Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 4223/24 WYROK Warszawa, dnia 10 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Anna Kuszel - Kowalczyk Michał Pawłowski Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2024 r. przez wykonawcę PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Agencja Rozwoju Przemysłu Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A.wykonawcy FABE Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie B.wykonawcy STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych w pkt. 2.1. (Grupa 1 -5) oraz w pkt. 2.3 petitum odwołania; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od odwołującego PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzeczzamawiającego Agencja Rozwoju Przemysłu Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. ………….…………................. ………….…………................. Sygn. akt: KIO 4223/24 Uzasadnienie Zamawiający Agencja Rozwoju Przemysłu Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”), którego pełnomocnikiem - inwestorem zastępczym jest ANTEA Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowalne pn. „Budowa Nabrzeża Trawlerowego oraz placów odkładczych na terenie wyspy Ostrów w Gdańsku” (nr referencyjny DK/1/2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 31 października 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 213/2024 z pod numerem 662899-2024. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 12 listopada 2024 r. wykonawca PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia oraz wobec treści dokumentów zamówienia - Opisu Potrzeb i Wymagań („OPIW”) odnośnie do ukształtowania: 1.1.warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej opisanych w: 1)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Referencje dotyczące określonych prac] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.1) lit a) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie wykonawcy]; 2)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Referencje dotyczące określonych prac] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.1) lit b) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie wykonawcy]; 3)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit a) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy - Przedstawiciel Wykonawcy]; 4)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit b) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy - Kierownik budowy]; 5)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit c) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy - Kierownik robót konstrukcyjno-budowlanych]; 6)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit e) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy - Projektanta w branży konstrukcyjno-budowlanej]. 1.2.kryteriów selekcji w zakresie dotyczącym pkt. 2.1 Procedura [II. Liczba wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do udziału w dialogu – Kryteria selekcji] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale III pkt 3 OPIW, rozdziale XVII pkt. 1, 2 oraz objaśnienie nr 7 OPIW oraz XVII pkt. 2 ppkt 1) OPIW [Liczba wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do udziału w dialogu – Kryteria selekcji] w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia i sprzeczny z zasadą formułowania warunków udziału jako minimalne poziomy zdolności, (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, (iv) uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności. Odwołujący zarzucił czynnościom Zamawiającego naruszenie: 2.1.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w dokumentach zamówienia (OPIW) w zakresie obejmującym: I.Grupa 1 [Ograniczenie możliwości wykazania się doświadczeniem w zakresie budowy lub przebudowy morskich budowli hydrotechnicznych wyłącznie do nabrzeży, pirsów i pomostów]: 1)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Referencje dotyczące określonych prac] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.1) lit a) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie wykonawcy] 2)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit a) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Przedstawiciel Wykonawcy] 3)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit b) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Kierownik budowy] poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie parametrów inwestycji referencyjnych w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia i sprzeczny z zasadą formułowania warunków udziału jako minimalne poziomy zdolności, (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, (iv) uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności poprzez organicznie możliwości wykazywania się doświadczeniem w budowie lub przebudowie morskich budowli hydrotechnicznych do nabrzeży, pirsów, pomostów podczas gdy kategoria „morskich budowli hydrotechnicznych” obejmuje również inne obiekty (np. falochrony), których wykonanie daje rękojmie należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji Zamawiający powinien sformułować warunki udziału w postępowaniu w taki sposób, aby z jednej strony zapewnić możliwość dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców posiadających doświadczenie i zasoby osobowe na minimalnym poziomie gwarantującym należyte wykonania zamówienia, ale jednocześnie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz nieograniczający jednocześnie konkurencji poprzez wyeliminowanie z udziału w postępowaniu podmiotów, które posiadają doświadczenie i personel gwarantujący należyte wykonanie zamówienia. II.Grupa 2 [Doświadczenie w pracach polegających na wgłębnej wymianie gruntu w postaci kolumn] 1)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Referencje dotyczące określonych prac] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.1) lit b) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie wykonawcy] 2)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit c) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Kierownik robót konstrukcyjnobudowlanych] 3)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit e) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy - Projektanta w branży konstrukcyjnobudowlanej] poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie parametrów inwestycji referencyjnych w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia i sprzeczny z zasadą formułowania warunków udziału jako minimalne poziomy zdolności, (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, (iv) uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności poprzez postawienie wymagania legitymowania się doświadczeniem w wykonaniu robót „związanych z wgłębną wymianą gruntu w postaci kolumn” podczas gdy taka technologia nie jest stosowana, a Zamawiający połączyć ze sobą dwie różne technologie wzmocnienia podłoża (gruntu), a w konsekwencji Zamawiający powinien sformułować warunki udziału w postępowaniu w taki sposób, aby z jednej strony zapewnić możliwość dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców posiadających doświadczenie i zasoby osobowe na minimalnym poziomie gwarantującym należyte wykonania zamówienia, ale jednocześnie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz nieograniczający jednocześnie konkurencji poprzez wyeliminowanie z udziału w postępowaniu podmiotów, które posiadają doświadczenie i personel