganych informacji: a. Bardzo krótki opis umowy z Arup: Kontrakt z Arup na projekt Dublin Airport Terminal 2 (T2) obejmował planowanie, licencje, zarządzanie interesariuszami, projektowanie wielobranżowe, zarządzanie projektem i budową. Obejmowało to cały ustawowy proces planowania i licencjonowania, zarządzanie wewnętrznymi i zewnętrznymi interesariuszami, wielobranżowy projekt architektoniczny, inżynieryjne i systemowe projektowanie terminalu, pirsu i płyty postojowej oraz dróg i parkingów aż do etapu przetargu, a następnie zarządzanie szczegółowym projektem przez wykonawców branżowych. Arup kierował również zarządzaniem projektem i budową (w tym zarządzanie jakością, zarządzanie komercyjne, zarządzanie kontraktem, zarządzanie bezpieczeństwem i higieną pracy, zarządzanie programem, oddanie do użytku, przekazanie do eksploatacji, zarządzanie logistyką i integracją systemu) we współpracy z partnerami Mace. b. Jakość świadczonych usług: Arup dostarczył usługi wysokiej jakości i jesteśmy zachwyceni nowym terminalem, który zdobył już kilka nagród i był chwalony przez naszych pasażerów oraz linie lotnicze. c. Efektywność Arup w świadczeniu usług: Usługi świadczone przez Arup zostały świadczone w samym sercu międzynarodowego lotniska w sposób, który zapewnił, że podstawowe działanie lotniska nie zostało zakłócone podczas fazy budowy nowego terminalu. Było to warunkiem sine qua non dla projektu i zostało pomyślnie zrealizowane przez Arup i jej partnerów Mace oraz zespół budowlany pod ich nadzorem. d. Ogólna pomoc i wiedza biznesowa firmy Arup, środowisko techniczne w którym kontrakt został zrealizowany: doświadczenie Arup w fazie planowania i wstępnego planowania tak dużego projektu infrastrukturalnego była nieoceniona pod względem kierowania Terminalem 2 przez system planowania e. Specyficzne cechy relacji sędziego z Arup: Jako główny specjalista ds. DAA ponosiłem ogólną odpowiedzialność za realizację Terminalu 2 i związanej z nim infrastruktury. f. Dane kontaktowe wystawiającego referencje: Imię i nazwisko: C.M. Tytuł: Główny specjalista ds. zarządzania aktywami i rozwoju, Nazwa organizacji: Dublin Airport Authority (DAA), Telefon kontaktowy: +353 1 8144341, Data wystawienia referencji: 14 kwietnia 2011 r.” Odwołujący załączył zobowiązanie podmiotu O.A. & Partners Ireland Limited do udostępnienia zasobów:„1. w zakresie zdolności technicznej i zawodowej Oświadczam, iż: 1) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby w następującym zakresie: − zdolności technicznej i zawodowej na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu o których mowa w pkt 16.3 a) lub b) Opisu Potrzeb o Wymagań, a także kryteriów selekcji, o których mowa w pkt 12.2 Opisu Potrzeb i Wymagań, szczegółowo opisanych w Wykazie usług. − potencjału kadrowego obejmującego wymóg dysponowania osobami, które zostaną skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zgodnie z wymogami określonymi w 6. 3 pkt c) Opisu Potrzeb i Wymagań 2) udostępniane przeze mnie zasoby będą wykorzystane w następujący sposób: Podwykonawca weźmie udział w realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnionego potencjału na rzecz Wykonawcy przez cały okres trwania umowy oraz w okresie gwarancji i rękojmi. Podwykonawca i Wykonawca zawrą umowę dotyczącą ww. zobowiązań. Podwykonawca będzie m.in. przygotowywał dokumentację, z zastrzeżeniem osobistego wykonania części przez Wykonawcę. Będzie także weryfikował, nadzorował, doradzał w niezbędnym zakresie wymaganym przez Wykonawcę i Zamawiającego. Obowiązki te będzie realizował przy pomocy własnych pracowników, którzy będą zaangażowani w realizacji przedmiotu umowy. Ponadto Podwykonawca m.in. oddeleguje do Wykonawcy pracowników, którzy będą realizowali wszystkie niezbędne zadania powierzone im przez Wykonawcę. Podwykonawca udostępni też wszelkie niezbędne narzędzia projektowe, programy, know-how, wypracowane rozwiązania projektowe etc., które będą potrzebne Wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia. Podwykonawca będzie uczestniczył we wszelkich niezbędnych spotkaniach, naradach, komisjach odbiorowych, czy w innym sposób wymagany przez Wykonawcę lub Zamawiającego. Podwykonawca będzie także m.in. wprowadzał niezbędne poprawki, udzielał wyjaśnień w zakresie wymaganym przez Zamawiającego oraz Wykonawcę. Podwykonawca udostępni i zapewni niezbędny potencjał kadrowy na rzecz Wykonawcy, 2 Zakres udostępnienia zasobów na rzecz Wykonawcy ma charakter niemalże nieograniczony, gdyż Podwykonawca oraz Wykonawca należą do tej samej grupy kapitałowej. Ułatwiona i uproszczona jest zatem współpraca tych dwóch podmiotów. W związku z powyższym udostępnienie zasobów jest realne. Podwykonawca będzie faktycznie realizował przedmiotu umowy. 3) okres udziału Podmiotu Udostępniającego Zasoby przy wykonywaniu zamówienia: Cały okres realizacji umowy na wykonanie zamówienia publicznego. 4) wykonam usługi, do realizacji których udostępnianie zdolności są wymagane.” Dodatkowo Odwołujący wyjaśnił: „wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie istnieją jakiekolwiek rozbieżności pomiędzy złożonymi oświadczeniami Wykonawcy, zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby, a wymaganiami Zamawiającego. Zgodnie z treścią OPiW Zamawiający dopuścił, aby Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mogli w celu spełniania warunków udziału postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert polegać na zasobach podmiotów udostępniających zasoby: (…) Zamawiający nie zawęził możliwości polegania na zasobach podmiotów udostępniających w zakresie któregokolwiek ze wskazanych warunków udziału w postępowaniu, w tym w punkcie 6.3 a OPiW. Dopuszczalne zatem było powoływanie się w tym zakresie na podmiot udostępniający zasoby. Wykonawca jest w pełni świadomy wymagań opisanych w punkcie 8.3 OPiW i oświadcza, że zadania polegające na wykonaniu koncepcji, projektu(-ów) zagospodarowania terenu i projektu(-ów) architektoniczno- budowlanego(-ych) wykona osobiście. Jasnym jest dla Wykonawcy, że zakres ten, z uwagi na konieczność spełnienia lokalnych wymagań powinien być realizowany osobiście. Należy zauważyć, że nie ma rozbieżności pomiędzy osobistym wykonaniem ww. zadań a powoływaniem się przez Wykonawcę na doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby. Należy wskazać, że wymaganie określone przez Zamawiającego w warunkach udziału w postępowaniu obejmowało opracowanie Dokumentacji Projektowej. To oznacza, że jest to zakres zdecydowanie szerszy niż zadania, których dotyczy zastrzeżenie osobistego wykonania. W ramach opracowania Dokumentacji Projektowej Zamawiający oczekiwał doświadczenia w opracowaniu nie tylko projektu budowanego, ale także koncepcji, programu funkcjonalno-użytkowego (lub innego odpowiedniego spełniającego podobną funkcję), projektu wykonawczego łącznie dla jednej inwestycji (lub równoważnej dokumentacji w rozumieniu przepisów obowiązujących w kraju danej inwestycji). Zastrzeżone prace do osobistego wykonania będą wykonywane przez Wykonawcę. Podmiot udostępniający zasoby może ewentualnie weryfikować lub nadzorować te prace Wykonawcy w niezbędnym zakresie. Ponadto O.A. & Partners Ireland Limited nie tylko będzie realizowało przedmiot umowy podwykonawczej, ale także przekaże swoich pracowników (na zasadzie body leasingu lub w innej formie) na rzecz Wykonawcy. Nie ma zatem przeszkód do uznania, że w niniejszej sprawie nie dochodzi do jakichkolwiek rozbieżności pomiędzy oświadczeniami Wykonawcy, a wymaganiami Zamawiającego. Wykonawca zrealizuje przedmiot umowy zgodnie z treścią dokumentacji Zamawiającego. Ze złożonych wraz z wnioskiem dokumentów nie wynika inny sposób realizacji przedmiotu zamówienia niż ten określony przez Zamawiającego. Reasumując: 1. Zamawiający dopuścił możliwość polegania na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby w ramach warunku udziału w postępowaniu w punkcie 6.3. a OPiW. 2. Zakres warunku udziału w postępowaniu wskazany w ww. punkcie jest znacząco szerszy niż zakres osobistej realizacji przedmiotu umowy. 3. Wykonawca zastrzeżony do osobistej realizacji zakres wykona osobiście. Podmiot udostępniający zasoby będzie najwyżej nadzorował lub weryfikował prace Wykonawcy. 4. O.A. & Partners Ireland Limited oraz Wykonawca zawrą odpowiednie umowy, które pozwolą Wykonawcy na zatrudnienie (lub w innej formie) pracowników O.A. & Partners Ireland Limited.” Pismem z dnia 14 maja 2025 r. Zamawiający przedstawił informację o wynikach oceny wskazując m.in.: „Wniosek 013 złożony przez Arup Polska sp. z o.o., Inflancka 4, 00-189 Warszawa UZASADNIENIE PRAWNE Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez Arup Polska sp. z o.o. został odrzucony na podstawie: I. art. 146 ust. 1 pkt 3) UPZP tj. „Zamawiający odrzuca Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy”; Il. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) UPZP, tj. „Zamawiający odrzuca Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” UZASADNIENIE FAKTYCZNE I. Odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w oparciu o art. 146 ust. 1 pkt 3) UPZP Zgodnie z pkt 8.3. OPiW, Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę zadań dotyczących wykonania koncepcji, projektu(-ów) zagospodarowania terenu i projektu(-ów) architektonicznobudowlanego(-ych). Jednocześnie, zgodnie z pkt 6.3. lit. a) OPiW, Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, zgodnie z którym wykonawca zobowiązany był wykazać, że w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, zrealizował co najmniej jedną Dokumentację Projektową dla Budowy Terminala Pasażerskiego o powierzchni użytkowej co najmniej 40 tys. m2, dla którego uzyskano ostateczną decyzję administracyjną zezwalającą na realizację projektu (lub równoważne pozwolenie w kraju danej inwestycji). Na potrzeby warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.3. lit. a) OPiW, Arup Polska sp. z o.o. posłużył się zasobami podmiotu udostępniającego zasoby tj. O.A. & Partners Ireland Limited. Zgodnie zaś z art. 118 ust. 2 UPZP, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W konsekwencji, zaangażowanie na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.3. lit. a) zasobów podmiotu udostępniającego zasoby tj. O.A. & Partners Ireland Limited powoduje, że wykonanie przez ARUP osobistego wykonania zadań dotyczących wykonania koncepcji, projektu(-ów) zagospodarowania terenu i projektu(-ów) architektoniczno-budowlanego(-ych) jest sprzeczne z dyspozycją art. 118 ust. 2 UPZP oraz 121 UPZP, a złożony wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu w oparciu o art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) UPZP. Il. Odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w oparciu o art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. b) UPZP Zgodnie z pkt 6.3. lit. a) OPiW, Zamawiający postawił warunek udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia, zgodnie z którym wykonawca zobowiązany był wykazać, że w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, zrealizował co najmniej jedną Dokumentację Projektową dla Budowy Terminala Pasażerskiego o powierzchni użytkowej co najmniej 40 tys. m2, dla którego uzyskano ostateczną decyzję administracyjną zezwalającą na realizację projektu (lub równoważne pozwolenie w kraju danej inwestycji). Arup Polska sp. z o.o. wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.3. lit. a) OPiW przedstawił zadanie pn. „Dublin Airport Terminal 2” Opracowanie dokumentacji projektowej dla Budowy Terminala Pasażerskiego dla którego uzyskano ostateczną decyzję administracyjną zezwalającą na realizację projektu” DATY W YKONANIA USŁUGI [data rozpoczęcia i zakończenia, w tym data uzyskania ostatecznej decyzji administracyjnej zezwalającej na realizację projektu]: styczeń 2006 — listopad 2011. Pismem z dnia 28.02.2025 (l.dz. GTL/DZM/388/2025), Arup Polska sp. z o.o. został wezwany do uzupełnienia dokumentów m.in. wykazu wykonanych usług wraz z dowodem określającym, czy usługa została wykonana należycie w zakresie warunku określonego w punkcie 6.3 lit. a) OPiW oraz warunku określonego w punkcie 6.3 lit. b) OPiW („Wykaz”). Złożony Wykaz wraz z dokumentami nie potwierdzały spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.3. lit. a) OPiW. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie przedstawił nowego wykazu, złożył natomiast wyjaśnienia, zgodnie z którymi, w szczególności: „W zakresie terminu realizacji zadania Dublin Airport Terminal 2, wyjaśniamy, że prace nad dokumentacją projektową były realizowane w okresie od stycznia 2006 do listopada 2011, zgodnie oświadczeniem w wykazie usług, przedłożonym warz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postepowaniu. Opracowana dokumentacja projektowa stanowiła podstawę do uzyskania decyzji administracyjnej zezwalającej na realizacje projektu, jednak nie wyczerpywało to całego zakresu usług. W ramach opracowanej dokumentacji projektowej przygotowywano także dokumentację wykonawczą. Była ona opracowywana jednocześnie z realizacją prac budowlanych, Główne prace budowlane były realizowane do 2010 r., jednak cześć robót budowlanych była realizowana także w okresie do listopada 2011 r. Także w trakcie tych prac opracowywana była dodatkowa dokumentacja projektowa, wynikająca z prac uzupełniających lub zamiennych. Jednocześnie wyjaśniamy i oświadczamy, że dokumentacja projektowa dla budowy terminalu pasażerskiego w ramach zadania Dublin Airport Terminal 2 została opracowana przez O.A. & Partners Ireland Limited. W wielu krajach, w tym w szczególności w krajach anglosaskich, grupa kapitałowa Arup jest postrzegana jako jedna organizacja i bez znaczenia jest podział na poszczególne spółki. Dodatkowo O.A. & Partners Ireland Limited to jedyna spółka działająca w Irlandii i dla lokalnych podmiotów nie budzi żadnych wątpliwości, że określenie „O.A.” dotyczy właśnie O.A. & Partners Ireland Limited. Określenie to stanowi niejako skrót pełnej nazwy spółki. Stąd tez w ogólnodostępnych informacjach pojawiają się określenia „Arup” lub „O.A.". Kluczowymi dokumentami dla wskazania i weryfikacji składanych dokumentów są oświadczenia Wykonawcy, które w tym przypadku jednoznacznie wskazuje na spółkę O.A. & Partners Ireland Limited, która realizowała ww. zadanie.” Biorąc pod uwagę termin składania wniosków w Postępowaniu (08.01.2025r.) oraz ogólnie dostępne informacje, że budowa Dublin Airport Terminal 2 rozpoczęła się 1 października 2007 r. i trwała do maja 2010 r., złożone przez Arup Polska sp. z o.o. dokumenty oraz wyjaśnienia nie potwierdzają, że Dokumentacja Projektowa w zakresie zadania Dublin Airport Terminal 2 w rozumieniu OPiW została wykonana w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków w Postępowaniu, w szczególności nie wskazano, w jakiej konkretnie dacie w ramach opracowanej Dokumentacji Projektowej została opracowana dokumentacja wykonawcza (posłużono się jedynie ogólnikowym wskazaniem, że była ona opracowywana jednocześnie z realizacją prac budowlanych). Dodatkowo, jak wskazano w piśmie z dnia 28.02.2025 (l.dz. GTL/DZM/388/2025), podmiotami realizującymi usługę dla Dublin Airport Authority były: O.A. & Partners Ireland Limited oraz Pascall & Watson and Mace. Biorąc pod uwagę powyższe, nie wykazano w jakikolwiek sposób, jaki był zakres obowiązków w/w podmiotów w ramach świadczonych usług oraz że to właśnie O.A. & Partners Ireland Limited wykonał pełną Dokumentację Projektową w rozumieniu OPiW dla tego zadania.” Dowody Odwołujący: 1. wyciąg z umowy przedwstępnej wraz z pełnomocnictwem: „UMOWA PRZEDW STĘPNA BODY LEASINGU zawarta w Dublinie, dnia 5 stycznia 2025 r., pomiędzy: O.A. & Partners Ireland Limited (…) ARUP Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.” – zobowiązanie do udostępnienia zasobów kadrowych. 2. rysunki i projekty, które były przedstawiane zamawiającemu w Irlandii w 2010 r., pilki: T2-PB-ES-DAO-X-XX-XXX889_iss1_revA, T2-TB-ES-DAO-X-XX-XXX-974_iss1_revA, T2-TB-MS-DAO-X-XX-XXX-779_iss1_revA. 3. dowody dotyczące wydawania instrukcji, przeprowadzania testów, przygotowywania bieżących zmian projektowych: TP6000-09 2010-12-03 Instruction 1508_iss1_revA, TP6000-09 2011-05-03 Instruction 1604_iss1_revA 4. screen z programu, który służy raportowaniu i przekazywaniu wykonanych prac przez Arup na rzecz Portu Lotniczego w Dublinie. - Zestawienie przekazanej dokumentacji projektowej - screen transmittals - Zestawienie przekazanej dokumentacji projektowej i instrukcji – CII. Dowody Zamawiający: - Wyciąg Fingal County Council Planning Portal wraz z tłumaczeniem:„Numer referencyjny planu F06A/1248 Typ aplikacji Zezwolenie Opis propozycji 10-letnie pozwolenie na budowę na lotnisku w Dublinie, na wschód od istniejącego budynku terminalu, przylegającego do Pirsu C. Inwestycja będzie obejmować budowę: 1) terminalu pasażerskiego (który zostanie wybudowany w dwóch fazach) o powierzchni ok. 92.049 mkw. 92.049 mkw. w 4 połączonych ze sobą blokach o wysokości od dwóch do czterech pięter i całkowitej wysokości 35 m, który częściowo połączy drogę dojazdową do istniejącego budynku terminalu pasażerskiego; 2) trzykondygnacyjnego budynku pirsu o całkowitej wysokości 18 m (ok. 24.052 mkw.), wraz z 19 pomostami powietrznymi i powiązanymi stałymi łącznikami. 3) dwukondygnacyjne, podpiwniczone centrum energetyczne z magazynem wody i instalacjami zasilania, ogrzewania i chłodzenia (ok. 5.049 mkw. o całkowitej wysokości 1 m i kominie o wysokości 38 m); 4) zewnętrzny plac serwisowy; 5) dostosowanie istniejącej wewnętrznej infrastruktury dróg dojazdowych i zapewnienie nowych dróg dojazdowych, w tym ciągów pieszych i rowerowych, wszystko w ramach istniejącego kampusu lotniska; 6) zmiana układu istniejącego parkingu dla autokarów przylegającego do północnej części istniejącego budynku terminalu; 7) oddzielne miejsca postojowe dla samochodów, taksówek i autobusów; 8) powiązane przyłącza usługowe; zagospodarowanie terenu; oraz prace związane z kształtowaniem krajobrazu, w tym obszar dostępu do obiektu; 9) renowacja istniejącego Pirsu C; 10) wyburzenie następujących obiektów: Corballis House, dwupiętrowego obiektu chronionego o powierzchni ok. 482 mkw. 482 mkw.; jednokondygnacyjnego budynku magazynowego (ok. 1 295 mkw.); 3 jedno- i dwukondygnacyjnych budynków wypożyczalni samochodów (ok. 280 mkw.), 690 mkw. i J 925 mkw.); jednokondygnacyjny budynek kotłowni (ok. 373 mkw.); jedno- i dwukondygnacyjne biura obsługi technicznej DAA (ok. 1 290 mkw.); głównie jednokondygnacyjny budynek hangaru (ok. 2 165 mkw.) oraz stałe połączenia z Pirsem C (ok. 380 mkw.). Wszystko to na działce o powierzchni ok. 32,646 ha. W terminalu pasażerskim i pirsie znajdą się następujące elementy: strefy odpraw, w tym 58 stanowisk obsługiwanych przez człowieka i 24 stanowiska samoobsługowe; usługi dla pasażerów i powiązane obiekty pomocnicze terminalu; poczekalnia odlotów; hala przetwarzania bagażu; strefa odbioru bagażu; ok. 5.813 mkw. powierzchni handlowej (ok. 840 mkw. od strony lądu, ok. 4.973 mkw. po stronie airside); ok. 2.730 mkw. lokali gastronomicznych (ok. 643 mkw. po stronie landside, ok. 2.087 mkw. po stronie airside); 2 domy publiczne o łącznej powierzchni ok. 1.278 mkw. Lokalizacja/adres/kod pocztowy Dublin Airport, Townlands of Collinstown, Rock And Corballis, Barony of Coolock, Co. Dublin Nazwa wnioskodawcy Dublin Airport Authority Data rejestracji 3 sierpnia 2006 r., Data decyzji 25 października 2006 r.” Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający zasadnie odrzucił wniosek o dopuszczenie do udziału Odwołującego w dialogu konkurencyjnym uznając, że jest on sprzeczny z art. 118 ust. 2 oraz art. 121 ustawy pzp, a także że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt 6.3.a) OPiW. Analiza dokumentacji postępowania oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Odnosząc się w pierwszej kolejności do grupy zarzutów dotyczących polegania przez Odwołującego na zasobach podmiotu trzeciego przy zastrzeżeniu obowiązku osobistego wykonania zamówienia określonych przez Zamawiającego zadań to Izba uznała zarzuty za niezasadne. W tym zakresie Odwołujący podnosił, że Zamawiający w sposób nieproporcjonalny ocenił wniosek Odwołującego w odniesieniu do polegania na zasobach podmiotu trzeciego na potrzeby spełnienia warunku z pkt 6.3.a) OPiW w kontekście obowiązku osobistego wykonania części zamówienia. Odwołujący argumentował, że Zamawiający nie ograniczył w dokumentach zamówienia możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego celem spełnienia warunku dlatego też interpretacja treści OPiW dokonana przez Zamawiającego po terminie składania wniosków uznająca, że w zakresie warunku z pkt 6.3.a) wykonawcy nie mogli polegać na udostępnionych zasobach narusza w ocenie Odwołującego zasady równości, przejrzystości i uczciwej konkurencji. Ewentualnie podnosił, że treść zobowiązania do udostępniania zasobów nie pozwala na stwierdzenie, że doszło do naruszenia obowiązku osobistego wykonania przedmiotu zamówienia. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b) oraz pkt 3 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: (…) 2) został złożony przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, (…) 3) jest niezgodny z przepisami ustawy.” Nadto, zgodnie z art. 118-121 ustawy pzp: „Art. 118. 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Art. 119. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą, wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Art. 121. Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.” Podkreślenia na wstępie wymaga, że w sprawie bezsporne było, że Odwołujący celem spełnienia warunku z pkt 6.3.a) OPiW polegał na zasobach podmiotu trzeciego: O.A. & Partners Ireland Limited. Nie było sporne również, że w zakresie wykonania koncepcji, projektu(-ów) zagospodarowania terenu i projektu(-ów) architektoniczno-budowlanego(-ych) Zamawiający zastrzegł konieczność osobistego wykonania ww. prac przez wykonawcę. Spór sprowadzał się więc do oceny czy możliwe było powoływanie się na zasoby podmiotu trzeciego w odniesieniu do warunku, który odnosił się do tego typu prac (realizacji co najmniej jednej Dokumentacji Projektowej dla Budowy Terminala Pasażerskiego o powierzchni użytkowej co najmniej 40 tys. m2, dla którego uzyskano ostateczną decyzję administracyjną zezwalającą na realizację projektu), a właściwie do określenia relacji w jakiej pozostają ze sobą przepisy art. 118 i art. 121 ustawy pzp, które zdaniem Izby mają charakter wzajemnie wykluczający. Przede wszystkim podkreślić trzeba, że celem warunków udziału w postępowaniu jest uzyskanie przez zamawiającego gwarancji, że zamówienie wykona podmiot posiadający doświadczenie w realizacji określonego przedmiotu zamówienia, co dostrzega także sam Odwołujący. W starym stanie prawnym nierzadkim procederem było powoływanie się na zasoby podmiotu trzeciego celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który następnie, na etapie realizacji zamówienia pełnił wyłącznie funkcje doradcze, co powodowało, że zamówienie wykonywał wykonawca – podmiot, który wymaganego doświadczenia nie posiadał. Po zmianie uregulowań prawnych dotyczących udostępniania zasobów podmiotu trzeciego położono nacisk na realność dokonanego udostępnienia. W konsekwencji, w przypadku powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu to podmioty je udostępniające zobowiązane są wykonać zamówienie (roboty budowlane, usługi), do których realizacji określone zdolności były wymagane. Niewątpliwie prowadzi to do sytuacji, kiedy to podmiot trzeci a nie wykonawca realizuje przedmiot zamówienia w zakresie odnoszącym się do treści warunku doświadczenia (ewentualnie podmiot trzeci wspólnie z wykonawcą). Następnie dostrzeżenia wymaga, że Ustawodawca w Oddziale 3 „Udostępnienie zasobów” ustawy pzp uregulował uprawnienie zamawiającego do zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań. Zdaniem Izby, nie ulega wątpliwości, że umiejscowienie dyspozycji tego przepisu nie jest przypadkowa i stanowi wyjątek od zasady umożliwiającej poleganie na zasobach podmiotu trzeciego na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba zwraca uwagę, że tylko taka wykładania powołanych przepisów zapewnia ich spójność. Uregulowania te mają na celu zapewnienie, że to podmiot doświadczony będzie realizował zamówienie. Jeśliby uznać za właściwe, że w zakresie zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę możliwe jest powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego celem spełnienia warunku, to nie wykonawca a podmiot trzeci musiałby wykonać zamówienie, co niechybnie naruszałoby zastrzeżenie osobistego wykonania zadań. Natomiast jeśliby to wykonawca realizował zastrzeżone prace a nie podmiot trzeci, na którego doświadczenie wykonawca się powoływał na potrzeby spełnienia warunku to prowadziłoby do sytuacji, kiedy przedmiot zamówienia wykonywałby podmiot nieposiadający wymaganego doświadczenia, co niweczyłoby sens stawiania warunków udziału w postępowaniu. Powyższe prowadzi do jednoznacznej konstatacji, że w odniesieniu do zadań, które zostały zastrzeżone do osobistego wykonania przez wykonawcę i pokrywają się z określonym w postępowaniu warunkiem doświadczenia, to wykonawca zarówno ten warunek i jak i te zadania musi spełnić i wykonać samodzielnie. Rozważania takie są zgodne ze stanowiskiem doktryny, ale również wykładnią prounijną: „W doktrynie i orzecznictwie zarysował się spór co do interpretacji ww. przepisów w kontekście ich wzajemnej relacji jeszcze na gruncie PZP2004. Komentowany przepis został obecnie ujęty w oddziale 3 rozdziału 2 PZP, który dotyczy udostępniania zasobów. Przesądzone w ten sposób zostało, że prawo do zastrzeżenia osobistego wykonania kluczowych zadań stanowi wyjątek od zasady swobody korzystania przez wykonawców z zasobów udostępnianych przez podmioty trzecie także na potrzeby spełniania kryteriów kwalifikacji. W konsekwencji wyłączenie dopuszczalności podwykonawstwa w zakresie kluczowych zadań prowadzi do ograniczenia ustawowej zasady dopuszczalności korzystania z potencjału podmiotów trzecich, jednakże podyktowane jest ochroną interesu zamawiającego w szczególnych sytuacjach. Istota zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania najważniejszych (z punktu widzenia zamawiającego) elementów zamówienia sprowadza się do gwarancji, iż to wykonawca, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, zweryfikowany co do swoich osobistych zdolności, wykona osobiście kluczowe zadania, z którymi wiążą się te zdolności. Powierzenie wykonania takich kluczowych elementów podwykonawcy, nawet zweryfikowanemu jako posiadający odpowiedni potencjał, ale nie będącemu wykonawcą - stroną umowy, którą wybrał w postępowaniu zamawiający - byłoby sprzeczne z ideą osobistego wykonania kluczowych zadań. W konsekwencji zasadne jest przyjęcie, że zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania kluczowych części zamówienia na roboty budowlane i usługi skutkuje, co do zasady, brakiem możliwości powołania się na potencjał podmiotów trzecich w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych oraz doświadczenia odnoszących się do tych zastrzeżonych kluczowych zadań (podobnie A. Hryc-Ląd, w: A. Hryc-Ląd, A. Smerd, A. Gawrońska-Baran, Prawo, s. 109 i n.). (…) Podkreślić także należy, że jeszcze na gruncie PZP2004 dominował pogląd, iż w świetle wykładni prounijnej, mając na względzie treść art. 63 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, zastrzeżenie przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania w ogóle wyłącza w stosunku do tego zadania zarówno możliwość wykazania przez wykonawcę posiadania odpowiedniego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia za pomocą zasobów innych podmiotów, jak i jego faktycznej realizacji przez podwykonawcę.” (tak w: M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2025). W kontekście powyższych rozważań za całkowicie niezasadną należało uznać argumentację Odwołującego o nieproporcjonalności oceny jego wniosku przez Zamawiającego w odniesieniu do spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt 6.3.a) OPiW przez poleganie na zasobach podmiotu trzeciego. Skoro Zamawiający przewidział osobiste wykonanie zadań odpowiadających treści powyższego warunku to Wykonawca powinien ten warunek spełnić samodzielnie i w tym zakresie zrealizować zamówienie. Irrelewantna dla oceny Izby jest okoliczność podnoszona przez Odwołującego, że Zamawiający w postępowaniu dopuścił poleganie na zasobach podmiotów trzecich. OPiW zawiera takie postanowienia, gdyż Zamawiający nie zastrzegł do osobistego wykonania całego zamówienia, ale określone zadania i jak wskazywał w odpowiedzi na odwołanie, wykonawcy mogli korzystać z zasobów udostępnionych celem spełnienia warunku z pkt 6.3.b) OPiW. Jak wynika z treści przedstawianych w toku postępowania przez Odwołującego wyjaśnień, Wykonawca miał świadomość, że część zadań została zastrzeżona do osobistego wykonania. Odwołujący widząc, że Zamawiający dopuścił jednocześnie poleganie na zasobach podmiotu trzeciego, w przypadku wątpliwości jakiego zakresu to dotyczy, mógł na etapie ogłoszonego postępowania zadać pytania o wyjaśnienie treści dokumentów zamówienia, czego nie uczynił. Izba zauważa przy tym, jak już zostało to podniesione, że wykluczający się wzajemnie charakter instytucji polegania na zasobach podmiotów trzecich i instytucji osobistego wykonania zadań przez wykonawcę wynika wprost z przepisów ustawy. Nie jest więc tak jak starał się przekonywać Odwołujący, że Zamawiający zmienił zapatrywania w zakresie możliwości polegania na zasobach podmiotu trzeciego po terminie składania wniosków. Stwierdzenia z odwołania, że: „Zamawiający skorzystał z uprawnienia z art. 121 ustawy pzp w sposób nieuprawniony i nieproporcjonalny, doprowadzając do bezprawnego ograniczenia konkurencji i możliwości wykazania spełniania warunków udziału przez wykonawców.” oraz „Takie działanie Zamawiającego w przekonaniu Odwołującego stanowi nadużycie uprawnienia z art. 121 ustawy pzp i jest sprzeczne z zasadą proporcjonalności. Zamawiający nie wykazał, dlaczego w celu należytej realizacji zamówienia konieczne było wykluczenie jakiejkolwiek formy udziału podmiotów trzecich przy wykonywaniu dokumentacji projektowej przez zastosowanie zastrzeżenia osobistego wykonania w sposób, który niezgodnie z prawem ograniczył konkurencję i możliwość wykazania spełnienia warunków przez Odwołującego.” należało uznać za spóźnione. Odwołujący mógł kwestionować możliwość i zakres zadań założonych do osobistego wykonania na etapie ogłoszonego postępowania, czego nie uczynił. Argumentacja prezentowana w odwołaniu, że: „Celem warunku doświadczenia oraz ewentualnego zastrzeżenia osobistego wykonania jest zapewnienie, że kluczowe prace wykona podmiot o odpowiednich kwalifikacjach, tak aby zagwarantować wysoką jakość i terminowość realizacji. Ten cel był w pełni osiągalny również przy dopuszczeniu udziału podmiotu trzeciego – wystarczało upewnić się (co Zamawiający mógł zweryfikować), że podmiot ten rzeczywiście wykona projekt i że posiada ku temu kwalifikacje.” wykazuje błąd w rozumieniu art. 121 ustawy pzp, który wprost stanowi, że to wykonawca a nie podwykonawca czy inny podmiot ma wykonać kluczowe zadania zastrzeżone przez zamawiającego do osobistej realizacji. Jak słusznie podnosił Zamawiający na rozprawie, ewentualne rozważania Odwołującego, dotyczące zasadności powyższej regulacji, w szczególności dotyczące różnicy pomiędzy tym samym podmiotem jako członek konsorcjum co jako podmiot udostępniający zasoby i wpływ na możliwość jego udziału w realizacji zamówienia, nie mogą odnieść pozytywnego dla Odwołującego skutku w postępowaniu odwoławczym i stanowią raczej wnioski de lege ferenda, które powinny zostać skierowane do Ustawodawcy. Izba zauważa przy tym dodatkowo, że podmiot trzeci nie jest stroną umowy z zamawiającym, co już ma wpływ na zakres jego zobowiązania, w przeciwieństwie do członka konsorcjum, który wspólnie z pozostałymi wykonawcami (członkami takiego konsorcjum) odpowiada za należyte wykonanie zamówienia. Za chybione Izba uznała również twierdzenia Odwołującego, że treść zobowiązania do udostępniania zasobów nie pozwala na stwierdzenie, że doszło do naruszenia obowiązku osobistego wykonania przedmiotu zamówienia. Wręcz przeciwnie, z uzupełnionego zobowiązania podmiotu trzeciego wynika jednoznacznie, że podmiot ten miał być podwykonawcą weryfikującym, nadzorującym i doradzającym Wykonawcy w niezbędnym zakresie przy pomocy własnych pracowników, którzy mieli zostać zaangażowani w realizację przedmiotu umowy. Podwykonawca miał udostępnić też „wszelkie niezbędne narzędzia projektowe, programy, know-how, wypracowane rozwiązania projektowe etc., które będą potrzebne Wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia.” Z powyższego wynika, że Wykonawca nie wykonałby zakresu objętego warunkiem i zastrzeżonego do osobistego wykonania samodzielnie, a przy pomocy podmiotu trzeciego. Wyjaśnienia składane przez Odwołującego w toku postępowania wprowadzały dodatkowo wewnętrznie sprzeczne oświadczenia. Wykonawca wskazywał bowiem, że: „jest w pełni świadomy wymagań opisanych w punkcie 8.3 OPiW i oświadcza, że zadania polegające na wykonaniu koncepcji, projektu(-ów) zagospodarowania terenu i projektu(-ów) architektoniczno- budowlanego(-ych) wykona osobiście. Jasnym jest dla Wykonawcy, że zakres ten, z uwagi na konieczność spełnienia lokalnych wymagań powinien być realizowany osobiście.” a dalej podnosił, że: „Zastrzeżone prace do osobistego wykonania będą wykonywane przez Wykonawcę. Podmiot udostępniający zasoby może ewentualnie weryfikować lub nadzorować te prace Wykonawcy w niezbędnym zakresie.” Odwołujący w wyjaśnieniach podnosił także, że: „wymaganie określone przez Zamawiającego w warunkach udziału w postępowaniu obejmowało opracowanie Dokumentacji Projektowej. To oznacza, że jest to zakres zdecydowanie szerszy niż zadania, których dotyczy zastrzeżenie osobistego wykonania.” co świadczy o niezrozumieniu relacji art. 118 i art. 121 ustawy pzp i oznacza, że wykonawca zamierzał część z zakresu objętego warunkiem wykonać samodzielnie (ten zastrzeżony do osobistego wykonania), a pozostały zakres powierzyć po…

…Sygn. akt: KIO 4368/24 WYROK Warszawa, dnia 11 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Luiza Łamejko Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 listopada 2024 r. przez wykonawcę S.R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Elektro-Lift S.R. z siedzibą w Trzebownisku w postępowaniu prowadzonym przez Podkarpacki Urząd Wojewódzki w Rzeszowie uczestnik po stronie zamawiającego – Lift Rzeszów Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego oceny wyjaśnień złożonych przez Lift Rzeszów Sp. z o.o. i nakazuje zamawiającemu Podkarpackiemu Urzędowi Wojewódzkiemu w Rzeszowie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w ich toku wezwanie wykonawcy Lift Rzeszów Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę S.R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Elektro-Lift S.R. z siedzibą w Trzebownisku w 8/9 oraz Podkarpacki Urząd Wojewódzki w Rzeszowie w 1/9 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S.R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Elektro-Lift S.R. z siedzibą w Trzebownisku tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę S.R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Elektro-Lift S.R. z siedzibą w Trzebownisku tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 1 047 zł 87 gr (słownie: jeden tysiąc czterdzieści siedem złotych osiemdziesiąt siedem groszy) poniesioną przez wykonawcę S.R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Elektro-Lift S.R. z siedzibą ​ Trzebownisku tytułem dojazdu na posiedzenie Izby. w 3.2. zasądza od Podkarpackiego Urzędu Wojewódzkiego w Rzeszowie na rzecz wykonawcy S.R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Elektro-Lift S.R. z siedzibą w Trzebownisku kwotę 1 349 zł 76 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta czterdzieści dziewięć złotych siedemdziesiąt sześć groszy) stanowiącą 1/9 kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 4368/24 Uzasadnie nie Podkarpacki Urząd Wojewódzki w Rzeszowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „ Usługa konserwacji i napraw wind w budynkach PUW w Rzeszowie przy ul. Grunwaldzkiej 15, Miedzianej 4a i Pułaskiego 1d oraz w Krośnie przy ul. Bieszczadzkiej 1 i Przemyślu przy ul. Wodnej 13”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”. Ogłoszenie o​ zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00550560/01. W dniu 22 listopada 2024 r. wykonawca S.R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Elektro-Lift S.R. z siedzibą w Trzebownisku (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i​ zaniechań Zamawiającego polegających na: 1) wyborze oferty wykonawcy Lift Rzeszów Sp. z o.o. niezgodnie z przepisami ustawy; 2) zaniechaniu potwierdzenia przez Lift Rzeszów Sp. z o.o. spełniania warunków udziału ​ postępowaniu; w 3) zaniechaniu odrzucenia oferty Lift Rzeszów Sp. z o.o. jako niespełniających warunków udziału w postępowaniu; 4) uzupełnieniu podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia braku podstaw wykluczenia w stosunku do podmiotu udostępniającego potencjał do wykonania zamówienia Lift Rzeszów Sp. z o.o.; 5) zaniechaniu odrzucenia oferty Lift Rzeszów Sp. z o.o. w sytuacji nie potwierdzenia przez podmiot udostępniający zasoby braku podstaw do wykluczenia; 6) zaniechaniu odrzucenia oferty Lift Rzeszów Sp. z o.o. jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w sytuacji braku wykazania przez wykonawcę, że jego oferta nie jest rażąco niska; 7) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą przy uwzględnieniu kryteriów oceny ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 17 ust. 1 oraz 2 ustawy Pzp przez brak zastosowania jakościowego kryterium oceny ofert dotyczącego posiadania przez wykonawcę autoryzacji producenta posiadanego przez zamawiającego sprzętu; 2.art. 99 ust. 2 ustawy Pzp przez pominięcie w SW Z postawienia jako wymogu posiadania przez wykonawcę autoryzacji producenta posiadanego przez zamawiającego sprzętu; 3.art. 244 ust. 3-6 ustawy Pzp przez przyjęcie że cena oferty Lift Rzeszów Sp. z o.o.nie jest ceną rażąco niską, mimo iż wykonawca nie wykazał i nie udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, złożone przez niego wyjaśnienia nie uzasadniają podanej ceny, a załączone dokumenty nie mogą w żadnym razie stanowić dowodu na potwierdzenie tez i​ twierdzeń zawartych w tych wyjaśnieniach; 4. art. 266 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Lift Rzeszów Sp. z o.o. jako wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu; 5.art. 266 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Lift Rzeszów Sp. z o.o. podlegającego wykluczeniu z postępowania; 6.art. 266 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2c ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę której nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego brak podstaw wykluczenia; 7.art. 266 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 8.art. 266 w zw. z art. 8226 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Lift Rzeszów Sp. z o.o., pomimo iż oferta ta: a)została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; b)zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; c)zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia; 9.art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez wybór oferty wykonawcy Lift Rzeszów Sp. z o.o. niezgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz brak wyboru oferty Odwołującego, którego oferta przy dokonaniu prawidłowej oceny ofert jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert zawartych w SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.powtórzenia czynności oceny ofert; 3.odrzucenia oferty wykonawcy Lift Rzeszów Sp. z o.o.; 4.powtórnej oceny i badania ofert. Odwołujący stwierdził, że posiada interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej- z uwagi na fakt, ze Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu naruszył obowiązujące przepisy ustawy Pzp, w szczególności dotyczące czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, gdyż złożona przez niego oferta ​ Części I i II zamówienia nie została wybrana jako najkorzystniejsza. w Odwołujący podał, że kwota przeznaczona przez Zamawiającego na realizację zamówienia w Części I (Rzeszów) wynosi 125.902,80 zł brutto. Wykonawca Lift Rzeszów Sp. z o.o. w ofercie na Część I zamówienia zaoferował cenę za 1 miesiąc konserwacji 6 szt. dźwigów osobowych – 2.295,18 zł brutto, cenę za wykonanie jednego pomiaru ochronnego dla 1 szt. dźwigu osobowego – 345,00 zł brutto. Wobec faktu, że usługa konserwacji ma być świadczona przez okres 24 miesięcy, a pomiary ochronne mają być wykonane 12-krotnie, całkowity koszty wykonania zamówienia wyniósłby 59.224,32 zł brutto. Odwołujący zwrócił uwagę, że kwota ta jest o ponad połowę niższa od kwoty, którą Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia dla tej części. Jednocześnie, zaoferowana przez Lift Rzeszów Sp. z o.o. cena jest znacząco niższa od ceny dotychczas oferowanej przez wykonawców w poprzednich postępowaniach przetargowych. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie z 18 listopada 2024 r. wykonawca Lift Rzeszów Sp. z o.o. przedstawił bardzo ogólne wyliczenia nie wskazujące na rzetelną kalkulację kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia. Ponadto, zdaniem Odwołującego, nawet wykazane obliczenia wskazują na kilka istotnych błędów skutkujących zaniżeniem faktycznych kosztów realizacji zamówienia. Odwołujący zauważył, że wykonawca Lift Rzeszów Sp. z o.o. enigmatycznie oświadczył, iż wyliczona przez niego cena za konserwację wind jest obliczona na podstawie szeregu danych składowych, a to na podstawie rodzaju i​ specyfikacji dźwigu z uwzględnieniem jego udźwigu, ilości przystanków, roku produkcji, rodzaju sterowania, ilości miesięcznych konserwacji oraz lokalizacji wind. W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia te są całkowicie nieweryfikowalne i nie znajdują żadnego potwierdzenia w złożonych dokumentach. W szczególności, jak zauważył Odwołujący, nie można na ich podstawie zweryfikować poprawności dokonanej kalkulacji ceny. Odwołujący podniósł, że przedstawione przez wykonawcę umowy różnią się znacząco swym zakresem z​ przedmiotem zamówienia objętym obecnym postępowaniem. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, stroną każdej z umów jest wykonawca Lift Rzeszów Sp. z o.o. - nie można zatem wykluczyć, że wybór przez tego wykonawcę akurat tych kilku umów nie był przypadkowy, trudno bowiem uwierzyć, jak wskazał Odwołujący, że wykonawcy ten prowadzi działalność na granicy opłacalności. Odwołujący zauważył, że wyjaśnienia wykonawcy Lift Rzeszów ​ p. z o.o. są tak ogólne, że nie wiadomo do której części zamówienia się odnoszą. S Odwołujący podniósł, że przedstawiona przez wykonawcę Lift Rzeszów Sp. z o.o. kalkulacja nie uwzględnia ewentualnego kosztu uzyskania autoryzacji producenta na potrzeby rzetelnej realizacji usług w ramach zamówienia. Odwołujący zauważył, że wykonawca Lift Rzeszów Sp. z o.o. nie wspomina o tym, że taką autoryzację zamierza uzyskać, ani też jaki z​ tego tytułu poniesie koszt. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że wykonawca Lift Rzeszów Sp. z o.o. nie przedłożył w ramach podmiotowego środka dowodowego dokumentu, z którego wynikałoby, że zamierza taką autoryzację uzyskać lub że ma zamiar korzystać z zasobów udostępnionych przez inny podmiot. Jak wskazał Odwołujący, kalkulacja przedstawiona przez wykonawcę Lift Rzeszów Sp. z o.o. nie uwzględnia również dodatkowych kosztów związanych z utrzymaniem i reakcją pogotowia dźwigowego. Odwołujący stwierdził, że znamiennym jest, że Zamawiający wyznaczył bardzo wysokie kryterium dostępności pogotowia - maksymalny czas reakcji 30 minut. Zdaniem Odwołującego, przy przedstawionych przez wykonawcę Lift Rzeszów ​ p. z o.o. założeniach nie jest obiektywnie możliwe zapewnienie dostępności pogotowia S ​ takim standardzie. w Odwołujący zwrócił uwagę, że cena oferty Lift Rzeszów Sp. z o.o. cenowo znacznie różni się od konkurencyjnej oferty Odwołującego, który zaoferował całkowity koszt realizacji zamówienia w kwocie 124.722,00 zł brutto. Odwołujący przedstawił założenia, w oparciu o​ które dokonał kalkulacji ceny. Odwołujący podał, że jednym z warunków Instrukcji Eksploatacji i Konserwacji urządzeń jest, aby prace były wykonywane przez dwóch wykwalifikowanych pracowników. Odwołujący wskazał, że koszty zatrudnienia takiego personelu są znacznie wyższe od pracowników nie posiadających wysokich umiejętności. Zdaniem Odwołującego, zaoferowana przez wykonawcę Lift Rzeszów Sp. z o.o. cena może sugerować, że zamierza on realizować zadanie przy pomocy pracowników, którzy nie będą potrafili należycie wywiązać się ze swoich obowiązków. Odwołujący podkreślił, że obsługa i konserwacja urządzeń, która jest przedmiotem zamówienia, wymaga szczególnej wiedzy i doświadczenia. Odwołujący podniósł, że cena zaoferowana przez wykonawcę Lift Rzeszów Sp. z o.o. jest nierealna i odbiega od cen rynkowych. Z kolei wyjaśnienia wykonawcy Lift Rzeszów Sp. z​ o.o. co do ceny są nierzetelne. W takiej sytuacji, zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien ofertę wykonawcy Lift Rzeszów Sp. z o.o. odrzucić. Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że czyn nieuczciwej konkurencji został zdefiniowany w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak podał Odwołujący, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, Czynem nieuczciwej konkurencji jest również naruszanie interesów innych wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez zaniżanie ceny ofertowej w wyniku zaniżenia wysokości podatku od towarów i usług. Odwołujący dalej stwierdził, że manipulacja cenowa jest szczególnym rodzajem czynu nieuczciwej konkurencji, sprowadzającym się do przerzucania kosztów między poszczególnymi elementami cenotwórczymi. Celem takiej optymalizacji jest uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Jak zauważył Odwołujący, jest to działanie, która prowadzi do wynaturzeń pozbawiających system zamówień publicznych jego ekonomicznego sensu, jak również narusza to interes innych przedsiębiorców. Zdaniem Odwołującego, złożona oferta wykonawcy Lift Rzeszów Sp. z o.o. przynajmniej co do części I i II zamówienia zawiera sztuczne zaniżenie realnych kosztów wykonania usługi. Ponadto, Odwołujący podniósł, że kryteria oceny ofert muszą być związane z​ przedmiotem zamówienia. Autoryzacja producenta nie jest kryterium odnoszącym się do właściwości wykonawcy. Jest to kryterium związane z przedmiotem zamówienia, ma charakter przedmiotowy, gdyż odnosi się do usług serwisowych, jakie będzie wykonywał w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca. Ma ona również odniesienie jakościowe, ponieważ serwis taki daje gwarancję, że odbywa się pod nadzorem lub za aprobatą jakościową producenta takiego sprzętu. Co najistotniejsze, zdaniem Odwołującego, tylko w takim przypadku, zapewniając serwis autoryzowany, Zamawiający ma gwarancję, że świadczona usługa wykonywana będzie w sposób zapewniający najwyższą jakość usług. Odwołujący podkreślił, że autoryzacja w sposób bezpośredni przekłada się na poziom jakości realizowanych usług, ponieważ posiadając taką autoryzację podmiot pozyskuje dostęp do bazy wiedzy producenta (dokumentacji, narzędzi, kodów oprogramowanie serwisowego), jego wsparcia, ma dostęp do najnowszej, pełnej i oficjalnej dokumentacji technicznej. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z „Instrukcją Eksploatacji i Konserwacji” urządzeń czterech z sześciu, których usługa konserwacji w ramach zamówienia dotyczy, w cz. I na str. 3 stanowi, iż „Konserwacja może być wykonywana tylko i wyłącznie przez gwaranta-instalatora lub posiadającą jego pisemną autoryzację do wykonywania konserwacji oraz stosowne uprawnienia wymagane prawnie do konserwacji urządzeń transportu bliskiego. ​ przypadku zlecenia konserwacji nieautoryzowanemu podmiotowi gwarancja traci ważność”. W Jak zauważył Odwołujący, wykonawca Lift Rzeszów Sp. z o.o. nie jest ani gwarantem-instalatorem przedmiotowych urządzeń ani też firmą posiadającą pisemną autoryzację gwarantowana-instalatora do wykonywania konserwacji oraz stosowne uprawnienia wymagane prawnie dokąd racji urządzeń transportu bliskiego. W ocenie Odwołującego, fakt ten ma niezwykle istotne znaczenie, gdyż wybór oferty wykonawcy Lift Rzeszów Sp. z o.o. jest równoznaczny z utratą gwarancji na urządzenia. Brak po gwarancji powoduje dodatkowe ryzyko powstania nieprzewidzianych kosztów, które mogą wyniknąć z nagłej awarii urządzenia. Odwołujący dodatkowo wskazał, że w sytuacji, w której wykonawca zamierzał korzystać z podwykonawcy posiadającego autoryzacja producenta, to w swojej kalkulacji ceny powinien uwzględnić wynikające z tego tytułu koszty. Za niedopatrzenie Zamawiającego Odwołujący uznał brak zastosowania jakościowego kryterium oceny ofert dotyczącego posiadania przez wykonawcę autoryzacji producenta posiadanego przez Zamawiającego sprzętu. Jednym z wymaganych podmiotowo środków dowodowych powinien być certyfikat producenta dający autoryzację wykonawcy. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Lift Rzeszów Sp. z o.o. Pismem z dnia 3 grudnia 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, ​w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący oceny przez Zamawiającego wyjaśnień złożonych przez Lift Rzeszów Sp. z o.o. w zakresie wysokości zaoferowanej ceny. Izba wzięła pod uwagę okoliczność, iż wyjaśnienia Lift Rzeszów Sp. z o.o. stanowiły odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 30 października 2024 r., które miało ogólną treść – Zamawiający nie wskazał, który element kalkulacji zamówienia budzi jego szczególną wątpliwość, Zamawiający ograniczył się do przytoczenia treści przepisów oraz wskazania różnic procentowych pomiędzy ofertą Lift Rzeszów a wartością szacunkową zamówienia oraz średnią arytmetyczną złożonych ofert. W odpowiedzi na takie wezwanie w dniu 6 listopada 2024 r. wykonawca Lift Rzeszów Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia, w których wskazał czynniki, jakie wziął pod uwagę przy kalkulacji ceny, a także wskazał na okoliczność zatrudnienia pracowników zamieszkujących w rejonie realizacji zamówienia, co ma stanowić okoliczność pozwalającą na poczynienie oszczędności. Lift Rzeszów Sp. z o.o. złożyła również kalkulację kosztów oraz dowody na potwierdzenie okoliczności, iż podobne ceny oferuje w innych postępowaniach na podobny przedmiot zamówienia. Izba stwierdziła jednak, że treść złożonych wyjaśnień, choć odpowiednia co do ich szczegółowości w stosunku do treści wezwania, nie pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, że wykonawca wykazał realność zaoferowanej ceny. Z uwagi na różnice pomiędzy cenami zaoferowanymi przez Lift Rzeszów Sp. z o.o. a wartością szacunkową zamówienia czy średnią arytmetyczną złożonych ofert, a także mając na uwadze okoliczność, że ceny oferowane przez tego wykonawcę w postępowaniu prowadzonym kilka lat wcześniej były wyższe, pomimo znaczącego wzrostu m.in. minimalnego wynagrodzenia za pracę, Izba stwierdziła, że niezbędne jest wezwanie Lift Rzeszów Sp. z o.o. do wskazania okoliczności, które pozwalają na złożenie ofert tak korzystnych cenowo, czynników, które pozwalają wykonawcy na tak znaczące obniżenie ceny. Izba uwzględniła zatem zarzut, za przedwczesne uznając jednak żądanie odrzucenia oferty. Wobec tego, Izba nakazała ponowne wezwanie wykonawcy Lift Rzeszów Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na kalkulację ceny. Izba oddaliła zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Lift Rzeszów Sp. z o.o. jako wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący nie wskazał na jakiekolwiek okoliczności faktyczne mające uzasadniać taki zarzut. Z tych samym względów Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Lift Rzeszów Sp. z o.o. jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, jak również jako złożonej przez wykonawcę, który nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego brak podstaw wykluczenia, oraz jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący nie przedstawił okoliczności faktycznych uzasadniających wymienione zarzuty. Za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z zarzutem podniesionym w odwołaniu, czyn nieuczciwej konkurencji miałby polegać na manipulacji cenowej sprowadzającej się do przerzucania kosztów między poszczególnymi elementami cenotwórczymi, jak też na sztucznym zaniżeniu kosztów wykonania usługi. Odwołujący nie wykazał zasadności tych twierdzeń, nie dowiódł zarzucanej manipulacji cenowej, nie wykazał zaoferowania ceny dumpingowej. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, w przypadku podnoszenia zrzutów czynu nieuczciwej konkurencji ważne jest skonkretyzowanie takiego czynu, którego popełnienia dopuścił się określony przedsiębiorca, a także konkretne określenie, jakiego rodzaju dobrym obyczajom przedsiębiorca uchybił. Uznanie zaś konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz kwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu (wyrok SN z 11 października 2002 r., sygn. akt III CKN 271/01, wyrok KIO z 7 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 811/23). Za spóźnione Izba uznała zarzuty dotyczące braku zastosowania jakościowego kryterium oceny ofert dotyczącego posiadania przez wykonawcę autoryzacji producenta sprzętu, jak również pominięcia w SW Z postawienia wymogu posiadania przez wykonawcę autoryzacji producenta sprzętu. Zarzuty te zostały podniesione z naruszeniem terminów przewidzianych w art. 515 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Kwestionowanie tego rodzaju zaniechań Zamawiającego na obecnym etapie postępowania nie jest możliwe – ustawa Pzp nie przewiduje możliwości przywrócenia terminu na wniesienie odwołania. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z​ § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający. W takiej sytuacji Izba rozdziela wpis stosunkowo, zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę, której wysokość ustali przez obliczenie proporcji liczby zarzutów uwzględnionych przez Izbę do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. W świetle powyższych regulacji, Izba rozdzieliła koszty postępowania stosunkowo, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 1/9 i bezzasadne w pozostałej części (8/9). Kosztami postępowania obciążono zatem Odwołującego w części 8/9, Zamawiającego w części 1/9. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 7 500 zł (zgodnie z § 5 pkt 1 rozporządzenia), koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu dojazdu na posiedzenie Izby w wysokości 1 047,87 zł (zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia) - łącznie 12 147,87 zł. Różnica pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku, wynosiła 1 349,76 zł. Różnicę tę Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. Przewodnicząca:………….. …

…Sygn. akt: KIO 3000/23 WYROK z dnia 24 października 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2023 roku przez wykonawcę MGGP AERO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Polską Agencję Kosmiczną z siedzibą w Gdańsku orzeka: oddala odwołanie; kosztami postępowania obciąża Odwołującego – MGGP AERO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie, w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - MGGP AERO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania, b)zasądza od Odwołującego - MGGP AERO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie na rzecz Zamawiającego – Polskiej Agencji Kosmicznej z siedzibą w Gdańskukwotę 383 zł 00 gr (słownie: trzystu osiemdziesięciu trzech złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem kosztów dojazdu. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 3000/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Polska Agencja Kosmiczna z siedzibą w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym bez negocjacji na: MONITORING SATELITARNY DLA KLIMATU: MIEJSKA W YSPA CIEPŁA 2023, ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18 września 2023 r. pod numerem: 2023/BZP 00401113/01. Dnia 9 października 2023 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie odwołanie na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i pkt 2 w zw. z art. 514 ust. 1 ​ zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2023 w r., poz. 1605; dalej jako „PZP”), w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca MGGP AERO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Tarnowie, dalej jako „Odwołujący”. w Odwołanie złożono wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: (1)odrzuceniu oferty Odwołującego; (2)unieważnieniu postępowania, (3)zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu; Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisów PZP mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia: (1)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji, gdy treść przedmiotowej oferty nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, (2)naruszenie art. 255 pkt 2 PZP poprzez unieważnienie postępowania, ​ w sytuacji, gdy złożona oferta nie jest ofertą podlegającą odrzuceniu, (3)naruszenie art. 126 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w szczególności w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wnosił o: (1)uwzględnienie odwołania, (2)nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; b)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; c)dokonania oceny oferty Odwołującego, w tym wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że jest podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą ​ zakresie m. in. przygotowywania i opracowywania map, posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył w w przedmiotowym postępowaniu najkorzystniejszą ofertę, a na skutek naruszenia przez Zamawiającego powołanych przepisów ustawy oferta Odwołującego została odrzucona a postępowanie unieważnione, co prowadzi do wyrządzenia Odwołującemu szkody. W przypadku uwzględnienia odwołania, Odwołujący ma szansę na uzyskanie zamówienia, gdyż jego oferta jest jedyną w postępowaniu a cena oferty jest niższa niż kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Informacja o unieważnieniu postępowania została przekazana drogą elektroniczną przez Zamawiającego w dniu 3 października 2023 r. Termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że w ramach tego postępowania, Zamawiający ustanowił jako jeden z warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej – dysponowanie ekspertem ds. analizy danych satelitarnych, który: i.posiada wykształcenie wyższe w dziedzinie nauk inżynieryjno-technicznych lub ścisłych i przyrodniczych lub społecznych, ii.w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert był autorem lub współautorem co najmniej dwóch publikacji lub prac naukowych lub ekspertyz dotyczących zagadnień analizy danych satelitarnych w obszarze klimatu i/lub zrównoważonego rozwoju obszarów miejskich. Przy czym Zamawiający stwierdził, że uzna warunek za spełniony dla publikacji, prac naukowych lub ekspertyz opublikowanych w czasopismach naukowych, w recenzowanych materiałach z konferencji międzynarodowych, poprzez wydawnictwa publikujące recenzowane monografie naukowe, które w dniu publikacji znajdowały się na adekwatnych wykazach ogłoszonych przez ministra właściwego do spraw działów administracji rządowej oświata i wychowanie oraz szkolnictwo wyższe i nauka. Wymagania te określono w SWZ, pkt X, ppkt 4.2.2) Zamawiający ustanowił także kryterium oceny ofert „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia” w ramach którego jednym z podkryteriów jest doświadczenie eksperta ds. analizy danych satelitarnych (D2) – SW Z, pkt XIX, ppkt 2. Jak wynika z tabeli nr 3, służącej do obliczenia przyznawanych punktów w kryterium doświadczenie – D2 – Ekspert ds. analizy danych satelitarnych, punkty przyznawane są za doświadczenie przekraczające doświadczenie minimalne, stanowiące warunek udziału ​ postępowaniu. w Wniosek taki jednoznacznie wynika z faktu, że Zamawiający w tabeli wskazuje, ż​ e w przypadku, gdy doświadczenie eksperta będzie obejmować: 0 – 1 publikacji – oferta zostanie odrzucona (co jest oczywiste wobec niespełnienia warunku udziału w postępowaniu w takim przypadku), 2 publikacje – Wykonawcy zostanie przyznane w tym kryterium 0 punktów (co wynika z faktu, że jest to minimalne doświadczenie dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu), 3 - 4 publikacji -Wykonawcy zostanie przyznane w tym kryterium 10 punktów, powyżej 4 publikacji -Wykonawcy zostanie przyznane w tym kryterium 20 punktów. Tym samym z zapisów wynika, że w zakresie dysponowania ekspertem ds. analizy danych satelitarnych, jego doświadczenie: a)obejmujące dwie publikacje, prace naukowe lub ekspertyzy o określonych parametrach – stanowiło warunek udziału w postępowaniu, b)obejmujące trzecią i kolejną publikację, pracę naukową lub ekspertyzę ​ o określonych parametrach – pozwalało na uzyskanie punktów w kryterium D2. Zamawiający wskazał, że dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu (a co za tym idzie, wykazania doświadczenia eksperta ds. analizy danych satelitarnych w zakresie w dwóch publikacji, prac naukowych lub ekspertyz), Wykonawca zobowiązany jest: a)złożyć wraz z ofertą oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu ​ z postępowania oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 3 do SWZ (pkt XI. I. SWZ) oraz – Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona b)na wezwanie Zamawiającego – wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (zwanym w SW Z „Wykazem osób” - wzór stanowi Załącznik Nr 9 do SW Z) - (pkt XI. III SWZ). Zamawiający wskazał, że ocena oferty według kryteriów oceny ofert dokonywana będzie na podstawie oświadczenia Wykonawcy złożonego w Załączniku nr 2 do SW Z – Formularz ofertowy w zakresie kryteriów (1) ceny zamówienia oraz (2) doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia – SWZ pkt XIX. 3. Działanie Zamawiającego jest w ocenie Odwołującego racjonalne i zgodne z​ przebiegiem postępowania w trybie przetargu nieograniczonego. Po otwarciu ofert Zamawiający dysponuje bowiem formularzem ofertowym oraz oświadczeniem o​ niepodleganiu wykluczeniu z postępowania oraz o spełnianiu warunków udziału ​ postępowaniu (zgodnym ze wzorem stanowiącym Załącznik Nr 3 do SW Z) – co pozwala dokonać oceny ofert wg. w kryteriów oceny ofert i następnie wezwać wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, do złożenia środków dowodowych, w tym podmiotowych środków dowodowych stanowiących dowód na potwierdzenie złożonego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowania, w celu potwierdzenia spełnienia przez takiego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W toku postępowania, Zamawiający z naruszeniem zapisów pkt XI. II SWZ ​ zw. z art. 126 ust. 1 PZP, zaniechał wezwania Odwołującego o złożenie podmiotowych środków dowodowych i w działając wyłącznie na podstawie treści formularza ofertowego odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z warunkami zamówienia, a następnie unieważnił postępowanie. Odwołujący zwrócił uwagę, że niemożliwym jest odrzucenie oferty jako niezgodnej z​ warunkami zamówienia bazując na podstawie faktycznej przyjętej przez Zamawiającego. Przez treść oferty (której niezgodność powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP) należy rozumieć zgodność zobowiązania wykonawcy ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga Zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia (​ tak np. wyrok z dnia 22 listopada 2022 r., KIO 2929/22), a odrzucenie oferty na tej podstawie może wynikać m.in. z zaoferowanie przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego np. zaoferowanie urządzeń o innych funkcjonalnościach niż wymagane przez zamawiającego (tak wyroki: z dnia 16 stycznia 2023 r. KIO 3078/22, z dnia 2 listopada 2022 r. KIO 2721/22). Doświadczenie eksperta, którym dysponuje wykonawca w oczywisty sposób nie jest treścią świadczenia, które jest oferowane Zamawiającemu. Tym samym czynność Zamawiającego choćby z tego powodu jest wadliwa i dokonana z naruszeniem przepisów ustawy. Pomijając fakt błędnej kwalifikacji prawnej przyjętej przez Zamawiającego wskazać należy, że nawet przyjęcie przez wykonawcę całkowicie niewłaściwego sposobu wypełnienia lub całkowite niewypełnienie pkt 2. formularza ofertowego stanowiącego oświadczenie co do kwalifikacji osób wyznaczonych do realizacji zamówienia nie może prowadzić do odrzucenia oferty na jakiejkolwiek podstawie prawnej. Rolą tej części formularza – zgodnie z pkt XIX. 3. SWZ – jest dokonanie oceny oferty według wskazanych w pkt XIX. 2. SWZ kryteriów, a​ zatem konsekwencją niewłaściwego wypełnienia tej części formularza ofertowego lub jej niewypełnienie jest nieprzyznanie ofercie punktacji w zakresie kryterium Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia [D]: Odwołujący odnosząc się do tezy Zamawiającego, że: „Zamawiający wskazał także sposób przyznawania punktów (vide tabela 3 - Rozdział XIX ust. 2 pkt 2 SW Z), w tym określił wprost, że oferta Wykonawcy zostanie odrzucona jeżeli nie zostanie wskazana żadna lub 1 publikacja, ekspertyza lub praca naukowa opublikowana w miejscach wskazanych przez Zamawiającego. Wykonawca w ofercie wskazał 3 tytuły ekspertyz, jednocześnie w tabeli ​ miejscu na określenie miejsca publikacji podał „nie dotyczy”, tym samym nie wykazał, aby którakolwiek z publikacji w była opublikowana w czasopismach naukowych i recenzowanych materiałów z konferencji międzynarodowych.”, wskazuje, że Zamawiający pominął: a)fakt złożenia przez Odwołującego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik Nr 3 do SWZ (Załącznik nr 2 do formularza ofertowego), b)treść oświadczenia zawartego w pkt 2. ppkt 2) formularza ofertowego ​ w brzmieniu: „Ekspert ds. analizy danych satelitarnych w ciągu ostatnich 5 lat, był autorem lub współautorem 5 publikacji lub prac naukowych lub ekspertyz (należy podać ilość publikacji lub prac naukowych lub ekspertyz) dotyczących zagadnień analizy danych satelitarnych w obszarze klimatu i/lub zrównoważonego rozwoju obszarów miejskich (…)”, które to okoliczności jednoznacznie wskazują, że doświadczenie eksperta obejmuje: a)zakres kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia dla potrzeb spełniania warunku udziału w postępowaniu – co zostało potwierdzone złożeniem oświadczenia stanowiącego załącznik do oferty, zaś szczegóły tego doświadczenia zostaną wskazane w wykazie osób, który zostanie złożony na wezwanie Zamawiającego, jako podmiotowy środek dowodowy, b)zakres doświadczenia wskazany dla potrzeb punktacji w kryterium D2 – które zostało wskazane w pkt 2. formularza oferty. Odwołujący uważa, że nawet w przypadku gdyby dokonać wykładni czynności Zamawiającego na podstawie treści jej uzasadnienia i przyjąć, że w istocie oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2b PZP ze względu na niespełnianie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, to czynność ta została dokonana z​ naruszeniem przepisu art. 126 ust. 1 PZP w związku z brzmieniem pkt XI. SWZ. Odwołujący złożył bowiem wraz z ofertą wymagane dokumenty stanowiące potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i nie został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych – zatem Zamawiający nie ma żadnych podstaw do uznania, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W związku z wykazanymi okolicznościami, wskazującymi na dokonaną z​ naruszeniem przepisów ustawy czynność odrzucenia oferty Zamawiającego, również czynność unieważnienia postępowania jest dokonana z naruszeniem przepisów PZP. Zgodnie z brzmieniem art. 255 pkt 2 PZP Zamawiający unieważnia postępowanie o​ udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Jak wykazuje Odwołujący, że jego oferta nie podlegała odrzuceniu, w stąd czynność Zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, wobec braku przesłanek do jego zastosowania. Wobec powyższego, Zamawiający winien unieważnić dokonane czynności unieważnienia postępowania oraz odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie – postępując zgodnie z regułami, które ustanowił w SW Z - wezwać Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału ​ postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej. Dopiero na podstawie tych dokumentów będzie mógł w rozstrzygnąć, czy Odwołujący spełnia warunki udziału ​ postępowaniu, czy też nie. w W świetle powyższej argumentacji, zarzuty postawione przez Odwołującego uznać należy za zasadne, wobec czego odwołanie winno być uwzględnione w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o​ których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Odrzucenie oferty Odwołującego i w konsekwencji unieważnienie całego postępowania, uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie zamówienia, godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci uzyskania zamówienia. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień po żadnej ze Stron. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. W odpowiedzi wskazano, że Odwołujący przytoczył zapisy SW Z dotyczące warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej – dysponowania ekspertem ds. analizy danych satelitarnych oraz kryterium oceny ofert. Zapisy te Odwołujący uznaje za racjonalne i wywodzi, że Zamawiający po otwarciu ofert dysponując formularzem ofertowym oraz oświadczeniem o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (zgodnym ze wzorem stanowiącym Załącznik Nr 3 do SW Z) powinien dokonać oceny ofert wg. kryteriów oceny ofert i następnie wezwać wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, do złożenia środków dowodowych, w tym podmiotowych środków dowodowych, stanowiących dowód na potwierdzenie złożonego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ​ celu potwierdzenia spełnienia przez takiego wykonawcę warunków udziału w ​ postępowaniu. w Twierdzi jednak, że w toku postępowania, Zamawiający z naruszeniem zapisów pkt XI. II SW Z w zw. z art. 126 ust. 1 PZP, zaniechał wezwania Odwołującego o złożenie podmiotowych środków dowodowych i działając wyłącznie na podstawie treści formularza ofertowego odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z warunkami zamówienia, a​ następnie unieważnił postępowanie. Odwołujący stoi na stanowisku, że niemożliwym jest odrzucenie oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia bazując na podstawie faktycznej przyjętej przez Zamawiającego. Przez treść oferty (której niezgodność powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP) należy rozumieć zgodność zobowiązania wykonawcy ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga Zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia, a odrzucenie oferty na tej podstawie może wynikać m.in. z zaoferowanie przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez Zamawiającego. Doświadczenie eksperta, którym dysponuje wykonawca w ocenie Odwołującego nie jest treścią świadczenia, które jest oferowane Zamawiającemu Dalej argumentuje, że nawet przyjęcie przez wykonawcę całkowicie niewłaściwego sposobu wypełnienia lub całkowite niewypełnienie pkt 2. formularza ofertowego, nie może prowadzić do odrzucenia oferty na jakiejkolwiek podstawie prawnej, ponieważ rolą tej części formularza – zgodnie z pkt XIX. 3. SWZ – jest dokonanie oceny oferty według wskazanych w pkt XIX. 2. SW Z kryteriów, a zatem konsekwencją niewłaściwego wypełnienia tej części formularza ofertowego lub jej niewypełnienie jest nieprzyznanie ofercie punktacji w zakresie kryterium Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia. Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego. Podstawą odrzucenia oferty była jej niezgodność z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp), a nie jej złożenie przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b). Nie sposób zatem zgodzić się, że działanie Zamawiającego było przedwczesne a​ Zamawiający zobligowany był do wezwania Wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Niezgodność z warunkami zamówienia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zachodzi wówczas, gdy oferta wykonawcy jest niezgodna z jasno wyrażonym postanowieniem zawartym w dokumentach wskazanych w art. 7 pkt 29 Pzp. tj. w opisie przedmiotu zamówienia, w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia, w kryteriach oceny ofert, w wymaganiach proceduralnych lub w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego (tak wyrok KIO z dnia 23 marca 2023 r. sygn. KIO 673/23). W ramach kryteriów jakościowych – Zamawiający wskazał, iż ocena ofert w zakresie Kryterium: „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia”, będzie odbywała się na podstawie oświadczenia Wykonawcy złożonego w Formularzu ofertowym, którego wzór stanowił Załącznik Nr 2 do SW Z (vide Rozdział XIX ust. 3 SW Z). Ponadto Zamawiający wskazał, iż w ramach Doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia ​ zakresie Eksperta ds. analizy danych satelitarnych, będzie oceniał liczbę publikacji, prac naukowych lub ekspertyz dot. w zagadnień analizy danych satelitarnych w obszarze klimatu i/lub zrównoważonego rozwoju obszarów miejskich w ciągu ostatnich 5 lat, których ekspert był autorem lub współautorem z jednoczesnym wskazaniem, że publikacje, prace naukowe lub ekspertyzy są opublikowane w czasopismach naukowych, w recenzowanych materiałach z konferencji międzynarodowych, poprzez wydawnictwa publikujące recenzowane monografie naukowe, które w dniu publikacji znajdowały się na adekwatnych wykazach ogłoszonych przez ministra właściwego do spraw działów administracji rządowej oświata i​ wychowanie oraz szkolnictwo wyższe i nauka. Zamawiający wskazał także sposób przyznawania punktów (vide tabela 3 - Rozdział XIX ust. 2 pkt 2 SW Z), w tym określił wprost, że oferta Wykonawcy zostanie odrzucona, jeżeli nie zostanie wskazana żadna lub 1​ publikacja, ekspertyza lub praca naukowa opublikowana w miejscach wskazanych przez Zamawiającego. Treść oferty w zakresie oświadczenia co do posiadanego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, poparta przedstawieniem w formie tabeli publikacji ​w czasopismach naukowych i recenzowanych materiałów z konferencji międzynarodowych lub wydawnictwach publikujących recenzowane monografie naukowe miała stanowić przede wszystkim jakościową gwarancję wykonania istotnego zakresu zamówienia oraz kryterium jakości niezbędne do przydzielenia punktacji ofercie. Nie sposób się zatem zgodzić z twierdzeniem Odwołującego, że doświadczenie eksperta, nie jest treścią świadczenia, które jest oferowane Zamawiającemu. O charakterze zamówionego przez Zamawiającego produktu końcowego decydować będzie skład zespołu skierowanego do jego wykonania, a udział w jego wykonaniu eksperta posiadającego udokumentowany dorobek naukowy jest ściśle związany ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga Zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia. Wykonawca w ofercie wskazał 3 tytuły ekspertyz, natomiast w tabeli w miejscu na określenie miejsca publikacji podał „nie dotyczy”, tym samym nie wykazał spełnienia warunku, aby którakolwiek z publikacji była opublikowana w czasopismach naukowych lub recenzowanych materiałach z konferencji międzynarodowych. W tym stanie rzeczy należy uznać, że oferta wykonawcy niezgodna była z warunkami zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia przejawia się nie tylko ​ niezgodności zobowiązania, co do którego wykonawca składa oświadczenie woli w swojej ofercie, i przez jej złożenie w przyjmuje do wykonania, z zakresem zobowiązania, które Zamawiający opisał w SW Z i którego przyjęcia oczekuje od wykonawcy, ale także może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia (tak wyrok KIO z dnia z dnia 24 maja 2023 r. sygn. KIO 1090/23). Brak oświadczenia co do miejsca publikacji sporządzonych przez wykonawcę ekspertyz lub publikacji nie pozwolił Zamawiającemu na wyliczenie i przyznanie faktycznych punktów w kryterium oceny ofert. Zamawiający nie miał możliwości przyznania 0 punktów, ponieważ niewykazanie żadnego doświadczenia determinowało, zgodnie z zapisami SWZ, konieczność odrzucenia oferty. Zamawiający nie mógł tych danych uzupełnić w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, gdyż powodowałoby to istotną zmianę treści oferty i wpływało na ocenę punktową. Żądanie wyjaśnień w powyższym trybie nie dotyczy tej części oferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenę oferty, lecz tego zaniechał. Nie ulega również wątpliwości, że zakres oferty służący do jej oceny w ramach kryteriów oceny ofert nie podlega uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert (tak wyrok KIO z dnia 27 stycznia 2020 r. sygn. KIO 81/20). Treść SW Z jest wiążąca dla wszystkich uczestników postępowania, a literalne i ścisłe jej egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści SW Z czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikające z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i​ wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert (tak wyrok KIO z dnia 30 marca 2023 r. sygn. KIO 720/23). Skoro zatem z treści SW Z wprost wynikało, że nieprzedstawienie w ofercie wykazu opublikowanych ekspertyz skutkować będzie odrzuceniem oferty, a oferta niezgodna była z​ warunkami zamówienia, to Zamawiający zmuszony był odrzucić ofertę i unieważnić postępowanie. Oferta Odwołującego była jedyną oferta złożoną w postępowaniu, a zatem jej odrzucenie skutkować musiało unieważnieniem postępowania zgodnie z dyspozycją art. 255 pkt 2 Pzp. Przepis ten przewiduje, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Postępowanie staje się wtedy bezprzedmiotowe, ponieważ nie może w zostać osiągnięty jego cel w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Unieważnienie na tej podstawie może zaistnieć, jeżeli w wyniku badania oraz oceny ofert Zamawiający wszystkie złożone oferty zasadnie zdyskwalifikuje poprzez odrzucenie. Nie zasługuje również na uwzględnienie podniesiony przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 126 ust. 1 Pzp. Przepis ten ma zastosowanie do postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, a przedmiotowe postępowanie prowadzone było w trybie podstawowym. Dla postępowań prowadzonych w trybie podstawowym funkcjonuje odrębne regulacja określona przepisem art. 274 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający nie mógł naruszyć ​ związku z tym przepisu art. 126 ust. 1, ponieważ nie był zobligowany do jego stosowania. Na marginesie Zamawiający w wskazał, że oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu, a​ postępowanie należało unieważnić i nie doszło do wyboru najkorzystniejszej oferty, stąd i​ tak nie było podstaw do wzywania wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Jako, że Krajowa Izba Odwoławcza, zgodnie z art. 555 Pzp, nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, to należy uznać, że zarzut naruszenia art. 126 ust. 1 jest oczywiście bezzasadny, a ewentualne rozważanie naruszenia art. 274 ust. 1 jest z​ przyczyn formalnych niedopuszczalne. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że postępowanie prowadzono w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1) ustawy Pzp. Zamawiający określił następujące warunki udziału w postępowaniu dotyczące: - zdolności zawodowej - doświadczenia - Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że: 1. Posiada doświadczenie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a​ jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał* co najmniej dwie usługi/projekty polegające na przetwarzaniu i analizie danych satelitarnych, z czego co najmniej jedna usługa/projekt musi dotyczyć opracowań związanych z wykorzystaniem danych satelitarnych do określenia zmian i zależności temperaturowych w kontekście zjawisk klimatycznych. Uwaga: * Za wykonaną usługę/projekt Zamawiający rozumie taką usługę, która została zrealizowana na rzecz podmiotu (Zamawiającego/Odbiorcy) w ramach danej umowy i​ odebrana przez ten podmiot, jako wykonana należycie. Zamawiający zastrzega sobie prawo do ewentualnego sprawdzenia prawdziwości przedstawianych danych, które będą wyszczególnione w ofercie. - w zakresie zdolności zawodowej - osoby zdolne do wykonania zamówienia: Dysponuje osobami posiadającymi kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie: 1) Kierownik Zespołu (1 osoba): i. wykształcenie wyższe w dziedzinie nauk inżynieryjno-technicznych lub ścisłych i​ przyrodniczych lub społecznych, ii. doświadczenie: w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert kierował lub koordynował organizacją co najmniej dwóch usług/projektów polegających na opracowaniu oprogramowania lub aplikacji lub systemu informatycznego do przetwarzania danych przestrzennych lub polegających na przetwarzaniu danych satelitarnych w obszarze klimatu i/lub zrównoważonego rozwoju obszarów miejskich. 2) Ekspert ds. analizy danych satelitarnych (min. 1 osoba): i. wykształcenie wyższe w dziedzinie nauk inżynieryjno-technicznych lub ścisłych i​ przyrodniczych lub społecznych, ii. w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert był autorem lub współautorem co najmniej dwóch publikacji lub prac naukowych lub ekspertyz dotyczących zagadnień analizy danych satelitarnych w obszarze klimatu i/lub zrównoważonego rozwoju obszarów miejskich. Przy czym Zamawiający uzna warunek za spełniony dla publikacji, prac naukowych lub ekspertyz opublikowanych w czasopismach naukowych, w recenzowanych materiałach z​ konferencji międzynarodowych, poprzez wydawnictwa publikujące recenzowane monografie naukowe, które w dniu publikacji znajdowały się na adekwatnych wykazach ogłoszonych przez ministra właściwego do spraw działów administracji rządowej oświata i​ wychowanie oraz szkolnictwo wyższe i nauka. 3) Specjalista ds. przetwarzania i analizy danych satelitarnych (min. 1 osoba): i. wykształcenie wyższe, ii. w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert brał udział ​ realizacji co najmniej dwóch usług/projektów dotyczących przetwarzania i analizy danych satelitarnych w obszarze w klimatu i/lub zrównoważonego rozwoju obszarów miejskich. Uwaga: Zamawiający nie dopuszcza występowania tej samej osoby w różnych rolach ​ ramach jednej oferty. w Wykonawca w ramach podmiotowych środków dowodowych miał złożyć oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, wraz z ofertą - w celu wstępnego potwierdzenia, że nie podlega on wykluczeniu z postępowania oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu sporządzone zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 3 do SWZ. Oświadczenia składane są na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp i stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu, na dzień składania ofert oraz stanowi dowód tymczasowo zastępujący wymagane przez w zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Wykaz podmiotowych środków dowodowych (aktualnych na dzień ich złożenia) składanych w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego przez Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona - w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału ​w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej stanowić miał Wykaz usług oraz Wykaz osób. W ramach Opisu kryteriów oceny ofert Zamawiający podał, że ocenie będą podlegały oferty ważne, tj. oferty niepodlegające odrzuceniu. Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami i ich wagą: - cena 60% - Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia 40%, w tym: - Kierownik Zespołu 10% - Ekspert ds. analizy danych satelitarnych 20% - Specjalista ds. przetwarzania i analizy danych satelitarnych 10%. Zamawiający oceniał liczbę publikacji, prac naukowych lub ekspertyz dot. zagadnień analizy danych satelitarnych w obszarze klimatu i/lub zrównoważonego rozwoju obszarów miejskich w ciągu ostatnich 5 lat, których był autorem lub współautorem dany ekspert. Publikacje, prace naukowe lub ekspertyzy opublikowane w czasopismach naukowych, w recenzowanych materiałach z konferencji międzynarodowych, poprzez wydawnictwa publikujące recenzowane monografie naukowe, które w dniu publikacji znajdowały się na adekwatnych wykazach ogłoszonych przez ministra właściwego do spraw działów administracji rządowej oświata i wychowanie oraz szkolnictwo wyższe i nauka. Powyżej 4 publikacji osoba otrzymywała 20 pkt. Za 3-4 publikacje osoba otrzymywała 10 pkt. Za 2 publikacje osoba otrzymywała 0 pkt. Za 0-1 publikacji oferta będzie odrzucona. W formularzu oferty należało podać ilość publikacji, tytuł publikacji lub pracy naukowej lub ekspertyzy dot. zagadnień analizy danych satelitarnych w obszarze klimatu i/lub zrównoważonego rozwoju obszarów miejskich, rok publikacji, Wykaz czasopism naukowych i recenzowanych materiałów z konferencji międzynarodowych ogłoszony przez ministra właściwego do spraw działów administracji rządowej oświata i wychowanie oraz szkolnictwo wyższe i nauka, Unikatowy identyfikator czasopisma, Tytuł, Numer ISSN / Numer eISSN. Odwołujący złożył ofertę na formularzu przygotowanym przez Zamawiającego, ​ której dla danych dotyczących Eksperta ds. analizy danych satelitarnych wskazał w 3​ ekspertyzy z 2023 roku a w pozostałych rubrykach formularza wpisał „nie dotyczy”. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający podał, że zgodnie z postanowieniami zawartymi w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające ​ szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, w wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ramach kryteriów jakościowych – Zamawiający wskazał, iż ocena ofert w zakresie Kryterium: „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia”, będzie odbywała się na podstawie oświadczenia Wykonawcy złożonego w Formularzu ofertowym, którego wzór stanowił Załącznik Nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (vide Rozdział XIX ust. 3 SWZ). Ponadto Zamawiający wskazał, iż w ramach Doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia w zakresie Eksperta ds. analizy danych satelitarnych, będzie oceniał liczbę publikacji, prac naukowych lub ekspertyz dot. zagadnień analizy danych satelitarnych w obszarze klimatu i/lub zrównoważonego rozwoju obszarów miejskich w ciągu ostatnich 5​ lat, których był autorem lub współautorem z jednoczesnym wskazaniem, że publikacje, prace naukowe lub ekspertyzy są opublikowane w czasopismach naukowych, ​ recenzowanych materiałach z konferencji międzynarodowych, poprzez wydawnictwa publikujące recenzowane w monografie naukowe, które w dniu publikacji znajdowały się na adekwatnych wykazach ogłoszonych przez ministra właściwego do spraw działów administracji rządowej oświata i wychowanie oraz szkolnictwo wyższe i nauka. Zamawiający wskazał także sposób przyznawania punktów (vide tabela 3 - Rozdział XIX ust. 2 pkt 2 SW Z), w tym określił wprost, że oferta Wykonawcy zostanie odrzucona jeżeli nie zostanie wskazana żadna lub 1 publikacja, ekspertyza lub praca naukowa opublikowana w miejscach wskazanych przez Zamawiającego. Wykonawca w ofercie wskazał 3 tytuły ekspertyz, jednocześnie w tabeli w miejscu na określenie miejsca publikacji podał „nie dotyczy”, tym samym nie wykazał, aby którakolwiek z​ publikacji była opublikowana w czasopismach naukowych i recenzowanych materiałów z​ konferencji międzynarodowych. Treść oferty w zakresie oświadczenia co do doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia miała stanowić przede wszystkim jakościową gwarancję wykonania istotnego zakresu zamówienia oraz kryterium jakości niezbędne do przydzielenia punktacji ofercie. Wobec powyższych okoliczności, w szczególności braku złożenia oświadczenia, ​ którym Wykonawca łącznie potwierdza, iż osoba wyznaczona przez niego do realizacji zamówienia: Ekspert ds. analiz w danych satelitarnych wykonał ekspertyzy w wymaganym zakresie i opublikował je w czasopismach naukowych, w recenzowanych materiałach z​ konferencji międzynarodowych lub w wydawnictwach publikujących recenzowane monografie naukowe – Zamawiający został zmuszony do odrzucenia oferty Wykonawcy złożonej przez MGGP AERO Sp. z o.o. Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp - Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający podał, że ​ postępowaniu do upływu terminu składania ofert wpłynęła jedna oferta, która w świetle przepisów ustawy Pzp w podlegała odrzuceniu. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione i podlega oddaleniu w całości. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. O niezgodności treści oferty z treścią SWZ mówimy wtedy, gdy treść złożonej oferty ​ warstwie merytorycznej nie odpowiada zapisom SW Z. Aby odrzucić ofertę z powodu niezgodności jej treści z treścią w warunków zamówienia zamawiający powinien dokonać porównania jakie wymogi postawił w dokumentach postępowania składających się na opis przedmiotu zamówienia z dokumentami otrzymanymi od danego wykonawcy. ​Jeżeli z porównania tego wynika, że w zakresie jakościowym, ilościowym, warunków realizacyjnych, poszczególnych parametrach oferta nie odpowiada założeniom dokumentów postępowania, obowiązkiem zamawiającego jest taką ofertę odrzucić. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SW Z i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią SW Z ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego (tak wyrok z dnia 24 października 2008 r., KIO/UZP 1093/08). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że niezgodność treści oferty z treścią SW Z powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej ​ art. 66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do w merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a​ więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia. Odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią SWZ jest niewątpliwa i​ nieusuwalna. Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli SW Z nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty. Nadrzędnym celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dążenie zamawiającego do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś eliminacja wykonawców z postępowania, służąca zachowaniu nieprawidłowo rozumianej zasady formalizmu. Zamawiający przed odrzuceniem ofert wykonawców winien dołożyć wszelkich starań, aby w przypadku istnienia wątpliwości co do treści złożonych ofert, podjąć działania służące ich wyjaśnieniu, w granicach określonych przepisami ustawy Pzp. W sprawie będącej podstawą wydania orzeczenia przez Izbę, nie dopatrzono się naruszenia przepisów ustawy Pzp w działaniach Zamawiającego. Zamawiający w informacji o odrzuceniu ofert, a także w odpowiedzi na odwołanie celnie podkreślił, że z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia, doświadczenie poszczególnych ekspertów jest kwintesencją tworzącą przedmiot zobowiązania wykonawcy. To właśnie przez wykazanie, że wykonawca dysponuje ekspertami o odpowiednim doświadczeniu zawodowym i dorobku naukowym, Zamawiający otrzymuje gwarancję, ż​ e przedmiot zamówienia zostanie należycie zrealizowany. Tym samym to właśnie doświadczenie zawodowe tworzy treść zobowiązania wykonawcy. Tezę tę w ocenie Izby potwierdzają także kryteria oceny ofert wyznaczone przez Zamawiającego, a nie kwestionowane przez Odwołującego. Zamawiający ocenia bowiem w postępowaniu poziom doświadczenia zawodowego, istotny przedmiotowo dla realizacji zamówienia, ​ szczególności w kontekście specyficznych cech, które posiadać miały publikacje lub monografie. w Pokreślić należy, iż za treść oferty uważa się także zadeklarowane spełnienie wymagań zamawiającego co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia, oraz że treść oferty należy rozumieć jako treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania zamówienia. Takie oświadczenia nie wynikały z treści oferty Odwołującego. Odwołujący podał w tabeli tytuły 3 ekspertyz, ale zaniechał wskazania miejsc ich publikacji, co w ocenie Izby oznacza, że nie wykazał takiego doświadczenia, które uprawniało wykonawcę do otrzymania punktów w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert. Natomiast Zamawiający w SW Z jasno wskazał, że w takiej sytuacji oferta wykonawcy podlegała będzie odrzuceniu. Odwołujący zdaniem składu orzekającego Izby opisał posiadany przez eksperta dorobek naukowy niezgodnie z przedmiotem zamówienia. Przedmiot ten bowiem nie odnosił się do faktu wykonania ekspertyz ale wymagał, by miała miejsce ich publikacja w ściśle określonym przez Zamawiającego katalogu czasopism naukowych, materiałach z konferencji międzynarodowych, czy też monografiach naukowych. Odwołujący nie wykazał, że takim doświadczeniem zawodowym wskazany przez niego ekspert dysponuje, a tym samym nie udowodnił Zamawiającemu, że przy pomocy zespołu ekspertów jest w stanie wypełnić zobowiązania umowne składające się na opis przedmiotu zamówienia. Nawet gdyby przyjąć optykę Odwołującego przedstawioną w odwołaniu i​ stanowisku dodatkowym, że błędne elementy oferty, to część odnosząca się do podmiotowej strony oferty, to Odwołujący właśnie przez brak wskazania miejsca publikacji dla podanych ekspertyz, nie wykazał, że jest w stanie wypełnić zobowiązanie umowne. Jest to brak, który nie podlega uzupełnieniu, co oznacza, że finalnie oferta Odwołującego i tak podlegałaby odrzuceniu. Złożenie ogólnego oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu na formularzu ofertowym, jest w ocenie Izby niewystarczające. Istotą popełnionego przez Odwołującego błędu nie jest możliwość uzyskania 0 punktów w ramach oceny ofert ale właśnie zaoferowanie wykonania przedmiotu zamówienia niezgodnie z opisanymi przez Zamawiającego wymogami. Wbrew twierdzeniom Odwołującego z treści formularza ofertowego i tabeli nie wynika, że 3 podane ekspertyzy stanowią wartość odnoszącą się do kryteriów oceny oferty a warunki udziału w postępowaniu Odwołujący zamierzał wykazać przez inne prace. Z SW Z i opisu przedmiotu zamówienia jasno wynikały cechy, które mają posiadać publikacje czy też monografie, tak w kontekście kryteriów jakościowych i​ w kontekście elementów przedmiotowych zobowiązania. Elementy oceniane powiązane były z opisem przedmiotu zamówienia i dlatego też Zamawiający słusznie uznał, że treść oferty nie odpowiada treści SWZ. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że Zamawiający nie mógł przyznać Odwołującemu mniejszej liczby punktów w ramach ustalonych kryteriów i wezwać wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający nie jest uprawniony do badania poziomu spełniania warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy otrzymuje ofertę, której przedmiot zobowiązania nie odpowiada opisanym i wskazanym potrzebom Zamawiającego. Tym samym Zamawiający nie mógł naruszyć art. 126 ustawy Pzp. Naruszenie przywołanego przepisu nie było również możliwe z uwagi na zastosowany przez Zamawiającego tryb postępowania, czego Odwołujący nie zauważył w odwołaniu. Przy czym błąd ten nie wpływa na zasadność zarzutów. W przedmiotowym postępowaniu nie mieliśmy do czynienia z ofertą, której jedynie nie należało przyznać punktów w ramach kryteriów. Treść tej oferty nie była zgodna z przedmiotem zamówienia. W konsekwencji nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut odnoszący się do nieprawidłowego unieważnienia postępowania. Skoro w postępowaniu jedyną ważną ofertą pozostała ta, która podlegała odrzuceniu, to Zamawiający zobowiązany był on do unieważnienia postępowania z zastosowaniem art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Reasumując, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a​ w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3564/23 KIO 3575/23 WYROK z dnia 19 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2023 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2023 r. przez: A)Odwołującego – B. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Zana 67, 44-321 Marklowice (sygn. akt KIO 3564/23); B)Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: D . T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. DAMEKS D.T., ul. Kordeckiego 39, 41-407 Imielin,L.T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. DANAMA L.T., ul. Kordeckiego 39, 41-407 Imielin,A.P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą A.A., ul. Azot 8a/2 43-600 Jaworzno (sygn. akt KIO 3575/23); w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna, ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: D.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. DAMEKS D.T., ul. Kordeckiego 39, 41-407 Imielin,L.T. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. DANAMA L.T., ul. Kordeckiego 39, 41-407 Imielin, A.P. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą A.A., ul. Azot 8a/2 43-600 Jaworzno, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3564/23 po stronie Odwołującego Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: A.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.B.R. „INŻ.BUD II” A.S., ul. Kopalniana 1, 32-590 Libiąż,Ł.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.U.H.T. „DEKO” Ł.B., ul. Sławkowska 110, 32-332 Bukowo, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „EKOBUD” Ganczarski, Wianecki Spółka Jawna, ul. Konarskiego1, 41-947 Piekary Śląskie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3564/12 i KIO 3575/23 po stronie Zamawiającego Wykonawcy B. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Zana 67, 44-321 Marklowice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3575/23 po stronie Zamawiającego orzeka: 1 A.Oddala odwołanie wniesione przez Odwołującego B. Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 3564/23); B.Oddala odwołanie wniesione przez Odwołującego - D.T. (F.H.U. DAMEKS D.T., L.T. (P.P.H.U. DANAMA L.T.), A.P. (A.A.) (sygn. akt KIO 3575/23); 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego w sprawie sygn. akt KIO 3564/23 oraz Odwołującego w sprawie sygn. akt KIO 3575/23 i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40.000 zł 00 gr. (słownie: czterdzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisów od odwołań w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 3564/23 i KIO 3575/23 oraz kwotę 7.200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty Zamawiającego w obu sprawach połączonych; 2.2zasądza od Odwołujących na rzecz Zamawiającego łącznie 7.200 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy), w tym: A.od Odwołującego B. Sp. z o.o. w sprawie KIO 3564/23 kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy); B.od Odwołującego: D.T. (F.H.U. DAMEKS D.T., L.T. (P.P.H.U. DANAMA L.T.), A.P. (A.A.) w sprawie KIO 3575/23 kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 3564/23 KIO 3575/23 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A z/s w Bytomie, w trybie podstawowym na zabezpieczenie przeciwpożarowe terenów składów odpadów pogórniczych w SRK S.A. Oddział KW K „Pokój I – Pokój II” Ruch „Pokój I” na działce 2704/234 i Ruch „Pokój II” na działce 2705/234 oraz na terenach sąsiednich dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KW K „Pokój I – Pokój II”(sygn. postępowania: ZP-PII-0012/23), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18.08.2023 r., 2023/S 158-500663, wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na część II zamówienia, wniesione zostały w dniu 27.11.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania wykonawców: B. Sp. z o.o. z/s w Marklowicach (sygn. akt KIO 3564/23) orazkonsorcjum w składzie: F.H.U. DAMEKS D.T., Imielin, P.P.H.U. DANAMA L.T., Imielin, A.A., Jaworzno (sygn. akt KIO 3575/23). Zamawiający w dniu 17.11.2023 r. poinformował o zakończonej czynności oceny ofert złożonych na część II zamówienia i dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej złożonej przez konsorcjum firm: Z.B.R. „INŻ.-BUD II” A.S., P.P.U.H.T „DEKO” Ł.B., Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych :Ekobud” Ganczarski, Wianecki spółka jawna (dalej jako Konsorcjum Inż.-BUD). I.Sygn. akt KIO 3564/23 – Odwołujący B. Sp. z o.o. Odwołujący nr 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenia w zakresie badania i oceny oferty wybranej złożonej przez Konsorcjum Inż.-Bud, tj.: 1.art. 18 ust. 1 PZP przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie doświadczenia w wykonywaniu odwiertów badawczych wraz z oceną zwiercin, pomimo że Konsorcjum nie wykazało wymaganego w pkt 8 ust. 1 pkt 4 swz doświadczenia, przez co naruszony został art. 226 ust. 1 pkt 2b Pzp; 2.art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP przez zaniechanie poprawienia omyłki w wierszu 17 kosztorysu ofertowego z 16.10.2023 r., stanowiącego załącznik nr 11 do wyjaśnienia dotyczącego rażąco niskiej ceny z 20.10.2023 r. która to omyłka powodowała, że zwycięska oferta nie była zgodna z dokumentami zamówienia albowiem Konsorcjum wyceniło inne roboty niż roboty wskazane w przygotowanym przez Zamawiającego przedmiarze robót z 07.06.2023 r., który stanowi załącznik nr 11 do swz; 3.art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP przez zaniechanie odrzucenia zwycięskiej oferty, której cena była rażąco niska wskutek błędów w obliczeniu ceny w wierszach 5 do 14 kosztorysu ofertowego z 16.10.2023 r., który stanowi załącznik nr 11 do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny z 20.10.2023 r., które to błędy spowodowały zaniżenie zwycięskiej oferty łącznie o 865.587,35 zł netto bez narzutów; alternatywnie do zarzutu nr 3 4.art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP (względnie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP)przez zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej (względnie innej omyłki) w zwycięskiej ofercie w wierszach 5 oraz 14 kosztorysu ofertowego z 16.10.2023 r., który stanowi załącznik nr 11 do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny z 20.10.2023 r., które to omyłki polegały na niezastosowaniu wymaganych współczynników korekcyjnych i spowodowały zaniżenie zwycięskiej oferty łącznie o 865.587,35 zł netto bez narzutów; 5.art. 224 ust. 6 PZP przez jego niezastosowanie, do czego doprowadziło niestaranne i powierzchowne weryfikowanie wyjaśnień Konsorcjum z 20.10.2023 r. dotyczących rażąco niskiej ceny co spowodowało, że uszły jego uwadze omyłki wskazane w zarzutach 1 do 3, co doprowadziło do wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej pomimo, iż po skorygowaniu zaniżonych cen w ofercie Konsorcjum najkorzystniejsza byłaby oferta Odwołującego. Mając powyższe na względzie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprawienia omyłki zwycięskiej oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 w wierszach 5 oraz 14 kosztorysu ofertowego z 16.10.2023 r. i powtórzenie czynności badania ofert. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący spełnienie przez Konsorcjum Inż.-BUD warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8 ust. 1 pkt 4 swz, w którym Zamawiający oczekiwał od wykonawców wykazania się „należytym wykonaniem usług w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w ramach jednej lub kilku umów polegającej na wykonaniu badań (w min. zakresie: badań termowizyjnych powierzchni, badań wgłębnych stanu termicznego, wykonanie odwiertów badawczych wraz z oceną zwiercin, badań temperatur oraz składu gazów – tlenku węgla, dwutlenku węgla oraz tlenu – w wykonanych odwiertach) stanu termicznego zapożarowanych terenów pogórniczych o łącznej wartości minimum 30 000,00 zł brutto.” Użycie słów w nawiasie: „w minimalnym zakresie” oznaczać miało, że Zamawiający wymaga, aby Wykonawca miał doświadczenia w wykonywaniu każdego z wymienionych 4 rodzajów badań: termowizyjnych powierzchni, wgłębnych stanu termicznego, wykonywanie odwiertów badawczych wraz z oceną zwiercin, badań temperatur oraz składu gazów (tlenku węgla, dwutlenku węgla oraz tlenu) w wykonanych odwiertach. W zakresie doświadczenia w wykonywaniu badań Konsorcjum oparło się na z​ asobach podmiotu trzeciego, to jest Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego „​ PROGEO” sp. z o. o. w Katowicach, składając referencje potwierdzające doświadczenie tegopodmiotu oraz wskazując w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z 20.03.2023 r., że „PROGEO” sp. z o. o. będzie podwykonawcą w zakresie wykonania projektu technicznego i wykonawczego wraz z uzyskaniem niezbędnych pozwoleń, badań rozpoznawczych (pomiarów georadarem i stanu technicznego) oraz pomiarów stanu technicznego. ​ referencji oraz protokołów odbioru prac załączonych do zwycięskiej oferty (w Z a​ ktach sprawy) nie wynika, że „PROGEO” sp. z o. o. ma doświadczenie w zakresie wykonywania odwiertów badawczych wraz z oceną zwiercin. W odniesieniu do omyłki rachunkowej i innej Odwołujący wskazał na wiersz 17 kosztorysu ofertowego z 16.10.2023 r., w którym należało uwzględnić zakres prac opisany w przedmiarze robót: „roboty ziemne wykonywane koparkami podsiębiernymi o pojemności łyżki 2.00 m3 w gruncie kat. III z transportem urobku samochodami samowyładowczymi na odległość do 1 km – ponad 5000 m3 w jednym miejscu. (ZAŁADUNEK I PRZEW ÓZ W YCHŁODZONEGO I 3 zgodnie W YMIESZANEGO GRUNTU DO W BUDOWANIA poz. 13+poz.14) w ilości 657 300 m z KNR-W 2-01 0203-14 z.sz. 2.3.12. 9905-04. Odwołujący wskazał na założenia kalkulacyjne opisane w tablicach, w których cena jednostkowa 1 m3 wynosi 9,41 zł/m3 netto i sposób jej wyliczenia z uwzględnieniem robocizny, sprzętu wraz z narzutami. Przy 657 300 m3 i stawce 9,41 zł/m3 netto prawidłowy koszt wykonania poz. 17 wyniesie 6.185.193 zł netto. Konsorcjum w wierszu 17 zmieniło kategorię gruntu (I-II), co powodowało wycenę innej roboty niż te, których oczekuje Zamawiający. Podobnie, Odwołujący odniósł się do ceny jednostkowej z tablicy 0203-13 (KNR-W 2-01) – 8,03 zł/m3 netto wraz z narzutami wykonania poz. 17, a przyjęcie do obliczeń innego rodzaju gruntu spowodowało zaniżenie ceny o 913 647 zł netto wraz z narzutami. Zmiana zwycięskiej oferty o taką kwotę stanowi zaledwie 3,8 % wartości oferty po aukcji, co wskazuje, że skorygowanie wartości przez Zamawiającego w trybie poprawienia omyłki nie byłoby istotną zmianą oferty. W wierszu 5 kosztorysu ofertowego z 16.10.2023 r. nie zostały w ocenie Odwołującego wycenione w całości prace „Mechaniczne karczowanie zagajników od 10% do 30% powierzchni – stok o nachyleniu 1:3 do 1:2”, według KNNR 1 0102-03 na powierzchni 1 hektara. Obowiązkowym było zastosowanie współczynnika przy wykonywaniu robót na stoku dla nakładów robocizny i sprzętu: stok o nachyleniu 1:3 do 1:2-1,15. Konsorcjum wyceniło karczowanie zagajników bez zastosowania współczynnika 1,15. Spowodowało to zaniżenie ceny wykonania pozycji o 1.341,07 zł netto z narzutami. W poz. 14 kosztorysu ofertowego z 16.10.2023 r. wymagane było uwzględnienia współczynnika 1,15 uwzględniającego zwiększony nakład pracy na skutek konieczności przerywania pracy w celu wystudzenia urobku. Konsorcjum nie zastosowało tego współczynnika, co spowodowało obniżenie wartości pozycji o 1 076 720,00 zł netto. Powyższe prowadził do zaoferowania rażąco niskiej ceny ponieważ koszty nie odzwierciedlają rzeczywistych nakładów robocizny i sprzętu. Na wypadek nie uwzględnienia zarzutu Odwołujący wskazał na obowiązek Zamawiającego poprawienia omyłki w pozycjach 5 i 14 poprzez zastosowanie współczynników korekcyjnych zgodnie z przedmiarem w trybie art. 223 ust. 3 Pzp, co doprowadzi do zwiększenia ceny oferty o 2 985 355,20 zł brutto. Do postępowania odwoławczego przystąpili, po stronie Zamawiającego Konsorcjum Inż.-Bud, a po stronie Odwołującego konsorcjum D.T. (F.H.U. DAMEKS D.T., L.T. (P.P.H.U. DANAMA L.T.), A.P. (A.A.) – dalej jako Konsorcjum Damex. II.Sygn. akt KIO 3575/23 – Odwołujące Konsorcjum: F.H.U. DAMEKS D.T., P.P.H.U. DANAMA L.T., A.A. (Odwołujący nr 2). Odwołujący nr 2 wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: ⎯ ⎯ wyborze oferty najkorzystniejszej – Konsorcjum Z.B.R. „INŻ.-BUD II” A.S., P.P.U.H.T. „DEKO” Ł.B., Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Ekobud” Ganczarski, Wianecki Sp. j. (Konsorcjum wybrane); zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum wybranego zawierającej rażąco niską cenę, skalkulowana poniżej minimalnych kosztów wykonania zamówienia, uniemożliwiającą należyte wykonanie zamówienia bez ponoszenia starty; - zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Bartosz-Gwimet Sp. z o.o. zawierającej rażąco niską cenę, skalkulowana poniżej minimalnych kosztów wykonania zamówienia; - zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego. Odwołujący nr 2 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum wybranego, pomimo że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny całkowitej, a oferta zwiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie: rzeczywistych kosztów pracy, skalkulowania ceny całkowitej poniżej kosztów realizacji zamówienia (w szczególności wykonawca nie skalkulował wszystkich godzin pracy niezbędnych do realizacji zamówienia, a skalkulowane koszty pracy nie pozwolą na realizację całego zamówienia, przy założeniach przyjętych przez wykonawcę), skalkulowania kosztów pracy sprzętu poniżej kosztów rzeczywistych i braku przedstawienia dowodów potwierdzających przyjęte stawki jednostkowe pracy sprzętu, nie wykazania rzetelności skalkulowania wszystkich elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym w szczególności elementów, których szczegółowego wyjaśnienia oczekiwał Zamawiający i nieprzedstawienia w tym zakresie dowodów, w tym dotyczących istotnych części składowych zamówienia, tj. kosztu transportu urobku na 1 km, czy kosztów zakupu i transportu materiału inertnego; 2.art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum wybranego, który nie przedstawił wyjaśnień wraz z dowodami, z których wynikałoby, że jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego za zaoferowaną cenę oraz podczas gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a w konsekwencji 3.art. 239 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum wybranego i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy; 4.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty B., pomimo że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny całkowitej, a oferta zwiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia a) w zakresie kalkulacji kosztów pracy, które są niezgodne z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, w zakresie przyjęcia stawki za roboczogodzinę na poziomie 5,00 zł netto, b) wobec wskazania w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, iż przyjęte w cenie ofertowej koszty pracy, w tym miesięcznie na jedną osobę̨ zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia wynoszą̨ 24,50 zł netto za roboczogodzinę̨, czemu przeczy załączony kosztorys ofertowy, w którym B. przyjmuje dla istotnych części składowych zamówienia (tj. poz. 10,14 i 17 Kosztorysu) stawkę 5,00 zł netto za roboczogodzinę, czyli stawkę niezgodną z przepisami w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę i minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, c) wobec rzeczywistego poziomu niedoszacowania ceny ofertowej oferty B., który wynosi 3 482 998,93 zł na samej robociźnie, co powoduje, iż wykonawca ten nie jest w stanie zrealizować zamówienia za wskazaną przez niego cenę, gdyż minimalna strata na kontrakcie tylko dla kosztów pracy wynosi 2 723 586,12 zł, d) wobec nie wykazania, mimo wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia ceny oferty, rzetelności skalkulowania wszystkich elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, tym w szczególności elementów, których szczegółowego wyjaśnienia oczekiwał Zamawiający i nieprzedstawienia w tym zakresie dowodów; 5. art. 226 ust.1 pkt 7 i 8 ustawy p.z.p. w związku z art.3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechania odrzucenia oferty B., podczas gdy w istocie oferta Odwołującego w części 2 zawierała rażąco niską cenę, a także została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i z naruszeniem zasady zakazu finansowania kosztów jednego zamówienia środkami pozyskanymi z innego zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w części II zamówienia, dokonania odrzucenia ofert Konsorcjum wybranego i B. i powtórzenia czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum wybranego i B. Odwołujący podważał ocenę złożonych przez obu wykonawców wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, składanych w odpowiedzi na szczegółowe oczekiwania wyrażone w treści wezwań Zamawiającego, które m.in. odnosiły się do kosztów pracy, przy uwzględnieniu obowiązujących minimalnych stawek godzinowych (22,80 zł – od 1.01.2023r, i 23,50 zł od 1.07.2023 r.). W ofercie wybranej koszty pracy zostały w sposób nieprawidłowy skalkulowane, przyjmując jako obowiązującą w roku 2023 r. stawkę 23,50 zł brutto, a od 1.01.2024 r., stawkę 28,10 zł brutto. Odwołujący nie zgadza się z przyjętym do wyliczenia kosztów założeniem, iż ilość roboczogodzin narzucają normy i pozostają one niezmienne. Wykonawca przyjął ilość 160 267,63 godzin wyliczoną w oparciu o normy (katalog nakładów rzeczowych). W ocenie Odwołującego ilość ta jest zaniżona, a rzeczywista ilość do przepracowania na przedmiotowym zamówieniu to 213 607,75 godzin. Błędy wykonawcy dotyczą poz. 5 kosztorysu szczegółowego, w której nie przemnożono nakładów przez współczynnik 1,15 dla robocizny i sprzętu za prace na stokach stromych. Podobny błąd dotyczy poz. 14 przy wyliczeniu nakładów pracy za robociznę, zgodnie z opisem pozycji za utrudnienia z powodu przerw w pracy. Tylko w tej pozycji wyliczone koszty nie uwzględniają 42 668,16 tbh, co znacząco wpływa na wiarygodność złożonych wyjaśnień. W poz. 17 wykonawca posłużył się błędnym KNR-W 2-01 0203-13, co wpłynęło na mniejsze nakłady na robociznę. Podsumowując w tej części Odwołujący wskazał, iż wykonawca założył do przepracowania 160 267,6281 rh, co przy założonej stawce za rh na poziomie 27 zł/netto spowodowało, iż wyliczył koszty robocizny na kwotę 4 327 225,96 zł netto (koszt bez narzutów), a przy prawidłowej kalkulacji, tj. wyliczeniu prawidłowej liczby roboczogodzin – 213 607,75 rh, koszty robocizny netto bez narzutów wynosić powinny 5 767 409,20 zł. Różnica 1 440 183,24 zł przekracza kwotę zadeklarowanego zysku ustalonego na poziomie 801 215,43 zł. Dodatkowo Odwołujący wskazał na założoną do realizacji zamówienia liczbę osób 24, które miałyby pracować w trybie jednozmianowym. Przy takim założeniu osoby te wypracują w miesiącu 4032 h, co dla 24 miesięcy daje łączną ilość 96 768 h. Oznacza to, iż wykonawca wskazując w kosztorysie liczbę 160 267,63 godzin nie skalkulował dla wyliczonej ilości godzin 63 499,63 godzin pracy, koniecznych do przepracowania na kontrakcie. Względem rzeczywistej liczby roboczogodzin, tj. 213 607,75 rh, nie skalkulował 116 839,75 godzin pracy na zadaniu, co przy stawce 27 zł/h oznacza niedoszacowanie o 3 154 673,25 zł. Ponadto, do wyjaśnień nie zostały załączone dowody potwierdzające wyliczone przez siebie koszty pracy. Odwołujący kwestionuje również prawidłowość wyceny kosztów pracy sprzętu, gdyż w załączniku nr 4 do wyjaśnień zostały przyjęte zaniżone stawki pracy sprzętu, również przy wyłącznej pracy własnego sprzętu. Odwołujący przedstawił realne, w jego ocenie koszty pracy sprzętu. W stawkach pracy nie została uwzględniona stawka operatorów/kierowców, jak również koszty amortyzacji, ubezpieczenia, eksploatacyjne, napraw czy serwisu. Wykonawca nie przedstawił dokumentów dotyczących spalania sprzętu, który to koszt w ocenie Odwołującego nie pokryje przyjęta stawka za paliwo, przy uwzględnieniu standardowego spalania takiego sprzętu. Sam wykonawca przyjmuje dla tego samego sprzętu różne stawki, nie wyjaśniając tych rozbieżności. Ponadto, Odwołujący wskazał na brak wyjaśnień istotnych części składowych, których szczegółowego wyjaśnienia oczekiwał Zamawiający, tj.: - koszt transportu urobku samochodami samowyładowczymi 15-20 ton. Wyliczenia wykonawcy są nieweryfikowalne, gdyż nie jest wiadomym jakie jest spalanie samochodu (brak w tym zakresie dowodów), nie jest wiadomym jaka amortyzacja została przyjęta. Co więcej żaden z pojazdów nie ma ładowności 35t, co oznacza konieczność jego wynajęcia. Wykonawca nie wykazał wozidła 35t. wyjaśnienia w tym zakresie są więc nieweryfikowalne przez Odwołującego i także Zamawiającego, który w tym zakresie oczekiwał także złożenia dowodów; - koszt zakupu i transportu materiału inertnego. Wyjaśnienia pozbawione są możliwości weryfikacji. Nie zostało wskazane skąd i na jaką odległość będzie transportowany materiał, nie wiadomo jakie będą koszty paliwa i spalanie samochodów, amortyzacji, opłat drogowych. Ponadto, Odwołujący wskazuje, że w kosztorysie nie zostały uwzględnione koszty zakupu, o jakich pisze w wyjaśnieniach na stronie 5 pisma w wysokości 7,8%. Wykonawca przyjął bowiem koszt materiałów w wysokości 255 220,24 zł, która powinna być zwiększona o dalszą 19 907,18 zł netto, co odpowiadałoby podanej wielkości 7,8% wartości materiałów. W odniesieniu do oferty B. Odwołujący zarzut rażąco niskiej ceny opiera na twierdzeniu o niezgodności kosztów pracy z przepisami dot. min. wynagrodzenia za pracę/minimalnej stawki godzinowej. Wbrew temu co podaje w wyjaśnieniach wskazując na stawkę 24,50 zł/netto, w pozycjach 10, 14, 17 kosztorysu przyjął stawkę 5,00 zł netto za roboczodzinę, która nie jest zgodna z obowiązującymi przepisami prawa. Koszty robocizny, przyjmując we wszystkich pozycjach kosztorysu stawkę 24,50 zł netto/rh kształtowałyby się na poziomie 5 373 493,32 zł netto, a nie 1 850 278,30 zł netto. Różnicy tej nie pokrywa założony zysk w wysokości 759 412,81 zł, a rzeczywisty poziom niedoszacowania ceny oferty dla przyjętych założeń wynosi według Odwołującego 3 482 998,93 zł na samej robociźnie. Ponadto, Odwołujący wskazuje na ogólnikowość wyjaśnień i brak dowodów dla kalkulacji cenowych. Samo wskazanie stawki, w sytuacji gdy wykonawca winien przedstawić wyliczenia i dowody, nie jest wystarczające dla uznania wiarygodności złożonych wyjaśnień. Załączona do wyjaśnień oferta na zakup materiału (załącznik nr 8) utraciła swoją ważność przed terminem składania ofert, co podważa rzetelność złożonych wyjaśnień. Z załączonych natomiast zamówień na paliwo Odwołujący nie może wywnioskować czego konkretnie dotyczy zamówienia, jakich ilości, ważności oferty. Z odpowiedzi można jedynie wnioskować, że dotyczą bieżących dostaw handlowych, nie stanowi zatem oferty pod to zamówienie. Ponadto nie ma żadnego wyliczenia co do koniecznej ilości paliwa dla realizacji tej części zamówienia. Brak jest również dowodu dla podanych stawek jednostkowych przyjęcia odpadów na składowisko. Dalej Odwołujący wskazuje na ogólnikowość wyjaśnień co do pytań o sposób zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług oraz wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją usług. W ocenie Odwołującego niedostateczne były również wyjaśnienia obrazujące poziom składek ZUS, które nie miały odniesienia do kalkulacji cenowej. Wykonawca założyć miał łączny koszt minimalnego wynagrodzenia na poziomie 4341,96 zł, co zakładając średnio 168h pracy w miesiącu (bez nadgodzin) daje 25,85 zł/h – minimalną stawkę godzinową brutto wraz z kosztami pracodawcy. Wykonawca nie przedstawił jak, w jakiej łącznej wysokości i w jakich pozycjach skalkulował koszty zabezpieczenia społecznego, przy czym na pewni nie mieszczą się one w zadeklarowanej stawce roboczogodziny. Dodatkowo Odwołujący wskazał na okoliczność prowadzącą do wniosku, iż Wykonawca zamierza finansować koszty zamówienia zyskami pochodzącymi z innych zamówień, tj. realizacją zamówienia na część I, w której jego oferta była najkorzystniejsza. Wykonawca wskazał bowiem iż, złożył najkorzystniejszą ofertę cenową w wyniku aukcji elektronicznej z dnia 12.10.2023 r dla realizacji Części I przedmiotu zamówienia, co tym samym umożliwia zoptymalizowanie kosztów wykonania zamówienia i tym samym uzyskania jeszcze bardziej korzystniejszych warunków handlowych na dostawę materiałów, zatrudnienia sprzętu oraz kosztów utrzymania zaplecza. Wykonawca jednocześnie wskazuje, iż w dniu 12.10.2023 r w wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej, dla Części nr I złożył najkorzystniejszą ofertę tj. zaoferował kwotę w wysokości 40 359 097,14 zł brutto. Mając na uwadze powyższe, w dniu 16.10.2023 r w wyniku aukcji elektronicznej dla części II przedmiotu zamówienia Wykonawca zdecydował się na zaoferowanie ceny w wysokości 24 135 910 ,81 zł brutto. (…) Wobec powyższego, oferta łączna Wykonawcy dla obu części jest 18,74 % poniżej planowanego budżetu Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze, Wykonawca zaoferował dla Części II kwotę w wysokości 24 135 910,81 zł brutto, gdyż̇ miał na uwadze połączenie obu zadań́ , zważywszy na fakt iż przedmiot zamówienia dla poszczególnych części sąsiaduje ze sobą̨. Technologia robót w przypadku obu części jest tożsama, a nawet zakres robot dla Części I jest trudniejsza i wymaga uwzględnienia w ofercie przez Wykonawcę ryzyka z tytułu uciążliwości dla pobliskich mieszkańców. Ponieważ Zamawiający unieważnił postepowanie na część I zamówienia, już tylko z tego powodu oferta powinna zostać uznana za rażąco niską, gdyż upadł podstawowy argument dla wyjaśnienia ceny. Ponadto, za niedopuszczalne należy traktować stosowanie mechanizmu subsydiowania skrośnego, czyli pokrywania kosztów dla jednej z grup odbiorców, wpływami z umów od innych grup odbiorców, jako zakazane przez prawo. Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego Wykonawca B. oraz Konsorcjum Inż.-Bud. Zamawiający złożył odpowiedzi na oba odwołania wnosząc o ich oddalenie w całości. I. Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie KIO 3564/23: - zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Inż.-BUD do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum. Zamawiający wskazał, iż Konsorcjum złożyło wymagane dokumenty – wykaz robót budowlanych i usług prezentując w nim szczegółowe informacje dotyczące zakresu rzeczowego, okresu realizacji, podmiotów na rzecz których realizacja się odbywała, a także wartości poszczególnych usług i jej części składowych. Informacje, których nie zawierały referencje były prezentowane w wykazie, co Zamawiający uwzględnił przy ocenie dokumentów, w tym uzupełnionego załącznika nr 4c wraz z protokołami odbioru. Zarzuty Odwołującego nie uwzględniają przy tym faktu, iż usługa wskazana w wykazie świadczona na rzecz Przedsiębiorstwa Gospodarki Wodnej i Rekultywacji S.A. obejmuje swoim zakresem wykonanie badań termowizyjnych powierzchni, badań wgłębnych stanu termicznego, wykonanie odwiertów badawczych wraz z oceną zwiercin, badań temperatur oraz skład gazów o wartości co najmniej 40.000 zł. - zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia omyłki w zwycięskiej ofercie w wierszach 17, 5 i 14 kosztorysu ofertowego z dnia 16.10.2023 r. Głównym argumentem Zamawiającego dla wyjaśnienia dokonanych zmian w kosztorysie ofertowym jest odniesienie się do znaczenia przedmiaru robót, jako dokumentu zawierającego zestawienie przewidywanych do wykonania robót podstawowych w kolejności technologicznej ich wykonania, wraz z ich szczegółowym opisem, miejscem wykonania lub wskazaniem podstaw ustalających szczegółowy opis, z obliczeniem i zestawieniem liczby jednostek przedmiarowych robót podstawowych. Dokument ten nie zwalniał wykonawców z dokonania własnej oceny i oszacowania wartości wskazanych tam robót, a jego zadaniem jest zobrazowanie wykonawcy skali robót budowlanych, co ma pomóc przy szacowaniu kosztów realizacji zamówienia. Uwzględniając przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju i technologii w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego (…) w pierwszej kolejności stosuj się analizę indywidulaną, a dopiero później kosztorysowe normy nakładów rzeczowych określone w odpowiednich katalogach oraz metodę interpolacji i ekstrapolacji, przy wykorzystaniu wielkości określonych w katalogach (§ 5 pkt 1 i 2). Zamawiający umożliwił przeprowadzenie wizji lokalnej, w ramach której wykonawcy mogli samodzielnie ocenić parametry wskazane w Przedmiarze, w szczególności w zakresie cech przedmiotu, których nie można było oddać w opisie pozycji. Zamawiający uznał, że Wykonawca na podstawie wizji lokalnej stwierdził możliwość realizacji zamówienia mniejszym nakładem pracy, co uzasadniać miało przyjęcie mniejszego współczynnika, tj. kat. I-II gruntu oraz innych współczynników nachylenia. Nie doszło do wyceny innych robót niż wskazane przez Zamawiającego, a tym samym nie ma podstaw do odrzucenia oferty. - zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 226 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zwycięskiej z powodu rażąco niskiej ceny. Zamawiający ocenił wyjaśnienia z 20.10.2023 r. wraz z dowodami i doszedł do przekonania, iż cena uwzględnia wszystkie konieczne koszty realizacji prac, uwzględniając indywidulane uwarunkowania tego wykonawcy wynikające tak z doświadczenia, jak i lokalizacji miejsca wykonywania prac. Stanowisko w sprawie zarzutów przedstawiło na piśmie również Przystępujące Konsorcjum Inż.-BUD (pismo procesowe z 13.12.2023 r.) – załączone do akt sprawy odwoławczej. II.Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie KIO 3575/23. - zarzut zaniechania odrzucenia oferty wybranej z powodu rażąco niskiej ceny. Koszty pracy w ocenie Zamawiającego zostały prawidłowo wyliczone dla założonej liczby pracowników – 24 osobowego zespołu, a rozbieżność w ilości godzin, na jakie Odwołujący opiera tezę o niedoszacowaniu kosztów pracy łącznie na kwotę 3 154 673,25 zł, nie prowadzi do stwierdzenia rażąco niskiej ceny, czy też błędu w jej obliczeniu. Stanowi wyłącznie wypadkową wzoru kosztorysu ofertowego oraz zestawienia zawierającego kalkulację wynagrodzenia z załącznika nr 2 do wyjaśnień. W ocenie Zamawiającego nie ma również błędu w pozycjach 5, 14 i 17 kosztorysu. Do oferty wykonawcy załączali kosztorysu uproszczony oraz przedmiar robót dla zaprojektowanych czynności (zgodnie z pkt I.3.2 ppkt 7 swz). Zamawiający wskazał na taką samą argumentację jak w sprawie zarzutów podniesionych w odwołaniu sygn. akt KIO 3564/23, w którym również kwestionowana jest poprawność wyceny tych samych pozycji kosztorysu załączonego do wyjaśnień w zakresie ceny. Co do kosztów sprzętu, w ocenie Zamawiającego Odwołujący w uzasadnieniu zawyżył te koszty i nie podważają one rzetelności wyjaśnień Konsorcjum Inż.-BUD. - zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy B. z powodu rażąco niskiej ceny. Odnosząc się do stawki 5,00 zł przyjętej w pozycjach 10, 14, 17 kosztorysu Zamawiający przyjął, iż stanowi ona wyłącznie zabieg matematyczny, mający na celu prawidłowe uwzględnienie kosztów w ofercie. Nie przeczy ona wyjaśnieniom, w którym wykonawca zaznaczył, iż zatrudnione osoby przy realizacji zamówienia otrzymają stawkę zgodną z obowiązującym rozporządzeniem o płacy minimalnej. Podana w kosztorysie stawka ma jedynie charakter techniczny wynikający z konieczności dostosowania wzorów kosztorysowych do ogólnej kwoty wynagrodzenia przyjętą przez wykonawcę. Zamawiający uznał wyjaśnienia poparte dowodami za rzetelne i wystarczające, a Odwołujący skutecznie tej oceny nie podważył. Zamawiający przeprowadził staranną weryfikację poszczególnych składników oferty takich jak koszty materiałów, robocizna, sprzęt, czy inne związane z realizacją zamówienia koszty dodatkowe. Stanowiska procesowe złożyli również: przystępujący po stronie Zamawiającego w sprawie Konsorcjum Inż.-BUD (pismo z 13.12.2023 r.) oraz B. (pismo z 13.12.2023 r.). Replika Odwołującego do stanowisk prezentowanych w pismach została przedstawiona na posiedzeniu w dniu 14.12.2023 r. w formie pisma procesowego oraz ustnej wypowiedzi w trakcie rozprawy. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.). Rozpoznając odwołania Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym swz, oferty złożone przez Konsorcjum Inż.-BUD i B. oraz ich wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny. Izba ustaliła i zważyła. Oba odwołania w całości podlegały oddaleniu. I.Odwołanie o sygn. akt 3564/23. Zarzut zaniechania wezwania Konsorcjum Inż.-BUD do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz zaniechania odrzucenia tej oferty pomimo, że została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu nie zasługiwał na uwzględnienie. Już sama konstrukcja zarzutu wskazuje na sprzeczność żądań Odwołującego. Uzupełnienie dokumentów, w sytuacji gdyby zarzut co do braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu się potwierdził, pozbawiało możliwości uwzględnienia żądania odrzucenia oferty wykonawcy na obecnym etapie czynności jakie miały dotychczas miejsce w procedurze przetargowej. Niezależnie od błędnej konstrukcji zarzutu, odwołanie nie mogło odnieść w tym zakresie zamierzonych skutków z uwagi na brak podstaw faktycznych formułowanej tezy braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8.1 ppkt 4 swz. Odwołujący w swoim zarzucie w odwołaniu bardzo lakonicznie odniósł się do dokumentów złożonych w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazując w pkt 8, iż z referencji oraz protokołów odbioru prac załączonych do zwycięskiej oferty (w aktach sprawy) nie wynika, że „PROGEO” sp. z o.o. ma doświadczenie w zakresie wykonywania odwiertów badawczych wraz z oceną zwiercin. Tak opisany zarzut sugerować mógł, iż o niespełnieniu warunku udziału w postępowaniu przesądzać miała treść dokumentów, mających potwierdzać należyte wykonanie prac, w których nie zostały w całości opisane rodzaje badań wskazane w swz. Na rozprawie Odwołujący złożył dodatkowe dowody – informacje otrzymane od PGG Oddział KW K Bolesław Śmiały z 28 listopada 2023 r. dla zadania „Likwidacja zapożarowania na składowisku Waleska” opisujące zakres zadania, które obejmowało monitoring temperatury metodą powierzchniową i wgłębną, a odwierty wraz z oceną zwiercin były wykonywane na składowisku w ramach innej umowy w poprzednich latach, a także oświadczenie PGG Oddział KW K ROW dla obiektów Ruch Jankowice i Ruch Chwałowice z dnia 29 Listopada 2023 r. opisujące zakres wykonanych badań: zagęszczanie gruntu, badanie stanu termicznego i badania termowizyjne, wykonywane na podstawie dwóch umów z 2020 r. i 2023 r. Całość argumentacji prezentowanej przez Odwołującego wskazywała, iż wykonawca nie kwestionował usługi wskazanej w pozycji trzeciej formularza 4c realizowanej na rzecz Przedsiębiorstwa Gospodarki Wodnej i Rekultywacji S.A. Grupa JSW Jastrzębie Zdrój, której zakres rzeczowy obejmował całość badań wskazanych w warunku udziału w postępowaniu i miała wartość odpowiednią dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Lakoniczne odniesienie się do samych protokołów odbioru i referencji bez identyfikacji konkretnej pozycji z wykazu usług nie stanowiło żadnego uzasadnienia dla odmowy oceny doświadczenia na podstawie opisu zakresu prac ujętego w wykazie usług. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż ocena podmiotowa dokonywana jest łącznie na podstawie wszystkich żądanych i złożonych dokumentów. Ponieważ Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, który podważałby prawidłowość opisu usługi z poz. 3 wykazu, Izba nie miała podstaw do odmiennej oceny doświadczenia, niż ta jaką dokonał Zamawiający i podtrzymał w odpowiedzi na odwołanie. Odnosząc się do kolejnej podstawy zarzutów wadliwej oceny oferty Konsorcjum Inż.-BUD mającej wynikać z zaniechania poprawienia omyłek w obliczeniu ceny w poz. 17, 5 i 14 kosztorysu ofertowego z 16.10.2023 r., zaniechania odrzucenia oferty wybranej jako zawierającej RNC i błędy w obliczeniu ceny, ich uzasadnienie sprowadzało się wyłącznie do prezentacji w odwołaniu odmiennego sposobu kalkulacji kosztów, przy przyjęciu założeń wynikających z opisów KNR, częściowo przywołanych w opisie danej pozycji przedmiaru robót, a w części wynikających z samego wskazania nr KNR. Wiążący charakter opisu pozycji KNR, w tym wskazane współczynniki do wyliczenia nakładów wynikać miała z pkt 20.3 swz, w którym Zamawiający wskazał, iż: „cena ofertowa powinna być ustalona na podstawie opisu przedmiotu zamówienia, w tym przedmiaru robót, Programu Funkcjonalno- Użytkowego (jeśli dotyczy) oraz winna obejmować wszystkie pozycje tego przedmiaru.” Zdaniem Odwołującego zmiana w poz. 17 kategorii gruntu, wobec opisanej w KNR-W 201 0203-14 miała uzasadniać tezę, iż wycena obejmowała inne roboty, niż te jakich oczekiwał Zamawiający i prowadziło do zaniżenia wyceny tej pozycji o 913 647 netto z narzutami. Wyliczenia tej kwoty Odwołujący dokonał na podstawie tablic KNR dla wskazanej w przedmiarze ilości metrów – 657 300 m3. W poz. 5 i 14 kosztorysu Wykonawca zastosował inny współczynnik, niż przyjęty w KNR dla wyliczenia nakładów robocizny i pracy sprzętu przy robotach wykonywanych na stoku o nachyleniu 1:3 do 1:2 – 1,15, tj. w poz. 5 ten współczynnik nie został zastosowany, przez co wartość została zaniżona o 1 341,07 zł netto z narzutami. W poz. 14 Konsorcjum Inż.-BUD nie zastosowało współczynnika 1,5, co doprowadziło do zaniżenia wartości tej pozycji o 1 076 720,00 zł netto. Oddalając odwołanie skład orzekający kierował się znaczeniem, jakie w praktyce ma stosowanie w opisach robót tabel KNR stanowiących element opisu przedmiotu zamówienia. KNR stanowią usystematyzowany zbiór zawierający opisy robót, technologię ich wykonania oraz kosztorysowe normy nakładów rzeczowych czynników produkcji. Jako element opisu przedmiotu zamówienia w pozycjach przedmiarowych poszczególnych robót KNR pozwalają Zamawiającemu określić przewidywany do wykonania zakres prac, co nie oznacza, iż wykonawcy są związani przyjętymi w sposób abstrakcyjny współczynnikami do wyliczenia nakładów, z jakimi faktycznie wiązać się będzie wykonanie poszczególnych robót. Jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, przedmiar robót nie zwalniał wykonawców z dokonania własnej oceny i oszacowania kosztów i wartości prac. Przedmiar robót stanowi obowiązkowy element opisu przedmiotu zamówienia przygotowywany w zgodzie z przepisami rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego. Jest to zatem dokument, który nie zastępuje indywidualnej wyceny wykonawcy i nie ma w zakresie samej wyceny wiążącego dla wykonawców charakteru. Również opracowania KNR przywoływane w przedmiarze robót, czy to przez przeniesienie w opisie pozycji wprost treści z KNR, czy też przez samo wskazanie nr tablic, nie mają statusu powszechnie obowiązującego, jak również nie ma obowiązku ich sztywnego stosowania do wyliczenia wartości robót. Jak wskazał sam Odwołujący na rozprawie opracowane przed wieloma latami tabele nie pasują do zakresu prac wykonywanych na tlącej się hałdzie. Nie muszą one uwzględniać postępu technologicznego i sprzętowego, jaki ma miejsce. Ustalają one przeciętnie spotykane, standardowe warunki wykonania robót, które mogą odbiegać od specyficznych uwarunkowań dla realizacji danego zamówienia. W celu ustalenia warunków, w jakich prace będą się odbywały Zamawiający umożliwił udział w wizji lokalnej, która odbyła się 19.09.2023 r. i pozwalał na ustalenie cech przedmiotu zamówienia, których nie oddawał opis z przedmiaru robót, co pozwalało na dostosowanie wyceny do przewidywanych warunków świadczenia. Sam przedmiar zawiera standardowy opis prac, co nie wyklucza potrzeby uwzględnienia różnych aspektów świadczenia wpływających na realizację zamówienia. Przystępujące po stronie Zamawiającego Konsorcjum Inż.-BUD brało udział w wizji lokalnej i dokonało świadomej zmiany normy KNR wobec określonej w przedmiarze po analizie składu gruntu na miejscu. Uczestniczący z ramienia Wykonawcy geolog ocenił, iż dominującą klasą gruntu jest odpowiadająca najbardziej kategorii I-II. Jak wskazał w piśmie procesowym, do czego Odwołujący w żadnej sposób się nie odniósł, dokładne badania gruntu będą dopiero wykonywane na etapie przygotowania projektu, zatem podana przez Zamawiającego w przedmiarze kategoria gruntu III miała wyłącznie charakter poglądowy. Ponadto, uzasadniającym zmianę gruntu było doświadczenie w realizacji prac na sąsiedniej działce przez członka Konsorcjum (w okresie od 21.11.2019 r. do 30.03.2023 r.) na rzecz SRK S.A. Oddział KW K „POKÓJ 1” w Rudzie Śląskiej (działka nr 2704/234). Również po wizji Wykonawca zdecydował na zastosowanie w poz. 14 współczynnika zwiększającego nakłady pracy 0,9 w miejsce 1,5 – ujętego w opisie, mając na uwadze możliwość wykorzystania innej technologii wykonania robót, która nie zakłada przerw w pracach poprzez zastosowanie autorskiej metody schładzania gruntu. Działanie to, w ocenie składu orzekającego, stanowi wyraz rzeczywistej analizy na potrzeby złożenia rzeczowej i konkurencyjnej oferty i nie może uzasadniać twierdzeń o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji. W świetle powyższego skład orzekający uznał, iż korekty założonych do kalkulacji nakładów wprowadzone w kosztorysie ofertowym z 16.10.2023 r. nie prowadziły do zasadności tezy, iż wycena uwzględniała inny zakres prac, niż oczekiwał tego Zamawiający. Każda pozycja przedmiarowa została wyceniona, jak również zostały uwzględnione wielkości obmiarów danej pracy, co nie było przez Odwołującego kwestionowane. To nie zakres robót ale podstawy kalkulacji miałyby uzasadniać wniosek o konieczności odrzucenia oferty, jak również dokonania poprawienia omyłki. Nie ma jednak podstaw do kwestionowania indywidulanej analizy, w sytuacji, gdy w odwołaniu nie zostało wykazane, aby sposób kalkulacji w elementach wskazanych prowadził do pominięcia elementów prac stanowiących przedmiot zamówienia. W ocenie składu orzekającego nie stało również na przeszkodzie uznaniu, iż wycena w ofercie wybranej obejmowała całość robót, przywołanie w opisie pozycji przedmiarowej nr 14 założonego współczynnika 1,5 do robocizny za utrudnienia z powodu przerw w pracy, chłodzenia, zadymienia. Opis ten należało traktować w charakterze wskazówki dla wykonawcy istnienia trudnych warunków pracy, co mogło uzasadniać wyższe nakłady, jednak nie stanowiło obowiązkowego wskaźnika dla kalkulacji indywidulanej wykonawcy. Również prezentowana w odwołaniu skala niedoszacowań we wskazanych trzech pozycjach, miała wyłącznie charakter matematyczny i nie prowadziła do stwierdzenia pominięcia w kalkulacji elementów zamówienia podlegających wycenie. W tej sytuacji nie można przyznać racji Odwołującemu, iż pominięcie współczynnika prowadziło do nieporównywalności ofert i zaniżenia kosztów prac koniecznych do wykonania. II.Odwołanie sygn. akt KIO 3575/23 W odwołaniu zarzuty kierowane wobec oceny dwóch ofert ograniczone zostały do wyjaśnień składanych w zakresie rażąco niskiej ceny i w części pokrywały się z zarzutami odwołania o sygn. akt KIO 3564/23 w odniesieniu do oferty Konsorcjum Inż.-BUD. W tym zakresie aktualne pozostają wywody prezentowane powyżej co do znaczenia zmian wprowadzonych w kosztorysie względem opisów KNR wskazanych w przedmiarach robót. - zarzut zaniechania odrzucenia oferty wybranej – Konsorcjum Inż.-BUD, jako zawierającej cenę rażąco niską. Izba oddaliła odwołanie. Odwołujący kwestionował zaniżenie w poz. 5 kosztorysu szczegółowego załączonego do wyjaśnień kosztów pracy, do którego prowadzić miało przyjęcie niewłaściwej liczby godzin, tj. 160 267,63, w sytuacji gdy do przepracowania na przedmiotowym zamówienie jest 213 607,75 godzin. Wykonawca nie przemnożył nakładów przez współczynnik 1,15 za prace na stokach stromych (robocizna i sprzęt). Uwzględnienie tego współczynnika prowadziłoby do zwiększenia liczby godzin. Podobnie w poz. 14 wykonawca nie przemnożył nakładów na robociznę razy 1,5 zgodnie z opisem pozycji za utrudnienia z powodu przerw pracy i zastosował współczynnik 0,9. W poz. 17 wykonawca posłużył się złym KNR, co wpłynęło także na mniejsze nakłady na robociznę. Na skutek wprowadzonych zmian wyliczona kwota łączna robocizny 4 327 225,96 zł netto (bez narzutów) jest nieprawidłowa, a stosując podaną stawkę 27 zł netto i prawidłową ilość roboczogodzin koszty te wynosić powinny 5 767 409,20 zł netto (bez narzutów). Odnosząc się do tego aspektu uzasadnienia aktualne jest stanowisko Izby co do braku podstaw dla twierdzenia, iż o rażąco niskiej cenie miałyby przesądzać dokonane modyfikacje w zakresie KNR, wyrażone powyżej dla tych samym pozycji kosztorysowych. Kolejnym aspektem, do którego Odwołujący odnosił się w uzasadnieniu zarzutu rażąco niskiej ceny było wyliczenie kosztów pracy dla wskazanej liczby 24 pracowników zatrudnionych w systemie jednozmianowym. Dokonując przeliczenia liczby etatów przez ilość godzina w miesiącu do wypracowania, Odwołujący wywiódł, iż nie zostały skalkulowane prawidłowo koszty, gdyż łącznie pracownicy będą mogli przepracować mniejszą ilość godzin niż wskazana w wyjaśnieniach liczba 160 267,63 godzin. W ocenie składu orzekającego nie było podstaw do sformułowania na tej podstawie wniosku, iż Wykonawca nie skalkulował 63 499,63 godzin, co by oznaczało, iż do wyliczenia kosztów zostało przyjęte wyłącznie 96 768 godzin. Pozostaje on w sprzeczności z założeniem, które nie było kwestionowane, iż do wyliczenia kosztów pracy przyjęto liczbę 160 267,63 godzin. To wyłącznie przeliczenia poczynione w odwołaniu uzasadniały formułowaną tezę, która nie ma odniesienia do rzeczywistej podstawy kalkulacji kosztów. Zarzut w tym aspekcie stanowi wyłącznie wypadkową działań na liczbach, co nie podważa faktu, iż koszty zostały wyliczone dla wielkości 160 267,63 godzin. Następnie Odwołujący podążając przyjętą tezę wylicza kwotę niedoszacowanej liczby godzin na zadaniu, opierając się na konieczności przyjęcia współczynników do wyliczenia nakładów wynikających z KNR, do czego Izba już się odniosła krytycznie powyżej. Dalej Odwołujący odnosi się do kosztów pracy sprzętu, dla których przedstawił własne wyliczenia i dowody, mające wskazywać na zaniżenie ceny. W tym zakresie Izba nie miała podstaw do przyznania pierwszeństwa wyliczeniom Odwołującego, które z założenia zostały przygotowane w taki sposób, aby podważyć wyjaśnienia złożone Zamawiającemu. Rozbieżności w spalaniu sprzętu nie są sytuacją zaskakującą, gdyż o poziomie spalania decydować może szereg czynników, tak po stronie samego sprzętu jak i warunków pracy urządzeń. Oczekiwanie Odwołującego, iż na wszystkie możliwe wątpliwości odpowiedzi powinny znajdować się już w wyjaśnieniach nie jest realne. Zawsze bowiem znając treść wyjaśnień można sformułować kolejne wątpliwości i obszary wymagające doprecyzowania, co nie może z góry przesądzać o rażąco niskiej cenie, jak również dyskwalifikować samych wyjaśnień. Argument o braku możliwości zweryfikowania części założeń opisanych w wyjaśnieniach również nie może stanowić podstawy do stwierdzenia, iż oferta podlega odrzuceniu. Odwołujący odnosi się do wielu szczegółowych kwestii, które, jeżeli nawet zostałyby wskazane w wyjaśnieniach, to mogłyby być kwestionowane jako nieweryfikowalne. Dotyczy to w szczególności informacji o odległości na jaką transport będzie się odbywał, kosztów paliwa i spalania samochodów, amortyzacji, opłat drogowych (pkt 26, 27 odwołania). Należy zauważyć, iż wyjaśnienia dotyczyły kosztorysu uproszczonego złożonego w ofercie, a w nim nie ma każdej drobnej składowej ceny. Wyjaśnienia natomiast miały przedstawić Zamawiającemu założenia, które miały odniesienie do wyliczonych w kosztorysie kosztów pracy sprzętu. Odwołujący samym mnożeniem zastrzeżeń, bez wykazania ewidentnych błędów i braków nie był w stanie skutecznie podważyć oceny wyjaśnień i doprowadzić do odrzucenia oferty wybranej. W odpowiedzi na zarzuty Konsorcjum Inż.-BUD przedstawiło dalsze argumenty, które miały odniesienie i umocowanie w treści złożonych wyjaśnień wraz z dowodami. Na tej podstawie skład orzekający uznał, iż Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił wyjaśnienia, które były rzeczowe i konkretne. Zawierały również dowody na okoliczności, które w ocenie Wykonawcy były istotne dla potwierdzenia przyjętych założeń. Nie ma jednolitego wzorca dla wyjaśnień w zakresie ceny, a te wymagają zawsze indywidualnego podejścia i oceny. W ocenie składu orzekającego argumenty prezentowane w odwołaniu nie podważały w sposób przekonujący realności założeń kalkulacyjnych, co prowadziło do oddalenia w całości zarzut opartych na ich ocenie. - zarzut zaniechania odrzucenia oferty B. z powodu rażąco niskiej ceny. Izba oddaliła odwołanie. Kwestionując wskazane w wyjaśnieniach wyliczenie kosztów pracy, w tym przyjętą stawkę 24,50 zł netto za roboczogodzinę, Odwołujący wskazał na trzy pozycje kosztorysu ofertowego, w których przyjęta została do wyliczenia robocizny stawka 5,00 zł., tj. poz. 10, 14 i 17, jako naruszająca przepisy prawa. Zastosowanie w tych pozycji stawki 24,50 zł netto prowadzić musiałoby do zwiększenia kosztów robocizny z 1 850 278,30 zł do 5 373 493,32 zł netto. Oddalając w tym zakresie odwołanie Izba uznała, iż sposób prezentacji kosztów w poszczególnych pozycjach kosztorysowych może różnić się co jest podyktowane chociażby różnymi nakładami wynikającymi z technologii wykonania prac. Przystępujący po stronie Zamawiającego Wykonawca B. wyjaśniał w ten sposób przyjętą stawkę 5.00 zł koniecznością wykonania prac przy wykorzystaniu ciężkiego sprzętu budowlanego z uwagi na panujące warunki szkodliwe dla zdrowia. Wykonywanie prac ręcznie nie było w tych pozycjach przewidziane, stąd w pozycjach 10, 14 i 17 kosztorysu ofertowego ujął koszty wynagrodzeń pracowników w cenach jednostkowych pracy sprzętu. Wyjaśnienia te skład orzekający przyjął jako wiarygodne i spójne. Odwołujący kwestionował wyjaśnienia również z uwagi na ich rzekomą ogólnikowość i brak dowodów, co miało nie odpowiadać oczekiwaniom Zamawiającego. Twierdzenia te nie mają jednak odniesienia do stanu faktycznego, gdyż do wyjaśnień załączone zostały dowody i nie wyczerpują się one w samej kalkulacji własnej Wykonawcy. Wskazuje na to również sam Odwołujący w pkt 35 odwołania kwestionując dowody na zakup materiałów i paliwa. Nie ma podstaw do kwestionowania złożonych dowodów w sytuacji, gdy Odwołujący sam nie przedstawia materiału dowodowego, który podważałby prezentowane w nich okoliczności. Zamawiający miał podstawę do oceny wyjaśnień jako rzetelnych i mających uzasadnienie w warunkach dostępnych Wykonawcy oferującego realizację prac za wskazaną w ofercie cenę. Z uzasadnienia zarzutów w zasadzie pływnie wniosek, iż wyjaśnienia miałby prezentować wszystkie możliwe aspekty prowadzenia działalności, co w ocenie składu orzekającego jest nadmierne. Wskazanie na główne elementy kosztowe pozwala Zamawiającemu ocenić, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie miała wątpliwości, a takich również nie spowodowały zastrzeżenia zgłaszane w odwołaniu, do tego aby uznać, iż zaoferowana cena nie pozwala na realizację robót. Odwołujący formułuje bardzo kategoryczny wniosek, iż Wykonawca nie wyjaśnił w zasadzie żadnego z elementów zaoferowanej ceny, co nie odpowiadało wezwaniu zamawiającego. Taka ocena, jako całkowicie oderwana od treści wyjaśnień nie mogła prowadzić do przyjęcia, iż wyjaśnienia nie zostały złożone. Również dowolnym i autorskim jest wniosek Odwołującego co do rzekomego działania Wykonawcy polegającego na finansowaniu kosztów zamówienia zyskami jakie miałyby pochodzić z realizacji części I zamówienia, czyli tzw. mechanizmu subsydiowania skrośnego. Fragmenty wyjaśnień, w których Wykonawca wskazuje na efekt skali, jak również możliwość rozłożenia kosztów realizacji obu części nie oznacza jeszcze, iż zakłada pokrywanie straty z zysku, jaki miałby osiągnąć przy realizacji części I. Aby taki wniosek miał w ogóle podstawę należałoby stwierdzić, iż cena zaoferowana za część II zamówienia generować będzie stratę, a takiego wywodu i tezy nie ma w odwołaniu. W świetle powyższego odwołanie w całości podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania i obciążyła nimi Odwołujących oraz uzasadnione koszty Zamawiającego wykazane rachunkami złożonymi do każdej ze spraw oddzielnie w wysokości łącznej 7.200,00 zł. i obciążyła nimi w całości obu odwołujących w każdej ze spraw. Przewodniczący: ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1753/22 WYROK z dnia 25 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „S. Z. Ś. Radcy Prawni” Sp. p. z siedzibą w Poznaniu przy ul. Wronieckiej 17 (61-763 Poznań) oraz RODO.PL Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Poznaniu przy ul. Sianowskiej 4a (60-431 Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu przy ul. Stanisława Szczepanowskiego 15A (60-541 Poznań) przy udziale wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu przy ul. Fabrycznej 9 (61-524 Poznań), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „S. Z. Ś. Radcy Prawni” Sp. p. z siedzibą w Poznaniu oraz RODO.PL Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Poznaniu i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „S. Z. Ś. Radcy Prawni” Sp. p. z siedzibą w Poznaniu oraz RODO.PL Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 1753/22 Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Poznaniu zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym pn.: Obsługa prawna WFOŚiGW w Poznaniu, numer sprawy: 261.18.2022, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 maja 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00168680/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od kwot wskazanych w aktach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 4 lipca 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: „S. Z. Ś. Radcy Prawni” Sp. p. z siedzibą w Poznaniu oraz RODO.PL Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Poznaniu (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie na: - niezgodną z przepisami Pzp czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu, a polegającą na bezpodstawnym odrzuceniu oferty odwołującego; - niezgodną z przepisami Pzp czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu, a polegającą na wyborze oferty wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A; - niezgodną z przepisami Pzp czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu, a polegającą na niedokonaniu wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, zgodnie z przepisami Pzp oraz specyfikacją warunków zamówienia (zwanej dalej jako: „SWZ”), ewentualnie na zaniechaniu wezwania odwołującego do uzupełnienia wykazu osób na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt b) w zw. z art. 116 i art. 112 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, mimo iż odwołujący spełniał warunki udziału w postępowaniu; 2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 253 ust. 1 oraz w zw. z art. 16 Pzp przez ogólnikowe i niejednoznaczne uzasadnienie wskazanej podstawy odrzucenia oferty odwołującego, bez konkretnego wskazania i odniesienia się do przepisów ustawy, wskazujących na niezgodność oferty odwołującego z tymi przepisami, co skutkowało nieprawidłowym zastosowaniem ww. przepisu i w konsekwencji odrzuceniem oferty odwołującego; 3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 253 ust. 1 oraz w zw. z art. 16 Pzp przez ogólnikowe uzasadnienie i niejednoznaczne wskazanej podstawy odrzucenia oferty odwołującego, bez wskazania i odniesienia się do odrębnych przepisów, wskazujących na nieważność oferty odwołującego, co skutkowało nieprawidłowym zastosowaniem ww. przepisu i w konsekwencji odrzuceniem oferty odwołującego; 4) naruszenie art. 117 ust. 2 w zw. z art. 112 ust. 2, w zw. z art. 114 oraz w zw. z art. 16 Pzp, przez uznanie, iż odwołujący nie posiada uprawnień do realizacji przedmiotu zamówienia; 5) naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; ponadto: 6) ostrożności procesowej odwołujący złożył zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp wskutek zaniechania wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów oraz zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do ponownego złożenia oświadczenia o podziale zadań między konsorcjantami, co skutkowało naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt b, oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp, wskutek zaniechania prawidłowego przeprowadzenia procedury badania i oceny ofert oraz przedwczesnego odrzucenia oferty odwołującego. Z uwagi na wskazane wyżej zarzuty odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego i unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, ewentualnie o nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów w celu potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz dotyczących podziału zadań między konsorcjantami; - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed Izbą wg norm przepisanych. Odwołujący oświadczył, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wyjaśnił, że jest wykonawcą niepodlegającym wykluczeniu oraz złożył ważną ofertę w postępowaniu, która w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert znajduje się na pierwszym miejscu. Działania i zaniechania zamawiającego, wskazane w odwołaniu, skutkujące bezpodstawnym odrzuceniem oferty odwołującego, uniemożliwiają odwołującemu uzyskanie zamówienia. Dodatkowo odwołujący wskazał, że takie działanie zamawiającego może doprowadzić do poniesienia szkody przez niego, który ma realną szansę na uzyskanie zamówienia i realizację zysku, która może zostać zniweczona przez niezgodne z przepisami Pzp i warunkami zamówienia działania zamawiającego. Z tego też względu odwołujący stwierdził, że posiada bezsprzecznie interes we wniesieniu odwołania i działając na podstawie powszechnie obowiązujących przepisów prawa wniósł odwołanie. W uzasadnieniu odwołujący w pierwszej kolejności odniósł się do zarzutów wskazanych w pkt 1 i 5 petitum odwołania. Odwołujący przytoczył treść art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, art. 112 ust. 1 i 2 Pzp oraz warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 1 i 2 pkt 2) lit. a) i b) SWZ. Odwołujący wskazał, że w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 27 czerwca 2022 r., w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał, że cyt.: Zamawiający wyznaczył warunek dotyczący zdolności zawodowej, tj. żądania, aby wszystkie wskazane osoby były radcami prawnymi/adwokatami/prawnikami zagranicznymi. Na podstawie ww. stwierdzenia, zamawiający dokonał badania i oceny ofert, uznając, że oferta odwołującego nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący nie zgodził się z dokonaną oceną oferty konsorcjum oraz dokonaną w jej wyniku czynnością odrzucenia oferty konsorcjum. Uzasadnienie czynności odrzucenia oferty nie znajduje odzwierciedlenia w treści warunków udziału w postępowaniu tj. w treści rozdziału VII ust. 2 pkt. 2 SWZ, bowiem zamawiający w treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego, dokonuje wykładni rozszerzającej postawionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, nadając mu odmienne znaczenie, odbiegające od literalnego brzmienia tego warunku. Odwołujący wskazał, że w treści ww. warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej zamawiający wymagał „dysponowania co najmniej 10 osobami”, natomiast żądanie posiadania uprawnień radcy prawnego/adwokata/prawnika zagranicznego zostało sformułowane wyłącznie w rozdz. VII ust. 2 pkt. 2 lit. a) SWZ, zatem zamawiający nie wymagał takich uprawnień w treści rozdziału VII ust. 2 pkt. 2 ppkt. b) SWZ. Zamawiający jasno i wyraźnie sformułował warunek w zakresie zdolności zawodowej, podając, „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje, co najmniej dziesięcioma osobami”, następnie: - w lit. a) sformułował wymagania dotyczące osób posiadających uprawnienia do świadczenia pomocy prawnej jako radca prawny/adwokat/prawnik zagraniczny, a także wskazał wymagany zakres doświadczenia tych osób w świadczeniu usług wsparcia prawnego, który to zakres te osoby mogą spełniać łącznie; - w lit. b) zamawiający wymagał, by wykonawca wykazał dysponowanie dwoma osobami, które mogą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, polegającego na świadczeniu usługi wsparcia w realizowaniu zadań i obowiązków Inspektora Ochrony Danych u zamawiającego, które łącznie mogą wykazać się w okresie ostatnich trzech lat opracowaniem co najmniej trzech Polityk bezpieczeństwa danych osobowych (RODO) dla jednostek sektora finansów publicznych. Zatem: - w lit. a) warunku zdolności zawodowej zamawiający wyraźnie wskazał, że wymaga posiadania uprawnień radcy prawnego/adwokata/prawnika zagranicznego oraz doświadczenia w świadczeniu usług wsparcia prawnego; - w lit. b) warunku zdolności zawodowej zamawiający wyraźnie wymagał, by wykonawca w zespole posiadał dwie osoby, które mogą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, polegającego na świadczeniu usług wsparcia w realizowaniu zadań Inspektora Ochrony Danych u zamawiającego, które to osoby posiadają doświadczenie w zakresie opracowania polityk bezpieczeństwa danych osobowych dla jednostek sektora finansów publicznych. Na tej podstawie odwołujący jednoznacznie stwierdził, jak wynika wprost z treści warunku dotyczącego zdolności zawodowej, że w lit. b): - zamawiający wymagał wykazania osób, które mogą świadczyć usługi wsparcia IOD a nie usługi wsparcia prawnego; - zamawiający wymagał wyłącznie doświadczenia polegającego na opracowywaniu polityk bezpieczeństwa ochrony danych osobowych dla jednostek sektora finansów publicznych. Podsumowując powyższe, w ocenie odwołującego, postawiony warunek w zakresie dysponowania osobami posiadającymi doświadczenie dotyczący opracowywania polityk bezpieczeństwa ochrony danych osobowych nie został powiązany z wykonywaniem usług przez radcę prawnego/adwokata/prawnika zagranicznego, a to dlatego, że: - zamawiający wyraźnie wskazał, że osoby posiadające owe doświadczenie będą jedynie wspierać Inspektora Ochrony Danych; - doświadczenie wymagane od owych osób tj. sporządzenie trzech polityk bezpieczeństwa ochrony danych osobowych to doświadczenie, którym legitymują się osoby pełniące funkcje Inspektora Ochrony Danych lub wykonujące podobne zadania w zakresie ochrony danych osobowych; - zamawiający nie sformułował wymagania posiadania uprawnień radcy prawnego/adwokata/prawnika zagranicznego wobec osób które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia w zakresie wsparcia Inspektora Ochrony Danych; - gdyby zamawiający chciał, by osoby posiadające uprawnienia radcy prawnego/adwokata/prawnika zagranicznego świadczyły usługi wsparcia IOD, sformułowałby taki wymóg dodając kolejny tiret w ust. 2 pkt. 2 lit. a), zamiast dodawać kolejną literę b), formułującą wymagania niezależnie i odmiennie od lit. a), ponadto podałby wprost, że świadczone wsparcie IOD ma być „wsparciem prawnym”. Zdaniem odwołującego, odmienna interpretacja warunków na etapie oceny ofert, nadawanie warunkom innego brzmienia i sensu niż wynika wprost z treści SWZ stanowi czynność naruszającą zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nawet, gdyby interpretacja zapisów SWZ mogła prowadzić do dwóch różnych odmiennych wniosków (co jednocześnie nie ma miejsca w tym postępowaniu), to również w takim przypadku, stosowanie na etapie badania i oceny ofert odmiennej i jednocześnie niekorzystnej dla wykonawców interpretacji zapisów SWZ, stanowi czynność niezgodną z przepisami Pzp. W kontekście powyższych rozważań odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający w treści uzasadnienia odrzucenia jego oferty przyznał wprost, iż oczekiwał świadczenia pomocy prawnej przez osoby posiadające uprawnienia radcy prawnego/adwokata/prawnika zagranicznego. W odniesieniu do takiego sformułowania, nasunęło się odwołującemu pytanie retoryczne, dlaczego w takim razie nie wybrał jego oferty, która bez wątpienia była ofertą najkorzystniejszą. Zdaniem odwołującego oferta przedstawiona przez niego, załączone podmiotowe środki dowodowe tj. wykaz osób, posiadających stosowne uprawnienia do realizacji usług pomocy prawnej, a także oświadczenie złożone przez odwołującego na podstawie art. 117 ust. 3 i 4 Pzp, z podziałem zadań między konsorcjantów, czy też wreszcie wyjaśnienia złożone przez odwołującego w dniu 7 czerwca 2022 r. w pełni potwierdzają spełnianie przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VII SWZ, w tym wymóg, by świadczenie pomocy prawnej odbywało się wyłącznie przy udziale osób posiadających uprawnienia radcy prawnego/adwokata/prawnika zagranicznego. W odniesieniu do powyższego odwołujący podkreślił, że: - wszystkie osoby wskazane na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego świadczenia usług wsparcia prawnego, określonego w ust. 2 pkt. 2 lit. a) w rozdziale VII SWZ to osoby posiadające uprawnienia radcy prawnego/adwokata; - dodatkowo w celu wykazania spełniania warunku udziału w ust. 2 pkt. 2 lit. b) w wykazie osób wskazał dwie osoby, legitymujące się doświadczeniem polegającym na opracowaniu minimum trzech polityk bezpieczeństwa ochrony danych oraz dodatkowo posiadające uprawnienia radcy prawnego (mimo, iż nie było takiego wymogu); - w świetle powyższego, zamawiający zobowiązany był na podstawie art. 239 ust. 1 Pzp wybrać ofertę odwołującego jako ofertę najkorzystniejszą. Z daleko posuniętej ostrożności, odwołujący wskazał, że nawet, gdyby przyjąć, że zamawiający oczekiwał, by wszystkie osoby wykazane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu tj. posiadające doświadczenie opisane w lit. a) oraz w lit. b) posiadały uprawnienia radcy prawnego, adwokata, prawnika zagranicznego, to taki warunek odwołujący również spełniał, gdyż wszystkie wykazane osoby są radcami prawnymi. Odwołujący jednakże stanowczo podkreślił, że literalne brzmienie warunku w zakresie zdolności zawodowej nie daje podstaw do takiej interpretacji. Jednakże stanowczo stwierdził, że wyłącznie warunki udziału określone wprost w SWZ, a nie oczekiwania zamawiającego, nota bene odmienne od brzmienia i literalnej treści warunków udziału, stanowią podstawę do badania i oceny złożonych ofert. Zdaniem odwołującego odrzucenie jego oferty w oparciu o oczekiwania i wyobrażenia zamawiającego, a nie w oparciu o rzeczywiste brzmienie warunków udziału w postępowaniu opisane w SWZ, stanowiło działanie naruszające zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także zasadę przejrzystości postępowania. Podsumowując, odwołujący stwierdził, że ustawodawca wskazał w art. 112 Pzp, że warunki udziału w postępowaniu mają służyć zweryfikowaniu zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Tym samym ocena oferty wykonawcy musi obywać się właśnie przez pryzmat weryfikacji zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w odniesieniu do tych warunków. Odwołujący wyjaśnił, że przedstawił kompetentny zespół osób posiadających doświadczenie i uprawnienia zgodne z wymogami SWZ, dających rękojmię należytego wykonania zamówienia. Dokonując obiektywnej oceny oferty wykonawcy, nie sposób uznać, by odwołujący nie spełniał warunku udziału w postępowaniu. W świetle powyższego, odmienny wniosek zamawiającego i w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2b Pzp stanowiło w jego opinii czynność niezgodną z przepisami prawa zamówień publicznych. W zakresie zarzutów podniesionych w pkt 2 i 3 petitum odwołania, odwołujący wskazał, że uzasadnienie ww. podstaw odrzucenia jego oferty zostało sformułowane w sposób ogólnikowy i lakoniczny, uniemożliwiający odniesienie się do tych konkretnych podstaw prawnych, na podstawie których oferta odwołującego została uznana za niezgodną z przepisami Pzp (art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp), czy też za nieważną w świetle innych przepisów prawa (art. 226 ust. 1 pkt. 4 Pzp). Odwołujący zaznaczył, że złożona przez niego oferta była zgodna nie tylko z przepisami Pzp, ale również z innymi przepisami prawa powszechnie obowiązującego, również tymi dotyczącymi wykonywania zawodu radcy prawnego. Załączone do oferty oświadczenie z art. 117 ust. 4 Pzp wskazuje czynności w zakresie świadczenia obsługi prawnej - zgodne z opisem przedmiotu zamówienia, które będzie realizował lider konsorcjum czyli spółka partnerska radców prawnych przy udziale zespołu radców prawnych. Natomiast, czynności dotyczące wsparcia inspektora ochrony danych - zgodne z opisem przedmiotu zamówienia, będą realizowane przez członka konsorcjum spółkę RODO.pl Sp. z o.o. Ponadto, jak już wskazano w piśmie z dnia 7 czerwca 2022 r. - odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów oraz wyjaśnień, odwołujący wskazał wprost, że w zakresie w jakim usługi wsparcia IOD u zamawiającego nie będą stanowiły usług wsparcia prawnego, będą realizowane przez konsorcjanta RODO.pl Sp. z o.o. Zatem konsorcjant Rodo.pl Sp. z o.o. nie będzie realizować usług wsparcia prawnego, a wyłącznie usługi w zakresie wsparcia w realizacji zadań i obowiązków inspektora ochrony danych, wskazane w opisie przedmiotu zamówienia tj. m.in.: - wsparcie w identyfikowaniu ryzyk związanych z przetwarzaniem danych osobowych, - okresowe sprawdzanie zgodności przetwarzania danych osobowych z przepisami o ochronie danych osobowych, - udzielanie wskazówek w przedmiocie wdrożenia odpowiednich oraz skutecznych środków organizacyjnych i technicznych mających wpływ na bezpieczeństwo danych osobowych. Odwołujący stwierdził, że: - okoliczność, iż konsorcjant RODO.pl Sp. z o.o. nie świadczy usług wsparcia prawnego, nie posiada PKD 69.10 Z, nie stanowi jakiejkolwiek przesłanki uzasadniającej odrzucenie oferty odwołującego, bowiem zakres wymagań zamawiającego opisany w SWZ obejmuje również usługi wsparcia IOD, do realizacji których zamawiający nie wymagał udziału radców prawnych, prawników zagranicznych, czy też adwokatów; - niezależnie od powyższego, nawet, gdyby usługi wsparcia IOD wymagały wsparcia o charakterze prawnym, w wykazie osób - załącznik nr 3a do SWZ stanowiącym wykaz dotyczący kryteriów oceny ofert, zostali wskazani dwaj radcy prawni, posiadający wymagane przez zamawiającego doświadczenie w opracowywaniu polityk bezpieczeństwa ochrony danych osobowych dla jednostek sektora finansów publicznych; - nie można pominąć istotnego faktu, a mianowicie, zamawiający nie formułował warunku w postaci posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Uzasadnienie dla tej tezy zawarto w dalszej części uzasadnienia odwołania. Podsumowując, odwołujący wskazał, że posiadanie określonego kodu PKD nie stanowi warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie fakt, że jeden z konsorcjantów nie posiada kodu PKD 69.10. Z nie wpływa na możliwość udziału tego konsorcjanta w realizacji przedmiotu zamówienia, skoro zamawiający opisał przedmiot zamówienia, zawierający czynności i zadania realizowane przez Inspektorów Ochrony Danych. Z tego też względu udział konsorcjanta nie będącego spółką radców prawnych nie stanowił jakiegokolwiek naruszenia przepisów Pzp. Nie stanowił również o tym, by oferta odwołującego była nieważna z tego powodu. Wreszcie, jak wyjaśnił i wskazał odwołujący w wyjaśnieniach w trakcie procedury badania i oceny ofert, udział RODO.pl Sp. z o.o. w realizacji przedmiotu zamówienia nie będzie obejmował czynności wsparcia prawnego. W świetle powyższego, zdaniem odwołującego dyskwalifikacja jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 4) Pzp była niezasadna i niezgodna z przepisami Pzp. W odniesieniu do zarzutu zawartego w pkt 4 petitum odwołania odwołujący wskazał, że należy stanowczo podkreślić, że zamawiający nie formułował warunku z art. 112 ust. 2 pkt 2 Pzp tj. warunku posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, a także nie wymagał udowodnienia posiadania tych uprawnień na podstawie art. 114 Pzp. Tymczasem w treści uzasadnienia informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający odniósł się do warunku wskazanego w art. 117 ust. 2 Pzp. Zupełnie niezrozumiałym dla odwołującego było powołanie się w treści uzasadnienia informacji o odrzuceniu oferty art. 117 ust. 2 Pzp. Odwołujący wyjaśnił po raz kolejny, że dysponuje zespołem osób posiadających uprawnienia do wykonywania zawodu radcy prawnego. Konsorcjum wyraźnie i stanowczo oświadczyło, że konsorcjant RODO.pl Sp. z o.o. nie będzie świadczyć usług pomocy prawnej oraz określiło zakres udziału tego wykonawcy w realizacji przedmiotu zamówienia tj. zakres wynikający ze wsparcia zadań IOD. Okoliczność, iż do wykonywania usług wsparcia IOD, które: a) zgodnie z treścią warunku nie było wsparciem prawnym, czy też świadczeniem usług pomocy prawnej; b) dodatkowo miało być wykonywane przez osoby legitymujące się doświadczeniem typowym dla świadczenia usług ochrony danych osobowych, świadczy o tym, że do wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie czynności nie polegających na świadczeniu usług wsparcia prawnego, odwołujący mógł wystąpić w konsorcjum ze spółką specjalizującą się w świadczeniu usług wsparcia w obszarze ochrony danych osobowych. Podsumowując argumentację wskazaną powyżej, odwołujący stwierdził, że podstawy odrzucenia jego oferty były podstawami niezasadnymi, a także nie mającymi żadnych podstaw prawnych i faktycznych obligujących do ich zastosowania. W świetle powyższego, zdaniem odwołującego, zamawiający zobowiązany był na podstawie art. 239 ust. 1 Pzp wybrać ofertę odwołującego jako ofertę najkorzystniejszą. W uzasadnieniu dla zarzutu ewentualnego odwołujący wskazał, że z ostrożności procesowej zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp wskutek zaniechania wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów oraz zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do ponownego złożenia oświadczenia o podziale zadań między konsorcjantami, co skutkowało naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b, oraz art. 226 ust. 1 pkt 3) i 4) Pzp, wskutek zaniechania prawidłowego przeprowadzenia procedury badania i oceny ofert oraz przedwczesnego odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący wskazał, że w toku badania i oceny ofert został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych wraz z jednoczesnym wyjaśnieniem udziału konsorcjanta RODO.pl Sp. z o.o. w postępowaniu. W dniu 7 czerwca 2022 r. odwołujący złożył podmiotowe środki dowodowe oraz wyjaśnienia treści oferty. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego m.in. z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu, jednakże przed czynnością odrzucenia oferty, nie wezwał wykonawcy do uzupełnienia, poprawienia czy też złożenia w ocenie zamawiającego prawidłowych podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący podkreślił, że nie zachodziły żadne przesłanki zwalniające zamawiającego z czynności wezwania z art. 128 ust. 1 Pzp. W szczególności takimi przesłankami nie są podstawy odrzucenia wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 3) czy też w art. 226 ust. 1 pkt 4) Pzp, które to podstawy odrzucenia w ogóle nie miały zastosowania do oferty odwołującego. W świetle powyższego, odwołujący wskazał, że odrzucenie jego oferty było nie tylko niezasadne, ale również co najmniej przedwczesne. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu. W dniu 19 lipca 2022 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przestawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. W dniu 20 lipca 2022 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe, w którym przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 12 lipca 2022 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez odwołującego wraz z załącznikami w tym przede wszystkim oświadczenie o podziale prac oraz wydruk informacji z KRS dla członka konsorcjum (podobny dokument załączył przystępujący do pisma procesowego złożonego w dniu 20 lipca 2022 r.); - wezwanie z dnia 1 czerwca 2022 r. skierowane do odwołującego w celu złożenia dokumentów i wyjaśnień; - odpowiedź udzieloną zamawiającemu w dniu 7 czerwca 2022 r. przez odwołującego na wezwanie do złożenia dokumentów oraz wyjaśnień wraz załącznikami, w tym przede wszystkim wykaz osób, które mogą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, sporządzony na wzorze stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty z dnia 27 czerwca 2022 r. Izba ustaliła co następuje W rozdziale VII ust. 2 pkt 2) SWZ zamawiający w następujący sposób określił treść warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej: 2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (...) 2) zdolności zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje, co najmniej dziesięcioma osobami: a) które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, z których każda posiada uprawnienia do świadczenia pomocy prawnej w rozumieniu ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz. U. z 2020 r., poz. 75), ustawy z 26 maja 1982 r. prawo o adwokaturze (Dz.U. z 2020 poz.1651), ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2020 r., poz. 823), które łącznie mogą wykazać się w okresie ostatnich trzech lat doświadczeniem w świadczeniu usług wsparcia prawnego w następującym zakresie: - stałe doradztwo prawne w formie dyżurów realizowane w sposób ciągły (co najmniej 3 dni w tygodniu) przez okres co najmniej 1 roku; - co najmniej roczne doświadczenie w świadczeniu usług z zakresu prawa pomocy publicznej; - co najmniej roczne doświadczenie w świadczeniu usług z zakresu prawa ochrony środowiska; - opracowanie lub opiniowanie co najmniej 50 umów/aneksów dla jednostki sektora finansów publicznych; - opracowywanie lub opiniowanie co najmniej 10 regulacji konkursowych w zakresie programów pomocowych związanych z ochroną środowiska; - opracowanie lub opiniowanie 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia / specyfikacji warunków zamówienia sporządzonych na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych na dostawy lub usługi lub roboty budowlane dla postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem lub dialogu konkurencyjnego, trybie podstawowym; - reprezentowanie jednostki sektora finansów publicznych w 5 postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą; - reprezentowanie jednostki sektora finansów publicznych w 10 postępowaniach sądowych o zapłatę. b) w tym: dwoma osobami, które mogą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, polegającego na świadczeniu usługi wsparcia w realizowaniu zadań i obowiązków Inspektora Ochrony Danych u Zamawiającego, które łącznie mogą wykazać się w okresie ostatnich trzech lat opracowaniem co najmniej trzech Polityk bezpieczeństwa danych osobowych (RODO) dla jednostek sektora finansów publicznych. Jak wynikało z rozdziału IX ust. 3 lit. b) SWZ w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej zamawiający żądał złożenia wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia oraz informacji o podstawie do dysponowania tymi zasobami. Wzór wykazu osób został określony w załączniku nr 3 do SWZ. W ust. 4 ww. rozdziału zamawiający wskazał, że dokumenty wymienione w ust. 3 czyli m. in. wykaz osób wykonawca powinien złożyć na wezwanie zamawiającego. Ponadto w rozdziale X ust. 3 SWZ zamawiający określił, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy. W dniu 27 maja 2022 r. upłynął termin składania ofert w postępowaniu. Oferty złożyli dwaj wykonawcy: odwołujący i przystępujący. Odwołujący dołączył do oferty oświadczenie o podziale prac. Z przedmiotowego oświadczenia wynikało, że partner konsorcjum tj. RODO.PL Sp. z o.o., Sp. k., zobowiązał się do wsparcia w realizacji zadań i obowiązków Inspektora Ochrony Danych u zamawiającego, które obejmuje w szczególności: a) Prawidłowe stosowanie przepisów o ochronie danych osobowych, w tym opiniowanie umów oraz innych dokumentów w zakresie zgodności z przepisami o ochronie danych osobowych; b) Udzielanie wskazówek w przedmiocie wdrożenia odpowiednich oraz skutecznych środków organizacyjnych i technicznych mających wpływ na bezpieczeństwo danych osobowych; c) Wsparcie w identyfikowaniu ryzyk związanych z przetwarzaniem danych osobowych oraz wskazywanie sposobów pozwalających je zminimalizować; d) Wsparcie w przypadku wystąpienia naruszenia ochrony danych osobowych; e) Okresowe sprawdzanie zgodności przetwarzania danych osobowych z przepisami o ochronie danych osobowych; f) Wsparcie w aktualizowaniu wymaganej dokumentacji bezpieczeństwa, polityk ochrony danych oraz rejestrów; g) Wsparcie w przygotowaniu odpowiedzi na wnioski/zapytania osób, których dane dotyczą; h) Bieżące monitorowanie oraz informowanie o zmianach w przepisach o ochronie danych osobowych; i) Współudział w przeprowadzaniu szkoleń pracowników w zakresie ochrony danych osobowych. Pismem z dnia 1 czerwca 2022 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego z wezwaniem, które zostało opatrzone nagłówkiem Wezwanie do złożenia dokumentów. Na mocy przedmiotowego wezwania zamawiający zażądał złożenia dokumentów, w tym także wykazu osób. Oprócz tego w ramach ww. wezwania zamawiający zwrócił się do odwołującego z żądaniem złożenia wyjaśnień odnoszących się do zagadnienia udziału partnera konsorcjum w zakresie realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał w treści wezwania: Jednocześnie zwracamy się z prośbą o wyjaśnienie udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, Członka Konsorcjum - RODO.PL Sp. z o.o. sp. k., który przystąpił do postępowania pn.: Obsługa prawna WFOŚiGW w Poznaniu. RODO.PL Sp. z o.o. sp. k., ul. Sianowska 4A, 60-431 Poznań nie prowadzi działalności prawniczej sklasyfikowanej kodem PKD 69.10.Z oraz nie stanowi spółki, w ramach której adwokaci i radcowie prawni mogą świadczyć pomoc prawną. Z tego względu wskazana spółka nie może wykonać przedmiotu zamówienia i podpisać umowy, której przedmiotem jest świadczenie obsługi prawnej na rzecz Zamawiającego. Odwołujący złożył odpowiedź na ww. wezwanie w dniu 7 czerwca 2022 r. W zakresie objętym żądaniem dotyczącym złożenia wyjaśnień odwołujący wskazał: - Zamawiający nie określił szczególnych wymagań, dotyczących ofert składanych wspólnie zgodnie z art. 60 ustawy pzp, - wszystkie osoby wskazane przez Wykonawcę w ramach kryterium oceny ofert są radcami prawnymi, - konsorcjant RODO.pl zgodnie z oświadczeniem złożonym na podstawie art. 117 ust. 4 będzie świadczył usługi wsparcia IOD w zakresie ochrony danych osobowych, polityk bezpieczeństwa itp., zgodnie z warunkami zamówienia, - Zamawiający nie stawiał wymogu, by osoby wskazane do realizacji zamówienia w zakresie ochrony danych osobowych świadczyły usługi wsparcia prawnego, czy też były radcami prawnymi, tak jak zostało to określone w rozdz. VII ust. 2 pkt. 2 a SWZ. W rozdz. VII ust. 2 pkt. 2b SWZ wyraźnie wskazano, że Wykonawca w ramach zdolności zawodowej powinien dysponować dwoma osobami, które mogą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, polegającego na świadczeniu usług wsparcia w realizowaniu zadań i obowiązków Inspektora Ochrony Danych u Zamawiającego. W tym obszarze Zamawiający nie wymagał dysponowania osobami legitymującymi się posiadaniem uprawnień radcy prawnego, adwokata lub prawnika zagranicznego. Z tego też względu, jak wynika z oświadczenia o podziale zadań konsorcjant RODO.pl sp. z o.o. nie będzie świadczyła usług obsługi prawnej Zamawiającego, a wyłącznie usługi wsparcia Inspektora Ochrony Danych u Zamawiającego w zakresie, w jakim nie będą one stanowiły usług wsparcia prawnego. W tym miejscu należy wskazać, że konsorcjant RODO.pl sp. z o.o. prowadzi działalność gospodarczą w obszarze ochrony danych osobowych i jest profesjonalistą na rynku usług ochrony danych osobowych. Opracowuje polityki ochrony danych osobowych, pełni funkcję IOD poprzez oddelegowanych pracowników, prowadzi szkolenia w zakresie ochrony danych osobowych, opracowuje audyty dot. ochrony danych osobowych w jednostkach, udziela wskazówek technicznych i organizacyjnych pozwalających wdrożyć prawidłowe procedury ochrony danych osobowych. - Okoliczność, iż konsorcjant RODO.pl sp. z o.o. nie świadczy usług wsparcia prawnego, nie posiada PKD 69.10 Z, nie stanowi w tej sytuacji jakiejkolwiek przeszkody do jego udziału w przedmiotowym postępowaniu, bowiem, zakres przedmiotu umowy obejmuje również usługi wsparcia IOD, do realizacji, których Zamawiający nie wymagał udziału radców prawnych, prawników zagranicznych lub adwokatów. - Niezależnie od powyższego, w zakresie, gdyby usługi wsparcia IOD wymagały wparcia o charakterze prawnym, w wykazie osób - załącznik nr 3a do SWZ, stanowiącym wykaz dot. kryteriów oceny ofert został wskazany radca prawny K(...) W(...) oraz radca prawny K(...) S(...). obydwaj posiadający doświadczenie w świadczeniu usług wsparcia prawnego w zakresie ochrony danych osobowych oraz sporządzania odpowiednich dokumentów, polityk, regulaminów w obszarze ochrony danych osobowych dla jednostek sektora finansów publicznych. Ponadto wraz z wyjaśnieniami odwołujący złożył wykaz osób, w którym wymienił 10 osób. Dwie z nich zostały wskazane na spełnienie wymogu podanego w rozdziale VII ust. 2 pkt 2 lit. b) SWZ. Dodatkowo jak wynikało ze złożonego wykazu wszystkie wymienione w nim osoby posiadały uprawnienia radcy prawnego. W dniu 27 czerwca 2022 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego. Oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał: Zamawiający oczekiwał świadczenia pomocy prawnej przez adwokatów lub radców prawnych (odpowiednio prawników zagranicznych), a świadczenie tej pomocy nie może odbywać się w niezgodnej z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa formie tj. w przypadku spółki, która nie jest dopuszczona przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa do świadczenia pomocy prawnej na terenie RP. Mimo bowiem braku ustawowego monopolu na wszystkie aspekty świadczenia pomocy prawnej przez radców prawnych, adwokatów (prawników zagranicznych), jeżeli Zamawiający wymaga, aby to oni świadczyli tę pomoc prawną (obsługę prawną), to realizacja takiej pomocy prawnej (obsługi prawnej) musi być zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, w tym z rygorami form prawnych prowadzenia tego typu działalności w RP, jeżeli Zamawiający w SWZ wskazał zasady realizacji usługi, warunki udziału podmiotów, także w zakresie zdolności zawodowej, w tym przypadku dysponowania osobami o określonych kwalifikacjach zawodowych. Zamawiający wyznaczył warunek dotyczący zdolności zawodowej, tj. żądania, aby wszystkie wskazane osoby były radcami prawnymi/adwokatami/prawnikami zagranicznymi. Warunek z art. 117 ust. 2 Pzp jest zrealizowany, gdy możliwe jest wykazanie się posiadaniem uprawnień przez tego z wykonawców występujących wspólnie, który posiada takie uprawnienia i zrealizuje usługi, do których realizacji uprawnienia te są wymagane. Z odpisu z KRS, jedynym komplementariuszem RODO sp. z o.o. sp.k., jest spółka kapitałowa RODO sp. z o.o. Dodatkowo należy wskazać, że spółka RODO sp. z o.o. sp.k. nie prowadzi działalności prawniczej sklasyfikowanej kodem PKD 69.10.Z oraz nie stanowi spółki, w ramach której adwokaci i radcowie prawni mogą świadczyć pomoc prawną. Z uwagi na powyższe, niemożliwym jest wykazanie się przez RODO sp. z o.o. sp.k. osobami wskazanymi w celu świadczenia pomocy prawnej, między innymi dlatego, że ten podmiot nie spełnia powszechnie obowiązujących przepisów prawa, które to Zamawiający wskazał w SWZ jako konieczność świadczenia przez te podmioty usług prawnych zgodnie z obowiązującymi powszechnie przepisami prawa. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; - art. 116 Pzp - 1. W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. 2. Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.; - art. 112 Pzp - 1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 2. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 4) zdolności technicznej lub zawodowej.; - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy; - art. 253 ust. 1 Pzp - Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.; - art. 16 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; - art. 117 ust. 2 Pzp - Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane.; - art. 114 Pzp - W odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zamawiający może w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymagać udowodnienia posiadania: 1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej lub 2) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub 3) statusu członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej organizacji jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.; - art. 239 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.; - art. 128 ust. 1 Pzp - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.; - art. 117 ust. 3 i 4 Pzp - 3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności skład orzekający odniósł się do kwestii treści warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale VII ust. 2 pkt 2 SWZ. W tym zakresie Izba doszła do przekonania, że interpretacja treści ww. warunku dokonana przez odwołującego była nieprawidłowa i przez to nie mogła zasługiwać na uwzględnienie. Odwołujący uważał, że w lit. b) nie był zawarty warunek, aby dwie z dziesięciu wykazywanych osób były radcami prawnymi, adwokatami lub prawnikami zagranicznymi. Jego zdaniem, rozdział VII ust. 2 pkt 2 lit. b) powinien być interpretowany oddzielnie od lit. a). Według odwołującego, w lit. b) zamawiający wymagał jedynie, aby wykonawca wykazał dysponowanie dwoma osobami, które mogą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, polegającego na świadczeniu usługi wsparcia w realizowaniu zadań i obowiązków Inspektora Ochrony Danych u zamawiającego, bez ustalania, że mają one mieć uprawnienia radców prawnych lub adwokatów. Jak wskazano powyżej, argumentacja przedstawiona przez odwołującego nie zasługiwała na uwzględnienie. W tym kontekście słusznie, zdaniem Izby, zauważył zamawiający, że ze stanowiska odwołującego wynikałoby, iż zamawiający wymagał wykazania nie dziesięciu, a tylko ośmiu osób posiadających uprawnienia radców prawnych lub adwokatów. Tymczasem sformułowanie Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje, co najmniej dziesięcioma osobami znajduje się w treści rozdziału VII SWZ ponad oboma podpunktami opisanymi literami a) i b), co oznaczało, że odnosiło się do treści obu tych jednostek redakcyjnych. Po drugie jak słusznie argumentował przystępujący, zamawiający używając w lit. b) warunku zdolności zawodowej zwrotu w tym, który oznacza włącznie z, zawierający się w, odniósł się jednoznacznie do lit. a) powyższego warunku, w którym określono jakie kwalifikacje zawodowe powinny posiadać osoby skierowane do realizacji zamówienia. Zgodnie z określonym przez zamawiającego warunkiem wszystkie osoby skierowane do realizacji zamówienia muszą być radcami prawnymi, adwokatami lub prawnikami zagranicznymi, a ponadto muszą dodatkowo posiadać określone w tym warunku doświadczenie. Powyższe rozważania dokonane w oparciu o wszystkie dokumenty zamówienia i ich dokładne przeanalizowanie pozwalało jednoznacznie stwierdzić, że wszystkie osoby skierowane do realizacji zamówienia powinny być radcami prawnymi, adwokatami lub prawnikami zagranicznymi. W ocenie składu orzekającego za powyższą interpretacją przemawiała również sama nazwa postępowania, tj.: Obsługa prawna WFOŚiGW w Poznaniu, która jasno wskazywała, że postępowanie dotyczyło całościowej obsługi prawnej. Podobnie rozdział IV ust. 1 SWZ wskazywał, że Przedmiotem zamówienia jest wykonywanie kompleksowej obsługi prawnej Zamawiającego przez okres 12 miesięcy. Powyższe jasno wskazywało, że zamawiający potrzebował osób, które mogą wykonywać obsługę prawną. Taki sam wniosek wynikał z załączonego do SWZ załącznika nr 5 (projektowane postanowienia umowy). Zgodnie z treścią §1 ust. 2 pkt 5: Świadczenie obsługi prawnej obejmuje w szczególności następujące czynności: (...) Wsparcie w realizacji zadań i obowiązków Inspektora Ochrony Danych u Zamawiającego. Z postanowienia tego również wynikało, że zamawiający skonstruował jako przedmiot zamówienia świadczenie obsługi prawnej, do której wlicza się wsparcie zadań i obowiązków Inspektora Ochrony Danych. Dodatkowo §2 ust. 3 wzoru umowy przewiduje dziesięciopunktową listę osób, za pomocą których wykonawca ma realizować zamówienie, bez podziału na radców prawnych/adwokatów i inne osoby, co potwierdzało, że wszystkie osoby z listy (osób) mają posiadać kwalifikacje wymienione w rozdziale VII ust. 2 pkt 2 lit. a) SWZ. Ponadto odwołujący wskazał, że niemożliwe jest na etapie oceny ofert, nadawanie warunkom innego brzmienia i sensu niż wynika to z SWZ, a ponadto zaznaczył, że jeżeli warunek mógł być zinterpretowany w sposób odmienny, to należy go rozpatrywać na korzyść wykonawców. Odnosząc się do twierdzeń odwołującego Izba uznała, że ww. warunek został skonstruowany w sposób precyzyjny i zrozumiały, co potwierdziły oferty złożone w postępowaniu. Zarówno odwołujący jak i przystępujący w ramach wymogu określonego w rozdziale VII ust. 2 pkt 2 lit. b SWZ w celu wykazania jego spełnienia wskazywali osoby, które posiadają tytuł radcy prawnego albo adwokata. Świadczyło to o tym, że warunek ten przez wszystkich wykonawców jak i zamawiającego rozumiany był w sposób tożsamy. Zamawiający dokonując oceny złożonych ofert nie dokonał odmiennej interpretacji na etapie oceny ofert od tej, której dokonali wykonawcy biorący udział w postępowaniu. Co warte wskazania żaden z wykonawców, który mógłby być zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, nie złożył wniosku o wyjaśnienie treści SWZ w zakresie warunku dotyczącego zdolności zawodowej, co także pozwalało stwierdzić, że warunek ten był zrozumiały dla wykonawców, którzy złożyli oferty. W dalszej kolejności Izba odniosła się do zagadnienia spełnienia przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej. W tym kontekście skład orzekający doszedł do przekonania, że jakkolwiek argumentacja odwołującego w zakresie interpretacji przedmiotowego warunku okazała się chybiona, to należało jednak uznać, że wykonawca ten spełnił kwestionowany przez zamawiającego warunek. Jak ustaliła Izba odwołujący w celu spełnienia ww. warunku złożył wykaz osób, w którym wymienił 10 osób i wszystkie wymienione w wykazie osoby, w tym także te mogące uczestniczyć w wykonywaniu zakresu zamówienia, polegającego na świadczeniu usługi wsparcia w realizowaniu zadań i obowiązków Inspektora Ochrony Danych u zamawiającego, które łącznie wykazały się w okresie ostatnich trzech lat opracowaniem co najmniej trzech Polityk bezpieczeństwa danych osobowych (RODO) dla jednostek sektora finansów publicznych, były radcami prawnymi. Zamawiający nie zakwestionował żadnego z wymogów określonych w warunku opisanym w rozdziale VII ust. 2 pkt 2 SWZ w stosunku do osób wskazanych przez odwołującego. Tym samym nie można było uznać, że odwołujący nie spełnił ww. warunku, co oznaczało, że zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. W związku z powyższym potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 116 i art. 112 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, mimo iż odwołujący spełniał warunki udziału w postępowaniu. Izba doszła do przekonania, że potwierdzenie znalazły także zarzuty podniesione w pkt 2 i 4 petitum odwołania. Słuszność przedmiotowego zarzutu wynikła przede wszystkim z treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego. Na tą okoliczność zwrócił uwagę odwołujący w uzasadnieniu tych zarzutów. W uzasadnieniu odrzucenia zamawiający w zasadzie nie wyjaśnił dlaczego oferta odwołującego była niezgodna z przepisami ustawy. Jedyny argument zamawiającego, który można przypisać do podstawy odrzucenia oferty określonej w art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp odnosił się do art. 117 ust. 2 Pzp, przy czym jak słusznie argumentował odwołujący, zamawiający nie formułował warunku z art. 112 ust. 2 pkt 2 Pzp tj. warunku posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, a także nie wymagał udowodnienia posiadania tych uprawnień na podstawie art. 114 Pzp. Tym samym dla Izby, podobnie jak dla odwołującego, zupełnie niezrozumiałym było powołanie się w treści uzasadnienia odrzucenia oferty na art. 117 ust. 2 Pzp. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 253 ust. 1 oraz w zw. z art. 16 Pzp przez ogólnikowe i niejednoznaczne uzasadnienie wskazanej podstawy odrzucenia oferty odwołującego, bez konkretnego wskazania i odniesienia się do przepisów ustawy, wskazujących na niezgodność oferty odwołującego z tymi przepisami, co skutkowało nieprawidłowym zastosowaniem ww. przepisu oraz art. 117 ust. 2 w zw. z art. 112 ust. 2, w zw. z art. 114 oraz w zw. z art. 16 Pzp, ponieważ zamawiający nie określił warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. Przechodząc do rozpoznania zarzutu wskazanego w pkt 3 petitum odwołania Izba uznała za zasadne wskazać na wstępie rozważań, że zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego jako nieważną na podstawie odrębnych przepisów. W tym kontekście skład orzekający przyjął za własną argumentację przystępującego i stwierdził, że przepis art. 226 ust.1 pkt 4 Pzp nie określa na podstawie jakich innych przepisów oferta może być nieważna. Pzp w tym zakresie nie zawiera także żadnego ograniczenia, co oznacza, że norma określona w ww. przepisie obejmuje wszystkie przepisy powszechnie obowiązującego prawa, a więc także ustawy dotyczące przepisów, które dotyczą działalności wykonywanej przez radców prawnych, adwokatów oraz prawników zagranicznych. Izba przyjęła, że pod pojęciem „świadczenia pomocy prawnej” na gruncie art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1268, zwanej dalej jako: „PoA”) rozumie się w szczególności udzielanie porad prawnych, sporządzanie opinii prawnych, opracowywanie projektów aktów prawnych oraz występowanie przed sądami i urzędami. Ponadto, osobą uprawnioną do świadczenia pomocy prawnej według przepisów ww. ustawy jest osoba spełniająca warunki uzyskania wpisu na listę adwokatów ściśle określone w art. 65 ust. 1 PoA i nast. Na gruncie art. 4a ust. 1 pkt 3) PoA adwokat może wykonywać zawód w różnych formach, tj. w kancelarii adwokackiej, w zespole adwokackim oraz w spółce, w tym komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, jeżeli jej komplementariuszami są adwokaci, radcowie prawni, rzecznicy patentowi, doradcy podatkowi lub prawnicy zagraniczni wykonujący stałą praktykę na podstawie przepisów ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej. Podkreślić należy jednak, że stosownie do ust. 2 wyżej cytowanego przepisu wyłącznym przedmiotem działalności spółek, o których mowa w ust. 1, jest świadczenie pomocy prawnej. Tożsame regulacje do przepisów korporacyjnych samorządu adwokackiego zawiera również ustawa z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1166, zwana dalej jako: „u.o.r.p.”). Zgodnie bowiem z art. 4 u.o.r.p. wykonywanie zawodu radcy prawnego polega na świadczeniu pomocy prawnej. Wykonywać ten zawód może natomiast osoba, która spełnia wymagania określone w przepisach cytowanej ustawy (art. 3 ust. 1 u.o.r.p). Na podstawie art. 8 ust. 1 pkt 3 u.o.r.p. radca prawny wykonuje zawód w ramach stosunku pracy, na podstawie umowy cywilnoprawnej, w kancelarii radcy prawnego oraz w spółce, w tym komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, jeżeli jej komplementariuszami są radcowie prawni, adwokaci, rzecznicy patentowi, doradcy podatkowi lub prawnicy zagraniczni wykonujący stałą praktykę na podstawie przepisów ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej. Przy czym podkreślić należy, że również w tym przypadku wyłącznym przedmiotem działalności spółek, o których mowa w ust. 1, jest świadczenie pomocy prawnej (art. 8 ust. 2 u.o.r.p.). Natomiast, mając na względzie powyżej przedstawione regulacje prawne wskazać należało, że oferta odwołującego została złożona wspólnie przez dwóch wykonawców. W skład konsorcjum wchodził podmiot RODO.PL Sp. z o.o. Sp. k., który nie spełnił ww. regulacji w zakresie świadczenia usług pomocy prawnej. Podkreślić należy bowiem, że z informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego dla partnera konsorcjum wynikało, iż przedmiotem przeważającej działalności wskazanego przedsiębiorcy jest pozostałe doradztwo w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej i zarządzania. Ponadto, oprócz głównego przedmiotu działalności, spółka ta zajmuje się również m.in. doradztwem związanym z oprogramowaniem, z doradztwem w zakresie informatyki czy też zarządzaniem urządzeniami informatycznymi oraz innymi rodzajami działalności (łącznie 9 przedmiotów pozostałej działalności). Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD) kodem PKD właściwym dla działalności prawniczej jest 69.10.Z. Co istotne, z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowej wprost wynikało, że RODO.PL Sp. z o.o., Sp.k. nie prowadzi działalności prawniczej, sklasyfikowanej ww. kodem. Ponadto jak słusznie wyjaśnili zamawiający i przystępujący, komplementariuszem partnera konsorcjum jest RODO.PL Sp. z o.o. Jak wyżej wskazano, adwokaci lub radcowie prawni mogą natomiast wykonywać swój zawód w spółkach komandytowych, w których to komplementariuszami są osoby ściśle określone przez przepisy danej ustawy, w tym adwokaci lub radcowie prawni. Wśród podmiotów wymienionych w art. 4a ust. 1 PoA oraz art. 8 ust. 1 u.o.r.p. mogących być komplementariuszami spółek komandytowych, w których adwokaci i radcowie prawni wykonują swój zawód, ustawodawca nie wymienił spółek z ograniczoną odpowiedzialnością. Ponadto, jak wyżej wskazano, przedmiotem działalności spółki, w której adwokaci i radcowie prawni wykonują swój zawód może być wyłącznie świadczenie pomocy prawnej. Spółka partnera konsorcjum prowadzi natomiast działalność sklasyfikowaną w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego w ramach 10 różnych klas. Biorąc pod uwagę powyższe skład orzekający stwierdził, że RODO.PL Sp. z o.o., Sp.k. nie można traktować jako spółki, w której to zawód może wykonywać adwokat lub radca prawny. Z SWZ, a w szczególności z załączonego do niej załącznika nr 4 stanowiącego opis przedmiotu zamówienia oraz załącznika nr 5 Projektowane postanowienia umowy wynikało, że przedmiotem umowy jest świadczenie obsługi prawnej zamawiającego, które obejmuje w szczególności następujące czynności: m. in. wsparcie w realizacji zadań i obowiązków Inspektora Ochrony Danych u zamawiającego, udzielanie porad prawnych i wydawanie opinii prawnych, zastępstwo prawne w ramach toczących się postepowań sądowych itp. Stąd też podmiot, który zawrze umowę z zamawiającym ma dla niego świadczyć obsługę prawną przez radców prawnych, adwokatów lub prawników zagranicznych. Zgodnie z art. 4 u.o.r.p. wykonywanie zawodu radcy prawnego polega na świadczeniu pomocy prawnej. Tożsame rozwiązanie zostało wskazane w art. 1 ust. 1 PoA, który określa, że Adwokatura powołana jest do udzielania pomocy prawnej, współdziałania w ochronie praw i wolności obywatelskich oraz w kształtowaniu i stosowaniu prawa. Izba uznała, że postanowienia opisu przedmiotu zamówienia oraz projektu umowny jednoznacznie wskazywały, że zamawiający oczekiwał świadczenia pomocy prawnej, o której mowa w przepisach PoA oraz u.o.r.p. Z treści złożonego wraz z ofertą oświadczenia o podziale prac wynikało, że partner konsorcjum zobowiązany będzie m.in. do realizacji zadań polegających na prawidłowym stosowaniu przepisów o ochronie danych osobowych, w tym opiniowaniu umów oraz innych dokumentów w zakresie zgodności z przepisami o ochronie danych osobowych. Oznaczało to, że jego zakres zadań miał obejmować również wykonywanie czynności polegających na świadczeniu pomocy prawnej. Podsumowując Izba stwierdziła, że partner konsorcjum nie prowadzi działalności prawniczej oraz nie stanowi spółki, w ramach której adwokaci i radcowie prawni mogą świadczyć pomoc prawną. Z tego też względu wyżej wskazana spółka nie może wykonać przedmiotu zamówienia i tym samym podpisać umowy, której przedmiotem jest świadczenie pomocy prawnej na rzecz zamawiającego, którą powinni świadczyć radcowie prawni adwokaci lub prawnicy zagraniczni. W ocenie składu orzekającego uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego z dnia 27 czerwca 2022 r. zawierało informację o powodzie odrzucenia oferty. Wspominało, że zamawiający oczekiwał świadczenia pomocy prawnej przez adwokatów lub radców prawnych (odpowiednio prawników zagranicznych) w ramach powszechnie obowiązujących przepisów prawa, a świadczenie tej pomocy nie może odbywać się w niezgodnej z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa formie tj. w omawianym przypadku - spółki, która nie jest dopuszczona przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa do świadczenia pomocy prawnej na terenie RP. Nie jest zaś dopuszczalne ani wykonywanie czynności zawodowych przez radców prawnych w ramach spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, ani wykonywanie obsługi prawnej przez taką spółkę za pomocą zatrudnionych w niej pracowników tj. radców prawnych. Przedstawione przez zamawiającego uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego wskazywało, co było jego powodem - tj. fakt, że partner konsorcjum miałby kierować do wykonywania obsługi prawnej radców prawnych mimo, iż nie jest dopuszczalne na podstawie powszechnie obowiązujących przepisów prawa świadczenie usług obsługi prawnej przez radców prawnych w ramach spółki z ograniczoną odpowiedzialnością czy też w niej zatrudnionych. Zamawiający wskazał, że dodatkowo partner konsorcjum nie świadczy usług wsparcia prawnego, co potwierdził brak kodu PKD 69.10 Z dla wykonywanej działalności dla celów statystycznych. Na marginesie tych rozważań należało również wskazać, że odwołujący nie miał problemów z identyfikacją czynności dokonanej przez zamawiającego w kontekście odrzucenia jego oferty jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów. Tym samym Izba stwierdziła, że zamawiający słusznie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp, co skutkowało oddaleniem zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 253 ust. 1 oraz w zw. z art. 16 Pzp. Potwierdzenie prawidłowości czynności odrzucenia oferty odwołującego w związku z powyżej określoną podstawą prawną skutkowało oddaleniem odwołania, ponieważ zasadność trzech wcześniejszych zarzutów pozostawała bez wpływu na wynik postępowania. Mając na uwadze dyspozycję zawartą w art. 554 ust. 1 Pzp należy pamiętać, że Izba uwzględnia odwołanie w przypadku, gdy stwierdzone naruszenie miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. O istotnym wpływie na wynik postępowania można mówić w przypadku, gdy popełnione naruszenia przepisów ustawy mają lub mogą nieść konsekwencje w postaci wyboru innego wykonawcy. Istotność należy zatem oceniać w świetle wyniku postępowania, to znaczy czy byłby on inny, gdyby zamawiający nie dopuścił się naruszeń. W okolicznościach przedmiotowej sprawy naruszenia, których dopuścił się zamawiający nie miały wpływu na wynik postępowania i nie mogły doprowadzić do wyboru oferty odwołującego, ponieważ oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu. W konsekwencji Izba oddaliła także zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp. Skoro oferta odwołującego finalnie podlegała odrzuceniu to nie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu. Nie znalazł potwierdzenia również zarzut wskazany w pkt 6 petitum odwołania, podniesiony z ostrożności procesowej. Przedmiotowy zarzut miał charakter zarzutu ewentualnego i powinien być rozpatrywany dopiero wtedy gdy wcześniejsze zarzuty okażą się niezasadne. Jak wynika z poczynionego przez Izbę rozstrzygnięcia zarzut podniesiony w pkt 1 petitum odwołania okazał się zasadny co oznaczało, że odwołujący spełnił warunek dotyczący zdolności zawodowej. Tym samym Izba nie znalazła żadnego uzasadnienia dla konieczności uzupełnienia oświadczenia o podziale zadań pomiędzy konsorcjantami. Ponadto warto przypomnieć, że kwestia podziału zadań pomiędzy konsorcjantami była przedmiotem wyjaśnień z dnia 1 czerwca 2022 r. W związku z tym w okolicznościach przedmiotowej sprawy wezwanie do uzupełnienia ww. dokumentu na tym etapie doprowadziłoby do niedozwolonych negocjacji treści oferty i przez to należało oddalić zarzut dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie złożonego na rozprawie rachunku. Przewodniczący: .............................. 27 …

…Sygn. akt: KIO 1081/22 WYROK z dnia 19 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2022 r. przez IURIDICO Legal & Financial Translations spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Biała 1 B, 80-435 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Wyższą Wymiaru Sprawiedliwości w Warszawie, ul. Wiśniowa 50, 02 - 520 Warszawa przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W. S. i M. D. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą: Lingua Lab s.c. W.S., M.D.ul. Sereno Fenn'a 6 lok. 14, 31-143 Kraków zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: IURIDICO Legal & Financial Translations spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1081/22 Szkoła Wyższa Wymiaru Sprawiedliwości w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm. - dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: na kompleksową usługę tłumaczeń pisemnych na potrzeby Szkoły Wyższej Wymiaru Sprawiedliwości, numer referencyjny: 31/zp/21. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 14 grudnia 2021 r. nr 2021/S 242-638008 ze zm. z 24 grudnia 2021 r. nr 2021/S 250-664234. Zamawiający 8 kwietnia 2022 r. przekazał wykonawcom informację o wyniku postępowania. W terminie ustawowym wykonawca IURIDICO Legal & Financial Translations sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę wykonawcy Lingua Lab s.c. W.S. i M. D. (dalej: „Lingua Lab”), zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Lingua Lab pomimo, iż złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia oraz dowody nie doprowadziły do obalenia domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny zawiera, a wręcz potwierdziły rażąco niską cenę w zakresie istotnych części składowych oferty; 2) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę; zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasadę; przejrzystości, w szczególności ze względu na nieodtajnienie wyjaśnień wykonawcy Lingua Lab dotyczących wykazu osób przeznaczonych do realizacji zamówienia, gdy wykaz osób jest kluczowy dla ustalenia osób skierowanych do realizacji zamówienia po rażąco niskich stawkach wskazanych przez wykonawcę Lingua Lab; 3) art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 w zw. z ust. 2 ustawy Pzp przez udzielenie zamówienia wykonawcy Lingua Lab wybranemu w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp; 4) art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Lingua Lab, mimo, iż wykonawca ten nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że cena jego oferty nie jest rażąco niska oraz mimo, że złożone wyjaśnienia wraz z przedłożonymi dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie przez wykonawcę ceny jednostkowej, a także przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Lingua Lab, mimo, że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny jednostkowej polegający na nieuwzględnieniu w wycenie kosztów wykonania tłumaczeń w obowiązujących na rynku stawkach w szczególności w językach grupy A (poza językiem angielskim); 5) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Lingua Lab pomimo, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; w wyniku czego Zamawiający niezgodnie z przepisami ustawy Pzp wybrał ofertę Wykonawcy Lingua Lab jako najkorzystniejszą, czym naruszył art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, podczas gdy wybrana powinna zostać oferta Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą według kryteriów oceny ofert przyjętych w postępowaniu. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Lingua Lab; 2) przeprowadzenia ponownego badania oraz oceny ofert; 3) odrzucenia oferty wykonawcy Lingua Lab z uwagi na złożenie nieprawdziwego oświadczenia oraz tym samym złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (świadome rozpowszechnianie informacji wprowadzających w błąd z naruszeniem prawa w sposób naruszający interesy innych wykonawców oraz w celu osiągnięcia korzyści) lub z uwagi na brak obalenia domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny; 4) dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił swoją argumentację z podziałem na: 1) Zarzut wprowadzającego w błąd oświadczenia wykonawcy Lingua Lab wyczerpującego znamiona czynu nieuczciwej konkurencji - norma ISO 20771:2020 W tym zakresie Odwołujący stwierdził m.in., że wykonawca Lingua Lab złożył w ramach postępowania nieprawdziwe oświadczenie mające wpływ na wynik postępowania, co powoduje, iż oferta wykonawcy nie jest zgodna z postanowieniami SWZ w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp. Wypełnia to również przesłankę wykluczenia wykonawcy przewidzianą w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, która ma charakter fakultatywny i nie została uwzględniona przez Zamawiającego w postępowaniu, jednak występuje sytuacja wprowadzenia Zamawiającego w błąd na podstawie przekazanych mu przez wykonawcę Lingua Lab oświadczeń. W pkt 3 formularza ofertowego wykonawca Lingua Lab złożył bowiem nieprawdziwe oświadczenie, że posiada certyfikat ISO 20771:2020 o numerze 18767-TRN-001PL, wystawiony w 3 kwietnia 2020 r. przez jednostkę certyfikującą ISOQUAR. Załączony przez wykonawcę Lingua Lab dokument o ww. numerze to certyfikat ISO 17100:2015, którego posiadania Zamawiający również wymagał, zgodnie z działem III ust. 1 SWZ, pkt I.2 OPZ oraz §1 ust. 5 umowy. Natomiast certyfikat ISO 20771:2020 stanowi podstawę do oceny ofert w ramach „kryterium 4”. Wymóg posiadania certyfikatu ISO 17100:2015 i realizacji usług zgodnie z tą normą występuje w postępowaniu od momentu jego ogłoszenia, natomiast dodatkowe kryterium oceny ofert odnoszące się do certyfikatu ISO 20771:2020 zostało wprowadzone w wyniku późniejszej modyfikacji SWZ. Powyższe normy nie są względem siebie równoważne. Norma ISO 17100:2015 odnosi się do tłumaczeń pisemnych w ogólności, natomiast norma ISO 20771:2020 dotyczy wyłącznie specjalistycznych tłumaczeń prawniczych, a w tym uwierzytelnionych. Również charakter tych norm jest całkowicie różny. Norma ISO 17100 określa wytyczne i ogólne wymagania dla dostawców usług tłumaczeniowych w zakresie zarządzania procesem tłumaczenia pisemnego z zachowaniem procedur jakościowych i odnosi się do wszelkich rodzajów tłumaczenia pisemnego (nie dotyczy wyłącznie tłumaczeń specjalistycznych) i koncentruje się na kwestii właściwej organizacji procesu. Norma ISO 20771 określa zaś wymagania dotyczące kompetencji i kwalifikacji tłumaczy, weryfikatorów i rewizorów tekstów prawniczych, najlepszych praktyk tłumaczeniowych oraz procesu tłumaczenia, które mają bezpośredni wpływ na jakość i realizację usług tłumaczenia prawniczego. W szczególności określa podstawowe procesy, zasoby, poufność, wymagania dotyczące doskonalenia zawodowego, szkolenia i inne aspekty usługi tłumaczenia prawniczego i uwierzytelnionego. Zgodnie z treścią samej normy ISO 20771: „Poważnych problemów prawnych i innych konsekwencji można uniknąć, jeśli usługa tłumaczenia prawnego jest świadczona przez kompetentnych tłumaczy prawnych, którzy posiadają profesjonalną znajomość odpowiednich systemów prawnych, znajomość terminologii prawniczej i konwencji gatunkowych języka docelowego oraz potrafią tworzyć autentyczne teksty. Tłumaczenie tekstów prawnych i prawniczych to wysoce specjalistyczna usługa tłumaczeniowa, która jest często wykorzystywana w środowisku urzędowym, akademickim i prawnym, a to wymaga spełnienia najwyższych standardów jakościowych. Biorąc pod uwagę powyższe, a także fakt, że w tej dziedzinie nie istniały żadne międzynarodowe standardy, norma ISO 20771 została opracowana w odpowiedzi na wyraźną potrzebę rynku. Powyższe wyklucza jakąkolwiek równoważność pomiędzy normą ISO 17100 a ISO 20771. Poświadczenie nieprawdy w zakresie posiadania przez wykonawcę Lingua Lab certyfikatu zgodności usług z ISO 20771 powoduje, że nieprawdziwe oświadczenie zostało złożone również w treści JEDZ-a. W części III.C dokumentu JEDZ, Lingua Lab oświadczył bowiem, że nie znajduje się w sytuacji polegającej na przedstawieniu wskutek zaniedbania wprowadzających w błąd informacji, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia (str. 10 JEDZ). Ponadto wykonawca Lingua Lab 28 marca 2022 r. złożył oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu JEDZ w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania. W związku z tym, zdaniem Odwołującego, potwierdzając nieprawdziwe deklaracje, działał z zamiarem wprowadzenia Zamawiającego w błąd jeszcze w marcu 2022 r. Tym samym nieprawdziwe jest również oświadczenie tego wykonawcy zawarte w formularzu ofertowym, a przedmiotowe działanie wykonawcy wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 14 ust. 1 (przedstawienie wprowadzających w błąd informacji o posiadaniu certyfikatu ISO 20771:2020) i art. 3 ust. 1 (świadome posługiwanie się nieprawdziwymi informacjami w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i przepisami prawa oraz naruszający interes IURIDICO i pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020.1913 t.j. z dnia 2020.10.30, dalej „u.z.n.k.”). Posiadanie certyfikatu ISO 20771 stanowi jedno z kryteriów oceny ofert (kryterium 4). Tym samym nieprawdziwe oświadczenie w zakresie jego posiadania stanowiło wprowadzającą Zamawiającego w błąd informację mającą wpływ na udzielenie zamówienia. W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, ze wykonawca Lingua Lab świadomie wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunku posiadania certyfikatu ISO 20771:2020 o numerze 18767-TRN-001PL, wobec czego doszło do wydania przez wykonawcę oświadczenia nieprawdziwego, które co najmniej wprowadziło Zamawiającego w błąd. Tym samym, niezależnie od braku zastrzeżenia podstawy wykluczenia przewidzianej w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zaistniały podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy Lingua Lab na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jako że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 2) Zarzut działania wykonawcy wyczerpującego znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia W uzasadnieniu tego zarzutu Odwołujący przytoczył fragment komentarza do Prawa Zamówień Publicznych, red. H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2021 r. i wskazał, iż wykonawca Lingua Lab przedstawiając do realizacji zamówienia osoby w dołączonym do oferty wykazie osób, których w rzeczywistości nie chce wykorzystać przy realizacji przedmiotowego zamówienia po stawkach, które wskazał w ofercie, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podał, że w pkt 1 ppkt 2 rozdz. VI SWZ „Warunki udziału w postępowaniu” Zamawiający wymagał od wykonawców wskazania w ofercie personelu, który umożliwi realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Warunek obejmował konieczność wskazania: po 3 tłumaczy z każdego języka z grupy A (angielski, francuski, niemiecki, rosyjski, hiszpański), 5 tłumaczy pisemnych języków z grupy językowej B, 1 tłumacza przysięgłego z języka angielskiego, 1 tłumacza native speakera dowolnego języka z grupy A oraz 1 redaktora/korektora języka angielskiego. W odniesieniu do każdej z powyższych funkcji zostały określone stosunkowo wysoko postawione wymagania w zakresie wykształcenia i doświadczenia zawodowego, odzwierciedlające wysoki stopień trudności tłumaczeń, które są objęte przedmiotem zamówienia. Dodatkowo w rozdz. XIX „Kryteria i sposób wyboru oferty” w pkt 1 Zamawiający sformułował kryterium 2 dotyczące dodatkowych osób wchodzących w skład zespołu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. W ramach tego kryterium wyszczególniono 5 podkryteriów odpowiadających wszystkim funkcjom przewidzianym w warunku udziału określonym w rozdz. VI.1.2 SWZ i możliwe było uzyskanie 34 pkt. W wyniku przeprowadzonej oceny i badania ofert Zamawiający stwierdził, że warunek udziału dotyczący zespołu osób skierowanego do realizacji zamówieni został spełniony, a w ramach odnośnego kryterium oceny ofert wykonawca Lingua Lab otrzymał maksymalną liczbę punktów. Wykaz osób złożony przez Lingua Lab został objęty tajemnicą przedsiębiorstwa, a Zamawiający odmówił jego odtajnienia w jakimkolwiek zakresie, uniemożliwiając tym samym Odwołującemu możliwość zweryfikowania prawidłowości tego elementu oferty. Samo w sobie stanowi to naruszenie przepisów prawa. Niemniej jednak kwestia ta winna być rozpatrywana w niniejszym postępowaniu jeszcze na dwóch płaszczyznach. Po pierwsze wyjaśnienia Lingua Lab w zakresie podejrzenia wystąpienia rażąco niskiej ceny powinny być spójne z treścią oferty. Wykonawca ten wykazał w ofercie liczny zespół, a w tym dodatkowo punktowane osoby, który ma uczestniczyć w realizacji zamówienia. Tymczasem w złożonych wyjaśnieniach brak jest jakiegokolwiek odniesienia do wynagrodzeń tych osób, dzięki którym wykonawca Lingua Lab został uznany za spełniającego warunki udziału w postępowaniu oraz uzyskał maksymalną liczbę punktów w kryterium pozacenowym. Odwołujący nie jest w stanie potwierdzić tego w zakresie tłumaczy/weryfikatorów/redaktorów języka z uwagi na brak dostępu do wykazu osób, jednakże kwestia ta winna zostać zbadana przez Izbę. Oczywistym jest jednak, że nie przedstawiono jakichkolwiek dowodów i kalkulacji dotyczących osób uwzględnionych w wykazie osób w ramach pozostałych języków grupy A i B, gdyż wszystkie przedstawione dowody dotyczą wyłącznie tłumaczeń w kombinacji język polski-język angielski. Tym samym wyjaśnienia nie są spójne ze złożonymi dowodami i z pozostałymi dokumentami ofertowymi, co z jednej strony czyni te wyjaśnienia niewiarygodnymi, a z drugiej potwierdza nieuczciwą „inżynierię ofertową” ze strony Lingua Lab. Nadto wykonawca Lingua Lab obecnie czynnie szuka tłumaczy w celu nawiązania z nimi współpracy, co świadczy o tym, iż wskazanie danych tłumaczy/weryfikatorów/redaktorów w wykazie osób przez wykonawcę było jedynie działaniem pozornym. Powyższe bowiem, jak również same wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę wskazują, iż wykonawca Lingua Lab w rzeczywistości nie zamierza korzystać z usług tłumaczy wskazanych w wykazie osób załączonych do jego oferty. Postępowanie wykonawcy wypełnia przesłanki działania w warunkach nieuczciwej konkurencji, w szczególności ze względu na to, iż przedstawiane osoby do realizacji zlecenia po stawkach stanowiących o ostatecznej cenie oferty wykonawcy (która stanowi główne kryterium oceny oferty), w rzeczywistości nie będą oddelegowane do realizacji zamówienia po wskazanej cenie. Powyższy wniosek Odwołującego jest podyktowany ogłoszeniami zamieszczanymi przez wykonawcę Lingua Lab w Internecie w grupach branżowych na portalach społecznościowych. Następnie Odwołujący stwierdził, że realizacja przez tłumaczy zlecenia po stawkach wskazanych przez wykonawcę Lingua Lab w ofercie jest nierealna, również w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia, z których w rzeczywistości wykonawca nie skorzysta. Takie działanie wykonawcy jest również działaniem wprowadzającym Zamawiającego w błąd, w szczególności w odniesieniu do jakości wykonania zamówienia. 3) Zarzut zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wykazu osób Odwołujący podniósł, że Zamawiający bezzasadnie odmówił udostępnienia uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie dokumentów złożonych przez Lingua Lab dla oceny oferty w ramach kryteriów pozacenowych, jako dokumentu załączonego w części niejawnej oferty. Odwołujący dochodził odtajnienia wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia przez wykonawcę Lingua Lab, o co wystąpił za pośrednictwem platformy przetargowej 25 stycznia 2022 r. Zamawiający odmówił udostępnienia wykazu pismem z 4 lutego 2022 r. Następnie Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa pismem z dnia 9 lutego 2022 r., a Zamawiający odmówił jego udostępnienia pismem z dnia 14 lutego 2022 r. Zdaniem Odwołującego działanie wykonawcy Lingua Lab w postępowaniu jest rażąco niespójne z jego dotychczasowym stanowiskiem i przedstawia działanie sprzeczne z obowiązującą w ustawie Pzp zasadą jawności postępowania. Zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa nie powinno być traktowane jako narzędzie służące do uniemożliwienia wykonawcom konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. W ocenie Odwołującego, mając na uwadze powyższe oraz stanowisko wykonawcy Lingua Lab w swoich odwołaniach w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (m.in. odwołanie wykonawcy Lingua Lab przeciwko zamawiającemu Ministerstwu Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 10.12.2021 r.), działanie Zamawiającego podtrzymujące utajnienie wykazu osób oraz uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa jest bezpodstawne i niezgodne z prawem, w tym ogranicza możliwość rzeczywistego zapoznania się przez konkurencyjnych wykonawców z ofertą Lingua Lab i poddania jej odpowiedniej analizie i weryfikacji pod kątem warunków danego zamówienia. Odwołujący podał, że wykonawca Lingua Lab występował wielokrotnie w postępowaniach odwoławczych w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w charakterze wykonawcy kwestionującego zasadność zastrzeżenia informacji w ramach tajemnicy przedsiębiorstwa innego wykonawcy (m.in: KIO 720/21, KIO 902/21 i KIO 1443/21). 4) Zarzut rażąco niskiej ceny Odwołujący przywołał art. 224 ust. 1 ustawy Pzp i z powołaniem się na wskazane orzeczenia KIO przedstawił sposób rozumienia określenia rażąco niska cena, a następnie stwierdził, że złożone przez Lingua Lab wyjaśnienia nie zawierają rzetelnej kalkulacji, informacji i danych oraz stosownych dowodów mogących potwierdzić, że zaoferowane ceny jednostkowe tego wykonawcy nie są rażąco niskie. Przede wszystkim należy wskazać, że wykonawca Lingua Lab w swoich wyjaśnieniach z 22 lutego 2022 r.: a) nie przedstawił dowodów dotyczących kosztów tłumaczenia dla innych języków, niż język angielski, przy czym kombinacja PL<>EN jest najtańszą na rynku, a kombinacje języka polskiego z językiem hiszpańskim i francuskim, które należą do grupy językowej A w przetargu są zdecydowanie droższe; b) nie przedstawił dowodów potwierdzających wysokość wynagrodzenia weryfikatorów, przyjętą dla kalkulacji ceny jednostkowej, w żadnej z czterech kwestionowanych cen jednostkowych; c) nie wykazał w treści wyjaśnień, ani nie przedstawił dowodów potwierdzających związek pomiędzy kalkulacją cen jednostkowych, a wysokością wynagrodzeń osób skierowanych do realizacji zamówienia w ramach warunku udziału w postępowaniu oraz w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert; d) nie przewidział w kalkulacji cen jednostkowych wszystkich kosztów realizacji zamówienia wynikających z SWZ, a w tym kosztów zarządzania projektem, utrzymania infrastruktury technicznej i informatycznej, kosztów administracji, szkoleń personelu, zabezpieczeń finansowych (wadium, zabezpieczenie należytego wykonania umowy); e) nie przewidział w kosztach realizacji zamówienia i w cenach jednostkowych wypełnienia zobowiązania wynikającego z kryterium społecznego (kryterium 3 - zatrudnienie przy realizacji zamówienia osób, o których mowa w art. 96 ust. 2 pkt 2 ustawy. Ponadto zaoferowane ceny wskazują na brak wkalkulowania ryzyka inflacji i rosnących stóp procentowych (co wpływa choćby na koszt utrzymania zabezpieczenia należytego wykonania umowy). Dodatkowo zaoferowane ceny tłumaczeń uwierzytelnionych wskazują na przyjęcie do kalkulacji założenia popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca Lingua Lab nie przedstawił w szczególności dowodów na poparcie przyjętej w ofercie stawki dla weryfikatora na poziomie 10,00 zł brutto za stronę weryfikacji tłumaczenia, a biorąc pod uwagę, iż w przedmiotowym postępowaniu warunkiem udziału i jednym z kryteriów oceny ofert było skierowanie do realizacji zamówienia określonej liczby tłumaczy / weryfikatorów / redaktorów, to w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny należało oprzeć się na stawkach właśnie tych skierowanych do realizacji zamówienia osób i odpowiednio je udokumentować. W ramach kryterium oceny ofert było oceniane zatrudnienie dwóch osób z kategorii opisanych na str. 20 SWZ, a koszt ich zatrudnienia nie został w żaden sposób uwzględniony w wyjaśnieniach przedstawionych przez wykonawcę Lingua Lab. Ponadto, w swoich wyjaśnieniach wykonawca nie uwzględnił kosztów wniesienia wadium i utrzymania zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia. Twierdzenia wykonawcy jakoby również posiadane przez wykonawcę oszczędności podyktowane były odliczaniem od zleceń podatku VAT, podczas gdy w rzeczywistości wszystkie przedstawiane przez wykonawcę faktury wskazują na zwolnienie z podatku VAT (wyjaśnienia wykonawcy dotyczące kwestii, iż 99% zatrudnionych przez wykonawcę tłumaczy jest płatnikiem VAT), są bezpodstawne i niezgodne z rzeczywistością. Ponadto wyjaśnienia oraz załączone dowody przez wykonawcę w postaci faktur odnoszą się wyłącznie do tłumaczeń na język angielski, tj. tłumaczeń najtańszych nawet w I grupie językowej (zgodnie ze stawkami wynagrodzenia za czynności tłumacza przysięgłego obowiązującymi od 31 października 2019 r. opr. PT TEPSIS: j. angielski, niemiecki, francuski i rosyjski zawiera się w I grupie stawek ), a dużo tańszych w porównaniu do tłumaczeń na język hiszpański, które zaszeregowane zostały w II grupie językowej (inne języki europejskie, język łaciński ), w związku z czym zrównanie przez wykonawcę w ofercie cen języków z grupy I i języka hiszpańskiego jedynie podkreśla fakt, że ceny jednostkowe oferty Lingua Lab są rażąco niskie, a w szczególności istotne składowe ceny budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z odrębnych przepisów. Przedmiotowe zamówienie dotyczyło dwóch grup językowych: grupy A (j. angielski, francuski, niemiecki, rosyjski, hiszpański) i grupy B (j. albański, białoruski, bośniacki, bułgarski, chorwacki, czeski, duński, estoński, fiński, grecki, litewski, łotewski, macedoński, mołdawski, niderlandzki, norweski, portugalski, rumuński, słowacki, słoweński, szwedzki, turecki, ukraiński, węgierski, włoski). Cena jednostkowa stawki tłumaczenia powinna uwzględniać co najmniej takie składniki jak: wynagrodzenie tłumacza, wynagrodzenie weryfikatora, ryzyko Wykonawcy, wynagrodzenie Wykonawcy (uwzględniające m.in. zysk jak i tzw. koszty „administracyjne i organizacyjne”). Niezwykle istotne jest, że ceny jednostkowe powinny również uwzględniać wynagrodzenie kierownika projektu, o którym w wyjaśnieniach nie ma ani słowa. Udział takiej osoby w realizacji zamówienia wynika jednoznacznie z wymagań normy ISO 17100:2015, jak również z treści umowy (§12 ust. 1). Zgodnie z pkt I ppkt 2. Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ, usługi świadczone przez Wykonawcę w zakresie tłumaczenia zwykłego muszą spełniać standardy: PN-EN ISO 17100:2015-06 bądź równoważnych norm w zakresie świadczenia usług tłumaczeniowych. Zgodnie z treścią normy PN-EN ISO 17100:2015 proces tłumaczenia obejmuje tłumaczenie wykonane przez profesjonalnego lingwistę oraz weryfikację przez inną osobę: Ponadto zgodnie z definicją „tłumaczenia pisemnego zwykłego”, zawartą w pkt II ppkt 3 OPZ tłumaczenie pisemne obejmuje również weryfikację przez inną osobę: Istotne jest, że wymóg wykonywania usług tłumaczenia pisemnego zgodnie z normą ISO 17100:2015 wyklucza możliwość korzystania z tłumaczenia maszynowego poddanego postedycji oraz nakłada na wykonawcę utrzymywania funkcji kierownika (koordynatora) projektu, którego zadaniem jest zarządzanie całym zamówienia, wykonawca zobowiązany jest do świadczenia usługi tłumaczenia pisemnego zwykłego obejmującego pracę dwóch osób - tłumacza i weryfikatora, z jednoczesnym wyłączeniem możliwości korzystania z tłumaczenia maszynowego. Dodatkowo należy przewidzieć stanowisko kierownika projektu. Norma ISO 17100:2015 przewiduje następujące wymogi w ramach procesu tłumaczeniowego realizowanego zgodnie z jej standardami: regularne prowadzenie szkoleń i podwyższanie kompetencji tłumaczy, weryfikatorów, redaktorów i kierowników projektu; dysponowanie odpowiednią infrastrukturą techniczną, oprogramowaniem, co implikuje również konieczność uwzględnienia kosztów zakupu i odnawiania licencji, wdrożeń, utrzymania i amortyzacji infrastruktury, obsługi informatycznej; szczegółowe zasady monitorowania i rejestrowania kolejnych etapów procesu tłumaczeniowego oraz komunikacji z klientem, implikujące konieczność uwzględnienia w wycenie kosztów pracy kierownika projektu. Zestawienie powyższych wymagań normy ISO 17100:2015 co do przebiegu procesu tłumaczeniowego oraz jego poszczególnych etapów z wyjaśnieniami przedstawionymi przez Lingua Lab wskazuje, że ceny jednostkowe zaoferowane przez tego wykonawcę ograniczają się jedynie do dwóch elementów tego procesu, pomijając całkowicie pozostałe. Wyjaśnienia Lingua Lab wskazują, że koszty związane z zarządzaniem procesem tłumaczeniowym, a w szczególności wynagrodzenie kierownika projektu, kontrolą jakości, monitorowaniem, rejestrowaniem i archiwizowaniem procesu, zakupem, utrzymaniem i obsługą niezbędnej infrastruktury technicznej, jak również szkolenia personelu, nie zostały uwzględnione w cenach jednostkowych. Tymczasem powyższe elementy stanowią obligatoryjną i nieodzowną część usług, które mają być świadczone na rzecz Zamawiającego przez wykonawcę wyłonionego w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Wynika to wprost z wymogu zachowania zgodności usług ze standardem jakościowym normy ISO 17100:2015. Z pkt 5.2 „Zarządzanie projektem usługi tłumaczeniowej” wynika ścisłe uczestnictwo kierownika projektu w procesie tłumaczeniowym, a w konsekwencji konieczność uwzględnienia jego wynagrodzenia w cenie jednostkowej. Ceny zaoferowane przez Lingua Lab s.c. w poz. 1-4 formularza cenowego, stanowiące istotną część składową całkowitej ceny oferty, biorąc pod uwagę szacowane liczby strony w tych pozycjach, mają charakter cen rażąco niskich. Oferta Lingua Lab jest niezgodna również z samymi warunkami zamówienia, w szczególności ze względu na rażąco zaniżone ceny jednostkowe przedstawione przez wykonawcę, które wskazują na nieuwzględnienie przez Lingua Lab pełnego zakresu usługi określonego w opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia pełna usługa zgodna z SWZ obejmuje tłumaczenie z weryfikacją i stanowi istotną część składową ceny całego przedmiotu zamówienia. W związku z tym, iż wykonawca Lingua Lab nie przedstawił należytych wyjaśnień i zasadności w odniesieniu do ceny ww. pozycji, ceny te mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Jako argument wyjaśniający rażąco niską cenę, wykonawca Lingua Lab wskazuje również na stosowanie narzędzia CAT. Okoliczność stosowania tego narzędzia dotyczy jednak praktycznie wszystkich usług tłumaczeniowych oraz może być ono być wykorzystywane przez większość wykonawców działających na rynku, stosujących w swojej pracy podobne narzędzia. Jest bowiem podstawowe bowiem narzędzie jakim posługują się dziś osoby wykonujące sztukę przekładu specjalistycznego, jest to oprogramowanie komputerowe wspomagające tłumaczenie, CAT-y (Computer Aided Translation software). Narzędzia te pracują w oparciu o technologię znaną od kilkudziesięciu lat i są powszechnie stosowane w branży tłumaczeniowej. Oprogramowanie CAT działa na zasadzie „zapamiętywania” tekstów przetłumaczonych i podziału ich na segmenty (najczęściej odpowiadające zdaniom), które zapisuje w bazie danych zwanej pamięcią tłumaczeniową. Im więcej tłumaczy się tekstów z danej dziedziny, dla jednego określonego klienta, które w jakimś stopniu są powtarzalne, tym bardziej CAT-y i pamięci tłumaczeniowe przez nie wykorzystywane stają się przydatne. Specyfika tematyki tłumaczeń objętych przedmiotem zamówienia znacząco obniża korzyści związane z zastosowaniem narzędzi CAT, jako że powtarzalność w dziedzinie tekstów naukowych jest cechą dość niepożądaną z punktu widzenia autora publikacji i jego macierzystej jednostki naukowej. Teksty naukowe winny cechować się oryginalnością. Również wewnętrzna powtarzalność publikacji naukowych jest dość ograniczona. Niebezpiecznym z punktu widzenia Zamawiającego wydaje się również wykorzystywanie przez wykonawcę fragmentów wcześniej wykonanych tłumaczeń przy przekładzie kolejnych tekstów. Jest to komercyjne wykorzystanie cudzej własności intelektualnej, do czego wykonawca nie jest uprawniony. Uzyskiwanie nieuczciwej przewagi konkurencyjnej opierające się na bezprawnym wykorzystaniu cudzych treści rozpowszechnione na rynku zamówień publicznych na usługi tłumaczeń powinno znaleźć swój kres. Jest to sytuacja wynikająca z braku znajomości zasad sztuki translatorskiej wśród klientów oraz braku po ich stronie wiedzy z zakresu technologii języka. Technologia CAT znana jest od kilku dekad, powszechnie wykorzystywana w procesie świadczenia usług tłumaczeniowych i z punktu widzenia dzisiejszego stanu techniki nie jest technologią szczególnie nadzwyczajną ani nowoczesną, a powoływanie się na takie okoliczności przez potencjalnych wykonawców jest zwyczajnym przekłamaniem rzeczywistości. Szczególnie w kontekście specyfiki niniejszego zamówienia. Nie jest prawdą, że przy wysokospecjalistycznych tłumaczeniach naukowych korzyści czasowe związane z wykorzystaniem tej technologii mają kluczowe znaczenie dla ponoszonych przez wykonawcę kosztów wykonania usługi. Zasadnicze korzyści jakie przynosi narzędzie CAT to zachowanie spójności terminologicznej, możliwość budowania baz terminologicznych, czy też lepsza kontrola procesu tłumaczeniowego i możliwość jego skutecznego monitorowania oraz jednoczesna praca na tekście przez tłumacza i weryfikatora. Warto od razu zaznaczyć, że sytuacja w której nad tekstem jednocześnie pracuje tłumacz i weryfikator usprawnia proces w tym znaczeniu, że realizowany jest on w układzie równoległym, a nie szeregowym. Nie oznacza to jednak, że wynagrodzenie tłumacza i weryfikatora staje się niższe, a jedynie, że tłumaczenie może zostać dostarczone szybciej. Praca dwóch osób realizowana równolegle w jednej jednostce czasu (godzina), zamiast w sposób następczy w dwóch jednostkach czasu (dwie godziny), to nadal koszt dwóch roboczogodzin z punktu widzenia kosztów wynagrodzeń personelu. Wykonawca Lingua Lab, próbuje przekonać Zamawiającego, że wysokiej klasy specjaliści jacy wymagani są do realizacji zamówienia, a więc osoby z wykształceniem wyższym, często na dwóch kierunkach (filologia/lingwistyka + studia na kierunku, z którego specjalizuje się dany tłumacz) lub dodatkowo po studiach podyplomowych w zakresie tłumaczeń specjalistycznych, perfekcyjną znajomością języków obcych, posiadające kilkuletnie doświadczenie w zawodzie tłumacza, a często również doświadczenie w zakresie swojej specjalizacji (prawo, medycyna, technika), dodatkowe uprawnienia (tłumacze przysięgli, którzy muszą poświęcić kilka lat życia na przygotowanie do egzaminu państwowego, którego zdawalność wynosi 20-30%) będą pracować po stawkach godzinowych niższych niż pracownicy fizyczni bez wykształcenia lub kasjerzy w dyskontach spożywczych. Wyjaśnienie tej sytuacji jest nieco inne, a mianowicie usługi nie będą realizowane przez osoby uwzględnione w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia. Usługi realizowane są przez osoby bez doświadczenia, młodych adeptów zawodu, którzy godzą się na niskie stawki w zamian za możliwość szlifowania warsztatu. Względnie tłumaczenia wykonywane są maszynowo i poddawane post-edycji lub nie przechodzą weryfikacji. Innymi słowy usługa w ten czy w inny sposób realizowana jest w sposób niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia i wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego. Wykonawca dopuszcza się w ten sposób czynu nieuczciwej konkurencji i wprowadza Zamawiającego w błąd. Zamawiający publiczni często nie wiedzą jak powinien wyglądać profesjonalny proces tłumaczeniowy, bo całymi latami otrzymują usługi niskiej jakości, realizowane niezgodnie z zasadami sztuki i wymogami norm jakościowych. Nadto wykonawca Lingua Lab nie uwzględnił kosztów przygotowania oferty, obsługi prawnej przedsiębiorstwa, obsługi księgowej i kadrowej, amortyzacji sprzętu oraz obsługi informatycznej (IT), kosztów administracyjnych i kosztów zarządzania projektem. Twierdzenia wykonawcy, że koszt administracji i zarządzania projektem to max. 2,5%, to bowiem zdaniem Odwołującego nierealna kalkulacja. W przedmiotowym przypadku w odniesieniu do wykonawcy Lingua Lab jest to kwota na poziomie 32.090,00 zł za cały okres obowiązywania kontraktu (licząc od kwoty netto oferty wykonawcy Lingua Lab), czyli 1.337,00 zł miesięcznie (przyjmując wskazaną przez wykonawcę kwotę w wysokości 1 zł na stronę, zasadniczo można przyjąć kwotę na poziomie 28.300,00 zł, tj. nawet 1.180,00 zł miesięcznie). Powyższe zdaniem Odwołującego wskazuje, że wykonawca Lingua Lab w wycenie swojej oferty nie uwzględnił także kosztów zarządzania projektem, a zgodnie z przedmiotowym zamówieniem, wykonawca musiał wyznaczyć osobę dedykowaną do tego zamówienia i ponosić koszty z tym związane w całości, tj. koszty kierownika projektu przewidzianego do udziału w realizacji do przedmiotowego zamówienia oraz pozostałe koszty stałe, niezależne od faktycznego wykorzystania kontraktu przez Zamawiającego, takie jak chociażby zatrudnianie dwóch osób bezrobotnych/niepełnosprawnych. Odwołujący przytoczył fragment wyjaśnień ceny dotyczący jej kalkulacji i wskazał, że sposób wyliczenia stawki godzinowej pracy tłumacza specjalistycznego w ofercie wykonawcy Lingua Lab oparty został na medianie wynagrodzeń z raportu firmy doradczej Sedlak & Sedlak przeliczonej na przeciętną liczbę godzin pracy w miesiącu (168 h). Według danych na styczeń 2021: 5740 zł : 168 h = 34,16 zł, zaś według danych na styczeń 2022: 5970 zł : 168 h = 35,54 zł. Odwołujący przywołał stanowisko wykonawcy Lingua Lab zaprezentowane w innym postępowaniu i podkreślił, że rażąco zaniżone są stawki za tłumaczenia poświadczone zawarte w ofercie Lingua Lab, które kształtują się na poziomie - w zależności od trybu - od 40,00 zł do 45,00 zł brutto. Powyższe stawki wskazują również na naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Są one sprzeczne z zasadami etyki zawodu tłumacza przysięgłego. Zasady te reguluje ustawa o zawodzie tłumacza przysięgłego oraz Kodeks zawodowy tłumacza przysięgłego. Kodeks zawodowy tłumacza przysięgłego został opracowany w 2019 r. przez Komitet Redakcyjny Polskiego Towarzystwa Tłumaczy Przysięgłych i Specjalistycznych z udziałem przedstawicieli Ministerstwa Sprawiedliwości i członków Międzyinstytucjonalnego Komitetu Konsultacyjnego, z uwzględnieniem wniosków członków Towarzystwa TEPIS i niezrzeszonych tłumaczy przysięgłych, i przyjęty uchwałą Rady Naczelnej Polskiego Towarzystwa Tłumaczy Przysięgłych i Specjalistycznych PT TEPIS nr 1/X/19 z dnia 12 stycznia 2019 roku. Postanowienia tego Kodeksu są jedną z podstaw orzekania przez Komisję Odpowiedzialności Zawodowej TP przy Ministrze Sprawiedliwości. Stawki określone w rozporządzeniu MS stanowią swoisty punkt odniesienia dla ustalenia poziomu referencyjnego cen przy współpracy z biurami tłumaczeń. Stawki te w przypadku języka angielskiego przedstawiają się następująco: W I grupie językowej zawiera się język angielski, niemiecki, francuski oraz rosyjski. Stawka sporządzenia poświadczonego tłumaczenia na język polski z tych języków kształtuje się na poziomie 34,50 zł za stronę obliczeniową 1125 znaków ze spacjami (przy czym jeżeli tłumaczenie dotyczy tekstu zawierającego frazeologię i terminologię specjalistyczną - stawka wzrasta do 43,12 zł), a gdy to tłumaczenie sporządzone jest na wniosek zlecającego w dniu zlecenia oraz w postępowaniu przyspieszonym - do poziomu 69,00 zł. Sporządzenie poświadczonego tłumaczenia na język obcy w I grupie językowej wynosi 45,11 zł (przy czym jeżeli tłumaczenie dotyczy tekstu zawierającego frazeologię i terminologię specjalistyczną stawka wzrasta do 56,39 zł), a gdy to tłumaczenie sporządzone jest na wniosek zlecającego w dniu zlecenia oraz w postępowaniu przyspieszonym - do 90,22 zł. Powyższe stawki są stawkami netto, do których należy doliczyć podatek VAT. Zestawiając te stawki z cenami zaoferowanymi przez Lingua Lab s.c. widać, że mamy do czynienia bądź z nakłanianiem tłumaczy przysięgłych do działania w sposób sprzeczny z zasadami wykonywania zawodu, bądź też ze świadczeniem tych usług poniżej kosztów samego tłumaczenia (już nawet bez uwzględnienia kosztów ogólnych i zysku). Działanie takie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i w taki też sposób powinno zostać potraktowane przez Zamawiającego. Ponadto, należy wskazać, iż ceny jednostkowe wskazane przez wykonawcę Lingua Lab są również rażąco niska z uwagi na nieuwzględnienie przez wykonawcę wskaźnika inflacji. Jak wynika z centralnej ścieżki projekcji inflacji opublikowanej 11 marca 2022 r. przez Narodowy Bank Polski - w 2022 r. wzrost cen znacząco przyspieszy, a inflacja przewidywana na rok 2022 ma wynieść 10,8%. Jak podał GUS 14 marca 2022 r. ceny towarów i usług konsumpcyjnych w lutym 2022 r. wzrosły o 8,5%, a według specjalistycznego komentarza do ww., dane o inflacji z lutego 2022 r. nie odzwierciedlają jednak jeszcze skutków rosyjskiej agresji i zapowiada się, że inflacja już w 2022 r. będzie dwucyfrowa. Wskazać również należy, iż przedmiotowa umowa ma trwać 24 miesiące, w związku z czym cena wskazana przez wykonawcę powinna zawierać również wzrost inflacji przewidziany na rok 2023, czego wykonawca Lingua Lab ewidentnie nie wziął pod uwagę przy sporządzaniu wyceny. Jest to znaczący czynnik w stosunku do cen jednostkowych, gdyż podaje się, iż szczyt inflacji przypadnie właśnie w 2022 r. lub w 2023 r., zależnie od decyzji dotyczących rządowej tarczy antyinflacyjnej. Zgodnie z obowiązującymi ustawami ma ona wygasnąć w lipcu 2022 r., a wtedy, jak w projekcji NBP - szczyt inflacji mamy w 2022 roku na poziomie 10,8%, a w 2023 roku z odczytem 9%. Wielu analityków banków komercyjnych spodziewa się jednak przedłużenia obowiązującej tarczy na cały 2022 rok. NBP policzył, że w takim scenariuszu lata 2023 i 2022 niejako zamieniają się miejscami. Szczyt inflacji na poziomie 10,6% przypadnie wówczas w 2023 roku, a 2022 r. zakończy się odczytem na poziomie 9,1%. Powyższe przewidywania nie zmieniają jednak faktu obowiązku wykonawcy odnośnie do zawarcia w sporządzonych przez wykonawcę wycenach średniego wskaźnika inflacji co najmniej na poziomie 10%, gdyż umowa zawarta wskutek przedmiotowego zamówienia będzie obowiązywać jeszcze w 2023 r. W 2023 r. przewiduje się również wzrost minimalnego wynagrodzenia do kwoty ok. 3.300 zł brutto, a zapowiedzi polskiego rządu wskazują również na wzrost minimalnego wynagrodzenia nawet do kwoty 4.000 zł brutto do końca 2023 r. Powyższe świadczy o konieczności uwzględnienia przez wykonawcę w trakcie sporządzania wyceny stosownych okoliczności zwiększających wynagrodzenie dla poszczególnych tłumaczy, które wprost przekładają się na cenę końcową oferty wykonawcy, czego w przedmiotowym postępowaniu, biorąc pod uwagę cenę wskazaną przez wykonawcę Lingua Lab, wykonawca ten ewidentnie nie zrobił. Część z podanych przez wykonawcę stawek wynosi bowiem 22,00 zł brutto za stronę, a podawana wydajność to 1-1,5 strony na 1 godzinę, tj. wykonawca przewiduje wynagrodzenie dla profesjonalnego tłumacza na poziomie średnio 27,50 zł brutto na godzinę. Wskazujemy, iż przedstawiane przez wykonawcę stawki tłumaczy przy wymaganiach stawianych przez Zamawiającego ewidentnie wskazują, iż profesjonalni tłumacze wykonawcy mają pracować za wynagrodzeniem na poziomie zbliżonym się do wynagrodzenia minimalnego. Następnie Odwołujący stwierdził, ze wykonawca Lingua Lab sam przyznaje, że realne wynagrodzenie tłumacza to ok. 6.000,00 zł brutto miesięcznie (bez kosztu pracodawcy), tj. rocznie 72000 zł. Jeżeli pomnożymy roczne wynagrodzenie przez średnią 21 dni roboczych w miesiącu, uwzględnimy wymiar ustawowo przewidzianego urlop oraz ewentualnych dni zwolnienia od świadczenia pracy (12 miesięcy x 21 dni roboczych = 252 robocze, 252 - 26 dni urlop - 10 dni zwolnienia= 216 dni, 216 * 8 = 1728 godzin rocznie), koszt wynagrodzenia profesjonalnego tłumacza na poziomie 6.000,00 brutto miesięcznie, wynosi na godzinę kwotę w wysokości ok. 42,00 zł (72000 zł/1728h = 41,66 zł). Podana więc przez wykonawcę stawka godzinowa profesjonalnego tłumacza na poziomie ok. 27,50 zł za godzinę, jest ponad półtora razy mniejsza niż docelowa stawka za godzinę pracy tłumacza przy wynagrodzeniu na poziomie 6.000,00 zł miesięcznie. Powyższe poddaje w uzasadnioną wątpliwość możliwość wykonania przez wykonawcę Lingua Lab zamówienia zgodnie z jego przedmiotem w sposób należyty i w najwyższej jakości. W związku z powyższym niniejsze odwołanie jest konieczne i uzasadnione. Do pisma zostały załączone dowody wymienione w treści odwołania: Odwołanie Lingua Lab - Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 07 marca 2022 r.; Odwołanie Lingua Lab - Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 10 grudnia 2021 r.; Odwołanie Lingua Lab - Ministerstwo Rozwoju Pracy i Technologii z dnia 26 kwietnia 2021 r. Pismem z 16 maja 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do poszczególnych twierdzeń Odwołującego, na których opiera się wniesione przez niego odwołanie, Zamawiający podniósł, że: 1) całkowicie niezrozumiała jest sugestia, że Przystępujące miałyby wprowadzić Zamawiającego w błąd, a wręcz wyczerpać znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, w związku ze złożonym oświadczeniem dotyczącym normy ISO 20771:2020. Zauważać należy, że Odwołujący retorycznie pominął pełną dyspozycję pkt 3 formularza ofertowego, który przewidywał „posiadanie i wdrożenie certyfikatu ISO 20771:2020 lub równoważnego certyfikatu”. Przystępujące nie wskazały, że przedłożony przez nie certyfikat o numerze 18767-TRN-OOIPL wystawiony 3 kwietnia 2020 r. przez jednostkę certyfikującą ISOQUAR, stanowi certyfikat ISO 20771:2020, ale, że certyfikat ten (tj. ISO 17100:2015) miałby w ich ocenie stanowić certyfikat równoważny do certyfikatu ISO 20771:2020. Za taki nie został jednak uznany przez Zamawiającego. Powołana przez Zamawiającego do przeprowadzenia postępowania komisja, na podstawie złożonych przez Przystępujące formularza ofertowego i załączonych do niego dokumentów, uznała, że przedłożony certyfikat ISO 17100:2015 nie jest certyfikatem równoważnym do ISO 20771:2020. W związku z tym w Kryterium nr 4 „Certyfikat zgodności usług tłumaczeniowych (T)” Przystępującym zostało przyznanych O punktów i certyfikat ten nie miał jakiegokolwiek wpływu na wybór oferty Przystępujących. W tym kryterium maksymalną liczbę punktów uzyskał Odwołujący. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że Kryterium nr 4 „Certyfikat zgodności usług tłumaczeniowych(T)” dodane zostało po sugestii Odwołującego, że posiadanie tego certyfikatu miałoby potwierdzać należytą jakość świadczonych usług tłumaczeniowych objętych postępowaniem i powinno stanowić wręcz wymóg dla udziału oferentów w postępowaniu. Na wprowadzenie wymogu posiadania powyższego certyfikatu dla udziału w postępowaniu, czyli wprowadzenie nowego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający nie zgodził się uznając, że stanowiłoby to pogwałcenie zasad uczciwej konkurencji (a wręcz służyłoby całkowitemu ograniczeniu konkurencji) w przeprowadzonym postępowaniu poprzez wyeliminowanie z niego innych oferentów, niż Odwołujący. Uznając, że wskazany certyfikat może jednak pozwolić na zwiększenie jakości składanych ofert i uzyskanie dodatkowych gwarancji prawidłowego wykonywania udzielonego zamówienia, Zamawiający dodał kryterium związane z tym certyfikatem do kryteriów oceny ofert, nie nadając jednak jemu wiodącego znaczenia, gdyż zaburzyłoby to prawidłowość oceny ofert. Potwierdza to sam Odwołujący na swojej stronie WWW wskazując, że jest „jedynym w Polsce i jednym z kilku w skali globalnej, który uzyskał certyfikację zgodności swoich usług z normą ISO 20771:2020 Legal translation Requirements” . Dlatego też dla Kryterium nr 4 nadano wagę 5 punktów. Punkty w tym kryterium uzyskał wyłącznie Odwołujący. Ponadto, zdaniem Zamawiającego, niezrozumiała jest również sugestia Odwołującego związana z przytoczeniem przez niego ogólnych wymogów dla uzyskania certyfikatu ISO 17100:2015 • 1 - jak się zdaje - negowanie spełniania ich przez Przystępujące. Odwołujący nie precyzuje nawet, dlaczego należałoby uznać, że Przystępujące nie spełniają norm wskazanego certyfikatu. Zamawiający nie ma faktycznych ani prawnych możliwości negowania faktu spełniania warunków uzyskania określonego certyfikatu, potwierdzonego posiadaniem tegoż. Posiadanie danego certyfikatu stanowi wystarczające wykazanie spełniania określonych norm i warunków, a jedynie instytucja certyfikująca mogłaby zaprzeczyć temu np. poprzez pozbawienia danego certyfikatu. 2) W ocenie Zamawiającego nie jest też jasne, dlaczego w ocenie Odwołującego czynem nieuczciwej konkurencji miałoby być zastrzeżenie przez Przystępujące braku jawności przedstawionego przez nie wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia i związany z tym brak jego ujawnienia oraz domniemywany i bliżej nieuzasadniony przez Odwołującego rzekomy brak korelacji wynagrodzenia osób z tego wykazu z ofertą cenową Przystępujących. Zauważyć należy, że pomimo takiego zarzutu Odwołujący sam wprost przyznał, że nie ma podstaw dla swoich twierdzeń, a mógłby je wykazać dopiero po ujawnieniu jemu wykazu. Zamawiający wskazał na przepis art. 18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, który zawiera zakaz ujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wykonawca zastrzegł ich niejawność. Zgodnie definicją pojęcia „tajemnicy przedsiębiorstwa” zawartą w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, są nią „informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Czynem nieuczciwej konkurencji dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa jest zaś ujawnienie, wykorzystanie lub pozyskanie informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Mając na uwadze powyższe oczywiste jest, że złożony przez Przystępujące wykaz stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, która tym bardziej wobec złożonego oświadczenia o jego niejawności, nie mogła zostać ujawniona Odwołującemu. To jej ujawnienie stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji. Dla retorycznego wzmocnienia swoje argumentacji Odwołujący wskazał też na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26.04.2021r. (KIO 902/21), który miałby potwierdzać, że wykaz osób w branży tłumaczeniowej miałaby nie stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, co zresztą przystępujące miałby same podnosić w odrębnych postępowaniach przed Izbą. Niezależnie od tego, jakie twierdzenia Przystępujące podnoszą w innych postępowaniach, do akt których Zamawiający nie ma dostępu, ale i które nie posiadają jakiegokolwiek znaczenia w niniejszej sprawie, to przytoczony wyrok oczywiście nie zawiera też stwierdzenia, które sugeruje Odwołujący. Ponadto w zakresie traktowania rzeczonego wykazu za tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołujący przejawia ambiwalentne podejście do niego. Sam bowiem zastrzegł niejawność złożonego przez siebie w niniejszym postepowaniu tożsamego wykazu, który w jego ocenie (zresztą słusznie) objęty jest tajemnicą przedsiębiorstwa, twierdząc jednak, że taki sam wykaz złożony przez Przystępujące miałby nie stanowić już tajemnicy. Dlatego też całkowicie nieuzasadniony jest zarzut związany z odmową ujawnienia powyższego wykazu. Zupełnie niezrozumiała, zdaniem Zamawiającego, jest również sugestia Odwołującego, iż wskazanie przez Przystępujące danych tłumaczy/weryfikatorów/redaktorów w złożonym wykazie osób miałoby być jedynie działaniem pozornym, za czym miałoby rzekomo przemawiać dostrzeżone przez Odwołującego ogłoszenie Przystępujących o poszukiwaniu tłumaczy do współpracy. Jest to nie tylko zbyt daleko idące, ale i niczym nieuzasadnione domniemanie. Oczywiste jest, że w ramach prowadzonej działalności gospodarczej i dla potrzeb wykonywania różnych umów przedsiębiorstwa zajmujące się tłumaczeniami uprawnione są do zawierania różnych umów ze swoimi kontrahentami. Nie ma jednak podstaw dla uznania, aby samo poszukiwanie nowych kontrahentów miało jakikolwiek związek ze złożoną przez Przystępujące ofertą. 3) Zamawiający stwierdził, że bezzasadny jest również zarzut, jakoby wybrana przez Zamawiającego oferta Przystępujących zawierała rażąco niskie ceny. Odwołujący nie tylko nie przedstawia merytorycznych i trafionych argumentów potwierdzających jego sugestię w tym przedmiocie, ale jest ona także zupełnie nietrafiona wobec realiów przeprowadzonego postępowania i treści oferty oraz wyjaśnień Przystępujących. Po pierwsze, pomimo braku podstaw ku temu, określonych w przepisie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał Przystępujące do wyjaśnień dotyczących ceny złożonej przez nie oferty. Pomimo, że oferta Przystępujących nie była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonego o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postepowania (byłą niższa jedynie o 20,31%) lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 (była niższa 0 13,6%), kierując się należytą starannością i potrzebą wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym uwzględniając okoliczność, że oferta Przystępujących jest znacznie korzystniejsza cenowo od oferty Odwołującego, zaś wysokość cen jednostkowych wskazanych w poz. 1-4 formularza cenowego wymagała sprawdzenia, czy nie wpłyną one na możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, Zamawiający poprosił Przystępujące o wyjaśnienie dotyczące wskazanych powyżej cen jednostkowych z poz. 1-4 formularza cenowego. Wprost wskazane zostało w wezwaniu, które pozycje mogą potencjalnie budzić wątpliwości i co do których konieczne jest udzielenie dodatkowego wyjaśnienia. Zgodnie z wezwaniem Zamawiającego Przystępujące przedstawiły sposób wyliczenia wskazanych cen składowych. W przedstawionych wyliczeniach wykazane zostało m.in. to, że w zaoferowanej cenie za stronę tłumaczenia ujęte są (zgodnie z wymogami Zamawiającego) koszt tłumacza oraz weryfikatora, wykazane zostało to, w jakiej wysokości uwzględnione zostały koszty administracyjne, koszty ryzyka zarzadzania projektem, a także wysokość zysku i rezerwy, jakie zostały przyjęte przez składające wyjaśnienia za tłumaczenie każdej strony. Wyjaśnienia uwzględniały także koszty pracy. Wyliczenia nie były przy tym jedynie słowne, ale zostały poparte fakturami, które potwierdzały wysokość wskazywanych stawek, których Zamawiający nie miał podstaw negować. Ponadto, Przystępujące wskazały też różne czynniki, które miały wpływ na złożoną ofertę (jej cenę), odnosząc się także do metodyki i cen oferowanych w przywoływanym przez Zamawiającego wezwaniu. Dlatego też Zamawiający nie miał jakichkolwiek podstaw dla uznania, że złożona oferta może zawierać rażąco niską cenę lub, że może istnieć zagrożenie dla prawidłowości wykonania zamówienia w przypadku wyboru danej oferty. Dodatkowo potwierdzały to liczne, przedstawione przez Przystępujące, dokumenty potwierdzające należyte wykonywanie analogicznych przedmiotów zamówień, a wystawione przez sześć podmiotów publicznych. Odnosząc się do poszczególnych twierdzeń Odwołującego związanych z zarzutem rzekomo rażąco niskiej ceny oferty Przystępujących Zamawiający wskazał: a) Nie jest trafiona sugestia, że Przystępujące nie przedstawiły dowodów dotyczących kosztów tłumaczeń dla innych języków, niż angielski. Przystępujące przedstawiły protokoły odbioru zamówienia realizowanego dla innego zamawiającego, które dotyczyły tłumaczeń innych języków, m.in. języka hiszpańskiego, niemieckiego i włoskiego, a która to usługa polegała nie tylko na tłumaczeniu, ale i na weryfikacji i korekcie. Po wyliczeniu ceny jednostkowej za stronę ze wskazanej w tej dokumentacji wartości wynika, że cena (na podstawie średniej) za jedną stronę tłumaczenia tekstów specjalistycznych i naukowych wraz z weryfikacją i korektą, wyniosła 69,10 zł, która jest niższa, niż analogiczne ceny w ofercie Przystępujących złożonej w niniejszym postępowaniu b) Niezrozumiała jest próba Odwołującego formułowania zarzutu, że przedstawione przez Przystępujące kalkulacje miałyby nie obejmować wysokości wynagrodzenia weryfikatorów. Zgodnie z normą ISO 17100:2015, co zresztą wskazuje w odwołaniu sam Odwołujący, każde tłumaczenie wykonywane w ramach usług tłumaczeniowych przez podmiot posiadający certyfikat spełniania tej normy, obejmuje również sprawdzenie i weryfikację tłumaczonego tekstu. Dlatego oczywiste jest, że przedstawiona kalkulacja zawiera także usługę weryfikacji, skoro Przystępujące legitymują się posiadaniem certyfikatu ISO 17100:2015. c) Bez jakichkolwiek podstaw i merytorycznego uzasadnienia jest sugestia, że Przystępujące miałyby nie przewidzieć w kalkulacji cen jednostkowych wszystkich kosztów realizacji zamówienia, w tym kosztów zarządzania projektem, utrzymania infrastruktury technicznej i informatycznej, kosztów administracji, szkoleń personelu, zabezpieczeń finansowych (wadium, zabezpieczenie należytego wykonania umowy). Nie ma podstaw dla uznania, że takie koszty nie zostały uwzględnione w przedstawionej kalkulacji. Ponadto koszty utrzymania infrastruktury technicznej i informatycznej danego przedsiębiorcy oraz szkoleń personelu, są kosztami stałymi, które nie są związane wyłącznie z zamówieniem, którego dotyczy niniejsze postępowanie. W swoich wyliczeniach Przystępujące określiły zaś, że ceny tłumaczenia każdej strony uwzględniają koszty administracyjne, które obejmują wskazane koszty stałe. d) Niezrozumiała, a przy tym nieuzasadniona merytorycznie, jest też sugestia Odwołującego jakoby zaoferowane przez Przystępujące ceny miałaby wskazywać na brak wkalkulowania ryzyka inflacji i rosnących stóp procentowych, a co miałoby wpływać choćby na koszt utrzymania zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Przystępujące prowadzą swoje działalności gospodarcze związane z tłumaczeniami od ponad 10 lat, co wynika z danych ujawnionych we właściwych rejestrach działalności gospodarczej osób fizycznych (tj. CEIDG). Działalność ta wykonywana była nieprzerwanie także w okresie ostatnich dwóch lat i okresie pandemii. Dlatego też, nie sposób uznać za trafiony zarzut, że złożona oferta Przystępujących miałaby nie uwzględniać zmiennych w czasie czynników rynkowych. Uwzględnianie takich czynników potwierdzają również możliwości finansowe Przystępujących potwierdzone uiszczonym przez nie wadium, którego wysokość musiała być uwzględniona na etapie ofertowania, a które utrzymywane było przez okres ponad 3 miesięcy (w okresie od 20.01.2022r. do 27.04.2022r.). e) Niezrozumiałe jest również akcentowanie przez Odwołującego znaczenia oferty cenowej tłumaczeń przysięgłych i sugerowanych przez niego związanych z tym tłumaczeniem dysproporcji cenowych. Tłumaczenia przysięgłe stanowią znikomą cześć przedmiotu zamówienia i nie odgrywają większego znaczenia w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia i jego całkowitej ceny. W ramach tłumaczenia przysięgłego przewidzianych zostało maksymalnie 400 (słownie: czterysta) stron tłumaczeń, wobec całkowitej liczby 28300 (dwadzieścia osiem tysięcy trzysta) stron wszystkich tłumaczeń łącznie, co stanowi niespełna 1,5 % całego zamówienia. f) W zakresie tłumaczeń Odwołujący powołuje się również na rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 24 stycznia 2005 r. w sprawie wynagrodzenia za czynności tłumacza przysięgłego i określone w nim stawki. Nie ma ono jednak w niniejszym postępowaniu jakiegokolwiek zastosowania ani znaczenia, gdyż dotyczy wyłącznie tłumaczeń przysięgłych oraz tylko takich, które są zlecane przez określone w nim organy (sądy, prokuratorów, Policję oraz organy administracji publicznej) dla potrzeb prowadzonych przez nie postępowań. g) Nietrafione jest też wskazywanie, jakoby oferta Przystępujących miała być rażąco niska także z tego względu, że miałaby być poniżej zyskowności na poziomie 20%, poniżej której wykonywanie usług tłumaczeniowych miałoby być nieopłacalne m.in. z powodu potrzeby utrzymywania kosztów zarządu. Zauważyć jednak trzeba, iż ze względu na formę prowadzonej przez siebie działalności, Przystępujące nie ponoszą kosztów zarządu. Ponadto, zgodnie z przedstawionymi przez siebie wyliczeniami dla poszczególnych pozycji, Przystępujące uwzględniły stosowny poziom zyskowności (rentowności tłumaczeń) i to na poziomie nawet wyższym, od wskazywanego przez Odwołującego (gdy nawet nie ma podstaw dla uznania trafności takiego poziomu rentowności dla ogólnej opłacalności wykonywania usług tłumaczeniowych, a nie wskazał ich również sam Odwołujący). Jedynie dla pozycji nr 1 przystępujące określiły zysk i rezerwę na poziomie 15,5%. Jednakże już dla pozycji nr 2 zysk i rezerwa określone zostały na poziomie 23,5%, dla pozycji nr 3 zysk i rezerwa określone zostały na poziomie 20%, zaś dla pozycji nr 4 zysk i rezerwa określone zostały na poziomie 26,5%. Zdaniem Zamawiającego, nie sposób uznać za uzasadniony zarzut Odwołującego rażąco niskiej ceny oferty, złożonej przez Przystępujące. Odwołanie jest całkowicie bezzasadne. Zamawiający nie dopuścił się jakichkolwiek nieprawidłowości przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Analizując akta niniejszego postępowania, w szczególności treść złożonych przez Odwołującego i Przystępujące ofert, udzielonych przez nich wyjaśnień, jak również uzasadnienia odwołania, nie sposób uniknąć wrażania, że jedyną przesłanką dla wniesionego odwołania było niezadowolenie Odwołującego z braku wybrania jego oferty, jako znacznie mniej korzystnej (przede wszystkim cenowo), zaś jedynym wyznacznikiem dla oceny stawianego w odwołaniu podstawowego zarzutu rażąco niskiej ceny Przystępujących, miałoby odniesienie jej do oferty cenowej Odwołującego. Nie było jednak ku temu podstaw prawnych, ani faktycznych, zaś trafności zarzutu rażąco niskiej ceny i związanego z nim funkcjonalnie zarzutu nienależytego wykonania umowy przez oferenta, przeczą także złożone przez Przystępujące referencje wystawione przez różne podmioty publiczne, które potwierdzają pełną prawidłowość realizacji innych podobnych zamówień publicznych. Z zachowaniem wymogów ustawowych zostało zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W. S.i M. D.prowadzące działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą: Lingua Lab s.c. W. S., M.D. (w treści: „Przystępujące” lub „Przystępujący”). W pisemnym stanowisku Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Odnosząc się pierwszego z przedstawiony w uzasadnieniu odwołania zarzutów, dotyczącego wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do posiadania certyfikatu ISO 20771:2020, stwierdził m.in., że w żadnym miejscu w swojej ofercie nie wskazał że posiada ww. certyfikat, a każdorazowo powoływał się na certyfikat ISO 17100:2015, który wskazywał jako równoważny, a jednocześnie miał podstawy żeby twierdzić, że jest to certyfikat równoważny do punktowanego. Ponadto w postępowaniu nie ustanowiono warunku udziału w postępowaniu związanego z posiadaniem certyfikatu ISO 20771:2020. Odwołujący myli wymogi w zakresie warunków udziału w postępowaniu z kryteriami oceny ofert, w których posiadanie certyfikatu było dodatkowo punktowane. W kryterium oceny ofert nr 4 Zamawiający punktował dodatkowo posiadanie przez wykonawcę certyfikatu ISO 20771:2020 lub równoważnego (możliwość uzyskania dodatkowych 5 pkt). Przystępujący wskazał w formularzu ofertowym, że posiada certyfikat ISO 17100:2015, który wskazał jako równoważny i załączył go do oferty. Niemniej Zamawiający nie uznał tego certyfikatu za spełniający wymóg z kryterium nr 4 i nie przyznał Przystępującemu dodatkowych 5 pkt w tym kryterium. Zatem nawet gdyby uznać, że faktycznie certyfikat załączony do oferty Przystępującego nie jest równoważny do certyfikatu ISO 20771:2020, to powołanie się na niego nie miało żadnego znaczenia dla oceny oferty Przystępującego. W tych okolicznościach zarzut Odwołującego opiera się na błędnej analizie stanu faktycznego i jest w sposób oczywiście bezzasadny. Przystępujący stwierdził, że z uwagi na to, że zarzut opiera się na podważaniu równoważności certyfikatów ISO 20771:2020 oraz ISO 17100:2015, wskazać należy, że w branży tłumaczeń uznaje się oba certyfikaty za równoważne i komplementarne. Jako taki został przez Przystępującego złożony w niniejszym postępowaniu certyfikat ISO 17100:2015. Co więcej, w treści formularza ofertowego Przystępujący nie wskazał, że posiada certyfikat ISO 20771:2020, oświadczył że posiada certyfikat żądany lub równoważny, załączając ten certyfikat równoważny i wskazując w formularzu ofertowym jego numer, co umożliwiło Zamawiającemu weryfikacje tego certyfikatu oraz ocenę w zakresie jego równoważności z certyfikatem punktowanym. To, że certyfikaty są równoważne uzasadnione jest w szczególności ich zakresem - są one skierowane do branży tłumaczeniowej, gwarantują wysoki poziom wykonania usługi tłumaczenia. Sam certyfikat 17100:2015 dotyczy również tłumaczeń prawniczych, zatem uzasadnione jest twierdzenie, że certyfikaty są równoważne. W kontekście stanowiska Przystępującego w przedmiocie równoważności obydwu certyfikatów nie bez znaczenia pozostaje okoliczność, że wątpliwą jest możliwość uzyskania i wystawienia certyfikatu ISO 20771:2020 „na wykonawcę”. Sam zakres normy wskazuje, że jest ona przeznaczona dla tłumaczy indywidualnych (individual translators), a nie dla podmiotów takich jak biura tłumaczeń. Dlatego Przystępujący mógł twierdzić, że za równoważny należy uznać certyfikat ISO 17100:2015, który jest możliwy do uzyskania przez biuro tłumaczeń. Przystępujący przedstawił fragment opisu normy w oryginale i tłumaczeniu podając: (...) Niniejszy dokument określa wymagania dotyczące kompetencji i kwalifikacji tłumaczy, weryfikatorów i recenzentów tekstów prawniczych, najlepszych praktyk tłumaczeniowych oraz procesu tłumaczenia, które mają bezpośredni wpływ na jakość i realizację usług tłumaczenia prawniczego. W szczególności określa on podstawowe procesy, zasoby, poufność, wymagania dotyczące doskonalenia zawodowego, szkolenia i inne aspekty świadczenia usług w zakresie tłumaczeń prawnych przez poszczególnych (indywidualnych) tłumaczy. Spełnienie wszystkich wymogów określonych w niniejszym dokumencie umożliwia poszczególnym (indywidualnym) tłumaczom prawniczym wykazanie zgodności świadczonych przez nich usług w zakresie tłumaczeń prawnych z niniejszym dokumentem oraz zdolności do utrzymania poziomu jakości usług w zakresie tłumaczeń prawnych, który będzie zgodny z wymaganiami klienta innymi obowiązującymi specyfikacjami. (źródło:https://www.iso.Org/obp/ui/#iso:std:iso:20771:ed-1:v1:en). Następnie Przystępujący wskazał, że również w artykułach branżowych wskazuje się, że norma dotyczy indywidualnych tłumaczy, a nie biur tłumaczeń: „Innym przykładem ewidentnego nadużycia i wprowadzenia klientów w błąd są ostatnio próby reklamowania się przez firmy, że posiadają certyfikat zgodności z nową normą ISO 20771 (ISO 20771:2020 Tłumaczenia tekstów prawnych — wymagania) Oczywiste jest to, że żadna firma nie może uzyskać certyfikatu na zgodność z normą ISO 20771 bowiem norma ta odnosi się tylko i wyłącznie do osób fizycznych (indywidualnych tłumaczy tekstów prawnych) i jest to wyraźnie zastrzeżone w opisie zakresu normy. Takie działanie jest więc zupełnie nieodpowiedzialne i firmy te ewidentnie liczą na to, że ich klienci nie maja pojęcia o normach i certyfikacji.” „Kolejną bardzo ważną normą jest niedawno opublikowana norma ISO 20771 (ISO 20771:2020 Tłumaczenia tekstów prawnych - wymagania (wersja PL), czy/i ISO 20771 Lega/ Translation — requirements (wersja EN). Jest to norma przeznaczona dla indywidualnych tłumaczy tekstów prawnych. (Na razie nie powstał jeszcze system certyfikacji za zgodność z tą normą i żadna jednostka certyfikacyjna nie posiada akredytacji branżowej w tym zakresie).” (źródło: https:/lwww.bureauveritas.pl/magazine/branza-tlumaczeniowa-i-jej-normy-wyzwaniaioczekiwania-rynku). Artykuł pochodzi z ze strony Bureau Veritas - jedynej firmy posiadającej akredytację branżową i uznaną przez Polskie Stowarzyszenie Biur Tłumaczeń w zakresie certyfikacji. Również artykuły autorstwa Odwołującego wskazują, że norma dotyczy indywidualnych tłumaczy: „Zastosowanie normy ISO 20771 ma również na celu umożliwienie tłumaczom tekstów prawnych i prawniczych zademonstrowanie swojego profesjonalizmu i wykazanie zgodności świadczonych usług z wymogami normy, specyfikacjami i oczekiwaniami klienta w odniesieniu do wysokiej jakości produktu tłumaczeniowego.” (źródło: iso-20771 certified/). Przystępujący stwierdził, że w świetle powyższych informacji uzyskanie normy właściwej dla osób fizycznych przez biuro tłumaczeń jest wątpliwe. Niemniej, nie poddając w tym miejscu ocenie certyfikatu złożonego przez Odwołującego, nie to jest bowiem przedmiotem sprawy, wskazał, że zarówno powyższe okoliczności jak i utarta w branży tłumaczeniowej praktyka pozwalała Przystępującemu przyjąć, że obie z normy są równoważne. Na komplementarność norm wskazuje sam Odwołujący w artykułach publikowanych na jego stronie internetowej: „Normę ISO 20771 można rozpatrywać osobno lub w kontekście innych norm tłumaczeniowych. Na przykład, normy ISO 17100 i ISO 20771 są z założenia normami komplementarnymi - mają one na celu stworzenie ogólnych ram normalizacyjnych d/a tłumaczeń pisemnych, przyczyniając się tym samym do profesjonalizacji tej branży." (źródło: iso-20771 certified/). W tych okolicznościach nie można mówić o przedstawieniu przez Przystępującego informacji nieprawdziwych. Powyższe nie ma znaczenia w kontekście dokonanej przez Zamawiającego oceny oferty Przystępującego. Zamawiający nie przyznał bowiem Przystępującemu dodatkowych punktów w kryterium dotyczącym certyfikatu, a co za tym idzie uznał, że certyfikat załączony do Przystępującego nie jest dla niego równoważny z certyfikatem punktowanym. Mimo, że Przystępujący nie zgadza się z powyższym, nie wniósł odwołania w zakresie zaniechania przyznania mu dodatkowych punktów w kryterium dotyczącym certyfikatu, bowiem jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Posłużenie się przez Przystępującego Odnosząc się do zarzutu działania wykonawcy wyczerpującego znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, Przystępujący stwierdził, że nie ma żadnej podstawy faktycznej. Argumentacja Odwołującego opiera się wyłącznie na przypuszczeniach, dodatkowo niepopartych żadnym dowodem. Sama okoliczność, że Odwołujący nie dysponuje taką liczbą tłumaczy o określonym doświadczeniu, żeby zdobyć maksymalną liczbę punktów w odnośnym kryterium oceny ofert nie jest wystarczające żeby kwestionować ofertę innego wykonawcy - w tym przypadku Przystępującego. Działania Odwołującego już od momentu ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zmierzały do obniżenia wymogów zamówienia w zakresie liczby i doświadczenia tłumaczy, tak aby „dostosować" te warunki do swoich możliwości i zasobów. Odwołanie wpisuje się w cały szereg czynności podjętych przez Odwołującego, które miały za wszelką cenę doprowadzić do wyłączenia z możliwości udziału w postępowaniu innych wykonawców, a obecnie do podważenia prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez nieuzasadnione podważanie rzetelności i doświadczenia Lingua Lab. Początkowo, próbując ograniczyć konkurencyjność postępowania Odwołujący złożył wniosek o wprowadzenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania certyfikatu ISO 20771:2020. Zamawiający nie zgodził się na propozycje, natomiast ustanowił dodatkowe kryterium oceny ofert za posiadanie certyfikatu (pismo Zamawiającego z 5.01.2022 r.). Następnie Odwołujący złożył wniosek o obniżenie wymogów dot. weryfikatorów/korektorów (pismo Zamawiającego z 13.01.2022 r.). Dzięki obniżeniu wymogów Odwołujący w ogóle uzyskał możliwość złożenia oferty w przetargu, chociaż ostatecznie i tak nie uzyskał maksymalnej ilości punktów za kryterium doświadczenia tłumaczy. Przedmiotowy zarzut wpisuje się w charakter powyższych działań. Odwołujący nie posiadając odpowiednich zasobów próbuje narzucić narrację, że Przystępujący nie mógłby również ich spełnić, chociaż nie jest to zgodne z prawdą. Przystępujący jest biurem tłumaczeń współpracującym z około 400 tłumaczami o różnych specjalnościach. Wielokrotnie brał udział w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, w których skutecznie wykazywał się dysponowaniem/współpracą z tłumaczami o jeszcze wyższych wymogach, niż określone w warunkach udziału i kryteriach oceny ofert w niniejszym postepowaniu. Złożony wraz z ofertą wykaz osób potwierdza, że Przystępujący dysponuje kadrą tłumaczy w takiej liczbie i o takim doświadczeniu, które pozwalają na przyznanie mu maksymalnej liczby punktów w kryterium doświadczenia. Przystępujący stwierdził, że duże biuro tłumaczeń jak Lingua Lab nie tylko może prowadzić ciągłą rekrutację, a wręcz jest to konieczne przy rozmiarach prowadzonej działalności. Lingua Lab realizuje szereg zleceń dla różnych klientów, w tym dla klientów zlecających tłumaczenia w dziedzinach zbieżnych z niniejszym zamówieniem. W ostatnich kilku miesiącach Lingua Lab pozyskało następujących Klientów: Ministerstwo Infrastruktury, Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju Wsi, Agencja Rozwoju Przemysłu SA, Urząd do Spraw Cudzoziemców, Akademia Sztuk Pięknych w Krakowie, Politechnika Świętokrzyska, Sieć Badawcza Łukasiewicz, Centrum Medyczne Kształcenia Podyplomowego, Generalna Dyrekcja Ochrony Środowiska, Urząd Miasta Krakowa, Katolicki Uniwersytet Lubelski, Uniwersytet Gdański. Tematyka prawnicza i tłumaczenie artykułów naukowych do publikacji to wspólny mianownik zamówień realizowanych na rzecz powyższych Klientów. Głównym zadaniem Działu HR Przystępującego jest pozyskiwanie nowych tłumaczy, a dzieje się to poprzez ustawiczną rekrutację na portalach branżowych, w tym zamieszczanie ogłoszeń skierowanych do tłumaczy freelancerów. Tak postępują wszystkie biura tłumaczeń.Natomiast droga od otrzymania aplikacji do faktycznego zatrudnienia tłumacza jest długa. Tłumacz musi spełniać rygorystyczne wymagania dot. wykształcenia oraz doświadczenia zawodowego a także wykonać tłumaczenia próbne z deklarowanej przez niego dziedziny specjalizacji. Współpraca z tłumaczem jest podejmowana jedynie pod warunkiem otrzymania oceny 4+ lub więcej z tłumaczeń próbnych. Realia te powinny być znane Odwołującemu, wszak sam prowadzi na swoich stronach internetowych oraz w mediach społecznościowych otwartą rekrutację dla tłumaczy, wskazując na przykład takiego ogłoszenia IURIDICO Legar & Financial Translations. Odwołujący nie pierwszy raz w ten sam sposób zarzuca Przystępującemu brak profesjonalizmu. W analogiczny sposób dyskredytował kompetencje Lingua Lab w 2018 roku podczas postępowania prowadzonego przez Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu, gdzie przedmiotem zamówienia było tłumaczenie tekstów prawniczych oraz artykułów naukowych przeznaczonych do publikacji. Umowa dotyczyła tłumaczenia tekstów stricte prawniczych do publikacji wraz z korektą i weryfikacją 2900 stron w ciągu 3 miesięcy i została wykonana przez Lingua Lab prawidłowo, co potwierdzają wystawione przez Uniwersytet potwierdzenia odbioru. Zdaniem Przystępującego złożony przez niego wykaz osób jest rzetelny i potwierdza, że wykonawca dysponuje tłumaczami o odpowiednim doświadczeniu, co pozwala mu na uzyskanie maksymalnej punktacji w ramach kryterium oceny ofert związanego z doświadczeniem tłumaczy sytuacji i nie może być mowy o czynie nieuczciwej konkurencji. Odnosząc się do zarzutu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wykazu osób, Przystępujący wskazał, że w sposób nie budzący wątpliwości wykazał wszystkie przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności, że wykaz osób zawiera informacje wrażliwe - dane identyfikujące tłumaczy, które przejawiają dla Przystępującego istotną wartość gospodarczą i stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje podane w na ich wartość dla prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, która w znacznej mierze opiera się o doświadczenie i potencjał tłumaczy. Wysokie wymagania Zamawiającego, określone w opisie warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriach dotyczących jakości tłumaczeń i doświadczenia tłumaczy, odnoszące się do osób, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia znacznie zawężają krąg personelu, który może brać udział w realizacji zamówienia. Stąd informacja dotycząca imion i nazwisk tłumaczy, w zestawieniu z opisem specjalistycznego doświadczenia tłumaczy związanego z wykonywaniem usług tłumaczeniowych stanowi informację mającą charakter technologiczny, organizacyjny i innego rodzaju m.in. handlowy, posiadającą znaczną wartość gospodarczą, stanowiącą ścisłe know-how wykonawcy w branży tłumaczeniowej. Co więcej, również Odwołujący zastrzegł wykaz osób złożony w postępowaniu jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym bardziej niezrozumiałe jest stawianie zarzutu w tym zakresie. W żadnym z przywołanych przez Odwołującego orzeczeń Izba ani nie uznała, że dane identyfikujące tłumaczy nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, ani nie nakazała odtajnienia tych danych. Odwołujący usiłuje wskazać, że w wymienionych przez niego postępowaniach odwoławczych przed KIO to Lingua Lab domagało się odtajnienia danych identyfikujących tłumaczy w ofertach innych wykonawców. Jest to nieprawda. Lingua Lab wnosiło o odtajnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ale bez imion i nazwisk tłumaczy. Odwołujący w treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorąca złożonego przez siebie wykazu osób powołuje się na te same orzeczenia, ale inaczej niż w odwołaniu zauważa, że wskazują one na zasadność utajnienia danych identyfikujących tłumaczy. Wbrew temu co twierdzi Odwołujący, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że zasada jawności obowiązująca w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma charakteru bezwzględnego. Zastrzeżenie przez wykonawcę poufnego charakteru danych identyfikujących jego kluczowy personel, wyróżniający się specjalistycznym doświadczeniem, musi być rozpatrywane w okolicznościach danej sprawy, w tym z uwzględnieniem specyfiki rynku, na którym funkcjonuje wykonawca, m.in. w kontekście możliwości narażenia wykonawcy na szkodę w przypadku ujawnienia wskazanych informacji. Wykaz osób, tj. lista tłumaczy załączona do oferty, nie stanowi przypadkowego zbioru jakichkolwiek tłumaczy danego języka obcego, a wyselekcjonowany wzór tłumaczy spełniający kryteria określone przez Zamawiającego i dających rękojmię najlepszego wykonania zleconych tłumaczeń. Ujawnienie tego know-how stanowi naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego, powodującego po jego stronie wymierne straty. Wykaz osób stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i nie powinien zostać odtajniony tylko z powodu partykularnych interesów Odwołującego, który chce uzyskać wiedzę, co osób współpracujących z Lingua Lab. Jest to szczególnie istotne, ze względu na fakt, że Odwołujący nie dysponował kadrą tłumaczy umożliwiającą mu uzyskanie maksymalnej liczby punktów w kryterium doświadczenia tłumaczy. Za niedopuszczalne należy uznać przeinaczanie i manipulowanie przez Odwołującego wyrokami Izby oraz stanowiskiem Lingua Lab wyrażanym w innych postępowaniach. Wymaga również zauważenia, że sam Odwołujący w innych postepowaniach odwoławczych wskazywał: „Wykonawca IURIDICO stoi na stanowisku, iż tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być objęte bowiem co najwyżej imiona i nazwiska osób ujętych w wykazie”. Cytat pochodzi z pisma procesowego IURIDICO — występującego w charakterze przystępującego w postępowaniu KIO 397/22. Utajniając treść wykazu osób Przystępujący spełnił wszystkie z przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wykazał, że: utajnione informacje są informacjami technicznymi, technologicznymi i handlowymi — posiadającymi istotną wartość gospodarczą i stanowią dla wykonawcy kluczowy zasób pozwalający na skuteczne konkurowanie z innymi wykonawcami, informacje te nie są nigdzie udostępnianie oraz nie jest możliwe ich uzyskanie przez osoby zwykle zajmujące się tym rodzajem informacji, podjął i podejmuje przez cały czas działania w celu utrzymania tych informacji w poufności, przy zachowaniu należytej staranności w tym zakresie. Wykazał w sposób jednoznaczny, że informacje zawarte w wykazie przedstawiają wartość gospodarczą, bardzo istotną z punktu widzenia specyfiki prowadzonej przez niego działalności. Treść uzasadnienia zastrzeżenia wskazuje, że stanowią one know-how wykonawcy. Z uwagi na zakres tych informacji — tj. konkretne dane tłumaczy współpracujących z wykonawcą, oczywistym jest, że jest to zbiór danych niezwykle istotnych dla prowadzonej przez wykonawcę działalności, jego pozycji na rynku i możliwości konkurowania z innymi podmiotami. Ujawnienie tych danych może osłabić pozycję wykonawcy i wywołać nieodwracalne, negatywne skutki w postaci uzyskania przez konkurencję informacji o składzie najistotniejszego zasobu wykonawcy, jakim jest profesjonalna kadra tłumaczy, a w konsekwencji negatywne skutki ekonomiczne czy osłabienie konkurencyjności wykonawcy. Przystępujący wykazał, że informacje, które utajnił — nie są informacjami powszechnie dostępnymi oraz, że dostęp do tych informacji jest w praktyce niemożliwy dla osób spoza wąskiego grona wspólników i niektórych pracowników wykonawcy. Wskazał również, że informacje te są przekazywane wyłącznie podmiot publicznym na potrzeby prowadzonych przez nich postępowań o udzielenie zamówień publicznych i każdorazowo podlegają utajnieniu. Przystępujący w sposób drobiazgowy opisał stosowane przez niech środki mające na celu zachowanie poufności zastrzeżonych informacji: stała kontrola liczby i charakteru osób mających dostęp do informacji, ochrona treści umów z klientami i tłumaczami polegająca na ich oznaczeniu i przechowywaniu w pancernych szafach zabezpieczonych zamkiem, do których dostęp mają jedynie wspólnicy spółki oraz Kierownik Biura, monitoring i ochrona obiektu, dodatkowe zabezpieczenia zamków kodem dostępu, kontrola osób wchodzących i wychodzących, klauzule poufności i zakazu konkurencji w umowach z pracownikami wykonawcy, ochrona sieci informatycznej wykonawcy w zakresie bezpieczeństwa danych oraz kontroli ich dostępu. Na potwierdzenie stosowania powyższych środków Przystępujący złożył szereg dowodów w postaci, stosowanych umów o poufności, klauzule poufności i zakazu konkurencji stosowane w umowach z tłumaczami, umów o pracę z klauzulami poufności i umów o zakazie konkurencji. Wykonawca spełnił w tym zakresie wszystkie z ustawowych przesłanek, wobec czego Zamawiający słusznie uznał dokonane zastrzeżenie za skuteczne. Odnośnie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny Przystępujący wskazał m.in., że złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdziły, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Przede wszystkim treść wyjaśnień odpowiadała wezwaniu i zawarto w nich wszystkie z elementów jakich wyjaśnienia wymagał Zamawiający. Wyjaśnienia zawierały zarówno odniesienie do okoliczności określonych w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp, których wyjaśnienia wymagał Zamawiający, jak i do poszczególnych cen jednostkowych wskazanych w wezwaniu, tj. poz. 1-4 formularza cenowego. Przystępujący składając wyjaśnienia nie ograniczył się do opisania czynników wpływających na wycenę, swojego bogatego doświadczenia, stosowanych narzędzi, skali prowadzonej działalności, jak ma to miejsce w większości tego typu wyjaśnień, ale zaprezentował rzetelną kalkulację wszystkich cen jednostkowych podlegających wyjaśnieniom oraz szczegółowo opisał czynniki wpływające na obniżenie ceny oraz ich wymierne wartości. Przedstawiona w wyjaśnieniach kalkulacja cen jednostkowych dodatkowo została odniesiona do warunków wykonywania zamówienia przez wykonawcę, a także poparta stosownymi dowodami. Wyjaśnienia są konkretne i rzetelne, nie pozostawiają żadnych wątpliwości, że przyjęte w nich założenia są realne. Załączone do wyjaśnień dowody również nie były przypadkowe były to dokumenty merytorycznie powiązane z założeniami Przystępującego przyjętymi do wyceny. W szczególności załączone do wyjaśnień faktury, wystawione przez tłumaczy współpracujących z Przystępującym, wskazywały na stawki jednostkowe za analogiczne tłumaczenia jak te będące przedmiotem zamówienia, potwierdzając realność zaoferowanych stawek. Również referencje załączone do wyjaśnień były nieprzypadkowe, są to bowiem referencje potwierdzające realizację zamówień na usługi tłumaczeń tekstów o tematyce zbliżonej do tych będących przedmiotem niniejszego zamówienia. Potwierdzają one zatem nie tylko doświadczenie wykonawcy w realizacji podobnych tematycznie zamówień, ale przede wszystkim umiejętność zorganizowania takich usług, w tym ich prawidłowej wyceny. Przedstawione w wyjaśnieniach kalkulacje cen jednostkowych, przedstawiają rozbicie ceny na wszystkie jej elementy, tj.: koszt tłumacza, koszt weryfikatora, stały koszt administracyjny oraz ryzyko zarządzania, zysk i rezerwa. Taki sposób przedstawienia elementów kosztowych danej ceny jednostkowej wyklucza dowolność wykonawcy w wycenie oraz obrazuje poziom każdego z kosztów, co zapewnia możliwość jego weryfikacji. Jednocześnie należy wskazać, że kalkulacja nie jest „przykładowa” ale nierozerwalnie związana z każdą ceną jednostkową podlegającą wyjaśnieniom. Najważniejszy koszt, czyli wynagrodzenie tłumacza został przyjęty na poziomie 22,00 - 25,00 zł za stronę (realność stawki potwierdzają faktury załączone do wyjaśnień), a dodatkowo zostało wyjaśnione, że na 1h pracy tłumacza jest on w stanie przetłumaczyć 1,5 strony co daje stawkę 33,00 - 37,50 zł brutto za godzinę. Jest to stawka rynkowa, powszechnie występująca w usługach tłumaczeniowych. Koszt wynagrodzenia weryfikatora został przyjęty na poziomie 10,00 zł za stronę, co w przeliczeniu na godzinę pracy, w trakcie której weryfikator jest w stanie zweryfikować 3 strony tekstu, daje stawkę 30,00 zł brutto za godzinę pracy. To również jest stawka rynkowa spełniająca wymagania weryfikatorów. Złożenia te nie są kwestionowane w odwołaniu - jedyną podstawą do kwestionowania stawek jest własna kalkulacja cen Odwołującego. Nie zostało uzasadnione w żaden sposób dlaczego założenia Lingua Lab miałyby być nierealne. Co istotne, przyjęte do wyceny założenia co do szybkości i czasu tłumaczenia tekstów oraz ich weryfikacji odpowiadają założeniom Stowarzyszenia Tłumaczy Polskich, które Przystępujący uznaje za najbardziej wiarygodne i miarodajne. Przystępujący dał temu wyraz w treści wyjaśnień wskazując: „C...] Wykonawca Lingua Lab stosuje tę samą metodykę wyliczania kosztów zamówienia, opartą na własnych doświadczeniach i założeniach w zakresie czasu wykonywania tłumaczeń. Przedmiotowe założenia są zgodne z tymi przyjętymi przez Stowarzyszenie Tłumaczy Polskich.” Przystępujący konsekwentnie powołuje się na ww. założenia ustalone przez STP, zarówno w załączonych do odwołania „dowodów” w postaci odwołań wnoszonych przez Lingua Lab, jak i stosuje te założenia do wyceny składanych przez siebie ofert. Założenia Przystępującego w zakresie kosztów wynagrodzeń tłumaczy i weryfikatorów nie są „idealistyczne”, ale w pełni realne. Odwołujący jako przykład mający potwierdzać, że założenia są nierealne podaje m.in. choroby, dni wolne, opiekę nad dziećmi. Tymczasem takie okoliczności w przypadku tej usługi praktycznie nie występują. Wykonawca współpracuje z wieloma tłumaczami i jedyną konsekwencją niedostępność jednego z tłumaczy jest skierowanie zlecenia tłumaczenia do innego z tłumaczy o analogicznym doświadczeniu i kwalifikacjach, który w tym momencie jest dostępny. Tłumacze współpracujący z Przystępującym to freelancerzy prowadzący własne działalności gospodarcze. Okoliczności wskazywane przez Odwołującego mogłyby mieć znaczenie, ale w sytuacji gdyby tłumacze byli zatrudnieni na podstawie umów o pracę, natomiast w przypadku gdy współpraca z nimi odbywa się na zasadach „Business to Business”, nie mają one żadnego wpływu na koszt usługi. Przystępujący założył rezerwę i zysk w kwocie od 3,00 zł do 13,00 zł za stronę - w zależności od rodzaju tłumaczenia, a ponadto wskazał w kalkulacji koszt ryzyka zarządzania kontraktem. Taka rezerwa daje wykonawcy bezpieczeństwo w sytuacji ewentualnego wzrostu kosztu świadczenia usługi i gwarantuje, że nigdy nie przekroczą one zaoferowanej ceny. Dlatego niezrozumiałe są dywagacje Odwołującego o potężnych wzrostach kosztów świadczenia usługi, gdyż jak wynika w wyjaśnień, rezerwa i ryzyko zostały w ofercie Przystępującego zabezpieczone na odpowiednio wysokim poziomie. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej zastosowania narzędzia CAT Przystępujący wskazał, że opis działania tego narzędzia oraz jego wymierne korzyści zostały opisane w wyjaśnieniach Przystępującego jako jeden z kilku korzystnych warunków wykonywania usługi. Zamawiający wymagał wskazania warunków wykonywania usługi, zatem stosowne było przywołanie tego narzędzia jako jednego z nich. Przystępujący nie wskazywał w wyjaśnieniach, że stosowanie narzędzia CAT jest czymś wyjątkowym i tylko jemu dostępnym. Po prostu narzędzie to zostało opisane jako jeden z warunków wykonywania zamówienia. Przystępujący nie oprał swoich wyjaśnień ani wyceny wyłącznie o korzyści wynikające ze stosowania CAT. Natomiast w tych postępowaniach, w których Lingua Lab samo kwestionowało powoływanie się na narzędzie CAT w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny CAT był wskazywany jako główny powód obniżenia ceny. W wyjaśnieniach Lingua Lab złożonych w niniejszym postepowaniu tak nie jest. CAT jest jednym z wielu elementów wskazanych w wyjaśnieniu, ale nie jedynym jak w wyjaśnieniach kwestionowanych przez Lingua Lab w innych postępowaniach. Zdaniem Przystępującego stanowisko Odwołującego opiera się na subiektywnych założeniach IURIDICO i próbie generowania dodatkowych kosztów, które albo w ogóle nie występują albo są tak znikome, że nie stanowią one realnej wartości w ramach wynagrodzenia wykonawcy, a co za tym idzie nie mogą przesądzać o nierealnej wycenie. Cytowanie w treści odwołania normy ISOma służyć jedynie wywołaniu wrażenia, że tłumaczenie wykonywane zgodnie z normą musi być droższe, niż założenie Przystępującego. Tymczasem norma, jak każda z norm, zawiera szereg postanowień kilkadziesiąt stron wymogów, które obowiązują w przedsiębiorstwie Przystępującego od wielu lat i wszystkie zamówienia realizowane przez Przystępującego są realizowane zgodnie z postanowieniami tej normy. Stosowanie się do normy w przedsiębiorstwie Przystępującego jest zasadą i nieustanną praktyką, podstawą działania przedsiębiorstwa. Koszty z tym związane są ogólnymi kosztami jakie ponosi przedsiębiorca z tytułu prowadzonej przez niego działalności. Są one zawarte w założeniach zysku i rezerwy i nie trzeba ich szczególnie wyodrębniać w ramach każdego z zamówień, bowiem są to koszty stałe ponoszone przez każdego przedsiębiorcę, który jest certyfikowany. Stosowanie się do postanowień ma miejsce w każdym projekcie realizowanym przez Przystępującego. Wskazywany przez Odwołującego koszt zarządzania projektem, w tym kierownika projektu, został uwzględniony w kalkulacji opisanej w wyjaśnieniach. Przystępujący przewidział w kalkulacji przedstawionej w wyjaśnieniach osobną pozycję dla zarządzania projektem. Zaangażowanie kierownika projektu - jak zauważa sam Odwołujący - to wymóg wynikający z normy, zatem jest on każdorazowo stosowany przez Przystępujące we wszystkich realizowanych projektach. Koszt zatrudnienia kierownika projektu został uwzględniony przez Przystępującego i zawarty w pozycji „zarządzenie projektem”. Zgodnie z żądaniem wezwania, szczegółowym wyjaśnieniom podlegały 4 spośród 18 cen jednostkowych zaoferowanych w postepowaniu. Natomiast koszt związany z zatrudnieniem kierownika projektu jest globalnym kosztem dla całego zamówienia, który rozkłada się na wszystkie z cen jednostkowych. Zatem w poszczególnych pozycjach (cenach jednostkowych) nie jest on znaczny, dopiero po ich zsumowaniu jest zobrazowany w pełni. Odnosząc się do wywodów Odwołującego w przedmiocie odwołań Lingua Lab z innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego Przystępujący wskazał, że Odwołujący pomija, że Lingua Lab kwestionował każdorazowo stawki za tłumaczenia o 30 % niższe od tych, które sam oferuje w niniejszym postępowaniu. Wskazuje to, że szerokie omawianie w odwołaniu innych postępowań ma jedynie stwarzać pozory niekonsekwentnego działania Lingua Lab, a tymczasem nawet pobieżna analiza odwołań Lingua Lab pokazuje konsekwencję działania wykonawcy, podobieństwo cen oferowanych przez Lingua Lab i każdorazowo kwestionowanie cen znacznie niższych, niż te oferowane przez Lingua Lab (niższych również od tych, które Lingua Lab oferuje w niniejszym postępowaniu). Przykładowo: Ceny jednostkowe oferowane przez Lingua Lab w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia, których dotyczyły wyjaśnienia: tłumaczenia pisemne zwykłe w trybie zwykłym z języka obcego na język polski dla całej grupy językowej A - 47,97 zł brutto, tłumaczenia pisemne zwykłe w trybie zwykłym z języka polskiego na język obcy dla całej grupy językowej A - 57,81 zł brutto, tłumaczenia pisemne zwykłe w trybie ekspresowym z języka obcego na język polski dla całej grupy językowej A — 50,43 zł brutto, tłumaczenia pisemne zwykłe w trybie ekspresowym z języka polskiego na język obcy dla całej grupy językowej A — 60,27 zł brutto. Ceny jednostkowe, zaoferowane przez konsorcjum SUMMA LINGUAE w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej, które były kwestionowane przez Lingua Lab w odwołaniu z dnia 11.10.2021 r.: I grupa językowa tłumaczenie pisemne z weryfikacją tryb zwykły - 36,90 zł brutto, I grupa językowa tłumaczenie pisemne z weryfikacją tryb ekspresowy - 39,36 zł brutto. Ceny jednostkowe, które kwestionowało Lingua Lab były niższe o około 30% od cen aktualnie oferowanych przez Lingua Lab. Ponadto, jak zostało wskazane w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w niniejszym postępowaniu, przy wyliczaniu ceny Przystępujący kieruje się metodyką, którą konsekwentnie prezentuje i stosuje w postępowaniach, w których składa oferty, oraz że założenia opisane w odwołaniu złożonym w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej pozostają aktualne, a Lingua Lab kieruje się nimi przy ustalaniu cen w podobnych postępowaniach. Analiza wyjaśnień złożonych w niniejszym postępowaniu oraz dotychczasowych odwołań wskazuje, że Lingua Lab prezentuje te same założenia co do wyceny ofert. W szczególności założenia co do szybkości i efektywności tłumaczeń przyjęte przez Stowarzyszenie Tłumaczy Polskich. Nie sposób przenosić argumentacji z innych postępowań, o różnych warunkach wykonywania tłumaczeń na grunt przedmiotowego postępowania. Jest to oczywiste i obrazują to różnice w wysokości oferowanych cen, w tym również cen oferowanych przez Odwołującego. Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny w zakresie zaoferowanych stawek za tłumaczenia przysięgłe Przystępujący wskazał, że stawki zaoferowane przez Lingua Lab są w większości przypadków wyższe od stawek za tłumaczenia przysięgłe ustanowionych w Rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 24 stycznia 2005 r. w sprawie wynagrodzenia za czynności tłumacza przysięgłego (Dz.U. z 2021 r. poz. 261). Najistotniejsze jest jednak, że rozporządzenie to reguluje stawki za tłumaczenia wykonane na żądanie sądu, prokuratora, Policji oraz organów administracji publicznej. Wskazuje na to m.in. delegacja ustawowa z art. 16 ust. 2 ustawy z dnia 25 listopada 2004 r. o zawodzie tłumacza przysięgłego, zgodnie z którym: Minister Sprawiedliwości określi, w drodze rozporządzenia, stawki wynagrodzenia za czynności tłumacza przysięgłego wykonane na żądanie podmiotów, o których mowa w art. 15, przy uwzględnieniu stopnia trudności i zakresu tłumaczenia. Art. 15 ustawy wskazuje, że: Tłumacz przysięgły nie może odmówić wykonania tłumaczenia w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy, na żądanie sądu, prokuratora, Policji oraz organów administracji publicznej, chyba że zachodzą szczególnie ważne przyczyny uzasadniające odmowę. Określone w rozporządzeniu stawki są stawkami, po których następuje rozliczenie między zlecającym tłumaczenie: sądem, prokuratorem, Policją lub organem administracji publicznej a indywidualnym tłumaczem wykonującym to zlecenie. Stawki te są narzucone z góry wyłącznie dla współpracy miedzy ww. podmiotami i tłumaczami przysięgłymi. Ten stosunek ma charakter quasi administracyjny i można go porównać do współpracy biegłego sądowego sporządzającego opinię sądową z sądem, który zleca jej sporządzenie. Zatem stawki te są wiążące wyłącznie w opisanych powyżej stosunkach, natomiast nie są to stawki regulujące całość rynku tłumaczeń przysięgłych. W szczególności stawki te nie obowiązują w rozliczeniach biur tłumaczeń z tłumaczami, czy innych podmiotów, niewskazanych w rozporządzeniu, a korzystających z tłumaczeń przysięgłych. Co więcej, to sami tłumacze kształtują i oferują biurom stawki za tłumaczenia przysięgłe, zatem zaoferowane w tych pozycjach ceny są jedynie odzwierciedleniem tych oferowanych biurom przez tłumaczy z nimi współpracujących. Wobec powyższego, stawki te nie wiążą wykonawcy. W tym stanie rzeczy nie może być mowy o rażąco niskiej ceny za tłumaczenia przysięgłe. Skoro stawki wskazane za tłumaczenia przysięgłe w rozporządzeniu nie są wiążące w przypadku tego zamówienia, to nie może być mowy o ich niezgodności z przepisami rozporządzenia. Zamawiający w dokumentach zamówienia w zakresie stawek za tłumaczenia przysięgłe nie odnosi się w żadnym miejscu do przepisów rozporządzenia, ani nie zobowiązuje do stosowania stawek w nim ustanowionych. Ponadto stawki zaoferowane przez Przystępującego są wyższe bądź zbliżone do stawek wynikających z rozporządzenia, chociaż na rynku tłumaczy przysięgłych oferowane są stawki znacznie niższe. Sam Odwołujący nie wskazał żadnych innych okoliczności poza wysokością niewiążących w postępowaniu stawek z rozporządzenia, które miałyby świadczyć o rażąco niskiej cenie w przypadku stawek za tłumaczenia przysięgłe. W tych okolicznościach nie może być mowy ani o rażąco niskiej cenie, ani o czynie nieuczciwej konkurencji. Zaoferowane przez Przystępującego stawki za tłumaczenia przysięgłe odpowiadają stawkom oferowanym na rynku. W ocenie Przystępującego wyjaśnienia, które złożył są wystarczające do uznania, że zaoferowana przez niego cena całkowita jak i ceny jednostkowe nie są rażąco niskie. Nie zachodzi zatem konieczność dalszych wyjaśnień. Jednak niezależnie od powyższego należy wskazać, że w przypadku dalszych wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny, bądź cen jednostkowych, Zamawiający nie może odrzucić oferty wykonawcy, który złożył wyjaśnienia rzetelne, szczegółowe i poparte dowodami, ale powinien przedtem wezwać tego wykonawcę do dalszych wyjaśnień w zakresie w jakim powziął dalsze wątpliwości. W konsekwencji zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp pozostaje bezzasadny. Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia były szczegółowe i konkretne, zawierały kalkulacje cen jednostkowych oraz dowody na potwierdzenie przyjętych założeń. Ceny zaoferowane przez Przystępującego są realne i gwarantują należyte wykonanie zamówienia. Dowody załączone do wyjaśnień jak i analiza rynku jednoznacznie potwierdzają realność stawek jakie zaoferował Przystępujący. Co istotne, Przystępujący w wyjaśnieniach udowodnił, że stosuje realne, rynkowe stawki wynagrodzeń tłumaczy i weryfikatorów, zatem nie może być mowy o błędzie w obliczeniu ceny, który zarzuca Odwołujący. Ceny zaoferowane przez Przystępującego zostały skalkulowane rzetelnie w oparciu o realne założenia Przystępującego,wynikające z jego pozycji rynkowej i jego właściwości, z których przesądzająca jest współpraca z dużą grupą tłumaczy o kompetencjach i doświadczeniu spełniającym wymagania Zamawiającego postawione w SWZ. Zdaniem Przystępującego zarzuty odwołania opierają się na manipulowaniu stanem faktycznym zaistniałym w postępowaniu oraz próbie wykorzystania odwołań składanych przez Lingua Lab w innych postępowaniach mimo, że ich analiza potwierdza konsekwencję działania Przystępującego w zakresie wyceny usług tłumaczeniowych. Odwołanie wpisuje się w intencjonalne działanie IURIDICO polegające na próbie ograniczenia konkurencyjności postępowania oraz podważania i dyskredytowania rzetelności Lingua Lab, mimo braku jakichkolwiek dowodów. Takie działanie Odwołującego nie zasługuje na poparcie i potwierdza pośrednio niezasadność stawianych przez niego zarzutów. Do pisma zostały załączone: potwierdzenia odbioru wykonania zamówienia wystawione przez Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu, dot. zamówienia: tłumaczenie streszczeń monografii, aktów prawnych i komentarzy do aktów prawnych związanych z przeciwdziałaniem przemocy, ekspertyz pisanych przez ekspertów oraz ew. researchu tworzonego przez asystentów projektu. Na rozprawie Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego oraz dowody załączone do złożonych w postępowaniu pism. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał m.in., że złożył ważną ofertę; w przedmiotowym postępowaniu, z możliwośc…

…KIO 3721/21 Sygn. akt: KIO 3721/21 WYROK z dnia 18 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2021 r. przez w. przez wykonawcę Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Waśniów, ul. Rynek 24, 27-425 Waśniów przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych "Fart-Bis" Sp. z o.o., ul. Księdza Piotra Ściegiennego 268A, 25-116 Kielce zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.1. zasądza od Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Gmina Waśniów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 3721/21 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Waśniów prowadzi w trybie podstawowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Waśniów na 2022 r. ", numer referencyjny: T.2710.24.2021, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 26 listopada 2021 r. BZP nr 2021 /BZP 00286879. Odwołujący: Remondis sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że w toku Postępowania naruszył przepisy: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2b PZP w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART-BIS sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej: „Fart-Bis”), pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej sformułowanego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 2 c SWZ, gdyż przekazana Zamawiającemu promesa została wystawiona przez podmiot, który nie został wymieniony na liście instalacji zawartej w pkt V formularza ofertowego złożonego przez Fart-Bis, a tym samym Fart-Bis nie zamierza przekazać odpadów do zagospodarowania i poddania procesowi sortowania podmiotowi, którego promesę przedstawił; ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Fart-Bis, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim Fart-Bis w pkt V formularza ofertowego stanowiącego oświadczenie dotyczące instalacji do których będą przekazane i przetwarzane odebrane odpady przewidział zagospodarowanie odpadów w instalacjach innych niż ta, w stosunku do której przedstawił promesę; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Fart-Bis, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim FartBis w pkt V formularza ofertowego stanowiącego oświadczenie dotyczące instalacji do których będą przekazane i przetwarzane odebrane odpady: a) podał instalację (instalacja Fart-Bis), która nie posiada statusu instalacji w rozumieniu art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, a zatem zadeklarował wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia; b) nie podał pełnych nazw i adresów instalacji, w przypadku znacznej większości frakcji odpadów podał jedynie nazwy podmiotów prowadzących instalacje, a nie konkretne instalacje do których będą trafiały odpady danej frakcji, co uniemożliwia ustalenie do której konkretnie instalacji trafią odpady odbierane z terenu Gminy Waśniów; c) dla odpadów frakcji papier i tektura podał dwa podmioty, z których jeden (instalacja własna Fart-Bis) nie ma statusu instalacji, a drugi (BIO MED sp. z o.o.) ma zezwolenie na przetwarzanie odpadów wyłącznie o kodzie 15 01 01 - opakowania z papieru i tektury (nie ma zezwolenia na przetwarzanie odpadów o kodzie 20 01 01 papier i tektura), a zatem należy uznać, że Fart-Bis nie wskazał instalacji, do której będą przekazywane i w której będą przetwarzane odpady frakcji papier i tektura; 3. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez nieuprawnione przyznanie FartBis 12 punktów w kryterium oceny ofert Mycie pojemników, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał dysponowania pojazdem posiadającym myjkę spełniającą wymagania OPZ co powoduje, że powinien otrzymać 0 pkt w tym kryterium, a w konsekwencji nieuprawnione uznanie, że oferta złożona przez Fart-Bis jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę powyższych zarzutów: 4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Fart-Bis do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania wiedzą i doświadczeniem (warunek określony przez zamawiającego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4 lit. a) SWZ). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem postawionych zarzutów, tj. odrzucenia oferty Fart-Bis, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, tj. - wezwania Fart-Bis do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania wiedzą i doświadczeniem (warunek określony w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4 lit. a) SWZ); - przyznania Fart-Bis „0” punktów (zamiast 12 punktów) w kryterium Mycie pojemników, a w konsekwencji uznanie, że ilość punktów uzyskanych łącznie przez Fart-Bis to 88 punktów; 3. ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Oferta odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu ofert. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta złożona przez FART-BIS zostałaby odrzucona, a w konsekwencji to oferta Odwołującego zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą. Zarzut dot. zaniechania odrzucenia oferty Fart-Bis - niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. 1 . W pkt V formularza oferty, wykonawcy zobowiązani byli złożyć oświadczenie dotyczące instalacji, do których będą przekazywane i w których będą przetwarzane odpady odebrane z terenu Gminy Waśniów. Informacje podane w tym punkcie formularza oferty zostaną następnie umieszczone w § 5 ust. 9 będą stanowiły istotne umowy (instalacje zadeklarowane przez Fart-Bis w formularzu ofertowym po podpisaniu umowy staną się jej treścią). 2. Zgodnie z rozdziałem XX pkt 3 a) i b) SWZ, Wykonawca, będzie zobowiązany przed podpisaniem umowy do przedłożenia: „a) Umowy zawartej z instalacją komunalną w zakresie przyjęcia przez instalację co najmniej niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz odpadów ulegających biodegradacji - umowa musi być zawarta z instalacją spełniającą wymogi dotyczące zasady bliskości o której mowa w art. 20 ustawy o odpadach, b) Umowy z pozostałymi instalacjami wskazanymi przez Wykonawcę w ofercie, do których Wykonawca przekazywał będzie pozostałe odpady objęte przedmiotem zamówienia, w tym odpady selektywnie zbierane, ” 3. W świetle przytoczonych postanowień nie pozostawia wątpliwości, że oświadczenie w zakresie instalacji do których będą przekazywane i przetwarzane odpady z terenu Gminy stanowi treść oferty oraz istotną deklarację co do sposobu realizacji zamówienia w zakresie miejsca przekazywania odpadów. Oświadczenie dotyczące listy instalacji jest ściśle powiązane z warunkiem udziału w postępowaniu dotyczącym uprawnień do prowadzenia określonej działalności sformułowanym przez Zamawiającego w rozdziale VI SWZ. 4. Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia może się ubiegać Wykonawca, który spełnia warunki dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów w tym posiada ważne: „zezwolenie na wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem przetwarzania odpadów w związku z eksploatacją sortowni odpadów lub pozwolenie zintegrowane obejmujące wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem przetwarzania odpadów w związku z eksploatacją sortowni odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów w związku z eksploatacją sortowni odpadów, w zakresie obejmującym co najmniej odpady przewidziane do przetworzenia 0 01 01, 15 01 02, 1501 04, 15 01 05, 1501 06, 20 01 01, 20 01 39, lub umowę/y z podmiotem/ami posiadającym/i ważne zezwolenie na wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem przetwarzania odpadów w związku z eksploatacją sortowni odpadów lub pozwolenia zintegrowane obejmujące wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem przetwarzania odpadów w związku z eksploatacją sortowni odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów w związku z eksploatacją sortowni odpadów w zakresie obejmującym, co najmniej odpady do przetworzenia o kodzie 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 06, 20 01 01, 20 01 39, lub promesę od podmiotu/ów posiadającego/ych ważne zezwolenie na wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem przetwarzania odpadów w związku z eksploatacją sortowni odpadów lub pozwolenie zintegrowane obejmujące wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem przetwarzania odpadów w związku z eksploatacją sortowni odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów w związku z eksploatacją sortowni odpadów, w zakresie obejmującym, co najmniej odpady przewidziane do przetworzenia o kodzie 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 06, 20 01 01, 20 01 39, gwarantującą zawarcie przez podmiot/y wystawiający/e promesę umowy z Wykonawcą na przyjęcie do zagospodarowania i poddania procesowi ręcznego lub mechanicznego sortowania odpadów komunalnych o kodach jw. z terenu Gminy Waśniów, w sytuacji gdy oferta Wykonawcy zostanie uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. ” 5. W złożonym Formularzu ofertowym,- Fart-Bis w pkt V wymienił instalacje do których będą trafiały odpady z 18 frakcji odbieranych w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, 6. 8 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Fart-Bis do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym w/w zezwoleń, umów tub promesy. W odpowiedzi w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, r. VI pkt 2 ppkt 2 lit. c) SWZ, FartBis przedłożył: umowę zagospodarowania odpadów zawartą z BIO MED sp. z o.o. oraz promesę przyjęcia odpadów do zagospodarowania wystawioną przez EKO-SAM BIS sp. z o.o. 7. Przedstawiona przez Fart-Bis promesa przyjęcia odpadów pochodząca od EKO-SAM BIS sp. z o.o. nie może być uznana za potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyż EKO-SAM BIS sp. z o.o. nie został wymieniony formularzu ofertowym tj. nie został umieszczony na liście instalacji. Zobowiązanie zawarte w promesie ma na celu jedynie pozorne wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca FartBis nie zakładał, że będzie przekazywał odpady do tej konkretnej instalacji. 8. Z literalnego brzmienia warunku sformułowanego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 2 lit. c) SWZ, wynika że Zamawiającemu nie chodziło o przedstawienie jakiejkolwiek promesy obejmujące określone kody odpadów, ale promesy gwarantującej zawarcie przez podmiot/y wystawiający/e promesę umowy z wykonawcą na przyjęcie do zagospodarowania i poddania procesowi ręcznego lub mechanicznego sortowania odpadów komunalnych o kodach wskazanych pochodzących z terenu Gminy, w sytuacji gdy oferta wykonawcy zostanie uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Celem przedstawienia promesy było zatem zagwarantowanie, że podmiot (instalacja), który ją wystawił będzie następnie faktycznie uczestniczył w realizacji zamówienia poprzez zagospodarowywanie odpadów. Skoro Fart-Bis nie przewidział w formularzu realizacji zamówienia przy wykorzystaniu instalacji EKOSAM to przedstawiona promesa nie jest dokumentem potwierdzającym spełnienie warunków udziału. 9. Zatem treść oferty Fart-Bis jest niezgodna z warunkami i jako taka podlega odrzuceniu. 10. Biorąc pod uwagę, że oświadczenie zawarte w pkt V formularza oferty dotyczące instalacji do których będą przekazywane odpady stanowi treść oferty, brak jest podstaw do skorzystania przez Zamawiającego z dyspozycji art. 128 ust. 1 lub ust. 4 PZP i wezwania wykonawcy Fart-Bis do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów. Takie działanie prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany treści oferty polegającej na uzupełnieniu listy instalacji zamieszczonej w pkt V formularza ofertowego. 11. Umowa o zagospodarowanie odpadów zawarta pomiędzy Fart-Bis, a BIO-MED nie obejmuje wszystkich wymaganych przez Zamawiającego kodów odpadów, gdyż nie obejmuje kodów 20 01 01 (papier i tektura) i 20 01 39 (tworzywa sztuczne), a zatem nie jest możliwe wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 2c SWZ wyłącznie poprzez powołanie się na w/ w umowę. Zarzut dot. zaniechania odrzucenia oferty Fart-Bis - niezgodność z warunkami zamówienia. 1. W art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wskazano, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z definicją warunków zamówienia zawartą w art. 7 pkt 29 Pzp, przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W wyroku z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt KIO 817/12, który w dalszym ciągu pozostaje aktualny, Izba podkreśliła: "Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (obecnie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - przyp. wt.) podstawą odrzucenia oferty jest niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niezgodność ta przejawia się przede wszystkim w zaoferowaniu przedmiotu zamówienia nieposiadającego wymaganych właściwości lub cech, lub też niewłaściwego, w stosunku do wymagań zamawiającego, sposobu realizacji przedmiotu zamówienia”. 2. Oferta złożona przez Fart-Bis jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie w jakim w pkt V formularza ofertowego wykonawca ten dla frakcji odpadów wymienionych w ppkt 2, 4, 5, 6, 7, 10, 12 oraz 17 podał instalację własną wskazując: „PUK FART-BIS sp. z o.o. (z chwilą uzyskania zezwolenia na przetwarzanie odpadów) która nie posiada statusu instalacji w rozumieniu art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, a zatem nie będzie w stanie przyjąć i przetworzyć odpadów odebranych z terenu Gminy Waśniów. 3. Podany w formularzu ofertowym Fart-Bis ma jedynie zezwolenie na zbieranie odpadów, nie posiada natomiast wymaganego zezwolenia na zbieranie i przetwarzanie odpadów. Powyższe zostało potwierdzone przez samego wykonawcę, który w każdym z w/w punktów w nawiasie dodała adnotację, że do tej instalacji odpady będą przekazywane z chwilą uzyskania zezwolenia na przetwarzanie odpadów. 4. Jak podnoszono, informacje zamieszczone w formularzu oferty w zakresie instalacji stanowią treść oferty oraz istotną deklarację co do sposobu realizacji zamówienia (miejsca przekazywania i przetwarzania odpadów). Jest to wiążące oświadczenie wykonawcy, które nie może być dowolnie zmieniane. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie zarówno w fakcie umieszczenia tej listy przez Zamawiającego w treści formularza ofertowego, jak i w tym, że wspomniana lista zostanie powtórzona w § 5 ust. 9 wzoru umowy. 5. Treść pkt V formularza oferty jest precyzyjna i jednoznaczna „oświadczamy, że odebrane odpady, będą przekazywane i przetwarzane w następujących instalacjach Sformułowanie „odebrane odpady, będą przekazywane i przetwarzane” jednoznacznie wskazuje, że w tym punkcie formularza należało podać instalacje do których wykonawca będzie faktycznie przekazywał odpady odebrane z terenu Gminy Waśniów, a nie wszystkie znane mu instalacje, w tym również takie które w bliżej nieokreślonym momencie w przyszłości mogą uzyskać wymagane zezwolenie, ale nie posiadają go w momencie złożenia oferty (a zatem w momencie złożenia przez wykonawcę deklaracji co do sposobu realizacji zamówienia). Oświadczenie zawarte w pkt V formularza oferty stanowi zobowiązanie do realizacji zamówienia w sposób wskazany w ofercie tj. przy udziale konkretnych instalacji. 6. Podkreślenia wymaga, że żądanie przez Zamawiającego podania w treści formularza oferty listy instalacji do których będą przekazywane i przetwarzane poszczególne frakcje odpadów stanowi wypełnienie obowiązku wynikającego z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2021 r. poz. 888 ze zm.). Zgodnie z przepisem wójt w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: „instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady; 7. Podsumowując, Fart-Bis poprzez wskazanie w pkt V formularza oferty dla frakcji odpadów wymienionych w ppkt 2, 4, 5, 6, 7, 10, 12 oraz 17 podmiotu niepodsiadającego statusu instalacji (nieposiadającego odpowiednich uprawnień w tym zakresie) zadeklarował wykonanie zamówienia, w sposób niezgodny z warunkami zamówienia, co stanowi przesłankę odrzucenia oferty określoną w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. 8. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie. Warto zwrócić uwagę na wyrok KIO 809/19, w którym Izba podzieliła stanowisko zamawiającego o konieczności odrzucenia jako niezgodnej z treścią SIWZ oferty wykonawcy, który wskazał na liście instalacji podmioty, którym nie będzie mógł przekazywać odpadów, gdyż uznała, że lista stanowi treść oferty, która nie może uleć zmianie lub uzupełnieniu w toku postępowania: „Odnosząc się do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego z powodu jej niezgodności z siwz, należy w pierwszej kolejności zauważyć, że zgodnie z art. 66 S 1 ustawy kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1025 ze zm.) oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z przepisu wynika, że oferta jest oświadczeniem woli zawierającym istotne postanowienia przyszłej umowy. Składający ww. oświadczenie woli jest nim związany przez określony czas, który to czas - w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego- jest wskazany przez zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, nie można zgodzić się z odwołującym, że zawarty przez niego w ofercie wykaz instalacji, do których będzie przekazywał odpady, powinien być traktowany jako wyłącznie informacyjny, czy deklaratoryjny. Po pierwsze, jak już wyżej wskazano, podmiot składający ofertę składa oświadczenie woli, które nie może być dowolnie zmieniane i które ma charakter wiążący, zatem nie można traktować oferty jako wyłącznie "pisma informacyjnego". Po drugie, należy zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu treść nad tabelą, do której należało wpisać instalacje, była precyzyjna: "Wykaz instalacji, do których przekazywane będą odpady komunalne od właścicieli nieruchomości". Tekst: "do których przekazywane będą” jasno wskazuje, że do tabeli należało wpisać wyłącznie te instalacje, do których wykonawca po zawarciu umowy z zamawiającym faktycznie będzie przekazywał odpady, a nie wszystkie instalacje, które sq znane odwołującemu i co do których dopiero po zawarciu umowy podejmie on decyzję, do której wozić odpady, a do której nie. Innymi słowy: decydując się na wpisanie określonych instalacji do oferty, odwołujący zobowiązał się, że właśnie do tych instalacji będzie rzeczywiście przekazywał odpady. Taki jest bowiem charakter oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia i taki byt cel zamieszczenia przez zamawiającego ww. tabeli w formularzu ofertowym. Odwołujący wpisał do tabeli w ofercie 39 instalacji, z których część nie jest uprawniona do odbioru odpadów, gdyż: są instalacjami spoza regionu, do którego można te odpady przekazywać zgodnie z zapisami Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla województwa śląskiego albo nie mogą odbierać odpadów o określonych kodach, które odwołujący 'wpisał do tabeli albo nie odbierają w ogóle odpadów od podmiotów zewnętrznych. Tym samym, skoro odwołujący wpisał do oferty m.in. instalacje, którym z ww. przyczyn nie będzie mógł przekazywać odpadów, to znaczy, że odwołujący zaoferował realizację przedmiotu zamówienia niezgodnie z siwz. Należy bowiem zauważyć, że w pkt Il ust. 1 OPZ zamawiający wpisał: "Wykonawca zobowiązany jest do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych oraz odpadów zielonych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa". Z kolei choćby w art. 20 ustawy o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 ze zm.) Ustawodawca sformułował zasadę bliskości przetwarzania odpadów, w tym w szczególności w ust. 7 i 8. 9. Oferta Fart-Bis podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jako niezgodna z warunkami zamówienia również z uwagi na fakt, że w omawianym pkt V formularza oferty, wykonawca nie podał pełnych nazw i adresów instalacji, co uniemożliwia Zamawiającemu weryfikację sposobu realizacji zamówienia, w szczególności weryfikację czy podane przez wykonawcę instalacje posiadają status instalacji oraz faktycznie będą w stanie przyjąć i zagospodarować odpady odebrane z terenu gminy (weryfikacja mocy przerobowych konkretnej instalacji), jak również weryfikację instalacji pod kątem spełniania zasady bliskości. 10. Np. w ppkt 3 dla odpadów z frakcji szkło bezbarwne i kolorowe, FartBis jako instalacje podał nazwę podmiotu prowadzącego instalacje tj. K. Recykling S.A. Podmiot ten prowadzi 3 instalacje, w których przyjmuje i przetwarza odpady tej frakcji. Brak podania adresu instalacji lub innego konkretnego oznaczenia instalacji uniemożliwia weryfikację, do której konkretnie z instalacji prowadzonych przez ten podmiot będą trafiały odpady odbierane z terenu Gminy, co jest istotne nie tylko pod kątem badania i oceny ofert, ale przede wszystkim pod kątem kontroli realizacji przedmiotu zamówienia w toku obowiązywania umowy. 11. Kolejnym argumentem jest fakt, że dla odpadów frakcji papier i tektura wykonawca ten w pkt V formularza ofertowego podał dwa podmioty, z których jeden (instalacja Fart-Bis) nie ma statusu instalacji, gdyż nie ma odpowiednich zezwoleń, z kolei drugi - BIO MED sp. z o.o., ma zezwolenie na przetwarzanie odpadów wyłącznie o kodzie 15 01 01 - opakowania z papieru i tektury (nie ma zezwolenia na przetwarzanie odpadów o kodzie 20 01 01 papier i tektura, które również są objęte przedmiotem zamówienia). W związku z tym należy uznać, że Fart-Bis pomimo ciążącego na nim obowiązku nie wskazał instalacji, do której będą przekazywane i w której będą przetwarzane odpady frakcji papier i tektura, gdyż BIO MED nie ma zezwolenia na przetwarzanie odpadów o kodzie 20 01 01 papier i tektura. 12. Po raz kolejny podkreślenia wymaga, że lista instalacji jako treść oferty - wiążące oświadczenie wykonawcy co do sposobu realizacji zamówienia, nie podlega uzupełnieniu ani zmianie na tym etapie postępowania. Zarzut dot. nieuprawnionego przyznania Fart-Bis 12 punktów w kryterium oceny ofert Mycie pojemników. 1. W r. XIX pkt 4 SWZ, Zamawiający wskazał, że wybór oferty zostanie dokonany w oparciu o przyjęte kryteria oceny ofert: KI - cena (60%), K2 - wyposażenie nieruchomości w pojemniki do zbiórki selektywnej odpadów (16%), K3 - mycie pojemników - mycie i dezynfekcja wszystkich dostarczonych pojemników na odpady komunalne (12%), K4 częstotliwość odbioru odpadów wielkogabarytowych z nieruchomości (12%). , Zamawiający wskazał, że w kryterium Mycie pojemników (K3) punkty będą przyznawane w następujący sposób: Punkty w tym kryterium zostaną przyznane jak poniżej: za zobowiązanie do mycia pojemników K3 = 12 pkt za brak zobowiązania mycia pojemników K3 = 0 pkt Wymagane jest wykonywanie mycia pojemników za pomocą pojazdu specjalistycznego przystosowanego do mycia i dezynfekcji pojemników wyposażonego w myjkę o zamkniętym obiegu wody. W przypadku zobowiązania się Wykonawcy do mycia pojemników, termin wykonania ich mycia i dezynfekcji zostanie ujęty przez Wykonawcę w dostarczonym do akceptacji Harmonogramie odbioru odpadów. Sposób realizacji kryterium przez Wykonawcę został opisany także w OPZ Zał nr 1 do SWZ. Zobowiązanie nie dotyczy lokalizacji wskazanych jako trudnodostępne gdzie dojechanie pojazdu specjalistycznego nie jest możliwe. ” 3. W odpowiedzi na pytanie nr 4, wyjaśnienia treści SWZ z dnia 1 grudnia 2021 r. , Zamawiający dopuścił możliwość wykonania zadania przy wykorzystaniu dwóch samochodów udzielając następującej odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców: „Zamawiający po przeanalizowaniu zapisów w Opisu Przedmiotu Zamówienia - zwanego dalej „OPZ”, dopuszcza możliwość wykonywania zadania przy wykorzystaniu dwóch samochodów. Nadmieniamy, iż usługa musi być wykonywana jednocześnie poprzez jeden samochód który odbiera odpady, oraz drugi który dokonuje mycia i dezynfekcji pojemników. Nadmieniamy, iż pojazd który będzie służył do mycia pojemników musi spełniać wymagania opisane w OPZ. ” 4. W związku z udzieloną odpowiedzią, Zamawiający zmodyfikował rozdział XVI pkt 4 lit. b) SWZ nadając mu następujące brzmienie: „Dysponuje pojazdami wymaganymi przez Zamawiającego które będą wykorzystywane do realizacji przedmiotu zamówienia, o których mowa w Rozdziale Il pkt. 9 ppkt.2 OPZ, w tym co najmniej: dwoma pojazdami przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych; dwoma pojazdami przystosowanymi do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych; jednym pojazdem bezpylnym przystosowanym do odbioru odpadów biodegradowalnych jednym pojazdem do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej jednym pojazdem przystosowanym do odbierania odpadów komunalnych z terenów trudnodostępnych, jednym pojazdem posiadającym zamontowaną myjkę do pojemników, przystosowanym do mycia i dezynfekcji pojemników w miejscu odbioru odpadów (dysponowanie pojazdem posiadającym myjkę spełniającą wymagania opisane w OPZ musi wykazać Wykonawca który w kryterium pozacenowym „K3” zadeklarował mycie pojemników)” 5. W drodze tych h wyjaśnień z 1 grudnia 2021 r. , Zamawiający wprowadził również zmiany w rozdziale Il punkt 7 lit. a) OPZ nadając mu następujące brzmienie: „a) Mycie w zabudowie jednorodzinnej pojemników na odpady komunalne. W przypadku, gdy na etapie oceny oferty Wykonawca zadeklarował mycie w zabudowie jednorodzinnej pojemników na za co otrzymał dodatkowe punkty za spełnienie kryteriów niezwiązanych z ceną podczas oceny oferty, jest zobowiązany do mycia, dezynfekcji i dezynsekcji pojemników zgodnie z wymaganiami z zakresu ochrony środowiska i ochrony sanitarnej w miejscu odbioru odpadów raz w roku w okresie wiosna/ lato. Mycie pojemników musi się odbywać przy użyciu: 1) specjalistycznego pojazdu typu „śmieciarko-myjka” o dopuszczalnej masie całkowitej nie większej niż 26 ton, bezpylnego, z funkcją kompaktującą, którego konstrukcja umożliwia jednocześnie odbiór odpadów i mycie pojemników, wyposażonego w myjkę z zamkniętym obiegiem wody, który uniemożliwia wydostawanie się na zewnątrz pojazdu odpadów i zanieczyszczonej wody z mytego pojemnika lub Pojazdu specjalistycznego typu „myjka” wyposażonego w myjkę z zamkniętym obiegiem wody, który uniemożliwia wydostawanie się na zewnątrz pojazdu odpadów i zanieczyszczonej wody z mytego pojemnika. Odbiór odpadów i mycie pojemników musi się odbyć w miejscu odbioru odpadów, jednocześnie i w tym samym czasie. Wykonawca jest zobowiązany do przedstawiania pisemnych raportów z wykonania usługi, zawierających adresy nieruchomości, na których usługa była wykonana i rodzaj oraz liczbę pojemników poddanych myciu i dezynfekcji. 6.7. W formularzu ofertowym Fart-Bis zobowiązał się do mycia dostarczonych pojemników. Na wezwanie do złożenia dokumentów z 8 grudnia 2021 r., przedstawił wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia, w którym w poz. 6 podał informacje w zakresie dysponowania jednym pojazdem posiadającym zamontowaną myjkę do pojemników, przystosowanym do mycia i dezynfekcji pojemników w miejscu odbioru odpadów, podał nie pojazd, a zespół pojazdów (bus i przyczepa). 8. Zgodnie z art. 2 pkt 31 ustawy prawo o ruchu drogowym, pojazd to środek transportu przeznaczony do poruszania się po drodze oraz maszynę lub urządzenie do tego przystosowane, z wyjątkiem urządzenia wspomagającego ruch. Natomiast zgodnie z art. 2 pkt 49) tejże ustawy, zespół pojazdów oznacza pojazdy złączone ze sobą w celu poruszania się po drodze jako całość; nie dotyczy to pojazdów złączonych w celu holowania. W końcu, przyczepa - zgodnie z pkt 50) tego samego artykułu to pojazd bez silnika, przystosowany do łączenia go z innym pojazdem. 9. Zamawiający posługuje się w dokumentacji przetargowej pojęciami „pojazd” lub „samochód”, nie posługuje się natomiast pojęciem „zespołu pojazdów”. Wobec uwarunkowań lokalnych mogą występować zatem ograniczenia faktyczne (jak np. wąskie drogi z ostrymi zakrętami) lub prawne (zakazy ruchu dla zespołów pojazdów), które mogą uniemożliwiać zrealizowanie usługi mycia pojemników zespołem pojazdów. Podsumowując, w tych okolicznościach wykazanie przez Fart-Bis w wykazie zespołu pojazdów zamiast pojazdu powoduje, że wykonawca ten nie powinien otrzymać punktów w kryterium oceny ofert Mycie pojemników (nie wykazał dysponowania wymaganym przez Zamawiającego pojazdem). 10. Jak wynika z Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, Fart-Bis otrzymał łącznie 100 punktów w ramach kryteriów oceny ofert, w tym 12 pkt w ramach kryterium Mycie pojemników. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego i przyznania Fart-Bis „O” punktów w ramach kryterium Mycie pojemników, łączna punktacja tego wykonawcy wyniosłaby 88 punktów, a zatem złożona przez niego oferta zostałaby sklasyfikowana na drugiej, a nie na pierwszej pozycji w rankingu ofert. IV. Zarzut dot. zaniechania wezwania Fart-Bis do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. 1 . Przedmiotowy zarzut został sformułowany z daleko posuniętej ostrożności jako zarzut ewentualny, w przypadku nie podzielenia przez Izbę argumentacji podniesionej w zakresie zarzutów zaniechania odrzucenia oferty Fart-Bis. Został on sformułowany z uwagi na brzmienie art. 128 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie. W przypadku uwzględnienia przez Izbę zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Fart-Bis zastosowanie znajdzie art. 128 ust. 1 pkt 1 Pzp. 2. Zamawiający wezwał FartBis do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym w/w wykazu usług (zał 8 do SWZ) wraz z dowodami określającymi czy usługi podane w wykazie zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W odpowiedzi, w załączeniu do pisma z 13 grudnia 2021 r. Fart-Bis przedstawił Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług, w którym podano dwie usługi, usługę zrealizowaną na rzecz Gminy Ćmielów oraz usługę zrealizowaną na rzecz Gminy Rozprza. 3. Analiza złożonego wykazu prowadzi do wniosku, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż: a) W odniesieniu do żadnej z usług wskazanych w wykazie, Fart-Bis nie podał informacji o masie odpadów odebranych w ramach realizacji referencyjnych usług, a zatem brak jest możliwości zweryfikowania czy spełniają one wymóg łącznej masy odebranych i zagospodarowanych odpadów na poziomie 900 Mg rocznie; b) Do wykazu nie dołączono dowodów określających czy usługi wymienione w wykazie zostały wykonane tub są wykonywane należycie. 4. Biorąc pod uwagę powyższe nieprawidłowości, należy dojść do wniosku, że zaktualizował się obowiązek Zamawiającego określony w art. 128 ust. 1 Pzp. W tych okolicznościach, zaniechanie wezwania Fart-Bis do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych stanowi naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów Pzp. Zamawiający dnia 14 stycznia 2022 r. w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Uzasadniając stanowisko wskazał, co następuje. Złożone w postępowaniu oferty kształtowały się następująco: 1) oferta Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych „Fart-Bis” Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach — na kwotę 835 725,60 zł brutto, 2) oferta Odwołującego Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Oddział w Ostrowcu Swiętokrzyskim — na kwotę 862 893,00 zł brutto. Jako oferta korzystniejsza została wybrana oferta Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych „Fart-Bis” Sp. z o.o. (dalej jako „Fart-Bis”). Zamawiający przytoczył zarzuty i żądania odwołującego, a następnie przedstawił stanowisko własne. Ad. 1 Zamawiający nie uwzględnia zarzutu i żądania Odwołującego w całości. Odwołujący zarzucił, że promesa przyjęcia odpadów do zagospodarowania, pochodząca od EKO-SAM BIS sp. z o.o. nie może być uznana za potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż podmiot ten nie został wymieniony w pkt 5 formularza ofertowego Fart-Bis, tj. nie został umieszczony na liście instalacji, do których Fart-Bis będzie przekazywał odpady odebrane z terenu Gminy Waśniów. Zamawiający informuje, że Fart-Bis składając ofertę, w dziale V kwestionariusza ofertowego dla kodów 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04, 15 01 Os; 15 01 06, 20 01 01, 20 01 39 jako instalację przetwarzającą odpady wskazał BIO-MED Sp. z o.o. Zamawiający pismem z dnia 08 grudnia 2021 r. wezwał Fart-Bis do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Oferent ten w dniu 13 grudnia 2021 r. złożył żądane dokumenty. Jednym z nich była umowa z firmą EKO-SAM BIS sp. z o.o., która potwierdzała posiadanie umowy z instalacją przetwarzającą odpady dla kodów: 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04, 15 01 05, 15 Ol 06. Ponieważ przedłożona umowa nie dotyczyła odpadów dla kodów 20 Ol 01 (papier i tektura) i 20 01 39 (tworzywa sztuczne), Zamawiający w dniu 16 grudnia 2021 r. (pismo o znaku T .2710.24.2021, plik o nazwie „09.wezwanie do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień FART” w folderze „02.Procedura - od otwarcia ofert”) wezwał Fart-Bis do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Fart-Bis przesłał bowiem dwa pliki, których nazwy wskazywały na aneksowanie powyższej umowy (pliki o nazwach „BioMed aneksl” i „BioMed aneks2"), lecz Zamawiający nie mógł zweryfikować ich treści, gdyż były w formacie podpisu kwalifikowanego „XADES”. Zamawiający wskazał również, że Oferent przedłożył promesę z EKO-SAM BIS sp. z o.o., która obejmowała odpady o kodach 20 Ol Ol i 20 01 39, lecz podmiot ten nie został wskazany w kwestionariuszu ofertowym jako odbierający odpady typu papier i tektura oraz tworzywa sztuczne. W odpowiedzi Fart-Bis pismem z dnia 20 grudnia 2()21 r. przedłożył aneks z dnia 1 grudnia 2021 r. do umowy z BIO-MED sp. z o.o., obejmujący odbieranie odpadów o kodach 20 01 01 i 20 Ol 39 (pismo przewodnie oraz aneks znajdują się w folderze „09a.Uzupełnienie II”). Poinformował, że przesłane wcześniej pliki to pierwsza i druga strona ww. aneksu w formacie JPG. Wskazał również, iż promesa przyjęcia odpadów do zagospodarowania z EKO-SAM Bis sp. z o.o. została złożona dodatkowo. Zamawiający uznał, że Fart-Bis poprawnie przedłożył wymagane podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające posiadanie umowy z instalacją przetwarzającą odpady, wskazaną w kwestionariuszu ofertowym Ponadto, skoro umowa z BIO-MED sp. z o.o. obejmowała wszystkie wymagane kody odpadów, nie było konieczności weryfikowania pod tym kątem promesy z EKO-SAM BIS sp. z o.o. Ad. 2 Zamawiający nie uwzględnia zarzutu i żądania Odwołującego w całości. Odwołujący zarzucił, że oferta złożona przez Fart-Bis jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim w pkt. V formularza ofertowego oferent ten dla frakcji odpadów wymienionych w ppkt. 2 — 7, 10, 12 i 17 podał instalację własną, wskazując „PUK FART-BIS sp. z o.o. (z chwilą uzyskania zezwolenia na przetwarzanie odpadów)” Odwołujący wskazał, że podmiot ten nie posiada statusu instalacji w rozumieniu art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. — Prawo ochrony środowiska, a zatem nie będzie w stanie przyjąć i przetworzyć odpadów odebranych z terenu Gminy Waśniów. Podany w formularzu ofertowym Fart-Bis ma jedynie zezwolenie na zbieranie odpadów, nie posiada natomiast wymaganego zezwolenia na zbieranie i przetwarzanie odpadów. Zostało to potwierdzone przez ww. oferenta, który w każdym z przytoczonych podpunktów w nawiasie dodał adnotację, że do tej instalacji odpady będą przekazywane z chwilą uzyskania zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Zamawiający nie zgadza się z powyższym zarzutem. W wykazie ujęte zostały instalacje, do których Fart-Bis może przekazywać odpady komunalne określonych frakcji. Oceniając oferty Zamawiający nie brał pod uwagę instalacji, przy których dodano adnotację, iż nie posiadają zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Zamawiający przyjął, że oferent wpisał je dodatkowo, aby móc do nich przekazywać odpady w przyszłości, gdy uzyskają niezbędne pozwolenia. Było to działanie zbędne, gdyż wbrew twierdzeniom Odwołującego, zmianę instalacji można przeprowadzić na etapie realizacji umowy (o czym będzie mowa dalej). Natomiast nie jest możliwe odrzucenie oferty Fart-Bis w sytuacji, gdy obok instalacji, do których odpady mogą być przekazywane, wpisał dodatkowo takie, które nie posiadają jeszcze pozwoleń. Nie sposób przyjąć, by oferent ten działał w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd, gdyż wyraźnie podał, że owe dodatkowe instalacje nie posiadają zezwoleń na przetwarzanie określonych frakcji odpadów na dzień składania wykazu. Odwołujący zarzucił, że instalacja PUK Fart-Bis sp. z o.o. nie posiada zezwoleń na przetwarzanie odpadów, wobec czego nie będzie w stanie przyjąć i przetworzyć odpadów z terenu Gminy Waśniów. Stwierdził, iż informacje zamieszczone w formularzu oferty w zakresie instalacji stanowią treść oferty oraz „istotną deklarację co do sposobu realizacji zamówienia (miejsca przekazywania i przetwarzania odpadów,). Jest to wiążące oświadczenie wykonawcy, które nie może być dowolnie zmieniane”. O ile Zamawiający dobrze rozumie intencje Odwołującego, to twierdzi on, iż Fart-Bis, przyznając wyraźnie w wykazie, że jego instalacja własna nie posiada jeszcze zezwoleń na przetwarzanie odpadów, zadeklarował przekazywanie do niej odpadów. Jest to teza co najmniej ryzykowna, gdyż zakłada sabotowanie przez Fart-B s złożonej przez siebie oferty, oczywistym jest bowiem, że Zamawiający odrzuciłby taką ofertę lecz jedynie pod warunkiem, że w wykazie nie byłoby żadnych innych podmiotów, do których ww. oferent mógłby przekazywać odpady. Podmioty takie jednakże zostały przez Fart-Bis w wykazie jednoznacznie określone. Odnieść się w tym miejscu należy do twierdzenia Odwołującego, jakoby informacje zamieszczone w formularzu oferty w zakresie instalacji nie mogą być dowolnie zmieniane. Istotnie, nie mogą być zmieniane „dowolnie”, jednostronnie, jednakże nie są one stałe i niewzruszone w trakcie realizacji zamówienia. Jak wynika bowiem z orzecznictwa KIO, obowiązek określania instalacji, do których podmiot odbierający odpady jest obowiązany przekazać odebrane odpady, ma charakter informacyjny i nie może nakładać na wykonawcę zobowiązania, iż całość odpadów odebranych zostanie przekazana do określonych w umowie instalacji. Świadczenie zamówienia ma charakter ciągły i obejmuje relatywnie długi czas. Nie jest nawet możliwe do przewidzenia, czy instalacje wskazywane przez oferenta będą funkcjonować przez cały okres realizacji zamówienia. Izba podkreśla: „ani przepisy ustawy Pzp, ani tym bardziej przepisy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie ograniczają w żaden sposób możliwości zmiany instalacji wskazanej przez wykonawcę w jego ofercie na etapie realizacji zamówienia” (wyrok z dnia 1 czerwca 2021 r., KIO 1229/21). Wobec powyższego, możliwa jest zmiana instalacji, ujętych w przedłożonym przez oferenta wykazie. Tym bardziej jest to dopuszczalne w sytuacji, która ma miejsce w niniejszym postępowaniu: gdy Fart-Bis podał w formularzu ofertowym instalacje alternatywne. Odwołujący przytoczył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2019 r. (KIO 809/19) na rzekomy dowód tego, że odrzuceniu podlega oferta wykonawcy, który wskazał na liście instalacji podmioty, którym nie będzie mógł przekazywać odpadów, gdyż „lista stanowi treść oferty, która nie może ulec zmianie lub uzupełnieniu w toku postępowania”. Jednakże Odwołujący pomija fakt, iż w sprawie, której dotyczy powyższy wyrok, oferent zamieścił na wykazie 39 instalacji, twierdząc następnie, że wykaz ten powinien być traktowany wyłącznie jako informacyjny. Natomiast w przypadku będącym przedmiotem bieżącego postępowania Fart-Bis wskazywał na wykazie podmioty, którym realnie będzie przekazywał odpady — czy to od początku realizacji umowy, czy to po uzyskaniu przez dany podmiot (tu: PUK Fart-Bis sp. z o.o.) właściwego zezwolenia. Odwołujący zarzucił, iż Fart-Bis „nie podał pełnych nazw i adresów instalacji, co uniemożliwia Zamawiającemu weryfikację sposobu realizacji zamówienia”. Zamawiający stwierdza, że jeżeli oferent w kwestionariuszu wskazał nazwę instalacji, a nie podał jej pełnego adresu, to Zamawiający za pomocą ogólnodostępnych informacji (np. poprzez strony internetowe danych podmiotów) może pozyskać owe adresy, wobec czego nie wymagał składania wyjaśnień w tym zakresie. W przypadku natomiast przedsiębiorstwa K. Recycling S.A., Odwołujący słusznie zauważył, że podmiot ten prowadzi trzy instalacje, które przyjmują i przetwarzają odpady frakcji szkło bezbarwne i kolorowe (w miejscowościach Wyszków — woj. mazowieckie, Pełkinie — woj. podkarpackie i Lubiniec — woj. śląskie). Zamawiający ustalił, że instalacją położoną najbliżej Zamawiającego jest znajdująca się w miejscowości Pełkinie. Wykonawca składając ofertę zaakceptował treść SWZ i opisu przedmiotu zamówienia, które zobowiązują wykonawcę do przekazywania odpadów odebranych od mieszkańców gminy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym z zasadą bliskości, sformułowana w art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach. Wobec tego Zamawiający przyjął, iż odpady, o których mowa powyżej, będą kierowane do instalacji zlokalizowanej najbliżej, tj. do miejscowości Pełkinie. Odwołujący zarzucił, ze dla odpadów frakcji papier i tektura Fart-Bis w pkt. V formularza ofertowego podał dwa podmioty, z czego jeden (Fart-Bis) nie posiada statusu instalacji, a drugi (BIO-MED sp. z o.o.) posiada zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodzie 15 01 01 (opakowania z papieru i tektury), a nie ma zezwolenia na przetwarzanie odpadów o kodzie 20 01 Ol (papier i tektura). Fart-Bis pismem z dnia 20 grudnia 2021 r. przedłożył aneks do umowy z BIO-MED sp. z o.o., obejmujący przyjmowanie i zagospodarowywanie odpadów m.in. o kodzie 20 01 01 (papier i tektura), o czym mowa w odpowiedzi na zarzut ad. 1. Wobec tego nie sposób zaakceptować stanowiska Odwołującego, który twierdzi, że Fart-Bis nie wskazał instalacji, do której będą przetwarzane i przekazywane odpady frakcji papier i tektura. Zamawiający w toku postępowania nie badał zezwoleń posiadanych przez instalacje, wskazywane przez oferentów. Wymóg taki nie został ujęty ani w specyfikacji warunków zamówienia, ani w żadnym innym dokumencie postępowania. Podobnie w pkt. XX Specyfikacji Warunków Zamówienia ujęte zostały dokumenty, których Zamawiający mógł żądać od wykonawcy, którego oferta uznana zostanie za najkorzystniejszą. W wykazie tym znajdują się umowy z instalacjami komunalnymi, potwierdzenie wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, umowa konsorcjum oraz harmonogram odbioru odpadów. Zobowiązanie wykonawcy do przedłożenia zezwoleń posiadanych przez instalacje, stanowiłby naruszenie przepisów ustawy Pzp. Zamawiający nie posiada wiedzy, jakoby BIO-MED sp. z o.o. nie posiadał zezwoleń, niezbędnych do odbioru i przetwarzania odpadów. Natomiast w związku z informacjami ujętymi w odwołaniu, kwestia ta będzie przedmiotem kontroli w zakresie prawidłowej realizacji przedmiotu umowy. Ad. 3 Zamawiający nie uwzględnia zarzutu. Odwołujący zarzucił, iż Fart-Bis, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania pojazdem posiadającym zamontowaną myjkę do pojemników, przystosowanym do mycia i dezynfekcji pojemników w miejscu odbioru odpadów, podał nie pojazd, a zespół pojazdów. Następnie przytoczył definicję pojazdu z ustawy Prawo o ruchu drogowym. Wskazał, że Zamawiający posługuje się w dokumentacji przetargowej pojęciami „pojazd” lub „samochód”, nie posługuje się natomiast pojęciem „zespołu pojazdów”. Zasugerował, iż mogą istnieć ograniczenia faktyczne (wąskie drogi z ostrymi zakrętami) lub prawne (zakazy ruchu dla zespołu pojazdów), które mogą uniemożliwiać zrealizowanie usługi mycia pojemników zespołem pojazdów. Jak zauważył sam Odwołujący, Zamawiający posługuje się w dokumentacji przetargowej pojęciami „pojazd” lub „samochód”. Są to pojęcia w rozumieniu potocznym. Dowodem na to jest fakt, iż gdyby Zamawiający zamierzał używać terminów ustawowych, to w miejscu „samochodu” zastosowałby zapewne „samochód ciężarowy” (którym w rozumieniu ustawy Prawo o ruchu drogowym — jest pojazd samochodowy przeznaczony konstrukcyjnie do przewozu ładunków), a w miejscu „pojazdu” (wg ustawy „środek transportu przeznaczony do poruszania się po drodze oraz maszyna lub urządzenie do tego przystosowane, z wyjątkiem urządzenia wspomagającego ruch”, czyli również np. wózek rowerowy, dorożka zaprzęgnięta w czwórkę koni czy ciągnik rolniczy) znalazłby się zapewne „pojazd samochodowy” („pojazd silnikowy, którego konstrukcja umożliwia jazdę z prędkością przekraczającą 25 km/h; określenie to nie obejmuje ciągnika rolniczego”). Z kolei zamiast „pojazdu specjalistycznego”, użytego w S2 ust. 9 projektu umowy (załącznik nr 4 do SWZ), a nie zdefiniowanego w ustawie Prawo o ruchu drogowym, pojawiłby się „pojazd specjalny”, oznaczający „pojazd samochodowy lub przyczepę przeznaczone do wykonywania specjalnej funkcji, która powoduje konieczność dostosowania nadwozia lub posiadania specjalnego wyposażenia” Skoro Zamawiający w całej dokumentacji postępowania nie posługuje się precyzyjnymi terminami z ustawy Prawo o ruchu drogowym, to nadużyciem jest sugerowanie, że zastosował je w jednym tylko miejscu: pisząc o pojeździe do mycia pojemników. Zgodnie natomiast z orzecznictwem Izby, wszelkie nieprecyzyjne postanowienia SWZ nie mogą wywoływać negatywnych skutków wobec podmiotów uczestniczących w przetargu (wyrok z dnia 4 grudnia 2019, KIO 2352/19). Na marginesie Zamawiający stwierdza, iż wbrew obawom Odwołującego, nie ma na terenie gminy Waśniów miejsc, do których dostęp przez zespół pojazdów byłby ograniczony prawnie. Zamawiający jest zarządcą dróg gminnych i posiada wiedzę, iż zakazy tego rodzaju nie są stosowane. Nie ma ich również na odcinkach dróg wojewódzkich. Zamawiający uzyskał także informację ze Starostwa Powiatowego w Ostrowcu Świętokrzyskim, iż zakazów wjazdu busów z przyczepkami nie ma na drogach powiatowych (pismo z dnia 29 grudnia 2021 r., znak: IR.III.033.761.2021). Jeżeli chodzi natomiast o ograniczenia faktyczne, czyli przytoczone przez Odwołującego „wąskie drogi z ostrymi zakrętami”, to zgodnie z wiedzą Zamawiającego nie ma na terenie gminy miejsc, z których odbierane są odpady, a niemożliwy byłby do nich dojazd przedmiotowym busem z dołączoną przyczepką. Ad. 4 Zamawiający nie uwzględnia zarzutu i żądania Odwołującego w całości. Odwołujący z ostrożności procesowej skonstruował ostatni zarzut, na wypadek nie podzielenia przez Izbę argumentacji podniesionej w zakresie zarzutów zaniechania odrzucenia oferty Fart-Bis. Podniósł mianowicie, jakoby zaistniały braki w „Wykazie wykonanych lub wykonywanych usług”, przedłożonych przez ww. Oferenta. W owym wykazie podano dwie usługi, realizowane odpowiednio na rzecz Gminy Ćmielów i na rzecz Gminy Rozprza. Odwołujący zarzucił, że Fart-Bis nie podał w tym dokumencie informacji o masie odpadów odebranych w ramach realizacji usług oraz że nie dołączono dowodów określających, czy usługi wymienione w wykazie zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Twierdzenia Odwołującego nie są prawidłowe. Zamawiający wymagał wskazania i udowodnienia wykonywania co najmniej „jednej usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, o łącznej masie minimum 900 Mg rocznie o wartość zamówienia minimum 700 000,00 zł (słownie: siedemset tysięcy złotych) i od co najmniej 4 500 mieszkańców. W dniu 14 grudnia 2021 r. Wykonawca przedłożył wykaz dwóch usług, wykonywanych odpowiednio na rzecz Gminy Ćmielów i na rzecz Gminy Rozprza. A następnie Fart-Bis przedłożył referencje z tych gmin (w dokumentacji postępowania). Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Fart-Bis” sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach wnosząc o oddalenie odwołania. Strony na rozprawie przedstawiły argumentacje na poparcie swoich stanowisk Wskazał, że Przystępujący przedstawił na wezwanie promesę firmy, która nie figuruje w wykazie instalacji przedstawionym w pkt 5 formularza ofertowego. Podkreślił, że wykaz stanowi treść oferty, także przez wskazanie sposobu wykonania zamówienia z wykorzystaniem konkretnych instalacji. Wskazuje na orzecznictwo w tym zakresie (wyrok KIO 3609/21). Tym samym lista instalacji nie jest przykładową listą podmiotów, lecz wiążącą wykonawcę. Wskazał przy tym na formułę zawartą w wykazie w odniesieniu do jednego podmiotu „z chwilą uzyskania pozwolenia”. Złożył pismo z Urzędu Marszałkowskiego w Kielcach oraz Urzędu Miasta Kielce celem potwierdzenia, iż organy te nie prowadzą postępowania dotyczącego zezwolenia na przetwarzanie odpadów dla przedsiębiorstwa FART BIS Sp. z o.o. Wskazał na opis firmy K. Recykling S.A. wymienionej w ofercie wskazując na brak konkretnej instalacji, w której miałyby być przetwarzane odpady. Tym samym sprecyzowanie samodzielne informacji przez Zamawiającego przez wskazanie adresu instalacji nie jest oparte na treści oferty. Podtrzymuje zarzut z punktu 2C o braku zezwolenia na przetwarzanie odpadów o wskazanych kodach, w tym miejscu składa wydruk zezwoleń firmy BIO-MED, gdzie brak jest zezwolenia dla opadu o kodzie 20.01.01. wskazuje na postanowienie ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach podkreślając wymóg wskazania konkretnych instalacji, do których konkretne odpady będą przekazywane. Wskazał, że obydwa dokumenty otrzymane przez Zamawiającego (promesa i umowa) podlegają ocenie. Lista instalacji powinna być zgodna z dowodami na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W odmiennym stanie rzeczy należało mówić o pozorności czynności. Przypomniał wymogi specyfikacji precyzującej kody odpadów. Wskazał na obowiązki i odpowiedzialność Zamawiającego oraz wykonawców opisane w szczególności w ustawie o odpadach. Podtrzymał zarzut z pkt III.3 dot. mycia pojemników dot. zadeklarowanego zestawu pojazdów, który nie odpowiada wymogom specyfikacji. Zamawiający podtrzymał stanowisko przedstawione w złożonej odpowiedzi. Stwierdził, że oceniając spełnienie warunków nie uwzględniał oferty EKO-SAM BIS, lecz podmiot wymieniony w wykazie, tj. BIO-MED Sp. z o.o., wykonawca który złożył na wezwanie dokumenty, wśród nich umowę z firmą Bio-MED Sp. z o.o. (na stronie 4 odpowiedzi omyłkowo wskazano firmę Eko-Sam Bis Sp. z o.o.). Stwierdził, że w formularzu ofertowym w pkt 5 wskazano podmioty uprawnione niezależnie od dodatkowego wskazania podmiotu własnego, który jeszcze nie posiadał zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Przypomniał argumentację o możliwości zmiany podmiotu prowadzącego instalacje w trakcie wykonywania umowy. Stwierdził, iż wykonawca nie deklarował, w jakim terminie przewiduje uzyskanie planowanego zezwolenia na własną instalację, stąd informacje o nieprowadzeniu postępowania w sprawie zezwolenia na przetwarzanie odpadów nie mają znaczenia. Potwierdził dokonanie własnego ustalenia dot. adresu instalacji firmy K. Recykling. Odnośnie zarzutu co do braku zezwolenia na odpad o kodzie 20.01.01 zaznaczył, że w specyfikacji nie przewidywano i nie badano konkretnych kodów odpadów w deklarowanych instalacjach. W złożonej umowie potwierdzono odbiór i zagospodarowanie wymaganych odpadów przedstawionych w ofercie. Podtrzymał argumentację w tym zakresie (strona 7 i 8 odpowiedzi na odwołanie) stwierdzając, że do wykonawcy, a nie instalacji należy osiąganie pewnych poziomów recyklingu. Odnośnie mycia pojemników podtrzymał argumentacje z odpowiedzi na odwołanie, w tym co do sposobu opisania wymogu i użycia pojęcia samochód lub pojazd. Taki opis wymogu mógł pozytywnie wpłynąć na poszerzenie konkurencyjności i dostępu do zamówienia. Nie oceniał złożonej promesy jako dokumentu związanego z ofertą, jako że nie dotyczyła ona instalacji wskazanej w wykazie. Ponownie wskazuje na treść listy instalacji, w tym instalacji potencjalnych. Wskazuje na obowiązki wykonawcy, w tym kary umowne przewidziane we wzorze umowy (par. 9). Przystępujący stwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu co potwierdził przełożonymi dokumentami. Wskazał na par. 5 ust. 9 wzoru umowy z powołaniem art. 6d ust. 4 pkt 5 z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku, z czego wywodzi dopuszczalność wskazania instalacji z zezwoleniem na zbieranie odpadów danej frakcji w niewielkiej ilości (KIO 1229/21). Nie każda frakcja wymagana musiała być wykazana w formularzu ofertowym, w tym np. frakcja opakowania z papieru i tektury. Stwierdził, że Odwołujący nie wykazał, że nie wydano zezwolenia dla BIO-MED. dla frakcji 20.01.01., zauważył, że w poprzedniej umowie całość odpadów z papieru i tektury była pod jednym kodem. Wskazał, że w par. 2 wzoru umowy sformułowano zasady bliskości i na tej podstawie Zamawiający prawidłowo określił adres instalacji firmy K. Recycling. W zakresie mycia pojemników wskazał na odpowiedź - wyjaśnienie Zamawiającego z 1.12.2021 r. dotyczące pytania nr 4, zgodnie z którym zaoferował prawidłowo urządzenie do mycia. Przedstawił zdjęcie urządzenia. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika przedstawione w pismach, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego nie naruszyła przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności wskazanych przez Odwołującego, a także postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Izba podziela w całości stanowisko zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, potwierdzone w dokumentacji postępowania i prawidłowo uzasadnione. W szczególności uznając za słuszne stanowisko odwołującego, iż treść formularza ofertowego, a w nim przedstawiony w pkt V wykaz instalacji przewidzianych do odbierania i przetwarzania określonych odpadów stanowi treść oferty, czyli stanowi jej część, należy zauważyć, że wymienione instalacje są uprawnione do deklarowanych czynności, a stwierdzenia o przewidywaniu w przyszłości przetwarzania odpadów przez instalację przystępującego po uzyskaniu wymaganego zezwolenia jest jedynie dodatkowym dopiskiem pozostającym bez wypływu na treść oferty i nie podlegającym ocenie. Izba podziela także stanowisko zamawiającego o uprawnionym ustaleniu adresu instalacji do przetwarzania szkła prowadzonej przez oznaczoną imiennie firmę, umiejscowionej w odległości najbliższej miejsca powstawania odpadów - gminy zamawiającego. Treść dokumentów ofertowych, w tym złożonych na wezwanie zamawiającego pozwala w pełni uznać, że wykonawca przedstawił prawidłowe referencje co do wykonanych usług na rzecz innych gmin, a także wykazał spełnienie warunku i uprawnienie do uzyskania punktów w kryterium mycie pojemników wobec wykazania dysponowania urządzeniem - pojazdem samochodem przeznaczonym do wykonywania takich czynności. Zgodność z wymogami stała się w sprawie oczywista w świetle wyjaśnienia zamawiającego przedstawionego wykonawcom w odpowiedzi na pytanie 4, z dnia 1 grudnia 2021 r. W świetle powyższego, ponawiając stwierdzenie o zasadności czynności zamawiającego w postępowaniu, orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .......................... 22 …