gwarantujący należyte wykonanie zamówienia. III.Grupa 3 [Nieproporcjonalny wymóg co do wartości robót budowlanych] 1)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Referencje dotyczące określonych prac] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.1) lit b) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie wykonawcy] poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie parametrów inwestycji referencyjnych w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia i sprzeczny z zasadą formułowania warunków udziału jako minimalne poziomy zdolności, (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, (iv) uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności poprzez postawienie wymogu co do legitymowania się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej 2 (dwie) robót budowlanych polegających na wykonaniu wgłębnej wymiany gruntu w postaci kolumn o wartości nie mniejszej niż 10 000 000,00 (dziesięć milionów) zł brutto każda podczas gdy określenie wartości robót na ww. poziomie jest nieproporcjonalne, a z uwagi na formułę postępowania (dialog konkurencyjny) może okazać się, że wymagana w warunku udziału technologia nie będzie stosowana podczas realizacji zamówienia, w konsekwencji Zamawiający powinien sformułować warunki udziału w postępowaniu w taki sposób, aby z jednej strony zapewnić możliwość dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców posiadających doświadczenie na minimalnym poziomie gwarantującym należyte wykonania zamówienia, ale jednocześnie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz nieograniczający jednocześnie konkurencji poprzez wyeliminowanie z udziału w postępowaniu podmiotów, które posiadają doświadczenie gwarantujące należyte wykonanie zamówienia. IV.Grupa 4 [Nieproporcjonalny wymóg dotyczący okresu pełnienia funkcji kierownika robót konstrukcyjno-budowanych] 1)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit c) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Kierownik robót konstrukcyjnobudowlanych] poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie parametrów inwestycji referencyjnych w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia i sprzeczny z zasadą formułowania warunków udziału jako minimalne poziomy zdolności, (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, (iv) uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności poprzez postawienie wymagania aby kierownik robót konstrukcyjno-budowlanych powinien wykazać się doświadczeniem w pełnieniu funkcji przez cały okres realizacji robót tj. od rozpoczęcia do zakończenia rozumianego jako wystawienia Świadectwa Przejęcia lub podpisania protokołu odbioru lub równoważnego dokumentu podczas gdy okres pełnienia funkcji przez kierownika robót konstrukcyjnobudowlanych nie musi i pokrywa się z okresem realizacji całej inwestycji, a okres doświadczenia powinien być skorelowany z okresem wykonania i nadzorowania robot przez tego kierownika, a w konsekwencji Zamawiający powinien sformułować warunki udziału w postępowaniu w taki sposób, aby z jednej strony zapewnić możliwość dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców posiadających zasoby osobowe na minimalnym poziomie gwarantującym należyte wykonania zamówienia, ale jednocześnie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz nieograniczający jednocześnie konkurencji poprzez wyeliminowanie z udziału w postępowaniu podmiotów, które posiadają personel gwarantujący należyte wykonanie zamówienia. V.Grupa 5 [Nieproporcjonalny oraz niejasny wymóg dotyczący doświadczenia Przedstawiciela Wykonawcy] 1)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit a) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Przedstawiciel Wykonawcy] poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie parametrów inwestycji referencyjnych w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia i sprzeczny z zasadą formułowania warunków udziału jako minimalne poziomy zdolności, (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, (iv) uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności poprzez postawienie nadmiernego wymogu co do posiadania co najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego w zarządzaniu kontraktami na roboty budowlane, realizowanymi w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC lub równoważne oraz niejasne i nieprecyzyjne opisanie wymogu co do pełnienia funkcji związanych z zarządzaniem kontraktami w kontekście określonych wzorców kontraktowych, podczas gdy, tak sformułowane wymogi są nieproporcjonalne i ograniczają konkurencję, a w konsekwencji Zamawiający powinien sformułować warunki udziału w postępowaniu w taki sposób, aby z jednej strony zapewnić możliwość dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców posiadających zasoby osobowe na minimalnym poziomie gwarantującym należyte wykonania zamówienia, ale jednocześnie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz nieograniczający jednocześnie konkurencji poprzez wyeliminowanie z udziału w postępowaniu podmiotów, które posiadają personel gwarantujący należyte wykonanie zamówienia. 2.2.art. 177 ust. 2 w zw. z art. 7 pkt 9) w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w dokumentach zamówienia (OPIW) w zakresie obejmującym: pkt. 2.1 Procedura [II. Liczba wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do udziału w dialogu – Kryteria selekcji] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale XVII pkt. 2 ppkt 1) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenia personelu wykonawcy] kryteriów selekcji w zakresie parametrów inwestycji referencyjnych w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia i sprzeczny z zasadą formułowania warunków udziału jako minimalne poziomy zdolności, (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, (iv) uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności poprzez organicznie możliwości wykazywania się doświadczeniem w budowie lub przebudowie morskich budowli hydrotechnicznych do nabrzeży, pirsów, pomostów podczas gdy kategoria „morskich budowli hydrotechnicznych” obejmuje również inne obiekty (np. falochrony, w tym falochrony z funkcją cumowniczą), których wykonanie daje rękojmie należytego wykonania zamówienia, proporcjonalności poprzez organicznie możliwości wykazywania się doświadczeniem w budowie lub przebudowie morskich budowli hydrotechnicznych do nabrzeży, pirsów, pomostów proporcjonalności poprzez organicznie możliwości wykazywania się doświadczeniem w budowie lub przebudowie morskich budowli hydrotechnicznych do nabrzeży, pirsów, pomostów podczas gdy kategoria „morskich budowli hydrotechnicznych” obejmuje również inne obiekty (np. falochrony), których wykonanie daje rękojmie należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji Zamawiający powinien sformułować kryteria selekcji w taki sposób, aby z jednej strony zapewnić możliwość dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców posiadających doświadczenie na minimalnym poziomie gwarantującym należyte wykonania zamówienia, ale jednocześnie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz nieograniczający jednocześnie konkurencji poprzez wyeliminowanie z udziału w postępowaniu podmiotów, które posiadają doświadczenie gwarantujące należyte wykonanie zamówienia. 