…Sygn. akt: KIO 270/19 POSTANOWIENIE z dnia 27 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 27 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum: 1/ Vendi Servis sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (lider – pełnomocnik), 2/ Jol-Mark sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach i 3/ Przedsiębiorstwo Produkcyjno-HandlowoUsługowe „Postęp” sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiatowy Publicznych Zakład Opieki Zdrowotnej w Rydułtowach i Wodzisławiu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) poniesionej z tytułu wpisu od odwołania na rzecz wykonawców 1/ Vendi Servis sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (lider – pełnomocnik), 2/ Jol-Mark sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach i 3/ Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „Postęp” sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący:……………………. Sygn. akt: KIO 270/19 Uzasadnie nie Zamawiający: Powiatowy Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rydułtowach i Wodzisławiu Śląskim prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług społecznych w zakresie żywienia pacjentów i dystrybucji posiłków na oddziały”, nr sprawy: 44/ZP/ 2018. Odwołujący: wykonawcy 1. Vendi Servis spółka z o.o. z siedzibą w Łodzi, 2. JOL-MARK spółka z o.o. w Gliwicach i 3. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „Postęp” spółka z o.o. w Gliwicach wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego, tj. dokonania wyboru oferty wykonawcy - NIRO spółka z o.o. (dalej: Wykonawca) jako najkorzystniejszej, z naruszeniem przepisów Pzp. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 138o ust. 1-2 Pzp w związku z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona z powodu jej niezgodności z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia polegającej na załączeniu do niej przykładowego jadłospisu (będącego treścią oferty) nie spełniającego wymagań Zamawiającego zawartych w treści SIWZ; 2. art. 138o ust. 1-2 w zw. z art. 84 ust. 2 w zw. z art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp przez zaniechanie zwrócenia Wykonawcy poprawionej oferty wniesionej po upływie terminu składania ofert i prowadzenie przez Zamawiającego z Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty; 3. art. 138o ust. 1-2 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp przez bezpodstawne wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia i wyjaśnienia przykładowego jadłospisu stanowiącego część oferty Wykonawcy po upływie terminu składania ofert, na podstawie przepisu uprawniającego Zamawiającego do wezwania do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu a nie treści oferty 4. art. 138o ust. 1-2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp i w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2018 poz. 419) przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób nieobiektywny i dyskryminacyjny, niezgodny z SIW Z i tym samym niepoprawny, w tym wybranie jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, która nie odpowiada zasadom zawartym w SIWZ. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.odrzucenia oferty Wykonawcy - NIRO spółka z o.o.; 3.powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 4.dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych. Odwołujący posiadają interes prawny w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, ponieważ złożona przez nich wspólnie oferta zajęła drugie miejsce w klasyfikacji ofert złożonych przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu i w wypadku uwzględnienia odwołania może zostać wybrana przez Zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza. Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący w pierwszej kolejności przedstawił argumentację dopuszczalności korzystania ze środków ochrony prawnej w przypadku zamówień publicznych na usługi społeczne o wartości poniżej wyrażonej w złotych równowartości kwoty 750.000 euro, opierając się na wykładni przepisów prawa, orzecznictwie i piśmiennictwie. Wskazał, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIW Z, jest: 1. sporządzanie całodziennych posiłków w kuchni wykonawcy, zgodnie z warunkami określonymi w ustawie o bezpieczeństwie żywności i żywienia z dnia 25.08.2006 r.; 2. dowóz posiłków przez wykonawcę do Zamawiającego; 3. dostarczenie oraz dystrybucja w poszczególne oddziały do kuchenek oddziałowych przygotowanych przez wykonawcę posiłków całodziennych; 4. Odbiór brudnych pojemników typu GN po rozdzieleniu posiłków i ich zmywanie u wykonawcy. Zamawiający w piśmie złożonym Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej dnia 22 lutego 2019 r. oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Potwierdził, że przekazanie kopii odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nastąpiło w dniu 15 lutego 2019 r. e-mail i pocztą. W ustawowym terminie 3 dni liczonych od tej daty, zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy pzp, do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując odwołanie na posiedzeniu stwierdziła, że przedmiot zamówienia obejmuje stosownie do opisu przedmiotu dokonanego przez zamawiającego z użyciem kodów CPV: usługi przygotowania posiłków - 55321000-6, usługi dowożenia posiłków - 55521200-0 oraz 55322000-0 tj. usługi gotowania posiłków. Pierwszy i trzeci rodzaj usług wyżej wymienionych nie stanowi usług społecznych wymienionych w załączniku XIV do dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE, o których mowa w art. 138h ustawy Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji uznać należy, że zarzuty odwołania podlegają ocenie na zasadach ogólnych ustawy z uwzględnieniem przepisów Działu VI ustawy pzp, w tym art. 180 ust. 2 pkt ustawy. Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu bez udziału stron, że postępowanie odwoławcze, wobec uwzględnienia zarzutów odwołania, należało umorzyć na podstawie przepisu art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 2b ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), z których wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed rozpoczęciem rozprawy, koszty postępowania znosi się wzajemnie. Przewodniczący: …………………………….. …

…KIO 1329/24, KIO 1346/24, KIO 1347/24 WYROK Warszawa dnia 21 maja 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Jolanta Markowska Małgorzata Rakowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniach 9,10, 20 maja 2024r. w sprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2024 r. przez odwołujących: 1.RE-Bau sp. o.o. ul. Armii Krajowej 19, 30-150 Kraków (KIO 1329/24) z udziałemprzystępującego po stronie zamawiającego: ERBUD Spółka Akcyjna ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa, 2.Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (KIO 1346/24), z udziałemprzystępujących po stronie zamawiającego:1.ERBUD Spółka Akcyjna ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa 2. RE-Bau sp.o.o. ul. Armii Krajowej 19, 30-150 Kraków, 3.A. Sp. z o.o. ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (KIO 1347/24), z udziałemprzystępujących po stronie zamawiającego: 1. RE-Bau sp. o.o. ul. Armii Krajowej 19, 30-150 Kraków 2. ERBUD Spółka Akcyjna ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Pamięci Narodowej - Komisja Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu ul. Janusza Kurtyki 1, 02-676 Warszawa orzeka: oddala odwołania kosztami postępowania obciąża odwołujących: RE-Bau sp. o.o. ul. Armii Krajowej 19, 30-150 Kraków (KIO 1329/24), Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (KIO 1346/24), A. Sp. z o.o. ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (KIO 1347/24) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących: RE-Bau sp. o.o. ul. Armii Krajowej 19, 30-150 Kraków (KIO 1329/24), Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (KIO 1346/24), A. Sp. z o.o. ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (KIO 1347/24), przez każdego z odwołujących w kwocie po 20.000,00zl (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisów od odwołania Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. j.t. 2023 r. poz. 1605 z pózn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………………… Członkowie: ……………………………………… ……………………………………… uzasadnienie Odwołania dotyczą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie w trybie zaprojektuj i wybuduj zadania inwestycyjnego pn. „Budowa nowego budynku Oddziału IPN w Krakowie" Numer referencyjny postępowania: BAG-81/23 Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 023/S 191-598067 z dnia 4 października 2023 roku. Sygn. akt KIO 1329/24 Odwołanie RE-Bau sp. z o.o. Kraków z dnia 19 kwietnia 2024r. Odwołanie dotyczy czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. niezgodnym z przepisami ustawy Pzp wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcę ERBUD S.A. („ERBUD”), 2. niezgodnym z przepisami ustawy Pzp zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy ERBUD w związku z niespełnieniem przez niego warunków udziału w postępowaniu, 3. niezgodnym z przepisami ustawy Pzp zaniechaniu wezwania wykonawcy ERBUD do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub wyjaśnień w tym zakresie. Zamawiającemu zarzucił Odwołujący naruszenie: 1. art. 226 ust.1pkt 2b Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ERBUD, w sytuacji, gdy została ona złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 2. art. 226 ust.1pkt 2c Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ERBUD w sytuacji, kiedy nie złożył on w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie wystarczających wyjaśnień odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu, 3. art.128 ust.1 i 4 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy ERBUD do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu względnie do złożenia wyczerpujących wyjaśnień w tym zakresie. Z uwagi na powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2. wykluczenie wykonawcy ERBUD z postępowania względnie wezwanie go do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub wyjaśnień w tym zakresie, 3. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania znalazły się w szczególności następujące argumenty formalne i prawne. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie w trybie zaprojektuj i wybuduj zadania inwestycyjnego pn. „Budowa nowego budynku Oddziału IPN w Krakowie" złożono 7 ofert. W dniu 9 kwietnia 2024 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu trzech spośród złożonych ofert. Zamawiający w odniesieniu do nieodrzuconych ofert poinformował o przyznanych punktach w poszczególnych kryteriach oceny ofert oraz łącznej punktacji. Zgodnie z informacją Zamawiającego, najwięcej punktów otrzymała oferta wykonawcy ERBUD - 98,71 punktów. Oferta odwołującego otrzymała 89,68 punktów i została sklasyfikowana przez Zamawiającego na drugim miejscu w rankingu ofert. Odwołujący twierdzi, że oferta ERBUD nie powinna zostać uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą, ale powinna zostać odrzucona, względnie zamawiający powinien wezwać wykonawcę ERBUD do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień. Zamawiający w Ogłoszeniu i w SW Z opisał warunki udziału w postępowaniu odnośnie zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający oczekiwał, że wykonawcy: 1. Wykażą się odpowiednią zdolnością techniczną, tj. realizacją w okresie ostatnich 7 lat (po zmianie SWZ, przed zmianą - 5 lat), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: a) dwóch usług polegających na opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy nowego budynku o funkcji biurowo-konferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2500 m2 każda, z pomieszczeniami archiwalnymi lub innymi z kontrolą jakości powietrza (temperatury i wilgotności) o powierzchni archiwów min. 300 m2 każda, b) jednej usługi polegającej na opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy nowego budynku o funkcji biurowo-konferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2500 m2 każda, na terenie objętym ochroną konserwatorską (wpisanym do rejestru zabytków), c) dwóch robót budowlanych polegających na budowie nowego budynku o funkcji biurowo- konferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2500 m2 każdy. Wykonawca ERBUD na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu do oferty załączył wykaz robót oraz wykaz osób. Wykonawca A. sp. z o.o. w Strzelcach Opolskich (odwołujący w sprawie 1347/24), złożył Zamawiającemu pismo z dnia 25 marca 2024 r. (dowód w załączeniu), z wnioskiem o rzetelną weryfikację spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę ERBUD. Zamawiający pismem z dnia 26 marca 2024r. wezwał wykonawcę ERBUD do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp w następujących kwestiach: I.W zakresie złożonego wykazu zrealizowanych zamówień: 1) dot. pkt 2 - usługi zrealizowanej dla B.W. - W ILK STUDIO, 30-049 Kraków ul. Czarnowiejska 49/3: W związku z faktem, że z treści załączonej do wykazu referencji wynika, że usługa dotyczyła wykonania dokumentacji projektowej budowy, prosimy o potwierdzenie, że dokumentacja ta zawierała również część kosztorysową; 2) dot. pkt 3 - usługi zrealizowanej dla KONSTAL sp. z o.o. Krasne- Lasocice 102, 34- 620 Jodłownik: Prosimy o doszczegółowienie (podanie nr działki) lokalizacji wskazanego budynku biurowego przy ul. Dietla w Krakowie. Jednocześnie mając na uwadze, że treść załączonej do wykazu referencji mówi o wykonaniu dokumentacji projektowej budynku biurowego w Krakowie, prosimy o potwierdzenie, że dokumentacja ta zawierała również część kosztorysową oraz dotyczyła budowy nowego budynku. 3) dot. pkt 4 - inwestycji zrealizowanej dla Martinique Investment Sp. z o.o. ul. Forteczna 35-37, 87¬100 Toruń: W związku z faktem, że z treści załączonej do wykazu referencji nie wynika, że wybudowany budynek posiada funkcję biurowo-konferencyjną, prosimy o potwierdzenie, że wskazana robota budowlana spełnia wymagania w tym zakresie; 4) dot. pkt 5 - inwestycji zrealizowanej dla Ghelamco Poland Sp. z o.o. S.K., ul. Wołoska 22, 02-675 Warszawa: Z treści załączonej do wykazu referencji wynika, że wybudowany budynek pełni funkcję głównie biurową. Zamawiający prosi o potwierdzenie, że posiada on funkcję biurowo - konferencyjną. Zgodnie z wiedzą powziętą przez zamawiającego, wskazane przy ww. inwestycjach numery w rejestrze zabytków nie odpowiadają opisowi inwestycji. Prosimy o wyjaśnienie powyższych rozbieżności. Na tak sformułowane wezwanie wykonawca ERBUD pismem z dnia 2 kwietnia 2024 r. złożył „Pismo Wykonawcy", które było bardzo lakoniczne i praktycznie nie zawierało żadnych nowych informacji, mogących pozwolić Zamawiającemu na ustalenie, czy wykonawca ERBUD spełnia warunki udziału w postępowaniu. Pismo to wobec tego trudno nawet nazwać „wyjaśnieniami" i sam wykonawca ERBUD tak pisma nie zatytułował. W zakresie złożonego wykazu zrealizowanych zamówień wykonawca ERBUD „wyjaśnił": 1) dot. pkt 2 - usługi zrealizowanej dla B.W. - W ILK STUDIO, 30-049 Kraków, ul. Czarnowiejska 49/3 Wykonawca ERBUD S.A. oświadcza i potwierdza, że wskazana dokumentacja zawierała również część kosztorysową. 2) dot. pkt 3 - usługi zrealizowanej dla KONSTAL Sp. z o.o. Krasne - Lasocice 102, 34- 620 Jodłownik Wykonawca ERBUD S.A. informuje, że budynek biurowy został zaprojektowany na działkach ewidencyjnych nr 48 i 49 Obręb S-11 przy ul. J.D. w Krakowie. Wykonawca ERBUD S.A. oświadcza i potwierdza, że wskazana dokumentacja zawierała również część kosztorysową. Wykonawca ERBUD S.A. oświadcza i potwierdza, że wskazana dokumentacja dotyczyła budowy nowego budynku. 3) dot. pkt 4 - inwestycji zrealizowanej dla Martinique Investment Sp. z o.o., ul. Forteczna 35-37, 87-100 Toruń Wykonawca ERBUD S.A. oświadcza i potwierdza, że wskazana robota budowlana spełnia wymagania w zakresie oczekiwanym przez Zamawiającego, tj. w zakresie posiadania funkcji biurowo - konferencyjnej. 4) dot. pkt 5 - inwestycji zrealizowanej dla Ghelamco Poland Sp. z o.o. S.K., ul. Wołoska 22, 02-675 Warszawa Wykonawca ERBUD S.A. oświadcza i potwierdza, że wskazany budynek posiada funkcję biurowo - konferencyjną. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia z dnia 2 kwietnia 2024 r. wykonawcy ERBUD nie powinny rozwiać wątpliwości Zamawiającego odnośnie spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Nie wnoszą nic nowego, i stanowią jedynie podtrzymanie poprzednich informacji złożonych w ofercie - wykonawca ERBUD poprzestaje na gołosłownym oświadczeniu, że „oświadcza i potwierdza", że wskazana dokumentacja posiadała cechy wymagane przez Zamawiającego, nie przedstawiając nie tylko żadnej dokumentacji i dowodów, mogących wykazać prawdziwość jego twierdzeń, nie przedstawia nawet żadnej argumentacji. Odwołujący w opisanych wyżej okolicznościach wywodzi, że oferta wykonawcy ERBUD powinna zostać odrzucona już na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 c w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp. Zamawiający wezwał wykonawcę ERBUD do wyjaśnień, a wykonawca ERBUD takich wyjaśnień w wyznaczonym terminie nie złożył, ponieważ złożone przez ERBUD pismo z dnia 2 kwietnia 2024 r. takich wyjaśnień, biorąc pod uwagę jego treść, nie zawiera. Niezależnie od powyższego, Odwołujący jak już wyżej wskazano, podziela zgłoszone przez wykonawcę A. wątpliwości co do niespełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę ERBUD. W uzupełnieniu zastrzeżeń wykonawcy A. odnośnie spełnienia przez ERBUD warunków udziału w postępowaniu w zakresie pkt b) (jednej usługi polegającej na opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy nowego budynku o funkcji biurowo-konferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2.500m2, na terenie objętym ochroną konserwatorską wpisanym do rejestru zabytków) odwołujący wskazuje, że: 1. projekt nowego budynku na wskazanych działkach o nr 48 i 49 Obręb S-11 przy ul. Dietla w Krakowie wykluczają w sposób jednoznaczny zapisy Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego "Kazimierz" (Uchwała NR LXXXVNI/2145/17 Rady Miasta Krakowa z dnia 8 listopada 2017 r. w załączeniu); 2. działka nr 48 jest zabudowana budynkiem frontowym (ul. Dietla nr 77/św. Sebastiana 26) wpisanym do ewidencji zabytków; 3. działka nr 49 jest zabudowana budynkiem frontowym (ul. św. Sebastiana nr 28); wpisanym do ewidencji zabytków; 4. zapis planu (Zasady ochrony i kształtowania ładu przestrzennego i kształtowania zabudowy § 7.2, w załączeniu) jednoznacznie stwierdza, że : "W odniesieniu do: 1) budynków frontowych ustala się możliwość prowadzenia jedynie robót budowlanych polegających na odbudowie, przebudowie, nadbudowie w zakresie lukarn, rozbudowie, remoncie i rozbiórce oraz robót wymienionych w ustaleniach szczegółowych, pod warunkiem zgodności z ustaleniami planu;" oraz zapis planu:" § 26.1. Wyznacza się Teren zabudowy mieszkalno-usługowej, oznaczony symbolem MW/U.7 o podstawowym przeznaczeniu pod zabudowę budynkami mieszkalnymi wielorodzinnymi, mieszkalno-usługowymi lub budynkami usługowymi. (...) 3. W wyznaczonym terenie znajdują się obiekty objęte ochroną konserwatorską, ujęte w gminnej ewidencji zabytków, oznaczone na rysunku planu pod adresem: 8) ul. J.D. 77/ul. św. Sebastiana 26 - kamienica; 20) ul. św. Sebastiana 28 - kamienica;" Zdaniem Odwołującego oczywiste jest, że powyższe zapisy planu jednoznacznie wykluczają na wskazanych przez wykonawcę ERBUD działkach nr 48 i 49 budowę nowego budynku a zatem realizacja ta nie spełnia wymagania warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym należało wykazać usługę polegającą na opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy nowego budynku. W związku z powyższym można przyjąć założenie, że albo wykonawca ERBUD złożył fałszywe oświadczenie w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, albo został wykonany całkowicie wadliwy projekt, który jest niezgodny z MPZP "Kazimierz", który nie uzyskał pozwolenie konserwatorskiego i pozwolenia na budowę i nie będzie mógł być zrealizowany. Bez względu na to, który z wniosków jest poprawny, to każdy z nich prowadzi do konkluzji, że wykonawca ERBUD nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, zatem jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2b Pzp. Gdyby Izba nie podzieliła argumentacji : biurowo - konferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2 500 m2, na terenie objętym ochroną konserwatorską wpisanym do rejestru zabytków. Ani z przedstawionych przez wykonawcę ERBUD dokumentów wraz z ofertą, ani ze złożonych „wyjaśnień" w dniu 2 kwietnia 2024 r. nie wynika, że wykonawca ERBUD warunek ten spełnia; względnie Zamawiający mógłby ewentualnie wezwać do złożenia precyzyjnych wyjaśnień z zastrzeżeniem, że nie może być to ponowne wezwanie w tej samej sprawie. Powyższe uzasadnia postawienie Zamawiający zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy ERBUD do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu względnie do złożenia wyczerpujących wyjaśnień w tym zakresie. Reasumując, w zaistniałych okolicznościach sprawy, zamawiający powinien albo wykluczyć wykonawcę ERBUD z postępowania z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, albo przynajmniej wezwać go do uzupełnienia dokumentów względnie złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Z tych względów, wniesienie odwołania stało się konieczne. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Sygn. akt KIO 1329/24 Zarówno zamawiający jak i przystępujący po jego stronie ERBUD złożyli odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przy czym zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie zaprzecza wszystkim twierdzeniom odwołującego, które w sposób wyraźny nie zostały przyznane w odpowiedzi na odwołanie. Izba podziela przedstawioną argumentację zamawiającego oraz przystępującego i oddala odwołanie w całości. Odwołaniem odwołujący objął czynności i zaniechania polegające na: 1) dokonaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez ERBUD S.A. („Erbud”), 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Erbud w związku z niespełnieniem warunków udziału w postępowaniu; 3) zaniechaniu wezwania Erbud do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub wyjaśnień w tym zakresie. 2. Wskazując na powyższe działania i zaniechania odwołujący zarzucił zamawiającemu, naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Erbud, w sytuacji, gdy została ona złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Erbud, w sytuacji, kiedy nie złożył on wyznaczonym przez zamawiającego terminie wystarczających wyjaśnień odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu, 3) art. 128 ust. 1 i 4 Pzp przez zaniechanie wezwania Erbud do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, względnie do złożenia wyczerpujących wyjaśnień w tym zakresie. 3. Podnosząc powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2) wykluczenie wykonawcy Erbud z postępowania względnie wezwanie go do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub wyjaśnień w tym zakresie, 3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie. Treść warunków udziału w postępowaniu w zakresie określonym w rozdziale IX pkt 1.4.1SW Z została ustalona pismem zamawiającego z dnia 12 października 2023 r. przez nadanie pkt 1.4.1 brzmienia: „ 1.4.1 wykażą się odpowiednią zdolnością techniczną, tj. zrealizowali w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: a) dwóch usług polegających na opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy nowego budynku o funkcji biurowo-konferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2500 m2 każda, z pomieszczeniami archiwalnymi lub innymi z kontrolą jakości powietrza (temperatury i wilgotności) o powierzchni min. 300 m2 każda, b) jednej usługi polegającej na opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy nowego budynku o funkcji biurowo-konferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2500 m2, na terenie objętym ochroną konserwatorską (wpisanym do rejestru zabytków), c) dwóch robót budowlanych polegających na budowie nowego budynku o funkcji biurowo- konferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2500 m2 każdy.” Dowód: pismo z dnia 12 października 2023 r. (znakBAG-V4-280-108(3)/23) - w aktach sprawy. Na potwierdzenie spełniania powyższych warunków wykonawca zgodnie z rozdziałem XI SW Z był zobowiązany do złożenia wykazu: - zrealizowanych zamówień, o których mowa wyżej w pkt 1.4.1, wraz z podaniem powierzchni użytkowej, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz, których zamówienia zostały wykonane oraz dowodów, czy zostały wykonane należycie (według załącznika nr 3 do SW Z), przy czym dowodami tymi mogły być referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmioty, na rzecz których usługi były wykonane (...), a w przypadku gdy wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy (pkt 1.5). W dniu 6 marca 2024 r. Zamawiający wezwał Erbud S.A. do złożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz przedłożenia podmiotowych środków dowodowych w terminie do dnia 18 marca 2024 r. Wskazane w wezwaniu dokumenty zostały złożone przez Erbud w dniu 18 marca 24 r. W dniu 9 kwietnia 2024 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Erbud. W tym stanie rzeczy: Erbud spełnia warunki udziału w postępowaniu opisane w rozdziale pkt 1.4.1 SW Z. Erbud przedłożył wykaz zrealizowanych zamówień, w którym wskazał usługi zrealizowane przez PPA Podczaszy Pracownia Architektoniczna sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (na zdolnościach tego podmiotu polega Erbud w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu) na rzecz: 1) Zamawiającego oraz B.W. - Wilk Studio - jako spełnienie warunku obejmującego wykonanie dwóch usług polegających na opracowaniu dokumentacji projektowo- kosztorysowej budowy nowego budynku o funkcji biurowo-konferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2500 m2 każda, z pomieszczeniami archiwalnymi lub innymi z kontrolą jakości powietrza (temperatury i wilgotności) o powierzchni min. 300 m2 każda; 2) Konstal sp. z o.o. z siedzibą w Krasne-Lasocice - jako spełnienie warunku obejmującego wykonanie jednej usługi polegającej na opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy nowego budynku o funkcji biurowokonferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2500 m2, na terenie objętym ochroną konserwatorską (wpisanym do rejestru zabytków). Do wykazu tego zostały dołączone referencje wystawione przez Zamawiającego, B.W.k - W ILK STUDIO oraz Konstal z o.o. potwierdzające, że usługi zostały wykonane należycie. Dowód: wykaz zamówień załącznik nr 3 - w aktach sprawy katalog 13. ERBUD.zip\ODPOW IEDZ NA W EZWANIE Z DNIA 06-03-2024.7z\Wykaz zamówień zał 3 + referencje\ Zamawiający badając doświadczenie Erbud szczegółowo przeanalizował przedłożone przez niego dokumenty i informacje i wobec powziętych wątpliwości skierował w dniu 26 marca 2024 r. wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie: 1) usługi zrealizowanej dla B.W. - potwierdzenia, że obejmowała również część kosztorysową; 2) usługi zrealizowanej dla KONSTAL sp. z o.o. - podania numeru działki, na której zlokalizowany jest budynek przy ul. Dietla w Krakowie oraz potwierdzenia, że obejmowała również część kosztorysową oraz dotyczyła budowy nowego budynku; 3) inwestycji zrealizowanej dla Martinique Investment Sp. z o.o. - potwierdzenia, że wskazana robota budowlana dotyczy budynku o funkcji biurowo-konferencyjnej; 4) inwestycji zrealizowanej dla Ghelamco Poland Sp. z o.o. S.K. - potwierdzenia, że wybudowany budynek pełni funkcję biurowo- konferencyjną. Erbud w wyjaśnieniach z dnia 2 kwietnia 2024 r. potwierdził, że wskazana dokumentacja stworzona dla B.W. oraz KONSTAL sp. o.o. zawierała również część kosztorysową, a usługa zrealizowana dla KONSTAL sp. z o.o. dotyczyła nowego budynku zaprojektowanego na działkach ewidencyjnych nr 48 i 49 Obręb S-11 przy ul. J.D. w Krakowie. Erbud potwierdził również, że inwestycje zrealizowane dla Martinique Investment Sp. z o.o. oraz Ghelamco Poland Sp. z o.o. S.K. dotyczyły budynków o funkcji biurowo- konferencyjnej. Dowód: 1)pismo Zamawiającego z dnia 26 marca 2024 r.- w aktach sprawy katalog 13. ERBUD.zip 2) pismo Erbud z dnia 2 kwietnia 2024 r.-w aktach sprawy katalog 13. ERBUD.zip Po otrzymaniu wyjaśnień zamawiający jak oświadczył w odpowiedzi na odwołanie, badając doświadczenie firmy Erbud przeanalizował warunki miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru „Kazimierz” uchwalonego uchwałą nr LXXXVIII/2145/17 Rady Miasta Krakowa z dnia 8 listopada 2017 r. (Dziennik Urzędowy Województwa Małopolskiego z 2017 r. poz. 7618) (dalej „MPZP”), dla działek nr 48 i 49 w obrębie S-11. Działki te są położone na terenie wchodzącym w skład układu urbanistycznego oraz zespołu zabudowy Kazimierza w obrębie tzw. „nowego miasta” wraz z historycznymi przedmieściami: Łąką Św. Sebastiana, Podbrzeziem oraz Polami Kazimierzowskimi wpisanym do rejestru zabytków nieruchomych województwa małopolskiego pod numerem rejestru A-1273/M decyzją Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Krakowie z dnia 18 lipca 2011 r. Dowód: decyzja małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Krakowie z dnia 18 lipca 2011 r. nr OZKr.DW.410-A-49/ll Powyższe dokumenty potwierdzają, że usługa wykonana na rzecz KONSTAL sp. z o.o. dotyczyła budynku zlokalizowanego na terenie objętym ochroną konserwatorską. Wyjaśnienia Erbud z dnia 2 kwietnia 2024 r. są również zgodne MPZP zgodnie z którymi w odniesieniu do budynków frontowych istnieje możliwość prowadzenia robót budowlanych polegających na odbudowie, przebudowie (...), rozbudowie (...) i rozbiórce (...) pod warunkiem zgodności z ustaleniami planu (§ 7 ust. 2 pkt 1 MPZP), a teren, na którym znajdują się działki może być zabudowany budynkami usługowymi (§ 26 ust. 1 MPZP). Zapisy MPZP dla wskazanych działek dopuszczają zatem rozbiórkę i budowę w tym miejscu nowej części budynku na przykład z pozostawieniem elewacji frontalnej, co akurat jest zjawiskiem spotykanym dość często na terenach objętych ochroną konserwatorską. MPZP dla wskazanych działek dopuszcza również zabudowę usługową, czyli taką jaką zamawiający ma na swojej inwestycji. Dlatego w ocenie zamawiającego brak jest podstaw, aby uznać iż oświadczenie Erbud w tym zakresie zawierało informacje nieprawdziwe, a tym samym aby podważyć doświadczenie oferenta. Powyższe przesądza również o tym, że brak było podstaw do odrzucenia oferty złożonej przez Erbud, gdyż spełniał on postawiony warunek udziału w postępowaniu (rozdział IX pkt 1.4.1 lit. b) obejmujący realizację jednej usługi polegającej na opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy nowego budynku o funkcji biurowo-konferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2500 m2, na terenie objętym ochroną konserwatorską (wpisanym do rejestru zabytków), co znalazło odzwierciedlenie w złożonym oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp oraz złożonych podmiotowych środkach dowodowych. Podnieść wreszcie należy, że zamawiający skorzystał z przewidzianej w art. 128 ust. 4 Pzp instytucji wyjaśnień co do złożonych podmiotowych środków dowodowych. W skierowanym do Erbud wezwaniu zamawiający precyzyjnie wskazał w jakim zakresie wyjaśnienia te mają być udzielone. Skoro Erbud udzielił wyjaśnień w wymaganym przez zamawiającego zakresie i wyjaśnienia te pozwoliły stwierdzić, że złożone podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale IX pkt 1.4.1 lit. b, są kompletne oraz nie zawierają błędów, to zamawiający nie musiał nie tylko ponownie wzywać Erbud do złożenia wyjaśnień, ale również nie miał podstaw do wzywania do ich poprawienia lub uzupełnienia. Izba podziela konkluzję zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, stwierdzającą, że podniesione przez odwołującego zarzuty nie znajdują uzasadnienia w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a czynności zamawiającego zostały dokonane zgodnie z przepisami Pzp i: 1) nie zaistniały podstawy do odrzucenia oferty Erbud, w oparciu o: a) przesłanki wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp - gdyż Erbud spełnia warunki udziału w postępowaniu; b) przesłanki wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp - gdyż Erbud złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp oraz przedłożył wymagane podmiotowe środki dowodowe; 2) brak było podstaw do wzywania Erbud do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz jako zasadny Izba stwierdza wniosek zamawiającego, że odwołanie powinno zostać oddalone w całości. Izba oceniając i rozważając przedstawiony w sprawie stan faktyczny, jak i prawny w oparciu o przedstawione w sprawie wnioski dowodowe (wykaz usług, referencje, zgłoszone zastrzeżenia do oferty ERBUD przez konkurentów, wezwania od zamawiającego do złożenia wyjaśnień przez ERBUD w związku z zastrzeżeniami, złożone wyjaśnienia, akty prawa miejscowego, Rejestr wniosków, decyzji i zgłoszeń dla dz.48 i 49 oraz oświadczenia spółki Konstal sp. z o.o. o kosztorysie do dokumentacji projektowej oraz kosztorys inwestorski do dokumentacji z obowiązującą tajemnicą przedsiębiorstwa), nie stwierdza naruszeń prawa przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu, ponieważ odwołujący nie udowodnił braku dokumentacji projektowo - kosztorysowej po stronie wykonawcy ERBUD. W tym stanie rzeczy Izba nie stwierdzając naruszeń Pzp wskazanych w odwołaniu, które miałyby wpływ na wynik postępowania, oddaliła odwołanie na mocy art. 554 ust.1 pkt 1) ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 20.000,00 złotych. Sygn. akt KIO 1346/24 Odwołanie BUDIMEX S.A. Warszawa z dnia 19 kwietnia 2024r. Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie w trybie zaprojektuj i wybuduj zadania inwestycyjnego pn. „Budowa nowego budynku Oddziału IPN w Krakowie" Numer referencyjny postępowania: BAG-81/23 Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 191-598067 z dnia 4 października 2024 roku odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na: 1) wyborze oferty wykonawcy Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie („Erbud") jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) odrzuceniu oferty odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. art. 16 ustawy Pzp i w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wobec niezasadnego przyjęcia przez zamawiającego, że odwołujący nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, jak również wobec niezasadnego przyjęcia, że złożone przez odwołującego wyjaśnienia nie uzasadniają zaoferowanej ceny i nie potwierdzają, że odwołujący uwzględnił w swojej wycenie wszystkie koszty związane z wykonaniem prac, gdy tymczasem odwołujący udzielił zamawiającemu szczegółowych wyjaśnień w pełnym zakresie, przedłożył zamawiającemu dowody potwierdzające zasadność i realność zaoferowanej ceny, w tym w szczególności odpowiednie kalkulacje i oferty podwykonawców, a tym samym zadośćuczynił wezwaniu zamawiającego. Odrzucenie oferty odwołującego w tych okolicznościach świadczy o tym, że zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy tych wyjaśnień, co z kolei świadczy o naruszeniu przez zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców. Ponadto zamawiający nie uzasadnił w sposób należyty podstaw prawnych i faktycznych swojej decyzji. W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Erbud i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy Pzp odwołujący wniosł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Odwołujący zachował terminy i wymogi formalne narzucone ustawą Pzp. Termin 19 kwietnia 2024r. został dochowany przez odwołującego. Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami zamawiającemu. Odwołujący przywołał w szczególności następujące okoliczności faktyczne i prawne, na których oparł odwołanie Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia kwotę 106.727.166,57 zł brutto (86.770.054,12 zł netto). Oferty na realizację zamówienia złożyło 7 wykonawców: 1. Budimex S.A. Warszawa 72 488 820,00 zł. 2. PORR S.A. Warszawa 98 291 046,60 zł. 3. Warbud S.A. Warszawa 104 685 300,00 zł. 4. A. Sp. z o.o. Strzelce Opolskie 79 176 176,98 zł. 5. Erbud S A. Warszawa 89 769 090,00 zł. 6. RE-Bau Sp. z o.o. Kraków 89 777 700,00 zł. 7. DEKPOL Budownictwo Sp. z o.o. Pinczyn73 051 756.49 60 Dowód:informacja z otwarcia ofert (w aktach Postępowania) Pismami z dnia 23 stycznia 2024 r., 14 lutego 2024 r. i 26 lutego 2024 r. zamawiający wzywał odwołującego w trybie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących zaoferowanej ceny oraz jej istotnych części składowych, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W dniach 5 lutego 2024 r., 21 lutego 2024 r. i 1 marca 2024 r. odwołujący złożył odpowiednie wyjaśnienia wraz z dowodami dotyczącymi zaoferowanej ceny oraz jej istotnych części składowych. W dniu 9 kwietnia 2024 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Erbud, a także zawiadomił o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Wśród ofert odrzuconych znalazła się oferta Odwołującego, a także oferta wykonawcy A. sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz oferta wykonawcy DEKPOL Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie. W treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający w pierwszej części informacji cytuje treść przekazanych w toku postępowania trzech wezwań do złożenia wyjaśnień, a następnie wskazuje, że „bez szczegółowych wyjaśnień pozostały szczególnie istotne dla wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, zgłoszone przez Zamawiającego wątpliwości dotyczące sposobu kalkulacji kosztów bezpośrednich budowy, tj. wartości bezpośredniej robót budowlanych". W tym kontekście zamawiający stwierdził, że odwołujący „ograniczył się wyłącznie do ogólnych sformułowań i oświadczeń, które jednak nie znajdują potwierdzenia w przeprowadzonych przez zamawiającego analizach. Wykonawca, pomimo iż posiadał opracowany przez zamawiającego otwarty arkusz analizy kosztów, w żaden sposób nie wykazał w dokonanych tam wyliczeniach istnienia błędów logicznych bądź matematycznych i co ważniejsze, nie dokonał jego korekty w celu potwierdzenia deklarowanego poziomu kosztów bezpośrednich." Ostatecznie Zamawiający stwierdził, że Odwołujący „nie sprostał obowiązkowi wskazanemu w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia (ich zakres i szczegółowość), nie pozwalają na jednoznaczne potwierdzenie, że wykonawca w sposób prawidłowy i szczegółowy wykazał zakładane przychody, a także że zamawiający jest w ogóle uprawniony do dalszej korespondencji z Wykonawcą w przedmiocie wyjaśnienia zagadnienia rażąco niskiej ceny. Na podstawie przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień niemożliwe jest jednoznaczne stwierdzenie, że wykonawca wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu." Zamawiający skonkludował wyjaśnienia sformułowaniem, zgodnie z którym w ocenie Zamawiającego „przedstawione przez Wykonawcę kalkulacje i wyjaśnienia nie potwierdzają, że skalkulowana cena ofertowa zawiera wszelkie koszty jakie należało uwzględnić. Jako najistotniejsze należy tu wskazać wątpliwości dotyczące wykazanej w zestawieniu „Tabelaryczne zestawienie pełnej kalkulacji ceny ofertowej" (załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 01.03.2024.r) kosztów bezpośrednich budowy i braku jej potwierdzenia w przekazanych wcześniej ofertach cenowych potencjalnych podwykonawców. Nie bez znaczenia pozostają tu jednak również inne okoliczności kalkulacji ceny ofertowej, jak np. wybiórcze przyjmowanie w kalkulacjach cen jednostkowych z różnych ofert podwykonawców, co może sprawiać wrażenie, że określone roboty budowlane realizowane będą jednocześnie przez kilku podwykonawców. Powyższe podważa rzetelność sporządzonych kalkulacji i wskazuje na próbę sztucznego zaniżenia cen rynkowych określonych robót". Dodatkowo, w ocenie zamawiającego, „Jakkolwiek wyjaśnienia Wykonawcy wydają się bardzo obszerne, to jedynie część z nich można uznać jako odpowiadające treści wezwań Zamawiającego. Nie można przyjąć jako w całości wyczerpujących kwestii, dotyczących deklarowanych oszczędności czy też atutów Wykonawcy umożliwiających obniżenie wynagrodzenia. Ocena wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę odbywała się w kontekście wezwania Zamawiającego, tj. w odniesieniu do konkretnych aspektów wskazanych w piśmie, które budziły wątpliwości Zamawiającego." Ostatecznie zamawiający ocenił, że „Po analizie przedstawionych wyjaśnień oraz załączonych dokumentów, mających stanowić dowód na poparcie twierdzeń wykonawcy stwierdzono, że nie korelują one z treścią samych wyjaśnień w sposób wystarczający, mogący w dostatecznej mierze udowodnić wpływ wskazanych czynników na tak znaczną różnicę pomiędzy ceną ofertową a wartością zamówienia, którą Zamawiający ustalił z należytą starannością przed rozpoczęciem postępowania na kwotę 106.727.166,57 zł brutto. W świetle powyższego oferta złożona przez Budimex S.A. podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia w tym w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu." 2024 r., 21 lutego 2024 r. i 1 marca 2024 r. (zawierają informacje skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, w aktach Postępowania) W ocenie odwołującego nie można czynić mu zarzutu co do rzekomo nieprawidłowo złożonych wyjaśnień, skoro odwołujący kierował się w swoich wyjaśnieniach przede wszystkim literalną treścią wezwania zamawiającego, oraz udostępnioną przez zamawiającego dokumentacją postępowania. W wyniku ich analizy Wykonawca wezwany został do złożenia dalszych wyjaśnień odnośnie następujących kwestii: 1)zgodnie z PFU i udzielonymi odpowiedziami do postępowania pytanie 22 i 23 z dnia 30.10.2023 r. proszono o potwierdzenie, że Wykonawca uwzględnił wszystkie stropy, ściany fundamentowe i piwniczne z betonu wodoszczelnego W8; Wykonawca udzielił wyjaśnień w piśmie „W YJAŚNIENIA W ZAKRESIE TREŚCI ZŁOŻONEJ OFERTY" z dnia 21 lutego 2024 r. str. 1, pkt. 1. 2)zgodnie z PFU pkt 2.6.1 - minimalna powierzchnia ogrodu wertykalnego wynosi 300m2, proszono o potwierdzenie, że uwzględniono w ofercie odpowiednią powierzchnią, Wykonawca udzielił wyjaśnień w piśmie „W YJAŚNIENIA W ZAKRESIE TREŚCI ZŁOŻONEJ OFERTY" z dnia 21 lutego 2024 r. str. 1, pkt. 2. 3)zgodnie z udzieloną odpowiedzią do postępowania pytanie 27 z dnia 19.12.2023 r. proszono o potwierdzenie, że uwzględniono w ofercie duże formaty luster wklejanych w płytki o szerokości wszystkich umywalek; Wykonawca udzielił odpowiedzi w piśmie „W YJAŚNIENIA W ZAKRESIE TREŚCI ZŁOŻONEJ OFERTY" z dnia 21 lutego 2024 r. str. 1, pkt. 3. 4)w jaki sposób i w jakim stopniu przywołane w wyjaśnieniach Wykonawcy stwierdzenie „dobra organizacja pracy, stosowane rozwiązania techniczne zwiększające wydajność, posiadana kadra i pracownicy" przekłada się na obniżenie kosztów wykonania zamówienia; Wykonawca udzielił odpowiedzi w piśmie „W YJAŚNIENIA W ZAKRESIE TREŚCI ZŁOŻONEJ OFERTY" z dnia 21 lutego 2024 r. str. 1 i 2, pkt. 4. 5)w złożonych przez Wykonawcę wyjaśnieniach brakuje informacji na temat istotnych, określonych w OPZ kosztów budowy, takich jak: -instalacja fotowoltaiczna, -stacja ładowania samochodów elektrycznych, -przyłączenia sieci zewnętrznych elektrycznych (uzgodnionych z gestorem sieci), w tym budowa stacji traf o, -monitoring, zabezpieczenie i ewentualne naprawy sąsiednich budynków i budowli; Wykonawca udzielił odpowiedzi i wyjaśnień w piśmie „W YJAŚNIENIA W ZAKRESIE TREŚCI ZŁOŻONEJ OFERTY" z dnia 21 lutego 2024 r. str. 2, pkt. 5 oraz Załącznik nr 2 - Oświadczenie podwykonawcy w przedmiocie złożonej oferty. 6)w ramach przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w żaden sposób nie odniesiono się do kwestii prac projektowych; Wykonawca udzielił stosowne odpowiedzi i wyjaśnień w piśmie „W YJAŚNIENIA W ZAKRESIE TREŚCI ZŁOŻONEJ OFERTY" z dnia 21 lutego 2024 r. str. 2, pkt. 6. 7)w wyjaśnieniach brakuje również szczegółowej kalkulacji kosztów, jakie zostaną poniesione, z podziałem na: - koszty prowadzenia biura (obsługa finansowa, prawna, transport, itp.), a w przypadku gdy biuro obsługuje kilka inwestycji, alokacja kosztów do inwestycji Zamawiającego, -koszty zatrudnienia obsługi inżynierskiej (ilość osób i przewidywane koszty osobowe), -koszty obsługi finansowej inwestycji (koszt zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczeń, itp.), -koszty utrzymania zaplecza budowy (najem nieruchomości, kontenerów biurowych i socjalnych, zakup energii, wody, ścieków), -koszty zajęcia pasa drogowego. Ponadto poproszono o załączenie do wyjaśnień tabelarycznego zestawienia pełnej kalkulacji ceny ofertowej z podziałem na: -koszty prac projektowych i nadzorów autorskich, - koszty realizacji robót budowlanych, w tym koszty prac realizowanych przez podwykonawców i roboty realizowane we własnym zakresie, -opłaty i podatki, -koszty ogólne przedsiębiorstwa, takie jak: koszty osobowe, obsługa finansowa inwestycji, w tym opłaty za ubezpieczenia i zabezpieczenia, zaplecze budowy, -inne nie wymienione wyżej koszty (np. rezerwa na prace nie przewidziane), -zysk." Wykonawca udzielił odpowiedzi i przekazał wyjaśnienia w piśmie „W YJAŚNIENIA W ZAKRESIE TREŚCI ZŁOŻONEJ OFERTY" z dnia 21 lutego 2024 r., str. 2 - 4, pkt. 7 wraz z Załącznikiem nr 1 - Tabelaryczne zestawienie kosztów bezpośrednich i pośrednich. [poniższa treść pochodzi z wezwania nr 3 z dnia 26 lutego 2024 r.] „Na podstawie danych zawartych w ww. wyjaśnieniach Wykonawcy, dokonano kalkulacji finansowej kosztów realizacji robót budowlanych (kosztów bezpośrednich). Kalkulacja obejmuje trzy rodzaje kosztów: 1) Koszty ofertowe tj. kalkulacja kosztów oparta o jednostki przedmiarowe ujawnione w ramach tabel poszczególnych pozycji wyjaśnień rażąco niskiej ceny dla poszczególnych sortymentów robót i przypisane do nich ceny jednostkowe ujawnione w załącznikach do wyjaśnień - ofertach potencjalnych podwykonawców. 2)Własne kalkulacje oferenta tj- wyceny, w odniesieniu do których Wykonawca nie ujawnił w wyjaśnieniach szczegółowych danych i metodyki kalkulacji, w zakresie jakijest niezbędny do weryfikacji poprawności wyceny, 3)Koszty materiałów, w cenach rynkowych zastosowane w odniesieniu do pozycji, w których ceny ofertowe podwykonawców wskazywały na konieczność doliczenia materiału do poszczególnych pozycji." Wykonawca udzielił stosowne odpowiedzi i wyjaśnień w piśmie „W YJAŚNIENIA W ZAKRESIE TREŚCI ZŁOŻONEJ OFERTY" z dnia 1 marca 2024 r., str. 1 - 3. Jednocześnie Odwołujący podkreśla, że w odniesieniu do wezwania nr 3 z dnia 26 lutego 2024 r., które stanowiło ostatnie z wezwań i posłużyło za jedną z podstaw dokonania odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający w istocie nie zadał żadnego konkretnego pytania. Treść pisma stanowi zbiór twierdzeń zamawiającego na temat tego, że zamawiający dokonał kalkulacji finansowej kosztów realizacji robót budowlanych (kosztów bezpośrednich), i że kalkulacja obejmowała trzy rodzaje kosztów. Ponadto w treści pisma Zamawiający odniósł się do wyliczonej przez siebie wartości realizacji robót przekazując tabelę, z której w ocenie Zamawiającego sumaryczne koszty realizacji inwestycji przekraczają cenę ofertową Odwołującego o ponad 2 mln złotych. Mimo to, że treść wezwania nie zawierała żadnego pytania czy wątpliwości, którą należało rozwiać, Odwołujący odniósł się również i do tego pisma w sposób kompleksowy, rzetelny i w sposób najpełniej oddający intencje dopełnienia należytej staranności wymaganej od profesjonalnego wykonawcy. Pomimo zatem braku sprecyzowanego pytania, wychodząc naprzeciw prośbie Zamawiającego, Odwołujący ustosunkował się do kwestii rzekomej różnicy (założeniu) w wysokości 2.286.502,44 zł w kosztach bezpośrednich ujętych w ofercie Odwołującego, która to kwota powstała w wyniku dokonania przez Zamawiającego własnej kalkulacji (założenia). Jednym z przykładów do „Wyjaśnień wykonawcy Budimex S.A. - część szczegółowa, I. Roboty Budowlane, Pozycja nr 3 - str. 27-31, w piśmie „W YJAŚNIENIA W ZAKRESIE TREŚCI ZŁOŻONEJ OFERTY" z dnia 5 lutego 2024 r. jest „Konstrukcja żelbetowa", która została uznana jako kalkulacja własna przez Zamawiającego, a na którą zostały przedstawione oferty złożone przez podwykonawców i dokładnie wskazano w tabeli oferty, które obejmowały zakres robót konstrukcji żelbetowej. W tym miejscu Odwołujący powołuje się na fragment wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 5 lutego 2024 r. odnośnie zakresu robót konstrukcyjnych, które znajdują się na końcu strony 29 pisma z wyjaśnieniami (od słów: „Kalkulacja wartości" do słów „z firmami dostarczającymi zbrojenie" na stronie 30) i następnie na tabelę znajdującą się pod zdaniem „Podsumowując, na wycenę tego zakresu prac składają się następujące składowe:", w zakresie pozycji 3.1, 3.2, 3.3. Z uwagi na fakt, że informacje znajdujące się w tej części pisma zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, Odwołujący w celu zachowania w tajności rzeczonych informacji, w treści niniejszego odwołania jedynie powołuje się na odpowiednie fragmenty pisma, znajdującego się w całości w aktach sprawy. W treści pisma z odrzuceniem oferty odwołującego, zamawiający zawarł również twierdzenie, z którym w żaden sposób nie można się zgodzić biorąc pod uwagę podstawową zasadę rzetelności przygotowywanej kalkulacji. Zamawiający bowiem (str. 5 pisma z odrzuceniem) wskazuje, że „określone roboty budowlane będą realizowane jednocześnie przez kilku podwykonawców co podważa rzetelność sporządzonych kalkulacji przez Zamawiającego". Po pierwsze, na podstawie powyższego przykładu Odwołujący wskazuje, że stwierdzenie to jest z gruntu błędne w związku z tym, że odwołujący w sposób bardzo szczegółowy i dokładny opisuje, jaki zakres robót planuje wykonać wraz ze wskazanymi podwykonawcami oraz dostawcami materiałów czy sprzętu. Mianowicie, w zakresie robót związanych z układaniem mieszanki betonowej, robót ciesielskich i dostawy szalunków oraz materiałów drobnych potrzebnych do wymienionych prac przyjęto ceny jednostkowe zaoferowane przez firmę Remax, natomiast na dostawę mieszanki betonowej wraz ze sprzętem (pompa, betonowóz) przyjęto ceny jednostkowe zaoferowane przez firmę „Mężyk", a dostawę stali konstrukcyjnej przyjęto na podstawie szacunków biura zakupów centralnych Odwołującego, w cenie jedn. 3,16 zł/kg. Nie ma najmniejszych przeciwwskazań, by różne roboty w ramach jednej kategorii prac wykonywać z pomocą kilku podwykonawców, a wręcz takie działanie świadczy o skrupulatności podejścia do dokonanej wyceny oferty, czego Zamawiający zdaje się zupełnie nie dostrzegać. Niezależnie od powyższego i na marginesie, nawiązując do argumentu Zamawiającego odnoszącego się do faktu, że całkowita cena brutto oferty złożonej przez Odwołującego jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek, Odwołujący zwraca uwagę na fakt, że w jego ocenie kalkulacje służące do ustalenia wartości zamówienia przedstawionej przez Zamawiającego zostały w sposób rażący zawyżone, co stanowi dodatkowy (choć poboczny) argument odnoszący się do braku uzasadnienia dla odrzucenia oferty Odwołującego. Mianowicie, w udostępnionym przez Zamawiającego dokumencie „Wskaźnikowa wartość kosztorysowa Inwestycji - roboty budowlane, prace przygotowawcze, projektowe" w pozycji prace przygotowawcze projektowe wskazano, że wartość tych robót brutto wynosi 7.523.598,59 zł, przy czym średnia ze złożonych przez wykonawców ofert stanowi kwotę 2.922.986,30 zł brutto (kwota o 61,15 % większa niż średnia - min. kwota z złożonych ofert za prace przygotowawcze, projektowe 1.517.182,07 zł brutto). W innym z kolei przykładzie dotyczącym wykonania muru oporowego z balustradą szklaną, w kosztorysie udostępnionym przez Zamawiającego 1 mb wykonania takiego muru kosztuje 13.573,00 zł brutto, a cały zakres (71mb) kosztuje 1.185.330,09 zł brutto, podczas gdy według Odwołującego i otrzymanych ofert z rynku zakres ten szacuje się na kwotę 195.024,56 zł netto, 239.880,21 zł brutto, co z kolei stanowi kwotę o 79,76 % wyższą od przedstawionej w kosztorysie przekazanym przez Zamawiającego. W odniesieniu do tej kwestii Odwołujący udzielił stosownych wyjaśnień w piśmie „WYJAŚNIENIA W ZAKRESIE TREŚCI ZŁOŻONEJ OFERTY" z dnia 5 lutego 2024 r. (str. 49 pkt. 13.1.1 i 13.1.2, Pozycja nr 13 Roboty zewnętrzne. Dla oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego nie bez znaczenia pozostaje też fakt, że zamówienie realizowane będzie w formule „zaprojektuj i wybuduj", a poziom szczegółowości przedstawionych wyjaśnień, szczególnie tych przedstawionych w ramach pierwszego pisma z dnia 5 lutego 2024 r., świadczy o rzetelnym rozpoznaniu tematu i skrupulatnej kalkulacji ceny, której poziom szczegółowości bliski jest tematom realizowanym w formule „buduj", gdzie mamy do czynienia z gotowym projektem budowlanym i wykonawczym. Postępowania realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj" oparte są zazwyczaj na pewnych przyjmowanych przez Wykonawców założeniach i wyliczeniach, natomiast projekt będzie powstawał w pierwszej fazie realizacji inwestycji. Dlatego zdaniem Odwołującego stopień szczegółowości przedstawionych wyjaśnień i rozpoznania tematu, bazując na udostępnionych przez Zamawiającego na tym etapie dokumentach tj. koncepcji czy PFU, nie powinien budzić dalszych wątpliwości Zamawiającego co do zaoferowanej przez Wykonawcę ceny ofertowej. W ocenie Odwołującego, porównując treść skierowanych do niego wezwań do złożenia wyjaśnień, i konfrontując ich cel z treścią złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, należy podsumować, że Zamawiający w sposób wadliwy ocenił złożone kalkulacje, przedstawione rysunki, tabele i oferty podwykonawców i dostawców, a przede wszystkim kompleksowe wyjaśnienia, co prowadzi do wypaczenia ratio iegis badania ceny rażąco niskiej, o którym mowa w art. 224 ustawy Pzp. Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną, podlega wyłącznie oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Żadna z tych przesłanek nie została wypełniona w niniejszym przypadku. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, skorzystanie ze środków ochrony prawnej stało się konieczne i uzasadnione, a Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Sygn. akt KIO 1346/24 Zarówno zamawiający jak i przystępujący po jego stronie ERBUD złożyli odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przy czym zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie zaprzecza wszystkim twierdzeniom odwołującego, które w sposób wyraźny nie zostały przyznane w odpowiedzi na odwołanie. Izba podziela przedstawioną argumentację zamawiającego oraz przystępujących i oddala odwołanie w całości, uwzględniając dokumentację przekazaną do akt sprawy przez zamawiającego, jak i Analizę wyjaśnień Odwołującego dot. Inwestycji Budowa nowego budynku Oddziału IPN w Krakowie, wykonaną przez przystępującego ERBUD z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba dokonując oceny i rozważenia zarzutów odwołania uwzględniła stanowisko zamawiającego z dnia 8 i 16 maja 2024r. przyjmując je za własne. Odwołaniem zostały objęte czynności zamawiającego polegające na: 1)wyborze oferty Erbud S.A. („Erbud”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2)odrzuceniu oferty odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 2.wskazując na powyższe czynności odwołujący zarzucił zamawiającemu, naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że: 1)oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2)odwołujący nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, 3.Podnosząc powyższe zarzuty odwołujący wniósł o: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty Erbud i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta odwołującego zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił: 1)Erbud S.A. Warszawa w dniu 25 kwietnia 2024 r. - po stronie zamawiającego; 2) RE-Bau sp. z o.o. Kraków w dniu 25 kwietnia 2024 r. - po stronie zamawiającego. 3.Postępowanie jest prowadzone zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z), której treść została zamieszczona w dniu 4 października 2023 r. na stronie internetowej wskazanej w SW Z, na której udostępniane są zmiany i wyjaśnienia treści SWZ oraz inne dokumenty zamówienia. 4.Wartość zamówienia wynosi 106 727 166, 57 zł brutto. 5.W postępowaniu oferty złożone zostały przez: 1) Budimex S.A. Warszawa; 2)PORR S.A. Warszawa; 3)Warbud S.A. Warszawa; 4)A. Sp. z o.o. Strzelce Opolskie; 5)Erbud S.A. Warszawa; 6)RE-Bau Sp. z o.o. Kraków; 7)DEKPOL Budownictwo Sp. z o.o. Pinczyn. Odwołujący złożył ofertę z ceną 58 934 000,00 zł netto i ceną 72 488 820,00 zł brutto, która to cena jest niższa o 32,8% od wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. Na zaoferowaną cenę składa się cena za: -ETAP I - dokumentacja projektowa; w wysokości 2 282 000,00 zł netto i 2 806 860,00 zł brutto; -ETAP II - roboty budowlane: w wysokości 56 652 000,00 zł netto i 69 681 960,00 zł brutto. Pismami z dnia 23 stycznia 2024 r., 14 lutego 2024 r. i 26 lutego 2024 r. zamawiający wzywał odwołującego w trybie art. 224 ust. w zw. z art. 224 ust. 2 Pzp do złożenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących zaoferowanej ceny oraz jej istotnych części składowych. Na powyższe wezwania odwołujący odpowiedział pismami z dnia 5 lutego 2024 r., 21 lutego 2024 r. i 1 marca 2024 r. Dowód: pisma zamawiającego z dnia 23 stycznia 2024 r., 14 lutego 2024 r. i 26 lutego 2024 r. oraz pisma odwołującego z dnia 5 lutego 2024 r., 21 lutego 2024 r. i 1 marca 2024 r.-w aktach sprawy W dniu 9 kwietnia 2024 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Erbud. Jednocześnie zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw, z art. 224 ust. 6 Pzp. Uzasadniając odrzucenie oferty zamawiający wskazał, że na podstawie danych zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny, dokonał kalkulacji finansowej kosztów realizacji robót budowlanych (kosztów bezpośrednich). W kalkulacji tej ujęte zostały trzy rodzaje kosztów: 1)koszty ofertowe tj. kalkulacja kosztów oparta o jednostki przedmiarowe ujawnione w ramach tabel poszczególnych pozycji wyjaśnień rażąco niskiej ceny dla poszczególnych asortymentów robót i przypisane do nich ceny jednostkowe ujawnione w załącznikach do wyjaśnień - ofertach potencjalnych podwykonawców. 2)własne kalkulacje odwołującego tj. wyceny, w odniesieniu do których wykonawca nie ujawnił w wyjaśnieniach szczegółowych danych i metodyki kalkulacji, w zakresie jaki jest niezbędny do weryfikacji poprawności wyceny, 3)koszty materiałów, w cenach rynkowych zastosowane w odniesieniu do pozycji, w których ceny ofertowe podwykonawców wskazywały na konieczność doliczenia materiału do poszczególnych pozycji. Dodatkowo, z uwagi na fakt, że przedstawione w ramach wyjaśnień wyceny prac podwykonawców zostały już obciążone narzutami w wysokości średnio ok. 20%, w odniesieniu do własnych kalkulacji odwołującego, również zastosowano narzut w wysokości 25%. Wyliczona w ten sposób wartość realizacji robót budowlanych (bez narzutów) wynosi około 46 912 268,44 zł. Jest ona większa od przedstawionej w tabelarycznym zestawieniu pełnej kalkulacji ceny ofertowej - 44 625 766,00 zł o kwotę 2 286 502,44 zł. Tym samym sumaryczne koszty realizacji robót budowlanych (kosztów bezpośrednich) przekraczają cenę ofertową o kwotę 2 286 502,44 zł. Zamawiający wskazał, że wykonawca, pomimo iż posiadał opracowany przez zamawiającego otwarty, arkusz analizy kosztów, w żaden sposób nie wykazał w dokonanych tam wyliczeniach istnienia błędów logicznych bądź matematycznych i co ważniejsze, nie dokonał jego korekty ■ w celu potwierdzenia deklarowanego poziomu kosztów bezpośrednich. Zamawiający wskazał wreszcie, że szczegółowa analiza i weryfikacja wszystkich złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień nie potwierdziła, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający podkreślił, że jakkolwiek wyjaśnienia Wykonawcy wydają się bardzo obszerne, to jedynie część z nich można było uznać jako odpowiadające treści wezwań zamawiającego. Nie przyjęto wyjaśnień dotyczących deklarowanych oszczędności czy też atutów Wykonawcy umożliwiających obniżenie wynagrodzenia. Po analizie przedstawionych wyjaśnień oraz załączonych dokumentów, mających stanowić dowód na poparcie twierdzeń, zamawiający stwierdził, że nie korelują one z treścią samych wyjaśnień w sposób wystarczający, mogący w dostatecznej mierze udowodnić wpływ wskazanych czynników na zaoferowaną cenę. Złożenie przez Odwołującego oferty z ceną niższą o 32,8% od wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług spowodowało, stosownie do dyspozycji art. 224 ust. 2 Pzp, powstanie po stronie zamawianego obowiązku zwrócenia się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Pismem z dnia 23 stycznia 2024 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów mających na celu potwierdzenie, że sposób ukształtowania ceny ofertowej stoi w zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, a także, że stoi w zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Oceniając wyjaśnienia, zamawiający będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności: w zakresie zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług; oryginalności dostaw, usług oferowanych przez Wykonawcę; zgodności z przepisami dotyczącymi koszów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej za pracę (Dz. U z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; wypełnienia obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz innych czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W związku z powyższym, udzielone wyjaśnienia mają udowodnić Zamawiającemu, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana i zawiera wszystkie elementy niezbędne do prawidłowej realizacji umowy. Wyjaśnienia, o których mowa powyżej, powinny wykazać w szczególności co spowodowało obniżenie ceny, w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. Wyjaśnienia, nie mogą budzić żadnych wątpliwości co do tego, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.” W piśmie z dnia 5 lutego 2024 r. odwołujący, w części szczegółowej przedstawił szczegółowe kalkulacje z rozbiciem na poszczególne elementy obejmujące wyłącznie roboty budowlane (część I) oraz roboty elektryczne (część II). W przedstawionych wyliczeniach Odwołujący łączną wartość obu elementów wycenił na 54 949 090,84 zł netto. Odwołujący pominął kilka istotnych elementów, które zostały wskazane w Programie Funkcjonalno - Użytkowym (dalej „PFU”) oraz Opisie przedmiotu zamówienia, stanowiących załącznik do SW Z. W wyjaśnieniach tych w zakresie wyliczenia ceny oferty pojawiły się również błędy i niewłaściwie przyjęte ilości robót jak np. powierzchnia ogrodu wertykalnego, która zgodnie z PFU powinna wynosi minimum 300m2, a Odwołujący przyjął tylko 150m2 za łączną kwotę 600 000,00 zł. Dlatego też Zamawiający pismem z dnia 14 lutego 2024 r. wezwał Odwołującego, wskazując precyzyjnie żądane elementy, do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie: 1)uwzględnienia wykonania wszystkich stropów, ścian fundamentowych i piwnicznych ż betonu wodoszczelnego W8; 2)uwzględnienia minimalnej powierzchnia ogrodu wertykalnego o powierzchni 300m2; 3)uwzględnienia w ofercie dużych formatów luster wklejanych w płytki o szerokości wszystkich umywalek; 4)wskazania w jaki sposób i w jakim stopniu przywołane w odpowiedzi stwierdzenie „dobra organizacja pracy, stosowane, rozwiązania techniczne zwiększające wydajność, posiadana kadra i pracownicy” przekłada się na obniżenie kosztów wykonania zamówienia; 5)brakujących informacji na temat istotnych, określonych w OPZ kosztów budowy, takich jak: -instalacja fotowoltaiczna, -stacja ładowania samochodów elektrycznych, -przyłączenia sieci zewnętrznych elektrycznych (uzgodnionych z gestorem sieci), w tym budowa stacji trafo, -monitoringi, zabezpieczenie i ewentualne naprawy sąsiednich budynków i budowli; 6)braku wyjaśnień w zakresie kwestii prac projektowych; 7)braku szczegółowej kalkulacji kosztów, jakie zostaną poniesione, z podziałem na: koszty prowadzenia biura (obsługa finansowa, prawna, transport, itp.), a w przypadku gdy biuro obsługuje kilka inwestycji, alokacja kosztów do inwestycji zamawiającego, koszty zatrudnienia obsługi inżynierskiej (ilość osób i przewidywane koszty osobowe), koszty obsługi finansowej inwestycji (koszt zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczeń, itp.), koszty utrzymania zaplecza budowy (najem nieruchomości, kontenerów biurowych i socjalnych, zakup energii, wody, ścieków), koszty zajęcia pasa drogowego. Zamawiający wezwał również odwołującego do załączenia do wyjaśnień tabelarycznego zestawienia pełnej kalkulacji ceny ofertowej z podziałem na: koszty prac projektowych i nadzorów autorskich, koszty realizacji robót budowlanych, w tym koszty prac realizowanych przez podwykonawców i roboty realizowane we własnym zakresie, opłaty i podatki, koszty ogólne przedsiębiorstwa, takie jak: koszty osobowe, obsługa finansowa inwestycji, w tym opłaty za ubezpieczenia i zabezpieczenia, zaplecze budowy, inne nie wymienione wyżej koszty (np. rezerwa na prace nie przewidziane), zysk. Na powyższe wezwanie odwołujący odpowiedział pismem z dnia 21 lutego 2024 r., w którym w zakresie objętym pkt 1 - 6 pisma Zamawiającego, Odwołujący ograniczył się do słownych wyjaśnień. Do pisma załączone zostało również tabelaryczne zestawienie pełnej kalkulacji ceny ofertowej. W tabeli tej w lp. 1, 3 oraz 28 Odwołujących wskazał Lp.Tabelaryczne zestawienie pełnej kalkulacji ceny ofertowej 1KOSZT BEZPOŚREDNI BUDOWY 44 625 766,00 zł (...) 3REZERWA NA RYCZAŁT(PRACE NIE PRZWIDZIANE) 469 078,00 zł (...) 28ZYSK NETTO 1 178 884,00 zł Dowód: pismo Odwołującego z dnia 21 lutego 2024 r. wraz z złącznikiem nr 1 — w aktach sprawy Pismem z dnia 26 lutego 2024 r. zamawiający przedstawił kalkulację sporządzoną przez siebie, w oparciu o dane znajdujące się w wyjaśnianych odwołującego oraz przyjętą metodologię, z której wynika, że koszt bezpośredni budowy to 46 912 268,44 zł netto. W kalkulacji tej kolumna: -„C” nazwana „kalkulacja BUDIMEX” - obejmuje kwoty spod poszczególnych tabeli na stronach 27-53 wyjaśnień Oferenta z dnia 05.02.2024 r., tj. wykazane przez oferenta koszty bezpośrednie budowy wraz z kosztami pośrednimi, -„D” nazwana „[1] koszty ofertowe” - obejmuje kwoty wyliczone przez zamawiającego na podstawie ofert podwykonawców stanowiących załączniki do wyjaśnień oferenta z dnia 05.02.2024r, każda z kwot jest rozpisana poniżej pod tabelą z wyszczególnieniem na podwykonawców w przypadku gdy dla danego działu oferent wskazał ich kilku, kwoty te uwzględniają koszty netto podwykonawców za poszczególne pozycje przedmiarowe, -„E” nazwana „[2] koszty materiałów” - obejmuje koszt materiałów w przypadku gdy nie był on wliczony w oferty podwykonawców i możliwy do oszacowania przez zamawiającego, -„F” nazwana „[3] własne kalkulacje oferenta” - stanowi sumę wartości dla poszczególnych pozycji przedmiarowych z tabel na stronach 27-53 gdzie w kolumnie uwagi oferent wpisał „kalkulacja własna”, w przypadku działów, które były niemożliwe do policzenia przez zamawiającego na podstawie ofert podwykonawców, tj. konstrukcja, konstrukcja stalowa, roboty wykończeniowe - ściany, ściany i elementy akustyczne, roboty sanitarne - zamawiający przyjął kwotę spod tabeli dla danego działu jako zbiorczą kalkulacje własną, -„G” nazwana „[4] kalkulacja własna *0,8” - stanowi kwotę z kolumny poprzedzającej „F” pomniejszoną o 20% (gdyż w takiej wielkości zamawiający wyliczył średni narzut w przypadku pozycji dla których były wkalkulowane oferty podwykonawców), -„H” nazwana „suma koszty bezpośrednie [l]+[2]+[4]” - stanowi sumę z kolumn „D”, „E” oraz „G” co sumuje się do kwoty 46 912 268,44 zł, -„I” nazwana „narzut [%]” - stanowi wyliczony przez Zamawiającego narzut (tj. koszty pośrednie) dla każdego działu względem kwoty wyliczonej przez Oferenta, tj. kolumna „C”, a kwotą wyliczoną przez Zamawiającego stanowiącą sumę kosztów bezpośrednich tj. kolumna „H”. W związku z powyższym wyliczeniem, zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśniania różnicy w sumarycznych kosztach realizacji inwestycji w kwocie 2 286 502,44 zł. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 26 lutego 2024 r. wraz z plikiem Kalkulacja finansowa - „analiza koszty bezpośrednie.xlsx zawierają informacje skutecznie zastrzeżone przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstw w aktach sprawy) W odpowiedzi na powyższe pismo odwołujący w piśmie z dnia 01 marca 2024 r. przedstawił dalsze wyjaśnienia. W wyjaśnieniach tych pominięte pozostały najistotniejsze dla sprawy różnice pomiędzy wartością robót wykazaną przez odwołującego i wyliczoną przez zamawiającego. Co ważne, problem ten został również całkowicie zmarginalizowany w złożonym odwołaniu. W tym zakresie odwołujący ograniczył się wyłącznie do ogólnych sformułowań i oświadczeń, które jednak nie znajdują potwierdzenia w przeprowadzonych przez zamawiającego analizach. Odwołujący pomimo iż posiadał opracowany przez zamawianego otwarty arkusz analizy kosztów, w żaden sposób nie wykazał w dokonanych tam wyliczeniach istnienia błędów logicznych bądź matematycznych i co ważniejsze nie dokonał jego korekty, w celu potwierdzenia deklarowanego poziomu kosztów bezpośrednich. Dowód: pismo Odwołującego z dnia 1 marca 2024 r.-w aktach sprawy Dodatkowo wskazać należy, że ustalona przez zamawiającego różnica w kosztach bezpośrednich budowy w wysokości 2 286 502,44 zł przewyższa kwotę założonego przez Odwołującego zysku (1 178 884 zł) oraz kwoty rezerwy na roboty nieprzewidziane (469 078,00 zł) i nawet gdyby odwołujący pokrył wskazywaną przez zamawiającego różnicę w kosztach w całości z ww. kwot, to nadal będziemy mieli do czynienia z potencjalną stratą na poziomie 638 540,44 zł. Nie można pominąć również, że w wyjaśnieniach z dnia 21 lutego 2024 r. odwołujący potwierdził, że zgodnie z PFU pkt 2.6.1 uwzględniono w ofercie odpowiednią powierzchnię tj. minimalną powierzchnię ogrodu wertykalnego, która wynosi 300 m2, ale nie dokonał w tym zakresie stosownego przeliczenia kosztów. Skorygowanie kalkulacji o dodatkowe 150m2 ogrodu wertykalnego zwiększa koszty bezpośrednie o dodatkowe 600 000,00 zł, a w konsekwencji powiększa opisaną powyżej potencjalną stratę do wysokości 1 238 540,44 zł. Zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Złożone przez odwołującego wyjaśnienia (ich zakres i szczegółowość), nie pozwalają na potwierdzenie, że odwołujący w sposób prawidłowy skalkulował cenę oferty. Przedstawione przez odwołującego kalkulacje i dowody nie potwierdzają, że skalkulowana cena ofertowa zawiera wszelkie koszty jakie należało uwzględnić. Przepisy Pzp nie określają katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza argumentację przedstawioną w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny przy dokonywanej przez zamawiającego ocenie. W niniejszej sprawie najistotniejsze wątpliwości dotyczyły wykazanej w zestawieniu „Tabelarycznym zestawieniu pełnej kalkulacji ceny ofertowej” (załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 21; lutego 2024 r.) kosztów bezpośrednich budowy i braku ich potwierdzenia w przekazanych wcześniej ofertach cenowych potencjalnych podwykonawców. Nie bez znaczenia pozostają tu jednak również inne okoliczności kalkulacji ceny ofertowej jak np. wybiórcze przyjmowanie w kalkulacjach cen jednostkowych z różnych ofert podwykonawców, co może sprawiać wrażenie, że określone roboty budowlane realizowane będą jednocześnie przez kilku podwykonawców. Wbrew temu co twierdzi Odwołujący nie chodzi tu o roboty betoniarskie, które faktycznie co do zasady mogą być realizowane przez kilka niezależnych podmiotów, ale np. o roboty drogowe, gdzie każdą z kolejnych warstw podbudowy Odwołujący kalkulował w oparciu o różne oferty. Powyższe podważa rzetelność sporządzonych kalkulacji i wskazuje na próbę sztucznego zaniżenia cen rynkowych określonych robót. Zamawiający potwierdził swoje stanowisko w piśmie z dnia 16 maja 2024r., w którym w szczególności wskazał na tak istotne elementy braków w wycenie zamówienia przez odwołującego: Zamawiający zaprzecza twierdzeniu Budimex S.A., że jego oświadczenia (twierdzenia) złożone w toku procedury badania rażąco niskiej ceny (dalej „RNC”) określonej przepisami art. 224 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn.zm.), zwanej dalej „Pzp" powinny być tak samo oceniane jak oświadczenia (twierdzenia) ERBUD S.A. („Erbud”) złożone w toku procedury wyjaśniania podmiotowych środków dowodowych określonej przepisem art. 128 ust. 4 Pzp. Ponieważ oświadczenia zostały złożone w ramach dwóch różnych procedur dlatego oświadczeniom tym należy nadać takie znaczenie jakie wynika z powołanych wyżej przepisów i stanowiska doktryny i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „KIO”). Przy ocenie złożonych przez Budimex wyjaśnień w ramach procedury badania RNC nie można zapomnieć, że zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Budimex. W tym zakresie Zamawiający w pełni podziela stanowisko Erbud wyrażone w piśmie z dnia 9 maja 2024 r. i powołane tam orzecznictwo, które Zamawiający przyjmuje jako własne. Wyjaśnienia składane przez Budimex w odpowiedzi na skierowane do niego wezwania nie mogą mieć charakteru ogólnikowego, ale muszą prowadzić do szczegółowego, konkretnego i rzeczywistego wyjaśnienia zaistniałych wątpliwości. Twierdzenie to znajduje oparcie w orzecznictwie KIO, zgodnie z którym „wyjaśnienia składane na takie wezwanie powinny uwzględniać oczekiwania zamawiającego w nim wskazane. Powinny być konkretne, wyczerpujące i w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, nadto wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia straty na tym zamówieniu. Ze złożonych wyjaśnień powinno w szczególności wynikać, jakie koszty wykonawca uwzględnił w kalkulacji ceny oferty oraz jakie okoliczności właściwe dla danego wykonawcy umożliwiły obniżenie ceny jego oferty, jakie oszczędności mógł dzięki nim osiągnąć” (tak KIO wyroku z dnia 10 lutego 2023 r„ sygn. akt 193/23). Takie samo stanowisko zostało zaprezentowane w uzasadnieniu kolejnego wyroku KIO, w którym podkreślono, że „wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie takich składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami” (tak KIO w wyroku z dnia 9 listopada 2023 r., sygn. akt 3191/23). Za niewypełniające dyspozycji art. 224 ust. 5 Pzp, jak również powołanego wyżej orzecznictwa, uznać należy treść pisma Budimex z dnia 21 lutego 2024 r. stanowiącego odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 14 lutego 2024 r. W odniesieniu do wskazanych przez Zamawiającego elementów, Budimex w zakresie wyjaśnienia, czy oferta: 1)uwzględnienia wykonania wszystkich stropów, ścian fundamentowych i piwnicznych z betonu wodoszczelnego W8 ograniczył się jedynie do potwierdzenia tej okoliczności nie wskazując w tym zakresie jakie koszty z tego tytułu uwzględnił w kalkulacji; 2)uwzględnienia minimalnej powierzchni ogrodu wertykalnego o powierzchni 300m2 - ograniczył się jedynie do potwierdzenia tej okoliczności nie wskazując w tym zakresie jakie koszty z tego tytułu uwzględnił w kalkulacji; 3)uwzględnienia w ofercie dużych formatów luster wklejanych w płytki o szerokości wszystkich umywalek- ograniczył sic jedynie do potwierdzenia tej okoliczności nie wskazując w tym zakresie jakie koszty z tego tytułu uwzględnił w kalkulacji; 4)wskazania w jaki sposób i w jakim stopniu przywołane w odpowiedzi stwierdzenie „dobra organizacja pracy, stosowane rozwiązania techniczne zwiększające wydajność, posiadana kadra i pracownicy” przekłada się na obniżenie kosztów wykonania zamówienia - ograniczył się jedynie do ogólnikowych stwierdzeń nie wskazując w tym zakresie jakie koszty z tego tytułu uwzględnił w kalkulacji; 5)brakujących informacji na temat istotnych, określonych w programie funkcjonalno- użytkowym (dalej „PFU”) kosztów' budowy, takich jak: a)instalacja fotowoltaiczna, stacja ładowania samochodów elektrycznych, przyłączenia sieci zewnętrznych elektrycznych (uzgodnionych z gestorem sieci), w tym budowa stacji trafo - poprzestał na ogólnikowym stwierdzeniu, że „dokonał wyceny instalacji fotowoltaicznej, stacji ładowania samochodów elektrycznych oraz przyłączenia sieci zewnętrznych elektrycznych (uzgodnionych z gestorem sieci), w tym budowy stacji trafo w ramach robót elektrycznych, których koszty i podstawę wyceny Wykonawca zaprezentował w ramach pkt II wyjaśnień z dnia 05.02.2024 r. (Roboty elektryczne); b)monitoring, zabezpieczenie i ewentualne naprawy sąsiednich budynków i budowli - poprzestał na stwierdzeniu, że „zostały natomiast uwzględnione w kosztach ogólnych budowy". W wyjaśnieniach tych Budimex nie wykazał stosownych pozycji kosztorysowych, kosztów tych realizacji ani tym bardziej ofert podwykonawców. Wykazany został jedynie koszt wykonania „zielonej ściany - ogrodu wertykalnego'', która przez podwykonawcę Budimex (firmę (...) (nazwa ukryta z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa) - załączniki 36 i 37 do wyjaśnień z dnia 5 lutego 2024r.) została wyceniona dla powierzchni 308m2, natomiast zgodnie z tabelą zawartą w części szczegółowej tych wyjaśnień przyjęto powierzchnię 150m2. Wskazuje to, że realizując te zobowiązanie w wielkości zgodnej z PFU (min. 300m2) Odwołujący będzie musiał pokryć z własnych, nie wykazanych w wyjaśnieniach środków dodatkowy koszt ok. 600 tys. zł. Również budowa stacji TRAFO i montaż ładowarek samochodowych, które to pomimo znacznej wartości (łącznie powyżej 0.5 mln. zł), nie zostały ujawnione w wycenach i z uwagi na bardzo duży stopień ogólności kalkulacji robót elektrycznych powodują brak możliwości weryfikacji wycen przez Zamawiającego. Ta okoliczność dodatkowo podważa oświadczenia i wyjaśnienia składane przez Budimex w ramach wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Stanowisko Budimex prezentowane w trakcie rozprawy w odniesieniu do ściany zielonej (ogrodu wertykalnego) poddaje w wątpliwość rzetelność złożonych oświadczeń oraz przygotowania oferty. W szczególności chodzi tu o interpretację zapisów pkt. 2.6.1 PFU stanowiącego opis przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym „Minimalna powierzchnia ogrodu wertykalnego wynosi 300m2 - które należy wliczyć do bilansu powierzchni biologicznie czynnej jako min. 150m2 (50%). Prezentowana na rozprawie próba połączenia znaczeń tych dwóch, różnych co do istoty zagadnień (ogrodu zielonego jako instalacji na elewacji budynku oraz powierzchni biologicznie czynnej jako zagadnienia regulowanego przepisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru „Zabłocie - Zachód" przyjętego UCHWAŁĄ NR LV/1528/21 RADY MIASTA KRAKOWA z dnia 7 kwietnia 2021 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru „Zabłocie - Zachód" (Dziennik Urzędowy Województwa Małopolskiego z dnia 30 kwietnia 2021 r. poz. 2481 (dalej „MPZP") oraz marginalizacja tego warunku i sprowadzanie tej instalacji do funkcji ozdoby, wskazuje na niedostateczne rozpoznanie warunku i zakresu niezbędnych do realizacji prac. Wykonanie ściany zielonej wynika z konieczności spełnienia warunku MPZP oraz narzuconego przez ten plan współczynnika zdefiniowanego jako „parametr, wyrażony jako procentowy udział powierzchni terenu biologicznie czynnego w powierzchni terenu działki budowlanej objętej projektem zagospodarowania terenu do decyzji o pozwoleniu na budowę albo zgłoszeniem” (§ 6 ust. 1 pkt 15 MPZP). Tak więc prezentowane na rozprawie stanowisko, zgodnie z którym Budimex deklaruje wykonanie 150m2 ściany zielonej prowadzi do podważenia zgodności oferty Budimex z PFU i jednocześnie poddaje w wątpliwość prawidłowość jego własnego oświadczenia złożonego w ramach wyjaśnień z dnia 21 lutego 2024r. (pkt 2). Odnosząc się do zasadniczej części przeprowadzonej procedury badania RNC Zamawiający wykazał w trakcie rozprawy, że przedstawione przez Budimex wyjaśnienia z dnia 5 lutego 2024 r. są niespójne i nie wyjaśniają wątpliwości co do realności zaproponowanej ceny. Przedstawione przez Budimex wyjaśnienia, a w szczególności przedstawiona w części szczegółowej (str. 26 do 56) kalkulacja jest niespójna z „Tabelarycznym zestawieniem pełnej kalkulacji ceny ofertowej” stanowiącej załączniki nr 1 do wyjaśnień z dnia 21 lutego 2024 r. W odniesieniu do przedstawionych w ramach wyjaśnień z dnia 5 lutego 2024 r. wyliczeń, Zamawiający zwrócił również uwagę na inną istotną wątpliwość dotyczącą wyceny prac. W odniesieniu do określonych robót Budimex korzystał z cen z różnych ofert, zaniżając w ocenie Zamawiającego faktyczne koszty realizacji. Najbardziej rażące było np. kalkulowanie prac związanych z wykonaniem nawierzchni drogowych (pozycja 13.3), gdzie w odniesieniu do ściśle związanych ze sobą prac (wykonywania podsypki cementowo-piaskowej i układania na niej kostki) zastosowano ceny z dwóch niezależnych ofert: firmy (...) i firmy (...) (nazwy ukryte z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa). Podobne mechanizmy wyceny były stosowane również w odniesieniu np. do elewacji i obróbek z blachy CORTEN (pozycja 11). W tym zakresie Zamawiający zaprzecza twierdzeniu Budimex, jakoby takie działanie miało na celu optymalizację kosztów oraz było wyrazem gospodarności wykonawcy. W powyższym zakresie prace te tworzą nierozerwalną całość, a podział ich na części mógłby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu robót oraz mógłby prowadzić do rozmycia odpowiedzialności wykonawców. Taki sposób wyceny podważa również realność zastosowanych składników cenotwórczych i może to być postrzegane jako próba sztucznego zaniżenia ceny. Jednocześnie odnosząc się do złożonego w trakcie rozprawy oświadczenia Budimex, jakoby na taki „podział’’ ofert uzyskał on zgodę podwykonawców stwierdzić należy, że jest ono gołosłowne i nie zostało poparte żadnymi dowodami. Zamawiający niezależnie od wyjaśnień Budimex zawartych w pismach z dnia 5 lutego 2024 r. oraz 21 lutego 2024 r. przeprowadził analizę rachunkową złożonych wyjaśnień, której efektem była załączona do wezwania Zamawiającego z dnia 26 lutego 2024 r. kalkulacja finansowa kosztów realizacji robót budowlanych. Podkreślić należy, że jest to ta część oferty, która w ponad 50% wpływa na zaoferowaną cenę. Zamawiający przekazał Budimex powyższą kalkulację również w formie otwartego arkusza kalkulacyjnego (załącznik do wezwania z dnia 22 lutego 2024 r.) z analizą kosztów, gdzie na podstawie umieszczonych w tym arkuszu formuł i opisów Budimex miał możliwość pełnej weryfikacji poprawności analizy Zamawiającego. W tym miejscu wyjaśnić należy, że z uwagi na fakt, że przedstawione w ramach wyjaśnień z dnia 5 lutego 2024 r. ceny jednostkowe zostały już obciążone przez Budimex narzutami, brak było możliwości prostego sprawdzenia przez porównanie cen jednostkowych (CJ) z tabeli i z załączonych ofert (załączniki od 1 do 90 do ww. wyjaśnień). Wobec powyższego Zamawiający działając z należytą starannością zastosował pracochłonną analizę i ustalił, że dla prac wymienionych w ww. wyjaśnieniach Budimex pod pozycją: 2. (zabezpieczenie wykopów-), 4. (izolacje stanu zero), 6. (dach pokrycie) 7. (roboty murowane i ściany działowe), 8.1 (posadzki), 12.1 (windy), 12.3 (wyposażenie Sali konferencyjnej) oraz 14 (zieleń) Odwołujący zastosował narzuty odpowiednio 8,4I%, 41.91%, 18,23%, 26,45%, 8,40%, 41,62%, 14,44%, 15,81%. W pozostałym zakresie, z uwagi na stosowanie własnych kalkulacji i alokacji kosztów z różnych ofert, ustalenie narzutu na podstawie wyliczeń Budimex nie było możliwe. Dlatego Zamawiający ustalił średni narzut zastosowany przez Budimex, który wynosi 21.9%, przy czym zauważalna jest tu prawidłowość, że im większa kwota określonego zakresu prac tym mniejszy narzut, co potwierdził w toku rozprawy również pełnomocnik Budimex. Stosując jednak zasadę obiektywizmu Zamawiający dla wszystkich pozycji postanowił przyjąć uśredniony (bardziej korzystny dla Odwołującego) współczynnik na poziomie 25%. Wyliczona w ten sposób wartość realizacji robót (bez narzutów) wynosi 46 912 268,44 zł i jest większa od przedstawionych w tabelarycznym zestawieniu pełnej kalkulacji kosztów bezpośrednich budowy (załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 21 lutego 2024 r.) w wysokości 44 625 766,00 zł o kwotę 2 286 502,44 zł. W dniu 1 marca 2024 r. Zamawiający otrzymał od Budimex odpowiedź na wezwanie, w ramach której Budimex w sposób bardzo ogólnikowy potwierdził „prawidłowość dokonanej przez siebie wyceny", nie odnosząc się jednak w żaden konkretny sposób do przeprowadzonej przez Zamawiającego kalkulacji finansowej kosztów realizacji robót budowlanych. Z całą pewnością za rzeczowe nie można uznać stanowiska Budimex, w którym informuje, „że przyjęte przez Wykonawcę narzuty są różne dla różnych pozycji, a podział kosztów ogólnych został przez Wykonawcę uwzględniony w różnych proporcjach, w zależności od rodzaju i skomplikowania prac(…). W ten sposób Budimex nie tylko nie wyjaśnił wątpliwości Zamawiającego w zakresie zaoferowanej ceny, ale wręcz je spotęgował. Budimex nie odniósł się do przedawnionej kalkulacji, a co najistotniejsze, nie podważył w żaden konkretny sposób dokonanych przez Zamawiającego wyliczeń. Dlatego Zamawiający opierając się na przedłożonych przez Budimex wyjaśnieniach z dnia 5 lutego, 21 lutego i 1 marca 2024 r., w odpowiedzi na trzykrotne wezwanie do wyjaśnienia RNC stwierdził, że Budimex nie udowodnił, iż jego oferta złożona w przedmiotowym postępowaniu nie zawiera rażąco niskiej ceny i jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia straty na tym zamówieniu. Stwierdzenie, że złożone przez Budimex wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej ceny w ofercie, obligowało Zamawiającego do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp. Zamawiający stanowisko to nadal podtrzymuje. Ustalenie Zamawiającego, że przy zaoferowanej przez Budimex cenie nie jest możliwie wykonanie przedmiotu zamówienia bez ponoszenia straty na tym zamówieniu jest zbieżne ze stanowiskiem Erbud. który podniósł, że analiza odtajnionej części wyjaśnień Budimex wskazuje na szereg braków, skutkujących zaniżeniem wartości zamówienia o ok. 10 599 420 zł netto. Stanowisko Erbud oraz przedłożone przez niego dowody potwierdzają wątpliwości co do realności zaproponowanej przez Budimex ceny. Potwierdzają one chociażby opisane wyżej zastrzeżenia Zamawiającego dotyczące wyceny „zielonej ściany” oraz robót drogowych (zewnętrznych) i elewacyjnych. Podkreślenia wymaga również fakt, że o ile w odniesieniu do robót budowlanych Budimex przedstawił dość szczegółowe wyjaśnienia, to w stosunku do robót sanitarnych i elektrycznych były to wyłącznie zdawkowe informacje, w dużej mierze odwołujące się do własnych, nieudostępnionych Zamawiającemu kalkulacji. Analiza Erbud złożona jako dowód w sprawie, wskazująca na niedoszacowanie w tych branżach na kwoty odpowiednio 2 900 000 zł i 1 264 000 zł dodatkowo wzmacnia wątpliwości Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej zaproponowanej przez Odwołującego. Działanie Zamawiającego w tym zakresie znajduje potwierdzenie również w orzecznictwie KIO. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 28 października 2022 r. (sygn. akt KIO 2747/22) zamawiający nie może zastępować Wykonawcy w wykazywaniu, że cena jego oferty jest realna. To Wykonawca ma udowodnić realność oferowanej przez siebie ceny. Zamawiający nie m o ż e poszukiwać, czy domniemywać informacji w tym zakresie. Rolą Zamawiającego jest wyłącznie ocena przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień wraz z ewentualnymi dowodami, a nie wyręczanie Wykonawcy w wykazywaniu, że za podaną cenę można należycie wykonać zamówienie Jeśli zatem Wykonawca nie udzieli wyjaśnień lub udzieli wyjaśnień, w których nie udowodni, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Zamawiający zobligowany jest do odrzucenia oferty. Także w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 9 września 2022 r. (sygn. akt KIO 2200/22) podniesiono, że „Przepisy ustawy Pzp wskazują jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości. W przepisie mowa jest o „wykazaniu", czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia Wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie Zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień Wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności Wykonawca mógł dzięki nim dokonać. W zależności od przedmiotu zamówienia, Wykonawca winien wykazać przykładowo: ceny poszczególnych materiałów, ceny ofertowe dostawców, przyjętą technologię i organizację prac, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe, koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk. Obowiązkiem Wykonawcy jest zatem przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że Wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę. Dodatkowo przepisy Pzp wymagają, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami, którymi mogą być przykładowo oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji i zakładany zysk. Brak udzielenia przez Wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy udział w postępowaniu." Mając na uwadze powyższe odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W tym stanie rzeczy Izba nie stwierdzając naruszeń Pzp wskazanych w odwołaniu, które miałyby wpływ na wynik postępowania, oddaliła odwołanie na mocy art. 554 ust.1 pkt 1) ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 20.000,00 złotych. Sygn. akt KIO 1347/24 Odwołanie A. sp. z o.o. Strzelce Opolskie z dnia 19 kwietnia 2024r. odwołanie wniesiono wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na rzekome nieprawidłowe zabezpieczenie wadium; - uznania, że Erbud S. A. Warszawa („Erbud") spełnia warunek udziału, o którym mowa w rozdziale IX ppkt 1.4 punkt a) i b) Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z") i w konsekwencji tego zaniechanie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia wykazu robót przez zastąpienie doświadczenia podmiotu trzeciego doświadczeniem innego podmiotu trzeciego bądź samodzielnie wykazanie się przez Erbud spełnieniem warunku udziału, o którym mowa w rozdziale IX ppkt 1.4 punkt a) i b) SWZ; - zaniechania uznania, że doświadczenie p. M.B., który jako zasób własny udostępniony została przez podmiot trzeci ATP Kraków Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie - wykonawcom: Budimex S.A., PORR S.A., Warbud S.A. oraz RE-BAU Sp. z o.o. - nie odpowiada wymogom Zamawiającego określonym dla osoby mającej zostać skierowaną do pełnienia funkcji projektanta/architekta, a omówionym w szczegółach w treści odwołania; Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów: (1) art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp w zw. z art. 60 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny („kc") przez bezpodstawne uznanie, że odwołujący złożył nieprawidłowy dokument wadium niezabezpieczający oferty (lub też złożył go w sposób nieprawidłowy etc.) i w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego, podczas gdy przedłożony zamawiającemu dokument w postaci ubezpieczeniowej Gwarancji Zapłaty wadium nr D4/1219/2024/00020/00 wraz z aneksem nr D4/1219/2024/0002/01 został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz zabezpieczał i zabezpiecza ofertę przez cały okres terminu związania oferty odwołującego, albowiem w treści wadium widnieje podpis przedstawiciela gwaranta, a tym samym w sposób jednoznaczny wyrażono wolę udzielenia wadium w postaci ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty, a ponadto brak jest przepisu, który zastrzega dla ww. czynności prawnej formę szczególną pod rygorem nieważności; (2) art. 122 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Erbud do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu robót oraz zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem bądź przez samodzielne wykazanie się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu, pomimo że przedstawione przez tego wykonawcę doświadczenie zawodowe nie potwierdza spełnienia warunków udziału, o których mowa w rozdziale IX p.pkt 1.4. pkt a) i b) SWZ, a zatem nie wykazał Erbud spełnienia ww. warunku; (3) art. 122 Pzp oraz art. 112 Pzp przez zaniechanie uznania, że doświadczenie p. M.B., który jako zasób własny udostępniony został przez podmiot trzeci - ATP Kraków Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie - wykonawcom: Budimex S.A., PORR S.A., Warbud S.A. oraz RE-BAU Sp. z o.o. - nie odpowiada wymogom zamawiającego określonym dla osoby mającej zostać skierowaną do pełnienia funkcji projektanta/architekta, która to osoba winna spełniać oczekiwania zamawiającego wyrażone w treści warunku udziału, o którym mowa w IX pkt 1.4.2 SW Z, albowiem udostępniony ww. wykonawcom potencjał w postaci osoby - p. M.B. i jego doświadczenia zawodowego zdobytego przy realizacji usługi opracowania dokumentacji projektowej budowy nowego budynku o funkcji biurowo-konferencyjnej, tj. przy zadaniach: -Galeria Krakowska oraz -Centrum Handlowo-Usługowo-Rozrywkowe Wrocławia nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem obiekty te nie są budynkami biurowokonferencyjnymi (nie pełnią takiej funkcji), zaś są budynkami usługowo-handlowymi; a w konsekwencji powyższego; (1) art. 16 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) Pzp wniesiono o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego; (3) wezwanie wykonawcy Erbud do uzupełnienia wykazu robót w zakresie wykazania się spełnieniem warunku udziału o którym mowa rozdziale IX pkt 1.4. p.pkt a) i b) SWZ; w przypadku przywrócenia do postępowania oferty wykonawcy Budimex S.A. (4) wezwanie wykonawcy Budimex S.A., do zastąpienia podmiotu trzeciego ATP Kraków Sp. z o.o. innym podmiotem lub samodzielnym wykazaniem się spełnieniem warunku udziału, o którym mowa w IX pkt 1.4.2 SWZ; w każdym przypadku: (5) wezwanie wykonawców PORR S.A., Warbud S.A. oraz RE-BAU Sp. z o.o. do zastąpienia podmiotu trzeciego ATP Kraków Sp. z o.o. innym podmiotem lub samodzielnym wykazaniem się spełnieniem warunku udziału, o którym mowa w IX pkt 1.4.2 SWZ; (6) dokonanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego IV. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp wniesiono o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; V. Na podstawie art. 573 Pzp wniesiono o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał na interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. Gdyby bowiem zamawiający przeprowadził czynności podjęte w postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp wówczas nie odrzuciłby oferty odwołującego. Zaś przy prawidłowej weryfikacji oferty złożonej przez Erbud, zamawiający doszedłby do przekonania, że wykonawca ten nie wykazał się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu i powinien co najmniej zostać wezwany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Ewentualny brak wykazania takich warunków przy ponownym wezwaniu skutkować będzie odrzuceniem oferty Erbud. Mieć przy tym należy na względzie, że podobny los może spotkać innych wykonawców, których oferty nie zostały jeszcze odrzucone. Zamawiający zaniechał bowiem również weryfikacji udostępnionych wykonawcom zasobów tożsamego podmiotu trzeciego, co w rezultacie doprowadziło do utrzymania ofert tych wykonawców w postępowaniu. Już tylko to może wskazywać na konieczność odrzucenia ofert pozostałych oferentów (niezależnie od tego, że Zamawiający przewidział procedurę odwróconą). Gdyby więc Zamawiający przeprowadził wszystkie zarzucane mu czynności zgodnie z przepisami Pzp, wówczas odwołujący miałby realne szanse na wybór jego oferty jako najkorzystniejszą w postępowaniu. Ewentualnie, nie jest wykluczone, że uwzględnienie zarzutów odwołującego, wprost prowadzić będzie do wezwania pozostałych wykonawców do uzupełnienia dokumentów, co jeśli nie będzie miało miejsce z kolei doprowadzić do konieczności unieważnienia postępowania. Ponadto odwołujący wskazuje, iż w orzecznictwie Izby dostrzegalne jest również, że wykonawca ma interes we wniesieniu odwołania, które zmierza do zapewnienia prawidłowego toku postepowania. Tym samym odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Termin na wniesienie odwołania Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu została przekazana przez Zamawiającego w dniu 9 kwietnia 2024 r., co oznacza, że termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 19 kwietnia 2024 r., tym samym odwołanie zostało złożone w ustawowym terminie. Pozostałe wymogi formalne Do odwołania załączono dowód wniesienia wpisu w wymaganej wysokości oraz potwierdzenie przekazania odwołania zamawiającemu. uzasadnienie odwołania I. Istotne dla sprawy elementy stanu faktycznego. W toku postępowania termin składania ofert był kilkukrotnie zmieniany. Ostatecznym terminem składania ofert był 18 stycznia 2024 roku. Na dzień składania ofert w postępowaniu wpłynęło 7 ofert. Odwołujący wraz z ofertą przedłożył dokument wadium - ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium nr D4/1219/2024/00020/00 wystawioną przez Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych, która określała okres ważności wadium od dnia 10 stycznia 2024 r. do 8 kwietnia 2024 roku. Z uwagi na dynamiczne zmiany terminu składania oferty w postępowaniu (a co za tym idzie - terminu związania ofertą), odwołujący przedłożył również aneks do Wadium z dnia 16 stycznia 2024 r., którego ważność pokrywała się z ostatecznie uregulowanym terminem związania ofertą, tj. od 18 stycznia 2024 r. do 16 kwietnia 2024 roku („Wadium"). W toku Postępowania Odwołujący uzyskał również aneks nr 2 do Wadium (z dnia 8 kwietnia 2024 r.), który wydłużał zabezpieczenie oferty do 30 maja 2024 r., oraz aneks nr 3 do Wadium (z dnia 12 kwietnia 2024 r.), który wydłużał zabezpieczenie oferty do 17 czerwca 2024 roku. Po złożeniu ofert w postępowaniu odwołujący wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o dostęp do protokołu postępowania. Po uzyskaniu protokołu odwołujący powziął wiedzę o piśmie wykonawcy Erbud z dnia 30 stycznia 2024 r., w którym to piśmie Erbud zakwestionował złożone przez odwołującego wadium, podnosząc, że dokument nie został podpisany za pomocą ważnego i możliwego do zweryfikowania kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Odwołujący odniósł się do ujawnionego w protokołu pisma Erbud i pismem z dnia 13 lutego 2024 r. przedstawił zamawiającemu swoje stanowisko w zakresie prawidłowości wniesionego przez siebie wadium. W rozdziale IX pkt 1.4 SW Z zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy. Zgodnie z pkt 1.4.1 wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówie…