2.3.art. 177 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez ograniczenie grona wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do etapu dialogu konkurencyjnego, jedynie do czterech (w pkt 5.1.9 ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale III pkt. 3 OPIW i rozdziale XVII pkt 2) OPIW, podczas gdy dopuszczenie do udziału w postępowaniu czterech wykonawców nie zapewnia odpowiedniej konkurencji, ponieważ biorąc pod uwagę liczbę wykonawców będących w stanie wykonać należycie przedmiot Zamówienia Zamawiający powinien dopuścić do etapu dialogu konkurencyjnego większą liczbę wykonawców, tj. co najmniej pięciu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmian postanowień Opisu Potrzeb i Wymagań (oraz odpowiednio postanowień ogłoszenia o zamówieniu) w zakresie następujących zapisów: 1.w Rozdziale X ust. 1 pkt 2 ppkt 2.1 lit. a) OPiW poprzez zmianę warunku udziału w postępowaniu na następujący: a) co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, zrealizowane w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC lub równoważne2, których przedmiotem była budowa lub przebudowa morskich budowli hydrotechnicznych1, polegające na budowie lub przebudowie nabrzeży, pirsów, pomostów, falochronów z funkcją cumowniczą, o wartości nie mniejszej niż 70 000 000,00 (siedemdziesiąt milionów) zł brutto każda, i 2.w Rozdziale X ust. 1 pkt 2 ppkt 2.1 lit. b) OPiW poprzez zmianę warunku udziału w postępowaniu na następujący: b) co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane polegające na wykonaniu wzmocnienia gruntu w postaci kolumn o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 (pięć milionów) zł brutto każda 3.w Rozdziale X ust. 1 pkt 2 ppkt 2.2 lit. a) OPiW poprzez zmianę warunku udziału w postępowaniu na następujący: a) 1 (jedną) osobą przewidzianą na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy posiadającą wykształcenie wyższe techniczne budowlane i co najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego w zarządzaniu kontraktami na roboty budowlane lub doświadczenia zawodowego w zarządzaniu co najmniej 3 kontraktami na roboty budowlane dotyczącymi morskiej budowli hydrotechnicznej o wartości nie mniejszej niż 70 000 000,00 (siedemdziesiąt milionów) zł brutto każdy, realizowanymi w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC lub równoważne, na stanowisku polegającym na zarządzaniu kontraktem/projektem tj. Przedstawiciel Wykonawcy, Manager Projektu, Dyrektor Kontraktu, Kierownika Zespołu lub równoważnym, w tym doświadczenie przy realizacji - przez cały okres realizacji robót (od rozpoczęcia do zakończenia7) lub przez okres minimum 18 miesięcy - jednej roboty budowlanej dotyczącej morskiej budowli hydrotechnicznej, polegającej na budowie nabrzeża lub falochronu o wartości robót nie mniejszej niż 70 000 000,00 (siedemdziesiąt milionów) zł brutto; 4.w Rozdziale X ust. 1 pkt 2 ppkt 2.2 lit. b) OPiW poprzez zmianę warunku udziału w postępowaniu na następujący: b) 1 (jedną) osobą przewidzianą na stanowisko Kierownika budowy posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej6 i co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, w tym w pełnieniu tych funkcji przy 2 (dwóch) zakończonych uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, robotach budowlanych polegających na budowie lub przebudowie morskich budowli hydrotechnicznych (nabrzeży, pirsów, pomostów, falochronów z funkcją cumowniczą). Przy czym w ramach każdej z dwóch ww. robót budowlanych: - wskazana osoba powinna wykazać się doświadczeniem w pełnieniu ww. funkcji przez cały okres realizacji robót (od rozpoczęcia do zakończenia7) lub przez okres minimum 12 miesięcy; - długość linii cumowniczej budowli morskiej nie mogła być mniejsza niż 200 metrów, a głębokość techniczna nie mniejsza niż 9 metrów, a wartość robót wynosiła minimum 70.000.000,00 (siedemdziesiąt milionów) zł brutto 5.w Rozdziale X ust. 1 pkt 2 ppkt 2.2 lit. c) OPiW poprzez zmianę warunku udziału w postępowaniu na następujący: c) 1 (jedną) osobą przewidzianą na stanowisko Kierownika robót konstrukcyjnobudowlanych posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej6 i co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót budowlanych przy co najmniej 2 (dwóch) zakończonych robotach budowlanych polegających na wzmocnieniu gruntu w postaci kolumn o wartości minimum 5.000.000,00 (pięć milinów) zł brutto każda. Przy czym w ramach każdej z dwóch ww. robót budowlanych wskazana osoba powinna wykazać się doświadczeniem w pełnieniu ww. funkcji przez cały okres realizacji robót polegających na wykonaniu wzmocnienia gruntu (od rozpoczęcia do zakończenia robót polegających na wzmocnieniu gruntu); 6.w Rozdziale X ust. 1 pkt 2 ppkt 2.2 lit. e) OPiW poprzez zmianę warunku udziału w postępowaniu na następujący: e) 1 (jedną) osobą przewidzianą na stanowisko Projektanta w branży konstrukcyjno budowlanej - posiadającego uprawnienia budowlane uprawniające do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej6. Osoba ta musi posiadać co najmniej 5-cio letnie doświadczenie zawodowe przy projektowaniu9, w tym doświadczenie w pełnieniu funkcji projektanta przy wykonywaniu co najmniej dwóch dokumentacji projektowych (obejmujących projekt budowlany i wykonawczy), z których każda dotyczyła wzmocnienia gruntu w postaci kolumn, 7.w Rozdziale XVII ust. 2 pkt 1 OPiW poprzez zmianę kryterium selekcji na następujące: 1) za każdą wykonaną robotę budowlaną wykonaną w obszarze EOG (Europejski Obszar Gospodarczy), w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zrealizowaną w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC lub równoważne 1), której przedmiotem była budowa lub przebudowa morskich budowli hydrotechnicznych, polegających na budowie lub przebudowie nabrzeży, pirsów, pomostów, falochronów o wartości nie mniejszej niż 80 000 000,00 (osiemdziesiąt milionów) zł brutto – Wykonawca otrzyma 1 punkt. 8.w Rozdziale III pkt. 3 OPIW oraz w Rozdziale XVII pkt 2 zd. 2 oraz ust. 2 uwaga nr 7 OPiW poprzez zmianę liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do etapu dialogu konkurencyjnego w następujący sposób: 3. Jeżeli liczba Wykonawców, których Wnioski o dopuszczenie do udziału nie podlegają odrzuceniu będzie mniejsza niż 3, Zamawiający może zaprosić do udziału w dialogu tych Wykonawców albo unieważnić postepowanie. Jeżeli liczba Wykonawców, których Wnioski o dopuszczenie do udziału nie podlegają będzie większa niż 5, wówczas Zamawiający zaprosi do udziału w postępowaniu 5 Wykonawców, którzy otrzymają najwyższą liczbę punktów z zachowaniem wskazanych w niniejszym OPiW zasad dotyczących ograniczenia liczby Wykonawców zaproszonych do udziału w postępowaniu (rozdział XVII OPiW – Kryteria selekcji) 2. (…) Jeżeli liczba Wykonawców, których Wnioski o dopuszczenie do udziału nie podlegają [odrzuceniu] będzie większa niż 5, wówczas Zamawiający zaprosi do udziału w postępowaniu 5 Wykonawców, którzy otrzymają najwyższą liczbę punktów. (…) 7) W przypadku, gdy w wyniku zastosowania wskazanych powyżej kryteriów selekcji, dwóch bądź większa liczba Wykonawców uzyska tą samą liczbę punktów i będzie to oznaczało, że będą w dopuszczanej liczbie wniosków (5) z najwyższą liczbą punktów selekcji, wówczas zaproszeni do dialogu zostaną wszyscy Wykonawcy, którzy uzyskali taką liczbę punktów. Zamawiający w dniu 26 listopada 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że uwzględnia odwołanie w części, tj. odnośnie do zarzutów: 1)podniesionych w Grupie 1 w pkt 1, 2 i 3 odwołania, dotyczących: a)pkt 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Referencje dotyczące określonych prac] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.1) lit a) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenia wykonawcy] b)pkt 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit a) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenia personelu wykonawcy – Przedstawiciel Wykonawcy] c)pkt 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit b) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenia personelu wykonawcy – Kierownik budowy] W powyższym zakresie Zamawiający wprowadzi zmianę do Ogłoszenia o zamówieniu i do OPiW,w sposób opisany w treści niniejszego pisma 2)podniesionych Grupie 2 w pkt 1, 2 i 3 odwołania, dotyczących: a)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Referencje dotyczące określonych prac] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.1) lit b) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenia wykonawcy] b)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit c) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenia personelu wykonawcy – Kierownik robót konstrukcyjnobudowlanych] c)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit e) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenia personelu wykonawcy - Projektanta w branży konstrukcyjnobudowlanej] W powyższym zakresie Zamawiający wprowadzi zmiany do Ogłoszenia o zamówieniu i OPiW. 3)podniesionych w Grupie 3 Odwołania dotyczących: pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Referencje dotyczące określonych prac] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.1) lit b) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenia wykonawcy] 4)podniesionych w Grupie 4 dotyczących pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit c) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenia personelu wykonawcy – Kierownik robót konstrukcyjno-budowlanych] 5)podniesionych w Grupie 5 dotyczących pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit a) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenia personelu wykonawcy – Przedstawiciel Wykonawcy] W powyższym zakresie Zamawiający wprowadzi zmiany do Ogłoszenia o zamówieniu i w OPiW, w sposób opisany w treści pisma. 6)dotyczących ograniczenia liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do etapu dialogu konkurencyjnego, do czterech (w pkt 5.1.9 ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale III pkt. 3 OPIW i rozdziale XVII pkt 2) OPIW, W powyższym zakresie Zamawiający wprowadzi zmiany do Ogłoszenia o zamówieniu i do OPiW, w sposób opisany w treści pisma. W pozostałym zakresie, tj. co do zarzutu dotyczącego określonych kryteriów selekcji poprzez sformułowanie w rozdziale XVII pkt 2 ppkt 1) OPIW kryteriów selekcji w zakresie parametrów inwestycji referencyjnych, tj. organicznie możliwości wykazywania się doświadczeniem w budowie lub przebudowie morskich budowli hydrotechnicznych do nabrzeży, pirsów, pomostów – Zamawiający wskazał, że nie uwzględnia żądań Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie. Odwołujący w piśmie z 2 grudnia 2024 r. stanowiącym replikę na odpowiedź na odwołanie, w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutów opisanych w pkt. 2.1. (grupa 1 – 5) oraz w pkt. 2.3 petitum odwołania oraz brakiem przystąpień po stronie Zamawiającego wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie ww. zarzutów. W zakresie zarzutu nieuwzględnionego przez Zamawiającego tj. zarzutu z pkt. 2.2. petitum odwołania, dotyczącego kryterium selekcji opisanego w rozdziale XVII pkt. 2 ppkt 1) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenia personelu wykonawcy] Odwołujący wskazał, że podtrzymuje ww. zarzut i żądania sformułowane w odwołaniu oraz wnosi o uwzględnienie odwołania w ww. zakresie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawców FABE Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, wobec czego stali się oni Uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 4 w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie zarzutów opisanych w pkt. 2.1. (Grupa 1 -5) oraz w pkt. 2.3 petitum odwołania. Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części obejmującej zarzuty odwołania wskazane w pkt 2.1 i 2.3 petitum odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłoszono przystąpień. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 522 ust. 4 ustawy Pzp i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w tej części, bez merytorycznego rozpoznania przedmiotowego zarzutu. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji wyroku. W pozostałym zakresie, tj. w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2.2 petitum odwołania, odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Potrzeb i Wymagań wraz z załącznikami, a także pisma procesowe złożone w sprawie oraz stanowiska Stron przedstawione na rozprawie. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowód z dokumentu załączonego do odwołania w postaci zestawienia przetargów przedstawiających praktykowane warunki udziału w postępowaniu na potrzeby zamówień dotyczących hydrotechnicznych budowli morskich, na okoliczności podniesione w treści uzasadnienia odwołania (pkt 2.31-2.32). Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem V OPiW przedmiotem zamówienia jest wyłonienie Wykonawcy zamówienia w formule zaprojektuj i wybuduj, obejmującego opracowanie dokumentacji projektowej budowlanej i wykonawczej oraz wykonania na jej podstawie robot budowlanych dla zadania inwestycyjnego pn. Budowa Nabrzeża Trawlerowego oraz placów odkładczych na terenie wyspy Ostrów w Gdańsku, w tym dostawa żurawia. Realizacja zadania zostanie podzielona na dwa etapy opisane w Rozdziale V ust. 4 OPiW (Etap I – sporządzenie dokumentacji projektowej, Etap II – wykonanie robót budowlanych i prac towarzyszących). Zamawiający w ust. 5 zaznaczył, że zadanie inwestycyjne będzie realizowane na czynnym obiekcie. Teren stoczniowy jest zabudowany sieciami i instalacjami oraz wszelką infrastrukturą techniczną. Wszelkie sieci, instalacje i obiekty należy traktować jako czynne (do potwierdzenia na etapie inwentaryzacji sieci lub materiałów właścicieli/użytkowników/gestorów sieci). Obiekty w obszarze inwestycji są zajmowane i na bieżąco używane przez podmioty gospodarcze, których działalność operacyjna nie może zostać zaburzona, co Wykonawca jest zobowiązany uwzględnić w założeniach realizacyjnych. W ust. 6 Zamawiający poinformował, że w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia będzie realizowana równolegle inna inwestycja na terenie przyległym do terenu przedmiotowych robot. Planowany termin zakończenia tej inwestycji upływa w trakcie realizacji prac projektowych przedmiotowego zamówienia. Ponadto Zamawiający poinformował, że Operator Sieci na terenie Wyspy Ostrów planuje budowę sieci sanitarnej w technologii przewiertu sterowanego, co Wykonawca jest zobowiązany uwzględnić w założeniach realizacyjnych. W Rozdziale VI ust. 1 OPiW poinformowano, że wstępnie określone podstawowe potrzeby i wymagania, w tym funkcjonalności oraz założenia architektoniczne i realizacyjne zawarte są w: 1) Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) dot. Budowy placów odkładczych na Wyspie Ostrów w