…Sygn. akt: KIO 719/23 WYROK z dnia 31 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2023 r. przez wykonawcę INBUD CONTROL Kontrola i Obsługa Inwestycji Budowlanych sp. j. W. P. i W. D. z siedzibą w Białej Podlaskiej w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Biała Podlaska orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum odwołania. 2. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1, 2, 3, 4 i 5, czynności odrzucenia oferty Odwołującego w ww. częściach oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ww. częściach z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 719/23 Uz as adnienie Zamawiający – Gmina Miejska Biała Podlaska [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 2 ustawy Pzp na wykonanie dokumentacji projektowej wraz z kosztorysami inwestorskimi dotyczącej budowy ulic Józefa Chłopickiego, Joachima Lelewela i Grota Roweckiego, ulicy Łowieckiej, ulicy Sarniej, rozbudowy ulicy Jana Pawła na odcinku od skrzyżowania z ul. Polną do skrzyżowania z ul. Brzeską wraz z przebudową skrzyżowania z ul. Brzeską ze zwykłego na rondo oraz budową ul. Piotra Skargi oraz rozbudowy ul. Sidorskiej w Białej Podlaskiej (znak postępowania: ZP.271.3.1.2023.IMO2). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 lutego 2023 r. pod numerem nr 2023/BZP 00077970/01. W dniu 15 marca 2023 r. wykonawca INBUD CONTROL Kontrola i Obsługa Inwestycji Budowlanych sp. j. W. P. i W. D. z siedzibą w Białej Podlaskiej [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego w Postępowaniu w wyniku bezpodstawnego przyjęcia, że podlega on wykluczeniu z Postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty Pracownia Projektowa „SYSTEM” K. K. w części 1, 2, 4 i 5 Postępowania, a także oferty Projektowanie i Nadzór D. B. jako najkorzystniejszej w części 3 Postępowania w sposób sprzeczny z przepisami Pzp; 2. art. 16 pkt 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp przez naruszenie zasady proporcjonalności Postępowania w wyniku wykluczenia Odwołującego z Postępowania, podczas gdy brak było podstaw do uznania, że Odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a Zamawiający takich okoliczności nie wykazał w Postępowaniu, a w konsekwencji zastosowanie środka w sposób oczywisty nieproporcjonalnego wobec Odwołującego, bezpodstawne odrzucenie jego oferty i wybór jako najkorzystniejszej oferty Pracownia Projektowa „SYSTEM” K. K. w części 1, 2, 4 i 5 Postępowania, a także oferty Projektowanie i Nadzór D. B. jako najkorzystniejszej w części 3 Postępowania w sposób sprzeczny z przepisami Pzp; 3. art. 128 ust. 4 w zw. z art. 125 ust. 1 w zw. z art. 273 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oświadczenia złożonego przez Odwołującego wraz z ofertą w Postępowaniu o niepodleganiu wykluczeniu, w którym Odwołujący wskazał, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania, a w konsekwencji naruszenie zasady proporcjonalności Postępowania, bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego i wybór jako najkorzystniejszej oferty Pracownia Projektowa „SYSTEM” K. K. w części 1, 2, 4 i 5 Postępowania, a także oferty Projektowanie i Nadzór D. B. jako najkorzystniejszej w części 3 Postępowania w sposób sprzeczny z przepisami PZP; 4. art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp przez zastosowanie tej podstawy wykluczenia wobec Odwołującego w Postępowaniu, podczas gdy zdarzenie wypełniające znamiona art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a dające w ocenie Zamawiającego prawo do wykluczenia Odwołującego, miało miejsce wobec innego podmiotu prawa (innego wykonawcy), aniżeli Odwołujący w przedmiotowym Postępowaniu, w konsekwencji bezpodstawne wykluczenie Odwołującego, odrzucenie oferty Odwołującego w Postępowaniu oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty Pracownia Projektowa „SYSTEM” K. K. w części 1, 2, 4 i 5 Postępowania, a także oferty Projektowanie i Nadzór D. B. jako najkorzystniejszej w części 3 Postępowania w sposób sprzeczny z przepisami Pzp. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1. unieważnił w całości wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu z dnia 10.03.2023 r.; 2. powtórzył w całości badanie i ocenę ofert oraz dokonał powtórnie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu; 3. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oświadczenia złożonego przez Odwołującego wraz z ofertą w Postępowaniu o niepodleganiu wykluczeniu w trybie art. 128 ust. 4 w zw. z art. 125 ust. 1 w zw. z art. 273 ust. 2 ustawy Pzp; 4. dokonał wyboru oferty Odwołującego w części 1-5 Postępowania jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, iż działanie Zamawiającego, polegające na wykluczeniu Odwołującego z postępowania było nieprawidłowe. Wykluczenie Odwołującego stanowiło naruszenie zasady proporcjonalności postępowania — jako koronnej zasady postępowania o zamówienie publiczne. Odwołujący przywołał orzeczenie TSUE C-267/18 i uzasadniał, że Zamawiający w sposób lakoniczny opisał okoliczności będące podstawą wykluczenia Wykonawcy. Z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 10.03.2023 r. wynika jedynie, że: a) w trakcie trwania Wykluczającej, spółka cywilna nienależycie wykonywała zobowiązania wynikające z jej postanowień, co doprowadziło do jej wypowiedzenia; b) przyczyną wypowiedzenia Umowy Wykluczającej była utrata zaufania do zleceniobiorców wynikająca z błędów popełnionych przy wykonywaniu zlecenia, a polegających na rekomendacji odebrania płyty boiska, która okazała się wykonana wadliwie, a także nieuzasadnionym wstrzymaniu odbioru parkingu przy stadionie, który został przez inwestora wykonany prawidłowo. Z przedstawionego uzasadnienia Zamawiającego wynika wyłącznie ogólnie, że po stronie Odwołującego mogło dojść do pewnych nieprawidłowości, jednakże: a) nastąpiły one dopiero w fazie końcowej realizacji Umowy Wykluczającej — na etapie odbiorów robót — co świadczy o tym, że ewentualne nieprawidłowości odnosiły się do jedynie niewielkiej części realizacji Umowy Wykluczającej. Odwołujący zaznaczył, że pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym toczy się spór co do zasadności i podstaw wypowiedzenia przez Zamawiającego Umowy Wykluczającej. Do momentu jego rozstrzygnięcia, nie będzie więc de facto wiadomo, czy faktyczne uchybienia po stronie Odwołującego nastąpiły. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 3179/22. Wskazał, że swoje stanowisko (przeciwne od prezentowanego przez Zamawiającego) wobec wypowiedzenia Umowy Wykluczającej, Odwołujący zajął w pismach do Zamawiającego z dnia 29.09.2020 r. (załącznik nr 6 do odwołania) oraz 30.10.2020 r. (załącznik nr 7 do odwołania). Odwołujący zażądał od Zamawiającego zapłaty należnego mu wynagrodzenia oraz odszkodowania za niezasadne wypowiedzenie. b) Zamawiający nie wykazał, aby Odwołujący w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z Umowy Wykluczającej. Zamawiający nie wykazał więc, aby ewentualne nieprawidłowości po stronie Odwołującego były znaczne oraz dotyczyły istotnych obowiązków umownych, decydujących o braku należytego wykonania przedmiotowego zobowiązania w Postępowaniu. Odwołujący przywołał wyrok KIO 1588/22. c) Zamawiający nie wykazał również, aby ewentualne nieprawidłowości po stronie Odwołującego były ciągłe, powtarzalne czy uporczywe. Jak wskazuje się zaś w doktrynie: „Zgodnie ze wskazaną przesłanką wykluczeniu może podlegać wykonawca, który wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Nie miało to miejsca w stanie przedmiotowym niniejszej sprawy. d) Zamawiający nie wykazał, aby nie osiągnął zamierzonego celu w postaci odbioru przedmiotu Umowy Wykluczającej. e) Zamawiający przedstawił stanowisko wynikające z wypowiedzenia Umowy Wykluczającej i był nim związany, nie rozpatrując okoliczności konkretnego Postępowania i ewentualnego wpływu poprzednich zaniedbań Odwołującego na to konkretne Postępowanie, nie dając jednocześnie Odwołującemu możliwości samooczyszczenia. Odwołujący przywołał wyrok KIO 665/22, jak również KIO 1166/17 oraz wyrok SO w Warszawie sygn. akt: XIII Zs 22/22. Odwołujący akcentował, że Zamawiający nie wykazał uporczywości zaniechań Odwołujące na podstawie Umowy Wykluczającej, a potencjalne nieprawidłowości po stronie Odwołującego dotyczyły samej końcówki procesu inwestycyjnego. Niewielkie wady przedmiotu zamówienia lub krótkie, nieistotne z punktu widzenia zamawiającego opóźnienie, nie będą mogły zostać uznane za nienależyte wykonanie w istotnym stopniu i nie będą mogły stanowić podstawy wykluczenia. Z uzasadnienia Zamawiającego nie wynika, aby niewykonanie jakichkolwiek obowiązków po stronie Odwołującego w ramach Umowy Wykluczającej było uporczywe i znaczące, prowadziło do zmiany jakości przedmiotu zamówienia, a wręcz przeciwnie -Zamawiający osiągnął swój cel w postaci wykonania przedmiotu zamówienia Umowy Wykluczającej i jego odbioru - Zamawiający nie doznał więc żadnej szkody. Ewentualne wątpliwości Odwołującego dot. dokonania lub nie odbioru przedmiotu Umowy Wykluczającej, nie uniemożliwiły jej wykonania. Odwołujący w swoich pismach do Zamawiającego (załącznikach nr 6 i 7 do odwołania), w odpowiedzi na wypowiedzenie Umowy Wykluczającej wskazywał wyraźnie, że: a) odnośnie „rekomendacji odebrania płyty boiska” — żadna taka rekomendacja nie miała miejsca. W dniu 4.06.2020 r. jedynie rozpoczęto procedurę odbioru. To zaś czy ów odbiór faktycznie by nastąpił i z jakim skutkiem (czy byłby to odbiór bezusterkowy, czy też z wytknięciem ewentualnie stwierdzonych wad), dopiero okazałoby się w jego toku i po jego przeprowadzeniu. Analogicznie - to czy płyta boiska została czy nie została wykonana wadliwie, okazałoby się dopiero w trakcie tego odbioru, a w szczególności po przeprowadzeniu w jego toku właściwych badań i sprawdzeń, a być może i ekspertyz, co ważne - dokonanych w odpowiednim trybie; b) dalsze czynności odbiorowe miały dopiero nastąpić, tj. wyznaczono w tym celu: „Spotkanie odbiorowe na placu budowy — dn. 07.07.2020 r. o godz. 10:00”. Czym innym jest bowiem „gotowość przedmiotu umowy do odbioru”, którą stwierdzono dokonanym w dniu 26.06.2020 r. wpisem do Dziennika Budowy, a czym innym jest dokonanie odbioru przedmiotu umowy; c) Inwestor (z pominięciem Odwołującego) w dniu 15.09.2020 r. dokonał odbioru przedmiotowego obiektu; d) całkowicie bezzasadnie w treści wypowiedzenia zarzucono mu „nieuzasadnione wstrzymanie odbioru parkingu przy stadionie”, w sytuacji gdy w rzeczywistości wykonawca nie zgłosił gotowości do odbioru, a Odwołujący wzywał go konsekwentnie do terminowego wypełnienia zobowiązań umownych, do należytego wykonywania pod względem jakościowym pełnego zakresu prac i było to działanie ze wszech miar uzasadnione i konieczne, uczynione w ewidentnym i należycie pojętym interesie Zamawiającego; e) podawał przykłady nieprawidłowości wykonawcy robót w zakresie płyty parkingu, co świadczyło o braku gotowości do odbioru wykonawcy robót; f) pomimo powyższych wad w płycie parkingowej, Zamawiający odebrał płytę i zapłacił umówione wynagrodzenie; g) Odwołujący powziął informację, z pisma Okręgowego Rzecznika Odpowiedzialności Zawodowej Lubelskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa w Lublinie z dnia 7.09.2020 r., iż: „wszczął on z urzędu postępowanie wyjaśniające w sprawie odpowiedzialności zawodowej członka Lubelskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, Pana K. M. M. o nr ewidencyjnym LUB/BO/0273/07, w związku z nieprawidłowym pełnieniem obowiązków Kierownika Budowy przy realizacji przebudowy płyty boiska z instalacjami — ul. Artyleryjska, Biała Podlaska oraz budowy parkingu z drogą dojazdową — ul. Artyleryjska, Biała Podlaska, realizowanych przez Urząd Miasta Biała Podlaska.” Zdaniem Odwołującego brak jest więc jakiegokolwiek uzasadnienia do przyjęcia, iż po stronie Odwołującego wystąpiły tak uciążliwe zaniedbania w wykonaniu poprzedniej umowy o zamówienie publiczne (Umowy Wykluczającej), że konieczne stało się jego wykluczenie w przedmiotowym Postępowaniu. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego na brak zaufania, ale ustanowienie stosunku opartego na zaufaniu pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym zakłada, że instytucja zamawiająca nie jest automatycznie związana oceną dokonaną w ramach wcześniejszego zamówienia publicznego. (wyr. TSUE z 3.10.2019 r. w sprawie Delta Antrepriză de Construcții și Montaj 93 SA, C-267/18, ECLI: ECLI:EU:C:2019:826). Zamawiający niestety nie zbadał okoliczności konkretnego Postępowania, a kierował się stricte oceną dokonaną w ramach Umowy Wykluczającej. Co najważniejsze, ewentualne nieprawidłowości, na które powołuje się Zamawiający w zakresie Umowy Wykluczającej (dot. odbioru robót), nie mają wpływu na wykonanie zamówienia w przedmiotowym Postępowaniu. Przedmiot zamówienia w Postępowaniu jest inny aniżeli w postępowaniu, w którym Odwołujący dopuścił się rzekomo uchybień. Przedmiotem Postępowania jest wykonanie dokumentacji projektowej, zaś przedmiotem uprzedniego postępowania (w ramach Umowy Wykluczającej) był nadzór inwestorski nad przebudową płyty boiska i parkingu. Zakres i charakter robót obejmują więc odmienne obszary. Zamawiający nie wziął tego pod uwagę, decydując o wykluczeniu Odwołującego w Postępowaniu — wobec czego nie zachował zasady proporcjonalności. Odwołujący wskazywał, że w przedmiotowej sprawie nie zostały spełnione łącznie przesłanki określne w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Z uwagi na rodzaj i skalę uchybień w zakresie Umowy Wykluczającej, ewentualny brak ich wpływu na przedmiotowe Postępowanie, Zamawiający zastosował nadmierny środek prawny w postaci wykluczenia Odwołującego z Postępowania. Nie uzasadnił przy tym prawidłowo swojej decyzji. Doszło więc do naruszenia art. 16 pkt 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił także uwagę, że od momentu wypowiedzenia Umowy Wykluczającej (będącej podstawą wykluczenia), Odwołujący współpracował już z Zamawiającym, który nie wykluczył go z innych postępowań mimo, iż w dokumentacji tych postępowań przewidział fakultatywną podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przykładem takiej współpracy pomiędzy stronami jest postepowanie, pn. „Wykonanie dokumentacji projektowej ulic: Akademickiej, Kościuszki, Podleśnej, Twardej oraz Średniej”, nr postępowania: ZP.271.3-4.2022.EZ2, z sierpnia 2022 r., w którym oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza w części 1 postepowania. Na potwierdzenie tego faktu, Wykonawca przedkłada informację z otwarcia ofert z 18.08.2022 r. (załącznik nr 8 do odwołania) oraz informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z 7.09.2022 r. (załącznik nr 9 do odwołania). Odwołujący wskazał, że było to postępowanie na przygotowanie dokumentacji projektowej — dokładnie analogicznie jak przedmiotowe Postępowanie. Wyraźnie więc widać brak konsekwencji Zmawiającego w podejściu do wykluczenia Wykonawcy w oparciu o okoliczności leżące u podstaw Umowy Wykluczającej. Zamawiający pozwala realizować Odwołującemu przedmiot zamówienia o takich samych cechach jak przedmiot zamówienia Umowy Wykluczającej (stanowiącej w ocenie Zamawiającego podstawę do wkluczenia), podczas gdy wyklucza Odwołującego z Postępowania na zupełnie inny przedmiot zamówienia, o cechach innych aniżeli te, które miał przedmiot zamówienia będący podstawą zaistnienia przesłanek wykluczenia. Odwołujący podniósł, że działanie Zamawiającego polegające na wykluczeniu Odwołującego było nieprawidłowe jeszcze z jednego powodu. Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oświadczenia złożonego przez Odwołującego z ofertą w Postępowaniu o niepodleganiu wykluczeniu, w którym Odwołujący wskazał, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania. Zamawiający, oceniając okoliczności konkretnego Postępowania, rzetelność Odwołującego w tym konkretnym Postępowaniu, a także wpływ uprzednich nieprawidłowości na Postępowanie, winien wyjaśnić z Odwołującym treść złożonego przez niego oświadczenia, w którym Odwołujący potwierdził, że nie podlega wykluczeniu (załącznik nr 10 do odwołania). Taki obowiązek Zamawiającego wynikał z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający takiego zobowiązania nie dopełnił, co dowodzi zaniechaniu badania przez Zamawiającego wpływu uprzednich nieprawidłowości na przedmiotowe Postępowanie. Zamawiający, przed orzeczeniem wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, powinien umożliwić Odwołującemu przedstawienie środków naprawczych, które przyjął w wyniku rozwiązania umowy dotyczącej wcześniejszego zamówienia – w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający nie dochował tego obowiązku. Odwołujący przywołał wyrok KIO 1199/22 oraz KIO 3289/21. Doszło więc do naruszenia art. 128 ust. 4 w zw. z art. 125 ust. 1 w zw. z art. 273 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący następnie wskazał, iż w dacie wypowiedzenia Umowy Wykluczającej (stanowiącego zdarzenie będące podstawą ewentualnego wykluczenia w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp), Odwołujący działał jako inny podmiot prawa, tj. jako spółka cywilna. przedmiotowym Postępowaniu zaś, Odwołujący działał jako spółka jawna. Są to dwa odrębne podmioty, funkcjonujące w zupełnie odmienny sposób, których cel również jest inny. Nawet więc, jeżeli w ocenie Zamawiającego, zdarzenia leżące u podstaw Umowy Wykluczającej wypełniały znamiona art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający nie miał prawa zastosować ich w Postępowaniu wobec Odwołującego działającego w formie spółki jawnej — jest to bowiem zupełnie inny podmiot aniżeli ten, wobec którego mogły zajść przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (spółka cywilna). Przekształcenie Odwołującego ze spółki cywilnej w jawną, spowodowało, że w świetle zamówień publicznych powstał nowy wykonawca w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Ustawa Pzp również wskazuje na fakt, że w wyniku przekształcenia podmiotowego (tu: spółki cywilnej w jawną w drodze sukcesji generalnej), mamy do czynienia z nowym wykonawcą – art. 455 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp. Wobec Odwołującego działającego w Postępowaniu jako spółka jawna, nie zachodziły więc okoliczności wykluczenia fakultatywnego art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W ten sposób doszło do naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp przez zastosowanie tej podstawy wykluczenia wobec Odwołującego w Postępowaniu, podczas gdy zdarzenie wypełniające znamiona art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a dające w ocenie Zamawiającego prawo do wykluczenia Odwołującego (wypowiedzenie Umowy Wykluczającej), miało miejsce wobec innego podmiotu prawa (innego wykonawcy), aniżeli Odwołujący w przedmiotowym Postępowaniu. Nawet gdyby uznać, że pomimo przekształcenia podmiotowego Odwołującego, mieliśmy do czynienia z tym samym wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, wykluczenie Odwołującego stanowiło naruszenie zasady proporcjonalności Postępowania - jako koronnej zasady postępowania o zamówienie publiczne. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 marca 2023 r. wniósł o oddalenie odwołania. Odnośnie zarzutu nr 1 i 2 Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie ma racji. Zamawiający miał uzasadnione podstawy do wykluczenia Wykonawcy INBUD CONTROL z przedmiotowego postępowania oraz odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ Wykonawca wykonał nienależycie w stopniu znaczącym wcześniejsze zobowiązanie wynikające z umowy nr ZP.272.207.2019.JW2 w sprawie zamówienia publicznego na nadzór inwestorski nad przebudową płyty boiska na stadionie miejski w Białej Podlaskiej i budową parkingu na stadionie miejskim w Białej Podlaskiej. Nienależyte wykonywanie wspomnianej umowy miało charakter uporczywy i nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy INBUD CONTROL. Niewystarczająca kontrola przez Odwołującego jakości wykonywanych robót budowlanych doprowadziła do szeregu istotnych wad wykonanego boiska, które okazało się niezdatne do użytku zgodnie z jego przeznaczeniem w okresie jesiennym i wczesnowiosennym (duże zastoiska wody na płycie boiska, które powodowały żółknięcie nowo położonej murawy, wystające kamienie z płyty boiska stanowiące zagrożenie dla zawodników) - załączono dowód protokół z czynności odbiorowych z dnia 14.09.2020 r. Zamawiający przywołał treść art. 25 Pb i wskazał, że wynika z niego, iż celem Inspektora Nadzoru Inwestorskiego powinno być działanie na rzecz Inwestora, a wymienione przez umowę i ustawę prawo budowlane obowiązki mają zapewnić należytą realizację robót budowlanych, nad którymi inspektor piastuje nadzór. Część obowiązków Inspektora Nadzoru Inwestorskiego, poza zabezpieczeniem interesów inwestora, chroni również interes publiczny. Wykonawca INBUD CONTROL realizował umowę nr ZP.272.207.2019.JW2 w sprawie zamówienia publicznego na nadzór inwestorski z dnia 4 grudnia 2019 r. w sposób nienależyty i sprzeczny z powszechnie obowiązującymi przepisami, wiedzą techniczną. Jaskrawym przykładem działania Odwołującego w sposób sprzeczny z zawarta umową jest dokonanie przez niego w dniu 30 czerwca 2020 r. pomiędzy godziną 19:00 a 20:00 wieczorem, dewastacji 4-5 metrów ustawionych krawężników na budowie parkingu przy stadionie miejskim w Białej Podlaskiej, które to zostały przez Odwołującego przewrócone z przyczyn nieznanych Zamawiającemu. Skargę do Zamawiającego na sprzeczne z obowiązującym prawem zachowanie Odwołującego złożył w dniu 1 lipca 2020 r. Wykonawca robót budowlanych firma Zakład Usług Drogowych KAMIDEK G. W., której pracownik widział sprawcę uszkodzenia ustawionych krawężników, wskazując na Inspektora Nadzoru Pana P. W. (załączono dowód pismo skarga od Kamidek). Zdarzenie to zarejestrowały również kamery monitoringu. Takie zachowanie jest sprzeczne z podstawowymi zasadami współżycia społecznego i niegodne wykonywanego zawodu Inspektora Nadzoru Budowlanego. W dniu 31 maja 2020 r. wykonawca robót budowlanych przebudowy płyty boiska, firma Tel-Bruk R. T. zgłosiła Zamawiającemu gotowość do odbioru robót budowlanych, o czym Zamawiający poinformował Odwołującego. Rozpoczęcie czynności odbiorowych płyty boiska wyznaczono na dzień 4 czerwca 2020 r. Inspektor Nadzoru do dnia 30 czerwca 2020 r. nie dostarczył Zamawiającemu dokumentacji odbiorowej. Brak aktywności Inspektora Nadzoru podczas czynności odbiorowych, do których był zobowiązany umową spowodował, iż pracownik Zamawiającego, będący kierownikiem tejże budowy samodzielnie dokonał wstępnej weryfikacji prawidłowości wykonania robót. Kierownik budowy stwierdził blisko 40 usterek i zawiadomił o nich w dniu 16 czerwca 2020 r. Wykonawcę robót oraz Odwołującego. Nasuwa się pytanie skąd tyle wad i gdzie był Inspektor Nadzoru pełniący swoją funkcję z ramienia Zamawiającego, który był zobowiązany m.in. do pilnowania jakości wykonywanych robót budowlanych. Następnie Kierownik budowy (pracownik Zamawiającego) ustalił z Wykonawcą robót oraz Odwołującym sposób naprawienia tychże wad. Na dzień 30 czerwca 2020 r. wyznaczone zostało spotkanie komisji odbiorowej. W tym też dniu stwierdzone zostały kolejne istotne wady w wykonaniu płyty boiska w zakresie wykonania warstwy wegetacyjnej. Po opadach deszczu na płycie boiska znajdowały się duże zastoiska wody o głębokości kilku centymetrów. Pracownik Urzędu Miasta zauważył, że włazy studni drenażowych, do których Wykonawca włączał instalację drenażową znajdują się pod ziemią. Nadmienić należy, że Inspektor Nadzoru działający z ramienia Zamawiającego o istotnych wadach w wykonaniu płyty boiska nie informował wcześniej Zamawiającego. Analiza podobnych nawierzchni trawiastych znajdujących się w bezpośrednim sąsiedztwie płyty boiska wykazała, że po intensywnych opadach deszczu ziemia jest chłonna, wilgotna, ale nie nasączona wodą, brakuje zastoisk wody, nawet w miejscach zagłębień i niecek terenu. Taka sytuacja wyraźnie wskazywała na wykonanie płyty boiska niezgodnie z projektem czy tez zasadami sztuki i wiedzy technicznej. W związku z powyższym w dniu 1 lipca 2020 r. wykonano badanie warstwy wegetacyjnej penetrometrem. Takie badanie przy zastosowaniu mniejszego stożka penetrometru powinno wskazać poziom od 14 do 21 barów. Wynik był drastycznie wyższy (poza skalą). W wielu miejscach nie można było wprowadzić urządzenia w grunt na większą głębokość niż 8-10 cm. To potwierdza także, iż wykonana przez Wykonawcę robót budowlanych na kilka dni przed odbiorem aeracja płyty boiska nie przyniosła oczekiwanego rezultatu. Zaznaczyć należy, że była wtedy pełnia lata, woda intensywnie parowała, a mimo wszystko w wielu miejscach na płycie boiska nawet kilkanaście godzin po opadach deszczu znajdowała się woda, a sam grunt był zbity i nieprzepuszczalny. Pomimo stwierdzenia szeregu istotnych wad wykonanego boiska, które okazało się niezdatne do użytku zgodnie z jego przeznaczeniem w okresie jesiennym i wczesnowiosennym, Inspektor Nadzoru, ku ogromnemu zaskoczeniu Zamawiającego, zamieścił w dniu 24 czerwca 2020 r. wpis w dzienniku budowy, w którym stwierdził pełne ukorzenienie nawierzchni trawiastej i gotować do odbioru przedmiotu umowy (załączono dowód xero strony 23 dziennika budowy nr 318/19). Stwierdzenie Inspektora nadzoru że trawa była w tamtym czasie ukorzeniona było nieprawdziwe, gdyż stan nawierzchni trawiastej z powodu wyżej wymienionych istotnych wad, zdaniem Zamawiającego nie nadawał się do odbioru. Zaskakująca postawa Inspektora Nadzoru zastanawiała Zamawiającego co do kwestii czyje interesy reprezentuje, czy Inwestora czy może Wykonawcy robót budowlanych płyty boiska. Zamawiający pismem z dnia 3 lipca 2020 r. (dowód pismo w dokumentacji postępowania), wezwał Odwołującego m.in. do podjęcia skutecznych działań naprawczych i przedstawienia ich rozwiązania najpóźniej do dnia 9 lipca 2020 r. Poinformował również Odwołującego, że w przypadku nie zajęcia przez Niego stanowiska, Inwestor zostanie zmuszony do zasięgnięcia opinii niezależnego eksperta w kwestii prawidłowości wykonania warstwy wegetacyjnej płyty boiska i ukorzenienia trawy oraz że kosztami tej opinii, w sytuacji potwierdzenia niewłaściwego wykonania warstwy wegetacyjnej lub innych ukrytych wad, zostanie obciążony Odwołujący jako Inspektor Nadzoru. Inwestor poinformował Odwołującego, że dalsze wykonywanie przez Odwołującego swoich obowiązków wynikający z umowy o nadzór i ustawy Prawo budowlane w sposób sprzeczny z przepisami prawa, zapisami umowy będzie podstawą do odstąpienia od łączącej strony umowy (§ 11 ust. 2 pkt 1 umowy). Dlatego też pismo z dnia 3 lipca 2020 r. powinien traktować jako wezwanie do usunięcia naruszeń poprawy funkcjonowania warstw technicznych boiska. Ponadto poinformował, że do czasu wyjaśnienia poruszanych w piśmie z dnia 3 lipca 2020 r. zagadnień i przeprowadzenia skutecznych działań naprawczych odbiór inwestycji nie będzie możliwy. W odpowiedzi w dniu 10 lipca 2020 r. wpłynęło do Zamawiającego pismo od INBUD CONTROL (załączono dowód pismo) w którym Inspektor Nadzoru działający na rzecz Inwestora straszy go możliwością podjęcia kroków prawnych z tytułu naruszenia dobrego imienia Jego firmy. W piśmie tym w sposób arogancki, zarzuca Zamawiającemu kłamstwa oraz niewiedzę. Winę za wszelkie zaniedbania na terenie budowy zrzuca na pracownika Zamawiającego pełniącego jednocześnie funkcję kierownika budowy, z którym w kontekście treści wymiany korespondencji pomiędzy nimi toczy tzw. "prywatną wojnę". Do pisma załącza też niepodpisaną przez wszystkich uczestników notatkę z czynności odbiorowych spisaną dnia 30 czerwca 2020 r. Na koniec oświadcza że jako Inspektor Nadzoru nie ma sobie, ani swojemu zespołowi nic do zarzucenia, twierdząc jednocześnie że dotychczasowe wątpliwości Inwestora wynikały z nieznajomości Prawa budowlanego, pobieżnemu przeczytaniu łączącej Inwestora z nim umowy na nadzór inwestorski oraz niekompletnej wiedzy na temat niektórych dokumentów kontraktowych. Ponieważ Inspektor Nadzoru nie podjął skutecznych działań naprawczych i nie przedstawił ich rozwiązania Zamawiającemu, Inwestor zlecił niezależnemu podmiotowi wykonanie analizy parametrów murawy boiska Gminy Miejskiej w Białej Podlaskiej i przedłożenie stosownego raportu z badań (dowód raport w dokumentacji postępowania). Firma wykonująca badania przedłożyła Zamawiającemu stosowny raport z dnia 10 sierpnia 2020 r. Badania potwierdziły wcześniejsze przypuszczenia Inwestora co do istotnych wad w wykonaniu płyty boiska w zakresie wykonania warstwy wegetacyjnej. Cytując niewielki fragment raportu str. 19: „Na podstawie analizy granulometrycznej wykonanej w warstwie wegetacyjnej oraz w warstwie podbudowy można stwierdzić, że krzywa granulometryczna nie Jest zgodna z zaleceniami normy DFIN 18035-4....... Otrzymane wyniki mogą mieć istotny wpływ na funkcyjność boiska j tworzenie się zastoisk wodnych na płycie boiska.” „Stopień zagęszczenia na całej grubości warstwy wegetacyjnej jest krytyczny i ma bezpośredni wpływ na infiltrację wody w głębsze warstwy podłoża". W związku z potwierdzeniem się istotnych wad wykonania płyty boiska, które okazało się niezdatne do użytku zgodnie z jego przeznaczeniem w okresie jesiennym i wczesnowiosennym, Zamawiający utracił zaufanie do Inspektora Nadzoru. Murawa nie nadawała się do użytkowania nawet do kilku dni po opadach deszczu. Zdaniem Zamawiającego Inspektor Nadzoru wykonywał swoje obowiązki sprzecznie z powszechnie obowiązującymi przepisami, wiedzą techniczną, uporczywie nie podejmując działań naprawczych do których wzywał go Zamawiający. Zdaniem Zamawiającego to Inspektor Nadzoru winien czuwać nad jakością wykonanych robót, to jego działania powinny doprowadzić do podjęcia działań naprawczych przez Wykonawcę robót. Poprzez niewystarczające sprawowanie kontroli budowy i zgodności jej realizacji z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej boisko nie nadawało się do użytku, co potwierdza niewykonanie zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w stopniu znacznym. Niewątpliwie jest, że niewykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego poprzez Jego zaniedbania. W dniu 14 września 2020 r. Zamawiający podjął decyzję o wypowiedzeniu umowy nr ZP.272.207.2019.JW2 z dnia 4 grudnia 2019 r. w sprawie zamówienia publicznego na nadzór inwestorski firmie INBUD CONTROL (dowód wypowiedzenie w dokumentacji postępowania). Odwołujący pisze w odwołaniu, że Inwestor (z pominięciem Odwołującego) w dniu 15 września 2020 r. dokonał odbioru przedmiotowego obiektu, celowo pomijając niektóre fakty. Zamawiający w protokole z czynności odbiorowych z dnia 14 września 2020 r. oraz w protokole odbioru z dnia 15 września 2020 r., wymienił istotne wady uniemożliwiające użytkowanie boiska zgodnie z jego przeznaczeniem oraz wyznaczył wykonawcy robót budowlanych firmie TelBruk R. T. termin na ich usunięcie (załączono dowód protokoły). W sprawie wad boiska Zamawiający informował Odwołującego, że boisko posiada istotne wady uniemożliwiające jego użytkowanie, na co Odwołujący pozostawał bierny. Zakończyło się to wypowiedzeniem przez Inwestora umowy na nadzór. Firma Telbruk, w odpowiedzi na wyznaczony termin usunięcia wad skierowała do Zamawiającego pismo w którym poinformowała Zamawiającego że nie jest wstanie w wyznaczonym terminie naprawić stwierdzonych usterek (załączono dowód pismo Tel-Bruk). W związku z odmową usunięcia istotnych wad inwestycji, Zamawiający odstąpił od części umowy z firmą Telbruk i naliczył jej kary umowne (załączono dowód odstąpienie i naliczenie kar). W dniu 22 wrześniu 2020 r. z powodu tego, że boisko okazało się niezdatne do użytku zgodnie z jego przeznaczeniem, Inwestor w celu jak najszybszej naprawy istotnych wad był zmuszony ogłosić nowe postępowanie na wykonanie kompleksowego pakietu zabiegów agrotechnicznych na płycie boiska stadionu miejskiego w Białej Podlaskiej. Firma SOBIBAR B. S., która wygrała postępowanie i podpisała w dniu 10.10.2020 r. umowę z Zamawiającym na naprawę boiska, podczas prac aeracji natrafiła w około 8-20 miejscach, na głębokości 8-10 cm, na kamienie. Podczas zabiegów doszło do uszkodzenia aeratora. Część kamieni wykopano i sporządzono fotografię (załączono dowód protokół częściowy nr 2 Sobibar). Stopień i fakt zakamienienia płyty boiska najdobitniej świadczy w jak niewłaściwy sposób był sprawowany nadzór nad przebudową boiska przez firmę INBUD CONTROL. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że zastosował nadmierny środek prawny w postaci wykluczenia Odwołującego z postępowania m.in. dlatego, że wypowiedziana umowa dotyczyła pełnienia nadzoru inwestorskiego a przedmiotowe postępowanie dotyczy projektowania. Zamawiający nie zgadza się z tym twierdzeniem ponieważ ustawodawca w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp pisze o niewykonaniu istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten w żaden sposób nie wiąże podstawy wykluczenia z tożsamym przedmiotem zamówienia tj. ustawodawca nie napisał w ustawie np. „wcześniejszej umowy w sprawie podobnego zamówienia publicznego” tym samym dając swobodę co do zastosowania tej podstawy wykluczenia do jakiegokolwiek zamówienia publicznego wynikającego z wcześniejszej umowy. W zakresie zarzutu nr 4 Zamawiający wyjaśnił, że jego zdaniem z punktu widzenia Prawa zamówień publicznych, sama zmiana nazwy lub formy działalności przy pozostawieniu tego samego składu osobowego, adresu nie przesądza o tym, że Zamawiający ma do czynienia z innym podmiotem. Takie rozumowanie pozwalałoby nierzetelnym wykonawcom w łatwy i bezproblemowy sposób unikać wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wystarczyłoby zmienić nazwę lub formę działalności i można powiedzieć „to nie byłem ja". Ponadto, idąc za tokiem myślenia Odwołującego, Wykonawca który zmienił nazwę lub formę działalności nie mógłby korzystać z wcześniej zdobytego doświadczenia z realizacji wcześniejszych zadań pod starą nazwą lub formą działalności. W praktyce zamówień publicznych, jeżeli Wykonawca w postępowaniu posługuje się zdobytym doświadczeniem w czasie funkcjonowania pod inną nazwą firmy lub formą prawną, doświadczenie takie akceptuje się jako doświadczenie własne zdobyte przez wykonawcę działającego pod nową nazwą lub formą prawną. Zamawiający stoi na stanowisku, że zmiana nazwy lub formy działalności Wykonawcy przy pozostawieniu tego samego składu osobowego, adresu nie powoduje, że ma do czynienia z nowym podmiotem gospodarczym w rozumieniu Prawa zamówień publicznych. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego, zawiadomienie z dnia 10 marca 2023 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty w częściach 1 – 5 oraz odrzuceniu oferty Odwołującego, jak również dokumentację dotyczącą umowy na nadzór. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 28 marca 2023 r., w tym odpowiedź na odwołanie z dnia 24 marca 2023 r. oraz pismo procesowe Odwołującego z dnia 28 marca 2023 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego przy odwołaniu oraz piśmie procesowym z dnia 28 marca 2023 r., jak również dowody złożone przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienie podzielone zostało na 5 części. W sekcji 5.2) ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający przewidział następujące fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania: art. 109 ust. 1 pkt 4, art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Termin składania ofert upłynął w dniu 13 lutego 2023 r. W każdej części zamówienia oferty złożyło dwóch wykonawców. W dniu 10 marca 2023 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Pracownia Projektowa „SYSTEM” K. K. w części 1, 2, 4 i 5 zamówienia, a w części 3 oferty firmy Projektowanie i Nadzór D. B. . Jednocześnie Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego w części 1-5 zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym decyzji Zamawiający podał, że w dniu 4 grudnia 2019 r. pomiędzy Gminą Miejską Biała Podlaska a Panami P. W. i D. W., będącymi wspólnikami spółki cywilnej działającej pod nazwą INBUD CONTROL Kontrola i Obsługa Inwestycji Budowlanych Spółka Cywilna W. P. i W. D., została zawarta umowa nr ZP.272.207.2019.JW2 na nadzór inwestorski nad przebudową płyty boiska i parkingu stadiony miejskiego w Białej Podlaskiej. W trakcie trwania umowy Zleceniobiorca nienależycie wykonywał istotne zobowiązania wynikające z jej postanowień, co doprowadził do jej wypowiedzenia. Mimo zgłoszenia gotowości do odbioru przez wykonawcę robót, Inspektor Nadzoru nie dostarczył do Urzędu Miasta Biała Podlaska dokumentacji odbiorowej. Brak aktywności z jego strony spowodował, że pracownik Urzędu Miasta, będący jednocześnie kierownikiem tejże budowy, samodzielnie dokonał wstępnej weryfikacji prawidłowości wykonania robót. Kierownik budowy stwierdził blisko 40 usterek i zawiadomił o nich wykonawcę robót i Inspektora Nadzoru. Ustalony został również sposób naprawienia tychże wad. Mimo przedstawionych argumentów Inspektor Nadzoru nadal wyrażał chęć odbioru płyty boiska wraz z zatwierdzeniem poprawności jej wykonania. Było to działanie sprzeczna z zawartą umową powszechnie obowiązującymi przepisami oraz wiedzą techniczną. Jako Inspektor Nadzoru zobowiązany był on bowiem do czuwania nad jakością robót, a jego działania powinny doprowadzić do podjęcia działań naprawczych przez wykonawcę robót. Zamawiający wezwał Inspektora Nadzoru do usunięcia naruszeń – poprawy funkcjonowania warstw technicznych. Wobec bezczynności Inspektora Nadzoru Zamawiający zasięgnął opinii niezależnego eksperta. Sporządzony przez niego raport potwierdził niewłaściwe wykonanie warstwy wegetacyjnej murawy boiska. W dniu 14 września 2020 r. doszło do wypowiedzenia umowy nr ZP.272.207.2019.JW2 na nadzór inwestorski nad przebudową płyty boiska i parkingu stadionu miejskiego w Białej Podlaskiej. Wypowiedzenie nastąpiło w trybie natychmiastowym, na podstawie art. 746 par. 1 kc. Jego przyczyną była utrata zaufania do zleceniobiorców wynikająca z błędów popełnionych przy wykonywaniu zlecenia, a polegających na rekomendacji odebrania płyty boiska, która okazała się wykonania wadliwie, a także nieuzasadnionym wstrzymaniu odbioru parkingu przy stadionie, który został przez inwestora wykonany prawidłowo, co skutkowało narażeniem Gminy Miejskiej Biała Podlaska na szkodę. Izba zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Odwołujący w toku rozprawy oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum odwołania polegającego na naruszenia art. 128 ust. 4 w zw. z art. 125 ust. 1 w zw. z art. 273 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oświadczenia złożonego przez Odwołującego wraz z ofertą w postępowaniu o niepodleganiu wykluczeniu, w którym Odwołujący wskazał, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. Mając na uwadze złożone przez Odwołującego ww. oświadczenie Izba uznała, że postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 podlega umorzeniu. Następnie, biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (zarzut nr 1), art. 16 pkt 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp (zarzut nr 2) oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp (zarzut nr 3) dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego w częściach 1 - 5 zamówienia. Przywołując podstawy prawne rozstrzygnięcia Izba wskazuje, że stosownie do art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty oraz 3) proporcjonalny. Po myśli art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Jednocześnie zgodnie z ust. 3 art. 109 ustawy Pzp, w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Analiza art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej jest dopuszczalne w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Tym samym aby mogło dojść do wykluczenia wykonawcy z postępowania na wskazanej wyżej podstawie prawnej musi dojść do: 1) niewykonania lub nienależytego wykonania bądź długotrwałego nienależytego wykonywania obowiązków wynikających z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, 2) musi ono dotyczyć znacznego zakresu umowy albo być naruszeniem znacznego stopnia, 3) przyczyna musi tkwić po stronie wykonawcy, 4) musi to doprowadzić do skutków w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Na wstępie w ocenie Izby zasadne jest przedstawienie uwag natury ogólnej. Podkreślenia wymaga, iż dokonując oceny prawidłowości czynności zamawiającego Izba opiera się na okolicznościach faktycznych, które zostały zakomunikowane wykonawcy w decyzji o odrzuceniu jego oferty. Zatem to w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty do czego też obliguje zamawiającego treść art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym rozszerzenie uzasadnienia faktycznego ww. czynności, tj. odrzucenia oferty Odwołującego w świetle okoliczności zawartych w odpowiedzi na odwołanie jest działaniem spóźnionym i pozostającym bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy. Ocenie Izby mogą bowiem podlegać wyłącznie okoliczności przedstawione wykonawcy w decyzji o odrzuceniu oferty. To na podstawie uzyskanych od zamawiającego informacji, wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Dlatego też uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Z powyższych względów znacząca część materiału dowodowego złożonego przez Strony postępowania była irrelewantna dla oceny prawidłowości czynności odrzucenia oferty Odwołującego wyrażonej pismem z dnia 10 marca 2023 r. Następnie podnieść należy, iż odrzucenie oferty wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest doniosłą instytucją Prawa zamówień publicznych służącą eliminacji z postępowania m.in. wykonawców podlegających wykluczeniu, a zatem pozbawiającą wykonawcę szans na uzyskanie zamówienia publicznego. Tym samym dokonana przez zamawiającego weryfikacja zdolności podmiotowej danego wykonawcy powinna zostać dokonana kompleksowo, rzetelnie i z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej sprawy, a wynik tej weryfikacji powinien prowadzić do jednoznacznego wniosku, iż wykonawca podlega wykluczeniu albo nie. Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, iż Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 10 marca 2023 r. nie wykazał łącznego spełnienia przesłanek określonych art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Izba wskazuje, iż uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego miało charakter lakoniczny. W istocie ograniczało się do przedstawienia dwóch okoliczności faktycznych, które legły u podstaw decyzji Zamawiającego. Jak wynika z pisma z dnia 10 marca 2023 r. podstawą decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Wykonawcy była utrata zaufania do Odwołującego wynikająca z błędów popełnionych przy wykonywaniu zlecenia, a polegających na rekomendacji odebrania płyty boiska, która okazała się wykonana wadliwie, a także nieuzasadnionym wstrzymaniu odbioru parkingu przy stadionie, który został przez inwestora wykonany prawidłowo, co skutkowało narażeniem Gminy Miejskiej Biała Podlaska na szkodę. Powyższe okoliczności skutkowały wypowiedzeniem przez Zamawiającego w dniu 14 września 2020 r. umowy nr ZP.272.207.2019.JW2 na nadzór inwestorski nad przebudową płyty boiska i parkingu stadionu miejskiego w Białej Podlaskiej. Podkreślić należy, iż wykluczając Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucając jego ofertę, Zamawiający nie może opierać się wyłącznie na okoliczności, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi wykazać, że do wypowiedzenia umowy doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego przez wykonawcę. Oznacza to, że Zamawiający musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Tymczasem w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający nie wskazał na naruszenie jakiegokolwiek obowiązku wynikającego z łączącej go z Odwołującym umowy na nadzór inwestorski określonego w § 4 (por. treść wypowiedzenia z dnia 14 września 2020 r. oraz decyzję o odrzuceniu). W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego brak jest wywodu Zamawiającego o okolicznościach faktycznych wskazujących na nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie istotnego zobowiązania wynikającego z umowy na nadzór nad przebudową płyty boiska na stadionie miejskim i budową parkingu na stadionie miejskim w Białej Podlaskiej. Stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 10 marca 2023 r., jak już wskazano powyżej, było nad wyraz ogólne i sprowadzało się do utraty zaufania do Odwołującego wynikającego z błędów popełnionych przy wykonywaniu zlecenia, a polegających na rekomendacji odebrania płyty boiska. Co kluczowe, zwłaszcza w kontekście zasady proporcjonalności, w decyzji o odrzuceniu Zamawiający nie wskazał charakteru i skali nieprawidłowości, których popełnienie zarzucał Odwołującemu, w tym nie wyjaśnił, jak nienależyte pełnienie nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi wpłynęło na realizację przedmiotowej inwestycji. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podjął próbę uzupełnienia uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu argumentując, że o nienależytym świadczeniu usług nadzoru inwestorskiego miały świadczyć zastoiska wody na płycie boiska, zakamienienie płyty boiska, znajdujące się pod ziemią włazy studni drenażowych, do których wykonawca robót włączał instalację drenażową, czy też nieukorzenienie nawierzchni trawiastej. Podkreślenia jednak wymaga, iż w notatce z czynności odbiorowych spisanej w dniu 30 czerwca 2020 r. nie wynika, że w tej dacie zostały stwierdzone „kolejne istotne wady w wykonaniu płyty boiska w zakresie wykonania warstwy wegetacyjnej” – jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający. Z lektury ww. notatki nie sposób w ogóle wywnioskować, czy i jakie wady w wykonaniu płyty boiska stwierdzono, a w szczególności, że wady miały charakter istotny. W punkcie 2. rzeczonej notatki wskazano jedynie, że „usunięto usterki zgłoszone Wykonawcy w trakcie czynności odbiorowych”. Przechodząc do drugiej okoliczności przesądzającej o utracie zaufania do Wykonawcy wskazać należy, iż Zamawiający nie przedstawił w decyzji o odrzuceniu żadnych okoliczności dotyczących nieuzasadnionego wstrzymania odbioru parkingu przy stadionie, który wykonany - jak twierdził Zamawiający - został prawidłowo. Zamawiający nie polemizował ze stanowiskiem Odwołującego zawartym w odwołaniu, iż wykonawca robót nie zgłosił gotowości do odbioru oraz że Odwołujący wskazywał wykonawcy robót wady w zakresie płyty parkingu. Stanowisko procesowe Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie sprowadzało się z kolei do przedstawienia zdarzenia polegającego na dewastacji krawężników na budowie parkingu na stadionie miejskim w Białej Podlaskiej, które nie stanowiło podstawy faktycznej odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający nie odniósł się przy tym do kontrargumentów i dowodów złożonych przez Odwołującego dotyczących ww. zdarzenia (pkt 16 pisma procesowego Odwołującego z dnia 28 marca 2023 r.), które jak wskazywał Wykonawca nie polegało na dewastacji krawężników, lecz na ich położeniu poziomo do podłoża celem wyraźnego zaznaczenia wykonawcy robót, które krawężniki należy poprawić. Co do podniesionej w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego kwestii braku dostarczenia przez Odwołującego dokumentacji odbiorowej zauważyć należy, iż w punkcie 1. ustaleń notatki z czynności odbiorowych z dnia 30.06.2020 r., w których brał udział Inspektor nadzoru inwestorskiego wskazano „Wykonawca dostarczy uzupełnioną dokumentację odbiorową do dnia 03.07.2020 r.”, a ponadto wyznaczono kolejne spotkanie odbiorowe na dzień 07.07.2020 r. (dowód złożony przez Zamawiającego). Z kolei w protokole z czynności odbiorowych z dnia 14.09.2020 r. czytamy, że „Czynności odbiorowe zostały rozpoczęte 04.06.2020 r.; Wykonawca miał za zadanie przygotować niezbędne dokumenty. Do dnia spisania niniejszego protokołu Inwestor nie otrzymał od Wykonawcy dokumentów, o których mowa w § 4 pkt 2 ust. 14 umowy Nr ZP.272.213.2019.MCH2 z dnia 11.12.2019 r.” (dowód złożony przez Zamawiającego). Jednocześnie w protokole odbioru częściowego z dnia 15 września 2020 r. podano, że dokumentacja powykonawcza została dostarczona przez wykonawcę robót w dniu 14.09.2020 r. (dowód złożony przez Zamawiającego). Z powyższego wynika zatem, że Zamawiający oczekiwał od Inspektora nadzoru dokumentacji robót budowlanych, która nie została przekazana Odwołującemu, a Inwestorowi dostarczona dopiero w dniu 14.09.2020 r. Przechodząc następnie do kwestii, iż kierownik budowy zamiast Inspektora nadzoru zweryfikował 40 usterek w ramach umowy na nadzór po pierwsze wskazać należy, iż dowodu na okoliczność istnienia ww. usterek Zamawiający nie przedstawił, w tym nie wykazał, że przedmiotowe usterki zostały stwierdzone w jakimkolwiek dokumencie z czynności odbiorowych. Po drugie, Zamawiający nie wykazał, aby rzeczone usterki miały charakter znaczący czy też dotyczyły istotnego zakresu zobowiązania, a powyższemu przeczy treść korespondencji mailowej z dnia 16 czerwca 2023 r. godz. 15.29 przekazanej przez Odwołującego (załącznik nr 9 do pisma z dnia 28 marca 2023 r.) wskazującej na porządkowy charakter usterek. Zamawiający nie kwestionował w toku rozprawy złożonego przez Odwołującego powyższego dowodu. Wskazać należy, iż obowiązkiem Zamawiającego jest wykazanie, że określone we wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego Wykonawca nie wykonał lub wykonał nienależycie, było dla tej umowy istotne. Oznacza to, że Zamawiający musi wykazać, że Wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące. W ocenie Izby Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie wykazał, iż nienależyte wykonanie zobowiązań w ramach wcześniejszej umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, dotyczyło istotnego zakresu zobowiązania oraz miało charakter uporczywy czy znaczący. Zamawiający nie twierdził także w piśmie z dnia 10 marca 2023 r., że nienależyte wykonanie umowy na nadzór doprowadziło do wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie oraz w toku rozprawy Zamawiający podjął próbę argumentacji w powyższym zakresie co należy uznać za działanie spóźnione. Podnieść również należy, iż Zamawiający nie podjął nawet próby przekonania Izby, że wykluczenie Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty, było w okolicznościach przedmiotowej sprawy środkiem proporcjonalnym. Zamawiający nie wykazał, iż po stronie Wykonawcy wystąpiły tak uciążliwe zaniedbania w wykonaniu poprzedniej umowy o zamówienie publiczne, że konieczne stało się wykluczenie Odwołującego z przedmiotowego postępowania. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że przedmiotem niniejszego postępowania jest wykonanie dokumentacji projektowej, podczas gdy przedmiotem wypowiedzianej umowy był nadzór inwestorski nad przebudową płyty boiska oraz budową parkingu. Tym samym zakres i charakter ww. zamówień jest odmienny, co zamawiający winien wziąć pod uwagę przy ocenie proporcjonalności odrzucenia oferty Wykonawcy w niniejszym postępowaniu. Innymi słowy, stwierdzone przez Zamawiającego ewentualne nieprawidłowości przy realizacji poprzedniej umowy o zamówienie publiczne powinny zostać odniesione do specyfiki przedmiotu niniejszego zamówienia oraz wpływu na jego wykonanie. W rozpoznawanym stanie faktycznym nie sposób również pominąć szerszego kontekstu oraz zdarzeń, które miały miejsce także przy wykonaniu umowy o roboty budowlane na przebudowę płyty boiska stadionu miejskiego oraz budowę parkingu, której nadzorowanie należało do zadań Odwołującego. Jak wskazał Odwołujący, a czego nie kwestionował Zamawiający, umowa o roboty budowlane realizowana była przez kilku wykonawców oraz co najmniej dwóch wykonawców pełniło nadzór inwestorski nad jej wykonaniem. Zamawiający nie wykazał jednak związku pomiędzy działaniami/zaniechaniami Inspektora nadzoru, a wadliwym wykonaniem robót budowlanych. Zauważyć także należy, że Zamawiający w swoim stanowisku pomija rolę jaką na danym zadaniu inwestycyjnym pełni kierownik budowy, będący w niniejszym przypadku pracownikiem Zamawiającego, obciążając w całości nienależytym wykonaniem umowy o roboty budowlane wyłącznie Inspektora nadzoru inwestorskiego w związku z nienależytą kontrolą jakości prac. Wskazać należy, iż stosownie do art. 22 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351), do podstawowych obowiązków kierownika budowy należy m.in. prowadzenie dokumentacji budowy, przygotowanie dokumentacji powykonawczej obiektu budowlanego, zgłoszenie obiektu budowlanego do odbioru odpowiednim wpisem do dziennik budowy oraz uczestniczenie w czynności odbioru i zapewnienie usunięcia stwierdzonych wad, a także przekazanie inwestorowi oświadczenia, o którym mowa w art. 57 ust. 1 pkt 2. Jak wynika z kolei z wpisów w Dzienniku Budowy (załącznik nr 7 do pisma Odwołującego z dnia 28 marca 2023 r.), Inspektor nadzoru sygnalizował potrzebę częstszego pobytu kierownika budowy na budowie (wpis z 14.01.2020 r.) oraz odnotował brak wpisów kierownika budowy w dokumencie (wpis z 7.04.2020 r.), co poddaje w wątpliwość, czy kierownik budowy należycie czuwał nad poprawnością całego procesu inwestycyjnego. Decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na utratę zaufania do Odwołującego budzi również wątpliwości w świetle niespornej między Stronami okoliczności, iż Odwołujący współpracuje z Zamawiającym w ramach innych umów zawartych po wypowiedzeniu umowy na nadzór. Przykładem takiej współpracy jest umowa w sprawie zamówienia publicznego na wykonanie dokumentacji projektowej ulic: Akademickiej, Kościuszki, Podleśnej, Twardej oraz Średniej zawarta 16.09.2023 r., co do której trwają obecnie między Stronami ustalenia w zakresie zmiany przedmiotu umowy (załączniki nr 22 - 24 do pisma Odwołującego z dnia 28 marca 2023 r.). Zauważyć należy, iż przedmiotem ww. zadania było przygotowanie dokumentacji projektowej, analogicznie jak w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Powyższe wskazuje na brak konsekwencji Zamawiającego w podejściu do wykluczenia Odwołującego z poszczególnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których przewidziano fakultatywną przesłankę wykluczenia określoną w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Nie można również pominąć, iż wykluczenie Wykonawcy na wskazanej powyżej podstawie prawnej nastąpiło po upływie ok. 2,5 roku od wypowiedzenia umowy na nadzór, co jedynie potęguje wątpliwości w zakresie rzetelnej oceny sytuacji podmiotowej Odwołującego. W końcu wskazać należy, iż odrzucenie oferty Odwołującego nie zostało poprzedzone wyjaśnieniem przez Zamawiającego tożsamości podmiotowej Wykonawcy, który realizował umowę na nadzór z obecnym Odwołujący, który ubiega się o przedmiotowe zamówienie publiczne. Bezsporne jest, że umowa na nadzór została zawarta pomiędzy Gminą Miejska Biała Podlaska a p. D. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą INŻYNIERIA D. W. z siedzibą w Piszczacu oraz p. P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą P. W. Kontrola i Obsługa Inwestycji Budowlanych z siedzibą w Białej Podlaskiej, wspólnikami spółki cywilnej pod nazwą INBUD CONTROL Kontrola i Obsługa Inwestycji Budowlanych z siedzibą w Białej Podlaskiej, podczas gdy ofertę w niniejszym postępowaniu złożyła spółka INBUD CONTROL Kontrola i Obsługa Inwestycji Budowlanych sp. j. W. P. i W. D. z siedzibą w Białej Podlaskiej. Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie, w szczególności nie wyjaśnił okoliczności i charakteru zmiany podmiotowej po stronie Odwołującego, co potwierdza, że weryfikacja oferty Wykonawcy nie została dokonana kompleksowo. Wziąwszy pod uwagę wszystko powyższe Izba doszła do przekonania, iż czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp była wadliwa, bowiem Zamawiający nie wykazał łącznego spełnienia przesłanek określonych w fakultatywnej podstawie wykluczenia i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1, 2, 3, 4 i 5, czynności odrzucenia oferty Odwołującego w ww. częściach oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ww. częściach z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: …………………………….. 23 …

…Sygn. akt: KIO 2635/20 POSTANOWIENIE z dnia 9 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania w dniu 9 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2020 r. przez wykonawcę: AST Architekci Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: SP ZOZ Państwowego Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Rybniku; przy udziale wykonawcy: GRAPH’IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: AST Architekci Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej kwotę uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący:………….........................… Sygn. akt: KIO 2635/20 Uzasadnie nie SP ZOZ Państwowego Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie Chorychw Rybniku (dalej: zamawiający) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego pn. „Opracowanie programów funkcjonalno-użytkowych wraz z inwentaryzacją architektoniczną, koncepcją i oszacowaniem kosztów inwestycji z podziałem na branże dla Pawilonów nr: II, III, V, IX, X, XVI, XVII, XX w SP ZOZ Państwowego Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Rybniku”, numer referencyjny: DZz.380.3.17.2020.DTg.323,339 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019, poz. 1843) - dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 17 września 2020 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 586420-N-2020. W postępowaniu, 14 października 2020 r. przez wykonawcę: AST Architekci Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach (dalej: odwołujący), zostało wniesione odwołanie. Odwołujący, działając na podstawie art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp złożył odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i w konsekwencji odrzucenie jego oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIW Z”), w sytuacji gdy treść oferty odpowiada treści SIW Z, tj. oferta odpowiada przedmiotowi zamówienia, zapewniając jego realizacją w całości, zgodnie z wymogami zamawiającego. Podnosząc powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; unieważnienia czynności wyboru oferty GRAPF’IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako oferty najkorzystniejszej; powtórzenia czynności badania ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego i powtórzenia wyboru oferty najkorzystniejszej, a także zasądzenie o​ d zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o​ wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. ​W ykonawca: GRAPH’IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie(dalej „przystępujący”) zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia miało miejsce w terminie trzech dni od daty przesłania przez zamawiającego informacji o wniesieniu odwołania. Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, 2​ 9 października 2020 r., złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej, uwzględniając w całości zarzuty podniesione w odwołaniu. Jednocześnie zamawiający oświadczył, że powtórzy czynności podjęte w postępowaniu, zgodnie z żądaniem odwołującego. Mając na uwadze powyższe, na podstawie §13 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1092 ze zm.), przystępujący został wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu, w terminie 3 dni od dnia doręczenia niniejszego wezwania, pod rygorem umorzenia postępowania. Zgodnie z art. 186 ust. 5 ustawy Pzp sprzeciw wnosi się w formie pisemnej lub ustnie do protokołu. Przystępujący, w wyznaczonym terminie nie złożył oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu. Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt 2b ustawy Pzp, oraz mając na uwadze zapisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu o​ dwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), ​ tym w szczególności § 5 ust. 1 pkt 1a, Izba postanowiła o zwrocie na rzecz odwołującego kwoty uiszczonego wpisu. w Ze względu na powyższe okoliczności, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….........................… …

…Sygn. akt: KIO 2151/23 Wyrok z dnia 9 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24.07.2023 r. przez wykonawcę Mosty Kujawy K. S., Mostki 1b, 87-815 Smólnik, w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Miasto Włocławek, Zielony Rynek 11/13, 87-800 Włocławek, przy udziale wykonawcy WANT Sp. z o.o., ul. Korczaka 12, 83-110 Tczew, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę Mosty Kujawy K. S., Mostki 1b, 87-815 Smólniki zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………………………. Sygn. akt: KIO 2151/23 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Miasto Włocławek prowadzi w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości nie przewyższającej progu unijnego, którego przedmiotem jest. „Wykonanie przejścia pieszo – rowerowego pod ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego w obrębie zabytkowego mostu wraz z jego przebudową w ramach zadania inwestycyjnego o nazwie Park Sienkiewicza dla osób z ograniczoną mobilnością przebicie Bulwarów” BZP.271.50.2022 , Numer ogłoszenia: 2022/BZP 00475583/01 Odwołujący: Mosty Kujawy K. S., Mostki 1b,87-815 Smólnik wniósł dnia 24 lipca 2023 r. odwołanie od czynności zamawiającego polegających na: –wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę WANT sp. z o.o. w Tczewie Cena oferty: 9.581.777,00 złotych –oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego się z ceną 8.560.723,37 zł jako oferty rzekomo złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. ODWOŁUJĄCY ZARZUCA ZAMAWIAJĄCEMU: a)naruszenie przepisu art. 528 pkt 5 ustawy pzp publicznych a contrario, albowiem Zamawiający nie wykonał prawomocnego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej zapadłego w dniu 20.04.2023 r. w sprawie o sygnaturze KIO 886/23 poprzez niezastosowanie się do wskazań zawartych w w/w wyroku nakazujących Zamawiającemu „w trakcie ponownego badania i oceny ofert zamawiający przyjąć jednolitą i konsekwentnie prezentowaną interpretację pojęć używanych przez siebie w warunku, która znajdować będzie oparcie w treści dokumentów zamówienia. Po przyjęciu takiej interpretacji zamawiający powinien odnieść treść warunku udziału w postępowaniu do treści podmiotowych środków dowodowych złożonych przez odwołującego, jak również innych oświadczeń i dokumentów, dotyczących spornych inwestycji referencyjnych, które już znajdują się w posiadaniu zamawiającego. Jeżeli zaś zamawiający uzna, że całokształt tych oświadczeń i dokumentów nie odpowiada treści warunku udziału w postępowaniu, to powinien wystosować do odwołującego nowe, prawidłowe, kompletne wezwanie do uzupełniania podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Co jednak istotne, w treści wezwania zamawiający powinien przedstawić swoje rozumienie warunku, znajdujące oparcie w dokumentach zamówienia, następnie odnieść treść tego warunku do oświadczeń i dokumentów złożonych przez odwołującego i innych dokumentów zgromadzonych w sprawie, kolejno wskazać i wyjaśnić, dlaczego w ocenie zamawiającego oświadczenia i dokumenty złożone przez Wykonawcę w sprawie nie potwierdzają tego warunku. Jeśli zaś wykonawca w odpowiedzi na ewentualne wezwanie powoływać się będzie w dalszym ciągu na te same inwestycje referencyjne, to gdy zamawiający zdecyduje się na odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, to powodem odrzucenia oferty odwołującego może być wyłącznie nieusunięcie uchybień, wskazanych w treści wezwania. Co istotne jednak, przy ewentualnym odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty, powinien prezentować taką samą interpretację warunku udziału w postępowaniu, jaką przyjął w treści wezwania. Przy ocenie spełniania warunku zamawiający powinien także wziąć pod uwagę, że zgodnie z jego treścią można było się wykazać doświadczeniem nie tylko w budowie tunelu ale także przejścia podziemnego pod drogą lub pod drogą kolejową. Wobec powyższego, jeśli zamawiający uzna, że oświadczenia i dokumenty złożone przez odwołującego i inne dokumenty nie potwierdzają warunku, powinien wskazać w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, dlaczego ewentualnie również ten element warunku nie jest wykazany.” Tymczasem Zamawiający mimo wyraźnego wskazania przez Izbę, iż powinien przedstawić swoje rozumienie warunku znajdujące oparcie w dokumentach zamówienia, odrzucił ofertę Odwołującego na tej podstawie iż wybudowane przez Odwołującego obiekty nie spełniają definicji tunelu i Zamawiający odwołał się do definicji tunelu, o której mowa w treści § 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. z 2000 r. nr 63 poz. 735 ze zm.), mimo że w dokumentach zamówienia brak odwołania się do tego czy jakiegokolwiek innego rozporządzenia, a ponadto na rozprawie poprzedzającej wydanie wyroku w sprawie o sygnaturze KIO 886/23 Zamawiający wyraźnie oświadczył, iż „że konstruując warunek nie odwoływał się do żadnej definicji legalnej „tunelu”. Wskazał, że pojęcie „tunel” należy rozumieć w sposób, który podpowiada logika, tzn. sposób pokonania przeszkody naturalnej lub wytworzonej przez człowieka pod tą przeszkodą. Odpowiadając zaś na kolejne pytanie zadane przez przewodniczącego w trakcie rozprawy zamawiający odparł, że przy interpretacji pojęcia „wiadukt” nie stosuje też żadnej definicji legalnej. Oświadczył, że „wiadukt” jest to sposób pokonania przeszkody naturalnej lub wytworzonej przez człowieka nad tą przeszkodą.” Tym samym, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z powodu rzekomego nie spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu w rozumieniu definicji tunelu, o której mowa w treści § 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. z 2000 r. nr 63 poz. 735 ze zm.), mimo że sam potwierdził, że nie odwoływał się konstruując warunek do definicji zawartej w tym rozporządzeniu. Zatem Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego stosując interpretację pojęć używanych przez siebie w warunku, która NIE ZNAJDOWAŁA oparcia w treści dokumentów zamówienia. b)Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy z dnia 11 września 2019 roku — Prawo zamówień publicznych, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego się z uwagi na to, że rzekomo Odwołujący się nie spełnia warunków udziału w postępowaniu polegających na tym że „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że (..,) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał co najmniej 2 roboty budowlane, polegające na budowie tunelu lub przejścia podziemnego pod drogą lub pod drogą kolejową, o której mowa w treści art, 4 pkt la ustawy z dnia 28 marca 2003 roku o transporcie kolejowym (tekst jednolity; Dz. U. z 2021r. poz. 1984 ze zm.), o długości nie mniejszej niż 10,00 metrów bieżących (mb) — każda robota budowlana", mimo że Odwołujący się warunek ten spełniał i co Zamawiającemu wykazał, a co w konsekwencji doprowadziło do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. c)naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 roku — Prawo zamówień publicznych przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i proporcjonalności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez odrzucenie oferty Odwołującego się z uwagi na to, że rzekomo Odwołujący się nie spełnia warunków udziału w postępowaniu polegających na tym że „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że (..,) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał co najmniej 2 roboty budowlane, polegające na budowie tunelu lub przejścia podziemnego pod drogą lub pod drogą kolejową, o której mowa w treści art, 4 pkt la ustawy z dnia 28 marca 2003 roku o transporcie kolejowym (tekst jednolity; Dz. U. z 2021r. poz. 1984 ze zm.), o długości nie mniejszej niż 10,00 metrów bieżących (mb) — każda robota budowlana", mimo że Odwołujący się warunek ten spełniał i co Zamawiającemu wykazał, a Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie interpretacji warunków udziału w postępowaniu nie znajdujących potwierdzenia w dokumentach postępowania, a co w konsekwencji doprowadziło do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. d)naruszenie przepisu art. 112 ustawy z dnia 11 września 2019 roku — Prawo zamówień publicznych poprzez sformułowanie wobec Wykonawcy warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 19 lipca 2023 r., polegającej na wyborze oferty WANT sp. z o.o. w Tczewie jako najkorzystniejszej; 2)nakazanie Zamawiającemu uchylenie czynności odrzucenia oferty Odwołującego się z tego powodu, że Odwołujący się nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; 3)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu z uwzględnieniem rozstrzygnięcia Izby w zakresie żądań podanych powyżej, w sposób określony w treści orzeczenia - prawomocnego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej zapadłego w dniu 20.04.2023r. w sprawie o sygnaturze KIO 886/23 czyli zgodnie ze sposobem interpretacji warunku bez odwoływania się do definicji legalnej „tunelu” lub „przejścia podziemnego”; Odwołujący jako wykonawca robót w branży jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Na skutek nieprawidłowości Zamawiającego oferta Odwołującego została odrzucona, a Odwołujący wykluczony z postępowania. Uzasadnienie 1. W toku postępowania Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, do złożenia wykazu wymaganych robót budowlanych — według wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SW Z. Zamawiający uzasadnił żądanie tym że „Wykonawca przesłał w dniu 26 stycznia 2023 roku przy użyciu Platformy Przetargowej Urzędu Miasta Włocławek m.in. wykaz robót budowlanych, w którym na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w treści rozdziału VII pkt 1 ppkt 4 lit. a SWZ, wymienił 2 roboty budowlane: 1.Przebudowa wiaduktu nad dwutorową linią kolejową nr 018 relacji Kutno — Piła w ciągu drogi gminnej nr 1009911 Dybowo — Jarki km 1+200 w m. Cierpice, która była realizowana przez Wykonawcę — MOSTY KUJAW Y K. S. — na rzecz Gminy Wielka Nieszawka w okresie od dnia 09 kwietnia 2014 roku do dnia 19 grudnia 2014 roku. 2.Rozbiórka starego i budowa nowego tunelu (Obiekt nr M - 4) pod drogą wojewódzką nr 503, która była realizowana przez Wykonawcę — MOSTY KUJAW Y K. S. — w charakterze podwykonawcy na rzecz generalnego Wykonawcy zamówienia „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 503 na odcinku Elbląg — Tolkmicko — Pogrodzie", tj. konsorcjum firm składzie: FCC Construccion S.A. (lider konsorcjum) oraz Grupa Finansowa Cargo sp. z o.o. (partner konsorcjum), w okresie od dnia 30 lipca 2012 roku do dnia 31 sierpnia 2013 roku. Na podstawie informacji uzyskanych od inwestorów ww. inwestycji Zamawiający uznał, że żadna z dwóch robót budowlanych, wykazanych w złożonym przez Wykonawcę — MOSTY KUJAW Y K. S.— wykazie robót budowlanych, nie spełnia warunku udziału w prowadzonym postępowaniu, o którym mowa w treści rozdziału VII pkt 1 ppkt 4 lit. a SWZ. 2. Odwołujący się w odpowiedzi wskazał iż : -Odnośnie zamówienia - Przebudowa wiaduktu nad dwutorową linią kolejową nr 018 relacji Kutno Piła w ciągu drogi gminnej nr 1009911 Dybowo-Jarki km 1+200 w m. Cierpice, Zamawiający - Gmina Wielka NieszawkaRozbiórka starego wiaduktu i budowa nowego tunelu pod drogą w m. Cierpice Odwołujący przedstawia oświadczenie projektanta obiektu, Pana J. S., w którym stwierdza on w sposób jednoznaczny, iż projektował on dla Gminy Wielka Nieszawka obiekt inżynierski pod tytułem „księgowym” „Projekt budowlany przebudowy wiaduktu nad linią kolejową nr 018 Kutno-Piła w m. Cierpice”. Zakres opracowania obejmował rozbiórkę istniejącego wiaduktu i budowę nowego obiektu inżynierskiego. Nowy obiekt pod względem konstrukcyjnym jest tunelem na linii kolejowej Kutno – Piła w km 121+010 pod konstrukcją drogi nr 100911C Dybowo Jarki w km 1+200. Szerokość zaprojektowanego tunelu B=16,01 m, długość tunelu L = 27,51m, szerokość korpusu drogowego który przebija tunel Bk = 28,06 m a wysokość zagłębienia tuneli H = 1,36÷8,03 m. Wobec powyższego, wybudowanie tego obiektu spełnia warunki wskazane w części VII SW Z, czyli stanowi budowę tunelu lub przejścia podziemnego pod drogą lub przejścia podziemnego pod drogą lub pod drogą kolejową o długości nie mniejszej 10,00 metrów bieżących (mb). Dokumentacja projektowa wykonana przez Pana J. S., w pkt 5 opisu obiektu wskazuje wyraźnie „konstrukcja nośna nowego wiaduktu - tunelu z wytycznymi wykonania“ -Odnośnie zamówienia - Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 503 na odcinku Elbląg-Tolkmicko-Pogrodzie rozbiórka starego i budowa nowego tunelu (Obiekt nr M-4) pod drogą wojewódzką Nr 503 Elbląg-Tolkmicko-Pogrodzie w km 13+514.60, Odwołujący przedstawił opinię budowlaną dotyczącą kwalifikacji budowlanej tego obiektu, sporządzoną przez rzeczoznawcę K. D. W opinii stwierdzono iż „W 2013 roku pod nasypem drogi wojewódzkiej nr 503 w km 13+514,60 koło m. Nadbrzeże, prostopadle do osi drogi firma MOSTY KUJAW Y-K. S. wybudowała nowy tunel, który w projekcie [3,4] został opisany jako obiekt ekologiczny M-4. Należy wskazać, że faktycznie wykonane roboty wg informacji przekazanej przez firmę MOSTY KUJAWY-K. S., to: 1) rozbiórka starego tunelu w roku 2012, 2) budowa nowego tunelu w roku 2013 Generalny Wykonawca (FCC Construccion S.A. Oddział w Polsce)w roku 2012 rozebrał stary tunel o długości 12,45 m, który stanowił przejście dla zwierząt dziko żyjących wybudowane w 1933 r. W 2013 r. Firma MOSTY KUJAW Y-K. S. wybudowała nowy tunel o innych parametrach technicznych. Długość wybudowanego tunelu wynosi ponad 10 m, a dokładnie 13,70 m bez skrzydeł (24,065 m ze skrzydłami w osi obiektu). Wybudowany tunel to obiekt budowlany kat. XXVIII. Znów także w odniesieniu do tego zamówienia, wybudowanie tego obiektu spełnia warunki wskazane w części VII SW Z, czyli stanowi budowę tunelu lub przejścia podziemnego pod drogą lub przejścia podziemnego pod drogą lub pod drogą kolejową o długości nie mniejszej 10,00 metrów bieżących (mb). 3. Odwołujący załączył Zamawiającemu : -oświadczenie sporządzone przez projektanta obiektu, Pana J. S. -opinię budowlaną dotyczącą kwalifikacji budowlanej obiektu, sporządzoną przez rzeczoznawcę K. D. 4.Mimo złożonych wyjaśnień, Zamawiający odrzucił ofertę, powołując się na to, że jego zdaniem „Zarówno z nazw przedstawionych zadań jak i z treści dokumentów potwierdzających należyte wykonanie robót budowlanych wynikało, iż przedmiotem zamówienia były roboty budowlane związanie z przebudową wiaduktów, a nie tuneli.” 5.Zamawiający uznał, że Odwołujący się nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Argumentacja Zamawiającego uzasadniająca jego zdaniem Wykluczenie Odwołującego się opiera się na tym, że skoro obiekty wykonane przez Odwołującego się po ich wybudowaniu nie zmieniły kwalifikacji (nadal jest to wiadukt), to Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu polegające na budowie tunelu lub przejścia podziemnego pod drogą lub drogą kolejową. 6. Wszystkie powyższe kwestie zostały podniesione w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą, która w wyroku z dnia 20.04.2023 r. w sprawie KIO 886/23 uwzględniła odwołanie Wykonawcy. 7.Izba wskazała w powyższym wyroku, a co ma szczególnie istotne w kontekście obecnego odwołania, następujące okoliczności : „Kluczowa w rozpoznawanej sprawie okazała się całkowita niekonsekwencja zamawiającego co do przyjmowanej przez niego wykładni pojęć „tunel”, „przejście podziemne pod drogą lub drogą kolejową” użytych w warunku, a także pojęcia „wiadukt”, o czym będzie mowa poniżej. Podkreślenia wymagało, że w dokumentach zamówienia zamawiający nie sprecyzował ww. pojęć. Natomiast w toku badania i oceny ofert dokonywał znaczących, niekonsekwentnych zmian przy ich interpretacji na etapie wezwania odwołującego do uzupełniania warunku, na etapie odrzucenia oferty odwołującego, na etapie konstruowania odpowiedzi na odwołania i wreszcie na etapie rozprawy przed Izbą. Takie działanie zamawiającego w sposób oczywisty naruszało zasadę przejrzystości, co należało uznać za całkowicie niedopuszczalne. Po pierwsze, jak już wskazano wcześniej, zamawiający w dokumentach zamówienia nie sprecyzował pojęć „tunel”, „przejście podziemne pod drogą lub drogą kolejową” użytych w warunku, jak również pojęcia „wiadukt”. (…) Jak wynikało z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego a contrario, powodem odrzucenia oferty odwołującego było więc to, że zamawiający nie uznał budowli wykonanych przez odwołującego za „tunele”, lecz nie w znaczeniu potocznym tego słowa, ale w znaczeniu nadawanym przez ww. rozporządzenie. Podkreślenia wymagało więc już w tym miejscu, o czym będzie szerzej mowa dalej, że był to zupełnie inny powód odrzucenia oferty odwołującego, aniżeli ten, który przyświecał zamawiającemu przy konstruowaniu wezwania do uzupełniania dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 Pzp z dnia 14 lutego 2023 r. Kolejno dostrzeżenia wymagało, że w odpowiedzi na odwołanie prezentowana przez zamawiającego interpretacja analizowanych pojęć uległa kolejnej zmianie. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający, posiłkując się opinią techniczną z dnia 12 kwietnia 2023 r. (załącznik nr 6 do odpowiedzi na odwołanie), odwołał się do pojęcia „tunelu” i „obiektu mostowego”, ale zawartych w rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie” (Dz. U. z 2000r. nr 63 poz. 735 z późn. zm.), jako przepisów obowiązujących w dacie wykonywania spornych obiektów. (…) Kolejno, w trakcie rozprawy przed Izbą, odpowiadając na pytanie przewodniczącego, w jaki sposób zamawiający rozumiał pojęcie „tunelu”, którym posłużył się w treści warunku udziału w postępowaniu i czy odnosiło się ono do rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 30 maja 2000 r., do które o zamawiający referował w odpowiedzi na odwołanie, czy też do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 24 czerwca 2022 r., do którego zamawiający odwoływał się w uzasadnieniu czynności odrzucenia, zamawiający odpowiedział, że konstruując warunek nie odwoływał się do żadnej definicji legalnej „tunelu”. Wskazał, że pojęcie „tunel” należy rozumieć w sposób, który podpowiada logika, tzn. sposób pokonania przeszkody naturalnej lub wytworzonej przez człowieka pod tą przeszkodą. Odpowiadając zaś na kolejne pytanie zadane przez przewodniczącego w trakcie rozprawy zamawiający odparł, że przy interpretacji pojęcia „wiadukt” nie stosuje też żadnej definicji legalnej. Oświadczył, że „wiadukt” jest to sposób pokonania przeszkody naturalnej lub wytworzonej przez człowieka nad tą przeszkodą.” 8.Wobec tych okoliczności, Izba uwzględniła odwołanie, i stwierdziła że „Izba uznała za zasadne nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego i powtórzenia czynności badania i oceny ofert. W trakcie ponownego badania i oceny ofert zamawiający powinien przyjąć jednolitą i konsekwentnie prezentowaną interpretację pojęć używanych przez siebie w warunku, która znajdować będzie oparcie w treści dokumentów zamówienia. Po przyjęciu takiej interpretacji zamawiający powinien odnieść treść warunku udziału w postępowaniu do treści podmiotowych środków dowodowych złożonych przez odwołującego, jak również innych oświadczeń i dokumentów, dotyczących spornych inwestycji referencyjnych, które już znajdują się w posiadaniu zamawiającego. Jeżeli zaś zamawiający uzna, że całokształt tych oświadczeń i dokumentów nie odpowiada treści warunku udziału w postępowaniu, to powinien wystosować do odwołującego nowe, prawidłowe, kompletne wezwanie do uzupełniania podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Co jednak istotne, w treści wezwania zamawiający powinien przedstawić swoje rozumienie warunku, znajdujące oparcie w dokumentach zamówienia, następnie odnieść treść tego warunku do oświadczeń i dokumentów złożonych przez odwołującego i innych dokumentów zgromadzonych w sprawie, kolejno wskazać i wyjaśnić, dlaczego w ocenie zamawiającego oświadczenia i dokumenty złożone przez Wykonawcę w sprawie nie potwierdzają tego warunku. Jeśli zaś wykonawca w odpowiedzi na ewentualne wezwanie powoływać się będzie w dalszym ciągu na te same inwestycje referencyjne, to gdy zamawiający zdecyduje się na odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, to powodem odrzucenia oferty odwołującego może być wyłącznie nieusunięcie uchybień, wskazanych w treści wezwania. Co istotne jednak, przy ewentualnym odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty, powinien prezentować taką samą interpretację warunku udziału w postępowaniu, jaką przyjął w treści wezwania.” 9.„Przy ocenie spełniania warunku zamawiający powinien także wziąć pod uwagę, że zgodnie z jego treścią można było się wykazać doświadczeniem nie tylko w budowie tunelu ale także przejścia podziemnego pod drogą lub pod drogą kolejową. Wobec powyższego, jeśli zamawiający uzna, że oświadczenia i dokumenty złożone przez odwołującego i inne dokumenty nie potwierdzają warunku, powinien wskazać w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, dlaczego ewentualnie również ten element warunku nie jest wykazany. Podkreślenia wymagało w tym miejscu, że postępowanie odwoławcze przed Izbą służy weryfikacji legalności czynności zamawiającego. Zgodnie z art. 513 pkt 1 i pkt 2 Pzp odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz na zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak wynika z ww. przepisów, to zamawiający zobowiązany jest zatem do dokonania wpierw czynności oceny spełniania warunku, a następnie tak dokonana ocena może być przedmiotem oceny Izby. W analizowanej sprawie zaś trudno uznać, aby zamawiający takiej oceny ostatecznie dokonał, skoro w toku postępowania o udzielenie zamówienia prezentował wykluczające się stanowiska, zaś w toku postępowania odwoławczego zaprezentował dodatkowe, całkowicie nowe elementy tej oceny.” 10.W świetle powyższych stwierdzeń Izby, należy wywieść z nich następujące wnioski : 1.Zamawiający w dokumentach zamówienia nie sprecyzował pojęć „tunel”, „przejście podziemne pod drogą lub drogą kolejową” użytych w warunku, jak również pojęcia „wiadukt”. 2.Zamawiający konstruując warunek nie odwoływał się do żadnej definicji legalnej „tunelu”. Wskazał, że pojęcie „tunel” należy rozumieć w sposób, który podpowiada logika, tzn. sposób pokonania przeszkody naturalnej lub wytworzonej przez człowieka pod tą przeszkodą. . 3.Przy interpretacji pojęcia „wiadukt” Zamawiający nie stosuje żadnej definicji legalnej. Zamawiający oświadczył, że „wiadukt” jest to sposób pokonania przeszkody naturalnej lub wytworzonej przez człowieka nad tą przeszkodą. 4.W trakcie ponownego badania i oceny ofert Zamawiający powinien przyjąć jednolitą i konsekwentnie prezentowaną interpretację pojęć używanych przez siebie w warunku, ALE TYLKO TAKĄ KTÓRA ZNAJDOWAĆ BĘDZIE OPARCIE W TREŚCI DOKUMENTÓW ZAMÓWIENIA. 5.Zgodnie z punktami 1-3, Zamawiający nie może odnosić się do definicji legalnych pojęć „tunel” i „wiadukt” w ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przy ocenie oferty Odwołującego się dlatego, że nie znajdują one oparcia w dokumentach zamówienia, albowiem sam zaprzeczył, że się takimi definicjami legalnymi posługuje. 6.Zamawiający zgodnie ze wskazaniem zawartym w wyroku powinien przedstawić swoje rozumienie warunku, znajdujące oparcie w dokumentach zamówienia – może to być więc tylko „sposób który podpowiada logika, czyli pokonanie przeszkody naturalnej lub wytworzonej przez człowieka pod tą przeszkodą.” 7.Zgodnie z powyższym rozumowaniem, Zamawiający nie może zatem w dalszym badaniu oferty Odwołującego (czy jakiejkolwiek innej) oceniać spełniania przez tę ofertę warunku w rozumieniu rozporządzenia MTiGM z dnia 30 maja 2000 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. nr 63 poz. 735 ze zm.) czy innego rozporządzenia zawierającego definicje legalne. Dowód : Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20.04.2023 r. Sygnatura akt KIO 886/23 11.TYMCZASEM DOKŁADNIE SPRZECZNIE Z POWYŻSZYMI USTALENIAMI IZBY UCZYNIŁ ZAMAWIAJĄCY. 12.Najpierw w wezwaniu do złożenia wyjaśnień – piśmie z dnia 23.06.2023 r. Zamawiający stwierdził że: Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a „Sporną kwestią pozostaje jednak rodzaj (kwalifikacja) wybudowanych budowli, a mianowicie to, czy jest to wiadukt, czy też — jak twierdzi Wykonawca — MOSTY KUJAW Y K. S.— jest to tunel pod drogą, względnie przejście podziemne pod drogą. W celu ustalenia, czy wymienione przez Wykonawcę — MOSTY KUJAW Y K. S. z siedzibą w Mostki 1b (87-815 Smólnik) — w złożonym w dniu 26 stycznia 2023 roku wykazie robót budowlanych budowle należy zakwalifikować jako wiadukt czy też jako tunel pod drogą Zamawiający odwołał się do definicji tunelu, o której mowa w treści § 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. z 2000 r. nr 63 poz. 735 ze zm.). W treści § 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. z 2000 r. nr 63 poz. 735 ze zm.) ustawodawca zdefiniował tunel jako „budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo — rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne". Zamawiający dokonał oceny spełniania przez Wykonawcę — MOSTY KUJAW Y K. S. — warunku udziału w postępowaniu, który został sformułowany w r. VII pkt 1 ppkt 4 lit. a SW Z, przez pryzmat przepisów ww rozporządzenia, z uwagi na fakt, iż to właśnie przepisy tego rozporządzenia stanowiły jedną z podstaw prawnych sporządzenia dokumentacji projektowej dotyczącej zamówienia, które stanowi przedmiot prowadzonego postępowania, a w szczególności projektu architektoniczno — budowlanego oraz projektu technicznego branży drogowej.” Dowód : Pismo Zamawiającego z dnia 23.06.2023 r. 13.Odwołujący w piśmie - odpowiedzi na powyższe wezwanie z dnia 28.06.2023r. wskazał: „Zamawiający w sposób niewłaściwy odczytał uzasadnienie wyroku KIO 886/2023), o czym świadczy treść niniejszego wezwania, w którym Zamawiający opisuje ustalenia dotyczące kwalifikacji wybudowanych przez Wykonawcę obiektów w odniesieniu do Rozporządzenia z dnia 30 maja 2000 r. (ww) – które nie znajdują oparcia w dokumentach zamówienia. Pomijając kwestię, iż merytoryczne wywody Zamawiającego są bezpodstawne albowiem wybudowane przez Wykonawcę obiekty nie są obiektami mostowymi ze względu na brak możliwości wyodrębnienia w tych obiektach takich elementów jak podpory, przęsła, pomosty (umożliwiają ruch pojazdów i pieszych po przęśle) urządzenia dylatacyjne i inne podstawowe elementy obiektu mostowego wskazane chociażby w „Katalogu typowych konstrukcji drogowych obiektów mostowych i przepustów” stanowiący załącznik do Rekomendacji Ministra Infrastruktury z 13.06.2019 r., to ponadto stwierdzić należy, że Zamawiający usiłując klasyfikować obiekty wykonane przez Wykonawcę w odniesieniu do ww. rozporządzenia pomija całkowicie wnioski wynikające z ww. wyroku KIO. Zwrócić należy szczególną uwagę na to, iż Zamawiający nie może dokonywać klasyfikacji obiektów wykonanych przez Wykonawcę w odniesieniu do definicji legalnych zawartych w ww. rozporządzeniu czy innych definicji legalnych zawartych w innych aktach prawnych – a to z tego względu, iż sam sobie tę możliwość wyłączył, co zostało w sposób niebudzący wątpliwości ustalone w ww. wyroku KIO. Tym samym wszelkie formułowane przez Zamawiającego odniesienia do definicji legalnych, czy to wyżej cytowanego rozporządzenia, czy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 2005r. w sprawie sposobu numeracji i ewidencji dróg publicznych, obiektów mostowych, tuneli, przepustów i promów oraz rejestru numerów nadanych drogom, obiektom mostowym i tunelom (Dz. U z 2005r. nr 67 poz. 582), czy ustawy o drogach publicznych, czy też jakichkolwiek innych aktów prawnych zwierających definicje legalne, są niezasadne. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż Zamawiający nie ma prawa kreować wobec Wykonawcy żądań przekraczających te sformułowane w specyfikacji warunków zamówienia. 14.Skoro Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia nie odnosi się do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 2000 r., to nie może oceniać przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów na jego podstawie. Tymczasem cały wywód zawarty w wezwaniu z 23.06.2023r. opiera się na udowadnianiu przez Zamawiającego, iż obiekty wybudowane przez Wykonawcę nie kwalifikują się jako tunele w myśl ww. rozporządzenia. Zamawiający w sposób niezrozumiały powiela swój błąd z pierwszego zapytania, całkowicie pomijając ustalenia Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z ustaleniami ww. wyroku KIO Zamawiający może badać wykonane przez Wykonawcę obiekty jedynie według tzw. zasad logiki i zdrowego rozsądku a nie definicji legalnych. Posługując się tymi zasadami należy stwierdzić w sposób stanowczy, iż wybudowane przez Wykonawcę obiekty stanowią tunele o wymaganej minimalnej długości większej niż 10 metrów. Każda osoba posługująca się logiką i zdrowym rozsądkiem po zapoznaniu się z materiałem fotograficznym przedstawionym w Krajowej Izbie Odwoławczej, załączonymi do tego materiału opiniami i oświadczeniami – nie będzie miała wątpliwości, iż wybudowane obiekty to „tunele”. Wobec powyższego wezwanie Zamawiającego do złożenia wykazu robót budowlanych przez Wykonawcę jest bezprzedmiotowe albowiem już złożone dokumenty wykazują wykonanie przez Wykonawcę wymaganych przez Zamawiającego obiektów, a zatem spełnienie warunków udziału w prowadzonym postępowaniu. Można by odnieść wrażenie, iż bardzo długi wywód Zamawiającego w wezwaniu z 23.06.2023r. stanowi spóźnioną polemikę z treścią orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Wykonawca podtrzymuje swoje stwierdzenie, iż dotychczas złożone środki dowodowe w sposób wystarczający wykazują spełnienie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. (Wspomniane w niniejszej odpowiedzi zapisy Katalogu typowych konstrukcji drogowych obiektów mostowych i przepustów załączamy).” Dowód : pismo Odwołującego z dnia 28.06.2023 r. wraz z załącznikami 15.Mimo to, Zamawiający podtrzymał swoje rozumowanie, i wprost stwierdził w piśmie z dnia 19.07.2023 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego co następuje: „Sporną kwestią pozostaje jednak rodzaj (kwalifikacja) wybudowanych budowli, a mianowicie to, czy jest to wiadukt, czy też — jak twierdzi Wykonawca MOSTY KUJAW Y K. S. z siedzibą w Mostki 18 (87-815 Smólnik) jest to tunel pod drogą względnie przejście podziemne pod drogą. W celu ustalenia, czy wymienione przez Wykonawcę — MOSTY KUJAW Y K. S. z siedzibą w Mostki 1b (87-815 Smólnik) — w złożonym w dniu 26 stycznia 2023 roku wykazie robót budowlanych budowle należy zakwalifikować jako wiadukt czy też jako tunel pod drogą Zamawiający odwołał się do definicji tunelu, o której mowa w treści § 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. z 2000 r. nr 63 poz. 735 ze zm.).(...) Zamawiający ustalił, że wybudowana przez Wykonawcę - MOSTY KUJAW Y K. S. z siedzibą w Mostki 1b (87—815 Smóinik) — budowla nad dwutorową linią kolejową nr 018 Kutno — Pila w ciągu drogi gminnej nr 1009t 10 Dybowo — Jarki km 1+200 w m. Cierpice nie spełnia warunków określonych w definicji legalnej „przejścia podziemnego", która została sformułowana w treści § 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. z 2000 r. nr 83 poz. 735 ze zm.). (…) Zamawiający ustalił, że wybudowany przez Wykonawcę - MOSTY KUJAW Y K. S. z siedzibą w Mostki 1b (87-815 Smólnik) — Obiekt M — 4 nie spełnia warunków określonych w definicji legalnej „przejścia podziemnego", która została sformułowane w treści § 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. z 2000 r. nr 63 poz. 735 ze zm.).” Dowód : pismo Zamawiającego z dnia 19.07.2023r. 16.Tym samym Zamawiający całkowicie zaprzeczył zarówno swoim własnym oświadczeniom złożonym w sprawie KIO 886/23, jak i ustaleniom Izby zawartym w wyroku z 20.04.2023r. 17.Za kuriozalne należy uznać twierdzenia Zamawiającego iż „Zamawiający dokonał oceny spełniania przez Wykonawcę — MOSTY KUJAW Y K. S. z siedzibą w Mostki 1b (87-815 Smólnik) — warunku udziału w postępowaniu, który został sformułowany w treści rozdziału VII pkt 1 ppkt 4 lit. a SW Z, przez pryzmat brzmienia przepisów rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. z 2000 r. nr 63 poz. 735 ze zm.), z uwagi na fakt, iż to właśnie przepisy tego rozporządzenia stanowiły jedną z podstaw prawnych sporządzenia dokumentacji projektowej dotyczącej zamówienia, które stanowi przedmiot prowadzonego postępowania, a w szczególności projektu architektoniczno — budowlanego oraz projektu technicznego branży drogowej.” 18.To, że przepisy jakiegoś rozporządzenia stanowiły „jedną z podstaw prawnych sporządzenia dokumentacji projektowej” nie implikuje w żadnym wypadku tego, że stanowią one podstawę oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, jeżeli Zamawiający w sposób jasny tego nie wskazał. 19.W przedmiotowej zaś sprawie ZAMAW IAJĄCY PRZYZNAŁ, A IZBA JUŻ USTALIŁA, ŻE KONSTRUUJĄC WARUNEK ZAMAW IAJĄCY NIE ODNOSIŁ SIĘ DO ŻADNEJ DEFINICJI LEGALNEJ Z JAKIEGOKOLW IEK ROZPORZĄDZENIA. Orzecznictwo Izby oraz Sądów Powszechnych co do konieczności jasnego formułowania zapisów specyfikacji, w tym zapisów odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, iż treść ta może podlegać wyłącznie wykładni literalnej i jest niezmienna – począwszy od momentu upływu terminu składania ofert w postępowaniu. Po tej dacie zamawiający nie może dokonywać interpretacji zapisów, które odbiegają od ich literalnego brzmienia. W sytuacji, w których jednak zapisy SW Z budzą wątpliwości ugruntowało się stanowisko, zgodnie z którym należy dokonywać interpretacji na korzyść wykonawców w takich wypadkach. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 lipca 2019 r. sygn. Akt IV CSK 363/18 wskazał, że „to na Zamawiającym spoczywa obowiązek pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia jeszcze przed wszczęciem postępowania o jego udzielenie. Powinien on więc przygotować niezbędną dokumentację (…). Jeżeli powstaną wątpliwości, co do jednoznaczności postanowień SIW Z (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z treścią art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego – jako autora tej dokumentacji” 20.O niezrozumieniu treści wyroku z dnia 20.04.2023r. - lub o złej woli Zamawiającego stanowi następujący passus zawarty w piśmie Zamawiającego z dnia 19.07.2023r. - „Podkreślenia wymaga również fakt, że w przypadku uznania przez Wykonawcę - MOSTY KUJAW Y K. S. z siedzibą w Mostki 1B (87-815 Smólnik) twierdzeń oraz argumentów, zawartych w treści wezwania Zamawiającego z dnia 23 czerwca 2023 roku, za nieprawdziwe, a co za tym idzie twierdzenia, iż czynność wezwania Wykonawcy - MOSTY KUJAW Y K. S. z siedzibą w Mostki 1B (87-815 Smólnik) — do złożenia wykazu robót budowlanych oraz dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie, sformułowanego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, jest niezgodna z przepisami ustawy PZP, Wykonawca — MOSTY KUJAW Y K. S. z siedzibą w Mostki 1B (87-815 Smólnik) — powinien zakwestionować tę czynność Zamawiającego za pomocą środków ochrony prawnej, o których mowa w Dziale IX ustawy PZP. Jak wynika ze zgromadzonej dokumentacji dotyczącej prowadzonego postępowania Wykonawca - MOSTY KUJAW Y K. S. z siedzibą w Mostki 1B (87-815 Smólnik) — nie złożył do dnia 28 czerwca 2023 roku odwołania na czynność wezwania Wykonawcy — MOSTY KUJAWY Krzysztof Szymański z siedzibą w Mostki 18 (87-815 Smólnik) „ przez Zamawiającego do złożenia wykazu robót budowlanych oraz dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie, sformułowanego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP.” 21.Tymczasem w wyroku z dnia 20.04.2023 r. Izba wskazała w sposób jednoznaczny - „Dostrzeżenia wymagało, że odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, jako złożonej przez wykonawcę, niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, podnosząc taki zarzut wykonawca ma prawo również powoływać się na nieprawidłowości, jakie towarzyszyły wezwaniu go do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń na potwierdzenie warunku, kierowanego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Powyższe wynika z faktu, że nieprawidłowości te mogą skutkować niezasadnym odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Skoro zaś przedmiotem odwołania była czynność odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, to nie można było uznać, że odwołanie w omawianej części jest spóźnione. 22.Zamawiający usiłuje w sposób niedopuszczalny kwestionować ustalenia Izby. 23.Z powyższych względów odwołanie winno być uwzględnione Załączniki: dowody z dokumentów wskazane w odwołaniu Zamawiający: Gmina Miasto Włocławek w odpowiedzi na odwołanie wniósł o: 1.odrzucenie wniesionego odwołania w zakresie naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 528 pkt 5 pzp a contrario, polegającego na wykonaniu przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert w sposób niezgodny z treścią prawomocnego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2023 roku, sygn. akt KIO 886/23, oraz 2.oddalenie odwołania w zakresie naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2b i c ustawy PZP, polegającego na odrzuceniu przez Zamawiającego oferty Odwołującego z uwagi na niezłożenie przez Odwołującego w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, tj. do 28 czerwca 2023 r., podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu wykonanych robót budowlanych oraz dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie, co w konsekwencji doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o którym mowa w treści rozdziału VII pkt 1 ppkt 4 lit. a specyfikacji warunków zamówienia, zwanej dalej „SW Z”, tj.: „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał co najmniej 2 roboty budowlane, polegające na budowie tunelu lub przejścia podziemnego pod drogą lub pod drogą kolejową, o której mowa w treści art. 4 pkt la ustawy z dnia 28 marca 2003 roku o transporcie kolejowym (tekst jednolity: Dz. U. z 2021 r. poz. 1984 ze zm.), o długości nie mniejszej niż 10,00 metrów bieżących (mb) - każda robota budowlana”, oraz 3. oddalenie wniesionego odwołania w zakresie naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP, polegającego na naruszeniu zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, zasady przejrzystości i proporcjonalności w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, oraz odrzucenie wniesionego odwołania w zakresie naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 112 ustawy PZP, polegającego na sformułowaniu wobec Wykonawcy warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Uzasadnienie W dniu 24 lipca 2023 roku Odwołujący wniósł i zarzucił Zamawiającemu: l . naruszenie przepisu art. 528 pkt 5 PZP a contrario, polegające na wykonaniu przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert w sposób niezgodny z treścią prawomocnego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 20 kwietnia 2023 r., KIO 886/23, przez niezastosowanie się do wskazań zawartych w ww. wyroku nakazujących Zamawiającemu w trakcie ponownego badania i oceny ofert przyjąć jednolitą i konsekwentnie prezentowaną interpretację pojęć używanych przez siebie w warunku, która znajdować będzie oparcie w treści dokumentów zamówienia", oraz 2.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2b i c PZP, polegające na odrzuceniu przez Zamawiającego oferty Odwołującego, z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o którym mowa w treści rozdziału VII pkt 1 ppkt 4 lit. a SW Z, tj.: „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał co najmniej 2 roboty budowlane, polegające na budowie tunelu lub przejścia podziemnego pod drogą lub pod drogą kolejową o której mowa w treści art. 4 pkt la ustawy z dnia 28 marca 2003 roku o transporcie kolejowym (tekst jednolity: Dz. U, z 202 Ir, poz. 1984 ze zm.), o długości nie mniejszej niż 10,00 metrów bieżących (mb) - każda robota budowlana", pomimo, że Odwołujący twierdzi, iż wykazał Zamawiającemu spełnianie tego warunku udziału w postępowaniu, a zamówienie zostało udzielone Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy PZP, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, oraz 3.naruszenie przepisu art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP, polegające na naruszeniu zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, zasady przejrzystości i proporcjonalności w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o którym mowa w treści rozdziału VII pkt 1 ppkt 4 lit. a SW Z, tj.: „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 2 roboty budowlane, polegające na budowie tunelu lub przejścia podziemnego pod drogą tub pod drogą kolejową, o której mowa w treści art, 4 pkt la ustawy z dnia 28 marca 2003 roku o transporcie kolejowym (tekst jednolity: Dz. U. z 2021 r. poz. 1984 ze zm.), o długości nie mniejszej niż 10,00 metrów bieżących (mb) - każda robota budowlana", pomimo, że Odwołujący twierdzi, iż wykazał Zamawiającemu spełnianie tego warunku udziału w postępowaniu, a „Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie interpretacji warunków udziału w postępowaniu nieznajdujących potwierdzenia w dokumentach postępowania", i w konsekwencji zamówienie zostało udzielone Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy PZP, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, oraz 4.naruszenie art. 112 PZP, polegające na. sformułowaniu wobec Wykonawcy warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, i w konsekwencji zamówienie zostało udzielone Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy PZP, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców. Zamawiający stwierdza, że ww. zarzuty, które zostały sformułowane oraz postawione w złożonym odwołaniu, są bezpodstawne a wniesione odwołanie: w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP - powinno zostać oddalone w całości, w zakresie naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit, b i c ustawy PZP - powinno zostać oddalone w całości, w zakresie naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 528 pkt 5 ustawy PZP a contrario - powinno zostać odrzucone z uwagi na fakt* że dotyczy czynności, którą Zamawiający - wbrew twierdzeniom Wykonawcy - wykonał zgodnie z treścią wyroku KIO z 20 kwietnia 2023 r. KIO 886/23,w zakresie naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 112 ustawy PZP - powinno zostać odrzucone jako wniesione po upływie określonego w ustawie PZP terminu na wniesienie odwołania. Stanowisko Zamawiającego w sprawie sformułowanego przez Odwołującego: 1. zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 528 pkt 5 ustawy PZP a contrario: Po rozpoznaniu na rozprawie 18 kwietnia 2023 r. odwołania wniesionego przez Wykonawcę - MOSTY KUJAW Y K. S. z siedzibą w Mostki 18 (87-815 Smólnik) - w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 kwietnia 2023 roku: sygn. akt KIO 886/23, orzekła o: 1 ) uwzględnieniu wniesionego przez Wykonawcę - MOSTY KUJAW Y K. S. z - odwołania oraz nakazała Zamawiającemu - Gminie Miasto Włocławek: a)unieważnienie następujących czynności podjętych w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez WANT sp. z o.o. z/s w Tczewie o podjęciu której Zamawiający poinformował Wykonawców w dniu 24 marca 2023 r. za pomocą Platformy Przetargowej Urzędu Miasta W łocławek, czynności odrzucenia oferty Wykonawcy - MOSTY KUJAW Y K. S., o podjęciu której Zamawiający poinformował Wykonawców 24 marca 2023 roku za pomocą Platformy Przetargowej, b)powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2) zasądzeniu od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W treści wydanego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „w trakcie ponownego badania i oceny ofert zamawiający powinien przyjąć jednolitą i konsekwentnie prezentowaną interpretację pojęć używanych przez siebie w warunku, która znajdować będzie oparcie w treści dokumentów zamówienia. Po przyjęciu takiej interpretacji zamawiający powinien odnieść treść warunku udziału w postępowaniu do treści podmiotowych środków dowodowych złożonych przez odwołującego, jak również innych oświadczeń i dokumentów, dotyczących spornych inwestycji referencyjnych, które już znajdują się w posiadaniu zamawiającego. Jeżeli zaś zamawiający uzna, że całokształt tych oświadczeń i dokumentów nie odpowiada treści warunku udziału w postępowaniu, to powinien wystosować do odwołującego nowe, prawidłowe kompletne wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Co jednak istotne, w treści wezwania zamawiający powinien przedstawić swoje rozumienie warunku, znajdujące oparcie w dokumentach zamówienia następnie odnieść treść tego warunku do oświadczeń i dokumentów złożonych przez odwołującego i innych dokumentów zgromadzonych w sprawie, kolejno wskazać i wyjaśnić, dlaczego w ocenie zamawiającego oświadczenia i dokumenty złożone w sprawie nie potwierdzają tego warunku. Jeżeli zaś wykonawca w odpowiedzi na ewentualne wezwanie powoływać się będzie w dalszym ciągu na te same inwestycje referencyjne, to gdy zamawiający zdecyduje się na odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit, b, to powodem odrzucenia oferty odwołującego może być wyłącznie nieusunięcie uchybień, wskazanych w treści wezwania. Co istotne jednak, przy ewentualnym odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty, powinien prezentować taką samą interpretację warunku udziału w postępowaniu, jaką przyjął w treści wezwania. Przy ocenie spełniania warunku zamawiający powinien także wziąć pod uwagę, że zgodnie z jego treścią można było się wykazać doświadczeniem nie tylko w budowie tunelu, ale także przejścia podziemnego pod drogą lub pod drogą kolejową. Wobec powyższego, jeśli zamawiający uzna, że oświadczenia i dokumenty złożone przez odwołującego i inne dokumenty nie potwierdzają warunku, powinien wskazać w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, dlaczego ewentualnie również ten element warunku nie jest wykazany". Dodatkowo w treści wyroku KIO 886/23, Krajowa KIO stwierdziła, że „odrzucenie oferty wykonawcy z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2b Pzp musi być poprzedzone jednym, lecz prawidłowym wezwaniem do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, kierowanym w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Wezwanie kierowane do wykonawcy w tym trybie nie może mieć charakteru jedynie formalnej czynności. Powinno być dokładne, precyzyjne, wskazywać konkretnie na element warunku udziału w postępowaniu, który nie został wykazany. (...) W sytuacji gdy wykonawca składa poprawne formalnie podmiotowe środki dowodowe, zamawiający zobligowany jest precyzyjnie wskazać, dlaczego te środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia warunku”. Mając na uwadze rozstrzygnięcie, jak również wytyczne, zawarte w wyroku, Zamawiający w piśmie z dnia 15 maja 2023 roku poinformował Wykonawców), którzy złożyli oferty o: 1)unieważnieniu czynności Zamawiającego z 24 marca 2023 r., polegającej na dokonaniu wyboru oferty - WANT sp. Z o.o. - jako najkorzystniejszej, oraz 2)unieważnieniu czynności polegającej na odrzuceniu oferty Wykonawcy - MOSTY KUJAW Y K. S. z siedzibą w Mostki, oraz 3)powtórnym przystąpieniu przez Zamawiającego do czynności badania i oceny ofert, jak również oceny spełniania przez Wykonawców warunków udziału w prowadzonym postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia Wykonawców z prowadzonego postępowania. Podczas czynności ponownego badania i oceny ofert, jak również podczas czynności ponownej oceny spełniania przez Wykonawców warunków udziału w prowadzonym postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia Wykonawców z prowadzonego postępowania Zamawiający - zgodnie z wytycznymi zawartymi w wyroku z 20 kwietnia 2023 r. KIO 886/23 - dokonał oceny spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, - rozdz. VII pkt 1 ppkt 4 lit. a SW Z przez pryzmat brzmienia przepisów rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie z 2000 r, nr 63 poz. 735 ze zm.), na podstawie wyjaśnień Odwołującego, jak również innych dokumentów otrzymanych od podmiotów, które znajdują się w posiadaniu informacji istotnych dla dokonania przez Zamawiającego oceny spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w SW Z. Mowa tutaj przede wszystkim o informacjach i dokumentach, które Zamawiający uzyskał od następujących podmiotów: Urząd Gminy Wielka Nieszawka, Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie, Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego dla powiatu toruńskiego z/s w Toruniu, Kujawsko - Pomorski Wojewódzki Inspektorat Nadzoru Budowlanego oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Do treści ww. dokumentów, jak również do treści podmiotowych środków dowodowych, znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego, Zamawiający odniósł treść warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w r. VII pkt 1 ppkt 4a SW Z. Na podstawie informacji zawartych w treści dokumentów, otrzymanych od podmiotów, które znajdują się w posiadaniu informacji istotnych dla dokonania przez Zamawiającego oceny spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, oraz podmiotowych środków dowodowych, które zostały złożone w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Odwołującego, Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w r. VII pkt 1 ppkt 4 lit. a SWZ. O powyższym fakcie Zamawiający poinformował Odwołującego 23 czerwca 2023 r., stanowiącym wezwanie do złożenia w trybie art. 128 ust. 1 PZP wykazu robót budowlanych, oraz załączenia dowodów potwierdzających, że te roboty zostały wykonane należycie. W treści wezwania Zamawiający w sposób wyraźny zaznaczył Odwołującemu, że w kontekście oceny spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, bezsporną kwestią pozostała długość wykazanych przez Odwołującego obiektów oraz rodzaj wykonanych przez Odwołującego robót budowlanych, Sporną kwestią przy ocenie spełniania warunku udziału w prowadzonym postępowaniu pozostał jednak rodzaj (kwalifikacja) wybudowanych budowli, a mianowicie to, czy jest to wiadukt, czy też - jak twierdzi Odwołujący - jest to tunel pod drogą lub drogą kolejową, względnie przejście podziemne pod drogą lub drogą kolejową. Zgodnie z wytycznymi wyroku KIO 886/23, Zamawiający w treści wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych zaprezentował interpretację pojęć używanych w sformułowanym przez siebie warunku udziału w postępowaniu, jak również wyjaśnił Odwołującemu przyczynę interpretowania pojęć użytych w treści ww. warunku udziału w postępowaniu w sposób opisany w treści ww. wezwania. W treści wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych Zamawiający poinformował również, że w celu ustalenia, czy wymienione przez Odwołującego w złożonym w dniu 26 stycznia 2023 roku wykazie robót budowlanych budowle należy zakwalifikować jako wiadukt czy też jako tunel pod drogą, Zamawiający odwołał się do definicji tunelu, o której mowa w treści § 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. z 2000 r. nr 63 poz. 735 ze zm.). W treści § 3 pkt 2 rozporządzenia ustawodawca zdefiniował tunel jako „budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego tub pieszo - rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne", Zamawiający dokonał oceny spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, (r. VII pkt 1 ppkt 4 lit. a SW Z), przez pryzmat przepisów rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U, z 2000 r. nr 63 poz. 735 ze zm.), z uwagi na fakt, iż to właśnie przepisy tego rozporządzenia stanowiły jedną z podstaw prawnych sporządzenia dokumentacji projektowej dotyczącej zamówienia, które stanowi przedmiot prowadzonego postępowania, a w szczególności projektu architektoniczno budowlanego oraz projektu technicznego branży drogowej, Podkreślenia wymaga fakt, że zgodnie z art. 112 ust. 1 PZP „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówieniu, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności". W przypadku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedmiot zamówienia stanowią roboty budowlane, polegające na wykonaniu przejścia pieszo - rowerowego pod ul. prymasa Stefana Wyszyńskiego, a zgodnie z treścią afl. 103 ust. 1 ustawy PZP „zamówienia na roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych”. Przyjęta przez Zamawiającego argumentacja znajduje także swoje potwierdzenie w treści opublikowanego na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych komentarza do ustawy PZP. Z treści ww. Komentarza wynika bowiem, że „w myśl art. 58 ust. 1 akapit drugi dyrektywy klasycznej wszystkie wymagania dotyczące udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do tego przedmiotu. Podczas czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający zbadał również, czy wymienione w wykazie robót budowlanych roboty budowlane obejmowały swoim zakresem budowę przejścia podziemnego pod drogą, pomimo że w treści złożonego wykazu robót budowlanych Odwołujący w sposób wyraźny oświadczył, że w zakres ww. zamówienia wchodziło wybudowanie tunelu pod drogą. Zamawiający ustalił, że wymienione w złożonym wykazie robót budowlanych budowle nie spełniają warunków określonych w definicji legalnej „przejścia podziemnego", która została sformułowana w treści § 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. nr 63 poz. 735 ze zm.). O powyższych ustaleniach Zamawiający poinformował Odwołującego zarówno w treści wezwania z dnia 23 czerwca 2023 roku, a następnie w treści uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 19 lipca 2023 roku. Należy również podnieść, iż nawet ferowana przez Odwołującego w treści odwołania tzw. „logiczna interpretacja” pojęć użytych w treści warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w r. VII pkt 1 ppkt 4 lit. a SW Z, doprowadziłaby w rezultacie do tego samego rozstrzygnięcia, ponieważ żadna z wykazanych przez Odwołującego robót budowlanych nie odnosiła się do wybudowania budowli umożliwiającej „pokonanie przeszkody naturalnej lub wytworzonej przez człowieka pod tą przeszkodą”, co zresztą zostało szczegółowo wykazane i w treści wezwania z 23 czerwca 2023 roku, a następnie w treści uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 19 lipca 2023 roku. Bezzasadne jest zatem twierdzenie Odwołującego, że podejmowane w toku badania i oceny ofert przez Zamawiającego czynności, polegające na wezwaniu Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 PZP, odrzuceniu oferty Odwołującego oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy - WANT sp. z o.o., zostały wykonane niezgodnie z treścią wyroku z dnia 20 kwietnia 2023 r. KIO 886/23. 2. zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP: Podczas czynności badania i oceny ofert, jak również podczas oceny spełniania przez Wykonawców warunków udziału w prowadzonym postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia Wykonawców, Zamawiający w oparciu o podmiotowe środki dowodowe złożone przez Odwołującego, jak również na podstawie dokumentów oraz informacji pochodzących od podmiotów, które znajdują się w posiadaniu informacji istotnych dla dokonania przez Zamawiającego oceny spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w SW Z tj.: Urząd Gminy Wielka Nieszawką Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie, Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego dla powiatu toruńskiego z siedzibą w Toruniu, Kujawsko - Pomorski Wojewódzki Inspektorat Nadzoru Budowlanego oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., stwierdził, że Odwołujący nie wykazał spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu. O powyższym fakcie Zamawiający poinformował Odwołującego w piśmie z dnia 23 czerwca 2023 roku, stanowiącym wezwanie do złożenia wykazu robót budowlanych, oraz dowodów potwierdzających, że roboty zostały wykonane należycie. W treści ww. wezwania Zamawiający poinformował Odwołującego szczegółowo o ustaleniach, które poczynił podczas czynności badania i oceny ofert oraz o efekcie skonfrontowania poczynionych ustaleń z przyjętą interpretacją pojęć użytych w treści ww. warunku udziału w postępowaniu. Wobec powyższych faktów Zamawiający w treści ww. pisma z dnia 23 czerwca 2023 roku wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do złożenia w wykazu robót budowlanych] oraz referencji, zaznaczając przy tym, że dowodami, mogą być referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. W wyznaczonym terminie, 28 czerwca 2023 roku o godz. 09:35, Odwołujący zamiast podmiotowych środków dowodowych, do złożenia których został wezwany pismem z dnia 23 czerwca 2023 roku, doręczył Zamawiającemu za pomocą Platformy Przetargowej Urzędu Miasta Włocławek pismo, będące polemiką dotyczącą zasadności skierowanego przez Zamawiającego wezwania do złożenia przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych. Należy również podnieść, iż w toku podejmowanych przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert Odwołujący nie przedłożył Zamawiającemu - poza dokumentacją fotograficzną, oświadczeniem projektanta pana J. S. oraz sporządzoną na zlecenie Odwołującego opinią pana K. D. żadnych dokumentów potwierdzających, że roboty budowlane, wymienione w wykazie robót budowlanych złożonych przez Odwołującego w dniu 26 stycznia 2023 roku za pomocą Platformy Przetargowej potwierdzają spełnianie warunku udziału postępowaniu, o którym mowa w SW Z. Podczas gdy Zamawiający w toku ponownej oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przeprowadził analizę w oparciu o uzyskane dokumenty urzędowe, które zostały wydane przez właściwe organy i instytucje. Natomiast Odwołujący opiera swoją argumentację na dokumentach prywatnych, sporządzonych na swoje zlecenie. Podkreślenia wymaga również fakt, że w przypadku uznania przez Odwołującego twierdzeń oraz argumentów, zawartych w treści wezwania Zamawiającego z dnia 23 czerwca 2023 roku, za nieprawdziwe, a co za tym idzie twierdzenia, iż czynność wezwania Odwołującego do złożenia wykazu robót budowlanych oraz dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie sformułowanego na podstawie aft. 128 ust. 1 ustawy PZP, jest niezgodna z przepisami ustawy PZP, Odwołujący powinien zakwestionować tę czynność Zamawiającego za pomocą środków ochrony prawnej. Jak wynika ze zgromadzonej dokumentacji dotyczącej prowadzonego postępowania Odwołujący nie złożył do dnia 28 czerwca 2023 r. odwołania na czynność wezwania Odwołującego do złożenia wykazu robót, sformułowanego na podstawie art. 128 ust. 1 PZP. Zaprezentowane działanie Odwołującego, a właściwie zaniechanie działania, doprowadziło w konsekwencji do odrzucenia oferty na podstawie treści art. 226 ust, 1 pkt 2 lit. c PZP. Wtórnym skutkiem niezłożenia przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych w odpowiedzi na wezwanie z 23 czerwca 2023 r. było również uznanie, iż Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postepowaniu, o którym mowa w treści SW Z. Tym samym wypełniła się również przesłanka odrzucenia oferty Odwołującego, która została zawada w treści art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP. Należy nadmienić, iż Zamawiający - stosując się do wytycznych wyroku akt KIO 886/23 - w treści uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego powołał się na ustalenia, argumenty oraz interpretację pojęć użytych w treści warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w SW ZJ identyczne do tych, które zostały zaprezentowane Odwołującemu w treści wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 23 czerwca 2023 roku. Niezrozumiale dla Zamawiającego jest również zaprezentowane w treści złożonego odwołania twierdzenie Odwołującego, że „mimo złożonych przez Odwołującego się wyjaśnień, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, powołując się na to, że jego zdaniem zarówno z nazw przedstawionych zadań jak i z treści dokumentów potwierdzających należyte wykonanie robót budowlanych wynikało, iż przedmiotem zamówienia były roboty budowlane związane z przebudową wiaduktów, a nie tuneli (patrz: strona nr 6 pkt 4 odwołania)” Należy zauważyć, iż zarówno w treści wezwania z 23 czerwca, jak również uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, które zostało wysłane do Odwołującego 19 lipca 2023 roku, zacytowane powyżej stwierdzenie się nie pojawia. Pochodzi ono natomiast z treści uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, które zostało wysłane do Odwołującego za pomocą Platformy Przetargowej Urzędu Miasta Włocławek w dniu 24 marca 2023 roku. Przypominam, że czynności ta została unieważniona na skutek wydanego wyroku z dnia 20 kwietnia 2023 roku, sygn. akt KIO 886/23. Mając na uwadze zaprezentowane powyżej fakty twierdzenie Odwołującego, jakoby Zamawiający naruszył podczas prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przepis art. 226 ust. I pkt 2 b oraz c ustawy PZP są bezzasadne. 3. zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP: Prowadzone postępowanie zostało wszczęte w 5 grudnia 2022 r. Jednym z warunków udziału, sformułowanym w treści ogłoszenia i SVVZ (rozdział VII pkt 1 ppkt 4 lit. a), było wykazanie się przez Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonaniem co najmniej 2 robotami budowlanymi, polegającymi na budowie tunelu pod drogą tub przejścia podziemnego pod drogą o długości nie mniejszej 10,00 metrów bieżących (mb) - każda robota budowlana. Ww. warunek udziału w postępowaniu został sformułowany w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, wypełniając zasady, art. 16 pkt 3 oraz ar., 112 ust, 1 ustawy PZP. Przed upływem terminu składania ofert trzech Wykonawców, zwróciło się do Zamawiającego z wnioskiem w sprawie zmiany treści ww. warunku udziału w postępowaniu. Należy jednak zwrócić uwagę na fakt, iż na etapie przygotowywania ofert, tj. od dnia 5 grudnia 2022 r. do dnia 4 stycznia 2023 r. żaden z Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia nie zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SW Z w zakresie interpretacji użytych w treści ww. warunku udziału w postępowaniu pojęć: tunel oraz przejście podziemne, Można przez to rozumieć, że dla podmiotów aktywnie realizujących zamówienia z branży inżynieryjno drogowej pojęcia „tunelu” oraz „przejścia podziemnego” są jasne i nie wymagają dodatkowego doprecyzowania. Należy zwrócić uwagę, że nawet tak znaczący Zamawiający z branży inżynieryjno - drogowej jak: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad czy też PKP Polskie Linie Kolejowe SPA, w dokumentach zamówienia, w przygotowywanych na potrzeby prowadzonych postępowań odstępują od doprecyzowania pojęć takich jak: tunel, most* wiadukt, przejście podziemne czy estakada, wychodząc za pewne założenia, iż dla Wykonawców aktywnie biorących udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego branży inżynieryjno drogowej pojęcia te są wystarczające zrozumiale i nie wymagają dookreślenia (przykładowe ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia przygotowane przez GDDKiA oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. - załączniki nr 1 - 5 do odpowiedzi na odwołanie). W dniu 16 grudnia 2022 roku Zamawiający zawiadomił Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia za pośrednictwem strony internetowej prowadzonego postępowania, że dokonał zmiany treści SW Z w zakresie brzmienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w treści rozdziału VII pkt 1 ppkt 4 lit. a SW Z. W wyniku dokonanej zmiany ww. warunek udziału w postępowaniu uzyskał następujące brzmienie: „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 2 roboty budowlane, polegające na budowie tunelu lub przejścia podziemnego pod drogą lub pod drogą kolejową, o której mowa w treści art. 4 pkt la ustawy z dnia 28 marca 2003 roku o transporcie kolejowym (tekst jednolity: Dz. U. z 2021r. poz. 1984 ze zm.), o długości nie mniejszej niż 10,00 metrów bieżących (mb) każda robota budowlana”. Na skutek przeprowadzonego zabiegu zwiększyła się możliwość ubiegania o przedmiotowe zamówienie przez jeszcze większą rzeszę Wykonawców, i tym samym zwiększyła się konkurencja pomiędzy potencjalnymi Wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia. Czynność Zamawiającego przyczyniła się zatem do pełniejszego wypełnienia zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający uczciwą konkurencję (art. 16 pkt I PZP), W ślad za dokonaną zmianą treści SW Z identycznej zmianie uległo ogłoszenie. Powyższe jest przejawem przestrzegania zasady przejrzystości, o której mowa w treści art, 16 pkt 2 PZP. Również na kolejnych etapach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający przestrzegał art. 16 pkt 1 - 3 PZP i niezrozumiałe dla Zamawiającego jest twierdzenie Odwołującego, jakoby „Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie interpretacji warunków udziału w postępowaniu nieznajdujących potwierdzenia w dokumentach postępowania". Jak już zostało wspomniane wcześniej Zamawiający stosując się do wytycznych zawartych w wyroku KIO 886/23 - na etapie oceny spełniania warunku udziału w prowadzonym postępowaniu, o którym mowa w treści rozdziału VII pkt 1 ppkt 4 lit. a SW Z, przyjął jednolitą interpretację pojęć „tunel" oraz „przejście podziemne", i co najważniejsze konsekwentnie ją prezentował na kolejnych etapach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, Dotyczy to przede wszystkim czynności, polegającej na wezwaniu Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, czynności odrzucenia oferty Odwołującego, czy wreszcie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Należy bowiem podnieść, iż zarówno w treści ww. wezwania do złożenia przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych oraz treści uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający podkreślił, iż w celu ustalenia, czy wymienione przez Odwołującego w złożonym w dniu 26 stycznia 2023 roku wykazie robót budowlanych budowle należy zakwalifikować jako wiadukt czy też jako tunel pod drogą} Zamawiający odwołał się do definicji tunelu, o której mowa w treści § 3 pkt 2 rozporządzenia MTiGM z 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. nr 63 poz. 735 ze zm.). Zamawiający zaznaczył jednocześnie, że dokonał oceny spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, który został sformułowany w SW Z przez pryzmat przepisów ww rozporządzenia z uwagi na fakt, iż to właśnie przepisy tego rozporządzenia stanowiły jedną z podstaw prawnych sporządzenia dokumentacji projektowej dotyczącej zamówienia, a w szczególności projektu architektoniczno - budowlanego oraz projektu technicznego branży drogowej. Zamawiający przypomniał również Odwołującemu w treści kierowanych do niego pism, że zgodnie z treścią art. 112 ust. 1 PZP „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówieniu, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności". W treści ww. pism kierowanych do Odwołującego przez Zamawiającego zawarta została także informacja, że wykazane przez Odwołującego w złożonym w dniu 26 stycznia 2023 roku wykazie robót budowlanych budowle nie spełniają także warunków określonych w definicji legalnej „przejścia podziemnego", która została sformułowana w treści § 3 pkt 2 rozporządzenia. z dnia 30 maja 2000 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz,U. z 2000 r. nr 63 poz. 735 ze zm). Należy również podnieść, iż przez pryzmat przywołanych powyżej przepisów rozporządzenia Zamawiający dokonał oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w r. VII pkt 1 ppkt 4 lit, a SW Z przez Wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Powyższe działanie Zamawiającego stanowi zatem kolejne potwierdzenie, iż podejmowane czynności nie są niezgodne przepisami ustawy PZP, w tym art. 16 pkt 1 - 3, a na żadnym etapie prowadzonego postępowania nie doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania Wykonawców. 4. zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art, 112 ustawy PZP: Zarówno w treści ogłoszenia o zamówieniu (sekcja V pkt. 5.4.) oraz treści SW Z (rozdzial VII pkt 1 ppkt 4 lit. a) Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu/tu cyt./ W dniu 16 grudnia 2022 roku Zamawiający zawiadomił o zmianie treści rozdziału VII pkt 1 ppkt 4 lit. a SW Z, który uzyskał następujące brzmienie: „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że (...) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 2 roboty budowlane, polegające na budowie tunelu lub przejścia podziemnego pod drogą Eub pod drogą kolejową, o której mowa w treści art. 4 pkt la ustawy z dnia 28 marca 2003 roku o transporcie kolejowym (tekst jednolity: Dz. U. z 2021r. poz. 1984 ze zm.), o długości nie mniejszej niż 10,00 metrów bieżących (mb) - każda robota budowlana", Dokonana zmiana treści SW Z doprowadziła do zmiany treści sekcja V pkt. 5.4. ogłoszenia o zamówieniu. Należy jednak podnieść, że zarówno pierwotne, jak również ostateczne brzmienie warunku udziału w postępowaniu, jest proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, który stanowią roboty budowlane polegające na wykonaniu przejścia pieszo - rowerowego pod ul. prymasa Stefana Wyszyńskiego. Jeżeli jednak Odwołujący uważał, że warunki udziału w postepowaniu, w tym warunek, o którym mowa w treści rozdział VII pkt 1 ppkt 4 lit. a SW Z, zostały sformułowane przez Zamawiającego w sposób niezgodny z treścią art. 112vb PZP, to powinien by} wykorzystać środki ochrony prawnej, o których mowa w treści Działu IX ustawy PZP. Zamawiający powinien roboty budowlane ze złożonego wykazu przez pryzmat warunku udziału w postępowaniu, którego brzmienie obowiązywało od 16 grudnia 2022 r., a mianowicie: „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -- w tym okresie, wykonał co najmniej 2 roboty budowlane, polegające na budowie tunelu lub przejścia podziemnego pod drogą lub pod drogą kolejową, o której mowa w treści artî 4 pkt la ustawy z dnia 28 marca 2003 roku o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2021r, poz. 1984 ze zm.), o długości nie mniejszej niż 10,00 metrów bieżących (mb) - każda robota budowlana”. Kwestionowanie na tym etapie postępowania czynności na którą odwołanie należało złożyć do dnia 05 grudnia 2022 roku albo do dnia 16 grudnia 2022 roku, jest a odwołanie powinno zostać w tym zakresie odrzucone, ponieważ zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie PZP na zaskarżenie ww. czynności Zamawiającego. Reasumując, Zamawiający uwzględnił konkluzję z uzasadnienia wyroku KIO 886/23, że „w trakcie ponownego badania i oceny ofert zamawiający powinien przyjąć jednolitą i konsekwentnie prezentowaną interpretację pojęć używanych przez siebie w warunku, która znajdować będzie oparcie w treści dokumentów zamówienia. Mając na uwadze zawarte w treści ww. wyroku stwierdzenie, iż „Po przyjęciu takiej interpretacji zamawiający powinien odnieść treść warunku udziału w postępowaniu do treści podmiotowych środków dowodowych złożonych przez odwołującego, jak również innych oświadczeń i dokumentów, dotyczących spornych inwestycji referencyjnych, które już znajdują się w posiadaniu zamawiającego", dokonał oceny warunku udziału w postępowaniu w oparciu o posiadane dokumenty, w szczególności o dokumenty urzędowe, Załączono: 1 Ogłoszenie o zamówieniu pod nazwą „Budowa wiaduktu przez linię KW B Konin w ciągu drogi krajowej nr 25 w miejscowości Honoratka". 2, Ogłoszenie o zamówieniu dot. postępowania pod nazwą UBudowa tunelu drogowego w ciągu drogi wojewódzkiej nr 638 z jednoczesna likwidacją przejazdu kolejowego w poziomie szyn w km 191376 linii kolejowej nr 2 Warszawa Zachodnia — Terespol)'. 3, Ogłoszenie o zamówieniu postępowania pod nazwą Wykonanie robót budowlanych na odcinku Padew-Mielec wraz z budową wiaduktu drogowego w km 289,400 w ramach projektu pn.. Rewitalizacja linii kolejowej nr 25 na odcinku PadewMielec-Dębica” 4. SW Z dol. postępowania pod nazwą „Przebudowa wiaduktu kolejowego w km 8,862 linii kolejowej nr 140 Katowice Ligota — Nędza w ramach projektu inwestycyjnego pru Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej'. 5 SWZ dot. postępowania pn. Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej' Po stronie zamawiającego zgłoszenie przystąpienia zgłosił wykonawca WANT Sp. z o.o. wnosząc o oddalenie odwołania. W toku rozprawy strony podtrzymały wcześniej przedstawione stanowiska. Krajowa Izba Odwoławczauwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, biorąc pod uwagę stanowiska postępowania przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, a nadto rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej przedstawione w wyroku z dnia 20 kwietnia 2023 r. sygn. akt KIO 886/23 stwierdziła, iż odwołanie w zakresie podtrzymanych przez odwołujących zarzutów, nie zasługuje na uwzględnienie. Niesporny jest interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu przepisów przyznających legitymację do wniesienia odwołania na czynności i zaniechania zamawiającego prowadzącego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wynika z sentencji wyroku wskazanego wyżej i wielokrotnie przywoływanego przez strony sporu, Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Izba stwierdziła, że „czynność odrzucenia oferty odwołującego, z przyczyn podanych wcześniej, a dodatkowo obarczona tak wadliwym uzasadnieniem faktycznym, jakie sporządził zamawiający, nie odpowiadała prawu i musi zostać unieważniona. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego i powtórzenia czynności badania i oceny ofert. W trakcie ponownego badania i oceny ofert zamawiający powinien przyjąć jednolitą i konsekwentnie prezentowaną interpretację pojęć używanych przez siebie w warunku, która znajdować będzie oparcie w treści dokumentów zamówienia. Po przyjęciu takiej interpretacji zamawiający powinien odnieść treść warunku udziału w postępowaniu do treści podmiotowych środków dowodowych złożonych przez odwołującego, jak również innych oświadczeń i dokumentów, dotyczących spornych inwestycji referencyjnych, które już znajdują się w posiadaniu zamawiającego. Jeżeli zaś zamawiający uzna, że całokształt tych oświadczeń i dokumentów nie odpowiada treści warunku udziału w postępowaniu, to powinien wystosować do odwołującego nowe, prawidłowe, kompletne wezwanie do uzupełniania podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Co jednak istotne, w treści wezwania zamawiający powinien przedstawić swoje rozumienie warunku, znajdujące oparcie w dokumentach zamówienia, następnie odnieść treść tego warunku do oświadczeń i dokumentów złożonych przez odwołującego i innych dokumentów zgromadzonych w sprawie, kolejno wskazać i wyjaśnić, dlaczego w ocenie zamawiającego oświadczenia i dokumenty złożone przez sprawie nie potwierdzają tego warunku. Jeśli zaś wykonawca w odpowiedzi na ewentualne wezwanie powoływać się będzie w dalszym ciągu na te same inwestycje referencyjne, to gdy zamawiający zdecyduje się na odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art, 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, to powodem odrzucenia oferty odwołującego może być wyłącznie nieusunięcie uchybień, wskazanych w treści wezwania. Co istotne jednak, przy ewentualnym odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty, powinien prezentować taką samą interpretację warunku udziału w jaką przyjął w treści wezwania. Przy ocenie spełniania warunku zamawiający powinien także wziąć pod uwagę, że zgodnie z jego treścią można było się wykazać doświadczeniem nie tylko w budowie tunelu ale także przejścia podziemnego pod drogą lub pod drogą kolejową. Wobec powyższego, jeśli zamawiający uzna, że oświadczenia i dokumenty złożone przez odwołującego i inne dokumenty nie potwierdzają warunku, powinien wskazać w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, dlaczego ewentualnie również ten element warunku nie jest wykazany.” Tym samym, Izba nie stwierdziła, iż wykonawca potwierdził jednoznacznie spełnienie warunków udziału w postępowaniu, ocenę taką przyznając, zgodnie z przepisami ustawy, ze wskazaniem okoliczności i sposobu prowadzących do takiej oceny prowadzących, zamawiającemu prowadzącemu postępowanie. W takich warunkach Izba nie wykluczyła także ewentualności odrzucenia oferty odwołującego. Dodatkowo w treści wyroku KIO 886/23, KIO stwierdziła, że „odrzucenie oferty wykonawcy z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2b Pzp musi być poprzedzone jednym, lecz prawidłowym wezwaniem do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, kierowanym w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Wezwanie kierowane do wykonawcy w tym trybie nie może mieć charakteru jedynie formalnej czynności. Powinno być dokładne, precyzyjne, wskazywać konkretnie na element warunku udziału w postępowaniu, który nie został wykazany. (...) W sytuacji gdy wykonawca składa poprawne formalnie podmiotowe środki dowodowe, zamawiający zobligowany jest precyzyjnie wskazać, dlaczego te środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia warunku”. Mając na uwadze rozstrzygnięcie i zawarte w wyroku, Zamawiający w piśmie z dnia 15 maja 2023 roku poinformował Wykonawców, którzy złożyli oferty o: unieważnieniu czynności Zamawiającego z 24 marca 2023 r., polegającej na dokonaniu wyboru oferty - WANT sp. Z o.o. - jako najkorzystniejszej, oraz unieważnieniu czynności odrzucenia oferty Wykonawcy - MOSTY KUJAWY K. S. oraz 3) powtórnym przystąpieniu przez Zamawiającego do czynności badania i oceny ofert, jak również oceny spełniania przez Wykonawców warunków udziału w prowadzonym postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia Wykonawców z prowadzonego postępowania. Podczas czynności ponownego badania i oceny ofert i ponownej oceny spełniania przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu Zamawiający dokonał oceny spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, rozdz. VII pkt 1 ppkt 4 lit. a SW Z przez pryzmat brzmienia przepisów rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie z 2000 r, nr 63 poz. 735 ze zm.), na podstawie wyjaśnień Odwołującego, jak również innych dokumentów otrzymanych od podmiotów, które znajdują się w posiadaniu informacji istotnych dla dokonania przez Zamawiającego oceny spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w SW Z. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w r. VII pkt 1 ppkt 4 lit. a SW Z, o czym poinformował Odwołującego 23 czerwca 2023 r., stanowiącym wezwanie do złożenia w trybie art. 128 ust. 1 PZP wykazu robót budowlanych, oraz załączenia dowodów potwierdzających, że te roboty zostały wykonane należycie. W treści wezwania zaznaczył, że sporną kwestią przy ocenie spełniania warunku udziału w prowadzonym postępowaniu pozostał rodzaj (kwalifikacja) wybudowanych budowli, a mianowicie to, czy jest to wiadukt, czy też - jak twierdzi Odwołujący - jest to tunel pod drogą lub drogą kolejową, względnie przejście podziemne pod drogą lub drogą kolejową. Zgodnie z wytycznymi wyroku KIO 886/23, Zamawiający w treści wezwania zaprezentował interpretację pojęć używanych w sformułowanym przez siebie warunku udziału w postępowaniu, jak również wyjaśnił Odwołującemu przyczynę interpretowania pojęć użytych w treści ww. warunku udziału w postępowaniu w sposób opisany w treści ww. wezwania. Poinformował również, że w celu ustalenia, czy wymienione przez Odwołującego w złożonym w dniu 26 stycznia 2023 roku wykazie robót budowlanych budowle należy zakwalifikować jako wiadukt czy też jako tunel pod drogą, Zamawiający odwołał się do definicji tunelu z § 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. z 2000 r. nr 63 poz. 735 ze zm.). W treści § 3 pkt 2 rozporządzenia ustawodawca zdefiniował tunel jako „budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego tub pieszo - rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne", Zamawiający dokonał oceny spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, (r. VII pkt 1 ppkt 4 lit. a SW Z), przez pryzmat przepisów tego rozporządzenia, z uwagi na fakt, iż to te przepisy stanowiły jedną z podstaw prawnych sporządzenia dokumentacji projektowej dotyczącej zamówienia, które stanowi przedmiot prowadzonego postępowania, a w szczególności projektu architektoniczno budowlanego oraz projektu technicznego branży drogowej. W przypadku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedmiot zamówienia stanowią roboty budowlane, polegające na wykonaniu przejścia pieszo - rowerowego pod ulicą. Zamawiający zbadał również, czy wymienione w wykazie robót budowlanych roboty budowlane obejmowały swoim zakresem budowę przejścia podziemnego pod drogą, pomimo że w treści złożonego wykazu robót budowlanych Odwołujący w sposób wyraźny oświadczył, że w zakres ww. zamówienia wchodziło wybudowanie tunelu pod drogą. Zamawiający ustalił, że wymienione w złożonym wykazie robót budowlanych budowle nie spełniają warunków określonych w definicji legalnej „przejścia podziemnego", która została sformułowana w treści § 3 pkt 2 rozporządzenia MTiGM z 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. nr 63 poz. 735 ze zm.). O ustaleniach Zamawiający poinformował Odwołującego w treści wezwania z 23 czerwca 2023 r. i treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego z 19 lipca 2023 roku. Niezasadne jest zatem twierdzenie Odwołującego, że podejmowane w toku badania i oceny ofert przez Zamawiającego czynności, polegające na wezwaniu Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 PZP, odrzuceniu oferty Odwołującego oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy - WANT sp. z o.o., zostały wykonane niezgodnie z treścią wyroku z dnia 20 kwietnia 2023 r. KIO 886/23. Zamawiający w oparciu o podmiotowe środki dowodowe złożone przez Odwołującego, jak również na podstawie dokumentów oraz informacji pochodzących od podmiotów, które znajdują się w posiadaniu informacji istotnych dla dokonania przez Zamawiającego oceny spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w SW Z stwierdził, że Odwołujący nie wykazał spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu. O powyższym Zamawiający poinformował Odwołującego w piśmie z dnia 23 czerwca 2023 roku, stanowiącym wezwanie do złożenia wykazu robót budowlanych, oraz dowodów potwierdzających, że roboty zostały wykonane należycie. W treści ww. wezwania Zamawiający poinformował Odwołującego szczegółowo o ustaleniach, które poczynił podczas czynności badania i oceny ofert oraz o efekcie skonfrontowania poczynionych ustaleń z przyjętą interpretacją pojęć użytych w treści ww. warunku udziału w postępowaniu. Wobec powyższych faktów Zamawiający w treści ww. pisma z dnia 23 czerwca 2023 roku wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do złożenia w wykazu robót budowlanych oraz referencji, zaznaczając przy tym, że dowodami, mogą być referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. W wyznaczonym terminie, 28 czerwca 2023 roku Odwołujący doręczył Zamawiającemu pismo, będące polemiką dotyczącą zasadności skierowanego przez Zamawiającego wezwania z argumentacją opartą na dokumentach prywatnych, sporządzonych na swoje zlecenie, włączonych do dokumentacji postępowania odwoławczego. Konkludując dokonane ustalenia i przedstawione stanowiska, skład orzekający stwierdza, że jednym, a w sprawie rozpatrywanej, istotnym warunkiem udziału, sformułowanym w treści ogłoszenia i SW Z (rozdział VII pkt 1 ppkt 4 lit. a), było wykazanie się przez Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonaniem co najmniej 2 robotami budowlanymi, polegającymi na budowie tunelu pod drogą tub przejścia podziemnego pod drogą o długości nie mniejszej 10,00 metrów bieżących (mb) - każda robota budowlana. Ww. warunek udziału w postępowaniu został sformułowany w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, wypełniając zasady, art. 16 pkt 3 oraz ar., 112 ust, 1 ustawy PZP. Należy uznać za poprawne stwierdzenie, że dla podmiotów realizujących zamówienia z branży inżynieryjno drogowej pojęcia „tunelu” oraz „przejścia podziemnego” są zasadniczo jasne i nie wymagają dodatkowego doprecyzowania; potwierdza to przy tym dokumentacja analogicznych postępowań prowadzonych przez podmioty stosujące ustawę pzp, przedstawiona w aktach sprawy. Jak już zostało wspomniane Zamawiający - stosując się do wytycznych zawartych w wyroku KIO 886/23 - na etapie oceny spełniania warunku udziału w prowadzonym postępowaniu, o którym mowa w treści rozdziału VII pkt 1 ppkt 4 lit. a SW Z, przyjął jednolitą interpretację pojęć „tunel" oraz „przejście podziemne", i konsekwentnie ją prezentował na kolejnych etapach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Dotyczy to przede wszystkim czynności, polegającej na wezwaniu Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a wreszcie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Należy bowiem podnieść, iż zarówno w treści ww. wezwania do złożenia przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych oraz treści uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający podkreślił, iż w celu ustalenia, czy wymienione przez Odwołującego w złożonym w dniu 26 stycznia 2023 roku wykazie robót budowlanych budowle należy zakwalifikować jako wiadukt czy też jako tunel pod drogą Zamawiający odwołał się do definicji tunelu, o której mowa w treści § 3 pkt 2 rozporządzenia MTiGM z30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. nr 63 poz. 735 ze zm.), a przepisy te nie są sprzeczne i pozostają w koincydencji z zapisami specyfikacji warunków zamówienia. Mając na uwadze ustalony stan faktyczny, Izba oceniając przedstawione przez odwołującego roboty referencyjne deklarowane w złożonym wykazie jako tunele, uznaje, w świetle treści wielokrotnie cytowanego warunku udziału w postępowaniu, że wykonawca, także wskutek wezwania zamawiającego skierowanego w wykonaniu wyroku KIO 886/23, nie wykazał i nie potwierdził spełnienia przedmiotowego warunku. O ile bowiem może być rozważane w kontekście warunku, przyznanie realizacji obiektu M-4 pod drogą wojewódzką nr 503, przymiotu obiektu o charakterze przejścia podziemnego, zważywszy, że przejście to dotyczy zwierząt, a jest suchym przepustem pełniącym funkcję ekologicznego przejścia dla małych i średnich zwierząt, to ocena, iż wiadukt Cierpice będący wiaduktem drogowym – obiektem inżynieryjnym z dostępem wyłącznie do wiaduktu, co potwierdzają dokumenty urzędowe, nie jest ani przejściem podziemnym, ani tunelem, co było jednoznacznym warunkiem dla inwestycji – robót budowlanych referencyjnych. W takim stanie rzeczy, przy wymogu przedstawienia dwóch realizacji, stwierdzić należy, że wykonawca – odwołujący, nie sprostał postawionemu warunkowi. W takim stanie rzeczy brak jest podstaw do twierdzenia, iż zamawiający dokonując oceny ofert, wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty odwołującego, naruszył przepisy prawa wskazane w petitum odwołania, zatem orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. …

…sygn. akt:KIO 1550/25 KIO 1581/25 WYROK Warszawa, 15 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2​ 2 kwietnia 2025 r. przez wykonawców: 1) F.I.B. „INŻ.-BUD” W.P. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Podhalańskim (KIO 1550/25), 2) Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych „CECHINI” St. i J. Cechini sp. j. ​z siedzibą w Krynicy-Zdroju (KIO 1581/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Sucha z siedzibą w Suchej Beskidzkiej, przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: a) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R.L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Firma Budowlana R.L.”, J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Firma BudowlanoKonserwatorska J.W.” z siedzibą w Suchej Beskidzkiej (KIO 1550/25, KIO 1581/25), b) Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych „CECHINI” St. i J. Cechini sp. j. ​z siedzibą w Krynicy-Zdroju (KIO 1550/25), orzeka: KIO 1550/25 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę F.I.B. „INŻ.-BUD” W.P. sp. z o.o. ​z siedzibą w Makowie Podhalańskim i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę F.I.B. „INŻ.-BUD” W.P. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Podhalańskim, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Sucha z siedzibą w Suchej Beskidzkiej, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawcy F.I.B. „INŻ.-BUD” W.P. sp. z o.o. z siedzibą ​w Makowie Podhalańskim na rzecz zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Sucha z siedzibą w Suchej Beskidzkiej kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Sucha z siedzibą w Suchej Beskidzkiej, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. KIO 1581/25 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Sucha z siedzibą w Suchej Beskidzkiej i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych „CECHINI” St. i J. Cechini sp. j. z siedzibą w Krynicy-Zdroju, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych „CECHINI” St. i J. Cechini sp. j. z siedzibą w Krynicy-Zdroju, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Sucha z siedzibą w Suchej Beskidzkiej na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych „CECHINI” St. i J. Cechini sp. j. ​z siedzibą w Krynicy-Zdroju łącznie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych „CECHINI” St. i J. Cechini sp. j. z siedzibą w Krynicy-Zdroju, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 1550/25, KIO 1581/25 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Sucha z siedzibą w Suchej Beskidzkiej - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Rozbudowa i przebudowa siedziby Nadleśnictwa Sucha przy ulicy Zamkowej 7 w Suchej Beskidzkiej wraz z niezbędnym zakresem zagospodarowania terenu i infrastrukturą techniczną”. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w KIO 1550/25 22 kwietnia 2025 roku, wykonawca F.I.B. „INŻ.-BUD” W.P. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Podhalańskim(dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z prawem czynności zamawiającego w postępowaniu, polegających na: odrzuceniu oferty odwołującego się, wyborze oraz zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum firm: Firma Budowlana R.L., Firma Budowlano-Konserwatorska J.W. (dalej: konsorcjum „ L.”), ewentualnie zaniechaniu czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp przez jego zastosowanie, mimo że odwołujący się wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a to w postaci dysponowania kierownikiem budowy, posiadającym wymagane przez zamawiającego kwalifikacje; 2.§ 9 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w​ sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415) przez ocenianie doświadczenia kierownika budowy wykonawcy na podstawie środków dowodowych innych aniżeli wskazane w tym przepisie; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum L., mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 4.art. 16 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów z pkt. II I IV zarzucam naruszenie: 5.art. 241 ust. 3 ustawy Pzp przez określenie kryterium oceny ofert dotyczącego właściwości wykonawcy, a to w postaci doświadczenia w wykonywaniu budowy, przebudowy, remontu, odbudowy lub remontu obiektów użyteczności publicznej o kubaturze co najmniej 3000 m3 i wartości co najmniej 3.000.000,00 zł każdy wpisanych do Rejestru zabytków. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum L., 2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3)odrzucenie oferty konsorcjum L., ponieważ jej treść nie odpowiada warunkom SWZ, 4)wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów I do IV, a uwzględnienia zarzutu V, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie postępowania. Odwołujący wniósł również o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, albowiem gdyby postępowanie było prowadzone zgodnie z przepisami, jego oferta stanowiłaby ofertę najkorzystniejszą z punktu widzenia kryteriów określonych ​w warunkach zamówienia, co gwarantowałoby odwołującemu uzyskanie zamówienia, a co za tym idzie, istnieje realna możliwość poniesienia szkody przez odwołującego. Dodatkowo, ​w kontekście alternatywnie sformułowanego żądania o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania, a to w związku z zarzutem określonym w pkt. V powyżej, odwołujący podnosi, że przed upływem terminu składania ofert nie był w stanie ocenić, czy kryterium jakościowe określone przez zamawiającego może doprowadzić do powstania po jego stronie szkody. Przede wszystkim odwołujący się nie wiedział, czy wpłynie więcej niż tylko jego oferta, lub czy oferty, które wpłyną pozostaną w postępowaniu do etapu oceny oferty, czy też sam zamawiający podejmując czynność oceny ofert nie dojdzie do przekonania, ​że w postępowaniu tkwi wada. Tym samym dokonanie przez zamawiającego czynności oceny ofert pozwoliło odwołującemu na ocenę możliwości poniesienia szkody. Wada, którą obarczone jest niniejsze postępowanie, może być rozważana przez pryzmat nieważności czynności prawnej w rozumieniu art. 58 § 1 k.c., czyli jako czynności sprzeczne z ustawą, które w konsekwencji mogą prowadzić do zawarcia umowy dotkniętej wadą nieważności. W tym rozumieniu odwołujący się ma interes w uzyskaniu zamówienia w postępowaniu, które zamawiający ponowiłby, gdyby doszło do unieważnienia postępowania. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego jako złożoną przez wykonawcę, niespełniającego warunków udziału ​ postępowaniu. Jak wskazał zamawiający, odwołujący rzekomo nie wykazał spełniania warunku udziału w w postępowaniu w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia, gdyż z przedstawionych przez niego dokumentów ma wynikać, że wskazany kierownik budowy, pan (…) nie posiada wymaganego okresu doświadczenia (wg referencji wydanych przez (…), pan (…) był kierownikiem budowy na obiekcie zabytkowym zespół parkowo dworski w Kossowej przez 13 miesięcy, zaś z oświadczenia pana (…) (a właściwie kopii tego oświadczenia) wynika, że na wskazanym w referencjach obiekcie pełnił on funkcję kierownika budowy przez 17 miesięcy. Ponieważ wymaganym warunkiem było, aby osoba wskazana jako kierownik budowy posiadała minimum 18 miesięcy doświadczenia, zamawiający uznał, ż​ e wskazany przez odwołującego kierownik budowy nie posiada wymaganego doświadczenia. 1) Czynność odrzucenia oferty odwołującego. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający określił wymóg dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, wskazując w pkt. 8.1.4. b) SW Z, że uzna spełnienie tego warunku, jeżeli wykonawca wykaże dysonowanie kierownikiem budowy posiadającym: uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi ​ specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń i doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na w budowie lub przebudowie (w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane) budynku zabytkowego, wpisanego do rejestru zabytków; wraz z instalacjami i z towarzyszącą infrastrukturą, o kubaturze co najmniej 3 tys. m³, oraz który przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. W pkt. 10.1. lit. c) SW Z zamawiający określił oświadczenia i dokumenty niezbędne do wykazania spełniania ww. warunku, wskazując, że wykonawcy powinni w tym celu przedłożyć: „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi wraz z​ informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i​ wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 8.1.4. b) (Wzór wykazu stanowi załącznik nr 5 do SW Z). Wraz z wykazem osób Wykonawca przedłoży Zamawiającemu dowody poświadczające spełnienie kryteriów w zakresie wykształcenia, uprawnień i doświadczenia - w szczególności dowodami tymi są dyplomy ukończenia studiów, uprawnienia budowlane, referencje, oświadczenia podmiotów, na rzecz których wykonawca realizował zamówienie, umowy zobowiązujące, z których wynikać będzie zakres nadzoru”. Odwołujący się w celu wykazania spełnienia tego warunku przedstawił wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, w którym jako kandydata na stanowisko kierownika budowy ostatecznie wyznaczył (…) wraz z informacjami o jego kwalifikacjach i doświadczeniu, w szczególności poprzez wskazanie, iż posiada on uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń oraz że przez około 227 miesięcy brał udział ​ robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum w będącego instytucją kultury (art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, w tym dotyczących obiektu w postaci: Zespołu Parkowo-Dworskiego w Kossowej, wpisanego do rejestru zabytków pod nr A873/M. (kubatura obiektu: 5009,38 m3). Z informacji podanej przez odwołującego wynikało zatem jednoznacznie, że wskazany przez niego kierownik budowy spełnił obydwa z warunków określonych w pkt. 8.1.4 b) SWZ. Biorąc pod uwagę redakcję przedmiotowego dla sprawy postanowienia SW Z, nie sposób rozumieć go w ten sposób, ażeby wymagane doświadczenie kierownika budowy miało polegać na tym, że pełnił on funkcję kierownika budowy na budowie lub przebudowie (w rozumieniu ustawy - Prawo Budowlane) budynku zabytkowego, wpisanego do rejestru zabytków, wraz z​ instalacjami i z towarzyszącą infrastrukturą, o kubaturze co najmniej 3 tys. m³ przez co najmniej 18 miesięcy. Zamawiający wyraźnie rozróżnił obydwa ze wskazanych warunków doświadczenia kierownika budowy, nie zastrzegając przy tym, że warunek „brania udziału” w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury ma się odnosić do obiektu referencyjnego. Poza tym ​ odniesieniu do drugiego z postawionych warunków zamawiający określił czynności determinujące doświadczenie w kandydata na kierownika budowy szerzej, wskazując nie na pełnienie funkcji kierownika budowy a na „branie udziału” w robotach budowlanych przy określonym obiekcie. Innymi słowy, z opisu sposobu spełnienia warunku dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym nie wynikało, aby wymóg określonego czasu praktyki osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji kierownika budowy odnosił się do obiektu referencyjnego. W wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z 8 kwietnia 2025 roku zamawiający w zasadzie powtórzył treść warunku opisaną w SW Z, nie sugerując takiego rozumienia tegoż warunku, jakie ostatecznie zawarł w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego. Pomimo, że odwołujący wykazał spełnianie przedmiotowego warunku, przedkładając wykaz osób wraz z odpowiednimi informacjami, zamawiający wezwał go do przedłożenia dodatkowych dokumentów, wymóg przedłożenia których w sposób oczywisty naruszał § 9 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, skoro zgodnie z treścią tego przepisu zamawiający mógł od wykonawców jedynie żądać: wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Odwołujący się mimo to przedłożył dodatkowe dokumenty, potwierdzające informacje zawarte w złożonym wcześniej wykazie osób, tj. dostarczył zamawiającemu: referencje dla (…) jako kierownika budowy, wystawione przez (…), oświadczenie (…), obejmujące wykaz robót budowlanych, w których brał udział jako kierownik budowy lub inspektor nadzoru, a​ realizowanych pod nadzorem konserwatorskim, zaświadczenie o wpisie (…) na listę inżynierów Małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa oraz stosowne uprawnienia zawodowe. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych wielokrotnie podkreślano, że niejednoznaczne i niejasne postanowienia SIW Z nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców i nie mogą prowadzić do ich eliminacji z udziału w postępowaniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 lipca 2023 r., sygn. akt KIO 1806/23). Tymczasem zamawiający, mimo że nie zadbał o jednoznaczność opisu sposobu spełniania warunku dysponowania odpowiednim personelem, wyeliminował odwołującego z udziału ​ postępowaniu, odrzucając jego ofertę jako rzekomo złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w w postępowaniu, żądając przy tym od odwołującego dokumentów, których nie miał prawa żądać zgodnie z § 9 pkt 3 ww. rozporządzenia. 2) Zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum L.. Zgodnie z pkt. 16.2 SW Z cena oferty stanowi wynagrodzenie kosztorysowe za wykonanie zadania. Jako z kolei stanowi pkt 6.5 SW Z, obligatoryjnym załącznikiem do formularza ofertowego jest szczegółowy kosztorys ofertowy zawierający ceny jednostkowe wszystkich prac ujętych w przedmiarach robót. Również z wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z wynika niewątpliwie charakter wynagrodzenia wykonawcy jako kosztorysowego, skoro w § 7 ust. 4 tego projektu umowy określono, że „rozliczenie wykonanych robót odbywać się będzie na podstawie obmiarów robót wykonanych – potwierdzonych przez inspektora nadzoru i cen jednostkowych ustalonych w ofercie Wykonawcy”. Tymczasem do oferty konsorcjum L. załączono kosztorys ofertowy, ​ którym nie dokonano wyceny wszystkich pozycji przedmiaru robót, co odwołujący komunikował zamawiającemu przed w wyborem oferty (w wiadomości z 14 kwietnia 2025 r.). Zgodnie z tabelą 4 „Załącznik – kalkulacje szczegółowe cen jednostkowych” dot. INSTALACJA KLIMATYZACJI – budynek projektowany, zamawiający wymagał przyjęcia do wyceny w poz. 1 do 8 m.in. materiału w postaci „KRATY W G PROJEKTU TYPOWEGO”. Wykonawca konsorcjum L. w załączonym do oferty kosztorysie szczegółowym pn.: „Instalacje sanitarne” w poz. od 74-81 nie ujął materiału „KRATY WG PROJEKTU TYPOWEGO”. Zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego z 24 marca 2025 roku, zamawiający nie wyraził zgody na edytowanie nakładów robocizny, materiałów, sprzętu w poszczególnych pozycjach przedmiaru. Skoro zatem wykonawca, którego oferta została wybrana, nie wycenił pozycji przedmiarowej, o której wyżej mowa, jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i​ jako taka winna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Skoro zamawiający mimo ww. niezgodności w ofercie, nie dającej się poprawić, zaniechał jej odrzucenia, to niewątpliwie dopuścił się naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. 3) Naruszenie przez zamawiającego art. 241 ust. 3 ustawy Pzp. Jako jedno z pozacenowych kryteriów oceny ofert zamawiający w pkt. 17.1 ppkt 2 SW Z wskazał doświadczenie w wykonaniu budowy, przebudowy, rozbudowy, nadbudowy, odbudowy lub remontu obiektów użyteczności publicznej o kubaturze co najmniej 3000m³ i​ wartości co najmniej 3.000.000,00 zł wpisanych do Rejestru zabytków (doświadczenie), określając jego wagę na 25%. W ocenie odwołującego, określenie ww. kryterium poprzez odniesienie się do doświadczenia wykonawcy stanowi rażące naruszenie art. 241 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z​ którym kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Ponieważ sformułowane przez zamawiającego kryterium odnosi się wprost do wiarygodności technicznej wykonawcy, nie sposób nie uznać bezwzględnej nieważności tych postanowień SW Z jako sprzecznych z​ ustawą. Kryterium to nie powinno być zatem brane pod uwagę przy ocenie ofert. W tej kwestii można także postawić tezę, iż w związku z powyższym oczywistym naruszeniem ustawy, postępowanie niniejsze obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy ​ sprawie zamówienia publicznego i powinno zostać unieważnione. Jak wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z w 14 lutego 2023 roku, sygn. akt KIO 264/23, niezaskarżenie przez odwołującego postanowień SW Z w terminie do wnoszenia środków odwoławczych na postanowienia SW Z nie stanowi przeszkody do możliwości żądania korekty czynności zamawiającego, polegających na sporządzeniu SW Z na późniejszym etapie postępowania. Skoro określenie przez zamawiającego kryterium oceny ofert odnoszącego się do właściwości wykonawcy ma wpływ na wynik postępowania, bo wpływa na wybór oferty najkorzystniejszej, niewątpliwie doszło do wyboru oferty w niniejszym postępowaniu częściowo w oparciu o​ kryteria sprzeczne z ustawą. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że wbrew temu, co twierdzi odwołujący, zamawiający w sposób jasny określił wymagania co do doświadczenia osoby sprawującej funkcję kierownika budowy. Zapis ten brzmi następująco: „Zamawiający uzna spełnienie danego warunku, jeżeli wykonawca wykaże dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą skierowane przez wykonawcę do realizacji zamówienia t​ j.: posiadającymi uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi, Kierownik budowy: posiadający uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi ​ specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń posiadający doświadczenie w ​ pełnieniu funkcji kierownika budowy na budowie lub przebudowie (w rozumieniu Ustawy Prawo Budowlane) budynku w zabytkowego, wpisanego do rejestru zabytków; wraz z​ instalacjami i z towarzyszącą infrastrukturą o powierzchni nie mniej niż 3 tys. m2, oraz która rzez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Zgodnie z art. 37 c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r, o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami z 2022r. poz. 840 tj.)Zamawiający określając wymogi w zakresie posiadanych uprawnień budowlanych, dopuszcza odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej z​ zastrzeżeniem art 12a oraz innych przepisów ustawy Prawo Budowlane (tj. Dz. U. z 2023 poz. 682) oraz ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich UE (tj. Dz.U. z 2023 poz. 334), a także w sytuacji określonej w art 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa (tj. Dz.U. 2023 poz. 551). Wskazane w niniejszym punkcie osoby powinny biegle posługiwać się językiem polskim. W przypadku, gdy wskazane osoby nie posługują się biegłą znajomością języka polskiego wykonawca jest zobowiązany zapewnić na własny koszt tłumacza na okres realizacji umowy w celu realizacji potrzeb wynikających z wykonywanego zamówienia”. Z powyższego postanowienia jasno zatem wynika, że wykonawca winien dysponować kierownikiem budowy, który pełnił tę funkcje przez okres co najmniej 18 miesięcy. Bezspornym jest (na co wskazuje treść odwołania), że odwołujący nie dysponuje osobą, która spełnia powyższe. Z przedstawionych dokumentów - referencji wydanych przez (…) wynika, ż​ e wskazany kierownik budowy pan (…) był kierownikiem budowy na obiekcie zabytkowym zespół parkowo dworski w Kossowej przez 13 miesięcy. Z oświadczenia pana (…) wynika, ż​ e na wskazanym w referencjach obiekcie pełnił on funkcję kierownika budowy przez 17 miesięcy. Ponieważ wymaganym warunkiem było, aby osoba wskazana jako kierownik budowy posiadała minimum 18 miesięcy doświadczenia komisja uznała, że wskazany kierownik budowy nie posiada wymaganego doświadczenia. Z dokumentów przedstawionych przez odwołującego wynika także, że jego rozumienie treści SW Z jest tożsame z tym, jak rozumie je zamawiający i jakie wynika z jego literalnego brzmienia. Nie można zatem podzielić stanowiska odwołującego, że przedmiotowy zapis nie jest jasny i może budzić sprzeczne interpretacje. W związku z powyższym odwołujący nie spełnia warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zatem prawidłowo został odrzucony na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2b ustawy Pzp. Podobnie nie może się ostać zarzut naruszenia § 9 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy przez ocenianie doświadczenia kierownika budowy wykonawcy na podstawie środków dowodowych innych aniżeli wskazane w tym przepisie. W piśmie z 08 kwietnia 2025 roku zamawiający wezwał odwołującego, żeby ten przedstawił „Dokumenty potwierdzające wymagane doświadczenie pana (…) w pełnieniu funkcji (…) (pkt 8.1.4b SW Z). Na potwierdzenie wymaganego doświadczenia osoby posiadającej uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń w ofercie przedstawiony został wykaz wskazujący pana (…). Wykaz ten wskazuje siedem zrealizowanych robót z czego w dwóch pan (…) pełnił funkcję kierownika budowy robót. Brak jest dowodów poświadczających wykonanie tych robót zgodnie z zapisami SW Z pkt 10.1.c dokumentami potwierdzającymi doświadczenie są „referencje, oświadczenia podmiotów, na rzecz których wykonawca realizował zamówienie, umowy zobowiązujące z których wynikać będzie zakres nadzoru”. Przedstawiony w ofercie plik Protokół końcowego odbioru robot_dotacja_UMW M_31.07.2019_1.pdf jest dokumentem bez podpisów i nie może stanowić potwierdzenia doświadczenia (a ponadto wg zapisów tego dokumentu pan (…) pełnił funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego a nie kierownika budowy). Należy przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane w SW Z doświadczenie dla kierownika budowy (zwierające wszystkie wymagane informacje - czas pełnienia funkcji, wartość robót budowlanych, kubatura obiektu, informacja czy budynek jest zabytkiem nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury)”. Odwołujący nie wskazuje jakich środków dowodowych nie miał prawa żądać zamawiający. Odwołujący pomija, że nie przedłożył żądanych przez zamawiającego dokumentów, a wskazał nową osobę w miejsce poprzedniego kierownika budowy. Zatem zarzut stawiany zamawiającemu, jakoby jego wezwanie o środki dowodowe jest sprzeczne z § 9 pkt 3 przedmiotowego rozporządzenia jest chybione, ponieważ odwołujący nie tylko nie wskazał jakich środków dowodowych zamawiający nie miał prawa żądać, ale także nie spełnił tego wezwania tytko wskazał nową osobę mająca być kierownikiem robót budowlanych. Tym samym potwierdził, że wcześniejsza osoba nie spełniała warunku. Zarzut naruszenia art. 241 ust. 3 pzp nie może się ostać. Przede wszystkim jest to zarzut spóźniony, co pośrednio potwierdza sam odwołujący. Przytacza on bowiem argumentację dotyczącą możliwości zaskarżenia brzmienia kryterium także po wyborze najkorzystniejszej oferty, niemniej jednak przywołana przez niego obszerna teza z wyroku KIO nie wskazuje, że stan faktyczny oraz prawny z cytowanego orzeczenia przypomina ten z niniejszej sprawy. Odwołujący wprost wskazuje, że nie skorzystał z​ przysługujących mu środków ochrony prawnej we wcześniejszym terminie, ponieważ liczył na pozytywny dla niego wynik postępowania. Skoro zatem odwołujący uważał, ż​ e przedmiotowe kryterium jest niezgodne z prawem powinien złożyć przysługujące mu odwołanie od treści SWZ. Podkreślić jednak należy, że wymagane doświadczenie w wykonaniu budowy (…) nie narusza przepisu art. 241 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp, kryteria oceny ofert muszą być związane z​ przedmiotem zamówienia. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 25 marca 2022 roku, sygn. akt KIO 610/22 „Kryteria oceny ofert ze swej natury prowadzą do zwiększenia szans na uzyskanie zamówienia przez jednych wykonawców, ograniczając te szanse innym wykonawcom, nie mogą one odnosić się do takich aspektów, które nie mają znaczenia z​ punktu widzenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego”. Ponadto warto przytoczyć stanowisko zaprezentowane w doktrynie, tj.: „że kryterium związane z przedmiotem zamówienia nie będzie miało siłą rzeczy charakteru podmiotowego, zaś kryterium o charakterze podmiotowym nigdy nie będzie prowadziło do oceny przedmiotu zamówienia. Tym samym w sytuacjach spornych zamawiający powinien wykazać, ż​ e kryterium w swej istocie odnosi się do przedmiotu zamówienia, co już samo w sobie wyklucza jego podmiotowy charakter” (P. Wójcik [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025. art. 241). Przenosząc powyższe rozważania na przedmiotowy stan faktyczny i prawny nie można tracić z oczu przedmiotu zamówienia publicznego, którym jest budowa nowego skrzydła biurowego siedziby Nadleśnictwa, które ma zostać połączone przewiązką z istniejącym budynkiem. W związku z budową nowego skrzydła dotychczas istniejący budynek zostanie poddany gruntownemu remontowi, obejmujący zamiany w układzie ścianek działowych. Budynek Nadleśnictwa Sucha stanowi budynek wpisany do Rejestru Zabytków Nieruchomych Województwa Małopolskiego. Zatem wszelkie prace muszą się odbywać zgodnie z decyzją Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Krakowie, która stanowi załącznik do dokumentacji postępowania. W związku z powyższym zamawiający wymaga doświadczenia właśnie w wykonaniu budowy, przebudowy, rozbudowy, nadbudowy, odbudowy lub remontu obiektów użyteczności publicznej o kubaturze co najmniej 3000m3 i wartości co najmniej 3.000.000,00 zł wpisanych do Rejestru zabytków. Zatem przedmiotem postępowania nie jest budowa, przebudowa, rozbudowa, nadbudowa, odbudowa lub remont dowolnego budynku, ale budynku wpisanego do rejestru zabytków. Opisane powyżej czynności będą się odbywać w następujący sposób - przy pracach ziemnych wykonawca ma obowiązek zapewnić nadzór archeologiczny. Na prowadzenie badań archeologicznych należy uzyskać pozwolenie konserwatorskie zgodnie ze ww. decyzją. Biorąc zatem pod uwagę przedmiot postępowania zasadnym jest zastosowanie kryterium doświadczenia. Nie można zatem stawiać zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 241 ust. 3 ustawy Pzp. Zdaniem zamawiającego, treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia. To, ż​ e wykonawca nie ujął w wycenie „Krata wg projektu typowego” nie oznacza, że wycena nie zawiera tego elementu. Zamawiający uzyskał od projektanta informację, że skoro oferowany produkt jest kompletny i takie kompletne produkty występują na rynku, to brak jest podstaw do odrzucenie oferty wykonawcy. Przystępujący po stronie zamawiającego konsorcjum L. złożył pismo procesowe, w którym wskazał, że ze złożonych przez odwołującego wykazu osób, referencji oraz wykazu zadań, zamawiający nie jest w stanie stwierdzić spełnienia warunku dotyczącego brania udziału, przez co najmniej 18 miesięcy w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Referencje dotyczące zadania wykonywanego przy rewitalizacji zespołu parkowo dworskiego w Kossowej obejmują okres od 21 lutego 2024 r. do 18 marca 2025 r., czyli niespełna 13 miesięcy. Ponadto dokument stanowiący wykaz zadań wykonanych pod nadzorem Pana (…), został podpisany nieprawidłowo, gdyż tylko przez Pana (…), a nie przez odwołującego i nie może być brany pod uwagę jako podmiotowy środek dowodowy. Również oświadczenie złożone przez odwołującego w uzupełnionym wykazie osób, iż Pan (…) przez ok. 227 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury, bez wskazania konkretnych inwestycji ich lokalizacji oraz inwestorów oraz braku referencji nie może być potwierdzeniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Argument odwołującego, iż osoba wskazana na kierownika budowy nie musi wykazać się doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika budowy tylko musi wykazać się braniem udziału robotach budowlanych jest pozbawiony logiki i przeczy zasadom interpretacji oraz wykładni. Z sformułowanego w SW Z warunku wynika wprost, że to kierownik budowy ma posiadać doświadczenie minimum 18 miesięcy w kierowaniu robotami budowlanymi prowadzonymi przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Biorąc pod uwagę fakt, iż odwołujący nie przedstawił żadnych dokumentów na potwierdzenie warunku pełnienia przez 18 miesięcy funkcji kierownika budowy w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury, odwołanie w tym zakresie powinno zostać oddalone. Na marginesie przystępujący stwierdza, iż zarzut dotyczący naruszenia § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia o podmiotowych środkach dowodowych jest zarzutem spóźnionym, gdyż powinien on być kwestionowany przez odwołującego w terminie 5 dni od dnia opublikowania dokumentacji postępowania przetargowego. Dokumenty, których żądał zamawiający ​ zakresie kwestionowanym przez odwołującego, znajdowały się w pkt. 10.1.c SWZ. w ​W związku z powyższym odwołanie w tym zakresie powinno być odrzucone jako wniesione po terminie. Przystępujący stoi jednak na stanowisku, że zamawiający ma prawo wymagać od wykonawców złożenia nie tylko oświadczenia o osobie jaką dysponuje wykonawca. Zgodnie z​ brzmieniem przepisu § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia o podmiotowych środkach dowodowych, może on żądać również informacji o doświadczeniu tych osób. Odwołujący chciał w taki sposób dokonać interpretacji tego przepisu, aby móc ukryć fakt, iż nie spełnia warunku uczestnictwa w postępowaniu przetargowym. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub ​ części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik w postępowania o udzielenie zamówienia. Jednocześnie zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, środek ochrony prawnej przysługuje wykonawcy, jeżeli ma interes ​ uzyskaniu zamówienia. W ocenie przystępującego, zarzut dotyczący czynności odrzucenia oferty odwołującego w powinien być rozpatrywany w pierwszej kolejności. W sytuacji, gdy potwierdzi się prawidłowość czynności zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty oraz biorąc pod uwagę okoliczność, że po stronie odwołującego nikt nie przystąpił, odwołanie ​ zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego powinien być oddalony. w Jednak z ostrożności procesowej przystępujący wyjaśnia co następuje. Zamawiający wymagał, aby wykonawca wycenił w przypadku Instalacji Klimatyzacji m.in. Kratę wg. projektu typowego. Przystępujący wyjaśnia, iż w kosztorysie ofertowym pn. Instalacje sanitarne ​ pozycjach 74-81 ujęte zostały wszystkie materiały potrzebne do realizacji tego zakresu prac, w tym kraty montażowe w („kraty wg projektu typowego”), które są zamawiane i dostarczane ​ komplecie z jednostkami klimatyzacyjnymi (załącznik nr 1) i zostały wliczone w cenę jednostkową tych pozycji w kosztorysowych. Z załączonego fragmentu karty katalogowej wynika, iż ta krata jest elementem urządzenia (krata zaznaczona na rysunku czerwonym kolorem). Przystępujący załączył do pisma załącznik nr 2, który jest ofertą firmy KRIS-PON, z której wynika, iż przedmiotowa krata została wyceniona. Na marginesie przystępujący wskazał, i​ ż wartość wszystkich pozycji dotyczących Kraty wg. projektu typowego stanowi wartość marginalną. W pozycji od 1 do 3 oraz od 4 i 5 ilość tych krat liczona jest w kilogramach i wynosi odpowiednio 5 kg lub 1,6 kg. Odnosząc to do cen jednostkowych, które zostały wyodrębnione w kosztorysach pozostałych wykonawców, wynoszą one: INŻ.-BUD. 50 zł za kg, CECHINI 5,40 zł za kg. Wartość całych ośmiu pozycji zawiera 74,4 kg i wynosi: INŻ.-BUD. 3 720 zł netto, CECHINI 401,76 zł za kg. 124,20 zł. netto. Przystępujący oświadczył, iż wszystkie pozycje przedmiarów robót załączone przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu przetargowym zostały ujęte w ofercie oraz prawidłowo wycenione. Każda pozycja przedstawionego w ofercie kosztorysu ofertowego jest kompletna i wyceniona została zgodnie z dokumentacją projektową oraz STWIOR i zawiera wszystkie potrzebne do realizacji składowe robocizny, materiałów i sprzętu. Zarzut dotyczący unieważnienia postępowania przetargowego. Zdaniem przystępującego, odwołanie w tym zakresie powinno być odrzucone jako wniesione po terminie. Zgodnie z art. 515 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia lub wobec treści dokumentów zamówienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów na stronie internetowej. ​W przedmiotowym postępowaniu, dokumentacja została opublikowana na stronie zamawiającego 13 marca 2025 r. W związku z powyższym termin na złożenie odwołania upływał 18 marca 2025 r. Nie można się zgodzić ze stanowiskiem odwołującego, iż termin na odwołanie w tym zakresie nie upłynął, gdyż jak twierdzi odwołujący „… nie wiedział on czy wpłynie więcej ofert lub czy oferty, które wpłyną pozostaną w postępowaniu do etapu oceny ofert…”. Odwołujący celowo i z premedytacją nie skorzystał ze środka odwoławczego, gdyż zastosował taktykę, że gdy wygra przedmiotowe postępowanie to nie będzie podnosił tej kwestii, a gdy przegra będzie żądał unieważnienia postępowania w celu możliwości ponownego ubiegania się o nie. Takie postępowanie stanowi nadużycie prawa podmiotowego. O celowości działania odwołującego świadczy fakt, iż zadał on zamawiającemu pytanie do dokumentacji przetargowej właśnie w zakresie tego poza cenowego kryterium oceny ofert. To tylko potwierdza, iż jest to pewna taktyka odwołującego, która nie może być podstawą do wzruszenia całego postępowania przetargowego. Pomimo faktu, iż zarzut nieważności postępowania jest spóźniony, należy odnieść się, iż w pewnych sytuacjach, kryterium oceny ofert może dotyczyć zdolności zawodowej wykonawcy. Zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt. 2 i 3 ustawy Pzp, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć m.in.: sytuacji ekonomicznej lub finansowej, zdolności technicznej lub zawodowej. Natomiast zgodnie z art. 241 ust. 3 kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Porównanie zakresu obu przytoczonych przepisów wskazuje, iż art. 241 ust. 3 nie obejmuje zdolności zawodowej. Wydaje się, iż ustawodawca dopuścił, iż mogą być takie rodzaje zamówień, gdzie potencjał zawodowy może być kryterium oceny ofert. Przedmiotowe postępowanie nie dotyczy zwykłej roboty budowlanej na zwykłym obiekcie budowlanym. Budynek Nadleśnictwa Sucha stanowi budynek wpisany do Rejestru Zabytków Nieruchomych Województwa Małopolskiego. Jak wskazał w SW Z zamawiający, wszelkie prace muszą się odbywać zgodnie z decyzją Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Krakowie, która stanowi załącznik do dokumentacji postępowania. W szczególności robotami musi kierować osoba, która ma odpowiednie uprawnienia zgodnie z ustawą z 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, a także dokonywać stosownych zgłoszeń. Obowiązki wykonawcy w tym zakresie zostały sprecyzowane szczegółowo w Pozwoleniu Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków na wykonanie robót budowlanych oraz prac konserwatorskich przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków. Naturalnym jest fakt, i​ ż zamawiającemu zależy na wyborze wykonawcy, który posiada jak największe doświadczenie w zakresie tego rodzaju prac na rodzaju obiektach. Biorąc pod uwagę brzmienie art. 241 ust. 3 ustawy Pzp oraz specyfikę przedmiotu zamówienia, przystępujący stoi na stanowisku, iż zamawiający prawidłowo określił kryteria oceny ofert. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego i uczestników (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: I„zba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do zarzutów opisanych w pkt. II oraz V odwołania stwierdziła, że są one spóźnione. Okoliczność ta wynika z następujących faktów. Zarzut nr II – odwołujący był wzywany przez zamawiającego do uzupełnienia dodatkowych dokumentów, w którym to wezwaniu zamawiający żądał przedłożenia dodatkowych dokumentów, które nie wynikają z treści rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych. Skoro zatem odwołujący stwierdził, że wezwanie zamawiającego narusza określone przepisy ww. rozporządzenia to w odpowiednim do tego terminie powinien taką czynność zamawiającego zakwestionować wnoszą odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący nie zaskarżył tej czynności zamawiającego w określonym terminie (5 dni od przekazania wezwania), czym uchybił terminowi (zawitemu) na skuteczne podnoszenie zarzutów. Tym samym Izba stwierdziła, że omawiany zarzut jest zarzutem spóźnionym, niepodlegającym rozpoznaniu przez Izbę. Podobna sytuacja dotyczy zarzutu nr V, który dotyczy kryteriów oceny ofert. Skoro bowiem odwołujący zidentyfikował, wg. własnej oceny, wadliwość treści SWZ – jej niezgodność z​ przepisami ustawy Pzp, to w terminie 5 dni od publikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz udostępnienia SW Z powinien, na taką czynność zamawiającego wnieść odwołanie. Aktualna argumentacja odwołującego prowadzi do wniosku, że w przypadku, gdyby oferta odwołującego została uznana za najkorzystniejszą to odwołujący takiej wadliwości by nie dostrzegł, cyt.: „Odwołujący się podnosi, że przed upływem terminu składania ofert nie był ​ stanie ocenić, czy kryterium jakościowe określone przez Zamawiającego może doprowadzić do powstania po jego w stronie szkody. Przede wszystkim, Odwołujący się nie wiedział, czy wpłynie więcej niż tylko jego oferta, lub czy oferty, które wpłyną pozostaną w postępowaniu do etapu oceny oferty, czy też sam Zamawiający podejmując czynność oceny ofert nie dojdzie do przekonania, że w postępowaniu tkwi wada. Tym samym dokonanie przez Zamawiającego czynności oceny ofert pozwoliło Odwołującemu na ocenę możliwości poniesienia szkody”. Uzależnianie możliwości wniesienia odwołania na treść SW Z po terminie składania ofert od aktualnej sytuacji wykonawcy w postępowaniu, uznać należy za działanie ukierunkowane jedynie na unieważnienie postępowania. Jednocześnie podnoszenie tego typu zarzutów, po upływie zawitego terminu (5 dni) skutkować musiało uznaniem Izby, że zarzuty odwołującego są spóźnione. Zarzut nr I dotyczący naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, Izba uznała za bezzasadny. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający postawił warunek - w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wskazując w pkt. 8.1.4. b) SW Z, że uzna spełnienie tego warunku, jeżeli wykonawca wykaże dysonowanie kierownikiem budowy posiadającym: uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń i posiadającym doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na budowie lub przebudowie (w rozumieniu Ustawy Prawo Budowlane) budynku zabytkowego, wpisanego do rejestru zabytków; wraz z instalacjami i z towarzyszącą infrastrukturą, o​ kubaturze co najmniej 3 tys. m³, oraz który przez co najmniej 18 miesięcy brał udział ​ robotach budowlanych prowadzonych przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum w będącego instytucją kultury. De facto odwołujący nie kwestionował ustalenia zamawiającego, że wskazana przez odwołującego osoba nie posiada 18 miesięcznego doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy na budowie lub przebudowie (w rozumieniu Ustawy Prawo Budowlane) budynku zabytkowego, wpisanego do rejestru zabytków (…), skupiając swoją argumentację jedynie na sformułowaniu użytym przez zamawiającego w dalszej części opisu, tj. który przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytku nieruchomym (…). Z ustaleń poczynionych przez Izbę wynika, że osoba wskazana przez odwołującego posiada doświadczenie polegające na udziale w robotach budowlanych we wskazanej przez odwołującego robocie referencyjnej (227 miesięcy), jednakże osoba ta nie posiada 18 miesięcznego doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy na wskazanej robocie. Ustalony okres doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy to jedynie 13 miesięcy – wg. oświadczenia wynikającego z przedłożonych referencji, 17 miesięcy - z oświadczenia złożonego przez tą osobę. Tym samym, jako że uzupełniony na wezwanie zamawiającego dokument nie potwierdzał wymaganego okresu doświadczenia (18 miesięcy) zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że treść warunku była niejednoznaczna i mogła powodować po stronie wykonawcy niezrozumienie, ze skutkiem negatywnym dla wykonawcy. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej treść warunku w sposób jednoznaczny kreowała obowiązek po stronie wykonawcy legitymowania się osobą, która posiadała doświadczenie ​ pełnieniu funkcji kierownika budowy przez okres minimum 18 miesięcy. Użycie przez zamawiającego, w opisie w warunku spójników „i”, „oraz” precyzuje łączne spełnienie ustalonych przez zamawiającego elementów warunku. Skoro zatem odwołujący nie wskazał takiej osoby, to skutkiem musiało być odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Czynność zamawiającego w tym zakresie była zatem prawidłowa. Zarzut nr III dotyczący naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Izba uznała za niezasadny. W szczególności (podzielając w tym zakresie argumentację przystępującego konsorcjum L. oraz zamawiającego oraz przyjmując dowody przez nich powołane) Izba wskazuje, że odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego okoliczności wywiedzione w odwołaniu. Zgodnie natomiast z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zdaniem Izby, odwołujący nie udowodnił, że podnoszony przez niego w odwołaniu element, nie został przez ww. przystępującego wyceniony i nie stanowi elementu oferty (kosztorysu ofertowego). Zarzut nr IV dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uznała za bezzasadny. Zdaniem Izby, w zakresie przedmiotowego odwołania i czynności zamawiającego negowanych przez odwołującego, zamawiający przeprowadził czynności zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). KIO 1581/25 22 kwietnia 2025 roku, wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych „CECHINI” St. i J. Cechini sp. j. z siedzibą w Krynicy-Zdroju (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynności i zaniechanie czynności zamawiającego podjęte w toku postępowania, tj. zaniechaniu udostępnienia protokołu wraz z​ załącznikami. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 74 ust.1 i 2 i art. 18 ust. 2 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia z 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez nieudostępnienie odwołującemu protokołu wraz z​ załącznikami, co ma wpływ na fakt, iż odwołujący nie może zakwestionować wyboru zamawiającego i ma wpływ na wynik postępowania, a także ograniczenie dostępu do informacji, podczas, gdy nie wynika to z przepisów ustawy, 2.art. 252 ust.1 ustawy Pzp (skorygowana podstawa prawna na art. 239 ust. 1 ustawy Pzp) przez przedwczesny wybór oferty konsorcjum, co do której nie wiadomo, czy jest ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu, gdyż nie ma możliwości zweryfikowania działań zamawiającego w tym zakresie przez odwołującego czy innych wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej to jest oferty konsorcjum, 2)udostępnienia odwołującemu protokołu postępowania wraz z załącznikami, w tym w​ szczególności w zakresie korespondencji prowadzonej z Konsorcjum, ewentualnie potwierdzenia, że nie było żadnych wezwań w zakresie uzupełnienia, czy też wyjaśnienia ze strony zamawiającego, co do Konsorcjum, co także umożliwiłoby skuteczne postawienie zarzutów wobec zamawiającego przez odwołującego, 3)wezwania do wyjaśnień i uzupełnień w zakresie oferty Konsorcjum, jeśli do takowych nie doszło, czego odwołujący nie mógł zweryfikować. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i we wniesieniu odwołania, ponieważ może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp, w szczególności odwołujący może ponieść szkodę w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia ​i w konsekwencji braku możliwości zawarcia umowy na realizację tego zamówienia. Odwołujący z uwagi na nieudostępnienie mu protokołu postępowania wraz z załącznikami, ​ tym w szczególności korespondencji pomiędzy zamawiającym, a Konsorcjum nie jest w ​ stanie skontrolować, czy zamawiający prawidłowo dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Możliwa jest zatem w sytuacja, że zamawiający w ogóle nie zbadał oferty Konsorcjum, a oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu i zostałaby wybrana oferta odwołującego, gdyby zamawiający postąpił w sposób prawidłowy. Natomiast uniemożliwienie odwołującemu zbadania prawidłowości działań zamawiającego względem oferty Konsorcjum pozbawia odwołującego wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Stąd nieudostępnienie protokołu przekłada się wprost na interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. 17.04.2025 o godzinie 13:22:40 odwołującemu została przesłana informacja wyborze najkorzystniejszej oferty. W tym samym dniu o godzinie 13:42:14 odwołujący przesłał wniosek o udostępnienie ofert oraz protokołu postępowania wraz z załącznikami. Z uwagi na fakt, i​ ż mamy do czynienia z terminem świątecznym pracownik odwołującego - Pan (…) skontaktował się na numer telefonu tel. (…) podany w SW Z i prosząc z osobą wskazana do kontaktu w sprawie procedury zamówienia publicznego: Panią (…) – specjalista ds. zamówień publicznych i uzyskał informację, że Pani jest w terenie i można się z nią kontaktować pod numerem telefonu służbowego (…). Wykonał zatem o godzinie 14:07 połączenie na numer telefonu komórkowego (…) do Pani (…) z zapytaniem czy zostaną udostępnione dokumenty z postępowania. Uzyskał informację od Pani (…), że jest już na urlopie, po czym Pani (…) się rozłączyła. Do dnia terminu na wniesienie odwołania odwołującemu nie udostępniono ani dokumentów, ani żadnej informacji dotyczącej przedmiotowego postępowania. Odwołujący nie ma zatem żadnej informacji dotyczącej czynności zamawiającego w postępowaniu, co uniemożliwia mu weryfikację oferty złożonej przez Konsorcjum i ewentualne postawienie zarzutów wobec tejże oferty. Zgodnie z art. 74 ust.1 ustawy Pzp, Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. Zgodnie z art.74 ust. 2 ustawy Pzp, Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania z tym, że: - oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, - wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków, przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. Brak udostępnienia dokumentów uniemożliwia odwołującemu dokonanie oceny prawidłowości działań zamawiającego, przez co de facto uniemożliwia skorzystanie z​ przysługującego środka ochrony prawnej. Nieudostępnienie protokołu wraz z załącznikami doprowadziło do tego, że odwołujący nie może skontrolować prawidłowości działań zamawiającego, bo w żaden sposób nie ma możliwości zweryfikowania działań zamawiającego, w tym dokumentów wykonawcy. Działanie zamawiającego narusza przepis art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz przepisy rozporządzenia w sprawie protokołu postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach wielokrotnie wskazywała, iż takie działanie zamawiającego jest naganne i stanowi nadużycie prawa. W wyroku KIO z​ 08 października 2024 roku KIO 3124/24 Izba stwierdziła cyt.: „W ykładnia przepisów art. 18 ust. 2 i art. 74 ust. 2 p.z.p. prowadzi do wniosku, że zamawiający po dokonaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty powinien pozostawać w gotowości do umożliwienia zainteresowanym wykonawcom dostępu do jawnych dokumentów postępowania. Zamawiający powinien zatem tak procedować, aby te dokumenty, które Zamawiający uznał za jawne w postępowaniu były możliwe do udostępnienia po wyborze najkorzystniejszej oferty. Co do terminu, kiedy udostępnienie powinno nastąpić, co prawda p.z.p. nie precyzuje wprost tego terminu, niemniej jednak zwrot "udostępnia się" akcentuje niezwłoczność tej czynności dla tych dokumentów, co do których p.z.p. nie wprowadza ograniczenia jawności. Termin "niezwłocznie" w zakresie udostępniania protokołu i załączników wynika również jednoznacznie z § 5 ust. 4 rozporządzenia z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2020 r. poz. 2434). (….) Zamawiający, poprzez sposób wykonywania wynikających z ustawy obowiązków związanych z udostępnieniem dokumentów o które wnioskował Odwołujący, uniemożliwił temu wykonawcy obronę swoich praw w postępowaniu, zaś zasadę jawności i​ przejrzystości zachował w jedynie w fasadowej postaci, pozbawionej celu, któremu mają te zasady służyć. Za takie bowiem należy uznać działanie Zamawiającego polegające na udostępnieniu ofert po upływie trzech dni od złożenia przez Odwołującego wniosku, a zarazem dzień po upływie terminu na wniesienie odwołania od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Z treści przepisu art. 74 ust. 2 p.z.p. wynika, że załączniki do protokołu "udostępnia się" po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, z tym, że oferty wraz z​ załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert”. Również w wyroku z 07 marca 2024 roku o sygnaturze KIO 546/24 Izba wskazała cyt.: „Z amawiający ma obowiązek prowadzić protokół na bieżąco, stąd też twierdzenia Zamawiającego o znacznej objętości załączników czy też wielości części zamówienia pozostają indyferentne. Dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający powinien liczyć się z wpływem wniosku o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami i niejako pozostawać w gotowości, a tym samym przygotować zarówno protokół, jak i zasoby osobowe czy też techniczne przeznaczone do jego udostępnienia, a co więcej - przygotować także wewnętrzne procedury w taki sposób, aby nie uchybiać przepisom powszechnie obowiązującym. Skoro wniosek o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami wpłynął do Zamawiającego w piątek, po godzinach jego urzędowania, nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający w poniedziałek przystąpił do jego skutecznego rozpoznania. Z uwagi na sposób prowadzenia postępowania za pomocą środków komunikacji elektronicznej, także prowadzenie protokołu stało się ułatwione, ponieważ nie wymaga odrębnego skanowania większości załączników, takich jak oferty czy dokumenty podmiotowe. Podsumowując, zamawiający jest związany terminem oznaczonym w przepisach ("niezwłocznie"), co oznacza bez nieuzasadnionej zwłoki, a tym samym termin ten może być wydłużony jedynie ​ uzasadnionych okolicznościach”. w Wobec powyższego, nieudostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami może mieć wpływ na wynik postępowania, tym bardziej że odwołujący już na tym etapie dostrzegł wiele nieprawidłowości w ofercie Konsorcjum. Jedynie z ostrożności procesowej odwołujący wskazuje na zaniechanie wezwania Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie cen jednostkowych w złożonych przez Konsorcjum kosztorysach dotyczących następujących pozycji: 1.Zgodnie z projektem oraz udzielonymi odpowiedziami do wyceny należało przyjąć wykonanie i montaż fasady w części dobudowanej na profilach stalowych. Konsorcjum przyjęło cenę 1722,75 zł/m2 pozycji nr. 87 (przedmiar bud. rozbudowa). Jest to cena dumpingowa lub niezgodna z założeniami projektowymi, odpowiedziami i konieczna do wyjaśnienia. 2.Zgodnie z projektem oraz udzielonymi odpowiedziami do wyceny należało przyjąć wykonanie i montaż stolarki okiennej w części dobudowanej na profilach stalowych. Wykonawca przyjął cenę 2334,07 zł/m2 podanej przez firmę w pozycji nr 88. Jest to cena dumpingowa lub niezgodna z założeniami projektowymi, odpowiedziami i konieczna do wyjaśnienia. 3.W pozycji nr 89 przedmiar bud. rozbudowa należało przyjąć drzwi zewnętrzne Ei60 na profilach stalowych ciepłych z przeszkleniem. Podana cena 2479,92 zł/m2 jest ceną nierealną w stosunku do wymagań wg. dokumentacji. 4.W poz. nr. 133 (przedmiar bud. rozbudowa) należało wycenić płytę akustyczną pochłaniającą dźwięk gr. 12mm. Szczegółowy opis płyty oraz montażu został przedstawiony na rysunku nr. 10 - Rozwinięcie ścian sali konferencyjnej. Dodatkowo w​ płycie należało przyjąć frezowane logo. Podana cena płyty 56,40 zł/m2 a razem z​ montażem 119,97 zł/m2. Nie pokryje nawet kosztów zakupu materiału. Zamawiający powinien wyjaśnić tą cenę. 5.W poz. nr. 134 oraz 135 (przedmiar bud. rozbudowa) należało wycenić wykończenie ścian płytami akustycznymi z wełny drzewnej gr. 25 mm na konstrukcji zgodnie z detalami wg. rys. nr. 9 rozwinięcie ścian hallu. Podana cena płyty 35,90 zł/m2 a razem z montażem i ​ konstrukcja 205,41 zł/m2 jest cena zaniżoną i konieczną do wyjaśnienia. 6.Również za wykonanie elewacji, która jest bardzo szczegółowo opisana oraz nawiązuje do już wykonanych elewacjach podana cena materiału wraz z robocizną 492,85 zł/m2 jest cena bardzo zaniżoną i nierealną za wykonanie elewacji wg. dokumentacji. Zamawiający powinien ją wycenić. 7.Podana cena drzwi D9 w kwocie 2624,96 zł/szt., gdzie są to drzwi dwuskrzydłowe drewniane, fornirowane oraz posiadające akustykę Rw=42dB jest cena poniżej kosztów produkcji lub cena drzwi niezgodna z dokumentacja i powinna zostać wyjaśniona. Analogicznie pozostałe drzwi. Odwołujący wskazuje, że stawia zarzut zaniechania wezwania do wyjaśnień wskazanych pozycji jedynie z ostrożności, gdyż jego zdaniem te pozycje należało wyjaśnić, a brak udostępnienia przez zamawiającego dokumentacji z postępowania, o którą zwrócił się po wyborze oferty najkorzystniejszej powoduje, że odwołujący nie wie, czy zamawiający wezwał Konsorcjum do wyjaśnień. Nie udostępniono mu także ewentualnych wyjaśnień Konsorcjum w celu zweryfikowania prawidłowości ich wyjaśnienia pod kątem rażąco niskiej ceny. Podobna sytuacja ma miejsce wobec doświadczenia kierownika budowy. Odwołujący stawia zarzut niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie zaniechanie wezwania do uzupełnienia w zakresie wyjaśnienia doświadczenia kierownika budowy odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca wskazał w załączniku numer 5 roboty: tj.: „Zamek W Grodźcu Śląskim; Zameczek Myśliwski w Pszczynie, Szpital Specjalistyczny im. Dr. J Babińskiego w Krakowie, Zamek w Łańcucie - roboty zostały wykazane na spełnienie podstawowego warunku pełnienia funkcji kierownika budowy budynku zabytkowego, wpisanego do rejestru zabytków; wraz ​z instalacjami i z towarzyszącą infrastrukturą, o kubaturze co najmniej 3 tys. m³. Powyższe prace nie potwierdzają odbycia dwuletniej praktyki na zabytku zgodnie z art. 37 c ustawy z​ dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U. z 2022 r. poz. 840 z późn. zm.). Na wykazanych robotach Pan (…) pełnił już funkcję kierownika budowy, który powinien legitymować się odbytą 18 miesięczną praktyką w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Nie można uznać min. zadania „Budynek frontowego Domu Gościnnego Uniwersytetu Jagiellońskiego przy ul. Floriańskiej 49 w Krakowie „na której to inwestycji Pan (…) pełnił już funkcję kierownika budowy, iż posłużyła ona do zdobycia 18 miesięcznej praktyki w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Bowiem zgodnie ze SW Z dotyczącym inwestycji „Budynek frontowego Domu Gościnnego Uniwersytetu Jagiellońskiego przy ul. Floriańskiej 49 w Krakowie” należało się wykazać już kierownikiem, który posiada …” wymagania, o których mowa w art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 roku o​ ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 710), zwanej dalej „u.o.z.”. W złożonej ofercie w/w postępowaniu na kierownika robót budowlanych został wskazany Pan (…) – który według złożonych oświadczeń posiadał już odbytą praktykę. W opinii odwołującego, zamawiający winien wyjaśnić doświadczenie kierownika budowy i​ wezwać do ewentualnych wyjaśnień lub uzupełnienia. Odwołujący nie ma żadnej możliwości, aby zweryfikować działania zamawiającego w stosunku do Konsorcjum. Czy zamawiający ​ ogóle badał to doświadczenie, czy wzywał do wyjaśnień, czy też uzupełnienia. Odwołujący zatem stawia tu zarzut w niespełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz zarzut dotyczący zaniechanie wezwania do uzupełnienia czy wyjaśnień w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego zamawiający powinien także wyjaśnić kwestię dotyczącą oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, w okolicznościach gdy zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o​ którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp lub warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zobowiązani są do dołączenia do wniosku o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Oświadczenie to, służy ustaleniu przez zamawiającego sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, którzy zdecydowali się na wspólne złożenie oferty w postępowaniu, w okolicznościach w których przepisy ustawy Pzp wymagają, aby wykonawcy działający wspólnie wykonali osobiście tę część zamówienia, w odniesieniu do której wykazują wymagane przez zamawiającego zdolności lub uprawnienia. Z treści art. 117 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, wynika bowiem, iż wykonawcy działający wspólnie mogą wykazać spełnianie warunku dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, jeżeli co najmniej jeden z nich posiada te uprawnienia i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których wykonania uprawnienia te są wymagane. ​W odniesieniu natomiast do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy działający wspólnie, mogą polegać na zdolnościach tych z​ wykonawców, którzy posiadają wymagane zdolności i faktycznie wykonają roboty budowlane lub usługi. W przypadku polegania przez członków konsorcjum na uprawieniach, doświadczeniu, kwalifikacjach lub wykształceniu członka takiego konsorcjum, łączenie zdolności członków konsorcjum w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu nie może następować w sposób dowolny. Liczy się rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji w zamówienia. Wymagane zdolności powinien posiadać co najmniej ten z​ konsorcjantów, który w ramach przyjętego wewnętrznie podziału zadań, wyznaczony zostanie do realizowania danej części zamówienia, z którą wiąże się obowiązek posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia. W celu potwierdzenia spełnienia tych warunków wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają obowiązek złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofertą oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni współwykonawcy. W odniesieniu do oferty złożonej przez Konsorcjum - Konsorcjum oświadczyło, że członek Konsorcjum, który nie ma doświadczenia i który nie wykazał spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu będzie wykonywał aż 91% przedmiotu zamówienia, a Lider Konsorcjum, który wykazał spełnienie w warunków udziału w postępowaniu tylko 9% zamówienia. W opinii odwołującego, zamawiający powinien przedmiotowe oświadczenie co najmniej wyjaśnić lub odrzucić ofertę. Niemniej jednak z ostrożności procesowej odwołujący stawia tu zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2) lit b) w zw. z art. 117 ust. 1, 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum i stawia żądanie w zakresie odrzucenia tej oferty. Nieprawidłowość postępowania zamawiającego polega na tym, że do realizacji zamówienia został prawdopodobnie dopuszczony wykonawca, które nie spełnia wymagań zamawiającego w zakresie posiadanego zamówienia, a tym samym nie jest spełniony cel jakiemu służy wprowadzenie w SW Z warunków udziału w postępowania. celem takich warunków jest minimalizowanie ryzyka powierzenia wykonania zamówienia wykonawcy niedoświadczonemu, który może je wykonać po prostu w sposób nieprawidłowy. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że dokumenty (protokół z załącznikami) udostępnił odwołującemu niezwłocznie. Osoba odpowiedzialna za udostępnienie dokumentów przebywała na urlopie w dniach 17-22.04.2025. Wniosek o udostępnienie wpłynął 17.04.2025 godz. 13.42. Udzielona została odpowiedź 24.04.2025 godz. 10.35. 23.04.2025 zamawiający procedował ws. odwołań, które wpłynęły 22.04. Był to okres świąteczny, w którym często pracownicy biorą urlop. Niemniej jednak zamawiający udostępnił żądane dokumenty. Zatem odwołanie w tym zakresie jest bezprzedmiotowe. Pozostałe zarzuty również są bezprzedmiotowe, ponieważ stanowią tylko i wyłącznie przypuszczenia odwołującego. Ponadto odwołujący, kiedy otrzymał już żądane dokumenty, nie wniósł ani nie uzupełnił odwołania od tych czynności, którymi w jego ocenie zamawiający naruszył prawo. Wreszcie wnioski odwołującego, tj. nakazanie unieważnienia przedmiotowego postępowania nie mają podstawy prawnej. Wniosek ten stoi także z sprzeczności z zawartym w treści odwołania zarzutem naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) w zw. z art. 117 ust. 1, 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum i stawia żądanie w zakresie odrzucenia tej oferty. Skoro obecnie odwołujący dysponuje żądanymi dokumentami i w tym nie wniósł odwołania, to tym samym uznać należy, że przedstawione dokumenty nie potwierdziły tych zarzutów. Przystępujący do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, konsorcjum Lichosyt złożył pismo procesowe, w którym wskazał, iż wbrew twierdzeniom odwołującego, miał on dostęp do oferty przystępującego, na co wskazuje fakt odnoszenia się przez odwołującego do poszczególnych pozycji jego kosztorysu, który został złożony wraz z ofertą jak również kwestionowanie spełnienia przez przystępującego warunków uczestnictwa ​ postępowaniu. Ponadto, z informacji uzyskanych od zamawiającego, wiadomym jest przystępującemu, iż wgląd do w takich ofert miał, więc zarzut staje się bezprzedmiotowy i​ odwołanie w tym zakresie powinno zostać oddalone. Ponadto z informacji jakie posiada przystępujący, zamawiający już udostępnił wszystkie dokumenty wnioskowane przez odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, iż brak udostępnienia odwołującemu części dokumentacji nie może być samodzielną podstawą do uznania odwołania. Po pierwsze, z tej części dokumentów, które już zostały udostępnione odwołującemu, sformułował on zarzuty i​ ewentualnie w kolejnym piśmie procesowym, już po udostępnieniu przez zamawiającego pozostałej części dokumentów, może on uzupełnić uzasadnienie w zakresie już sformułowanych zarzutów. Po drugie, jeżeli z tej część dokumentów udostępnionych przez zamawiającego już po wniesieniu odwołania, odwołujący chciałby sformułować nowe inne zarzuty, to termin na wniesienie odwołania otworzył się odwołującemu licząc od dnia udostępnienia tych dokumentów i termin ten już upłynął. Z dalszej treści odwołania wynika, i​ ż odwołujący ma wątpliwości co do 7 pozycji kosztorysu przystępującego, złożonego wraz z​ ofertą. Podniesionej przez odwołującego kwestii dotyczących kosztorysów przystępującego nie można traktować w kategoriach zarzutów. Odwołujący prowadzi tylko pewne rozważania co do prawidłowości wyceny pewnych pozycji kosztorysowych i finalnie stawia zarzut zaniechania wezwania przez zamawiającego do wyjaśnień wskazanych pozycji. Aby taki zarzut był skuteczny i mógł być podstawą do ewentualnego unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego, odwołujący powinien skonkretyzować zarzut w zakresie wadliwości oferty np. co do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 lub pkt 8 ustawy Pzp, jako oferty niezgodnej z​ warunkami zamówienia lub oferty zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący nie postawił zarzutów naruszenia przepisów ustawy, co powoduje, iż odwołanie w tym zakresie powinno być oddalone a przystępujący nie ma możliwości ustosunkowania się do konkretnych zarzutów w kontekście naruszenia przepisów ustawy Pzp. Działając z ostrożności procesowej, przystępujący przedstawił uzasadnienie zakwestionowanych przez odwołującego pozycji kosztorysowych z zaznaczeniem, iż pozycje z przedmiaru 133 oraz 135 zawarte w piśmie odwołującego, były już wyjaśniane na etapie oceny ofert. (…). Z dalszej treści odwołania wynika również, iż odwołujący kwestionuje prawidłowość dokonanej przez zamawiającego czynności uznania za spełniony przez przystępującego, warunek uczestnictwa w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Przystępujący wraz z ofertą, złożył wykaz osób, którymi będzie dysponował. W zakresie spełnienia opisanego warunku, przystępujący posługiwał się Panem (…). W wyniku analizy oferty, zamawiający wezwał przystępującego do uzupełnienia dokumentów, gdyż ze złożonych dokumentów nie wynikał fakt spełnienia warunków uczestnictwa. W ocenie zamawiającego brakowało wskazania kubatury budynków oraz dokumentów na potwierdzenie należytego wykonania wykazanych robót. W wyniku uzupełnienia dokumentów przystępujący udowodnił, iż spełnia warunek określony w pkt. 8.1.4.b SW Z. Przynajmniej jedna z robót, gdzie Pan (…) pełnił funkcję kierownika budowy, spełnia wymagania zamawiającego. Jest to inwestycja pod nazwą Przebudowa i Rozbudowa budynku szpitalnego nr. 4b Szpitala Specjalistycznego im. Dr. J. Babińskiego w Krakowie. Pan (…) pełnił na tej inwestycji funkcję kierownika budowy przez 23 miesiące. Inwestycja dotyczyła kubatury 4 033,75 m3 a jej wartość opiewała na kwotę 5 058 677,67 zł. Przystępujący przyznaje, iż nie rozumie zarzutu sformułowanego przez odwołującego co do wykazania spełnienia przedmiotowego warunku i w związku z powyższym jest mu się ciężko do niego ustosunkować. Wykazana przez przystępującego inwestycja tj. Przebudowa i​ Rozbudowa budynku szpitalnego nr. 4b Szpitala Specjalistycznego im. Dr. J. Babińskiego ​ Krakowie, gdzie funkcje kierownika budowy pełnił Pan (…), spełnia warunki opisane w SW Z. Biorąc powyższe pod w uwagę, odwołanie w tym zakresie powinno zostać oddalone. Ostatnim zarzutem odwołania jest okoliczność, iż przystępujący w związku z wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia, nie wykazał warunku wiedzy i doświadczenia. ​W złożonej przez konsorcjum ofercie, przystępujący w celu wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, powoływał się na potencjał członka konsorcjum tj. Firma Budowlano – Konserwatorska J.W.. Jednocześnie z formularza ofertowego wynikało, i​ ż członek konsorcjum wykona 9,12% zakresu prac a lider konsorcjum pozostałą część. ​W ocenie zamawiającego stanowiło to naruszenie przepisów ustawy PZP w tym art. 117 ust. 3. W związku z powyższym 08 kwietnia 2025 r. wezwał przystępującego do wyjaśnień lub uzupełnień. 15 kwietnia 2025 r. przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z nowym podziałem wykonywanych prac – zał. nr 4. Ze złożonych dokumentów wynikało, iż prace odpowiadające warunkowi wiedzy i doświadczenia określone w pkt. 8.1.4.a wykona członek konsorcjum dysponujący odpowiednim doświadczeniem. Zgodnie z uzupełnionym oświadczeniem o​ podziale wykonywanych robót, wszystkie prace stricte związane z remontem obiektu budowlanego będącego przedmiotem postępowania wykona członek konsorcjum, tj. Firma Budowlano Konserwatorska J.W.. Czynności zamawiającego były dokonane zgodnie z przepisami Ustawy. Oświadczenie wykonawcy w zakresie podziału wykonywanych prac pomiędzy wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, zgodnie z przyjętym stanowiskiem orzecznictwa oraz doktryny, jest dokumentem podmiotowym i podlega uzupełnieniu. W związku z powyższym, biorąc pod uwagę, iż przystępujący uzupełnił poprawiony wykaz w zakresie podziału robót, należy uznać, iż spełnia on warunek określony w pkt. 8.1.4.a SWZ. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i​ wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zamawiający swoimi czynnościami i​ zaniechaniami doprowadził do sytuacji, w której została naruszona zasada równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości (art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp) przez ograniczenie prawa podmiotowego wykonawcy do podnoszenia zarzutów względem oceny oferty dokonanej przez zamawiającego. Czynności i zaniechania zamawiającego doprowadziły bowiem do sytuacji, gdzie odwołujący nie może podnosić zarzutów w terminie wynikającym z przepisów art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, który stanowi, że odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Powyższe okoliczności w ocenie Izby świadczą, iż do zaistniałej sytuacji nie doszło ​ wyniku niedochowania należytej staranności przez odwołującego i jego zaniechań w ​ zakresie ochrony własnych interesów w postępowaniu, lecz na skutek przyczyn organizacyjnych leżących po stronie w zamawiającego. Na skutek tych przyczyn zamawiający pozostawał w nieuzasadnionej obiektywnymi względami zwłoce w udostępnieniu odwołującemu dokumentów postępowania. Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z niewłaściwych działań zamawiającego. Jak słusznie wskazał Izba w wyroku z 08 października 2024 roku, sygn. akt KIO 3124/24 stwierdzając, że„(…) naruszenia zamawiającego mogą mieć wpływ na wynik postępowania, co jest okolicznością wystarczającą dla uwzględnienia odwołania (art. 554 ust. 1 ustawy pzp) i​ nakazania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Izba zauważa, że Odwołujący dochował należytej staranności wnioskując o dokumenty w godzinach porannych pierwszego dnia roboczego po dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający pozostawał w zwłoce z udostępnieniem dokumentów postępowania, czym ograniczył w sposób nieuzasadniony czas na zapoznanie się z nimi i ich weryfikację przez Odwołującego. Naruszenie zasady jawności i udostępnienia dokumentów mogą mieć więc wpływ na wynik postępowania. Odwołujący wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie podniósł wyłącznie zarzutu w zakresie nieudostępnienia wnioskowanych dokumentów, lecz jak wynika z treści odwołania kwestionował czynność wyboru najkorzystniejszej oferty jako obarczonej wadą na skutek naruszenia przez Zamawiającego zasad wynikających z art. 18 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp czym uniemożliwił Odwołującemu dokonania weryfikacji i oceny tej czynności podjętej przez Zamawiającego. Brak udostępnienia wnioskowanych dokumentów w sposób i na zasadach przewidzianych w § 5 ust. 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w związku z art. 74 ust 1 i 2 ustawy Pzp stanowił zaś jedynie bezpośrednią przyczynę, która doprowadziła do wskazywanej w odwołaniu w ramach zarzutu wadliwości czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2023 r. (sygn. akt KIO 2803/24), iż nie zasługuje na aprobatę, aby w jawnym postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający swoim działaniem, polegającym na podejmowaniu w sposób nieprzejrzysty kolejnych czynności w postepowaniu, wpływał na uprawnienie wykonawców do dostępu do jawnych informacji, a w konsekwencji na prawo do weryfikacji czynności i ich skutecznego zakwestionowania w odpowiednim terminie w drodze środków ochrony prawnej. Izba uznała, że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy Zamawiający doprowadził do wypaczenia zasady jawności postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania. Celem zagwarantowania Odwołującemu sformułowania konkretnych zarzutów wobec dokumentów nieudostępnionych bez zbędnej zwłoki Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący uzyska tym samym uprawnienie do ewentualnego zakwestionowania dokonanej przez Zamawiającego oceny ofert oraz sformułowania zarzutów i podstawy faktyczne odwołania w tym zakresie, c​ o w konsekwencji może doprowadzić do weryfikacji jego sytuacji w przedmiotowym postępowaniu”. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego i przystępującego, którzy twierdzili, że po przekazaniu odwołującemu protokołu z postępowania z załącznikami po terminie na wniesienie odwołania, odwołujący miałby uprawnienie do uzupełnienia odwołania o kolejne zarzuty i dodatkową argumentację, gdyż z żadnego przepisu ustawy Pzp nie wynika taka możliwość. Zdaniem Izby, dzięki powtórzonej czynności oceny i badania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej odwołujący uzyska prawo do postawienia zarzutów w oparciu o pełną dokumentację postępowania. Tym samym będzie miał prawo do ewentualnego zakwestionowania wszystkich czynności zamawiającego, względem których odwołujący stwierdzi naruszenie przepisów ustawy Pzp. Okoliczność przeciwna doprowadziłaby do sytuacji, w której odwołujący pozbawiony byłby prawa do wniesienia odwołania w pełnym zakresie. Wszystkie pozostałe zarzuty odwołującego, podniesione w odwołaniu pozostają irrelewantne z punktu widzenia rozstrzygnięcia odwołania, gdyż były postawione bez możliwości weryfikacji czynności zamawiającego w tym zakresie. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 4448/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolantka:Klaudia Kwadrans na posiedzeniu z udziałem stron w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu27 listopada 2024 r. przez wykonawcę W TM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rogówku w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Radziejów postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy W TM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rogówku kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ​ Sygn. akt: KIO 4448/24 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Miasto Radziejów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Przebudowa wraz z termomodernizacją budynków oświatowych w Radziejowie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00542989/01 w dniu 11 października 2024 r. W dniu 27 listopada 2024 r. wykonawca W TM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rogówku (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1)wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – C.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD REMONTOW O BUDOW LANY – C.B. oraz J.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.R., zwanych dalej ZAKŁAD REMONTOWO BUDOWLANY – C.B., Z.R. s.c., 2)nieodrzucenia przez Zamawiającego oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZAKŁAD REMONTOW O BUDOW LANY – C.B., Z.R. s.c., pomimo niespełnienia przez nich warunków udziału w postępowaniu, 3)niewezwania przez Zamawiającego Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - ZAKŁAD REMONTOWO BUDOWLANY – C.B., Z.R. s.c. do złożenia wyjaśnień w zakresie oferowanej ceny, 4)naruszenia przez Zamawiającego zasad jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i ograniczenie dostępu Odwołującemu ochrony prawnej, poprzez zbyt późne udostepnienie ofert i dokumentów złożonych w postępowaniu, 5)naruszenia przez Zamawiającego zasad jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez niepoinformowaniu wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, o ofertach odrzuconych, 6)naruszenia przez Zamawiającego zasad równego traktowania wykonawców, poprzez wydłużenie czasu ZAKŁAD REMONTOW O BUDOW LANY – C.B., Z.R. s.c. na złożenie Zamawiającemu kosztorysu ofertowego i harmonogramu rzeczowo - finansowego w stosunku do przewidzianego w SWZ. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „PZP” lub „ustawa Pzp”): 1)art. 226 ust. 1 pkt 2b PZP, poprzez nieodrzucenie oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - ZAKŁAD REMONTOW O BUDOW LANY – C.B., Z.R. s.c., pomimo faktu, iż Wykonawcy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, 2)art. 287 ust. 1 PZP, poprzez niedokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu ofert, 3)art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP, poprzez zaniechanie przez Zmawiającego wezwania Wykonawców - ZAKŁAD REMONTOW O BUDOW LANY – C.B., Z.R. s.c. do wyjaśnienia ceny, pomimo iż cena oferowania przez Wykonawców była o ponad 30% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, niepodlegających odrzuceniu, 4)art. 74 ust. 2 pkt 1 PZP, poprzez przekroczenie przez Zamawiającego terminu na udostępnienie Odwołującej ofert i dokumentów złożonych w przedmiotowym postępowaniu, 5)art. 16 ust. 1 PZP, poprzez wyznaczenie Wykonawcom - ZAKŁAD REMONTOW O BUDOW LANY – C.B., ZAKŁAD REMONTOW O BUDOW LANY - J.B. s.c. terminu na złożenie kosztorysu ofertowego i harmonogramu rzeczowo - finansowego dłuższego niż przewidziany w SWZ, 6)art. 287 ust. 3 pkt 2 PZP, poprzez niepoinformowanie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu o odrzuceniu oferty złożonej przez Tronus Polska Sp. z o.o. oraz powodu odrzucenia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – C.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD REMONTOW O BUDOW LANY – C.B. oraz J.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.R., 2)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, 3)odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – C.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD REMONTOW O BUDOW LANY – C.B. oraz J.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.R.. W terminie wynikającym z przepisu art. 525 ust. 1 ustawy Pzp (tj. do dnia 2 grudnia 2024 r.) żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 10 grudnia 2024 r. do akt sprawy wpłynęło pismo Zamawiającego zawierające oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. Jednakże, oprócz złożonego oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania Zamawiający wskazał jakie czynności wykona na dalszym etapie postępowania. Zamawiający wskazał, że w jego ocenie: 1)Zamawiający powinien powtórzyć badanie oferty złożonej przez Wykonawcę Zakład Remontowo- Budowlany J.i., ponieważ dokonano sprawdzenia, czy Wykonawca posiada aktualne dokumenty dowodowe na dzień ich złożenia, natomiast nie wezwano Wykonawcy, aby potwierdził, że posiadał te dokumenty również na dzień składania ofert; 2)w celu oceny czy Wykonawca Zakład Remontowo- Budowlany J.i. podlega odrzuceniu, konieczne jest powtórzenie procedury badania oferty złożonej przez tego wykonawcę; 3)Zamawiający zbadał ofertę Wykonawcy Zakład Remontowo- Budowlany J.i. pod kątem rażąco niskiej ceny w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, natomiast nie zbadał oferty w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10. Przy ponownym badaniu i ocenie ofert Zamawiający zbada ofertę Wykonawcy pod kątem rażąco niskiej ceny w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10. 4)Zamawiający zbyt późno udostępnił oferty i dokumenty złożone w postępowaniu Wykonawcy: W TM Sp. z o.o., Rogówko 6A, 87- 162 Rogówko. 5)Zamawiający nie poinformował Wykonawców którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu o ofertach odrzuconych odrębnym pismem. Informacja ta została ujęta w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty. 6)Zamawiający niesłusznie wezwał Wykonawcę: Zakład Remontowo- Budowlany Jan i Cezary Błaszczyk do złożenia w wyznaczonym terminie kosztorysu ofertowego i harmonogramu rzeczowo – finansowego, ponieważ obowiązek przedłożenia w/w dokumentów wynika z SWZ. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzi sprzeczność pomiędzy żądaniami odwołania a zapowiedzianymi przez Zamawiającego dalszymi czynnościami w postępowaniu. Oznacza to, że do czasu usunięcia ww. sprzeczności postępowanie odwoławcze nie może zostać umorzone na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe, termin posiedzenia z udziałem stron nie został zniesiony. Umorzenie postępowania odwoławczego - pomimo występowania wskazanej powyżej sprzeczności pomiędzy żądaniami odwołania a zapowiedzianymi przez Zamawiającego dalszymi czynnościami w postępowaniu - mogłoby skutkować kontynuowaniem sporu pomiędzy Stronami na dalszym etapie postępowania. Na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 16 grudnia 2024 r. Odwołujący zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego co dalszych czynności w postępowaniu, co oznacza ograniczenie zakresu żądań odwołania do wskazanego w piśmie Zamawiającego. Mając to na uwadze Izba uznała, że zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 2419/24 WYROK Warszawa, dnia 26 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2024 r. przez wykonawcę C.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kraftmann C.C. w postępowaniu prowadzonym przez Teatr Wielki w Łodzi, przy udziale uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego, Lookban Sp. z o.o. w Poznaniu orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 2419/24 Uzasadnienie Zamawiający, Teatr Wielki w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup okotarowania sceny dla Teatru Wielkiego w Łodzi. Numer referencyjny: DP/TP/04/2004. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11 czerwca 2024 r., pod nr: 2024/BZP 00361557. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 9 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy C.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kraftmann C.C. od czynności Zamawiającego polegających na błędnej ocenie oferty złożonej przez Lookban Sp. z o.o. w Poznaniu (dalej jako: „Lookban”), wyborze tej oferty jako najkorzystniejszej i zaniechaniu odrzucenia oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) poprzez błędną ocenę załączonego do oferty przedmiotowego środka dowodowego w postaci przedstawionego raportu badań tkaniny (zał. nr 1) oraz błędną ocenę wyjaśnień wykonawcy, w sytuacji gdy prawidłowa ich ocena skutkowałaby odrzuceniem oferty Lookban; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2b PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Lookban wskutek braku weryfikacji podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)dokonania ponownego badania i oceny ofert, 3)odrzucenia oferty Lookban Sp. z o.o., 4)dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty Kraftmann C.C.. Jak uzasadnił w odwołaniu, przedstawione przez Lookban wyniki badań laboratoryjnych, tj. raport badań nr LP/13/24, nie jest dokumentem równoważnym w stosunku do żądanych przez Zamawiającego atestów. Jego zdaniem, w celu uzyskania atestu tkaniny w zakresie trudnopalności należy wykonać szereg określonych w ramach danego rodzaju atestu badań i po ich ocenie dana tkanina może uzyskać dany atest, przy czym przeprowadzenie jednego badania w zakresie trudnopalności, przedstawionego w przedmiotowym środku dowodowym złożonym przez Lookban, nie spełnia tego wymogu. Ponadto, jak wskazał, w przedmiotowym raporcie badań, w pozycji identyfikującej producenta tkaniny, zamiast nazwy producenta znajduje się wpis: „Próbki dostarczone przez Lookban Sp.z o.o. ul. Łobeska 7, 60-182 Poznań”. Taki raport badań, w ocenie Odwołującego, może stanowić uniwersalny przedmiotowym środek dowodowy dla każdej tkaniny, do której ma dostęp wykonawca, natomiast nie potwierdza żądanych właściwości konkretnej tkaniny, z której będzie wykonane okotarowanie będące przedmiotem zamówienia. Jego zdaniem, „Wykonawca Lookban Sp. z o.o. celowo nie wykazał producenta materiału, gdyż chciał posiadać w swojej dyspozycji raport badań, który będzie potwierdzał każde możliwe przyjęte przez niego na etapie wykonania zamówienia rozwiązanie.” Faktu, ze Lookban jest producentem dostarczonej tkaniny, zdaniem Odwołującego nie dowodzi również złożone w ramach wyjaśnień oświadczenie tego wykonawcy. Ponadto, jak wywodzi Odwołujący, Lookban powinien wyjaśnić, „dlaczego w jego wyciągu z KRS nie ma wyszczególnionej działalności z zakresu produkcji tkanin, skoro jest producentem tkaniny LOOKBAN, MOLTON ACOUSTIC FR 320, dlaczego na jego firmowej stronie internetowej nie ma nic nt. produkcji tkanin oraz dlaczego zaoferowanej tkaniny nie ma w jego ofercie.” Odwołujący wskazał również, iż jego zdaniem Zamawiający błędnie wezwał Wykonawcę Lookban sp. z o.o. do wyjaśnienia treści przedmiotowych środków dowodowych poprzez przywołanie błędnej podstawy prawnej w wezwaniu, tj. art.107 ust.4 PZP, zamiast art. 128 PZP. oraz dokonał błędnej oceny przedstawionego przez wykonawcę wyjaśnienia, w którym niezgodności składu tkaniny w zakresie bawełny i poliestru w wyniku badań oraz karcie katalogowej wykonawca usprawiedliwia oczywistymi omyłkami jego i laboratorium badawczego. W zakresie zarzucanego naruszenia art. 226 ust 1 pkt 2b PZP, Odwołujący wskazał, że zaświadczenie złożone przez Lookban na wykazanie spełnienia warunków udziału w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej jest wątpliwe z pkt widzenia autentyczności, czego nie zweryfikował Zamawiający, ze względu na następujące wady: nie jest potwierdzony przez osobę upoważnioną przez Bank do potwierdzania tego typu zaświadczeń i informacji, bowiem jak wskazał, w oparciu o informacje uzyskane w banku, bank może udostępniać dokumenty informacyjne w postaci dokumentów wygenerowanych elektronicznie, nie wymagających pieczęci ani podpisu, ale tylko dla wiedzy i wiadomości klientów banku, zaś informacja z oceny finansowej lub zdolności kredytowej wymaga potwierdzenia przez upoważnioną przez bank osobę, ponadto „dokument ten zatytułowany „Zaświadczenie” w treści podaje informacje a nie poświadcza o tym, że Wykonawca na dzień 10.06.2024 roku posiadał w swojej dyspozycji na rachunku firmowym nie mniej niż 350 000 złotych”. W odpowiedzi z dnia 22 lipca 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wyjaśnił, iż wezwał wykonawcę do wyjaśnień przedmiotowego środka dowodowego w trybie art. 107 ust. 4 PZP, bowiem powziął wątpliwość odnośnie do wskazanego na ateście składu tkaniny, który łącznie nie sumował się do 100% oraz sugerował, że zawartość poliestru w tkaninie oferowanej przez Lookban i w przedłożonym przez niego dokumencie atestu różni się o 2%. Wskazał, że w odpowiedzi wykonawca złożył wyjaśnienia, z których wynikało, że opisana rozbieżność stanowi oczywistą omyłkę, co rzetelnie uargumentował, przedkładając dodatkowo m. in. oświadczenie jednostki badawczej. W tym stanie rzeczy, w ocenie Zamawiającego, wezwanie skierowane do Wykonawcy było zgodne z przepisami PZP i oparte na konkretnej, właściwej podstawie prawnej, zaś wyjaśnienia Lookban nie zmieniały treści oferty i nie uzupełniały w sposób niedopuszczalny przedmiotowych środków dowodowych, a nadto w sposób jednoznaczny, zdaniem Zamawiającego potwierdzały, że tkanina, której dotyczy atest, jest tkaniną wyprodukowaną przez wykonawcę. Zdaniem Zamawiającego, całkowicie bezzasadny jest także zarzut powołania się przez Zamawiającego na błędną podstawę prawną w wezwaniu do wyjaśnienia z dnia 28 czerwca 2024 roku, skoro bez wątpienia dotyczyło ono przedmiotowego środka dowodowego, a nie podmiotowego środka dowodowego. Zamawiający wskazał również, iż wymagał załączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych w postaci odpowiednich atestów, potwierdzających trudnopalność materiałów, z których wykonane zostanie okotarowanie, nie zastrzegając konieczności przedstawienia konkretnego dokumentu, pochodzącego od konkretnej jednostki badawczej, ani nie powołując się na żadną konkretną normę ani parametry. W konsekwencji, jego zdaniem, dokument przedstawiony przez Lookban w postaci raportu z badań LP/13/24z 14 czerwca 2024 roku stanowi atest w rozumieniu pkt 3 Rozdziału 2 SW Z oraz spełnia tym samym warunek zawarty w Rozdziale 2 pkt 3 SW Z. Za bezzasadny, Zamawiający uznał również zarzut drugi odwołania dot. braku należytej weryfikacji przez Zamawiającego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej. Powołał się w tym zakresie na § 8 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415, dalej: „Rozporządzenie”), z którego jego zdaniem nie wynika, by dokument, którego może żądać Zamawiający dla potwierdzenia ww. warunku, musiał być podpisany przez przedstawiciela banku. Co więcej, jak wskazał, zgodnie z pkt 17 Rozdziału 6 SW Z Zamawiający wyraźnie dopuścił formę elektroniczną dokumentów składanych w ramach postępowania. „Ponadto, zaświadczenie wystawione przez ING Bank Śląski S. A. z dnia 13 czerwca 2024 roku sporządzone zostało (jak wynika wprost z jego treści) na podstawie art. 7 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Prawo bankowe.” Z tych powodów, Zamawiający uznał formę dokumentu bankowego złożonego przez Lookban za prawidłową i wiarygodną, a w konsekwencji potwierdzającą zdolność ekonomiczną i finansową wykonawcy. Do postępowania odwoławczego wpłynęło zgłoszenie przystąpienia przez Lookban Sp. z o.o. po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, iż zarzuty dotyczące błędnej oceny raportów z badań tkaniny oraz wyjaśnień dotyczących przedmiotowych środków dowodowych są niezasadne, bowiem nie istnieje legalna definicja „atestu”, zgodnie z którą należałoby uznać, że dokumenty przedstawione przez wykonawcę nie spełniają warunków określonych w SW Z, zaś Zamawiający nie wymagał załączenia do oferty konkretnego dokumentu pochodzącego od konkretnego podmiotu (jednostki badawczej). Przystępujący powołał się na definicję słowa „atest” zawartą w Słowniku Języka Polskiego PW N. Jego zdaniem, nie ulega zatem wątpliwości, że zaoferowana tkania została poddana profesjonalnym badaniom i wykazuje poziom trudnopalności oczekiwany przez Zamawiającego. W ocenie Przystępującego, nie znajdują także uzasadnienia zarzuty Odwołującego dotyczące uznania, że Lookban nie jest producentem tkaniny. Z kolei, w odniesieniu do zarzutu dotyczącego niedokonania przez Zamawiającego weryfikacji podmiotowego środka dowodowego stanowiącego zaświadczenie z Banku ING Bank Śląski S.A. dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej, Lookban wskazał, iż jest on nietrafny. Powołał się w tym zakresie na pkt 17 Rozdziału 6 SW Z, gdzie wskazano na formę elektroniczną dokumentów oraz na art. 7 ustawy Prawo bankowe. Dostrzegł, iż sam Odwołujący posługuje się takim dokumentem elektronicznym bez własnoręcznego podpisu wystawionym przez bank w kontekście wykazania faktu uiszczenia opłaty od złożonego odwołania. Za bezzasadny Przystępujący uznał ww. zarzut również w zakresie dotyczącym podania w treści dokumentu bankowego słowa „poświadczam”, skoro w dokumencie tym poświadczono, że na dzień 13 czerwca 2024 r. klient banku posiada określonej wysokości środki finansowe na rachunkach bankowych. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych i terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Odwołanie nie podlega również odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała także, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wskazał Odwołujący, w niniejszym postępowaniu złożył ofertę, która została oceniona jako druga po ofercie wykonawcy Lookban, która jego zdaniem powinna zostać odrzucona. Izba ustaliła, że w postępowaniu wpłynęły 4 oferty, w tym: oferta Lookban Sp. z o.o. w Poznaniu z ceną brutto 723.240,00 zł oraz oferta Kraftmann C.C. z ceną brutto 749.000,00 zł. Obie oferty oferują tożsamy okres 36 miesięcy gwarancji. Kryterium oceny ofert stanowiła cena (60 %) oraz okres gwarancji (40%). Zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 4 lipca 2024 r., oferta złożona przez Odwołującego znajduje się na drugim miejscu rankingu ofert pod kątem ceny i okresu gwarancji – z punktacją 97,94 zł, za najkorzystniejszą została zaś uznana oferta Lookban sp. z o.o. – z punktacją 100 pkt. Stąd, w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę – polegającą na uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia. Tym samym, spełnione są przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, wynikające z art. 505 PZP. Do niniejszego postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego – skutecznie przystąpił Lookban Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Przystąpienie zostało wniesione w postaci elektronicznej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, o których mowa w art. 508 ust. 2 PZP i zgodnie z wymogiem wskazanym w art. 508 ust. 1 PZP zostało opatrzone podpisem zaufanym. Do przystąpienia załączono pełnomocnictwo w postaci elektronicznej (skan pełnomocnictwa pisemnego poświadczonego pisemnie za zgodność z oryginałem przez występującego w sprawie adwokata), które nie zostało podpisane ani podpisem elektronicznym, ani podpisem zaufanym. Przystępujący prawidłowo uzupełnił braki odwołania poprzez uwierzytelnienie kopii pełnomocnictwa pisemnego przez umocowanego w sprawie pełnomocnika będącego radcą prawnym. W tym miejscu, warto jednak wskazać, że w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma podstaw do przyjęcia, że składając podpis zaufany na formularzu ePUAP, podpis ten dotyczy tak odwołania, jak też wszystkich jego załączników, w tym pełnomocnictwa. W postępowaniu tym nie obowiązuje regulacja na kształt art. 6944a § 1 Kodeksu postępowania cywilnego, dotyczącego postępowania rejestrowego, zgodnie z którym, „Elektroniczne poświadczenie odpisu dokumentu przez występującego w sprawie pełnomocnika będącego adwokatem, radcą prawnym lub radcą Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej lub elektroniczne uwierzytelnienie odpisu udzielonego mu pełnomocnictwa następuje z chwilą wprowadzenia przez tego pełnomocnika odpisu dokumentu lub odpisu pełnomocnictwa do systemu teleinformatycznego.”, nie ma również podstaw do uznania, że opatrzenie podpisem zaufanym przystąpienia obejmuje wszystkie jego załączniki. Zgodnie zaś z § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r., poz. 2452 ze zm.), w przypadku gdy dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Tym samym, w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą, wymagania dotyczące formy dokumentów i pism oraz sposobu ich wnoszenia obowiązują oddzielnie dla każdego z przedstawianych dokumentów (pism). Przedmiotem zamówienia jest zakup okotarowania sceny dla Teatru Wielkiego w Łodzi. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w załączniku nr 4 do SW Z (Rozdział 2 ust. 1 Specyfikacji Warunków zamówienia, dalej: „SW Z”). W świetle Rozdziału 2 ust. 2 pkt 2.1 SW Z, wymagania ogólne, dotyczące całego zamawianego okotarowania sceny, wchodzącego w skład przedmiotu zamówienia, to m.in. materiał - czarny, syntetyczny plusz dekoracyjny o dużej gęstości - co najmniej 400 g/m2, z wykończeniem trudnopalnym, potwierdzonym odpowiednim atestem dołączonym do oferty (zob. też Załącznik Nr 4 do SW Z pt. Wykonanie i dostawa kompletu okotarowań oraz kurtyny rozsuwanej dwuczęściowej dla sceny Teatru Wielkiego w Łodzi). Dalej, w świetle ust. 3 i ust. 4, Zamawiający wymaga załączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych w postaci odpowiednich atestów, potwierdzających trudnopalność materiałów, z których wykonane zostanie okotarowanie, przy czym Zamawiający wymaga dołączenia powyższych dokumentów w celu potwierdzenia, że oferowane okotarowanie spełnia określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria wskazane w Załączniku nr 4 do SW Z. W Załączniku nr 4 do SW Z zawarte zostały również ilości i wymiary okotarowania oraz wymogi co do trudnopalności. W ramach opisu parametrów „Kurtyny rozsuwanej – zagłuszającej”, Zamawiający dodał, że należy doszyć do pluszu tkaninę techniczną absorbującą - pochłaniającą dźwięk (gramatura minimum 320 g/m2 ) o tych samych wymiarach, która będzie lewą stroną oraz dodatkowym wygłuszeniem i która posiada odpowiedni atest trudnopalności. W Rozdziale 4 SW Z zawarte zostały informacje o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym wg w ust. 1 pkt 1.3 SW Z zastrzeżono, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej – warunek szczegółowo określono w pkt. 2 W świetle tego warunku – Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek określony w art. 115 ust. 1 PZP, jeżeli Wykonawca posiada środki finansowe lub zdolność kredytową umożliwiającą realizację przedmiotowego zamówienia w wysokości co najmniej 350 000 złotych. Z kolei, wg Rozdziału 6 pt. Wykaz podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych, ust. 2 pkt 2.1 lit. a) SW Z, Wykaz podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień złożenia, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, niżej wymienionych podmiotowych środków dowodowych: informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Nadto, w ust. 1 14 Zamawiający zastrzegł, iż : „Składane wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe służące potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert nie podlegają uzupełnieniu. Oferta, do której Wykonawca nie załączy przedmiotowych środków dowodowych będzie polegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c w związku z art. 107 ust. 3 uPzp.” Ponownie, w Rozdziale 11 ust. 6 pkt 6 SW Z, Zamawiający podkreślił, iż na ofertę składają się m.in przedmiotowe środki dowodowe - w postaci odpowiednich atestów, potwierdzających trudnopalność materiałów, z których wykonane zostanie okotarowanie, zgodnie z Rozdziałem 2 pkt 3-4 SWZ. W złożonej ofercie, Przystępujący powołał się na atesty trudnopalności: nr RK-LP/12/24 wystawiony przez Instytut Włókien Naturalnych i Roślin Zielarskich Państwowego Instytutu Badawczego dla tkaniny przeznaczonej na „kulisy, fartuchy, kurtyny, boczne, zakola, kieszeń tylna, kurtyna rozsuwana – zagłuszająca” – producent Lookban, nazwa „Plusz IFR” oraz nr RK-LP/13/24 wystawiony przez ten sam Instytut dla tkaniny: „tkanina techniczna absorbująca” – producent Lookban. Do oferty dołączył ww. raporty, opatrzone datą 14 czerwca 2024 r., w których stwierdzono, że próbka wyrobu nie zapala się (minimalny czas zapalenia: > 20 s.), próbka nie rozprzestrzenia płomienia, nie następuje przepalenie trzeciej nitki oraz nie stwierdzono odpadających płonących kropli, zaś materiał spełnia kryteria zawarte w § 258 ust. 1a rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2002, Nr 75, poz. 690 ze zm.). Jako producenta materiału podano: „Próbki dostarczone przez LOOKBAN Sp. z o.o.” Do oferty dołączono również „zaświadczenie” z 13 czerwca 2024 r. ING Bank Śląski S.A. wg którego na dzień 10 czerwca 2024 r. klient posiadał w Banku środki finansowe na rachunkach bankowych w kwocie nie mniej niż: 350 000 PLN. Na dole strony znajduje się dopisek: „Dokument wygenerowany elektronicznie, nie wymaga pieczęci ani podpisu. Dokument sporządzony na podstawie art. 7 Ustawy Prawo Bankowe (Dz. U. Nr 140 z 1997 roku, poz. 939 z późniejszymi zmianami).” Dokument nie został podpisany, w szczególności przez osobę upoważnioną przez Bank. Pismem z dnia 21 czerwca 2024 r., na podstawie art. 274 ust. 2 PZP, Zamawiający wezwał Lookban do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem oraz oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego (wzór oświadczenia w załączniku nr 2c do SW Z). W odpowiedzi, Lookban oświadczeniem z dnia 24 czerwca 2024 r. potwierdził aktualność informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP oraz złożył dołączone wcześniej do oferty zaświadczenie ING Bank Śląski S.A. z 13 czerwca 2024 r. Kolejno, pismem z dnia 28 czerwca 2024 r., Zamawiający wezwał wykonawców, w tym Przystępującego, w oparciu o art. 107 ust. 4 PZP, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Co do Lookban Zamawiający zidentyfikował rozbieżności w zakresie procentowego składu tkaniny technicznej absorbującej, podanego na ateście jako 64% bawełny oraz 34% poliestru, w sytuacji gdy zaoferowany skład tkaniny to 64% bawełna i 36% poliester. Dodatkowo, Zamawiający poprosił o potwierdzenie, że producentem tkanin jest Lookban. W odpowiedzi Odwołujący wyjaśnił, iż wskazana przez Zamawiającego rozbieżność pomiędzy treścią oferty a treścią atestu w zakresie składu tkaniny, wynika z oczywistej omyłki pisarskiej popełnionej w treści przedmiotowego środka dowodowego, tj. raportu klasyfikacyjnego nr RK – LP/13/24 z 14 czerwca 2024 roku, polegającej na podaniu w treści ww. atestu przez jego autora, że tkanina w składzie ma 34% poliestru, a nie 36% poliestru w sytuacji, gdy badana tkanina w rzeczywistości ma w składzie 36% poliestru – tak jak wskazano prawidłowo w ofercie, co potwierdza pismo z 1 lipca 2024 r. załączone do wyjaśnień, obejmujące wyjaśnienia autora ww. raportu. Zdaniem Odwołującego, omyłkę potwierdza również, załączony do wyjaśnień, dokument podstawowy wobec ww. raportu klasyfikacyjnego, tj. w raport z badań LP/13/24z 14 czerwca 2024 roku, w którym wskazano prawidłowo skład tkaniny (64% bawełna, 36% poliester), zaś z tego dokumentu podstawowego Instytut Badawczy błędnie „przepisał” jedynie wartość - 34% zamiast 36%.. Wyjaśnił ponadto, że: „na oczywisty, czysto techniczny charakter omyłki wskazuje także fakt, że przecież skład tkaniny zawsze musi sumować się do 100%, zaś tylko 64% + 36% daje 100%, a 64% + 34% daje 98%.” Lookban potwierdził również w treści wyjaśnień, że jest producentem tkaniny. Pismem z dnia 4 lipca 2024 r., Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty Lookban Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty Tronus Polska Sp. z o.o. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego, na fakty tam powołane: 1)dokumentację przekazaną przez Zamawiającego w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, która wpłynęła do akt sprawy w dniu 16 lipca 2024 r., w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami, -Oferty wykonawców, -Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych wraz z odpowiedzią, -Informacja z otwarcia ofert wraz ze sprostowaniem, -Wezwanie z 21 czerwca 2024 r. wraz z odpowiedzią, -Wezwania do wyjaśnień w zakresie przedmiotowych środków dowodowych, -Wyjaśnienia wykonawców, -Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, -Protokół postępowania. 2)Dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie: -Zawiadomienie o możliwości popełnienia przestępstwa z dnia 9 lipca 2024 r., -Opinia Centrum Certyfikacji Jakości – WAT z 17 lipca 2024 r. Izba, w oparciu o art. 531 oraz art. 541 PZP, odmówiła przeprowadzenia dowodu zawnioskowanego przez Odwołującego na rozprawie w postaci zapisanego na pendrive nagrania rozmowy Odwołującego z pracownikiem banku, przedłożonego na fakt właściwej formy wystawiania zaświadczenia na potrzeby postępowania przez bank, uznając, że kwestie objęte tym dowodem nie są istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, bowiem forma dokumentu, jaki powinien złożyć wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest regulowana przepisami prawa, a ponadto uznając, że dowód ten został powołany jedynie dla zwłoki, bowiem Odwołujący nie wykazał, że nie mógł złożyć przedmiotowego wniosku wcześniej, zaś z przyczyn technicznych Izba nie była w stanie przeprowadzić tego dowodu na rozprawie. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba zważyła, co następuje. Izba nie dopatrzyła się naruszeń przepisów wskazanych w odwołaniu, toteż konieczne było jego oddalenie. Oferta Lookban została prawidłowo oceniona i zbadana przez Zamawiającego, a w konsekwencji, zgodnie z przepisami PZP, uznana za najkorzystniejszą. Po pierwsze, Zamawiający nie miał podstaw, aby odrzucić ofertę Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, skoro jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia. W świetle SW Z i Opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający wymagał dostarczenia trudnopalnych tkanin do okotarowania, posiadających atesty trudnopalności. Zamawiający nie przewidział szczególnych wymagań co do jednostki wystawiającej atesty, czy też konkretnych wymaganych do wykonania badań w ramach weryfikacji trudnopalności. Jako przedmiotowego środka dowodowego żądał „odpowiednich atestów, potwierdzających trudnopalność materiałów, z których wykonanie zostanie okotarowanie, zgodnie z zapisami Rozdziału 2 pkt 3-4” (Rozdział 6 ust. 1 pkt 1.8 SW Z). Ani SW Z, ani przepisy PZP nie definiują pojęcia „atest”. Rację ma zatem Przystępujący, powołując się na definicję wg Słownika Języka Polskiego PW N, zgodnie z którą, atest to dokument stwierdzający, że dany produkt spełnia obowiązujące normy i może być dopuszczony do sprzedaży. Wobec braku definicji legalnej pojęcia „atest” i braku szczegółowego opisania wymagań dla tego środka dowodowego przez Zamawiającego, przyjąć należy potoczne rozumienie tego pojęcia. Izba przyjrzała się złożonym przez Lookban raportom dot. trudnopalności i wyjaśnieniom złożonym w trybie art. 107 ust. 4 PZP. Izba uznała, że Lookban przedstawił stosowne przedmiotowe środki dowodowe w postaci raportów klasyfikacyjnych Państwowego Instytutu Badawczego – Instytutu Włókien Naturalnych i Roślin Zielarskich, potwierdzających wykonanie badań dotyczących zapalności, rozprzestrzeniania płomienia oraz zjawisk obserwowanych podczas badania próbek – przeprowadzonych na tkaninach dostarczonych przez Przystępującego. Biorąc to pod uwagę, Izba stwierdziła, że stanowią one odpowiednie atesty – zgodnie z wymaganiami SW Z. Podkreślenia przy tym wymaga, iż w żadnym miejscu dokumentów zamówienia, Zamawiający nie wymagał, by wykonawca był producentem tkaniny. Zatem, brak było podstaw do uznania, iż oferta wykonawcy, który nie jest producentem tkaniny, z której będzie wykonane okotarowanie powinna być uznana za niezgodną z warunkami zamówienia, przy czym zaznaczyć należy, iż wg oświadczeń Lookban jest on producentem oferowanych tkanin, zaś Odwołujący nie złożył żadnych przeciwdowodów. Na marginesie jedynie wyjaśnić należy, iż nie ma racji Odwołujący, iż Zamawiający błędnie wezwał Przystępującego do wyjaśnienia treści przedmiotowych środków dowodowych w oparciu o art. 107 ust. 4 PZP, zamiast art. 128 PZP. Jak słusznie wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, przepis art. 128 PZP dotyczy podmiotowych, a nie przedmiotowych środków dowodowych. Nie potwierdził się również drugi z zarzutów podnoszonych przez Odwołującego, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2b PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Lookban wskutek braku weryfikacji podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej. Zgodnie z ww. przepisem, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podnosił, iż wątpliwa jest autentyczność złożonego przez Lookban zaświadczenia bankowego na wykazanie spełnienia warunków udziału w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej, z uwagi na brak podpisu osoby upoważnionej przez bank. Izba zapoznała się z tym dokumentem. Zdaniem Izby, Odwołujący zdaje się zupełnie pomijać, iż przedmiotowy dokument został wystawiony w oparciu o art. 7 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 2488 ze zm.), zgodnie z którym oświadczenia woli związane z dokonywaniem czynności bankowych mogą być składane w postaci elektronicznej, zaś jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, uznaje się, że czynność dokonana w ww. formie, spełnia wymagania formy pisemnej także wtedy, gdy forma została zastrzeżona pod rygorem nieważności. Kwestionowane przez Odwołującego zaświadczenie zostało wystawione przez bank ING Bank Śląski S.A. we wskazanej w ww. przepisie postaci elektronicznej, tj. bez podpisu osoby upoważnionej przez Bank, co spełnia tym samym wymogi uznania, że forma została zachowana. W szczególności, w świetle treści § 15 Rozporządzenia, podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 PZP. Skoro zaś, wg Rozporządzenia podmiotowe środki dowodowe składa się m.in. w formie pisemnej, zaś wg Prawa bankowego, postać elektroniczna dokumentu zastępuje formę pisemną, to uznać należy, iż brak jest wątpliwości co do prawidłowej formy złożonego zaświadczenia. Pamiętać również należy, iż w świetle regulacji § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r., poz. 2452 ze zm.), w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Odwołujący zakwestionował również walor zaświadczenia, wskazując, iż w jego treści znajduje się „informacja”. Jak słusznie wyjaśnił zaś Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wymóg złożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej został oparty o § 8 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia, zgodnie z którym, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać, w szczególności, informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowokredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Nadto, nie można się zgodzić z twierdzeniem, iż dana informacja nie może stanowić poświadczenia pewnych faktów. Wobec powyższego, Izba nie stwierdziła zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego. Prawidłowo zatem, Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Lookban Sp. z o.o. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 w zw. z 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt:KIO 1332/24 KIO 1337/24 KIO 1372/24 WYROK Warszawa, dnia 17 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Elżbieta Dobrenko Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2024 r. oraz 22 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Nasycalnia Podkładów Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Pludrach w w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe Spółkę Akcyjną z siedzibą ​ Warszawie w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniach o sygn. akt KIO 1332/24, KIO 1337/24 oraz KIO 1372/24 – wykonawców wspólnie ubiegających się o uzyskanie zamówienia: Bidbee Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, Pieringer Recykling Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chodzieży, R.B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Bal” R.B., K.Ł., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą V.K., VAMMUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach orzeka: 1.Oddala odwołania. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Nasycalnia Podkładów Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pludrach i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołań. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………..……… Sygn. aktKIO 1332/24 KIO 1337/24 KIO 1372/24 U z asadnie nie Sprawa o sygn. akt 1332/24 PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej: Z„ amawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Umowa wykonawcza, ​ ramach Umowy Ramowej nr 60/011/014/23/R/O z 6 czerwca 2023 r., na zagospodarowanie niebezpiecznych w odpadów drewnianych o kodzie 17 02 04* Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe) odebranych z IZ Nowy Sącz”, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej p​ od numerem 2022/S 248-724466. W dniu 19 kwietnia 2024 r. wykonawca Nasycalnia Podkładów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pludrach, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie od: 1. niezgodnej z przepisami ustawy PZP, warunkami Umowy Ramowej i Zaproszenia do składania ofert z dnia 06.03.2024 r., nr PZ.293.434.2024.1, czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty konsorcjum w składzie: Lidera Konsorcjum Bidbee Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach; Partner konsorcjum: PIERINGER RECYCLING POLSKA Sp. z​ o.o. z siedzibą w Chodzieży; Partner konsorcjum: „BAL” R.B., Lubliniec; Partner konsorcjum: VULCAR Krzyszt*/of Łabędzki, Zbąszynek; Partner konsorcjum: VAMMUS Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach (zwana dalej: Konsorcjum, Konsorcjum Bidbee) – jako najkorzystniejszej, 2. zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia w/w Konsorcjum z udziału w niniejszym postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty z uwagi na niespełnianie warunków zgodnie ​z zawartą Umową Ramową nr 60/011/0014/23/R/O z dnia 6 czerwca 2023 r., Zaproszeniem do składania ofert i Umową Wykonawczą. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy PZP, mające istotny wpływ na wynik postępowania, tj.: 1. art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 PZP, poprzez dokonanie przez Zamawiającego oceny oferty Wykonawcy Konsorcjum Bidbee w sposób odbiegający od określonego w: a) § 4 pkt 8 Umowy Ramowej nr 60/011/0014/23/R/O z dnia 06.06.2023 r. (str. 5) warunku dostarczenia przez Wykonawcę dokumentów dotyczących międzynarodowego przemieszczania odpadów wynikających z przepisów prawa w terminie nie dłuższym niż 9​ 0 dni od zawarcia Umowy Ramowej, który upłynął z dniem 4 września 2023 r., a decyzja, którą przedłożył Wykonawca w niniejszym postępowaniu została wydana dopiero 23 stycznia 2024 r.; b) Zaproszeniu do składania ofert – załącznik nr 2 do Umowy Wykonawczej: Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: OPZ) dla zamówienia cząstkowego IZ Nowy Sącz – dział 2, rozdział 2.2., ust. 2.2.2, pkt 2 ppkt 5) (str. 6) warunku legitymowania się aktualną w okresie realizacji usługi, tj. przez cały czas trwania umowy, równorzędną decyzją administracyjną właściwą dla danego kraju na przetwarzanie odpadów poza granicami kraju, jako że z przedłożonych dokumentów nie wynika, czy decyzja wydana dla Biomassekraftwerk Delitzsch GmbH z siedzibą Carl Friedrich-Benz-Strase 42, 04509 Delizsch, Niemcy, jest obowiązująca lub na jaki okres została udzielona, a także na podstawie jej treści brak jest możliwości zweryfikowania jej aktualności; – a w konsekwencji dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Konsorcjum Bidbee w sposób niezgodny z przepisami PZP; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum Bidbee pomimo, iż Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału ​ przedmiotowym postępowaniu, określonych w: w a) § 4 pkt 8 Umowy Ramowej nr 60/011/0014/23/R/O z dnia 06.06.2023 r. (str. 5) warunku dostarczenia przez Wykonawcę dokumentów dotyczących międzynarodowego przemieszczania odpadów wynikających z przepisów prawa w terminie nie dłuższym niż 9​ 0 dni od zawarcia Umowy Ramowej, który upłynął z dniem 4 września 2023 r., a decyzja, którą przedłożył Wykonawca w niniejszym postępowaniu została wydana dopiero 23 stycznia 2024 r.; b) Zaproszeniu do składania ofert – załączniku nr 2 do Umowy Wykonawczej: Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: OPZ) dla zamówienia cząstkowego IZ Nowy Sącz – dział 2, rozdział 2.2., ust. 2.2.2, pkt 2 ppkt 5) (str. 6) warunku legitymowania się aktualną w okresie realizacji usługi, tj. przez cały czas trwania umowy, równorzędną decyzją administracyjną właściwą dla danego kraju na przetwarzanie odpadów poza granicami kraju, jako że z przedłożonych dokumentów nie wynika, czy decyzja wydana dla Biomassekraftwerk Delitzsch GmbH z siedzibą Carl Friedrich-Benz-Strase 42, 04509 Delizsch, Niemcy, została wydana dla Danpower Energie Service GmbH i jest obowiązująca lub na jaki okres została udzielona, a także na podstawie jej treści brak jest możliwości zweryfikowania jej aktualności; 3. naruszenie art. 128 ust. 4 PZP, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Konsorcjum Bidbee do złożenia wyjaśnień, czy przedłożona decyzja wydana dla Biomassekraftwerk Delitzsch GmbH z siedzibą Carl Friedrich-BenzStrase 42, 04509 Delizsch, Niemcy, jest aktualna na dzień złożenia oferty, podczas gdy z treści przedłożonej decyzji nie wynika na jaki okres została udzielona i czy nadal obowiązuje oraz czy została wydana dla Danpower Energie Service GmbH; względnie złożenie dokumentów potwierdzających wydanie decyzji dla Danpower Energie Service GmbH oraz potwierdzających okres obowiązywania decyzji dla ww. podmiotu niemieckiego; 4. art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub pkt 10 PZP w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt 1 SWZ, poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Konsorcjum Bidbee z postępowania, pomimo że Wykonawca ten ​ wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w ​ błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na w decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lub który zataił te informacje lub c​ o najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego ​ niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego; w 5. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 16 i 17 ust. 2 PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Bidbee pomimo, że wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia ​z postępowania. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenie Wykonawcy – Konsorcjum w składzie: Lidera Konsorcjum Bidbee Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach; Partner konsorcjum: PIERINGER RECYCLING POLSKA Sp. z o.o. z siedziba w Chodzieży; Partner konsorcjum: „BAL” R.B., Lubliniec; Partner konsorcjum: V.K., Zbąszynek; Partner konsorcjum: VAMMUS Sp. z o.o. z siedziba w Żorach z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty, 4) nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia sektorowego pn.: „Zagospodarowanie niebezpiecznych odpadów drewnianych o kodzie 17 02 04* )” – numer postępowania 6060/ILG 7/20027/05636/22/P). ​W ramach postępowania, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia wyłoniono czterech wykonawców, z którymi Zamawiający w dniu 6 czerwca 2023 r. podpisał Umowę Ramową nr 60/011/0014/23/R/O. Dowód: 1. Umowa Ramowa nr 60/011/0014/23/R/O z dnia 06.06.2023 r. Szacunkowa wartość zamówienia postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej, którego przedmiotem były usługi, przewyższała kwoty wskazane w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Zgodnie z § 2 Umowy Ramowej przedmiotem umowy jest świadczenie przez Wykonawcę usług polegających na zagospodarowaniu niebezpiecznych odpadów drewnianych o kodzie 17 02 04* Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe) odbieranych z terenu Zakładów Linii Kolejowych w różnych miastach w Polsce. Na zakres przedmiotu zamówienia składają się: 1) odbiór odpadów ze wskazanych przez Zamawiającego miejsc (załadunek odpadów oraz ważenie) potwierdzony kwitem wagowym oraz potwierdzony na karcie przekazania odpadów (KPO); 2) transport odpadów – potwierdzony na KPO; 3) zagospodarowanie odpadów – potwierdzone na KPO oraz potwierdzone dokumentacją. W ramach zawartej Umowy Ramowej Zamawiający zobowiązał się do udzielania Wykonawcy Zamówień Cząstkowych w miarę zaistniałych potrzeb odbioru odpadów drewnianych o kodzie 17 02 04*. Zamówienia Cząstkowe udzielane są zgodnie z przepisem art. 389 ust. 2 w zw. z​ art. 314 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, Zamawiający zaprasza Wykonawców, z którymi zawarto Umowę Ramową, do składania ofert cząstkowych, przekazując im Zaproszenie do składania ofert dla udzielenia Zamówienia Cząstkowego, w którym określa wszelkie niezbędne do sporządzenia oferty informacje dotyczące w szczególności: przedmiotu zamówienia, terminu i​ sposobu jego realizacji, kryteriów oceny ofert, wadium, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, terminu związania ofertą oraz pozostałe warunki specyfikujące dane Zamówienie Cząstkowe. Zaproszenia do składania ofert na realizację Zamówienia Cząstkowego są wysyłane Wykonawcom za pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego. II. Postępowanie wykonawcze do Umowy Ramowej W dniu 6 marca 2024 r. Zamawiający skierował do Wykonawców zaproszenie do składania ofert w postępowaniu o udzielenie Zamówienia Cząstkowego w ramach podpisanej Umowy Ramowej nr 60/011/0014/23/R/O z dnia 06.06.2023 r. na: „Zagospodarowanie niebezpiecznych odpadów drewnianych o kodzie 1702 04* Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe) odebranych z IZ Nowy Sącz (dalej: Umowa Wykonawcza).Termin składania ofert zakreślono do dnia 13 marca 2024 r. Dowód: 2. Zaproszenie do składania ofert z dnia 06.03.2024 r., nr PZ.293.434.2024.1, Zamawiający w dniu 11 kwietnia 2024 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Konsorcjum w składzie: Lider Konsorcjum: Bidbee sp. z o.o. z/s ul. Roździeńskiej 41, 40-382 Katowice; Członek konsorcjum: PIERINGER RECYCLING POLSKA sp. z o.o. z/s ul. Zwycięstwa 33, 64-800 Chodzież, Członek konsorcjum: „BAL” R.B. z/s ul. Częstochowskiej 30, 42-700 Lubliniec; Członek konsorcjum: V.K. z/s ul. Depot 8, 66-210 Zbąszynek, Członek konsorcjum: VAMMUS sp. z o.o. z/s ul. Witolda Lutosławskiego 15 /1, 44- 240 Żory. Oferta Wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza, ponieważ według Zamawiającego zdobyła najwyższą liczbę 100,00 punktów w kryterium „Całkowita cena brutto”, spełniła wymagania formalno-prawne oraz była zgodna z Zaproszeniem do składania ofert i z Umową Ramową. Jedynym kryterium była cena. Odwołujący uzyskał 99,32 punktów i zajął drugie miejsce. Dowód: 3. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 11.04.2024 r., n​ r PZ.293.434.2024.10, Odwołujący zakwestionował powyższy wybór i wskazał, co następuje. III. Dokonanie wyboru oferty Wykonawcy Konsorcjum Bidbee jako najkorzystniejszej w sposób niezgodny z Umową Ramową, Zaproszeniem do składania ofert i jego załącznikami, a co za tym idzie niezgodnie z przepisami PZP Z § 4 pkt 8 Umowy Ramowej nr 60/011/0014/23/R/O z dnia 06.06.2023 r. (str. 5) wynika warunek przedłożenia przez Wykonawcę wszystkich dokumentów dotyczących międzynarodowego przemieszczania odpadów wynikających z przepisów prawa, a​ uzyskanych w terminie nie dłuższym niż 90 dni od zawarcia Umowy Ramowej, który upłynął z dniem 4 września 2023 r. § 4 pkt 8 Umowy Ramowej nr 60/011/0014/23/R/O z dnia 06.06.2023 r.: „Rozpoczęcie realizacji usługi i transportu odpadów od Zamawiającego do zbierającego odpady w przypadku Wykonawcy posiadającego uprawnienia do zbierania odpadów w kraju i współpracującego z​ podmiotem posiadającym uprawnienia do przetwarzania odpadów poza granicami kraju możliwy jest wyłącznie w momencie, gdy podmiot ten dostarczy wszystkie dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów. Wykonawca gwarantuje, że uzyska dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów wynikające z przepisów prawa w terminie nie dłuższym niż 90 dni od zawarcia Umowy Ramowej”. Zgodnie z informacjami uzyskanymi od Zamawiającego, Konsorcjum Bidbee na etapie zawierania Umowy Ramowej złożyło decyzję Głównego Inspektora Ochrony Środowiska nr DKO440/PL001258/45/2/21/gp z dnia 30 września 2021 r. wydaną dla Pieringer Recycling Sp. z o.o. na wywóz 5 000 ton odpadów z Polski do Niemiec, która pozostaje ważna do 31 sierpnia 2024 r. Dowód: 4. Decyzja Głównego Inspektora Ochrony Środowiska nr DKO440/PL001258/45/2/21/gp z dnia 30.09.2021 r. W trakcie wcześniejszych postępowań cząstkowych Konsorcjum Bidbee legitymowało się też decyzją Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 16 marca 2023 r., DTPO-ZTP.400.205.2022.AD, wydaną dla Pieringer Recycling Sp. z o.o. na wywóz 3 000 ton odpadów z Polski do Niemiec, która wygasła z dniem 31 stycznia 2024 r. Dowód: 5. Decyzja Głównego Inspektora Ochrony Środowiska nr DTPOZTP.400.205.2022.5.AD z dnia 16.03.2023 r., W ocenie Odwołującego, były to zatem jedyne decyzje dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów przedłożone Zamawiającemu w uzgodnionym w Umowie Ramowej terminie 90 dni od dnia jej zawarcia, na podstawie której może realizować usługi w ramach postępowań organizowanych przez Zamawiającego. Ma to tym większe znaczenie, że oferent zgodnie ze wzorem Formularza ofertowego (Załącznik 3 do SWZ) musiał w punkcie 1​ 2 oświadczyć, czy będzie uzyskiwał dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów, czy już je posiada. Konsorcjum oświadczyło, że posiada dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów wynikające z przepisów prawa, a nie natomiast, że będzie je uzyskiwać w ciągu 90 dni. Dowód: 6. Załącznik nr 3 o SWZ – Formularz ofertowy nr ILG7.293.36.2022 Odwołujący podkreślił, że w oświadczeniu dot. miejsca zbierania i przetwarzania odebranych odpadów w postępowaniu (Nowy Sącz) Konsorcjum Bidbee przedłożyło decyzję Głównego Inspektora Ochrony Środowiska DTPOZTP.400.26.2023.5.AD z dnia 23 stycznia 2024 r., wydaną na wywóz 10 000 ton odpadów z Polski do Niemiec dla Bidbee Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił, że w/w notyfikacja nie została uzyskana w wymaganym przez Zamawiającego terminie 90 dni. Dowód: 7. Wypełniony załącznik nr 3 do Zaproszenia – Oświadczenie dot. miejsca zbierania i​ przetwarzania odpadów, 8. Decyzja Głównego Inspektora Ochrony Środowiska nr DTPOZTP.400.26.2023.5.AD z dnia 23.01.2024 r. Swoją argumentację Odwołujący wywiódł z dokumentacji przedstawionej w szeregu wcześniejszych postępowań, z której wynika, że Konsorcjum Bidbee nie posiadało wymaganych zezwoleń zgodnie z warunkami i terminami wskazanymi w Umowie Ramowej oraz SW Z i wskazał, że potwierdzają to m.in. wezwania Zamawiającego z dni 19.07.2023 r. oraz 01.08.2023 r. (postępowanie Wrocław), w których Zamawiający zwracał uwagę na brak aktualnych zezwoleń i utratę ważności decyzji. Ponadto przy okazji wcześniejszych postępowań w celu udzielenia Zamówień Cząstkowych dla Wrocławia i Opola, Konsorcjum Bidbee w piśmie z dnia 06.09.2023 r. oświadczyło: „niestety ale z uwagi na wydłużający się termin uzyskania notyfikacji o numerze PL001778 która jest dla nas wiodąca w realizacji zadania dotyczącego Wrocławia oraz Opola, niniejszym informujemy iż nie będziemy w stanie zrealizować zadań w tym zakresie, zarówno dla Wrocławia jak również dla Opola.”. Powyższe potwierdza, że na tamten czas Konsorcjum Bidbee również nie posiadało w/w notyfikacji. Dowód: 9. Wezwanie Zamawiającego z dnia 19.07.2023 r., PZ.293.1495.2023.4, 10. Wezwanie Zamawiającego z dnia 01.08.2023 r., PZ.293.1495.2023.6, 11. Oświadczenie Bidbee Sp. z o.o. z dnia 06.09.2023 r., Odwołujący wskazał, że warunek § 4 pkt 8 Umowy Ramowej nr 60/011/0014/23/R/O z dnia 06.06.2023 r. został określony precyzyjnie i jednoznacznie. Co więcej, Zamawiający musiał mieć konkretną intencję, wprowadzając przedmiotowy zapis najpierw do SW Z, a następnie do Umowy Ramowej. Według Odwołującego, Zamawiający chciał zapewnić, aby Wykonawcy, z​ którymi zawrze Umowę Ramową, co najmniej od dnia 4 września 2023 r. legitymowali się określoną i pewną decyzją międzynarodowego przemieszczania odpadów. Jest to tym bardziej zasadne, że inni wykonawcy ubiegający się o zawarcie umowy ramowej, a którzy nie zostali wybrani, albo nie posiadali ww. decyzji, albo byli świadomi, że nie będą w stanie uzyskać ich w terminie 90 dni. Nie można bowiem na dzień dzisiejszy twierdzić, że warunek ten nie ma jednak zastosowania, gdyż wszystkie warunki sprawdzane są na etapie udzielania Postępowań Cząstkowych. Weryfikacja wszelkich decyzji i zezwoleń w trakcie udzielania Postępowań Cząstkowych jest istotna mimo to, ponieważ na bieżąco może być sprawdzana aktualność ww. zezwoleń, które mogą wygasnąć ze względu na termin, ze względu na wykorzystanie dozwolonego tamże tonażu lub z innych jeszcze przyczyn. Tym samym Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b) PZP, poprzez błędne uznanie, że Wykonawca Konsorcjum Bidbee wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu dotyczących uzyskania uprawnień dotyczących międzynarodowego przemieszczania odpadów niebezpiecznych w terminie 90 dni od zawarcia Umowy Ramowej, a następnie zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum pomimo, iż Wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu. Pomimo tego, Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum Bibee jako najkorzystniejszej, niezgodnie z art. 239 ust. 1 PZP ​ zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 PZP. w IV. Brak możliwości zweryfikowania aktualności niemieckiej decyzji zezwalającej na przetwarzanie odpadów dla Biomassekraftwerk Delitzsch GmbH W ocenie Odwołującego, oferta Konsorcjum Bidbee winna zostać odrzucona także z tego powodu, że nie spełnia warunków zgodnie z Zaproszeniem do składania ofert. Zgodnie z​ załącznikiem nr 2 do Umowy Wykonawczej: Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: OPZ) dla zamówienia cząstkowego IZ Nowy Sącz – dział 2, rozdział 2.2., ust. 2.2.2, pkt 2 ppkt 5) (str. 6 z 14): Przez zagospodarowanie odpadów rozumie się odbiór odpadów przez Wykonawcę oraz w przypadku Wykonawcy posiadającego uprawnienia do zbierania odpadów przez obowiązującą decyzję administracyjną zezwalającą na prowadzenie przetwarzania w kraju odpadów rozumie się zezwolenie wydane dla Wykonawcy usługi, na podstawie art. 41 u. o. o., które jest aktualne w okresie realizacji usługi tj. przez cały czas trwania umowy oraz spełnia wymagania, o których mowa w art. 14 z dnia 20 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2018, poz. 1592 ze zm.). W przypadku przetwarzania odpadów poza granicami kraju decyzję administracyjną równorzędną właściwą dla danego kraju. W załączniku nr 15 do oferty, Konsorcjum Bidbee przedłożyło niemiecką decyzję z dnia 15.06.2004 r. dla Biomassekraftwerk Delitzsch GmbH z siedzibą Carl Friedrich-Benz-Strase 42, 04509 Delizsch, Niemcy, chociaż Wykonawca powołuje się, że jest to decyzja wydana dla Danpower Energie Service GmbH z siedzibą Carl-FriedrichBenz-Str. 40, 0450 Delitzsch, Niemcy. Ani z oryginalnej niemieckiej wersji decyzji, ani z jej tłumaczenia na język polski nie wynika jednak, czy przedmiotowa decyzja jest nadal obowiązująca lub na jaki okres została udzielona. Na podstawie jej treści brak jest możliwości jakkolwiek zweryfikowania jej aktualności. Pomimo tego Konsorcjum Bidbee złożyło oświadczenie w Załączniku nr 3 do Zaproszenia, że decyzja ta jest aktualna na dzień złożenia oferty, podczas gdy z treści przedłożonej decyzji nie sposób dojść do takiego wniosku. Kolejno, na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 04.04.2024 r., PZ.293.434.2024.9, Konsorcjum Bidbee przedłożyło prawidłowo podpisane oświadczenie, ale jednocześnie wykreśliło informację, że dokumenty, o których mowa w Rozdziale VI Zaproszenia do składania ofert są w posiadaniu Zamawiającego a informacje w nich zawarte są aktualne na dzień złożenia oferty. Dowód: 12. Załącznik nr 15 do oferty – decyzja dla dla Biomassekraftwerk Delitzsch GmbH, 13. Uzupełniony załącznik nr 3 do Zaproszenia – Oświadczenie dot. miejsca zbierania i​ przetwarzania odpadów. Jest to o tyle istotne, że według oświadczenia, w tej instalacji Konsorcjum Biddbee ma przetworzyć odpady w procesie odzysku R1. Wobec tego, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu także naruszenie art. 128 ust. 4 PZP, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Konsorcjum Bidbee do złożenia wyjaśnień, czy przedłożona decyzja wydana dla Biomassekraftwerk Delitzsch GmbH z siedzibą Carl Friedrich-Benz-Strase 42, 04509 Delizsch, Niemcy, jest aktualna na dzień złożenia oferty, bowiem z treści przedłożonej decyzji nie wynika na jaki okres została udzielona i czy nadal obowiązuje; względnie złożenie dokumentów potwierdzających wydanie decyzji dla Danpower Energie Service GmbH oraz potwierdzających okres obowiązywania decyzji dla ww. podmiotu niemieckiego; złożenie dokumentu potwierdzającego okres obowiązywania decyzji dla ww. podmiotu niemieckiego. KIO w wyroku z dnia 23 marca 2023 r. uznała, że „Niezgodność z warunkami zamówienia, o​ której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., zachodzi wówczas, gdy oferta wykonawcy jest niezgodna z jasno wyrażonym postanowieniem zawartym w dokumentach wskazanych w art. 7 pkt 29 p.z.p., tj. w opisie przedmiotu zamówienia, w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia, w kryteriach oceny ofert, w wymaganiach proceduralnych lub w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego” (tak: wyrok KIO z 23.03.2023 r., KIO 673/23, LEX nr 3529789). Wobec tego, oferta Konsorcjum na realizację w/w usługi w Nowym Sączu winna zostać odrzucona, a Konsorcjum finalnie wykluczone z tegoż postępowania. IV. Przesłanki wykluczenia Konsorcjum Bidbee z postępowania Zgodnie z art. 109 ust. 1 PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: • który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału ​ postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (pkt 8); • który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 10). w Powyższe, jedynie fakultatywne, przesłanki wykluczenia z postępowania wzmacnia rozdz. ​X ust. 1 pkt 1 SW Z, który stanowi, że w postępowaniu organizowanym przez Zamawiającego mogą brać udział Wykonawcy, wobec których brak jest podstaw do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 – 4 oraz 7 – 10 ustawy PZP. Jednocześnie, zgodnie z rozdz. X ust. 1​ 1 SWZ, wykonawca może zostać wykluczony przez Zamawiającego na każdym etapie postępowania. W ocenie Odwołującego, mając na względzie wszystkie podane w treści niniejszego odwołania argumenty, Konsorcjum Bidbee nie spełniło warunków udziału w postępowaniu. Wobec tego Konsorcjum Bidbee winno zostać wykluczone z niniejszego postępowania, jak i z pozostałych postępowań w ramach zawartej umowy ramowej. Powyższy wniosek uzasadniony jest brzmieniem art. 111 pkt 5 i 6 PZP, który stanowi, że wykluczenie wykonawcy następuje ​ przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą w wykluczenia, natomiast w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Tym samym sankcja zarówno z jednej, jak i drugiej podstawy powoduje, że Wykonawca winien zostać wykluczony do końca trwania wszystkich postępowań wykonawczych w ramach zawartej umowy ramowej. Odwołujący zauważył, że do oceny czynności dokonywanych przez wykonawcę ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, co wynika z art. 14 PZP, a zgodnie z w art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik zobowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), przez którą rozumie się określony sposób postępowania, mający doprowadzić do spełnienia świadczenia, pewien model czy wzorzec postępowania. Dodatkowo, w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż należytą staranność dłużnika ​ zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru w tej działalności, co skutkuje uzasadnionym zwiększeniem oczekiwania co do wiedzy, skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego taką działalność. Takim profesjonalistą jest także wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. Wzorzec należytej staranności nakłada na takiego wykonawcę miedzy innymi obowiązek upewnienia się (sprawdzenia) czy deklarowany w składanych ​ ramach postępowania przetargowego oświadczeniach/dokumentach stan faktyczny jest prawdziwy (odpowiada w rzeczywistości). Na ich podstawie bowiem Zamawiający dokonuje oceny wykonawcy, w tym oceny spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu i​ maja one wpływ na decyzje Zamawiającego (vide: wyrok z dnia 7 marca 2019 r., KIO 271/19). Odwołujący zarzucił, że Zamawiający przy przygotowywaniu tak dużego przetargu na gospodarowanie odpadami niebezpiecznymi nie przywiązał zbyt dużej uwagi do weryfikacji rzetelności Wykonawców. Swobodne podejście do przepisów środowiskowych w SW Z powoduje, że w zamówieniach cząstkowych mogą startować podmioty bez zaktualizowanych pozwoleń i oferujące realizację usługi po zaniżonych cenach. Z dużą dozą prawdopodobieństwa można zakładać, że odpady nie są wtedy prawidłowo i bezpiecznie gospodarowane i stanowią zagrożenia dla życia ​i zdrowia. Dodatkowo, zgodnie z Konwencją Bazylejską o kontroli transgranicznego przemieszczania i usuwania odpadów niebezpiecznych sporządzona w Bazylei dnia 22 marca 1989 r. (Dz.UE. L 039, 16/02/1993 P. 0003 - 0022), Polska, jak również inne kraje członkowskie, powinna minimalizować przemieszczanie odpadów niebezpiecznych. Jak czytamy w preambule: „Strony niniejszej konwencji świadome ryzyka szkód powodowanych ​ zdrowiu ludzkim i środowisku przez odpady niebezpieczne i inne odpady oraz ich transgraniczne przemieszczanie, w Przekonane, że odpady niebezpieczne i inne odpady, na ile jest to zgodne z ich zagospodarowaniem bezpiecznym dla środowiska i skutecznym, powinny być likwidowane w państwie, w który zostały wytworzone. Świadome także, iż transgraniczne przemieszczanie takich odpadów z państwa, w którym zostały wytworzone, do jakiegokolwiek innego państwa powinno być dozwolone tylko wówczas, gdy ma miejsce w warunkach niezagrażających zdrowiu ludzkiemu i środowisku oraz w warunkach zgodnych z​ postanowieniami niniejszej konwencji.” Artykuł 4 ust. 9 pkt a) Konwencji stanowi natomiast, że Strony podejmą odpowiednie środki ​ celu zapewnienia, aby transgraniczne przemieszczanie odpadów niebezpiecznych i innych odpadów było dozwolone w tylko wtedy, gdy państwo eksportujące nie dysponuje możliwościami technicznymi, niezbędnymi urządzeniami lub odpowiednimi składowiskami do usuwania danych odpadów w sposób wydajny i bezpieczny dla środowiska. Odwołujący natomiast posiada pierwszą i jedyną w Polsce stacjonarną instalację do przetwarzania odpadów o kodzie 17 02 04*. Odpady te są przetwarzane w procesie R2 – R12 na miejscu, we własnej instalacji Odwołującego w Pludrach. Ponadto, zgodnie z art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2023 r., poz. 1587) odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, ​ pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. Natomiast odpady, które nie mogą być w przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. Odpady drewna zawierającego lub zanieczyszczonego substancjami niebezpiecznymi oznaczone kodem 17 02 04* są szczególnie niebezpieczne dla zdrowia ludzi i środowiska, gdyż drewniane podkłady kolejowe były impregnowane kreozotem, czyli mieszaniną setek różnych związków, w tym dwu- i wielopierścieniowych węglowodorów aromatycznych (W WA). Prawodawstwo Unii Europejskiej uznaje kreozot za bezprogowy czynnik rakotwórczy, sklasyfikowany jako substancja rakotwórcza 1B. Zgodnie z zapisami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, tego typu odpad może być przetwarzany wyłącznie w dedykowanych instalacjach. W ocenie Odwołującego, w związku z faktem, że odpowiednia instalacja do utylizacji tego typu odpadów znajduje się Polsce, odpady drewna oznaczone kodem 17 02 04*nie powinny być wywożone za granicę. Podsumowując, Odwołujący wskazał na szereg zarzutów do czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu na zagospodarowanie niebezpiecznych odpadów drewnianych o kodzie 17 02 04* Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe) odebranych z IŻ Nowy Sącz. Wobec tego, oferta Konsorcjum Bidbee na realizację w/w usługi winna zostać odrzucona, a Konsorcjum finalnie wykluczone z tegoż postępowania. W odpowiedzi na odwołanie – piśmie z dnia 6 maja 2024 r. Zamawiający wskazał, że zawarł Umowę Ramową z czterema podmiotami, w tym z Odwołującym oraz z konsorcjum w składzie: Lidera Konsorcjum Bidbee sp. z o.o., Partner konsorcjum: PIERINGER RECYCLING POLSKA Sp. z o.o., Partner konsorcjum: „BAL” R.B. z siedzibą w Lublińcu, Partner konsorcjum: V.K., Partner konsorcjum: VAMMUS Sp. z o.o. (dalej jako: „Konsorcjum”). Przedmiotem Umowy Ramowej jest świadczenie usług polegających na zagospodarowaniu niebezpiecznych odpadów drewnianych o kodzie 17 02 04* Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe) odebranych z terenu Zakładów Linii Kolejowych Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że nie podziela przedstawionych przez Odwołującego zarzutów i​ wniósł o oddalenie odwołania w całości z uwagi na bezzasadność podniesionej przez Odwołującego argumentacji. Zamawiający wskazał, że przedmiotem Umowy Ramowej i umów wykonawczych jest zagospodarowanie odpadów drewnianych podkładów kolejowych. Zasady gospodarowania odpadami reguluje szczegółowo ustawa z dnia z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r., poz. 1587 t.j.). Wszystkie aspekty realizacji Umowy Ramowej i umów wykonawczych muszą być interpretowane w kontekście tej ustawy. Zamawiający zwrócił uwagę na następujące aspekty. Zgodnie z art. 27 ust. 2 pkt 1 ustawy o odpadach, wytwórca odpadów lub inny posiadacz odpadów może zlecić wykonanie obowiązku gospodarowania odpadami wyłącznie podmiotom, które posiadają zezwolenie na zbieranie odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów. Decyzja administracyjna na zbieranie/przetwarzanie odpadów dotyczy zatem terminu, w którym wykonywany jest odbiór odpadów od wytwórcy (w tej sprawie – od Zamawiającego) i ich zagospodarowanie. Zgodnie z 3 ust. 1 Umowy Ramowej czas realizacji umowy obejmuje okres świadczenia usługi polegającej na zagospodarowaniu odpadów. Oznacza to, że realizacja umów wykonawczych mogła odbywać się np. do końca 2023 r. (udzielanie zamówień cząstkowych w miarę zaistniałych potrzeb – zgodnie z § 8 ust. 1 Umowy Ramowej), mimo że Umowa Ramowa maksymalny okres jej realizacji ma do końca 2024. Dlatego racjonalne było wymaganie od wykonawcy decyzji/zezwoleń ważnych w okresie realizacji umów wykonawczych. Zgodnie z art. 44 ust. 1 ustawy, zezwolenie na zbieranie odpadów i zezwolenie na przetwarzanie odpadów wydaje się na czas oznaczony, nie dłuższy niż 10 lat. Oznacza to, że możliwe są sytuacje, kiedy okres obowiązywania zezwolenia podmiotu wypada w trakcie terminu obowiązywania Umowy Ramowej. Wykonawca taki może uzyskać kolejne zezwolenie, aby w trakcie trwania Umowy Ramowej, a tak naprawdę w trakcie realizacji umów wykonawczych, posiadał ważne decyzje uprawniające go do przetwarzania odpadów. Jeśli do realizacji Umowy Ramowej Zamawiający dopuściłby wyłącznie podmioty, które mają zezwolenia z datą ważności wykraczającą poza termin obowiązywania Umowy Ramowej, to mogłoby to stanowić ograniczenie konkurencyjności co do podmiotów, które legitymują się okresem obowiązywania swoich zezwoleń w terminie obowiązywania Umowy Ramowej. Nie taka była intencja Zamawiającego. Celem Zamawiającego było wyeliminowanie ograniczenia konkurencji. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zastosował 2 etapowy sposób weryfikacji uprawnień (zezwolenie na zbieranie/przetwarzanie odpadów) podmiotów realizujących zagospodarowanie odpadów drewnianych podkładów kolejowych: 1) na etapie wyboru wykonawców Umowy Ramowej, 2) na etapie wybory wykonawców umów wykonawczych spośród wykonawców Umowy Ramowej. Gdyby ustanowiono w postępowaniu wymóg, aby wykonawca Umowy Ramowej miał posiadać w dniu podpisania Umowy Ramowej wszystkie zezwolenia dotyczące gospodarki odpadami ważne na cały czas trwania Umowy Ramowej, to całkowicie bezprzedmiotowe byłoby dokonywanie ponownych weryfikacji tych uprawnień na etapie wyboru wykonawców umów wykonawczych. Zamawiający podjął natomiast decyzje o każdorazowym badaniu uprawnień wykonawców na etapie wyboru wykonawcy umowy wykonawczej co potwierdza, że od samego początku przewidywał i uwzględniał możliwość zmian zezwoleń na zbieranie/przetwarzanie odpadów. Kluczowe było, aby firmy wyłonione do umowy ramowej mogły realizować umowy wykonawcze wyłącznie na podstawie aktualnych zezwoleń, w tym uzyskiwanych w trakcie trwania Umowy Ramowej, ale przed zawarciem umowy wykonawczej, aby dotrzymane zostały wymogi art. 27 ust. 2 pkt 1 ustawy o odpadach. Zdaniem Zamawiającego tak powinna być interpretowana dokumentacja. Zamawiający podkreślił przy tym, że wszelkie potencjalne niespójności w dokumentacji nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 41 ust. 3 i 4 ustawy o odpadach organem właściwym do wydania zezwolenia na zbieranie/przetwarzanie odpadów jest: 1) marszałek województwa lub starosta – organy administracji samorządowej; 2) regionalny dyrektor ochrony środowiska – organ administracji rządowej (art. 123 ust. 1​ ustawy o ochronie środowiska). Zgodnie natomiast z art. 4 ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r. o międzynarodowym przemieszczaniu odpadów, zezwolenie na wywóz odpadów poza teren kraju wydaje Główny Inspektor Ochrony Środowiska – organ administracji rządowej. W warunkach Umowy Ramowej dotyczących zmian umowy Zamawiający przewidział § 18 ust. 1 pkt 4 wskazujący, że Zamawiający przewiduje możliwość zmiany postanowień Umowy Ramowej/Umów Wykonawczych w przypadkach określonych w Ustawie, a także na podstawie art. 455 ust. 1​ pkt 1 Ustawy oraz w następujących sytuacjach w przypadku dokonania określonych czynności lub ich zaniechania przez organy administracji publicznej (w tym organy administracji rządowej, samorządowej) jak również organów i podmiotów, których działalność wymaga wydania jakiejkolwiek decyzji o charakterze administracyjnym w trakcie wykonywania przedmiotu Umowy, w szczególności: a) opóźnienie w wydaniu przez ww. organy decyzji, postanowień lub innych dokumentów do wydania, których są zobowiązane na mocy przepisów prawa lub regulaminów; b) odmowa wydania przez ww. organy decyzji, postanowień lub innych dokumentów, z​ przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę o ile ich powstanie nie jest lub nie było ​ jakikolwiek sposób zależne od Wykonawcy — w takim przypadku możliwa jest w ​ szczególności zmiana terminu realizacji Umowy, odpowiednio do okresu trwania przeszkody/okoliczności, o której w mowa powyżej, a która uniemożliwia realizację przedmiotu Umowy zgodnie z jej treścią i w sposób należyty oraz zmiana sposobu realizacji Umowy. Takie postanowienie sugeruje, że założeniem Zamawiającego było akceptowanie zmian i​ uzyskiwania nowych zezwoleń w trakcie trwania Umowy Ramowej, wydawanych przez np. GIOŚ (zezwolenie na wywóz odpadów) jak również organy administracji samorządowej (zezwolenia na zbieranie i przetwarzanie odpadów). Odnosząc się do zarzutów 1. a) i 2. a) dotyczących rzekomego upływu terminu ważności decyzji Zamawiający wskazał, że decyzje GIOŚ zgodnie z prawem wydawane są zasadniczo na okres roku. Czas trwania umowy ramowej wynosi ponad rok, tj. rok i 90 dni, o czym mowa w § 4 ust. 8 Umowy Ramowej. Oznacza to, że w czasie trwania Umowy Ramowej wykonawca musiał uzyskiwać nowe decyzje GIOŚ ważne do końca trwania Umowy Ramowej. Fakt posiadania ważnej decyzji GIOŚ weryfikowany był zawsze w procedurze wyboru wykonawcy umowy wykonawczej. Oznacza to, iż wykonawcy, którzy przedstawiają taką zgodę, powinni dokonywać jej aktualizacji, gdyż zgoda zasadniczo udzielona na rok nie byłaby wystarczająca dla wykonania Umowy Ramowej (zawartej na okres dłuższy niż rok). Zapisy Umowy Ramowej dotyczą sytuacji, gdy wykonawca nie dysponuje w dniu podpisania Umowy Ramowej żadną decyzją GIOŚ dotyczącą międzynarodowego przemieszczania odpadów i musi ją uzyskać w terminie 90 dni od podpisania Umowy Ramowej, aby móc wykonywać umowy wykonawcze. W przedmiotowej sprawie Wykonawca w dniu podpisania Umowy Ramowej dysponował takimi decyzjami i mógł na ich podstawie realizować umowy wykonawcze. Decyzje te z mocy prawa miały, krótszy okres obowiązywania niż czas trwania Umowy Ramowej, co jednoznacznie potwierdza prawo uzyskiwania nowych decyzji GIOŚ ​ czasie trwania Umowy Ramowej. w Zamawiający wskazał, że Odwołujący z jednej strony próbował wykazać, że Zamawiający nie postępuje zgodnie z przepisami, z drugiej strony oczekuje od Zamawiającego, aby uwzględniał w postępowaniach tylko takich wykonawców, którzy dysponują stosowną decyzją dotyczącą międzynarodowego przemieszczana odpadów ważną przez cały okres trwania Umowy Ramowej (ponad 1 rok) kiedy taka decyzja zgodnie z przepisami prawa wydawana jest na okres roku (podstawowy okres wynikający z przepisów). Zamawiający wskazał, że stwierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym: „Według Odwołującego, Zamawiający chciał zapewnić, aby Wykonawcy, z którymi zawrze Umowę Ramową, co najmniej od dnia 4 września 2023 r. legitymowali się określoną i pewną decyzją międzynarodowego przemieszczania odpadów” jest nietrafione w kontekście przedmiotu Umowy i zapisów całej dokumentacji przetargowej (np. zapisów warunków umowy w zakresie zmian umowy) i treści przepisów prawa dotyczących międzynarodowego przemieszczania odpadów. Kluczową intencją Zamawiającego było by w trakcie realizacji umowy wykonawczej, czyli faktycznego odbioru odpadów od Zamawiającego i przekazania do zagospodarowania odpadów, wykonawca świadczący umowę posiadał stosowne decyzje dotyczące między narodowego przemieszczania odpadów. Taki był cel ustanowionych warunków udziału ​ Postępowaniu. Międzynarodowe przemieszczanie odpadów musi się odbywać na podstawie decyzji uzyskanej przed w podpisaniem Umowy Ramowej lub po podpisaniu Umowy Ramowej ale przed upływem terminu 90 dni, na które zwraca uwagę Odwołujący lub po upływie terminu 90 dni ale przed terminem składania ofert w postępowaniu wykonawczym (uwzględnia to aspekty prawne wskazujące, ze podstawowym okresem na jaki wydawane są decyzje dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów tj. 1 rok). Wydawanie zgód przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska regulują przepisy ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r. o międzynarodowym przemieszczaniu odpadów oraz Rozporządzenie (We) Nr 1013/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 14 czerwca 2006 r. w sprawie przemieszczania odpadów. Zgodnie z art. 9 ust. 4 Rozporządzenia (We) Nr 1013/2006: „Pisemna zgoda na planowane przemieszczanie traci ważność po upływie roku kalendarzowego od jej wydania lub w terminie późniejszym wskazanym w dokumencie zgłoszenia. Powyższy przepis nie obowiązuje w przypadku gdy zainteresowane organy wyznaczyły krótszy okres ważności.”. Umowa Ramowa została zawarta na okres dłuższy niż jeden rok kalendarzowy. Oznacza to, że logicznym jest, iż wykonawcy, którzy przedstawiają taką zgodę, powinni dokonywać jej aktualizacji, gdyż zgoda zasadniczo udzielona na rok nie byłaby wystarczająca dla wykonania Umowy Ramowej (zawartej na okres dłuższy niż rok). Przywołane przepisy prawa potwierdzają, że w trakcie trwania Umowy Ramowej Konsorcjum może uzyskiwać kolejne zgody GIOŚ. Wprowadzenie zapisu dotyczącego „90 dni” (§ 4 ust. 8 Umowy Ramowej) miało na celu zagwarantowanie zawarcia Umowy Ramowej z wykonawcą, który co najmniej dla jednego miejsca przetwarzania odpadów wykazanego w załączniku nr 2 do Formularza ofertowego do Umowy Ramowej w terminie do 90 dni posiadał będzie decyzję dotyczącą międzynarodowego przemieszczania odpadów, aby mógł startować w zamówieniach wykonawczych. Nie oznacza to, że wymaganie to stosowane musi być do wszystkich lokalizacji wykazanych w załączniku nr 2 do formularza ofertowego (wymaganie takie nie wynika z dokumentacji Postępowania). Nie oznacza to także, że wymaganie to obliguje, aby wykonawca posiadał decyzję dotyczącą międzynarodowego przemieszczania odpadów na cały okres trwania umowy ramowej już ​ chwili zawarcia Umowy Ramowej. w Zamówienie w ramach Umowy Ramowej dotyczy odbioru odpadów z 22 jednostek organizacyjnych Zamawiającego. Udzielanie zamówień wykonawczych nie było zaplanowane w jednym terminie. Umowa Ramowa była tak skonstruowana, że wykonawca ma dobrowolność, czy chce złożyć ofertę w postępowaniu wykonawczym. Jednakże intencją Zamawiającego było, aby Umowę Ramową zawrzeć z takimi podmiotami, które jak najszybciej po jej zawarciu będą mogły konkurować w postępowaniach wykonawczych na odbiór odpadów z wybranych lokalizacji Zamawiającego (jednostek organizacyjnych). Jednocześnie Zamawiający przewidział możliwość w trakcie trwania Umowy Ramowej uzyskiwania dodatkowych decyzji dotyczących międzynarodowego przemieszczania odpadów i​ konkurowania w postępowaniach na odbiór odpadów z innych jednostek organizacyjnych. Słusznie zatem w formularzu ofertowym wykonawca wskazał, że posiada dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów dla co najmniej jednej lokalizacji objętej Umową Ramową – tym samym stał się uprawnionym do udziału w Umowie Ramowej. XXIV. W pkt 12 formularza ofertowego wykonawca miał uzupełnić następujące oświadczenie: „OŚW IADCZAM (MY), że posiadamy dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów wynikające z przepisów prawa*/uzyskamy dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów wynikające z przepisów prawa w terminie 9​ 0 dni po zawarciu umowy ramowej* /*(wybrać właściwe) (dot. Wykonawcy posiadającego uprawnienia do zbierania odpadów w kraju współpracującego z podmiotem posiadającym uprawnienia do przetwarzania odpadów poza granicami kraju)” Zamawiający w treści oświadczenia nie wskazał, że oświadczenie to ma dotyczyć wszystkich lokalizacji, w których prowadzone będzie przetwarzanie odpadów poza granicami Polski. Zamawiający w treści oświadczenia nie wskazał także, że oświadczenie to ma dotyczyć dokumentów dotyczących międzynarodowego przemieszczania odpadów o dacie ważności równej lub przekraczającej termin realizacji umowy wykonawczej. Kierując się wymaganiami wynikającymi z przepisów prawa, które nakładają na Zamawiającego obowiązek opisywania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i precyzyjny, Zamawiający z pewnością zawarłby takie wymagania i doprecyzowałby dokumentację, gdyby miał intencję ich ustanowienia. Gdyby natomiast uznać, że zapis nie jest wystarczająco precyzyjny, t​ o wątpliwości należałoby interpretować na korzyść wykonawców (w tym Konsorcjum). W dniu składania ofert do Umowy Ramowej Konsorcjum posiadało dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów (w treści oświadczenia Zamawiający nie zawarł jednoznacznego stwierdzenia, że dotyczy ono wszystkich dokumentów) dotyczących co najmniej 1 instalacji poza granicami RP dlatego oświadczył, że posiada dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów. Jeśli wykonawca zaznaczyłby „uzyskamy dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów…” w sytuacji posiadania takich dokumentów dla co najmniej 1 instalacji poza granicami RP musiałby oświadczyć nieprawdę. Wówczas Zamawiający musiałby nie uwzględniać dokumentów, którymi już wykonawca dysponuje co byłoby pozbawione jakiejkolwiek logiki. Dodatkowo Zamawiający odebrałby Wykonawcy prawo korzystania z prawomocnych decyzji wydanych przed zawarciem Umowy Ramowej. Prawo takie mają wyłącznie organy, o których mowa ​ art. 3 ustawy z dnia 20 lipca 1991 r. o Inspekcji Ochrony Środowiska tj. Główny Inspektor Ochrony Środowiska i w wojewódzcy inspektorzy ochrony środowiska. W świetle całej dokumentacji postępowania nie było konieczności uzyskania wszystkich pozwoleń w terminie nie dłuższym niż 90 dni dla każdej z lokalizacji wymienionych w ofercie do Umowy Ramowej. Zapis odnoszący się do 90 dniowego terminu nie jest obwarowany przepisami prawa, jest zapisem umownym. Dotyczy on wyłącznie Wykonawcy posiadającego uprawnienia do zbierania odpadów w kraju i współpracującego z podmiotem posiadającym uprawnienia do przetwarzania odpadów poza granicami kraju. Wymóg posiadania wszystkich (kompletu dokumentów dla danej trasy realizacji usługi) wymaganych dokumentów na etapie zawierania Umowy Ramowej lub w terminie do 90 dni od jej zawarcia nie dotyczył jednak wszystkich wskazanych w ofercie lokalizacji. Zamawiający dopuszczał zawarcie Umowy Ramowej z wykonawcą, który nie posiadał na moment jej zawarcia kompletu dokumentacji dla żadnej ze wskazanych lokalizacji. Założeniem jednak jest, że rozpoczęcie realizacji usługi i transportu odpadów od Zamawiającego do zbierającego odpady w kraju (w oparciu o zezwolenie na zbieranie odpadów) możliwe jest wyłącznie ​ w momencie, gdy podmiot ten dostarczy wszystkie dokumenty (komplet) dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów (w tym decyzję GIOŚ) dla lokalizacji wskazanej przez Wykonawcę w ofercie do umowy wykonawczej. Intencją Zamawiającego jest bowiem posiadanie przez Wykonawcę wszystkich zezwoleń dla wskazanej przez Wykonawcę lokalizacji na etapie składania ofert w ramach zamówień wykonawczych, kiedy to Zamawiający każdorazowo dokonuje takiej weryfikacji na etapie badania ofert wykonawczych. Wykonawca w Umowie Ramowej gwarantuje, że uzyska wszystkie dokumenty (tj. komplet dokumentów) dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów wynikające z​ przepisów prawa w terminie nie dłuższym niż 90 dni od zawarcia tej Umowy Ramowej. Nigdzie w SW Z nie jest jednak napisane, że pozwolenia te mają być przekazane w tym terminie dla wszystkich lokalizacji wskazanych w ofercie do Umowy Ramowej. Zapis ten zakładał, że Wykonawca dostarczy w terminie do 90 dni od zawarcia Umowy Ramowej komplet wymaganych dokumentów dla co najmniej jednej lokalizacji, w tym co najmniej jedno zezwolenie GIOŚ, które daje uprawnienie do wywozu odpadów poza granice kraju i tym samym możliwość przystąpienia do przetargu na umowę wykonawczą. W przeciwnym wypadku Umowa Ramowa mogłaby być zawierana z wykonawcami, którzy nie mają wymaganych wszystkich pozwoleń dla żadnej lokalizacji i nie byliby niczym zobligowani do pozyskania tych zezwoleń, tym samym umowa z takimi Wykonawcami byłaby martwa. Wskazanie w § 4 ust 8 Umowy Ramowej terminu 90-dniowego było elementem dyscyplinującym Wykonawców do uzyskania kompletu niezbędnych zezwoleń (Zamawiający oczekiwał, aby wykonawca, który na etapie składania ofert do Umowy Ramowej nie miał żadnej lokalizacji z wszystkimi wymaganymi dokumentami, jak najszybciej pozyskał brakujące niezbędne dokumenty i mógł składać oferty w postępowaniach wykonawczych – warunek konieczny składania oferty wykonawczej). Zamawiający mając świadomość specyfiki pozyskiwania zezwoleń (zezwolenia wydawane zasadniczo na 1 rok), nie mógł oczekiwać, aby na etapie składania ofert do Umowy Ramowej, czy też w okresie do 90 dni po zawarciu umowy ramowej, Wykonawca musiał okazywać się wszystkimi zgodami na wszystkie wskazywane przez siebie w ofercie ramowej lokalizacje na cały okres trwania umowy ramowej. Założeniem Zamawiającego w postępowaniu było akceptowanie zmian i uzyskiwanie nowych zezwoleń w trakcie trwania Umowy Ramowej, wydawanych przez np. GIOŚ (zezwolenie na wywóz odpadów) jak również organy administracji samorządowej (zezwolenia na zbieranie i​ przetwarzanie odpadów), również w sytuacjach, gdy zgody takie bez winy Wykonawcy wydawane są przez urząd z opóźnieniem. Potwierdzeniem tego są przywołane powyżej zapisy Umowy Ramowej w §18 ust. 1 pkt 4 wskazujące na możliwość zmian w umowie w przypadku dokonania określonych czynności lub ich zaniechania przez organy administracji publicznej (​ w tym organy administracji rządowej, samorządowej) jak również organów i podmiotów, których działalność wymaga wydania jakiejkolwiek decyzji o charakterze administracyjnym ​ trakcie wykonywania przedmiotu Umowy. w Konsorcjum w ofercie złożonej w styczniu 2023 r., przedstawiło pełną aktualną dokumentację dla trzech lokalizacji oraz wskazało czwartą lokalizację, dla której zamierzano ją pozyskać, na co wskazuje dokument zgłoszenia transgranicznego przesyłania/przemieszczania odpadów, z​ którym Wykonawca wystąpił do GIOŚ 23.01.2023 r. Zatem na moment zawarcia Umowy Ramowej w dniu 06.06.2023 r. posiadał on pełną dokumentację dla trzech lokalizacji oraz oczekujący wniosek/zgłoszenie dla czwartej lokalizacji. Konsorcjum wnioskowało o zgodę na 1 rok, w terminie 28.06.2023 r. – 27.06.2024 r. Jednak decyzję GIOŚ wydało dopiero 23.01.2024 r., czyli rok po złożeniu zgłoszenia/wniosku. Uzyskana decyzja została wydana jedynie na 5 miesięcy, w terminie do 27.06.2024 r., czyli na nie pełen wnioskowany przez Wykonawcę okres. Do czasu uzyskania ww. zgody Wykonawca nie wskazywał tej lokalizacji w postępowaniach dla umów wykonawczych. Posługiwał się jedynie tymi, dla których miał wydane zezwolenie. Dopiero po uzyskaniu zgody w dniu 23.01.2024 r. Wykonawca zgłosił czwartą lokalizację ​ ofertach składanych w postępowaniach wykonawczych dla Zakładów Linii Kolejowych w ​ Nowym Sączu i w Wałbrzychu. w Wprowadzone w postępowaniu zasady związane z uzyskiwaniem zgód odzwierciedlają więc specyfikę ich pozyskiwania i mają na celu zapewnić Wykonawcom realną możliwość składania ofert na utylizację - zagospodarowanie odpadów w postaci zużytych drewnianych podkładów kolejowych w trakcie trwania umowy ramowej, przy zachowaniu obowiązujących w tym zakresie przepisów. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający wskazał, że nieprawdziwe jest podstawowe twierdzenie Odwołującego, jakoby Konsorcjum nie posiadało aktualnej decyzji na zbieranie odpadów. Należy podkreślić, że kluczową decyzją dotyczącą uprawnień do zagospodarowania odpadów dla Konsorcjum, niezbędną do realizacji usługi, są zezwolenia na zbieranie odpadów, ponieważ Konsorcjum najpierw gromadzi odpady na terenie Polski w oparciu o​ zezwolenie na zbieranie odpadów, a następnie wywozi je za granicę celem przekazania do procesu przetwarzania. Konsorcjum przekazało stosowne decyzje dla podmiotów V.K. i B.R. już na etapie składania oferty w postępowaniu na zawarcie Umowy Ramowej. Decyzje te mają termin obowiązywania uprawnień dłuższy niż okres trwania Umowy Ramowej, tj.: a) decyzja Marszałka Województwa z dnia 10.02.2015 r. DW.II.7243.11.2015 zmieniona decyzją 16.02.2017 r. znak: DŚ.III.7243.1.2017 wydana dla V.K. - decyzja obowiązuje do 9.02.2025 r. (w załączeniu), b) decyzja Starosty Lublinieckiego z dnia 8.03. 2018 znak W OŚ.6233.3.2018 wydana dla „Bal” R.B. - decyzja ważna do 28.02.2028 r. (w załączeniu). Wyżej wymienione decyzje są ujawnione w systemie w rejestrze Bazy danych o produktach i​ opakowaniach oraz gospodarce odpadami (BDO). Oznacza to, że aktualność tych decyzji została zatwierdzona przez właściwych marszałków województw, którzy zgodnie ustawą o​ odpadach weryfikują i zatwierdzają wpisy zawarte w systemie BDO. Dodatkowo aktualność zezwoleń na zbieranie odpadów jest analizowana przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, który wydając zgody na przemieszczenie odpadów poza granice kraju ustala trasę wywozu odpadów począwszy od miejsca zbierania odpadów. Zamawiający wskazał, że nieprawdziwe jest także twierdzenie, jakoby Konsorcjum nie przedłożyło dokumentów dotyczących międzynarodowego przemieszczania odpadów. Zamawiający dysponuje decyzją Głównego Inspektora Ochrony Środowiska DKO-440/PL001258/45/2/21/gp do umowy notyfikacyjnej PL001258 aktualną do dnia 31.08.2024 r. Decyzja ta została złożona wraz z ofertą w postępowaniu na zawarcie Umowy Ramowej. Już wtedy Konsorcjum złożyło wymagane dokumenty. Konsorcjum przedstawiło zgody na wywóz odpadów poza granice kraju świadczące o​ posiadaniu uprawnień w postaci: 1) decyzji Głównego Inspektora Ochrony Środowiska nr DKO-TPO.400.11.2022.2.GP z​ 04.04.2022 r. do umowy notyfikacyjnej nr PL001583 (w załączeniu) – ważna do 28.02.2023 r., 2) decyzji Głównego Inspektora Ochrony Środowiska nr DKO-440/PL001258/45/2/21/gp z dnia 30.09.2021 r. do umowy notyfikacyjnej PL001258 (w załączeniu) ważna do 31.08.2024 r., 3) decyzji Głównego Inspektora Ochrony Środowiska nr DTO-ZTP.400.205.2022.2.AD z dnia 16.03.2023 r. do umowy notyfikacyjnej PL001457 (w załączeniu) ważna do 31.01.2024 r., Decyzję Głównego Inspektora Ochrony Środowiska do umowy notyfikacyjnej PL001778 z dnia 23.01.2023 r. znak: DTPO-ZTP.400.26.2023.5.AD Konsorcjum uzyskało w dniu 23.01.2024 r. (w załączeniu) i przedłożyło ją Zamawiającemu w postępowaniach wykonawczych na Zamówienia Cząstkowe: pn. „Umowa wykonawcza, w ramach umowy ramowej 60/011/0014/23/R/O z 6 czerwca 2023 r., na zagospodarowanie niebezpiecznych odpadów drewnianych o kodzie 17 02 04* Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe) odebranych z IZ Wałbrzych.” (termin składania ofert upłynął w dniu 28.02.2024r.) oraz „Umowa wykonawcza, w ramach umowy ramowej 60/011/0014/23/R/O z 6 czerwca 2023 r., na zagospodarowanie niebezpiecznych odpadów drewnianych o kodzie 17 02 04* Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe) odebranych z IZ Nowy Sącz.”, (​ tj. w niniejszym Postępowaniu). Przedstawiona decyzja jest z ważna do 27.06.2024 r. Zamawiający wskazał przy tym, że w Umowie Ramowej nie zawarto zapisu, który mówi, że uzyskane dokumenty dotyczycące międzynarodowego przemieszczania odpadów (tj. umowy notyfikacyjne oraz decyzje GIOŚ), mają obowiązywać przez cały czas trwania Umowy Ramowej. Z treści § 8 ust. 14 Umowy Ramowej wyraźnie wynika, że „Wykonawca oraz podmioty, którymi Wykonawca będzie się posługiwał przy wykonaniu przedmiotu Zamówienia Cząstkowego będą posiadać wymagane w SW Z i OPZ uprawnienia, niezbędne zezwolenia, pozwolenia i koncesje konieczne do realizacji przedmiotu Umowy Wykonawczej. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zażądania okazania ww. dokumentów na etapie realizacji Zamówienia Cząstkowego.”. Zamawiający w Zaproszeniach do składania ofert wskazał, że decyzje mają być ważne przez cały czas trwania umowy wykonawczej, a następnie weryfikuje posiadane uprawnienia na etapie badania podmiotowego związanego z udzieleniem Zamówienia Cząstkowego. Zamawiający dokonał takiej weryfikacji w niniejszym Postępowaniu i doszedł do wniosku, że Konsorcjum posiada wymagane dokumenty. Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią rozdziału 3 ust. 1 OPZ, stanowiącego załącznik nr 2 do Umowy Ramowej: “Wykonawca powinien przedsięwziąć wszelkie konieczne kroki zapewniające w całym czasie trwania Umowy Wykonawczej posiadanie obowiązujących uprawnień w zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 17 02 04*.” Uzyskanie nowych dokumentów dot. posiadania uprawnień jest obowiązkiem Wykonawcy. Należy mieć również na uwadze, że dokumenty w zakresie uprawnień wydawane są na określony czas, a zadaniem wykonawcy jest posiadanie aktualnych i obowiązujących umów do świadczenia usług zagospodarowania odpadów tak, aby realizacja zamówienia publicznego była możliwa. W świetle powyższego do dnia dzisiejszego przez cały czas trwania Umowy Ramowej Konsorcjum posiadało i nadal posiada zgodę (w postaci decyzji Głównego Inspektora Ochrony Środowiska) na przemieszczanie odpadów poza granicę kraju. Zgody na wywóz odpadów wydawane przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska są kluczowymi dokumentami potwierdzającym zdolność Wykonawcy do wywozu odpadów poza granice Polski, a tym samym zdolność do realizacji Umowy Ramowej. Zatem Konsorcjum mogło rozpocząć realizację odbioru odpadów i przystępować do zawarcia umów wykonawczych już w dniu następującym po dniu zawarcia Umowy Ramowej. Posiadało bowiem wymagane uprawnienia. Zdaniem Zamawiającego posiada je w dalszym ciągu, co umożliwia realizację niniejszego Zamówienia Cząstkowego. Konsorcjum zgodnie z ofertą realizuje usługę zagospodarowanie odpadów poprzez najpierw zebranie odpadów na terenie Polski, a następnie wywiezienie tych odpadów za granicę do podmiotu prowadzącego przetwarzanie odpadów, w lokalizacjach poza granicami Polski. Zgodnie z Załącznikiem nr 7a do Umowy Ramowej Konsorcjum wskazało miejsca przetwarzania odpadów odebranych od Zamawiającego, dla których Konsorcjum wraz z ofertą do Umowy Ramowej przekazało kopie decyzji wydanych przez zagraniczne organy administracyjne dotyczące przetwarzania odpadów w procesach ostatecznych: 1) EGGER Holzwerkstoffe Wismar GmbH & Co. KG, Am Hanfeld 1, 23970 Wismar, Niemcy – proces R1 zastosowanie odpadów jako paliwo; 2) Pfleiderer Baruth GmbH, Birkenpfuhlheide 3, 15837 Baruth/Mark, Niemcy - proces R1 zastosowanie odpadów jako paliwo; 3) Danpower Energie Services GmbH, Carl-Fredrich-Benz-Strable 40, 04509 Delitzsch, Niemcy - proces R1 zastosowanie odpadów jako paliwo. [HRG Heisterner Holz Recycling GmbH – dotyczy jednej i tej samej decyzji GIOŚ wydanej dla tych dwóch podmiotów jednocześnie. W przedmiotowym postępowaniu wykonawczym Konsorcjum przedłożyło Oświadczenie dot. miejsca zbierania i przetwarzania odebranych odpadów (Załącznik nr 3 do Zaproszenia) zgodnie z którym: a) miejscem zbierania odpadów odebranych od Zamawiającego w celu przetworzenia będzie: „Bal” R.B. ul. Częstochowska 30, 42-700 Lubliniec, MPD ul. Niegolewskich 5 42-700 Lubliniec, zgodnie z zezwoleniem na zbieranie odpadów wydanym decyzją nr: W OŚ.6233.3.2018 z dnia 8 marca 2018 r dla „Bal” R.B. ul. Częstochowska 30, 42-700 Lubliniec, b) miejscem przetworzenia odpadów odebranych od Zamawiającego będzie: HRG Heisterner HoltznRecykling GmbH, An der Hermine 16, D-06-792 Sandersdorf Brehna -proces R12 Danpower Energie Service GmbH, Carl-Friedrich-BenzStrase 42, D-04609 Delitzsch – proces R1. Dodatkowym potwierdzeniem posiadanych przez wskazane instalacje właściwych uprawnień w zakresie gospodarki odpadami są wydawane zgody na wywóz odpadów przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, które uwzględniają w treści podmioty przetwarzające odpady oraz kody przetwarzanych odpadów oraz procesy przetwarzania. Zgoda na wywóz odpadów nie może zostać wydana w przypadku braku uprawnień instalacji do gospodarowania odpadami. Wymogi Zamawiającego dotyczące procesów ostatecznych zostały wskazane ​ rozdz. 2.2.2. ust. 2 pkt.2 OPZ, zgodnie z którym: „2) ostateczny proces odzysku oznacza proces R1–R11, zgodnie z w załącznikiem nr 1 do u.o.o., a także proces przygotowania do ponownego użycia. Ostateczny proces unieszkodliwiania oznacza proces D1–D12, zgodnie z​ załącznikiem nr 2 do u.o.o. i załącznikiem I i II do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i​ Rady 2008/98/WE z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylająca niektóre dyrektywy”. Odnosząc się do terminu ważności decyzji (tj. zarzuty 1. b) i 2. b) Zamawiający wskazał, że ​ ramach wymagania ustanowionego w Zaproszeniu do składania ofert – załącznik nr 2 do Umowy Wykonawczej: Opis w Przedmiotu Zamówienia dla zamówienia cząstkowego IZ Nowy Sącz – dział 2, rozdział 2.2., ust. 2.2.2, pkt 2 ppkt 5) (str. 6), wymagał legitymowania się aktualną w okresie realizacji usługi, tj. przez cały czas trwania umowy, równorzędną decyzją administracyjną właściwą dla danego kraju na przetwarzanie odpadów poza granicami kraju. Zdaniem Odwołującego „Ani z oryginalnej niemieckiej wersji decyzji, ani z jej tłumaczenia na język polski nie wynika jednak, czy przedmiotowa decyzja jest nadal obowiązująca lub na jaki okres została udzielona. Na podstawie jej treści brak jest możliwości jakkolwiek zweryfikowania jej aktualności”. Postępowanie o udzielenie zamówienia realizowane jest w ramach prawnych aktów delegowanych Polski i innych państw UE (w których planowane jest przetwarzanie odpadów). Zasadą legislacyjną jest, że w decyzji organ wydający decyzję określa termin ważności decyzji administracyjnej, jeśli taki obowiązek wynika z konkretnej normy prawa właściwej dla danego kraju. Jeśli w dołączonej decyzji nie określono terminu na jaki została ona wydana, to oznacza to, że przepisy prawa kraju wydania decyzji nie wymagają wskazywania terminu ważności. Trudno zatem oczekiwać od Zamawiającego, aby żądał od wykonawcy dostarczenia decyzji, w której określony jest termin jej ważności w sytuacji, gdy przepisy prawa kraju wydającego taką decyzję nie ustanawiają wymagania terminowości decyzji. Brak terminu ważności decyzji oznacza, że jest ona ważna bezterminowo. Zamawiający zwrócił uwagę na inne dostarczone przez Konsorcjum dokumenty, takie jak przykładowo Decyzja GIOŚ z dnia 23 stycznia 2024 r. DTPO-ZTP.400.26.2023.5.AD. ​ uzasadnieniu tej decyzji wskazano: W „Natomiast instalacja odzysku przejściowego określonego jako R12-HRG Heisterner Holtz Recycling GmbH, z siedzibą pod adresem: An der Hermine 16, 06792 Senderdorf, Niemcy posiada decyzję z dnia 15 stycznia 2002 r. wydaną przez Sachsen-Anhalt Landesverwaltungsamt, a instalacja odzysku końcowego określanego jako R1- Danpower Energie Service GmbH, Carl-Friedrich-Benz-Str. 40, 04509 Delitzch, Niemcy działa na podstawie postanowienia z dnia 15 czerwca 2004 r.” Powyższe oznacza, że GIOŚ nie miał zastrzeżeń co do braku daty ważności tej decyzji. Niezrozumiałym byłoby, gdyby Zamawiający miał takie zastrzeżenia i podważał ustalenia organu właściwego w zakresie międzynarodowego przemieszczania odpadów. Zamawiający wskazał, że względy przedstawione poniżej, dotyczące terminu ważności decyzji, prowadzą do wniosku o bezzasadności zarzutu naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień, czy decyzja wydana dla Biomassekraftwerk Delitzsch GmbH z siedzibą Carl Friedrich-Benz-Strase 42, 04509 Delizsch, Niemcy, jest aktualna na dzień złożenia oferty. Dla uznania skuteczności takiego zarzutu konieczne byłoby stwierdzenie, że Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do terminu, na jaki przedłożona decyzja została wydana. Jak wskazano powyżej, Zamawiający takich wątpliwości nie powziął. Zamawiający wie bowiem, że przedłożona decyzja, z uwagi na jej nieograniczenie terminowe, została wydana bezterminowo. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 16 i 17 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że z treści odwołania wynika, że zarzut ten ma charakter wynikowy. ​Z niespełniania warunków udziału w Postępowaniu przez Konsorcjum miałoby jednocześnie wynikać, że Konsorcjum powinno zostać wykluczone z Postępowania. W tym zakresie należy podnieść, że po pierwsze – Odwołujący nie wykazał, jakoby Konsorcjum nie spełniało warunków udziału w Postępowaniu. Już wyłącznie z tego względu nie jest możliwe uwzględnienie zarzutu. Po drugie, Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania spełniania przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Odwołujący ograniczył się jedynie do wskazania, że do wykonawcy biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy stosować podwyższony miernik staranności. Nie wyjaśnił natomiast nawet w czym upatruje spełnienie wszystkich przesłanek opisanych w przywołanych przepisach. Zarzuty nie są zatem zasadne. Natomiast odnosząc się do pozostałych twierdzeń zawartych w odwołaniu Zamawiający wskazał na poniższe okoliczności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu swobodne podejście do przepisów środowiskowych, a​ także przywołał brzmienie Konwencji Bazylejskiej oraz wskazał na hierarchię postępowania z odpadami. Zamawiający stwierdził, że postępowanie zostało przygotowane w myśl zasad, aby Polska, jak również inne kraje członkowskie, minimalizowała przemieszczanie odpadów niebezpiecznych, a także aby odpady były likwidowane w państwie, w który zostały wytworzone. Przedmiotowe zamówienie zostało właśnie przygotowane w myśl tej zasady. Zamawiający nie przewidział udzielenia zamówienia wyłącznie na zagospodarowanie odpadów poza granicami RP. Zamawiający przewidział zarówno możliwość realizacji usługi w Polsce jak i za granicą Polski, w myśl zasad określonych przepisami prawa. Kluczowe dla Zamawiającego było oddanie odpadów do zagospodarowania zgodnie z przepisami prawa polskiego i UE. Wszystkie przewidziane w umowie sposoby zagospodarowania są legalne w myśl prawa. Podejście takie jednocześnie jest zagwarantowaniem szerokiej konkurencji w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia. Za zgodność wywożenia odpadów poza granice Rzeczpospolitej Polskiej odpowiada Główny Inspektor Ochrony środowiska jako organ wydający lub nie decyzje uprawniające do międzynarodowego przemieszczania odpadów. Organ ten zna sytuację na rynku polskim z​ dostępnością i wydajnością krajowych instalacji do zagospodarowania odpadów, zna sytuacje międzynarodową w tym obszarze w tym unijne ustalenia dotyczące Konwencji Bazylejskiej. Dodatkowo zgodnie z ustawą z dnia 29 czerwca 2007 r. o międzynarodowym przemieszczaniu odpadów, organem odpowiedzialnym za wykonanie rozporządzenia nr 1013/2006, w rozumieniu art. 53 tego rozporządzenia, jest Główny Inspektor Ochrony Środowiska, który jest w szczególności organem właściwym w sprawach: 1) przywozu odpadów na teren kraju; 2) wywozu odpadów poza teren kraju; 3) tranzytu odpadów przez teren kraju. Zatem jeśli, Główny Inspektor Ochrony Środowiska (GIOŚ) wydał zgodę na przemieszczenie odpadów dla danego podmiotu (i instalacji, w której są przetwarzane odpady) poza granice Polski, to oznacza to, że przemieszczanie tych odpadów jest jednocześnie zgodne z​ warunkami Konwencji Bazylejskiej, gdyż zgoda ta została wydana przez najwyższy państwowy urząd w Polsce nadzorującego realizację Konwencji Bazylejskiej. Skarżący z jednej strony próbował wykazać, że Zamawiający nie postępuje zgodnie z​ przepisami, z drugiej strony oczekiwał od Zamawiającego, aby nie udzielał zamówień z​ możliwością międzynarodowego przemieszczania odpadów, co nie jest zgodne z przepisami prawa. Odnosząc się do twierdzeń dotyczących hierarchii odpadów Zamawiający wskazał, że analogiczny zarzut był już przedmiotem badania sprawy przez KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 1312/23, gdzie Izba wydała dnia 23 maja 2023 r. wyrok korzystny dla Zamawiającego. W art. 27 ust. 3b Ustawy o odpadach ustawodawca wprost wskazał, w jakich procesach odzysku odpadów (R) i procesach unieszkodliwiania odpadów (D) należy przetworzyć odpady niebezpieczne. Ustawodawca tym samym dopuszcza przetwarzanie odpadów niebezpiecznych wyłącznie w procesach wskazanych w Ustawie o odpadach. Jednocześnie Zamawiający, zgodnie z art. 27 ust. 3b Ustawy o odpadach, będzie zwolniony z​ odpowiedzialności za gospodarowanie tymi odpadami z chwilą przekazania ich do ostatecznego procesu odzysku lub ostatecznego procesu unieszkodliwienia przez posiadacza odpadów prowadzącego taki proces. W myśl przywołanego przepisu, ostateczny proces odzysku oznacza proces R1-R11, zgodnie z załącznikiem nr 1 do Ustawy o odpadach, a także proces przygotowania do ponownego użycia. Ostateczny proces unieszkodliwiania oznacza proces D1-D12, zgodnie z załącznikiem nr 2 do Ustawy o odpadach. Przepis art. 27 ust. 3b ustawy o odpadach jest przepisem bardziej szczegółowym w stosunku do art. 20 ustawy o​ odpadach dotyczącego hierarchii sposobów postepowania z odpadami. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący przedstawił się jako jedyny podmiot w kraju posiadający zdolności do przetwarzania odpadów o kodzie 17 02 04*. Jednoocznie do tej pory Odwołujący odmówił podpisania z Zamawiającym w ramach Umowy Ramowej 3 umów wykonawczych. W ocenie Zamawiającego świadczy to o braku wystarczających zdolności do przetwarzania wszystkich odpadów tego rodzaju na terenie Polski przez instalację eksploatowaną przez Odwołującego. Zamawiający nie jest jedynym wytwórcą odpadów o​ kodzie 17 02 04* na terenie kraju. Twierdzenia Odwołującego o rzekomym swobodnym podejściu do przepisów środowiskowych w SW Z są więc całkowicie chybione. Odwołujący nie kwestionował zapisów dokumentacji Postępowania we właściwym czasie. Nawet gdyby określone zapisy dokumentacji Postępowania nie były precyzyjne, to nie można wyciągać z tych zapisów negatywnych konsekwencji dla wykonawców biorących udział w Postępowaniu. Zamawiający wskazał, że każdorazowo sprawdza i weryfikuje dokumenty uprawniające do realizacji usługi, tj. zezwolenia na zbieranie odpadów oraz uprawnienia do wywozu odpadów poza granice kraju w postępowaniach wykonawczych, tak jak w Postępowaniu. W celu lepszej weryfikacji Wykonawców został wprowadzony załącznik dot. oświadczenia dot. miejsca zbierania i przetwarzania odebranych od Zamawiającego odpadów. W oświadczeniu wykonawcy muszą wskazać decyzje i umowy którymi będą się posługiwać przy realizacji danego zamówienia cząstkowego. Wzór oświadczenia Zamawiający przedłożył w załączeniu. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że do postępowań wykonawczych Wykonawca ma obowiązek przekazać Zamawiającemu komplet aktualnie obowiązujących decyzji celem ich weryfikacji – Zamawiający w każdym postępowaniu wykonawczym (tak jak w Postępowaniu) przedstawia takie wymaganie i obecnie jest w trakcie weryfikacji podmiotowej w stosunku do oferty Konsorcjum. W kilku postępowaniach prowadzonych w 2023 roku Zamawiający dopuszczał możliwość złożenia oświadczenia Wykonawcy jeżeli wszystkie obowiązujące dokumenty były w posiadaniu Zamawiającego. Warunki przewidziane przez Zamawiającego świadczą o tym, że zostały przewidziane wszelkie środki mające na celu zagospodarowanie odpadów w sposób prawidłowy, bezpieczny za środowiska, zdrowia ludzi z zachowaniem wszelkich norm. W ramach Umowy Ramowej Zamawiający podpisał z Konsorcjum dwie umowy wykonawcze, które zostały zrealizowane. Zgodnie z zapisami tych umów zrealizowanie usługi oraz zapłata wynagrodzenia za wykonanie umowy możliwa była z chwilą przekazania przez wykonawcę dokumentacji potwierdzającej działanie zgodnie z przepisami prawa o transgranicznym przemieszczaniu odpadów, w tym ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r. o międzynarodowym przemieszczaniu odpadów tego podmiotu, tj. potwierdzającą, że odpady w rodzaju i ilości odpadów odebrane od Zamawiającego zostały przekazane do przetworzenia w terminie przypadającym najpóźniej w dniu zakończenia Umowy Wykonawczej. W załączeniu Zamawiający przedstawił przykładowe dokumenty w tym zakresie – potwierdzające przekazanie odpadów do przetworzenia. Potwierdza on należyte wykonanie umowy wykonawczej przez Konsorcjum i całkowitą bezzasadność twierdzeń Odwołującego o​ jakichkolwiek zagrożeniach. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła: Izba stwierdziła, że nie wystąpiła żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania. Izba oddaliła wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania w całości jako wniesionego po terminie z uwagi na fakt, że przy ocenie czy odwołanie zostało wniesione w terminie należało mieć na uwadze wartość zamówień wykonawczych, a nie wartość umowy ramowej. Izba wskazuje, że przepis art. 312 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, stanowi: udzielenie zamówienia objętego umowa ramową może nastąpić wyłącznie między zamawiającym wskazanym ​ ogłoszeniu o zamówieniu a wykonawcami będącymi stronami umowy ramowej. Zamawiający, udzielając zamówienia, w nie może dokonywać istotnych zmian warunków zamówienia określonych w umowie ramowej wskazuje na ścisły związek pomiędzy umową ramową zawartą po przeprowadzeniu postępowania a udzieleniem zamówień objętych umową ramową. Wobec powyższego wartość umowy ramowej, na która składa się łączna wartość zamówień, których zamawiający zamierza udzielić w okresie obowiązywania umowy ramowej stanowi odniesienie do progów stosowania odpowiednich przepisów. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. w Do postępowania odwoławczego, w terminie przewidzianym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, p​ o stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegających się o​ uzyskanie zamówienia: Bidbee Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Katowicach, Pieringer Recykling Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w z​ siedzibą w Chodzieży, R.B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Bal” R.B., K.Ł., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą V.K., VAMMUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach, dalej: „Przystępujący”. Izba stwierdziła, że umocowanie do udzielenia pełnomocnictwa do reprezentowania Przystępującego w postępowaniu odwoławczym wynikało z umowy Konsorcjum z dnia 1​ 0 stycznia 2023 r., znajdującej się w dokumentach postępowania o udzielenie zamówienia. Opozycja Odwołującego została oddalona. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dołączone do odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma Przystępującego z 10 maja 2024 r. Izba pominęła wniosek dowodowy Odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zrzutu ekrany z platformy zakupowej Zmawiającego – formularz odpowiedzi z dnia 1 lutego 2023 r., zawarty w piśmie z dnia 10 maja 2024 r. – Wnioski dowodowe Odwołującego na okoliczność nieudostępnienia mu ofert i załączników – w tym decyzji, pozwoleń i notyfikacji, jakie złożyli wszyscy oferenci, w tym Przystępujący, w związku z faktem, iż zarzut powyższy nie znalazł się w odwołaniu. Izba, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi, na podstawie art. 314 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Umowa wykonawcza w ramach umowy ramowej 60/011/0014/23/R/O z dnia 06 czerwca 2023 r. na zagospodarowanie niebezpiecznych odpadów drewnianych o kodzie 17 02 04* Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe) odebranych z IZ Nowy Sącz (Umowa Wykonawcza)”, znak: 6060/ILG 7/03842/00904/24/P. W dniu 6 marca 2024 r. Zamawiający skierował do wykonawców, z którymi zawarto umowę ramową Zaproszenie do składania ofert. W Zaproszeniu w pkt II Opis przedmiotu zamówienia wskazano: „Opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 2 do Umowy Wykonawczej.” W Zaproszeniu do składania ofert w ust. VI Wymagania podmiotowe określono w następujący sposób: „1. Wykonawca w całym okresie trwania Umowy Wykonawczej ma obowiązek posiadać następujące uprawnienia w zakresie gospodarki odpadami: 1) w przypadku Wykonawcy posiadającego uprawnienia do przetwarzania odpadów - obowiązującą decyzję administracyjną właściwego organu administracji publicznej potwierdzającą zezwolenie na przetwarzania odpadów o kodzie 17 02 04*, w procesie ostatecznego odzysku (oznacza proces R1-R11, zgodnie z załącznikiem nr 1 do u. o.o., a​ także proces przygotowania do ponownego użycia) lub w procesie ostatecznego unieszkodliwiania (oznacza proces D1-D12, zgodnie z załącznikiem nr 2 do u. o. o.), tj.: a) zezwolenie na przetwarzanie odpadów; b) pozwolenie na wytwarzanie uwzględniające zezwolenie na przetwarzanie odpadów; c) pozwolenie zintegrowane uwzględniacie przetwarzanie odpadów; d) koncesja na podziemne składowanie odpadów; z tym, że ilość odpadów przewidywanych do odzysku lub unieszkodliwiania w okresie roku określona w zezwoleniu na przetwarzanie musi być równa lub większa sumie masy odpadów, które są przeznaczone do odbioru w przedmiotowym zamówieniu; 2) W przypadku Wykonawcy posiadającego uprawnienia do zbierania odpadów, który docelowo będzie realizował zagospodarowanie odpadów w kraju - obowiązującą decyzję administracyjną właściwego organu administracji publicznej potwierdzającą zezwolenie na zbieranie odpadów o kodzie 17 02 04* oraz dokument wskazujący gotowość podjęcia współpracy z przetwarzającym w zakresie zagospodarowania odpadów o kodzie 17 02 04* ze wskazaniem nazwy podmiotu, wpisu do BDO (numer rejestrowy BDO) oraz kopię zezwolenia na przetwarzanie odpadów; 3) W przypadku Wykonawcy posiadającego uprawnienia do zbierania odpadów, który będzie docelowo realizował wywóz odpadów poza teren kraju - decyzję administracyjną właściwego organu administracji publicznej potwierdzającą zezwolenie na zbieranie odpadów o kodzie 1​ 7 02 04* oraz zezwolenie właściwego organu ochrony środowiska na wywóz odpadów poza teren kraju dla odpadów o kodzie 17 02 04* i dodatkowo umowę z zagranicznym odbiorcą odpadów; 4) Aktualny wpis w rejestrze BDO dotyczący prowadzenia zbierania lub przetwarzania odpadów i właściwych zezwoleń; 5) Aktualny wpis w rejestrze BDO w Dziale VII Transportujący odpady dla kodu 17 02 04*, jeżeli Wykonawca umowy będzie transportował odebrane odpady własnymi środkami transportu.” W ust. VIII w Zaproszeniu do składania ofert zostały określone Kryteria oceny ofert: „1. Wykonawca składając ofertę w niniejszym postępowaniu na Zamówienie Cząstkowe nie może proponować mniej korzystnych warunków niż zaproponowane w ofercie złożonej w postępowaniu o zawarcie Umowy Ramowej. 2. Oferta zostanie oceniona przez Zamawiającego w oparciu o następujące kryterium: Cena całkowita brutto (C) - 100% 3. Punkty w kryterium „Całkowita cena brutto” (C) zostaną obliczone wg wzoru: Cmin C = ---------------- × 100 Cobliczana gdzie: C - liczba punktów przyznanych ocenianej ofercie w kryterium „Całkowita cena brutto” Cmin – najniższa cena ofertowa brutto Cobliczana – cena oferty badanej brutto 4. Zamawiający zastrzega sobie możliwość skorzystania z uprawnienia, o którym mowa ​ § 8 ust. 11 Umowy Ramowej. w Zgodnie z treścią § 4 pkt 8 Umowy Ramowej nr 60/011/0014/23/R/O z dnia 06.06.2023 r., rozpoczęcie realizacji usługi i transportu odpadów od Zamawiającego do zbierania odpady ​ przypadku Wykonawcy posiadającego uprawnienia do zbierania odpadów w kraju w i​ współpracującego z podmiotem posiadającym uprawnienia do przetwarzania odpadów poza granicami kraju możliwy jest wyłącznie w momencie, gdy podmiot ten dostarczy wszystkie dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczenia odpadów. Wykonawca gwarantuje, że uzyska dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów wynikające z przepisów prawa w terminie nie dłuższym niż 90 dni od zawarcia Umowy Ramowej. Stosowanie do § 8 ust. 14 Umowy Ramowej, wykonawca oraz podmioty, którymi Wykonawca będzie się posługiwał przy wykonaniu przedmiotu Zamówienia Cząstkowego będą posiadać wymagane w SW Z i OPZ uprawnienia, niezbędne zezwolenia, pozwolenia i koncesje konieczne do realizacji przedmiotu Umowy Wykonawczej. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zażądania okazania ww. dokumentów na etapie realizacji Zamówienia Cząstkowego. Zgodnie z treścią rozdziału 3 ust. 1 Opis Przedmiotu Zamówienia, stanowiącego załącznik nr 2 do Umowy Ramowej, Wykonawca powinien przedsięwziąć wszelkie konieczne kroki zapewniające w całym czasie trwania Umowy Wykonawczej posiadanie obowiązujących uprawnień w zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 17 02 04*. Oferty w ramach Postępowania złożył Odwołujący oraz Przystępujący. Zamawiający dnia 11 kwietnia 2024 r. dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. W dniu 19 kwietnia 2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego, polegającą na wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, a także od zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia Przystępującego z Postępowania oraz odrzucenia jego oferty. Zarzut nr 1 odwołania: Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Stosowanie do art. 17 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 oraz ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący w zarzucie nr 1 odwołania zarzucił Zamawiającemu dokonanie oceny oferty Przystępującego w sposób odbiegający od określonego w: a) § 4 pkt 8 Umowy Ramowej nr 60/011/0014/23/R/O z dnia 06.06.2023 r. (str. 5) warunku dostarczenia przez Wykonawcę dokumentów dotyczących międzynarodowego przemieszczania odpadów wynikających z przepisów prawa w terminie nie dłuższym niż 9​ 0 dni od zawarcia Umowy Ramowej, który upłynął z dniem 4 września 2023 r., a decyzja, którą przedłożył Wykonawca w niniejszym postępowaniu została wydana dopiero 23 stycznia 2024 r.; b) Zaproszeniu do składania ofert – załącznik nr 2 do Umowy Wykonawczej: Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: OPZ) dla zamówienia cząstkowego IZ Nowy Sącz – dział 2, rozdział 2.2., ust. 2.2.2, pkt 2 ppkt 5) (str. 6) warunku legitymowania się aktualną w okresie realizacji usługi, tj. przez cały czas trwania umowy, równorzędną decyzją administracyjną właściwą dla danego kraju na przetwarzanie odpadów poza granicami kraju, jako że z przedłożonych dokumentów nie wynika, czy decyzja wydana dla Biomassekraftwerk Delitzsch GmbH z siedzibą Carl Friedrich-Benz-Strase 42, 04509 Delizsch, Niemcy, jest obowiązująca lub na jaki okres została udzielona, a także na podstawie jej treści brak jest możliwości zweryfikowania jej aktualności; – a w konsekwencji dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Konsorcjum Bidbee w sposób niezgodny z przepisami PZP. Odwołujący w zarzucie nr 1 odwołania przywołał przepis art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zamawiający kryteria oceny ofert sformułował w ust. VIII. Kryteria oceny ofert Zaproszenia do składania ofert z 7 marca 2024 r., zgodnie z którym: „1. Wykonawca składając ofertę w niniejszym postępowaniu na Zamówienie Cząstkowe nie może proponować mniej korzystnych warunków niż zaproponowane w ofercie złożonej ​ postępowaniu o zawarcie Umowy Ramowej. w 2. Oferta zostanie oceniona przez Zamawiającego w oparciu o następujące kryterium: Cena całkowita brutto (C) - 100% 3. Punkty w kryterium „Całkowita cena brutto” (C) zostaną obliczone wg wzoru: Cmin C = ---------------- × 100 Cobliczana gdzie: C - liczba punktów przyznanych ocenianej ofercie w kryterium „Całkowita cena brutto” Cmin – najniższa cena ofertowa brutto Cobliczana – cena oferty badanej brutto. Jak wynika z treści Zaproszenia do składania ofert z 6 marca 2024 r. jedynym kryterium, ​ oparciu o które Zamawiający zobowiązany był do dokonania oceny ofert wykonawców było kryterium ceny brutto, nie w stanowiły go warunki wskazane przez Odwołującego. Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający dokonał oceny oferty Przystępującego z​ naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w sposób sprzeczny z ustalonym przez siebie kryterium oceny ofert – ceny brutto. A wobec powyższego zarzut powyższy podlegał oddaleniu. Zarzut nr 2 i nr 3 odwołania Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Stosowanie do art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu. w Odwołujący zarzucił, że Przystępujący nie wykazał się spełnieniem następujących warunków udziału w Postępowaniu: a) § 4 pkt 8 Umowy Ramowej nr 60/011/0014/23/R/O z dnia 06.06.2023 r. (str. 5) warunku dostarczenia przez Wykonawcę dokumentów dotyczących międzynarodowego przemieszczania odpadów wynikających z przepisów prawa w terminie nie dłuższym niż 9​ 0 dni od zawarcia Umowy Ramowej, który upłynął z dniem 4 września 2023 r., a decyzja, którą przedłożył Wykonawca w niniejszym postępowaniu została wydana dopiero 23 stycznia 2024 r.; b) Zaproszeniu do składania ofert – załącznik nr 2 do Umowy Wykonawczej: Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: OPZ) dla zamówienia cząstkowego IZ Nowy Sącz – dział 2, rozdział 2.2., ust. 2.2.2, pkt 2 ppkt 5) (str. 6) warunku legitymowania się aktualną w okresie realizacji usługi, tj. przez cały czas trwania umowy, równorzędną decyzją administracyjną właściwą dla danego kraju na przetwarzanie odpadów poza granicami kraju, jako że z przedłożonych dokumentów nie wynika, czy decyzja wydana dla Biomassekraftwerk Delitzsch GmbH z siedzibą Carl 5​ Friedrich-Benz-Strase 42, 04509 Delizsch, Niemcy, jest obowiązująca lub na jaki okres została udzielona, a także na podstawie jej treści brak jest możliwości zweryfikowania jej aktualności; – a w konsekwencji dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Konsorcjum Bidbee w sposób niezgodny z przepisami PZP. Jeśli chodzi o pkt a zarzutu 2, Odwołujący wskazał, że Przystępujący w oświadczeniu dotyczącym miejsca zbierania i przetwarzania odebranych odpadów w Postępowaniu przedłożył decyzję Głównego Inspektora Ochrony Środowiska DTPO-ZTP.400.26.2023.5.AD z 23 stycznia 2024 r. wydaną na wywóz 10 000 ton odpadów z Polski do Niemiec dla Bidbee Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił, że ww. notyfikacja nie została uzyskana w wymaganym przez Zamawiającego terminie 90 dni, który upłynął z dniem 4 września 2023 r. Izba, mając na uwadze, określone w art. 515 ust. 1 pkt a ustawy Pzp, terminy na wniesienie odwołania, uznała zarzut w powyższym zakresie za spóźniony. Tym niemniej, mając na uwadze, wyjaśnienia Zamawiającego dotyczące wprowadzenia ​ § 4 pkt 8 Umowy Ramowej nr 60/011/0014/23/R/O z dnia 06.06.2023 r. postanowień w ​ umowie ramowej w zakresie „uzyskania dokumentów dotyczących międzynarodowego przemieszczania odpadów w wynikających z przepisów prawa w terminie nie dłuższym 90 dni od zawarcia Umowy Ramowej” (§ 4 ust. 8 Umowy Ramowej), Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał niespełnienia przez Przystępującego warunku udziału w Postępowaniu ​ powyższym zakresie. w W oparciu o wyjaśnienia Zamawiającego Izba ustaliła, że postanowienie zawarte w § 4 pkt 8​ Umowy Ramowej nr 60/011/0014/23/R/O z dnia 06.06.2023 r. miało gwarantować zawarcie Umowy Ramowej z wykonawcą, który co najmniej dla jednego miejsca przetwarzania odpadów wykazanego w załączniku nr 2 do Formularza ofertowego do Umowy Ramowej ​ terminie do 90 dni posiadał będzie decyzję dotyczącą międzynarodowego przemieszczania odpadów, aby mógł w uczestniczyć w postępowaniach o udzielenie zamówień objętych Umową Ramową. Z dokumentów postępowania nie wynikało natomiast, że wykonawca musi posiadać decyzję dotyczącą międzynarodowego przemieszczania odpadów dla wszystkich lokalizacji wykazanych w załączniku nr 2 do formularza ofertowego oraz aby decyzja dotycząca międzynarodowego przemieszczania odpadów obowiązywała przez cały okres trwania umowy ramowej już w chwili jej zawarcia. Zamawiający przewidział natomiast możliwość uzyskiwania w trakcie trwania Umowy Ramowej dodatkowych decyzji dotyczących międzynarodowego przemieszczania odpadów. Przystępujący w pkt 12 formularza ofertowego wskazał: „OŚW IADCZAM (MY), że posiadamy dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów wynikające z przepisów prawa*/uzyskamy dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów wynikające z przepisów prawa w terminie 90 dni po zawarciu umowy ramowej*/*(wybrać właściwe) (dot. Wykonawcy posiadającego uprawnienia do zbierania odpadów ​ kraju współpracującego z podmiotem posiadającym uprawnienia do przetwarzania odpadów poza granicami kraju)”. w Również treść oświadczenia nie wskazywała na konieczność, aby posiadane przez wykonawcę dokumenty dotyczyły wszystkich lokalizacji, w których prowadzone będzie przetwarzanie odpadów poza granicami Polski, jak również że odnosi się ono do dokumentów dotyczących międzynarodowego przemieszczania odpadów o dacie ważności równej lub przekraczającej termin realizacji umowy wykonawczej. Gdyby Zamawiający taki warunek zamierzał zawrzeć w dokumentach zamówienia, to z​ pewnością takie wymaganie by sformułował. Jak słusznie podkreślił Zamawiający wszelkie wątpliwości dotyczące postanowień zawartych w dokumentach zamówienia nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy. Zamawiający wskazał, że w dniu składania ofert na etapie postępowania przeprowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej Przystępujący posiadał dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów dotyczące co najmniej 1 instalacji poza granicami RP, co wynikało z oświadczenia złożonego przez Przystępującego. Intencją Zamawiającego było, aby wykonawcy posiadali wszystkie zezwolenia dla wskazanej przez niego lokalizacji na etapie składania ofert w ramach zamówień wykonawczych. Zamawiający dokonywał weryfikacji ofert na tym etapie postępowania. Zgodnie z postanowieniem z § 4 pkt 8 umowy ramowej wykonawca zobowiązany był dostarczyć w terminie do 90 dni od zawarcia Umowy Ramowej komplet wymaganych dokumentów dotyczących co najmniej jednej lokalizacji, w tym co najmniej jedno zezwolenie Głównego Inspektora Ochrony Środowiska na wywóz odpadów poza granice kraju. Zamawiający wskazał, że zgodnie z jego założeniami istniała możliwość uzyskiwania nowych zezwoleń w trakcie trwania Umowy Ramowej, wydawanych przez np. GIOŚ (zezwolenie na wywóz odpadów), jak również organy administracji samorządowej (zezwolenia na zbieranie i​ przetwarzanie odpadów). Powyższa okoliczność wynikała z postanowień Umowy Ramowej – § 18 ust. 1 pkt 4, zgodnie z którym istniała możliwość zmiany umowy w przypadku dokonania określonych czynności lub ich zaniechania przez organy administracji publicznej (​ w tym organy administracji rządowej, samorządowej), jak również organów i podmiotów, których działalność wymaga wydania jakiejkolwiek decyzji o charakterze administracyjnym ​ trakcie wykonywania przedmiotu Umowy. w W ocenie Izby Odwołujący pominął powyższe okoliczności. Przystępujący w ofercie złożonej w styczniu 2023 r., przedstawił aktualne dokumenty dla trzech lokalizacji oraz wskazał czwartą lokalizację, dla której zamierzał je pozyskać, o czym świadczy dokument zgłoszenia transgranicznego przesyłania/przemieszczania odpadów, z​ którym Przystępujący wystąpił do GIOŚ 23.01.2023 r. Wobec powyższego na dzień zawarcia Umowy Ramowej w dniu 06.06.2023 r. Przystępujący posiadał dokumentację dla trzech lokalizacji oraz wniosek/zgłoszenie dotyczący czwartej lokalizacji, który miał być rozpatrzony. Mając na uwadze powyższe okoliczności, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący nie posiadał aktualnej decyzji na zbieranie odpadów. Przystępujący złożył decyzje wydane dla V.K. i B.R. już na etapie składania oferty w postępowaniu na zawarcie Umowy Ramowej: a) decyzję Marszałka Województwa z dnia 10.02.2015 r. DW.II.7243.11.2015 zmieniona decyzją 16.02.2017 r. znak: DŚ.III.7243.1.2017, wydaną dla V.K. - obowiązująca do 9.02.2025 r. oraz b) decyzję Starosty Lublinieckiego z dnia 8.03. 2018 znak W OŚ.6233.3.2018, wydaną dla „Bal” R.B. – obowiązująca do 28.02.2028 r. Powyższe decyzje zostały zarejestrowane w rejestrze Bazy danych o produktach i​ opakowaniach oraz gospodarce odpadami (BDO). Jeśli chodzi o dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów, to Zamawiający wskazał, że dysponuje decyzją Głównego Inspektora Ochrony Środowiska DKO-440/PL001258/45/2/21/gp do umowy notyfikacyjnej PL001258 aktualną do dnia 31.08.2024 r. Powyższa decyzja została złożona wraz z ofertą w postępowaniu na zawarcie Umowy Ramowej. Wobec powyższego już na etapie postępowania poprzedzającego zawarcie umowy ramowej Przystępujący złożył wymagane przez Zamawiającego dokumenty, a także zgody na wywóz odpadów poza granice kraju: 1) decyzję Głównego Inspektora Ochrony Środowiska nr DKO-TPO.400.11.2022.2.GP z​ 04.04.2022 r. do umowy notyfikacyjnej nr PL001583, ważna do 28.02.2023 r., 2) decyzję Głównego Inspektora Ochrony Środowiska nr DKO-440/PL001258/45/2/21/gpo z​ dnia 30.09.2021 r. do umowy notyfikacyjnej PL001258, ważna do 31.08.2024 r., 3) decyzję Głównego Inspektora Ochrony Środowiska nr DTO-ZTP.400.205.2022.2.AD z dnia 16.03.2023 r. do umowy notyfikacyjnej PL001457, ważna do 31.01.2024 r. Decyzja Głównego Inspektora Ochrony Środowiska do umowy notyfikacyjnej PL001778 z dnia 23.01.2023 r. znak: DTPO-ZTP.400.26.2023.5.AD, uzyskana przez Przystępującego w dniu 23.01.2024 r. została przedłożona Zamawiającemu w postępowaniach wykonawczych na Zamówienia Cząstkowe: pn. „Umowa wykonawcza, w ramach umowy ramowej 60/011/0014/23/R/O z 6 czerwca 2023 r., na zagospodarowanie niebezpiecznych odpadów drewnianych o kodzie 17 02 04* Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe) odebranych z IZ Wałbrzych.” (termin składania ofert upłynął w dniu 28.02.2024 r.) oraz „Umowa wykonawcza, w ramach umowy ramowej 60/011/0014/23/R/O z 6 czerwca 2023 r., na zagospodarowanie niebezpiecznych odpadów drewnianych o kodzie 17 02 04* Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe) odebranych z IZ Nowy Sącz.”, ​ owyższa decyzja jest ważna do 27.06.2024 r. P Interpretacja warunku udziału w Postępowaniu Odwołującego jest błędna. Postanowienia Umowy Ramowej z 6 czerwca 2023 r. nie przewidywały konieczności uzyskania umów notyfikacyjnych oraz decyzji GIOŚ, dotyczycących międzynarodowego przemieszczania odpadów obowiązujących przez cały czas trwania Umowy Ramowej. Z brzmienia §​ 8 ust. 14 Umowy Ramowej wynikało, że: „Wykonawca oraz podmioty, którymi Wykonawca będzie się posługiwał przy wykonaniu przedmiotu Zamówienia Cząstkowego będą posiadać wymagane w SW Z i OPZ uprawnienia, niezbędne zezwolenia, pozwolenia i koncesje konieczne do realizacji przedmiotu Umowy Wykonawczej. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zażądania okazania ww. dokumentów na etapie realizacji Zamówienia Cząstkowego.”. Również z Zaproszenia do składania ofert wynikało, że decyzje mają być ważne przez cały czas trwania umowy wykonawczej. Powyższą okoliczność została zweryfikowana przez Zamawiającego. Zamawiający nie miał wątpliwości, że Przystępujący takie dokumenty posiadał. Ponadto zgodnie z treścią rozdziału 3 ust. 1 OPZ, stanowiącego załącznik nr 2 do Umowy Ramowej: “Wykonawca powinien przedsięwziąć wszelkie konieczne kroki zapewniające ​ całym czasie trwania Umowy Wykonawczej posiadanie obowiązujących uprawnień w ​ zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 17 02 04*.” w Zgodnie z Załącznikiem nr 7a do Umowy Ramowej Przystępujący wskazał miejsca przetwarzania odpadów odebranych od Zamawiającego oraz przekazał kopie decyzji wydanych przez zagraniczne organy administracyjne dotyczące przetwarzania odpadów ​ procesach ostatecznych: w 1) EGGER Holzwerkstoffe Wismar GmbH & Co. KG, Am Hanfeld 1, 23970 Wismar, Niemcy – proces R1 zastosowanie odpadów jako paliwo; 2) Pfleiderer Baruth GmbH, Birkenpfuhlheide 3, 15837 Baruth/Mark, Niemcy - proces R1 zastosowanie odpadów jako paliwo; 3) Danpower Energie Services GmbH, Carl-Fredrich-Benz-Strable 40, 04509 Delitzsch, Niemcy - proces R1 zastosowanie odpadów jako paliwo. [HRG Heisterner Holz Recycling GmbH – dotyczy jednej i tej samej decyzji GIOŚ wydanej dla tych dwóch podmiotów jednocześnie. Zgodnie z oświadczeniem dotyczącym miejsca zbierania i przetwarzania odebranych odpadów (Załącznik nr 3 do Zaproszenia), złożonym przez Przystępującego: a) miejscem zbierania…