Gdańs ku – Załącznik nr 10 do OPiW, 2) Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) dot. Przebudowy Nabrzeża Trawlerowego znajdującego się na Wyspie Ostrów w Gdańsku – Załącznik nr 11 do OPiW, 3) Warunkach Wykonania i Odbioru Robot Budowlanych (W WiORB)– Załącznik nr 12 do OPiW, 4) Harmonogramie inwestorskim – Załącznik nr 7 do OPiW. Zgodnie z Rozdziałem III ust. 2 OPiW w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mogą składać wszyscy zainteresowani Wykonawcy. W Rozdziale III ust. 3 wskazano, że jeżeli liczba Wykonawców, których Wnioski o dopuszczenie do udziału nie podlegają odrzuceniu będzie mniejsza niż 3, Zamawiający może zaprosić do udziału w dialogu tych Wykonawców albo unieważnić postepowanie. Jeżeli liczba Wykonawców, których Wnioski o dopuszczenie do udziału nie podlegają będzie większa niż 4, wówczas Zamawiający zaprosi do udziału w postępowaniu 4 Wykonawców, którzy otrzymają najwyższą liczbę punktów z zachowaniem wskazanych w niniejszym OPiW zasad dotyczących ograniczenia liczby Wykonawców zaproszonych do udziału w postępowaniu (rozdział XVII OPiW – Kryteria selekcji). W Rozdziale X w ust. 1 pkt 2 OPiW określono warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w tym: -w ppkt 2.1. lit. a) wskazano: Wykonawca spełni warunek w zakresie doświadczenia, jeżeli wykaże , że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał łącznie: a) co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, zrealizowane w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC lub rownoważne2), których przedmiotem była budowa lub przebudowa morskich budowli hydrotechnicznych1), polegające na budowie lub przebudowie nabrzeży, pirsów, pomostów, o wartości nie mniejszej niż 70 000 000,00 (siedemdziesiąt milionów) zł brutto każda; -w ppkt 2.2 lit. a) i b) wskazano: Wykonawca spełni warunek w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia, jeżeli wykaże, że dysponuje: a)1 (jedną) osobą przewidzianą na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy posiadającą wykształcenie wyższe techniczne budowlane i co najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego w zarządzaniu kontraktami na roboty budowlane, realizowanymi w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC lub rownoważne1), jako Przedstawiciel Wykonawcy (lub na równoważnym stanowisku polegającym na zarządzaniu kontraktem/projektem np. typu Manager Projektu, Dyrektor Kontraktu, Kierownika Zespołu), w tym doświadczenie przy realizacji - przez cały okres realizacji robot (od rozpoczęcia do zakończenia7)) lub przez okres minimum 18 miesięcy – jednej roboty budowlanej dotyczącej morskiej budowli hydrotechnicznej, polegającej na budowie nabrzeża o wartości robot nie mniejszej niż 70 000 000,00 (siedemdziesiąt milionów) zł brutto; b)1 (jedną) osobą przewidzianą na stanowisko Kierownika budowy posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej6) i co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, w tym w pełnieniu tych funkcji przy 2 (dwóch) zakończonych uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, robotach budowlanych polegających na budowie lub przebudowie morskich budowli hydrotechnicznych (nabrzeży, pirsów, pomostów). Przy czym w ramach każdej z dwóch ww. robot budowlanych: - wskazana osoba powinna wykazać się doświadczeniem w pełnieniu ww. funkcji przez cały okres realizacji robót (od rozpoczęcia do zakończenia7)) lub przez okres minimum 12 miesięcy; - długość nabrzeża nie mogła być mniejsza niż 200 metrów, a głębokość techniczna nie mniejsza niż 9 metrów, a wartość robot wynosiła minimum 70.000.000,00 (siedemdziesiąt milionów) zł brutto W Rozdziale XVII ust. 2 OPiW ustanowiono następujące kryteria selekcji 1)za każdą wykonaną robotę budowlaną wykonaną w obszarze EOG (Europejski Obszar Gospodarczy), w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zrealizowaną w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC lub równoważne), której przedmiotem była budowa lub przebudowa morskich budowli hydrotechnicznych2) polegających na budowie lub przebudowie nabrzeży, pirsów, pomostów, o wartości nie mniejszej niż 80 000 000,00 (osiemdziesiąt milionów) zł brutto – Wykonawca otrzyma 1 punkt; 2)za każdą wykazaną robotę budowlaną wykonaną w obszarze EOG (Europejski Obszar Gospodarczy, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zrealizowaną w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC lub równoważne), której przedmiotem była budowa lub przebudowa nabrzeża o nośności większej niż 40 kN/m2 wykonanego wraz z belkami podsuwnicowymi (podtorze żurawi) – Wykonawca otrzyma 1 punkt. Analogiczny postanowienia dotyczące warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji zawarto w ogłoszeniu o zamówieniu. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący, jako podmiot działający na rynku budownictwa hydrotechnicznego i infrastrukturalnego, zainteresowany złożeniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, uczestnictwem w dialogu konkurencyjnym, a następnie złożeniem oferty, dążący do zmiany kryteriów selekcji, które w jego ocenie naruszają przepisy ustawy Pzp wpływając negatywnie na możliwość uczestnictwa w dialogu konkurencyjnym, wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przechodząc do oceny zarzutów odwołania, Izba za nieudowodniony uznała zarzut naruszenia art. 177 ust. 2 w zw. z art. 7 pkt 9) w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w dokumentach zamówienia (OPIW) w zakresie obejmującym: pkt. 2.1 Procedura [II. Liczba wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do udziału w dialogu – Kryteria selekcji] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale XVII pkt. 2 ppkt 1) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenia personelu wykonawcy] kryteriów selekcji w zakresie parametrów inwestycji referencyjnych w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia i sprzeczny z zasadą formułowania warunków udziału jako minimalne poziomy zdolności, (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, (iv) uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności. Przywołując treść przepisów, których naruszenia zarzucono w odwołaniu Izba wskazuje, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art.177 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, że zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do dialogu, których wnioski nie podlegały odrzuceniu, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu, w przypadku, o którym mowa w ust. 1, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w opisie potrzeb i wymagań kryteria selekcji, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do dialogu, oraz podaje minimalną liczbę wykonawców, których zaprosi do tego dialogu. Zamawiający może wskazać maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do dialogu. Zgodnie z art. 7 pkt 9 ustawy Pzp przez kryteria selekcji należy rozumieć obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria stosowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w konkursie, w celu ograniczenia liczby wykonawców albo uczestników konkursu, niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu albo w konkursie, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert wstępnych lub ofert, do negocjacji lub dialogu albo do złożenia prac konkursowych; Odwołujący upatrywał naruszenia powyższych przepisów