…Sygn. akt: KIO 1028/24 WYROK Warszawa, dnia 15 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2024 r. przez wykonawcę STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiatowy Zarząd Dróg w Mławie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów "Wapnopol" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Płońsku orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów "Wapnopol" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Płońsku z przyczyn wskazanych ​w uzasadnieniu niniejszego orzeczenia; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów "Wapnopol" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Płońsku i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów "Wapnopol" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Płońsku na rzecz odwołującego Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 1028/24 Uzasadnienie Powiatowy Zarząd Dróg w Mławie (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie ​o udzielenie zamówienia na roboty budowlane w trybie podstawowym pn. „Rozbudowa drogi powiatowej nr 2361W Szemplino - Brzozowo Maje - Dzierzgowo - Rzęgnowo - Grójec - Klewki. Etap I Nowe Brzozowo - Dzierzgowo” (numer referencyjny: PZD.DT.2310.1.2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 19 stycznia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00052484. Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 29 marca 2024 r. przez wykonawcę STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (dalej „odwołujący”), zostało wniesione odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów WAPNOPOL Sp. z o.o. (dalej „Wapnopol” lub „przystępujący”) pomimo, że wskazany wykonawca nie spełnia warunków udziału ​ postępowaniu, co powinno skutkować odrzuceniem oferty wskazanego wykonawcy. w Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp, art. 57 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wapnopol pomimo, że została ona złożona przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu -​ Wapnopol nie spełnia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 9.2 pkt 3 lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) tj. warunku dotyczącego posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, na sumę gwarancyjną min. 9 mln zł na dzień składania ofert; 2.art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wapnopol pomimo, ​iż wykonawca złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a mianowicie poświadczył nieprawdę w oświadczeniu wstępnym, iż spełniał warunek udziału ​w postępowaniu dotyczący zdolności ekonomicznej lub finansowej - posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na datę złożenia ofert, co narusza dobre obyczaje i zagraża interesom innych przedsiębiorców oraz zamawiającego; w konsekwencji 3.art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Wapnopol, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, ​a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Wapnopol jako oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty Wapnopol. Na potwierdzenie zasadności podnoszonych zarzutów odwołujący wskazał ​na następującą argumentację. Na wstępie przypomniał przebieg postępowania o udzielenie zamówienia w tym zwrócił uwagę, że wykonawca Wapnopol zaskarżył wcześniej czynność zamawiającego, polegającą na bezpodstawnym, jego zdaniem, wezwaniu do złożenia dokumentów podmiotowych w sytuacji, gdy zamawiający de facto nie sprecyzował w SW Z warunku udziału w postępowaniu poprzez posiadanie ubezpieczenia, a jedynie sprecyzował obowiązek posiadania dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie na sumę gwarancyjną 9​ mln zł., co wykonawca wykazał przedstawiając stosowną polisę. Jednocześnie Wapnopol załączył do odwołania kolejny Aneks (nr 4) do polisy nr 26011022, datowany na dzień 21 lutego 2024 r., w którym zmodyfikowana została data wejścia zmian wprowadzanych Aneksem nr 3, z daty 10 lutego 2024 r. na datę 6 lutego 2024 r. Wyrokiem KIO z dnia 14 marca 2024 r., sygn. akt KIO 578/24 Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie Wapnopol. W uzasadnieniu Wyroku, Izba wskazała między innymi, że czynność zamawiającego, dokonana na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp z dnia 1​ 6 lutego 2024 r. polegająca na wezwaniu do złożenia przez Wapnopol dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego ubezpieczenia na dzień składania ofert, była prawidłowa i uzasadniona. Jednocześnie Izba wskazała, że nie weryfikowała treści Aneksu nr 4 do polisy, złożonego przez Wapnopol n​ a wezwanie, gdyż owa okoliczność nie miała znaczenia w sprawie. Przedmiotowy dokument nie został bowiem do dnia rozprawy oceniony przez zamawiającego. Odwołujący w dalszej części argumentował, że zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Wapnopol ​ postępowaniu tj. dokumentu w postaci Aneksu nr 4 do polisy, czego konsekwencją było bezpodstawne uznanie, że w przedmiotowy Aneks potwierdzał spełnienie warunku udziału ​ postępowaniu tj. posiadanie wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w o​ wartości 9 mln. zł. na dzień składania ofert. Wobec wskazanych powyżej zdarzeń mających miejsce w postępowaniu nie ulega wątpliwości, że polisa oraz Aneksy nr 1 2, i 3 nie potwierdzały spełnienia owego warunku. Wobec tego jedynie pozytywna ocena Aneksu nr 4 dokonana przez zamawiającego, mogła doprowadzić do uznania, że Wapnopol spełnia powyższy warunek udziału w postępowaniu. W ocenie odwołującego kluczowe w niniejszej sprawie jest to, w jakim terminie wykonawca powinien spełniać warunki udziału w postępowaniu oraz, czy przedłożone przez Wapnopol podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnienie warunków na tenże moment. W tym kontekście wskazał, że zgodnie z Wyrokiem z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 707/16, którego tezy pozostają aktualne w obecnym stanie prawnym: „wykonawca nadal jest zobowiązany wykazać - pod rygorem wykluczenia z postępowania - spełnienie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, co potwierdza swoim zapewnieniem w dokumencie JEDZ i w odrębnych oświadczeniach pisemnych załączonych do oferty, i taki stan musi się utrzymywać aż do zawarcia umowy. Zmiana brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ma jedynie taki skutek, że dokumenty uzupełniane przez wykonawców ​na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp, mogą być wystawione z datą bieżącą, ale jednocześnie ​ swojej treści mają potwierdzać spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty. Krajowa Izba w Odwoławcza zwraca także uwagę, że zgodnie z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, do którego odwołuje się wskazany art 26 ust- 3 ustawy Pzp, dokument JEDZ jest oświadczeniem wykonawcy, mającym stanowić wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Powyższe oświadczenie dotyczy stanu rzeczywistego z dnia składania ofert, albowiem przepis ten jednoznacznie stanowi o spełnianiu warunków, a nie ich możliwym hipotetycznym spełnieniu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przykładowo na dzień wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających wymagane warunki. Nie można zatem przepisu art. 26 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i "aktualności” wymaganych dokumentów interpretować w oderwaniu od złożonego oświadczenia. Wprowadzenie rozwiązania, opierającego się na oświadczeniu wykonawcy zawartym w JEDZ, bez wątpienia miało na celu odformalizowanie postępowania i zwolnienie wykonawców od kompletowania dokumentów n​ a potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia, o które ubiega się wykonawca, jednakże wykonawca wezwany jest zobowiązany potwierdzić stosowne fakty, których dotyczy oświadczenie, wymaganymi w postępowaniu dokumentami o treści korespondującej z​ terminem składania ofert.” Odwołujący przywołał dodatkowo w tym miejscu stanowisko wyrażone w wyroku KIO ​z dnia 3 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 905/20, gdzie wskazano, że: „Informacje zawarte ​ oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w w postępowaniu. Z powyższego przepisu wynika wprost, ż​ e wykonawca wraz z ofertą składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału ​ postępowaniu, które ma być aktualne na dzień składania ofert, a zatem warunki udziału w ​ postępowaniu muszą być spełnione na dzień składania ofert. Podkreślić należy, że warunki udziału w postępowaniu w muszą być spełnione już w dacie składania ofert, co oznacza, że już w tym momencie wykonawca musi posiadać potencjał niezbędny do realizacji zamówienia (ekonomiczny, finansowy, techniczny, zawodowy, kompetencje czy też uprawnienia wymagane przez Zamawiającego i wskazane w SIW Z). Składane oświadczenia lub dokumenty, które mają potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu, składane na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp powinny być aktualne na dzień ich złożenia, ale muszą także potwierdzać spełnianie warunków udziału na dzień składania ofert. Wskazuje na to brzmienie ww. przepisów, które nakładają na Zamawiającego obowiązek (ust. 1) lub uprawnienie (ust. 2) do wezwania wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie "aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1”. Oświadczenia lub dokumenty składane na wezwanie powinny potwierdzać brak podstaw do wykluczenia na moment ich złożenia (w czasie teraźniejszym, w odniesieniu do aktualnego stanu faktycznego), tym samym potwierdzając także, że aktualne pozostają okoliczności wskazane w oświadczeniu wstępnym. (...) Uwzględniając powyższe, stwierdzić należy, że kluczowe dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy jest to, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione już na dzień składania ofert i stan ten musi trwać przez cały okres postępowania o udzielenia zamówienia publicznego.” W konsekwencji, jak podkreślał odwołujący, stwierdzić należy, że pomimo, ​iż oświadczenia i dokumenty składane w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu na wezwanie zamawiającego muszą być aktualne na dzień ich złożenia, w a​ zatem mogą być datowane na dzień późniejszy niż data złożenia oferty, to powyższe nie zmienia jednak faktu, że treść oświadczeń lub dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może podważać prawdziwości złożonego ​ tym zakresie oświadczenia wstępnego. Wszystkie oświadczenia i dokumenty, niezależnie od tego czy są one w składane na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp czy na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, muszą potwierdzać okoliczności wynikające z oświadczenia wstępnego, które wykonawca złożył wraz z ofertą. Wobec przywołanych powyżej orzeczeń KIO, nie ma wątpliwości, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień składania ofert. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy odwołujący zwrócił uwagę, że treść złożonej na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp przez odwołującego polisy ubezpieczeniowej, nie potwierdzała spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem zbyt niski był pułap ochrony ubezpieczeniowej wskazany w tejże polisie. Dopiero Aneksem n​ r 3 z dnia 12 lutego 2024 r. nastąpiło podwyższenie sumy ubezpieczeniowej do kwoty 9 mln. zł. Niemniej, przedmiotowy dokument nie potwierdzał spełnienia warunku na dzień składania ofert tj. 6 lutego 2024 r., co w konsekwencji doprowadziło do wezwania Wapnopol przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentu na potwierdzenia spełnienia warunku. W ocenie odwołującego nie stanowi również potwierdzenia posiadania wymaganego ubezpieczania na dzień składania ofert, kolejny złożony przez Wapnopol dokument w postaci Aneksu nr 4,w którym zmieniony został termin wejścia w życie zmiany dotyczącej podniesienia sumy ubezpieczenia z daty 10 lutego 2024 r. na datę 6 lutego 2024 r. Zgodnie bowiem z treścią Aneksu nr 4, przedmiotowy dokument wystawiony został w dacie 21 lutego 2024 r. Tym samym w dacie 6 lutego 2024 r., Wapnopol nie posiadał wymaganego SW Z ubezpieczenia, gdyż dokument - Aneks nr 4 do polisy potwierdzający spełnienie warunku pochodzi z daty dużo późniejszej niż termin składania ofert. W konsekwencji pomimo, że na moment uzupełniania dokumentów odwołujący był ​w stanie powołać się na posiadanie polisy OC z wymaganą sumą ubezpieczenia, to wobec przywołanych powyżej okoliczności nie ulega wątpliwości, że w dniu upływu terminu składania ofert, nie posiadał on ubezpieczenia na kwotę 9 mln zł. Powyższe podważa prawdziwość oświadczenia wstępnego złożonego przez Wapnopol wraz z ofertą w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, odnoszących się do sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Złożone przez odwołującego dokumenty nie potwierdzały bowiem, że w dacie składania ofert faktycznie legitymował się on wymaganym w niniejszym postępowaniu ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej na kwotę 9 mln zł. Odwołujący podkreślił, że wykonawca nie składa oświadczenia wstępnego ​na przyszłość, że dopiero wypełni warunki udziału w postępowaniu. Nawet, jeżeli w wyniku dokonanych czynności wykonawca dokonał zmiany okresu obowiązywania polisy z​ podwyższoną sumą ubezpieczenia z mocą wsteczną, to nie zmienia to faktu, że w dniu 6​ lutego 2024 r., tj. w terminie składania ofert, wykonawca nie dysponował polisą potwierdzającą ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 9 mln. zł. W obrocie prawnym nie istniał bowiem dokument w postaci Aneksu nr 4 polisy, gdyż ten wystawiony został z datą 21 lutego 2024 r. Mając powyższe na względzie, nie ulega w ocenie odwołującego wątpliwości, ​że Wapnopol nie dysponował na dzień składania ofert polisą ubezpieczeniową o​ d odpowiedzialności cywilnej na sumę ubezpieczenia 9 mln. zł., nie mógł zatem w dniu 6​ lutego 2024 r. złożyć oświadczenia, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, gdyż było ono po prostu nieprawdziwe. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania polisą ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na sumę ubezpieczenia 9 mln. zł., wykonawca spełnił dopiero w dniu 21 lutego 2024 r. tj. w dacie wystawienia aneksu nr 4 (pod warunkiem, że faktycznie Aneks ten został wystawiony w sposób prawidłowy). Podkreślenia bowiem wymaga, że w dacie składania ofert nie istniał fizycznie dokument potwierdzający posiadanie wymaganego ubezpieczenia przez Wapnopol. Doświadczony wykonawca musiał tym samym być świadom, dysponując na dzień składania ofert wyłącznie polisą, która nie spełniała wymogu pułapu sumy gwarancyjnej (na dzień 6 lutego 2024 r. w obiegu prawnym nie istniał bowiem również Aneks nr 3, poprzez który nastąpiło podwyższenie sumy gwarancyjnej), że na dzień 6 lutego 2024 r. nie spełniał warunku udziału w postępowaniu, a​ tym samym, że składając oświadczenie przeciwne poświadcza nieprawdę. Dodał w tym miejscu także, że sekwencja zdarzeń opisana w odwołaniu potwierdza nierzetelne działanie tego wykonawcy, który post factum próbował „ratować sytuację”, uzyskując wymagane ubezpieczenie na długo po terminie składania ofert. Reasumując, odwołujący stwierdził, że oferta Wapnopol powinna zostać odrzucona, gdyż wykonawca nie spełniał w dniu składania ofert warunku udziału w postępowaniu ​ postaci wymaganego ubezpieczenia, a ponadto oferta ta złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. w Odwołujący wskazał w tym miejscu na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2022 r., sygn. akt: KIO 5/22, wskazując, iż nie można uznać, że jeśli zamawiający nie zastrzegł podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informację w celu uzyskania zamówienia. Odwołujący wskazał, że oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji, ponieważ wykonawca, który celowo oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z​ dobrymi obyczajami, a także narusza interes innego przedsiębiorcy i/ lub zamawiającego. Działanie wykonawcy narusza interes innych przedsiębiorców w postępowaniu, którzy mają utrudniony dostęp do zamówienia poprzez bowiem konkurowanie w sposób uczciwy zostają wyeliminowani z postępowania. Zamawiający w dniu 3 kwietnia 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie oświadczając, że uwzględnia w całości zarzuty podniesione w odwołaniu i zobowiązuje się do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej w dniu 22 marca br. oraz odrzucenia oferty wykonawcy Wapnopol na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 b ustawy Pzp a​ także dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych ofert. Wykonawca Wapnopol, działając na podstawie art. 523 ust. 1 ustawy Pzp, zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. W piśmie procesowym przedstawił swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Wobec wniesienia sprzeciwu przez przystępującego, Krajowa Izba Odwoławcza skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie, jego oferta uplasowała się w rankingu na pozycji drugiej, a w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę to oferta odwołującego miałaby szansę zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie i zaniechanie zarzucanych przez odwołującego czynności, zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa drogi powiatowej nr 2361W relacji Szemplino - granica województwa Brzozowo Maje - Dzierzgowo - Rzęgnowo - Grójec Klewki na odcinku Nowe Brzozowo - Dzierzgowo od km 5+200,00 do km 10+804,00. W punkcie 9.2.3 Tomu I SW Z - Instrukcja dla wykonawców (dalej jako „IDW”) zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, wskazując: „Wykonawca musi przedstawić: a) dokumenty potwierdzające, ż​ e wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną min. 9.000.000,00 zł (słownie złotych: dziewięć milionów 00/100).” Zgodnie z pkt 11.1 IDW do oferty wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne ​na dzień składania ofert oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że Wykonawca: a​ ) nie podlega wykluczeniu; b) spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 11.3 IDW informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w pkt 11.1 stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W pkt 11.4 IDW wskazano, iż zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. W pkt 11.5 lit. e) IDW określono podmiotowy środek dowodowy mający potwierdzać warunek udziału w postępowaniu z pkt 9.2.3 IDW: „dokumenty potwierdzające, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną min. 9.000.000,00 zł.” Termin składania ofert wyznaczono na dzień 6 lutego 2024 r. godz. 9.00. (zgodnie z modyfikacją treści ogłoszenia i SWZ dokonaną 2 lutego 2024 r.). W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: Wapnopol z ceną 16 445 297,08 zł. brutto i odwołującego z ceną 16 480 996,14 zł. brutto. Wraz z ofertą Wapnopol złożył wstępne oświadczenie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający po otwarciu oferty wezwał przystępującego na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną min. 9.000.000,00 zł. W odpowiedzi na to wezwanie Wapnopol złożył, wystawiony 8 marca 2023 r., dokument polisy serii K nr 26011022 obejmującej okres ubezpieczenia 20.03.2023 - 19.03.2024 i sumę gwarancyjną 3 500 000 zł., aneks nr 1 z dnia 10 marca 2023 r. do ww. polisy, zmieniający okres ubezpieczenia na 14.03.2023 - 13.03.2024, aneks nr 2 z dnia 9 maja 2023 r. do ww. polisy zmieniający sumę gwarancyjną na 4 000 000 zł. oraz aneks nr 3 z dnia 12 lutego 2024 r. do ww. polisy zmieniający z dniem 10 lutego 2024 r. sumę gwarancyjną n​ a 9 000 000 zł. Zamawiający w dniu 16 lutego 2024 r. wezwał przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do złożenia w terminie do 22 lutego 2024 r. dokumentów potwierdzających, ż​ e wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną min. 9 000 000 zł. Odwołujący w dniu 21 lutego 2024 r., w odpowiedzi na powyższe wezwanie, złożył aneks nr 4 z dnia 21 lutego 2024 r. do polisy serii K nr 26011022, z treści którego wynika: „Niniejszym aneksem do polisy K26011022, zostaje poprawiona data wejścia zmian z aneksu nr 3: jest: 10.02.2024 r.; winno być 6.02.2024 r.” Izba ustaliła także, że przedmiotowe wezwanie zostało przez Wapnopol zaskarżone ​do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 14 marca 2024 r., sygn. akt: KIO 578/24 oddaliła odwołanie. W uzasadnieniu orzeczenia wskazała, że czynność zamawiającego dokonana na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp z​ dnia 16 lutego 2024 r. tj. wezwanie do złożenia przez Wapnopol dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego ubezpieczenia na dzień składania ofert - była prawidłowa i uzasadniona. Ponadto uznała, ż​ e spóźnione są zarzuty dotyczące rzekomo nieprawidłowo sformułowanego warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym wymaganego ubezpieczenia, gdyż odpowiednim d​ o tego terminem był czas zadawania pytań do SW Z/ składania odwołań na SW Z. Ponadto zwróciła uwagę, że Wapnopol sam potwierdził nie spełnienie warunku udziału ​ postepowaniu, przedstawiając kolejne Aneksy do polisy ubezpieczeniowej. Z tychże Aneksów tj. 1, 2 i 3 bezsprzecznie w wynikało, że na dzień 6 lutego 2024 r. (dzień składania ofert) Wapnopol nie posiadał wymaganego ubezpieczenia, aktualności dokumentu nie należy bowiem mylić z momentem w którym wykonawca powinien spełniać warunki udziału ​ postępowaniu, a te powinny być spełnione w dniu składania ofert. Ponadto, wykonawca powinien wykazać, że przez w cały okres postępowania przetargowego owe warunki spełniał. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała jednocześnie, że nie weryfikowała treści Aneksu nr 4 d​ o polisy, gdyż owa okoliczność nie miała znaczenia w sprawie. Przedmiotowy dokument nie został bowiem do dnia rozprawy oceniony przez zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, jak też zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługiwało n​ a uwzględnienie. Na wstępie należy przywołać treść przepisów, które znajdą zastosowanie przy rozpoznawaniu niniejszej sprawy. W art. 16 ustawy Pzp wskazano, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: (1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; (2) przejrzysty; (3) proporcjonalny. W art. 57 ustawy Pzp przewidziano, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: (1) nie podlegają wykluczeniu; (2) spełniają warunki udziału ​ postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. w Zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp do wniosku o dopuszczenie do udziału ​w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. W art. 125 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wskazał, że oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Z kolei w myśl art. 126 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, d​ o złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Art. 274 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania (lit. a) lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (lit. b), lub który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń (lit. c). w W art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przewidziano, że odrzuceniu podlega też oferta, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 ze zm.) - dalej „UZNK”czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei w myśl art. 14 ust. 1 UZNK czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Mając na uwadze treść przytoczonych wyżej przepisów, zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu oraz okoliczności faktyczne, które miały miejsce w niniejszej sprawie, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie skład orzekający pragnie sformułować kilka uwag natury ogólnej. Przypomnienia wymaga, że w aktualnym stanie prawnym, weryfikacja podmiotowa wykonawcy odbywa się na dwóch etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Pierwszy etap jest dokonywany w oparciu o aktualne na moment upływu terminu składania ofert oświadczenia wstępne (te wykonawca składa wraz z ofertą), które mają potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Drugi etap jest dokonywany przed zawarciem umowy, w oparciu jak stwierdził ustawodawca „aktualne na dzień złożenia” dokumenty składane przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona. Istotne jest to, aby stan spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia istniał nieprzerwanie od upływu terminu składania ofert do dnia udzielenia zamówienia (zawarcia umowy). Powyższe stanowisko wprost wynika z treści przepisów art. 126 ust. 1 i art. 128 ust. 2 ustawy Pzp. Czytając przepisy art. 125 ust. 3 oraz art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp należy jednak dojść do przekonania, że aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i​ spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, ale na dzień składania ofert. Gdyby bowiem przyjąć, że podmiotowe środki dowodowe potwierdzają brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu dopiero na dzień ich złożenia, t​ o za zbędny należałoby uznać przepis art. 125 ust. 3 ustawy Pzp. Należy też przypomnieć, że rolą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp jest potwierdzenie braku podstaw wykluczenia i spełniania warunków udziału ​ postępowaniu, na dzień składania ofert. Przepisy jednoznacznie stanowią, że wykonawca obowiązany jest złożyć wraz w z ofertą oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, z którego ma wynikać potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, z terminem nie późniejszym niż termin składania ofert. Składane w trybie art. 126 ust. 1 lub art. 274 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowe środki dowodowe, stanowią zatem jedynie potwierdzenie okoliczności uprzednio wykazanych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, a przez fakt, że złożone podmiotowe środki dowodowe są aktualne na dzień ich złożenia, potwierdzają, że stan braku podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postepowaniu nie uległ zmianie i ma charakter ciągły (powyższe potwierdziła także Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 25 czerwca 2022 r., KIO/KD 17/22). Dalej, należy również zaznaczyć, że pojęcie aktualności, o którym mowa w art. 126 ust. 1 ustawy Pzp odnosi się do środka dowodowego, a nie do okoliczności spełniania określonego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Złożenie zatem podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, tworzy domniemanie, że warunek ten wykonawca spełnia przez cały czas trwania postępowania, od dnia składania ofert. Nie dotyczy to jednak takich sytuacji, gdy ze złożonych przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych wprost wynika okoliczność, że wykonawca warunku udziału w postępowaniu nie spełniał przez cały wymagany okres lub, na podstawie tych środków dowodowych, zamawiający poweźmie co do tego uzasadnione wątpliwości. W takim przypadku zamawiający jest uprawniony, a wręcz zobowiązany, do wystosowania do wykonawcy wezwania do uzupełnienia środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez cały wymagany okres. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę rozpoznawanej sprawy wskazać należy, iż nie budzi wątpliwości, że wykonawca Wapnopol złożył, wraz z ofertą, oświadczenie wstępne, w którym potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w SW Z, w tym w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej - posiadania wymaganego ubezpieczenia OC na wskazaną w dokumentach zamówienia kwotę 9 mln. zł. Na podstawie tego oświadczenia zamawiający dokonał wstępnego badania spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Przedmiotowe oświadczenie stanowiło zatem potwierdzenie, że przystępujący na dzień składania ofert spełnia warunki udziału ​ postępowaniu, w tym te dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej. w Z kolei na dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, wezwany przez zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wykonawca Wapnopol złożył podmiotowy środek dowodowy w postaci Polisy seria K nr 26011022, wraz z szeregiem aneksów do tejże polisy, z których to jednak dokumentów wprost wynikało, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganego ubezpieczenia OC na kwotę 9 mln. zł. -​ nie był spełniony na dzień, w którym upływał termin składania złożonych ofert. Powyższe nie jest sporne w sprawie, gdyż potwierdzone zostało w Wyroku KIO z dnia 14 marca 2024 r. o​ sygn. akt KIO 578/24, w którym Izba jednoznacznie stwierdziła, że ani polisa, ani aneksy n​ r 1, 2 i 3 - nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu na dzień upływu terminu składania ofert w tym postępowaniu. Orzeczenie to nie zostało przez przystępującego zaskarżone, tym samym rozstrzygnięcie w tym zakresie jest wiążące, a więc stanowi równie podstawę przy wydaniu orzeczenia w sprawie aktualnie rozpoznawanej. Izba w przywołanym wyroku stwierdziła także, że nie dokonała analizy treści Aneksu nr 4 do polisy, gdyż ten dokument, jako że nie został oceniony przez zamawiającego, nie miał znaczenia przy wydaniu orzeczenia w sprawie. Mając zatem na uwadze powyższe okoliczności, które miały miejsce w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, w tym biorąc pod uwagę treść wydanego orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 578/24, kluczowe w niniejszej sprawie jest dokonanie oceny treści złożonego przez przystępującego Aneksu nr 4 do polisy. Tylko pozytywna jego ocena może bowiem doprowadzić do uznania, że Wapnopol potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania ubezpieczenia OC ​ wymaganej kwocie 9 mln. zł. w Po analizie jego treści Izba doszła do przekonania, iż złożony na wezwanie zamawiającego dokument w postaci Aneksu nr 4 nie może stanowić potwierdzenia posiadania wymaganego ubezpieczania na dzień składania ofert. Kluczowe w sprawie jest bowiem, ż​ e zgodnie z treścią tego dokumentu został on wystawiony w dniu 21 lutego 2024 r. (data ta jest niesporna i widnieje w jego treści). Powyższe przesądza zdaniem Izby, że w dniu składania ofert tj. 6 lutego 2024 r., Wapnopol nie posiadał wymaganego w treści SW Z ubezpieczenia. Nie istniał bowiem w tej dacie żaden dokument potwierdzający fakt, że Wapnopol jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej, w wymaganej w treści warunku kwocie 9 mln. zł. Na ocenę Izby w tym zakresie nie mogą mieć wpływu twierdzenia Wapnopol, który ​to w piśmie procesowym i na rozprawie deklarował, że treść Aneksu nr 4 do polisy oddaje treść wcześniejszych uzgodnień, czynionych pomiędzy Prezesem Zarządu przystępującego a​ ubezpieczycielem i, że w dacie składania oświadczenia wstępnego przystępujący był przekonany, że taką zwiększoną ochronę ubezpieczeniową posiada. Podkreślić należy bowiem, z czym nie polemizuje też sam przystępujący, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień upływu terminu składania ofert. Samo zatem uzgodnienie ustne z brokerem ubezpieczeniowym i świadomość czy też przekonanie Wapnopol, że warunki udziału w postępowaniu spełnia i, że może w związku z tym złożyć oświadczenie wstępne - nie może być uznane za wystarczające. Jeśli wykonawca, w dacie składania oświadczenia wstępnego, nie dysponuje stosownym dokumentem ubezpieczenia OC, to nie może mieć pewności co do istnienia ochrony ubezpieczeniowej i warunków zawarcia tego ubezpieczenia. Dopiero w sytuacji, kiedy taki dokument zostanie przez ubezpieczyciela wystawiony i podpisany, wykonawca może stwierdzić, że dysponuje niezbędnym potwierdzeniem, że legitymuje się ubezpieczeniem, na określonych w tej polisie warunkach. Dopiero zatem taki dokument stanowić może potwierdzenie, że warunki udziału ​w postępowaniu zostały spełnione, a tym samym, że wykonawca może złożyć wstępne oświadczenie. W konsekwencji zatem samo tylko przeświadczenie wykonawcy Wapnopol, że będzie dysponował takim dokumentem - nie uprawniało go do złożenia oświadczenia wstępnego, które to wraz z ofertą złożył. Na marginesie zauważyć należy także, że deklaracje przystępującego, jakoby w dacie składania oświadczenia wstępnego takie ustalenia pomiędzy nim a ubezpieczycielem miały miejsce, nie znajdują potwierdzenia w żadnym dokumencie przedłożonym ani zamawiającemu w toku prowadzonego postępowania, czy też ​ postępowaniu przed Izbą. w Nie mogła także zyskać aprobaty argumentacja przystępującego odnosząca się do tego, że Aneks nr 4 rzekomo jedynie prostuje omyłkę, która to omyłka miała zostać popełniona w Aneksie nr 3. Taka argumentacja nie znajduje potwierdzenia ani w treści Aneksu nr 4, przeczą temu również sekwencja zdarzeń, które miały miejsce w niniejszej sprawie, jak też wcześniejsze twierdzenia wykonawcy Wapnopol. W pierwszej kolejności, odnosząc się do treści samego Aneksu nr 4, należy zauważyć, że nie ma w jego treści mowy o tym, że na mocy jego zapisów dochodzi do sprostowania oczywistej omyłki w treści Aneksu nr 3. Sformułowanie „zostaje poprawiona”, które t​ o przystępujący w piśmie procesowym próbuje interpretować jako „przywrócić czemuś właściwy stan” czy „usunąć błędy z tekstu” uznać należy wyłącznie jako jego autorską wykładnię tego sformułowania. Takie twierdzenia nie są poparte żadnym zapisem w tym dokumencie, nigdzie bowiem w jego treści nie sposób odnaleźć twierdzeń, że taka była wola stron. Tym samym nie sposób uznać, że treść Aneksu nr 4 wskazuje, jakoby ochrona ubezpieczeniowa trwać miała nieprzerwanie od daty 6 lutego 2024 r., kiedy to nastąpiło otwarcie ofert w postępowaniu, do daty przedłożenia tego dokumentu, a w konsekwencji nie sposób dopatrzyć się w nim potwierdzenia, że wykonawca Wapnopol spełniał wymagany warunek udziału w postępowaniu w dniu 6 lutego 2024 r. W ocenie Izby treść tego dokumentu może być wyłącznie rozumiana w sposób, jaki wynika z literalnego brzmienia tego aneksu tj. ubezpieczyciel oświadcza, że data w Aneksie nr 3 zostaje poprawiona, co nie jest tożsame z potwierdzeniem, że wykonawca został objęty ochroną ubezpieczeniową w kwocie 9 mln. zł. od dnia 6 lutego 2024 r. Nie można też pomijać w niniejszej sprawie jaka była sekwencja zdarzeń, które miały miejsce w toku prowadzonego postępowania, i wcześniejszych twierdzeń Wapnopol, na które to okoliczności zwracali uwagę zarówno odwołujący, jak też zamawiający. Wykonawca Wapnopol złożył w niniejszym postępowaniu odwołanie w sprawie, która toczyła się pod sygn. akt KIO 578/24 zarzucając, że zamawiający niezasadnie wezwał go do uzupełniania dokumentów podmiotowych, gdyż jak twierdził złożone na wezwanie dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie, w jakim potwierdził posiadanie ubezpieczenia OC - były prawidłowe. Wykonawca nie podnosił wówczas kwestii, że w Aneksie nr 3 doszło d​ o omyłkowego wpisania daty - 10 lutego 2024 r., ale dowodził, że dokumenty przedłożone przez niego wcześniej potwierdzają, że warunek udziału w postępowaniu spełnia. Tym samym argumentowanie na obecnym etapie, że doszło do jakiejś omyłki przy sporządzaniu Aneksu nr 3, wobec twierdzeń prezentowanych wcześniej, należy uznać za przywoływane wyłącznie n​ a potrzeby niniejszej sprawy. Za nietrafione należy też uznać argumenty przystępującego, który zwracał uwagę na kwestię celowości przedłożenia dokumentu w postaci polisy OC i zabezpieczenia interesu zamawiającego. Powyższe należy uznać za nie mające znaczenia dla rozpoznawanej sprawy. Wykonawca Wapnopol zdaje się nie dostrzegać, że przepisy ustawy Pzp w tym zakresie precyzują jednoznacznie, że obowiązkiem wykonawcy w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest przedstawienie stosownych dokumentów, które potwierdzą spełnienie warunków udziału w postępowaniu. To na ich podstawie zamawiający ocenia czy dany wykonawca faktycznie warunki w danym zakresie, opisanym w SWZ, spełnia. Ponadto zaznaczyć należy, że przedmiotowy dokument nie miał na celu zapewnienie ochrony ubezpieczeniowej, nie jest to bowiem polisa służąca zabezpieczeniu zawartego między stronami kontraktu. Celem przedłożenia tego dokumentu jest wyłącznie potwierdzenie zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia publicznego, w tym przypadku jego sytuacji ekonomiczno-finansowej. W konsekwencji należy stwierdzić, również mając na uwadze przywołane powyżej okoliczności, iż nie ulega wątpliwości, że dniu w którym upływał termin składania ofert, wykonawca Wapnopol nie posiadał wymaganego w SW Z ubezpieczenia OC na kwotę 9 mln zł. Powyższe podważa zatem prawdziwość oświadczenia wstępnego, złożonego przez Wapnopol wraz z ofertą w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Także złożone przez odwołującego dokumenty - polisa, Aneksy 1,2,3 i 4 nie potwierdzały, że w dacie składania ofert faktycznie legitymował się on wymaganym w niniejszym postępowaniu ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej na żądaną kwotę 9 mln zł. Ostatni złożony dokument w postaci Aneksu nr 4, w którym zmieniony został termin wejścia w życie zmiany dotyczącej podniesienia sumy ubezpieczenia z daty 10 lutego 2024 r. na datę 6 lutego 2024 r. również nie potwierdza spełniania warunku, gdyż został wystawiony 21 lutego 2024 r., a zatem pochodzi z daty dużo późniejszej niż termin składania ofert. Skoro dokument w postaci Aneksu nr 4 znalazł się w obrocie prawnym dopiero w dniu 21 lutego 2024 r., to dopiero z tą datą i na podstawie tego dokumentu wykonawca Wapnopol mógł legitymować się ochroną ubezpieczeniową. Ponowie należy wskazać, że z jego treści wynika wyłącznie, że poprzez Aneks nr 4 następuje rozciągnięcie ochrony ubezpieczeniowej, z datą wsteczną od 6 lutego 2024 r. Dopiero z kolei złożone przez ubezpieczyciela oświadczenie może stanowić podstawę do objęcia danego podmiotu określoną ochroną ubezpieczeniową (a to nastąpiło w dniu 21 lutego br.). Nie sposób uznać zatem, że na dzień 6 lutego 2024 r. przystępujący taką ochronę posiadał, skoro na ten dzień dysponował wyłącznie dokumentem polisy oraz Aneksami nr 1 i 2, a suma ubezpieczenia w tych dokumentach wynosiła 3,5 mln. zł. Z kolei wymagana przez zamawiającego suma ubezpieczenia do kwoty 9 mln zł. została uzyskana dopiero w dniu 12 lutego 2024 r. Trafnie odwołujący przywołał także tezy zawarte w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3477/21, które to Izba w pełni podziela i uznaje za własne. Orzeczenie to zapadło w podobnych okolicznościach faktycznych. Izba wskazała ​ nim między innymi, że: „pomimo, iż oświadczenia i dokumenty składane w celu potwierdzenia spełnienia warunków w udziału w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego muszą być aktualne na dzień ich złożenia, a zatem mogą być datowane na dzień późniejszy niż data złożenia oferty, to powyższe nie zmienia jednak faktu, że treść oświadczeń lub dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może podważać prawdziwości złożonego w tym zakresie oświadczenia wstępnego. Wszystkie oświadczenia i dokumenty, niezależnie od tego czy są one składane na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp czy na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, muszą potwierdzać okoliczności wynikające z oświadczenia wstępnego, które wykonawca złożył wraz z ofertą. Tymczasem treść złożonej na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp przez Odwołującego polisy, w której wskazano okres ubezpieczenia od dnia 14 lipca 2021 r., przeczy złożonemu w dokumencie JEDZ oświadczeniu, że na dzień składania ofert tj. 13 lipca 2021 r. Odwołujący spełniał warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej, tj. posiadał polisę OC na kwotę 10 mln zł. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, powyższej sytuacji nie zmienia fakt, iż Odwołujący w dniu 29 października 2021 r. przedłożył Zamawiającemu aneks do polisy zmieniający pierwotny czas ubezpieczenia na okres od dnia 13 lipca 2021 r. do 12 lipca 2022 r. Jak bowiem zostało ustalone w postępowaniu, Odwołujący powyższy aneks uzyskał dopiero w dacie 29 października 2021 r., a zatem na dzień 13 lipca 2021 r. nie spełniał on warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, skoro dokument taki uzyskał po upływie ponad trzech miesięcy od upływu terminu składania ofert. W konsekwencji pomimo, że na moment uzupełniania dokumentów Odwołujący był w stanie powołać się posiadanie polisy OC z datą obowiązującą w dniu upływu terminu składania ofert, to jednocześnie w postępowaniu w sposób nie budzący jakichkolwiek wątpliwości ustalono, że w dacie składania oświadczenia wstępnego, tj. dzień 13 lipca 2021. nie posiadał on ubezpieczenia na kwotę 10 mln zł. Powyższe w ocenie Izby podważa prawdziwość oświadczenia wstępnego złożonego przez Odwołującego wraz z ofertą w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Złożone przez Odwołującego polisy OC nie potwierdzały bowiem, że w dacie składania ofert faktycznie legitymował się on wymaganym w niniejszym postępowaniu ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej na kwotę 10 mln zł.” Trafnie też podnosił odwołujący, iż powyższe działania zamawiającego, polegające na dokonaniu wyboru oferty Wapnopol jako najkorzystniejszej, naruszają przepisy art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający ma obowiązek równo traktować wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie. Obowiązkiem zaś każdego wykonawcy jest przygotowanie oraz przedłożenie zamawiającemu dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Z dokumentów tych musi wynikać, w sposób nie budzący wątpliwości, że dany wykonawca spełnił wymagane warunki. Jeśli treść tych dokumentów budzi wątpliwości, lub też wprost wynika z nich, że warunki udziału w postępowaniu nie zostały spełnione - obowiązkiem zamawiającego jest odrzucenie takiej oferty. Izba nie podzieliła z kolei stanowiska odwołującego, że oferta Wapnopol podlega odrzuceniu jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK i, że działania Wapnopol w okolicznościach niniejszej sprawy, wypełniają przesłanki opisane w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Izba zwraca uwagę, że podniesienie takiego zarzutu przez odwołującego wymaga określenia konkretnego czynu nieuczciwej konkurencji nie tylko poprzez odwołanie się do przepisów UZNK, ale też wykazanie i opisanie w sposób szczegółowy wszystkich przesłanek składających się na dany czyn nieuczciwej konkurencji. W niniejszej sprawie odwołujący nie podołał temu obowiązkowi. W tym zakresie przywołał jedynie treść przepisów art. 3 oraz art. 14 ust. 1 UZNK wskazując, że w jego ocenie Wapnopol dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji poprzez fakt złożenia w dniu 6 lutego 2024 r. oświadczenia wstępnego, że spełnił warunki udziału w postępowaniu, nie dysponując dokumentem w postaci policy OC w wymaganej wysokości tj. z treści którego wynikałoby, że jest objęty ochroną ubezpieczeniową na kwotę 9 mln. zł. Powyższego nie sposób uznać za wystarczające, aby stwierdzić, że wypełnione zostały wszystkie przesłanki dla uznania zarzutów w tym zakresie za zasadne. Powyższe jednak pozostaje bez znaczenia, gdyż nie ma wpływu na wynik niniejszej sprawy. Jak stwierdzono wcześniej zaistniały bowiem przesłanki, skutkujące koniecznością odrzucenia oferty Wapnopol, opisane w art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił złożone przez Wapnopol dokumenty podmiotowe, w których ten potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego ubezpieczenia OC w wymaganej w postępowaniu kwocie, w rezultacie czego zamawiający dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, z​ naruszeniem przepisów ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437), obciążając kosztami uczestnika postępowania odwoławczego, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów opisanych w odwołaniu. Przewodnicząca:………….…………................. ........ …

…Sygn. akt: KIO 2719/23 WYROK z dnia 5 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2023 r. przez wykonawcę BBC BEST BUILDING CONSULTANTS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 109 Szpital Wojskowy z Przychodnią SP ZOZ z siedzibą w Szczecinie przy udziale wykonawcy INDUSTRIA PROJECT Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 1 398 zł 07 gr (słownie: tysiąc trzysta dziewięćdziesiąt osiem złotych siedem groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę, noclegu oraz opłaty skarbowej ​ od pełnomocnictw. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie #x200e14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2719/23 Uzasadnie nie 109 Szpital Wojskowy z Przychodnią SP ZOZ z siedzibą w Szczecinie(dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Wykonanie dokumentacji projektowej BIM Etap I-VI modernizacji 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie, n​ r referencyjny RPoZP 10/2023 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej wyższej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 28 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/S 084-259647. W dniu 14 września 2023 r. przez wykonawcę BBC BEST BUILDING CONSULTANTS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”) zostało złożone odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący zarzucał zamawiającemu, że ten naruszył niżej wymienione przepisy ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego jako złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału ​w postępowaniu w sytuacji, gdy zamawiający nie wypełnił obowiązku z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, tj. nie wezwał do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych złożonych na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp; 2.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych pomimo takiego obowiązku w sytuacji, gdy wezwanie takie nie było do wykonawcy kierowane, ​a zamawiający stwierdził, że podmiotowe środki dowodowe złożone na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Industria Project Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku jako najkorzystniejszej, mimo że oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z​ uwzględnieniem oferty odwołującego, przeprowadzenia procedury konwalidacji podmiotowych środków dowodowych złożonych przez odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że w postępowaniu złożył swoją ofertę, powołując się na zasoby podmiotu trzeciego, o czym poinformował w JEDZ własnym oraz dokumentach złożonych dla tego podmiotu. Odwołujący powoływał się na zdolności firmy BBC Best Building Consultants Nadzory i​ Doradztwo Budowlane Ł. D. w zakresie wiedzy i doświadczenia. W wyniku przeprowadzenia procedury badania i oceny ofert zamawiający uznał ofertę odwołującego za najwyżej ocenioną, czemu dał wyraz, wzywając go w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący, przygotowując dokumenty podmiotowe stwierdził, że doświadczenie, jakim legitymuje się podmiot udostępniający zasoby, nie spełnia wymagań niezbędnych do wykazania warunku udziału ​ postępowaniu. w Mając na uwadze powyższe, odwołujący samodzielnie dokonał zmiany podmiotu udostępniającego zasoby (nie zmieniając zdolności, na które się powołuje i zakresu w jakim zasoby te są udzielone) na firmę „ARCHITEKTON” Sp. z o.o., do czego w jego ocenie był uprawniony w świetle art. 122 i 123 ustawy Pzp. Stanowczo zaprzeczył, aby zmiana podmiotu udostępniającego zasoby była możliwa jedynie na żądanie zamawiającego (tak też w wyroku sygn. akt KIO 1581/22). W związku z powyższym odwołujący złożył w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowe środki dowodowe, jak również zobowiązanie i JEDZ, które dotyczą podmiotu udostępniającego zasoby a składane są z ofertą. Wśród podmiotowych środków dowodowych był również wykaz usług, w którym wskazano inwestycje zrealizowane przez „ARCHITEKTON” Sp. z o.o. Z uwagi na powstałe po stronie zamawiającego wątpliwości, wezwał on w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie, czy przedstawiony w ofercie podmiot trzeci tj. firma BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz, czy przedstawiony podmiot trzeci w odpowiedzi na wezwanie tj. firma Biuro Projektowe Architekton Sp. z o.o., zastępuje w tym samym zakresie podmiot wskazany w ofercie. Dodatkowo, w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, zamawiający wezwał odwołującego d​ o złożenia podmiotowych środków dowodowych podmiotu trzeciego, jak też w ostatnim punkcie wezwania, powołując się na ten sam przepis, wezwał do udzielenia wyjaśnień ​ zakresie dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunków. Odwołujący podkreślił, że zamawiający w tej w części pisma wezwał do wyjaśnienia, a nie złożenia, uzupełnienia lub poprawienia dokumentu, na co wskazywałaby powołana podstawa prawna. Podkreślił przy tym, że charakter czynności prawnej wynika z jej treści, a ta jednoznacznie wskazuje na żądanie wyjaśnień (art. 128 ust. 4 ustawy Pzp). Odwołujący udzielił zamawiającemu stosownych wyjaśnień, jak również złożył wymagane dokumenty, po czym decyzją zamawiającego jego oferta została odrzucona. W ocenie odwołującego, zamawiający przed odrzuceniem jego oferty, nie wykonał obowiązku, jaki wynika z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, obligującego do wezwania wykonawcy d​ o złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowego środka dowodowego, jeżeli jest o​ n w ocenie zamawiającego wadliwy. Zamawiający wskazał jedynie na brak możliwości zastosowania art. 122 ustawy Pzp, który dotyczy zmiany podmiotu udostępniającego zasoby. Zamawiający w ogóle nie odniósł się do kwestii art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący przypomniał, co wskazano w Opinii Urzędu Zamówień Publicznych, która zachowuje aktualność względem ustawy z 2019 r.: art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie wprowadza odrębnej od art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zasady uzupełniania dokumentów dla podmiotów trzecich; zasada jednokrotnego wezwania o konkretny dokument z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ustalona w orzecznictwie zachowuje swoją moc. Powyższe znalazło również uznanie ​ orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (tak np. w wyroku sygn. akt KIO 2073/17). w Odwołujący stwierdził, że sytuację, która wystąpiła w niniejszym postępowaniu można porównać np. do sytuacji zmiany podmiotu udostępniającego zasoby w wyniku wezwania zamawiającego dotyczącego wadliwości zobowiązania złożonego z ofertą. Gdyby wymiana podmiotu udostępniającego zasoby najpóźniej w związku z wezwaniem do złożenia podmiotowych środków dowodowych, uniemożliwiała konwalidowanie tych dokumentów, stanowiłoby to nieuzasadnione pogorszenie pozycji wykonawców, którzy wykazują w ten sposób spełnianie warunków. Podobnym absurdem byłoby podtrzymywanie takiego poglądu w sytuacji, w której podmiot udostępniający zasoby wycofałby swoje oświadczenie o ich oddaniu wykonawcy do dyspozycji, np. ze względu na przeciągające się postępowanie. Wykonawca korzystający z zasobów musiałby godzić się na utratę prawa poprawienia dokumentów podmiotowych, co nie wynika z żadnego przepisu ustawy Pzp. Powyższe staje się bardziej oczywiste, gdy przeniesiemy taki błąd na grunt postępowania krajowego, w którym nie znajduje zastosowania procedura odwrócona i nawet wykonawca, który teoretycznie nie ma szans na uzyskanie zamówienia, poddawany jest weryfikacji podmiotowej. Przyjmując argumentację zamawiającego należałoby opowiedzieć się za poglądem, zgodnie z którym zmiana podmiotu udostępniającego zasoby w związku z wadliwością jego zobowiązania lub podlegania wykluczeniu, uniemożliwiałaby późniejsze korygowanie dokumentów podmiotowych, co już na pierwszy rzut oka jawi się jako absurd. Odwołujący przypomniał treść przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując na obligatoryjny charakter wezwania dokonywanego w tym trybie, co potwierdza również Urząd Zamówień w wydanym przez siebie komentarzu. Odwołujący wskazał ponadto, że zgadza się z dominującym poglądem, że wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 Pzp jest wezwaniem o​ charakterze jednokrotnym, jednak należy pamiętać czego ta jednokrotność dotyczy. Powołał się na wyrok KIO o sygn. akt KIO 732/12 zwracając uwagę, że wezwanie kierowane do wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp powinno precyzyjnie wskazywać stwierdzone braki i żądany zakres uzupełnienia, tylko wtedy możliwe będzie prawidłowe zastosowanie się do wezwania. Krajowa Izba Odwoławcza uznała również niedopuszczalność wielokrotnego stosowania procedury określonej w tym przepisie, z tym jednak zastrzeżeniem, że w przypadku wadliwości pierwszego wezwania, powtórzenie tej czynności jest nie tylko możliwe, ale i konieczne (podobnie Izba w wyroku sygn. akt KIO 1418/12). Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, w związku z niewykazaniem spełniania warunków udziału w postępowaniu, a więc w związku z wadliwością podmiotowych środków dowodowych, nie wzywając przed odrzuceniem do usunięcia tego konkretnego uchybienia. Tym samym, mając na uwadze przywołane powyżej argumenty, zamawiający miał obowiązek wezwać odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do usunięcia stwierdzonych wad. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o​ wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. ​ terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego W p​ o stronie zamawiającego przystąpił wykonawca INDUSTRIA PROJECT Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej „przystępujący”). Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Swoje stanowisko w sprawie zaprezentował przystępujący w piśmie procesowym z​ 3 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, pismem procesowym złożonym przez przystępującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, w związku z niewykazaniem spełniania warunków udziału w postępowaniu, a więc w związku z wadliwością podmiotowych środków dowodowych, nie wzywając przed dokonaniem tej czynności do usunięcia tego uchybienia. ​W przypadku, gdyby zarzuty odwołującego potwierdziły się, zostałby wezwany do uzupełnienia dokumentów, zamawiający dokonałby ich oceny, a w konsekwencji on sam miałby szansę być wybranym w postępowaniu, zawrzeć umowę, zrealizować zamówienie a w rezultacie osiągnąć zysk z jego realizacji. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania ​o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w pkt III specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) jest wykonanie dokumentacji projektowej zgodnie z wymogami BIM dla zakresu prac Etapu I-VI - obejmujący modernizację i przebudowę kompleksu 109 Szpitala Wojskowego w Szczecinie, w tym przebudowę budynku głównego wraz z otoczeniem (etap I-VI wg koncepcji etapowania przyjętej w dokumentacji opracowanej przez Industria Projekt Sp. z o.o.) w ramach zadania inwestycyjnego nr 91143 pn. „Modernizacja, rozbudowa i doposażenie 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ”. Przedmiot zamówienia obejmuje ponadto uzyskanie w imieniu zamawiającego wszelkich zgód, decyzji, uzgodnień oraz pozwoleń do prac przewidzianych w dokumentacji oraz udzielenie odpowiedzi na pytania dotyczące wykonanej dokumentacji projektowej w trakcie postępowania na roboty budowlane, a także sprawowanie nadzoru autorskiego w czasie realizacji robót. W pkt XXII SW Z zamawiający opisał warunki, jakie spełniać muszą wykonawcy ubiegający się o zamówienie, w tym w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. W ppkt 2 a) zastrzegł, że wykonawca spełni warunek, jeśli przedstawi wykaz wykonanych w okresie ostatnich 8 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usług: a.1) przynajmniej trzy zamówienia polegające na wykonaniu dokumentacji projektowej (projekt budowlany i techniczny/ wykonawczy) budowy, przebudowy, rozbudowy budynku szpitala lub obiektu szpitala/ zespołu obiektów szpitala, obejmujący łącznie swym zakresem branże: architektura, konstrukcja, instalacje wod-kan, wentylację i klimatyzacje, instalacje elektryczne i niskoprądowe, instalacje medyczne, technologię medyczną, wyposażenie medyczne, zagospodarowanie terenu, zrealizowanych w ramach odrębnych umów. Za budynek zamawiający uznaje pojedynczy budynek pełniący samodzielną funkcję budynku szpitalnego, przyjęty zgodnie z definicją budynku wynikającą z art. 3 pkt. 2 Prawa Budowlanego lub zespół obiektów budowlanych stanowiących kompleks szpitalny, przy czym przynajmniej jeden budynek lub budynek w kompleksie musi posiadać powierzchnię netto minimum 10.000 m2. a.2) przynajmniej trzy zamówienia obejmujące wykonanie dokumentacji projektowej (projekt budowlany i techniczny/wykonawczy wraz z projektem technologii medycznej) budowy, przebudowy, rozbudowy budynku szpitala obejmujące: minimum 2 sale operacyjne. a.3) przynajmniej dwa zamówienia polegające na wykonaniu dokumentacji projektowej (projekt budowlany, techniczny/wykonawczy oraz program prac konserwatorskich) dla budynku wpisanego do rejestru zabytków. a.4) przynajmniej jedno zamówienie polegające n​ a wykonaniu co najmniej dokumentacji projektowej (projektu budowlanego i technicznego/ wykonawczego) budynku o powierzchni netto nie mniejszej niż 5.000 m2, zrealizowanej przy zastosowaniu metodyki BIM. Zamawiający przez zastosowanie metodyki BIM rozumie projekt na którym: opracowano dokument opisujący zasady wykorzystania BIM w ramach realizacji inwestycji (Plan BIM), dokonywano weryfikacji modeli BIM opracowanych dla branży architektonicznej lub konstrukcyjnej i dowolnej instalacyjnej pod kątem zgodności z​ uzgodnionym dokumentem, o którym mowa powyżej. W pkt XXIII ppkt 3 zamawiający wskazał, że wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów n​ a potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów - załącznik nr 8 do SW Z. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3 potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa ​ szczególności: a) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; b) sposób i okres w udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; c) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą (ppkt 4). W ppkt 5 zastrzegł, że ocenie poddane zostanie czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Zgodnie z ppkt 6 jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W ppkt 7 zastrzegł, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu, powołując się na zasoby podmiotu trzeciego - firmy BBC Best Building Consultants Nadzoryi Doradztwo Budowlane Ł. D. w zakresie wiedzy i doświadczenia. Powyższa informacja znalazła się ​ dokumencie JEDZ odwołującego oraz dokumentach złożonych dla tego podmiotu. w Z uwagi na to, że oferta odwołującego uzyskała najwyższą ocenę w ramach kryteriów oceny ofert, zamawiający pismem z 7 lipca 2023 r. wezwał odwołującego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący, odpowiadając na wezwanie zamawiającego, w piśmie z 24 lipca 2023 r. oświadczył, iż przesyła: uzupełniony wykaz usług (wraz z dowodami należytego ich wykonania), załącznik nr 12 do SW Z, załącznik nr 13 do SWZ, informację z KRK BBC, zobowiązanie, a także JEDZ firmy ARCHITEKTON Sp. z o.o. Pismem z 8 sierpnia 2023 r. zamawiający, działając w oparciu o art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych podmiotowych środków dowodowych. Zauważył, że wykonawca w złożonej ofercie zadeklarował, że ​ zakresie doświadczenia polegać będzie na zasobach podmiotu trzeciego - firmy BBC Best Building Consultants w Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z.. Z kolei w piśmie z 7 lipca 2023 r. został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, ​ odpowiedzi na co przedstawił podmiotowe środki dowodowe BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k., oraz w dodatkowo dołączył JEDZ i oświadczenie podmiotu trzeciego - firmy Biuro Projektowe Architekton Sp. z o.o. Brak jest dokumentów podmiotowych podmiotu trzeciego wskazanego w ofercie - BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z.. Przypomniał, że zgodnie z zapisami SW Z w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów - załącznik nr 8 do SW Z. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: (a) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; (b) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; (c) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. W związku z powyższym zamawiający zażądał złożenia wyjaśnień w tym zakresie, c​ zy przedstawiony w ofercie podmiot trzeci, tj. firma BBC Best Building Consultants Nadzory i​ Doradztwo Budowlane Ł. Z. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz, czy przedstawiony podmiot trzeci w odpowiedzi na wezwanie, tj. firma Biuro Projektowe Architekton Sp. z o.o., zastępuje w tym samym zakresie podmiot wskazany w ofercie. ​W przypadku zastąpienia podmiotu trzeciego zamawiający w oparciu o art. 128 ust. 1 wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych podmiotu trzeciego - Biuro Projektowe Architekton Sp. z o.o. w postaci: (1) oświadczenia podmiotu trzeciego o braku podstaw d​ o wykluczenia - załącznik nr 9 do SWZ; (2) Informacji z Krajowego Rejestru Karnego ​ zakresie określonym w art. 108 ust 1 pkt 1 i 2, 4 ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej w złożeniem; (3) oświadczenie wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z​ dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369), z​ innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie o​ d innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej - załącznik nr 12 do SWZ; (4) oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 - załącznik nr 13 do SWZ. Ponadto zamawiający w oparciu o art. 128 ust. 1 wezwał do złożenia wyjaśnień ​ zakresie złożonych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udział w ​ postępowaniu. Wykonawca przedstawił wykaz usług wraz dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie w w zakresie pkt. a. 1) „przynajmniej trzy zamówienia [...] budynek ​o powierzchni netto 10.000 m2". Wykonawca w złożonym wykazie przedstawił w tabeli: w poz. 4 - Instytut Centrum Zdrowia Matki Polki zakończone 07.2022 r. - nie przedłożono referencji, brak potwierdzenia spełnienia wymogu 10.000 m2. Za to przedłożono dwie referencje z​ Instytutu CZMP z innego okresu tj. 04.2020 oraz 07.2020 dla realizacji niezgodnych z poz.4 oraz także nie potwierdzających spełnienia wymogu 10.000 m2. Pismem z 21 sierpnia 2023 r. odwołujący poinformował, że nastąpiła omyłka pisarska podczas uzupełniania wykazu usług. Wyjaśnił, że w pozycji 4 data zakończenia powinna być 07.2020 a nie 07.2022. W załączeniu przesłał poprawiony wykaz usług, z odpowiednią datą zakończenia. Do wykazu załączył referencje wyjaśniając, że obie dotyczą punktu 4. wykazu usług. Pismem z 4 września 2023 r. zamawiający poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego. Jednocześnie, odrzucił ofertę odwołującego, powołując się na przepis art. 226 ust. 1 pkt 2b zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający przypomniał zapisy SW Z dotyczące warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Wskazał, iż wykonawca - firma BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. przedstawił wykaz wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług, z którego nie wynikało aby wykonawca spełnił warunek wykonania trzech usług projektowych dla budynków o powierzchni netto 10.000 m2. Wykonawca został wezwany d​ o złożenia wyjaśnień w tym zakresie. W złożonych wyjaśnieniach wskazał jedynie, że doszło do omyłki pisarskiej w zakresie dat realizacji projektów wskazanych w wykazie wykonanych usług. Z dokumentów (referencji) potwierdzających należyte wykonanie trzeciego z​ wymaganych zamówień dołączonych do wykazu wykonanych usług wskazanego w poz. 4 wynika, że powierzchnia netto opracowania wynosi 8 881,10 m2. W związku z tym wykonawca nie potwierdził spełniania warunków w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia. Zamawiający nie miał możliwości skorzystania z art. 122 ustawy Pzp w związku z tym, że wykonawca sam w złożonych wyjaśnieniach wskazał, ż​ e pierwotnie wskazany podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i, ż​ e zastępuje go innym podmiotem. Skorzystanie wobec tego z art. 122 przez zamawiającego byłoby rażącym naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, iż zamawiający naruszył cytowane wyżej przepisy ustawy Pzp, odrzucając ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2b -​ zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Na wstępie należy przypomnieć treść przepisów, które znajdą zastosowanie ​do rozpoznania przedmiotowej sprawy. Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których t​ e zdolności są wymagane (art. 118 ust. 2 ustawy Pzp). Wykonawca, który polega n​ a zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów n​ a potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów (art. 118 ust. 3 ustawy Pzp). Z kolei przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Z kolei na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie natomiast z art. 122 ustawy Pzp, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby (tzw. podmiotu trzeciego) nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału ​ postępowaniu. w Co istotne w niniejszej sprawie, odwołujący kwestionował decyzję zamawiającego o​ odrzuceniu jego oferty na podstawie wskazanego przez niego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp, nie polemizując z treścią warunku i nie wywodząc, że przedłożone ​ postępowaniu dokumenty (wykaz usług oraz dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie) potwierdzają, że w odwołujący warunki te spełnił, ale wskazując na naruszenie przez zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, który obligował go, w ocenie odwołującego, d​ o wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowego środka dowodowego, jeśli był on w jego ocenie wadliwy. Istotą sporu w niniejszej sprawie była ocena czy dokonanie przez odwołującego samodzielnej zmiany podmiotu udostępniającego zasoby było skuteczne i, czy czynność taka wyczerpuje procedurę uzupełniania dokumentów, opisaną w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. ​ a tak postawione pytanie należy odpowiedzieć twierdząco. N Nie budzi wątpliwości, gdyż przyznał to sam odwołujący w treści odwołania, ​że przygotowując dokumenty w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp stwierdził, że doświadczenie jakim legitymuje się podmiot udostępniający zasoby wskazany ​ ofercie, nie spełnia wymagań niezbędnych do wykazania warunku udziału w postępowaniu. Mając na uwadze w powyższe, samodzielnie dokonał zmiany podmiotu udostępniającego zasoby, nie zmieniając zdolności, na które się powołuje i zakresu w jakim zasoby te są udzielone, na inny podmiot - firmę ARCHITEKTON Sp. z o.o. Do pisma z 24 lipca 2023 r. załączył zobowiązanie tego podmiotu, JEDZ oraz uzupełniony wykaz usług (wraz z dowodami należytego ich wykonania). Nie budzi tym samym wątpliwości, że zamiarem odwołującego było dokonanie zmiany podmiotu udostępniającego zasoby wskazanego w ofercie na inny podmiot, celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim deklarował to w ofercie. Odwołujący dokonał tej zmiany samodzielnie, gdyż jak wyjaśnił już na etapie składania dokumentów na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp uznał, że podmiot BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. nie posiada doświadczenia niezbędnego, celem wykazania spełnienia warunku w postaci posiadanej wiedzy i doświadczenia. Zgodzić się należy, że dokonanie takiej zmiany jest możliwe w świetle przepisów ustawy Pzp. Zmiana taka następuje zazwyczaj w przypadku określonym w art. 122 ustawy Pzp, na żądanie zamawiającego, w którym zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym w wezwaniu zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W niniejszym postępowaniu takie wezwanie nie zostało do odwołującego skierowane, gdyż ten samodzielnie, jeszcze przed jego wystosowaniem przez zamawiającego uznał, że za pomocą wskazanego w ofercie podmiotu trzeciego nie jest w stanie warunków tych potwierdzić. Innymi słowy, nawet jeśli odwołujący samodzielnie zmiany takiej by nie dokonał, zamawiający oceniając złożone dokumenty doszedłby do przekonania, że zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i skierowałby do wykonawcy wezwanie o dokonanie takiej zmiany. W tym miejscu Izba pragnie zaznaczyć, że chociaż problematyka dotycząca możliwości samodzielnego uzupełniania dokumentów ma charakter złożony, a zmiana podmiotu udostępniającego zasoby możliwa jest zasadniczo na wezwanie zamawiającego, to jednak przepisy ustawy Pzp nie zawierają zakazu samodzielnego podejmowania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia inicjatywy w zakresie składania dokumentów nawet bez wspomnianego wezwania. Tym samym samodzielne złożenie zamawiającemu przez wykonawcę nowych dokumentów powinno być respektowane przez zamawiającego i​ zamawiający powinien brać nowe dokumenty pod uwagę w trakcie oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do badania ofert. Powyższe stanowisko potwierdza liczne orzecznictwo KIO, podobny pogląd zaprezentowano między innymi w Wyroku KIO z 17 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1597/17; Wyroku KIO z 7 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1316/17. Z kolei w wyrokuz 17 marca 2021 r., sygn. akt KIO 505/21 Izba potwierdziła stanowisko wskazujące na możliwość samodzielnej zmiany podmiotu trzeciego, bez uprzedniego wezwania zamawiającego, powołując się także na wcześniejsze orzeczenie w sprawie o sygn. akt KIO 91/20 (Wyrok z 31 stycznia 2020 r.). Mając na uwadze powyższe, także w niniejszej sprawie należało uznać, że możliwe było samodzielne przedłożenie przez odwołującego dokumentów dla podmiotu trzeciego, bez wcześniejszego wezwania zamawiającego w tym przedmiocie. Powyższe niesie jednak za sobą konsekwencje w postaci braku możliwości ponownego wezwania odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Nie budzi bowiem wątpliwości, że procedura wezwania wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, ma charakter jednokrotny. Niniejsze ma związek z funkcjonującą na gruncie przepisów ustawy Pzp zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można bowiem dopuścić do sytuacji, w której zamawiający decydowałby samodzielnie ile razy dać poszczególnym wykonawcom szansę na uzupełnienie dokumentów lub uzupełnienie braków (podobnie w Wyroku KIO z 18 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 282/22). W tym miejscu wskazać także należy, że przepis art. 122 ustawy Pzp nie stanowi odrębnej podstawy wezwania wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania samodzielnie warunków udziału w postępowaniu, w stosunku do podstawy wezwania określonej w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten określa jedynie w jaki sposób wykonawcy, którzy wykazują spełnianie warunków udziału w postępowaniu przy pomocy zasobów podmiotów udostępniających zasoby, mogą odpowiedzieć na wezwanie skierowane do nich w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe jest zgodne ze stanowiskiem przedstawionym przez Urząd Zamówień Publicznych w opinii dotyczącej relacji art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, która pozostaje aktualna po wejściu w życie ustawy Pzp, gdyż art. 22a ust. 6 i art. 26 ust. 3 ustawy z 2004 r. odpowiadają treści przepisów art. 122 i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Urząd zwrócił uwagę między innymi, że przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie dubluje zasady dotyczącej uzupełniania dokumentów z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie ingeruje w nią i nie stanowi odrębnej regulacji względem tej zasady. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp - nie stanowi zatem także o​ możliwości dalszego badania zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, ponad to na co przyzwala art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (reguła jednokrotnego wezwania). W piśmie z 24 lipca 2023 r., odwołujący oświadczył, iż przesyła: uzupełniony wykaz usług (wraz z dowodami należytego ich wykonania), załącznik nr 12 do SW Z, załącznik nr 13 do SW Z, informację z KRK BBC, zobowiązanie, a także JEDZ firmy ARCHITEKTON Sp. z o.o. Odwołujący nie złożył jednak żadnego wyjaśnienia, dlaczego dokonał zmiany w zakresie potencjału podmiotu trzeciego, ani też nie przedłożył żadnych dokumentów dotyczących tego podmiotu. W konsekwencji za prawidłowe należy uznać działanie zamawiającego, który zwrócił się do odwołującego żądając złożenia wyjaśnień w zakresie, czy przedstawiony ​ ofercie podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz, czy przedstawiony w odpowiedzi na w wezwanie zastępuje tym samym podmiot wskazany w ofercie. Zamawiający w tym samym piśmie wezwał także odwołującego do złożenia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego i wyjaśnień, odnoszących się do przedłożonego wykazu usług. Wbrew twierdzeniom odwołującego, nie budzi wątpliwości treść pisma z​ 8 sierpnia 2023 r. w części, w jakiej zamawiający wskazał na wątpliwości i niezgodności, jakie widzi w zakresie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu. Precyzyjnie wskazał w odniesieniu do której z usług (podając pozycję w ​ wykazie) i z jakich powodów wskazane zamówienie budzi jego wątpliwości co do możliwości wykazania tej usługi na w potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia. Powołał się też na przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, który odnosi się do konieczności uzupełnienia dokumentów na wezwanie zamawiającego, jeśli te są niekompletne lub zawierają błędy. Odwołujący z kolei, w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożył lakoniczne wyjaśnienia, wskazując jedynie, że w złożonym wykazie usług nastąpiła oczywista omyłka pisarska, w żaden sposób nie wyjaśnił rozbieżności w tym zakresie. Co istotne złożył także wykaz zrealizowanych usług, który w jego ocenie miał potwierdzać, że warunki udziału ​ postępowaniu, spełnia. Potwierdził także, że zmiana podmiotu trzeciego nastąpiła w związku z tym, że uznał, iż w podmiot trzeci wskazany w ofercie, nie spełnia warunków udziału ​ postępowaniu. w W związku z tym zamawiający prawidłowo uznał, że odwołujący nie potwierdził, powołując się na zasoby podmiotu trzeciego tj. ARCHITEKTON Sp. z o.o., że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia i podjął decyzję o​ odrzuceniu złożonej przez niego oferty, powołując się na przepis art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp. Trafnie zamawiający, informując o odrzuceniu oferty odwołującego, wskazał na treść przepisu art. 122 ustawy Pzp wyjaśniając, że nie ma możliwości skorzystania z tej podstawy prawnej w związku z tym, że odwołujący sam w złożonych wyjaśnieniach wskazał, ż​ e pierwotnie wskazany podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i, ż​ e zastępuje go innym podmiotem. Zamawiający powołał się w tym przypadku na tą podstawę, która w takim przypadku znalazłaby zastosowanie, jednakże z uwagi na wcześniejszą, samodzielną zmianę podmiotu udostępniającego zasoby, tak jak wskazał zamawiający skorzystanie z tego przepisu byłoby naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nietrafione są wywody odwołującego odnoszące się do tego, że zamawiający w treści informacji o odrzuceniu jego oferty wskazał jedynie na brak możliwości zastosowania art. 122 ustawy Pzp, który dotyczy zmiany podmiotu udostępniającego zasoby, nie odnosząc się ​ ogóle do kwestii art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wskazano powyżej przepis art. 122 ustawy Pzp nie stanowi odrębnej w podstawy wezwania wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania samodzielnie warunków udziału w postępowaniu, w stosunku do podstawy wezwania określonej w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Z kolei okoliczność, że odwołujący samodzielnie dokonał zmiany podmiotu udostępniającego zasoby powoduje, że wyczerpana została w tym przypadku procedura, umożliwiająca uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych dla podmiotu trzeciego. Jak trafnie również wskazał przystępujący przyjęcie innego stanowiska oznaczałoby, że wykonawca ubiegając się o zamówienie i powołując się na zasoby podmiotu trzeciego, mógłby dowolną ilość razy dokonywać zmiany takiego podmiotu. Jeśli dokumenty przedkładane dla tego podmiotu byłyby niekompletne czy zawierały błędy, zamawiający musiałby wzywać takiego wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji nie ma również podstaw do twierdzenia, że zamawiający naruszył przepis art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, dokonując wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Industria Project Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku. Zamawiający trafnie uznał, ż​ e oferta odwołującego podlegała odrzuceniu, w konsekwencji wezwał kolejnego wykonawcę do złożenia dokumentów podmiotowych, ocenił złożoną ofertę i dokonał jej wyboru. Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2376/21 WYROK z dnia 26 sierpnia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę Sun&More Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Śląskie z siedzibą w Katowicach przy udziale wykonawcy J. G. - K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Perfect Image J. G. - K. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do udziału w postepowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2376/21 Uz as adnienie Zamawiający Województwo Śląskie z siedzibą w Katowicach (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę organizacji wydarzenia o charakterze kongresu pn. „CLIMATE-CON 2021 - Śląski Konwent Klimatyczny” (nr ref. OR-ZN.272.3.3.2021.MKC). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 7 lipca 2021 r. nr 2021/BZP 00107275/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 9 sierpnia 2021 r. wykonawca Sun&More Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w ww. postępowaniu wobec czynności wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej przez wykonawcę Perfect Image J. G.-K. w Warszawie (dalej jako „Perfect Image”), zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny oferty Odwołującego niezgodnie z przyjętymi w SWZ kryteriami oceny ofert, skutkującej zawyżeniem o 10 liczby punktów przyznanych Perfect Image według kryteriów wskazanych w Rozdziale XV pkt 3.2.1.1 ppkt b i Rozdziale XV pkt 3.2.1.2 ppkt b, podczas gdy Perfect Image winien otrzymać 0 punktów w tym kryterium, a nie 10 punktów; 2. art. 109 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania, że w niniejszej sprawie zmaterializowały się przesłanki, o których mowa w tych przepisach, podczas gdy Perfect Image przedstawiła nieprawdziwe, wprowadzające w błąd informacje, które pozwoliły temu wykonawcy uzyskać dodatkowe punkty w ramach kryteriów oceny ofert określonych w SWZ, podczas gdy projekt Perfect Image nie ma: - różnorodnej kolorystyki roślin - chyba, że weźmie się pod uwagę rośliny jasno i ciemno zielone; - użytych materiałów naturalnych typu drewno, juta itp. - nie widać tego na projektach graficznych, nie ma tego w opisach, co doprowadziło do nieuprawnionego wyboru oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej; 3. art.16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie oferty złożonej przez Perfect Image jako oferty najkorzystniejszej, pomimo tego, że za kryterium określone w Rozdziale XV pkt 3.2.1.1 ppkt b SWZ oraz w Rozdziale XV pkt 3.2.1.2 ppkt b oferta ta powinna otrzymać 0 punktów co spowodowałoby, iż w takiej sytuacji jako najkorzystniejsza i jedyna powinna zostać wybrana oferta Odwołującego; W oparciu o tak postawione zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Perfect Image jako oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty firmy Perfect Image w związku ze złożeniem wadliwych środków dowodowych zgodnie z Rozdziałem IV SWZ, dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert i wyboru Oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; jedynej niepodlegającej odrzuceniu, mieszczącej się w budżecie. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, iż w kryteriach opisanych w SIWZ w Rozdziale XV pkt 3.2.1.1 ppkt b ) oraz pkt 3.2.1.2 ppkt b ) dwie kluczowe sprawy to różnorodna kolorystyka żywych roślin oraz zastosowanie naturalnych materiałów typu juta, drewno itp. Uważna analiza złożonych w sprawie ofert, prowadzi do wniosku, że projekt Odwołującego obejmuje zarówno różnorodną kolorystykę - zielone i fioletowe rośliny przedstawione graficznie i opisowo w projekcie oraz użycie naturalnych materiałów przedstawione graficznie oraz zawarte słownie w opisie. Na projekcie umieszczono drewniane elementy pod okrągłą dekoracją z napisami, oraz oznaczono ten fakt w dodatkowym opisie "zielona duża ściana (plecy) z ozdobnymi okręgami umieszczonymi na tle drewna”. Natomiast projekt Perfect Image nie ma różnorodnej kolorystyki roślin, użytych materiałów naturalnych typu drewno, juta itp. - nie widać tego na projektach graficznych, nie ma tego w opisach. Taka sama sytuacja zachodzi w przypadku oceny dużej ścianki konferencyjnej i małej ścianki recepcyjnej. Tymczasem Perfect Image w ramach wyżej wskazanych kryteriów oceny ofert uzyskał maksymalną ilość punktów. Zdaniem Odwołującego prawidłowo oceniając treść złożonej ofert wykonawca ten powinien otrzymać 0 punktów w każdej kategorii. W tej sytuacji Odwołujący wygrałby w całościowej kwalifikacji. Odwołujący wskazał ponadto, iż Zamawiający wymagał złożenia wstępnych projektów graficznych aranżacji ściany zieleni jako przedmiotowych środków dowodowych. Zauważył, że służą one potwierdzeniu zgodności z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, ich nie złożenie lub wadliwe złożenie będzie skutkowało odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. W konsekwencji brak zastosowania i wykazania jednego z trzech elementów wystroju ścianek i stoisk podlega odrzuceniu. Zamawiający dokonał takiej czynności w przypadku braku oznaczeń roślin w stosunku do innych wykonawców. Projekt graficzny aranżacji ścian zieleni załączony do oferty firmy Perfect Image nie spełnia warunków opisanych w Rozdziale IV SIWZ. Zamawiający dokładnie określił, że załączone projekty muszą się składać „z żywych roślin oraz naturalnych materiałów typu juta, drewno itp. z uwzględnieniem właściwego oświetlenia”, natomiast przedstawione projekty składają się tylko i wyłącznie z żywej roślinności i oświetlenia. Zarówno na wizualizacjach jak i w opisach nie ma informacji o wykorzystaniu obowiązkowych materiałów naturalnych typu drewno, juta itp. Przesłane projekty nie powinny pozostawiać wątpliwości co do ich zawartości i uwzględnienia wszystkich obowiązkowych elementów opisanych przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z Rozdziałem IV SIWZ projekty nie podlegają uzupełnieniu, a ich zawartość i zakres nie może być zmieniony po otwarciu ofert w drodze dodatkowych wyjaśnień. Z opisu wyraźnie wynika, iż zastosowanie ww. materiałów jest obligatoryjne, Zamawiający nie daje możliwości wyboru poprzez sformułowania typu: „żywych roślin albo materiałów naturalnych”, „żywych roślin lub materiałów naturalnych”. Zastosowany spójnik „oraz” nie pozostawia wątpliwości, że wymogiem jest uwzględnienie w projekcie wszystkich wymienionych elementów. Dodatkowo w kryteriach oceny ofert (Rozdział XV pkt 3.2) Zamawiający odwołuje się do wymaganych materiałów (lit. a i b), a zapisy te potwierdzają wymóg Zamawiającego opisany w rozdziale IV dotyczący obowiązku zastosowania w projekcie ścian zieleni materiałów naturalnych typu drewno, juta itp. Wątpliwości Odwołującego budzi także ilość punktów uzyskanych przez firmę Perfect Image. Jeżeli w swoich projektach nie zastosowali obowiązkowych materiałów naturalnych typu drewno, juta itp. to niezrozumiałe - sprzeczne z zasadą równości traktowania wykonawców jest przyznanie maksymalnej ilości punktów w zakresie kryterium „Projekt graficzny aranżacji ścian zieleni”. Zgodnie z opisanymi kryteriami Zamawiający nie mógł przyznać punktów, bowiem nie był w stanie ocenić czy zastosowane poszczególne elementy tworzą „harmonijną, estetyczną całość” bowiem część wymaganych materiałów nie została w ogóle ujęta w projekcie. Wybór oferty firmy Perfect Image jest w ocenie Odwołującego naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców. Jest nadto niekonsekwentny w kontekście odrzucenia ofert innych wykonawców w podobnej sytuacji. Zastosowanie przez Odwołującego w projekcie ścian zieleni wszystkich wymaganych materiałów, w tym drewna, wpłynęło znacząco na zaoferowaną cenę, która jest wyższa od ceny firmy Perfect Image, której projekty nie zawierają wszystkich obowiązkowych materiałów. Oceniane oferty powinny być kompletne oraz powinny obejmować wszystkie elementy wymagane w SWZ i OPZ, dzięki czemu ich ocena będzie obiektywna. Zamawiający w dniu 16 sierpnia 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, iż całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w tym także czynność wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej przez wykonawcę Perfect Image, zostało przeprowadzone z zachowaniem uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także w sposób przejrzysty w związku z czym nie doszło do naruszenia art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Ocena oferty Perfect Image dokonana przez Zamawiającego była prawidłowa tj. zgodna z przyjętymi w SWZ kryteriami, a w konsekwencji w sposób prawidłowy został dokonany przez Zamawiającego wybór oferty Perfect Image. Nie doszło do zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty Perfect Image z uwagi na faktyczny brak przesłanek do dokonania takiej czynności, w szczególności przesłanek przywołanych w odwołaniu przez Odwołującego. W ocenie Zamawiającego niesłuszne jest twierdzenie o dokonaniu błędnej oceny oferty i projektu graficznego aranżacji dwóch ścian zieleni (6x2,5m oraz 1,5x2,5m) przygotowanego przez firmę Perfect Image w ramach kryterium „spójna i różnorodna kolorystyka żywych roślin oraz naturalnych materiałów typu jutra, drewno”. Zamawiający dokonał oceny spójności i różnorodności kolorystycznej projektu graficznego aranżacji ściany ww. firmy na podstawie analizy wykazu roślin (tj. jedynego wymaganego przez Zamawiającego wykazu składowych aranżacji), w szczególności kolorów 4 roślin wskazanych w wykazie roślin i na rysunkach tj. monstera, eucalyptus, cordylina green, rescus. Każdej z roślin została przypisana odpowiednia nazwa koloru zielonego (zgodnie z poniższą tabelą przedstawiającą alfabetyczne zestawienie nazw kolorów zielonych) i tym samym wskazano 5 kolorów zielonych, które w ocenie Zamawiającego zostały zastosowane we wstępnych projektach graficznych tj. jaśminowy, malachitowy, miętowy, zieleń butelkowa, zieleń (Zamawiający przedstawił tabelę obrazującą nazwy i próbki kolorów zielonych , przypisując do tych kolorów rośliny wskazane w wykazie Perfect Image, powołując się na źródło Zamawiający wskazał także, iż nieco inne zestawienie nazw 16 barw zielonych jest zaprezentowane na stronie . Zamawiający ponadto dokonał oceny spójności i różnorodności kolorystycznej projektu graficznego aranżacji ściany ww. firmy na podstawie materiałów zastosowanych na renderach i rysunkach (wizualizacje 3D, rzuty i widoki), przy czym ze względu na brak wymogu dołączenia wykazu materiałów (z wyjątkiem wykazu roślin) Zamawiający dokonał samodzielnie identyfikacji materiałów zastosowanych w ofercie Perfect Image. Poza 4 typami roślin (o 5 kolorach zieleni) Zamawiający zidentyfikował m.in. konstrukcję z drewnianej ramy w formie stelażu (kratownicy). Zgodnie z oceną projektu wykonany z drewna stelaż stanowi uzupełnienie zielonej kompozycji, przy czym jest to zarówno element techniczny związany z konstrukcją ściany i mocowaniem roślin w wertykalnym ogrodzie, jak również element designu. Stelaż ma kolor ciemny/czarny z prześwitami naturalnego koloru drewna, co może świadczyć o zaimpregnowaniu drewna. Stelaże na których montowane są rośliny powinny być zabezpieczone przez wpływem wody i wilgoci dlatego też przyjęto założenie że takie działanie zostało wykonane. W ocenie Zamawiającego rama zaproponowana w formie stelażu przez Perfect Image jest wykonana z drewna a nie ze stali, metalu ponieważ ma dużą grubość ok. 8-10cm. Dla porównania, w ofercie Odwołującego zielona ściana jest również zamontowana na stelażu, jednak jego konstrukcja zdaniem Zamawiającego jest stalowa lub metalowa, o czym może świadczyć stosunkowo niewielka grubość prętów. Zamawiający zaznaczył, że stelaż jako element kompozycji pojawia się w obu ocenianych ofertach i w każdej z nich ma odmienny charakter. W projekcie firmy Perfect Image drewniany stelaż jest elementem „drugiego planu” a rośliny są materiałem dominującym i pierwszoplanowym. Natomiast w przypadku oferty Odwołującego metalowy stelaż jest elementem pierwszego planu a rośliny stanowią „odsunięte, drugoplanowe tło”. Obie kompozycje w ocenie Zamawiającego są poprawne dlatego też zostały ocenione poprzez przyznanie maksymalnej liczby punktów (40). Zamawiający dodał, że dokonał oceny spójności i różnorodności kolorystycznej projektu graficznego aranżacji ściany również z uwzględnieniem zastosowanego oświetlenia. Zamawiający podkreślił, że nie ustanowił obowiązku dostarczenia wykazu wszystkich zastosowanych w aranżacji materiałów, w tym materiałów naturalnych; faktem jest natomiast, że Zamawiający ustanowił wymóg zamieszczania w ofercie „wykazu żywych roślin planowanych do wykorzystania przy aranżacji ściany”, którego to wymogu nie spełniały dwie odrzucone oferty. Ponadto, zdaniem Zamawiającego niesłuszny jest również zarzut o braku możliwości oceny przez Zamawiającego kryterium „a. ukształtowanie i wzajemne rozmieszczenie poszczególnych elementów (żywych roślin oraz naturalnych materiałów typu juta, drewno itp. ) tworzących harmonijną, estetyczną całość”. Tak, jak zostało wcześniej wskazane, projekt aranżacji zawierał wszystkie wymagane elementy, co pozwalało na dokonanie oceny w ramach tego kryterium. Mianowicie, zgodnie ze słownikiem PWN Harmonia oznacza uosobienie ładu i zgodności. Harmonia to termin projektowy używany do opisania obiektu, w którym pojedyncze części łączą się, aby stworzyć atrakcyjną całość i kompozycje . Ocena harmonii i estetyki obejmuje m.in. ocenę barwy, spójności zastosowanych barw, zestawienia baw i relacji pomiędzy nimi. W przypadku projektu graficznego firmy Perfect Image została zastosowana w ocenie Zamawiającego kompozycja monochromatyczna. Polega na łączeniu odcieni jednej barw, np. jasnozielony+ zielony+ ciemnozielony. Ten rodzaj kompozycji kolorystycznej nazywany jest także jako harmonia monochromatyczna ton-sur-ton, harmonia małych kontrastów lub harmonia zgodności tonów i też taka kompozycja barw została zidentyfikowana przez Zamawiającego. Uzupełniającym elementem kompozycji jest drewniany stelaż, którego kolor stanowi harmonijne tło dla monochromatycznej kompozycji roślinnej. Tak skomponowana aranżacja jako całość została oceniona przez Zamawiającego. W przypadku projektu graficznego Odwołującego w ocenie Zamawiającego została zaproponowana kompozycja komplementarna. Polega na tworzeniu kontrastowych połączeń barw, zestawiając barwy podstawowe i pochodne tj. żółty/żółtawy + zielony + fioletowy. Również w przypadku oferty Odwołującego metalowy stelaż został przez Zamawiającego potraktowany jako uzupełnienie kompozycji i jako element całej aranżacji uwzględniony w trakcie oceny. Kontrast komplementarny nazywany jest inaczej jako kontrast dopełniający, harmonia barw dopełniających i też taka kompozycja barw została zidentyfikowana i oceniona przez Zamawiającego. Wobec powyższego Zamawiający nie zgodził ze stanowiskiem Odwołującego o braku w aranżacji naturalnych materiałów - z materiałów takich została wykonana rama/ stelaż aranżacji w ofercie firmy Perfect Image J. G.- K., a w konsekwencji zaniechaniu odrzucenia oferty firmy Perfect Image J. G.- K. z uwagi na brak materiałów naturalnych, zaniechaniu odrzucenia oferty firmy Perfect Image J. G.- K. z uwagi na brak wykazu materiałów naturalnych. Zaznaczył, że Zamawiający dokonał oceny ofert na podstawie zdobytej wiedzy teoretycznej, zebranych materiałów i ogólnodostępnych informacji internetowych, z zachowaniem należytej staranności. W toku oceny uznał, iż posiada niezbędne informacje do dokonania oceny w sposób rzetelny i obiektywny i jest w stanie w ten sposób zgodnie z przyjętymi w postępowaniu kryteriami dokonać wyboru najlepszej oferty. Tym samym Zamawiający stoi na stanowisku, że wybór oferty Perfect Image został dokonany w konsekwencji poprawie dokonanej oceny oferty, w tym oferty Perfect Image i w efekcie bezzasadne są wszystkie żądania przedstawione przez Odwołującego. W dniu 16 sierpnia 2021 r. pismo w sprawie złożył tez wykonawca Perferct Image, oświadczając, iż we wstępnym projekcie graficznym oraz wizualizacjach ścian zieleni jest konstrukcja drewniana jako stelaż; na wizualizacji ścian zieleni wśród żywych roślin widnieją również liście wykonane z drewnianej, ekologicznej sklejki w kolorze fioletowym; wszystkie materiały zaproponowane w wizualizacjach, a tym samym będą użyte w scenografii przygotowanej na w/w wydarzenie, są materiałami naturalnymi. W wykazie roślin użytych w ofercie wymienione są wyłącznie żywe rośliny, ponieważ takie były wymagania „Dodatkowo, wstępny projekt graficzny aranżacji ściany zieleni winien zawierać wykaz żywych roślin planowanych do wykorzystania przy aranżacji ściany” (pkt 6.6 SWZ). Ponadto wskazano, że aranżacje w pełni nawiązują do tematyki ochrony środowiska/klimatu ( pkt. 4.3.8.1 OPZ) Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek wskazanych w art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłoszone przez wykonawcę - J. G. - K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Perfect Image J. G. - K. w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”) i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu jako Uczestnika. Izba stwierdziła ponadto, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, oferty wykonawców, w tym graficzne projekty aranżacji zieleni, karty oceny ofert oraz informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest organizacja wydarzenia o charakterze kongresu pn. „CLIMATE-CON 2021 - Śląski Konwent Klimatyczny”, realizowanego w ramach projektu zintegrowanego LIFE „Wdrażanie Programu ochrony powietrza dla województwa małopolskiego - Małopolska w zdrowej atmosferze” (LIFE-IP MALOPOLSKA / LIFE14 IPE PL 021), współfinansowanego ze środków instrumentu finansowego LIFE w ramach środków Unii Europejskiej oraz środków Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej. Opis przedmiotu zamówienia (OPZ) został zawarty w Załączniku nr 3 do SWZ. Zamawiający w Rozdziale IV SWZ wskazał, iż jako przedmiotowy środek dowodowy na potwierdzenie, że oferowane usługi spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, Wykonawca dostarczy wraz z ofertą: 1) wstępny projekt graficzny aranżacji ściany zieleni o maksymalnym rozmiarze 6 x 2,5 m (dotyczy sali konferencyjnej), składającej się z żywych roślin oraz naturalnych materiałów typu juta, drewno itp., z uwzględnieniem właściwego oświetlenia. Projekt winien być wykonany techniką komputerową w kolorze oraz zawierać rzuty ściany, prezentujące wygląd z przodu, z boków i z góry, zgodnie z wytycznymi zawartymi w pkt. 4.3.8 załącznika nr 3 do SWZ (OPZ). Dodatkowo, wstępny projekt graficzny aranżacji ściany zieleni winien zawierać wykaz żywych roślin planowanych do wykorzystania przy aranżacji ściany; 2) wstępny projekt graficzny aranżacji ściany zieleni o maksymalnym rozmiarze 1,5 x 2,5 m (dotyczy recepcji), składającej się z żywych roślin oraz naturalnych materiałów typu juta, drewno itp., z uwzględnieniem właściwego oświetlenia. Projekt winien być wykonany techniką komputerową w kolorze oraz zawierać rzuty ściany, prezentujące wygląd z przodu, z boków i z góry, zgodnie z wytycznymi zawartymi w pkt. 4.3.8 załącznika nr 3 do SWZ (OPZ). Dodatkowo, wstępny projekt graficzny aranżacji ściany zieleni winien zawierać wykaz żywych roślin planowanych do wykorzystania przy aranżacji ściany. Zamawiający wskazał ponadto, iż z uwagi na fakt, iż wyżej opisane przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu zgodności z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, ich nie złożenie lub wadliwe złożenie będzie skutkowało odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Zgodnie z Rozdziałem IX pkt 6.6. SWZ do oferty należało dołączyć wstępny projekt graficzny aranżacji ścian zieleni: 1) o maksymalnym rozmiarze 6 x 2,5 m (dotyczy sali konferencyjnej), składającej się z żywych roślin oraz naturalnych materiałów typu juta, drewno itp., z uwzględnieniem właściwego oświetlenia. Projekt winien być wykonany techniką komputerową w kolorze oraz zawierać rzuty ściany, prezentujące wygląd z przodu, z boków i z góry, zgodnie z wytycznymi zawartymi w pkt 4.3.8 załącznika nr 3 do SWZ (OPZ). Dodatkowo, wstępny projekt graficzny aranżacji ściany zieleni winien zawierać wykaz żywych roślin planowanych do wykorzystania przy aranżacji ściany; 2) o maksymalnym rozmiarze 1,5 x 2,5 m (dotyczy recepcji), składająca się z żywych roślin oraz naturalnych materiałów typu juta, drewno itp., z uwzględnieniem właściwego oświetlenia. Projekt winien być wykonany techniką komputerową w kolorze oraz zawierać rzuty ściany, prezentujące wygląd z przodu, z boków i z góry, zgodnie z wytycznymi zawartymi w pkt 4.3.8 załącznika nr 3 do SWZ (OPZ). Dodatkowo, wstępny projekt graficzny aranżacji ściany zieleni winien zawierać wykaz żywych roślin planowanych do wykorzystania przy aranżacji ściany. W Rozdziale XII SWZ Zamawiający odnosząc się do podstaw wykluczenia wskazał, iż wykluczy z postępowania wykonawcę w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1-6 ustawy (obligatoryjne przesłanki wykluczenia), z zastrzeżeniem art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie wskazał w SWZ podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z Rozdziałem XV SWZ przy ocenie ofert Zamawiający kierował się następującymi kryteriami: cena zamówienia brutto - 60 pkt, projekt graficzny aranżacji ścian zieleni - 40 pkt. W pkt 3.2.1. Zamawiający wskazał, iż punkty w kryterium „Projekt graficzny aranżacji ścian zieleni” zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 40 pkt , według następującej punktacji: 3.2.1.1 Projekt graficzny aranżacji ściany zieleni o maksymalnym rozmiarze 6 x 2,5 m: a) ukształtowanie i wzajemne rozmieszczenie poszczególnych elementów (żywych roślin oraz naturalnych materiałów typu juta, drewno itp.) tworzących harmonijną, estetyczną całość; 5 pkt - tak (ocena pozytywna), 0 pkt - nie (ocena negatywna); b) zastosowana spójna i różnorodna kolorystyka żywych roślin oraz naturalnych materiałów typu juta, drewno itp., z uwzględnieniem estetyki całości projektu; 5 pkt - tak (ocena pozytywna), 0 pkt - nie (ocena negatywna); c) oryginalność, niestandardowy pomysł na zagospodarowanie przestrzeni aranżacji ściany, wywołujący przytulny klimat i pozytywne emocje odbiorców; 5 pkt - tak (ocena pozytywna), 0 pkt - nie (ocena negatywna); d) sposób zainstalowania oświetlenia, podkreślający walory estetyczne roślin użytych do aranżacji ściany; 5 pkt - tak (ocena pozytywna), 0 pkt - nie (ocena negatywna); 3.2.1.2. Projekt graficzny aranżacji ściany zieleni o maksymalnym rozmiarze 1,5 x 2,5 m: a) ukształtowanie i wzajemne rozmieszczenie poszczególnych elementów (żywych roślin oraz naturalnych materiałów typu juta, drewno itp.) tworzących harmonijną, estetyczną całość; 5 pkt - tak (ocena pozytywna), 0 pkt - nie (ocena negatywna); b) zastosowana spójna i różnorodna kolorystyka żywych roślin oraz naturalnych materiałów typu juta, drewno itp., z uwzględnieniem estetyki całości projektu; 5 pkt - tak (ocena pozytywna), 0 pkt - nie (ocena negatywna); c) oryginalność, niestandardowy pomysł na zagospodarowanie przestrzeni aranżacji ściany, wywołujący przytulny klimat i pozytywne emocje odbiorców; 5 pkt - tak (ocena pozytywna) 0 pkt - nie (ocena negatywna); d) sposób zainstalowania oświetlenia, podkreślający walory estetyczne roślin użytych do aranżacji ściany; 5 pkt - tak (ocena pozytywna), 0 pkt - nie (ocena negatywna) W postępowaniu oferty złożyli m.in. Odwołujący i Przystępujący, załączając wymagane projekty graficzne aranżacji ścian zieleni. Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2021 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Przystępującego. Zarówno oferta Odwołującego, jak i Przystępującego otrzymały maksymalną liczbę punktów w kryterium „Projekt graficzny aranżacji ścian zieleni”. W karcie oceny oferty Przystępującego w odniesieniu do obu ścianek wskazano m.in., iż w przedstawionych projektach zastosowano spójną i różnorodną kolorystykę użytych materiałów, z uwzględnieniem estetyki całości projektu. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie należy wskazać, iż w odwołaniu wyodrębniono trzy zarzuty, wskazując następujące podstawy prawne naruszeń: 1. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp (poprzez dokonanie oceny oferty Odwołującego niezgodnie z przyjętymi w SWZ kryteriami oceny ofert); 2. art. 109 ust. 1 ustawy Pzp (poprzez zaniechanie uznania, że w niniejszej sprawie zmaterializowały się przesłanki, o których mowa w tych przepisach, podczas gdy Przystępujący przedstawił nieprawdziwe, wprowadzające w błąd informacje, które pozwoliły temu wykonawcy uzyskać dodatkowe punkty w ramach kryteriów oceny ofert); 3. art.16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie oferty złożonej przez Perfect Image jako oferty najkorzystniejszej. Powołane przepisy w ocenie Izby nie korelowały w pełni z podstawami faktycznymi zarzutów wskazanymi w uzasadnieniu odwołania. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr 2) Izba ustaliła, iż w odwołaniu nie skonkretyzowano, na której podstawie wykluczenia wykonawcy z postępowania wymienionej w tym przepisie przedmiotowy zarzut został oparty. Uznając za decydujące w tym względzie zawarte w petitum odwołania zdanie „podczas gdy Przystępujący przedstawił nieprawdziwe, wprowadzające w błąd informacje” Izba stwierdziła, że prawdopodobnym zamiarem Odwołującego było podniesienie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i takiej kwalifikacji prawnej tego zarzutu Izba dokonała. Niezależnie od powyższego, w uzasadnieniu odwołania nie przedstawiono żadnej argumentacji mającej służyć poparciu tak postawionego zarzutu. Podkreślić należy, że zarzut odwołania powinien wskazywać na dwa elementy, tj. na okoliczności faktyczne, rozumiane jako przytoczenie działań lub zaniechań zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z którymi odwołujący się nie zgadza oraz wskazanie podstawy prawnej, tj. przytoczenie przepisów prawa, które naruszają kwestionowane przez odwołującego działania lub zaniechania. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu a ich rola jest kluczowa - zakreślają one bowiem granice rozpoznania odwołania przez Izbę. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. W przypadku podnoszenia zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania niezbędne jest wykazanie przez Odwołującego wszystkich przesłanek, o których mowa w przepisie stanowiącym podstawę wykluczenia, na którą Odwołujący się powołuje. W przedmiotowym przypadku Odwołujący tego całkowicie zaniechał, co już samo w sobie czyni zarzut bezzasadnym. O bezzasadności przedmiotowego zarzutu świadczy również fakt, że Zamawiający nie przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu ani SWZ możliwości wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 (pkt 10, ale także na podstawie któregokolwiek innego punktu tego przepisu). Zgodnie z art. 109 ust. 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Z powyższych regulacji wynika jednoznacznie, iż podstawy wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp mają charakter fakultatywny. Oznacza to, że ich zastosowanie w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie jest obowiązkowe - jest zależne wyłącznie od decyzji zamawiającego, która to decyzja musi w świetle art. 109 ust. 2 ustawy Pzp zostać wyrażona w treści ogłoszenia o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Co istotne, jest to warunek sine qua non - zamawiający może zbadać brak podstaw wykluczenia w zakresie przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp jedynie wtedy, gdy wskaże konkretne podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Jeżeli zamawiający zaniecha ich wskazania, to odrzucenie oferty wykonawcy jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie przesłanek nieprzewidzianych w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, nie będzie możliwe. W przedmiotowym przypadku treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ w zakresie podstaw wykluczenia, które Zamawiający przewidział w postępowaniu. nie budziła wątpliwości interpretacyjnych - Zamawiający nie przewidział możliwości wykluczenia wykonawców w oparciu o fakultatywne podstawy wykluczenia, w tym tą wskazaną w pkt 10 omawianego przepisu. Tym samym zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 ustawy Pzp podlegał oddaleniu. Na powyższe nie ma wpływu fakt, iż Odwołujący podczas rozprawy zauważył, że Zamawiający nie przewidział w niniejszym postępowaniu możliwości wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i wskazał na konieczność zastąpienia tego zarzutu zarzutem naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący w ramach przedstawionego stanowiska procesowego formalnie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 ustawy Pzp nie wycofał, wobec czego podlegał on rozpoznaniu przez Izbę. Co do postulowanej przez Odwołującego konieczności zmiany ww. zarzutu na zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, należy wskazać, iż zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jakkolwiek Izba nie jest związana kwalifikacją prawną zarzutów podniesionych w odwołaniu, to jest związana podstawami faktycznymi tych zarzutów, a ich rozszerzanie po upływie terminu na wniesienie odwołania jest niedopuszczalne. Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy należy wskazać, że w treści odwołania nie przedstawiono okoliczności faktycznych mających uzasadniać niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia, co winno być wykazane w przypadku podnoszenia zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym dokumentach zamówienia warunkom. Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ramach powyższego katalogu mieścić się będzie zatem m.in. sytuacja, kiedy wykonawca oferuje świadczenie, które nie spełnia wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia wymagań. Ugruntowanym w orzecznictwie jest również to, że aby zastosować podstawę odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być możliwe uchwycenie, na czym konkretnie polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, ustalonymi jednoznacznie postanowieniami zawartymi w dokumentach zamówienia. Odwołujący nie wskazał żadnych postanowień SWZ, odnoszących się do przedmiotu zamówienia, z którymi oferta Przystępującego byłaby niezgodna. Jedynym argumentem podniesionym w odwołaniu w ww. zakresie był brak zawarcia materiałów naturalnych w przedstawionych przez Przystępującego jako przedmiotowe środki dowodowe projektach graficznych. Zdaniem Odwołującego brak zastosowania i wykazania jednego z trzech elementów wystroju ścianek i stoisk (materiałów naturalnych) powoduje, że oferta Przystępującego powinna podlegać odrzuceniu. W ocenie Izby Odwołujący powyższego jednak nie wykazał. Przede wszystkim Odwołujący nie przedstawił argumentacji, która wskazywałaby, że wymóg, aby projekty graficzne aranżacji ścian zieleni zawierały materiały naturalne stanowił obligatoryjny element świadczenia objętego treścią oferty, w szczególności nie odniósł się w odwołaniu do wymagań wynikających z opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie - tj. nie wskazał, z którym konkretnie wymaganiem dotyczącym przedmiotu zamówienia czy warunków jego realizacji oferta Przystępującego miałaby być niezgodna. Odwołujący powołał się jedynie na adnotację „Uwaga” zawartą w Rozdziale IV SWZ, zgodnie z którą „z uwagi na fakt, iż wyżej opisane przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu zgodności z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, ich nie złożenie lub wadliwe złożenie będzie skutkowało odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp.” Z powyższego postanowienia SWZ wprost wynika, że przedmiotowe środki dowodowe (tj. projekty graficzne) miały zostać złożone na potrzeby oceny ofert w kryterium „Projekt graficzny aranżacji ścian zieleni”. Odwołujący nie powołał się na jakiekolwiek inne postanowienia SWZ, z których wynikałoby, że projekty graficzne załączane do oferty były składane w innym celu niż na potrzeby oceny oferty w ww. kryterium pozacenowym. W konsekwencji, z faktu ewentualnego przedstawienie przez Przystępującego projektów graficznych, których zakres nie odpowiada w pełni opisowi wskazanemu w Rozdziale IV SWZ, można wywodzić jedynie skutek w postaci braku możliwości przyznania Przystępującemu punktów w ww. kryterium oceny ofert, a nie w postaci konieczności odrzucenia jego oferty. Jedynie niezłożenie przedmiotowych środków dowodowych służących potwierdzeniu zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia lub warunków jego realizacji z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia skutkować może odrzuceniem oferty, jednak Odwołujący nie wykazał, że w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z taką sytuacją. Tym samym nie sposób uznać, aby Odwołujący dowiódł zasadności zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, czy też aby miała tu miejsce sytuacja, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny oferty Odwołującego niezgodnie z przyjętymi w SWZ kryteriami oceny ofert, skutkującej zawyżeniem o 10 liczby punktów przyznanych Perfect Image według kryteriów wskazanych w Rozdziale XV pkt 3.2.1.1 ppkt b i Rozdziale XV pkt 3.2.1.2 ppkt b, podczas gdy Perfect Image winien otrzymać 0 punktów w tym kryterium, a nie 10 punktów (zarzut nr 1) oraz zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Przystępującego pomimo błędnej oceny tej oferty w ww. kryteriach oceny ofert (zarzut nr 3), Izba na wstępie stwierdziła, że Odwołujący nieprawidłowo powołał się na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem podstawa faktyczna przedmiotowego zarzutu odnosiła się do nieprawidłowej oceny oferty Przystępującego w pozacenowym kryterium oceny ofert, nie zaś do kwestii spełnienia przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu, które Zamawiający określił w Rozdziale XII SWZ. Przechodząc do meritum, w ocenie Izby w przedmiotowej sprawie nie udowodniono naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 i art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W myśl zaś art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Rozstrzygając prawidłowość dokonanej przez Zamawiającego oceny oferty Przystępującego w kryterium „Projekt graficzny aranżacji ścian zieleni”, należy przede wszystkim podkreślić, że Zamawiający zobowiązany był dokonać oceny wszystkich ofert na podstawie ustalonych w SWZ kryteriów, a nie poprzez porównanie ofert złożonych przez poszczególnych wykonawców i atrakcyjności wizualnej opracowanych przez nich koncepcji. Zamawiający dokonywał oceny projektów w sposób zerojedynkowy, przyznawał punkty wyłącznie na podstawie ustalenia, czy projekt spełnia, czy nie spełnia dane wymaganie, nie wprowadził punktacji stopniowej, pozwalającej różnicować poziom spełnienia danego wymagania przez poszczególnych wykonawców, a jedynie mógł przyznać 0 pkt za niespełnienie wymagań i 5 pkt za ich spełnienie. Mając na uwadze twórczy charakter projektu graficznego aranżacji ścian zieleni podlegającego ocenie w przedmiotowym kryterium, sposób spełnienia wymagań mógł następować w różny sposób, w zależności od koncepcji przyjętej przez danego wykonawcę. Koncepcje te mogły wizualnie różnić się nawet w sposób diametralny, co jednak nie mogło powodować różnic w punktacji, jeśli dostosowano się do wymagań wskazanych w opisie kryterium. Mając na uwadze powyższe, odnoszenie się przez Odwołującego do tego, jak wyglądał jego projekt w porównaniu do projektu Przystępującego, jest dla dokonanej oceny całkowicie irrelewantne. Izba zważyła, że Odwołujący swój wniosek o dokonaniu przez Zamawiającego błędnej oceny oferty Przystępującego w kryterium „Projekt graficzny aranżacji ścian zieleni” opierał na dwóch aspektach - po pierwsze, że projekty przedstawione przez Przystępującego nie zawierały różnorodnej kolorystyki roślin, a po drugie, że nie zawierały one użytych naturalnych materiałów typu drewno, juta, itp. W zakresie pierwszego z ww. aspektów, tj. braku różnorodnej kolorystyki roślin, Izba uznała twierdzenia Odwołującego za niewykazane. Po pierwsze Izba stwierdziła, że w treści odwołania brak jest jakiegokolwiek szerszego odniesienia się do tej kwestii, a całość argumentacji tam zawartej ogranicza się do stwierdzenia, iż „projekt Perfect Image nie ma różnorodnej kolorystyki roślin.” Odwołujący nie przedstawił żadnej szerszej argumentacji, w szczególności nie wyjaśnił jak jego zdaniem należy powyższy wymóg rozumieć i dlaczego w jego ocenie projekt Przystępującego nie zawiera różnorodnej kolorystyki roślin. Odwołujący nie przedstawił także argumentów, dlaczego uwzględniając przedmiot aranżacji, którym była ściana zieleni, a zatem aranżacji, w której z założenia dominującym kolorem będzie zieleń, różnorodności kolorystycznej nie można intepretować w sposób przyjęty przez Zamawiającego, tj., że o takiej różnorodności może świadczyć fakt uwzględnienia w projekcie roślin o różnych odcieniach zieleni. Jednocześnie Odwołujący nie kwestionował, że rośliny wskazane przez Przystępującego takie różne odcienie posiadają. Mając na uwadze, że Zamawiający nie doprecyzował w SWZ co należy rozumieć przez „spójną i różnorodną kolorystykę żywych roślin oraz naturalnych materiałów”, zaś Odwołujący nie przedstawił w tym względzie argumentacji pozwalającej na odparcie twierdzeń Zamawiającego przedstawionych w odpowiedzi na odwołanie co do sposobu rozumienia ww. zwrotu, to nie sposób uznać twierdzeń Odwołującego za udowodnione. Sam fakt, że Odwołujący w swojej koncepcji zastosował rośliny w dwóch kontrastujących kolorach (zielonym i fioletowym) nie powoduje, że był to jedyny możliwy i prawidłowy sposób interpretacji wymagań SWZ. Ponadto Izba miała na uwadze, że w odwołaniu pominięto całkowicie okoliczność, że na części fotografii przedstawionych w projekcie wstępnej koncepcji Przystępującego, będących jej integralnym elementem, widoczne są liście w odcieniu fioletowym. Dopiero podczas rozprawy Odwołujący wskazywał, że te fioletowe liście nie zostały ujęte w wykazie roślin zawartym w koncepcji, niemniej jako, że podstawy faktyczne zarzutu przedstawione w odwołaniu do powyższej kwestii w ogóle się nie odnosiły, argumentację tę należy uznać za spóźnioną. Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego, iż Przystępujący nie powinien otrzymać punktów w kryteriach opisanych w Rozdziale XV pkt 3.2.1.1. lit b) oraz 3.2.1.2 lit. b) SWZ z uwagi na brak użycia w projekcie naturalnych materiałów typu drewno, juta, itp. Zdaniem Odwołującego po pierwsze nie widać tego w projektach Przystępującego, a po drugie nie ma tego w opisach. Zauważyć jednak należy (co podniesiono także w odpowiedz na odwołanie), że Zamawiający nie wymagał przedstawienia przez wykonawców wykazu zastosowanych materiałów naturalnych, a jedynie wykazu żywych roślin planowanych do wykorzystania przy aranżacji ściany zieleni. Trudno zatem wywodzić braku użycia w projekcie Przystępującego materiałów naturalnych z faktu, że w projekcie nie zawarto ich opisów. Okoliczność, że Odwołujący z własnej inicjatywy w złożonej przez siebie koncepcji zawarł szczegółowy opis zaprojektowanej aranżacji, nie powoduje powstania takiego obowiązku po stronie Przystępującego, skoro nie wynikał on z SWZ. Nie sposób także zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że w projektach Przystępującego nie widać naturalnych materiałów typu drewno, juta, itp. W ocenie Izby w oparciu o fotografie wstępnych aranżacji, stanowiące integralny element projektu Przystępującego, da się stwierdzić, że rośliny są umieszczone na drewnianej konstrukcji, stanowiącej tło, a jednocześnie stelaż dla roślin i razem jako całość tworzą tzw. ścianę zieleni. Konstrukcja drewniana na zamieszczonych w projekcie zdjęciach ścianek zieleni jest widoczna pomiędzy roślinami. Na gruncie argumentacji przedstawionej przez Odwołującego można wywieść wniosek, że w ocenie Odwołującego jedynym prawidłowym (tj. skutkującym przyznaniem punktów) zastosowaniem materiałów naturalnych w aranżacji jest ich umieszczenie na froncie ściany, w miejscu łatwo dostrzegalnym. Zauważyć jednak należy, że Zamawiający nie zawarł w SWZ informacji co do tego, jaką rolę w aranżacji ścianek zieleni mają pełnić materiały naturalne, w szczególności w żaden sposób tej roli nie ograniczył. Przy tak skonstruowanej treści SWZ nie sposób stwierdzić, że nie zawiera materiałów naturalnych aranżacja, w której materiały drewniane stanowią tło (a jednocześnie stelaż konstrukcyjny) dla roślin. W treści odwołania całkowicie pominięto fakt posiadania przez aranżację Przystępującego tego właśnie elementu, podczas gdy jest on w ocenie Izby widoczny na zdjęciach obu ścianek zieleni, zawartych we wstępnym projekcie graficznym załączonym do oferty Przystępującego. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 17 …