w ograniczeniu możliwości wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w budowie lub przebudowie morskich budowli hydrotechnicznych wyłącznie do nabrzeży, pirsów i pomostów, podczas gdy kategoria „morskich budowli hydrotechnicznych” obejmuje również inne obiekty (np. falochrony, w tym falochrony z funkcją cumowniczą), których wykonanie w ocenie Odwołującego daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien sformułować kryteria selekcji w taki sposób, aby z jednej strony zapewnić możliwość dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców posiadających doświadczenie na minimalnym poziomie gwarantującym należyte wykonania zamówienia, ale jednocześnie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz nieograniczające konkurencji poprzez wyeliminowanie z udziału w postępowaniu podmiotów, które posiadają doświadczenie gwarantujące należyte wykonanie zamówienia. W ramach postawionego żądania Odwołujący domagał się rozszerzenia katalogu wskazanych w kryterium selekcji morskich budowli hydrotechnicznych o falochrony. Izba uznała argumentację Odwołującego za niezasadną. Przede wszystkim Izba wskazuje, że celem kryteriów selekcji w przypadku postępowania prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego jest dokonanie prekwalifikacji wykonawców niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu i zaproszenie do dialogu tych wykonawców, którzy - posiadając stosowne kwalifikacje, wiedzę i doświadczenie - w najwyższym stopniu zapewnią efektywność prowadzonego dialogu oraz dadzą wysoką gwarancję należytej realizacji zamówienia. Ustawodawca co do zasady pozostawił instytucjom zamawiającym swobodę decyzji w zakresie sformułowania kryteriów selekcji, z zastrzeżeniem, że kryteria te muszą być obiektywne i niedyskryminacyjne, a zamawiający zobowiązani są każdorazowo respektować zasady ogólne udzielania zamówień publicznych. Oceniając obiektywizm i niedyskryminację kryteriów selekcji należy mieć na uwadze przede wszystkim to, czy znajdują one uzasadnienie w przedmiocie zamówienia, jego charakterze i specyfice oraz to, czy faktycznie sposób ich skonstruowania doprowadzi do zakwalifikowania do dialogu konkurencyjnego tych wykonawców, których udział wniesie do tego dialogu wartość dodaną i którzy posiadają wyższy niż minimalny (zakreślony warunkami udziału w postępowaniu) poziom zdolności do wykonania zamówienia na oczekiwanym poziomie jakości. Przenosząc powyższe na stan faktyczny sprawy Izba stwierdziła, że nie zostało wykazane, aby sporne kryterium selekcji opisane w rozdziale XVII ust. 2 ppkt 1 OPiW było nieobiektywne czy dyskryminacyjne ze względu na to, że dopuszczalny katalog morskich budowli hydrotechnicznych, których budową lub przebudową wykonawca może się legitymować w celu uzyskania punktów, nie obejmuje falochronów. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w treści odwołania przedstawiono zbiorczą argumentację dotyczą spornego kryterium selekcji oraz warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale X ust. 1 pkt 2.1. lit. a) i Rozdziale X ust. 1 pkt 2.2. lit. a) i b) OPiW. Zasadniczy nacisk położono przy tym na kwestię dotyczącą właśnie warunków udziału w postępowaniu i charakterystyczne dla formułowania warunków wymagania ustawowe. Nawet sam opis zarzutu z pkt 2.2 petitum odwołania wskazuje na ukształtowanie kryterium selekcji w sposób „nieproporcjonalny, nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia i sprzeczny z zasadą formułowania warunków udziału jako minimalne poziomy zdolności, niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego zrealizowania zamówienia, a w konsekwencji naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności.” Tymczasem kryteria selekcji a warunki udziału w postępowaniu to odmienne instytucje. Odwołujący podważając zgodność z ustawą Pzp kryterium selekcji powinien zwrócić uwagę na definicję tego rodzaju kryteriów zawartych w art. 7 pkt 9 ustawy Pzp i wykazać ich nieobiektywny i dyskryminacyjny charakter. Odwołujący tak naprawdę dopiero w pisemnej replice odniósł się do istoty kryteriów selekcji, co stanowi działanie spóźnione, ponieważ powinien był na powyższe wskazać już w odwołaniu. Odwołujący zaniechał także przedstawienia w odwołaniu analizy treści kwestionowanego kryterium selekcji w kontekście przedmiotu zamówienia i wymagań wynikających z dokumentów zamówienia. W odwołaniu nie przedstawiono też szczegółowej argumentacji dotyczącej charakterystyki robót polegających na budowie falochronów, poza postawieniem wyłącznie hasłowej tezy, że są to prace nie mniej skomplikowane, a nawet trudniejsze, niż budowa nabrzeży. Dlatego przedstawiony w pisemnej replice opis procesu budowy falochronów i organizacji zaplecza produkcyjnego skrzyń stanowił argumentację spóźnioną. Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że przebieg postępowania odwoławczego pokazał, że nie było sporne pomiędzy Stronami to, że roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie falochronów są robotami o wysokim stopniu skomplikowania. Powyższe w ocenie Izby nie oznacza jednak, że Zamawiający powinien tego rodzaju roboty budowlane premiować na potrzeby prekwalifikacji wykonawców, którzy zostaną dopuszczeni do dialogu konkurencyjnego. Zgodnie z definicją zawartą w § 2 pkt 13 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie z dnia 1 czerwca 1998 r. przez nabrzeże rozumie się budowlę morską tworzącą obudowę brzegu akwenu portu albo przystani morskiej, przeznaczoną do postoju i przeładunku jednostek pływających, celów komunikacyjnych, spacerowych, pasażerskich, przemysłu stoczniowego albo do składowania ładunków. Z kolei falochron jest budowlą morską osłaniającą całkowicie lub częściowo akwen przybrzeżny, głównie w portach i przystaniach morskich, a także brzeg morski przed działaniem fal morskich (§ 2 pkt 8 ww. rozporządzenia). Już tylko w oparciu o powyższe definicje trudno uznać, aby doświadczenie w budowie czy przebudowie falochronów odpowiadało swoją specyfiką przedmiotowi zamówienia, jakim jest budowa nabrzeża przeładunkowego i placów odkładczych w porcie, w takim stopniu, który uzasadniałby premiowanie tego doświadczenia w kryterium selekcji. Okoliczności przeciwnej Odwołujący nie wykazał. Podkreślić należy, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i budowa nabrzeża przeładunkowego i placów odkładczych na terenie portowym, wewnętrznym, nie zaś budowa falochronów w warunkach morskich. Izba za przekonujące uznała stanowisko Zamawiającego, że jego intencją jest premiowanie w kryterium selekcji doświadczenia nabytego przy realizacji obiektów na terenach portowych. W ocenie Izby znajduje to obiektywne uzasadnienie w dokumentach zamówienia, w których szczególnie akcentuje się okoliczność, że zamówienie będzie realizowane na terenie stoczniowym, na czynnym obiekcie, przy ciągłym ruchu jednostek pływających, a działalność operacyjna prowadzona w obszarze inwestycji nie może zostać zaburzona. Z dokumentów zamówienia wynika także, że nabrzeże będzie pełnić przede wszystkim funkcję przeładunkową, z uwzględnieniem związanego z tym ciężkiego ruchu pojazdów, z czym nie mamy do czynienia w przypadku falochronów. Ponadto jak podnosił Zamawiający na rozprawie, budowa takiego nabrzeża wiązać się będzie z koniecznością wykonania szeregu czynności, które nie są charakterystyczne dla budowy falochronów, jak np. wykonanie systemów związanych z odwodnieniem nawierzchni. Zamawiający zwrócił także uwagę na wiążące się z budową nabrzeży czynności administracyjne, jak np. konieczność uzyskania pozwolenia wodnoprawnego na odprowadzanie oczyszczonych wód opadowych, która nie występuje przy budowie falochronów. Odwołujący okoliczności tych skutecznie nie zakwestionował. Twierdzenia Odwołującego, że wykonawca posiadający doświadczenie w budowie czy przebudowie falochronów daje wyższą gwarancję prawidłowego wykonania zamówienia, równą doświadczeniu w budowie czy przebudowie nabrzeży, pirsów lub pomostów, w ocenie Izby stanowią wyłącznie subiektywną ocenę Odwołującego, która nie została poparta żadnymi wiarygodnymi dowodami. Jedynym dowodem złożonym przez Odwołującego w postępowaniu odwoławczym było załączone do odwołania zestawienie przetargów, które jednak odnosiło się do sposobu konstruowania przez innych zamawiających warunków udziału w postępowaniu, czyli minimalnych poziomów zdolności, nie było zatem dowodem przydatnym w kontekście kryteriów selekcji, czyli kryteriów premiujących wyższy poziom zdolności. Za niezasadne Izba uznała ponadto twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający zapowiedział dokonanie zmiany warunków udziału w postępowaniu i rozszerzenie katalogu morskich budowli hydrotechnicznych o falochrony z funkcją cumowniczą, a jednocześnie uznał, że takie doświadczenie jest irrelewantne dla spełnienia kryterium selekcji. Izba wskazuje, że kryteria selekcji nie muszą być powiązane z warunkami udziału w postępowaniu. Co prawda w praktyce zdarzają się sytuacje, kiedy kryteria selekcji polegają na punktowaniu dodatkowego ponad wymagane w treści warunku udziału doświadczenia w realizacji zadań o tożsamym zakresie, niemniej przepisy ustawy Pzp nie stoją na przeszkodzie odmiennemu określeniu wymagań w kryteriach selekcji i warunkach udziału w postępowaniu. W konsekwencji okoliczność, że Zamawiający ostatecznie uznał, że wykonawca, który zrealizował budowę lub przebudowę falochronów z funkcją cumowniczą o określonej wartości posiada minimalny poziom zdolności warunkujący udział w postępowaniu, nie oznacza, że tożsame doświadczenie należy premiować podczas prekwalifikacji na potrzeby ustalenia kręgu wykonawców zapraszanych do dialogu konkurencyjnego. Przy czym w zakresie kryterium selekcji Odwołujący nie domagał się wprowadzenia do katalogu dopuszczalnych morskich budowli hydrotechnicznych falochronów z funkcją cumowniczą lecz ogólnie „falochronów”, czyli falochronów każdego rodzaju. Reasumując, w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby określenie spornego kryterium selekcji przez Zamawiającego zostało dokonane z przekroczeniem dozwolonych ustawowo granic swobody, a kryterium to należało uznać za nieobiektywne i dyskryminacyjne, wobec czego zarzut wskazany w pkt 2.2. petitum odwołania okazał się bezzasadny. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba oddaliła odwołanie w zakresie podlegającym rozpoznaniu na rozprawie, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 2 sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w punkcie 3 sentencji wyroku, stosownie do wyniku postępowania odwoławczego, na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Ponadto w myśl § 8 ust. 2 pkt 1 ww. Rozporządzenia w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. Z uwagi na oddalenie odwołania Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego, zasądzając od niego na rzecz Zamawiającego koszty wynagrodzenia pełnomocnika udokumentowane fakturą złożoną przez Zamawiającego do akt sprawy, z ograniczeniem do kwoty 3 600 zł. Zgodnie bowiem z § 5 pkt 2 lit. b) ww. Rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………….…………................. ………….…………................. ………….…………................. …

…Sygn. akt: KIO 2925/22 WYROK z dnia 22 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2022 r. przez wykonawcę VENTUS Communications Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego z siedzibą w Sękocinie Starym, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NTT Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 1 oraz w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 2 w części dotyczącej niewykazania spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NTT Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II ust. 7 pkt 4 lit. a SWZ i nakazuje Zamawiającemu: 1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 1.2. ujawnienie i udostępnienie Odwołującemu dokumentów zastrzeżonych przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa pismem z 16 września 2022 r. oraz pismem z 7 października 2022 r., a także skierowanych przez Zamawiającego do wykonawców wezwań do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny; 1.3. wezwanie Przystępującego, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II ust. 7 pkt 4 lit. a SWZ; 1.4. powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NTT Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w części 3/4 oraz wykonawcę VENTUS Communications Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w części 1/4 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 13 050 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćdziesiąt złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Zamawiający - Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Zakup wielofunkcyjnych zapór sieciowych dla jednostek organizacyjnych Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 114-320470. W dniu 4 listopada 2022 r. wykonawca VENTUS Communications Sp. z o.o.. wniósł odwołanie wobec czynności oceny ofert i wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum: NTT Poland Sp. z o.o., S&T Poland Sp. z o.o. oraz wobec zaniechania odtajnienia i udostępnienia w całości złożonych przez to Konsorcjum dokumentów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1. art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez Konsorcjum NTT jako tajemnica przedsiębiorstwa następujących dokumentów: 1) wg pkt 1 pisma Konsorcjum NTT z 7 października 2022 r. „Uzasadnienie zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa” 1.1. wykaz osób; 1.2. zanonimizowane oświadczenie o zachowaniu poufności; 1.3. zanonimizowany wyciąg z umowy o pracę; 1.4. wyciąg z regulaminu i polityki NTT Poland; 1.5. wyciąg podpisanego elektronicznie zobowiązania dotyczącego informacji poufnych; 1.6. wyciąg z podpisanej elektronicznie umowy konsorcjum pomiędzy NTT Poland i S&T Poland; 2) wg pkt 1 pisma Konsorcjum z 16 września 2022 r. „Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa”: 2.1. treść wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty; 2.2. zanonimizowane oświadczenie o zachowaniu poufności; 2.3. zanonimizowany wyciąg z umowy o pracę; 2.4. wyciąg z regulaminu i polityki NTT Poland; 2.5. wyciąg podpisanego elektronicznie zobowiązania dotyczącego informacji poufnych; 2.6. wyciąg z podpisanej elektronicznie umowy konsorcjum pomiędzy NTT Poland i S&T Poland; 3) wezwania Zamawiającego z dnia 26.09.2022r. do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny kierowanego do Konsorcjum; 4) wezwania Zamawiającego z dnia 26.09.2022r. do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny kierowanego do Konsorcjum Apius Technologies S.A. i Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o.; mimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały skutecznie zastrzeżone i/lub nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, pkt 3 i pkt 5 w zw. z art. 117 ust. 2-4 oraz w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NTT, mimo że Konsorcjum nie spełniało warunku udziału w postępowaniu, by przedmiot zamówienia w zakresie, w jakim obejmował usługi, wykonał wykonawca posiadający wymagane przez Zamawiającego doświadczenie, a co za tym idzie treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia i z ustawą, gdyż zakładała podział zadań pomiędzy konsorcjantami sprzeczny z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, a ponadto poprzez zaniechanie obowiązku przygotowania i prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności oceny ofert, odtajnienia i udostępnienia w całości złożonych przez Konsorcjum NTT dokumentów oraz wezwań Zamawiającego, wskazanych w odwołaniu, wykluczenia Konsorcjum z postępowania oraz odrzucenia jego oferty. Zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, że Konsorcjum NTT w dniu 7 października 2022 r. w odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia dokumentów trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp złożyło między innymi dokument „Uzasadnienie zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa”, do którego dołączyło jako niejawne następujące dokumenty: - wykaz osób; - zanonimizowane oświadczenie o zachowaniu poufności; - zanonimizowany wyciąg z umowy o pracę; - wyciąg z regulaminu i polityki NTT Poland; - wyciąg podpisanego elektronicznie zobowiązania dotyczącego informacji poufnych; - wyciąg z podpisanej elektronicznie umowy konsorcjum pomiędzy NTT Poland i S&T Poland. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum nie wykazało ziszczenia się przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem nie doszło do skutecznego zastrzeżenia wskazanych dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że w części „Podstawy prawne zastrzeżenia” Konsorcjum wskazuje na podstawy prawne oraz omawia ustawową definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, zawartą w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podniósł, że samo Konsorcjum przyznało konieczność posiadania wartości gospodarczej przez każdą z zastrzeganych informacji. Odwołujący podał, że dalej Konsorcjum NTT wskazało: zgodnie z prawem polskim i europejskim ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa przypisuje się wagę większą niż zasadzie jawności” (pkt 7, str. 4), nie wskazało jednak żadnego przepisu prawa polskiego czy europejskiego, z którego to rzekomo wynika. Zdaniem Odwołującego takiego przepisu prawa po prostu nie ma. Co więcej, ustawa Pzp wprost konstytuuje zasadę jawności, jako jedną z podstawowych zasad zamówień publicznych, a jako wyjątek od tej zasady wprowadza możliwość utajniania poszczególnych informacji. Odwołujący podniósł, że przywołany przez Konsorcjum NTT wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 2100/11 nie dotyczy w ogóle kwestii skuteczności zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa, a w szczególności nie odnosi się do pojęcia „jawności absolutnej”. Wyrok rozstrzyga odwołanie od treści SWZ i dotyczy innych kwestii niż tajemnica przedsiębiorstwa w ofertach. Z kolei w pkt 8 (str. 4) Konsorcjum NTT powołuje się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o sygnaturze C-450/06 - w cytowanym fragmencie TSUE wyraźnie wskazuje, że zastrzegać można wyłącznie informacje, których ujawnienie mogłoby przynieść szkodę. W nowszych orzeczeniach Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazuje, że konieczne jest wykazanie przez zastrzegającego wykonawcę zarówno poufnego charakteru informacji, jak i wykazanie szkody, jaka miałaby wynikać z ujawnienia (sygn. akt C 927/19: Jednakże, jak zauważył w istocie rzecznik generalny w pkt 40 i 41 opinii, instytucja zamawiająca nie może być związana samym twierdzeniem wykonawcy, że przekazane informacje są poufne. Wykonawca taki musi bowiem wykazać, że informacje, których ujawnieniu się sprzeciwia, mają rzeczywiście poufny charakter, na przykład poprzez dowiedzenie, że obejmują one tajemnice techniczne lub handlowe, że ich treść mogłaby zostać wykorzystana w celu zakłócenia konkurencji lub że ich ujawnienie mogłoby przynieść mu szkodę). Odwołujący zwrócił też uwagę na sprawę C-54/21 (Antea Polska S.A., PectoreEco Sp. z o.o., Instytut Ochrony Środowiska - Państwowy Instytut Badawczy przeciwko Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie), w której zadano pytanie prejudycjalne, czy możliwe jest zastrzeżenie dokumentów wskazanych w art. 59 i art. 60 dyrektywy 2014/24/UE oraz w załączniku XII do dyrektywy 2014/24/UE, w całości lub w części, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności w odniesieniu do wykazu osób, jeśli dokumenty te są wymagane w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub dla oceny według kryteriów oceny ofert. W dniu 12 maja 2022 r. Rzecznik Generalny wydał w tej sprawie opinię, w której wskazał, że zarówno zamawiający, jak i instytucje odwoławcze, nie mogą przyjmować tajemnicy przedsiębiorstwa jako ustalonej, opierając się jedynie na twierdzeniach samego wykonawcy, który żąda objęcia określonych informacji zawartych w ofercie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Rzecznik Generalny wskazał, że należy zapobiegać zjawisku tzw. patologicznego nadużywania tajemnicy przedsiębiorstwa ze strony wykonawców: Tak więc zarówno instytucja zamawiająca, jak i organy odwoławcze od jej decyzji mają za zadanie dokonać oceny poufności, jaką zdaniem oferenta należy zachować, a nie po prostu przyjąć ją jako już ustaloną. Dysponują one wystarczającymi uprawnieniami do przeciwdziałania temu, co zgodnie z postanowieniem odsyłającym stanowi nadużycie ("patologiczne nadużycie") ze strony oferentów, którzy mają w zwyczaju korzystać w nadmierny sposób z możliwości zastrzegania jako poufnych tych aspektów swoich ofert, które w rzeczywistości nie mają takiego charakteru. (...) To samo dotyczy sytuacji osób trzecich lub podmiotów, na których zasobach oferent zamierza polegać, lub podwykonawców, których proponuje w swojej ofercie. Bez uszczerbku dla ogólnych obowiązków dotyczących ochrony danych osobowych, tożsamość tych osób trzecich i podmiotów nie może być utrzymywana w tajemnicy, jeśli specyfikacja istotnych warunków zamówienia wymaga ich ujawnienia, przy czym twierdzenie dotyczące hipotetycznego ryzyka "podkupienia" zasobów ludzkich nie jest wystarczające. W opinii wyraźnie stwierdzono, że unijne prawo zamówień publicznych, które stanowi podstawę krajowych regulacji w tym zakresie, stoi na przeszkodzie zastrzeganiu przez wykonawców jakichkolwiek informacji jako objętych tajemnicą z tego powodu, że po prostu nie chce ujawniać jej konkurentom. Rzecznik Generalny podkreślił również konieczność zindywidualizowanej oceny racjonalności i uzasadnienia wniosku o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w całości lub w części w odniesieniu do każdego dokumentu. Co najważniejsze, Rzecznik Generalny uznał, że trudno uznać, że dokumenty wymagane na podstawie samego prawa zamówień publicznych (m.in. JEDZ czy podmiotowe środki dowodowe) można zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego, powyższe stanowisko Rzecznika jest najbardziej adekwatne do oceny skuteczności zastrzeżenia przez Konsorcjum NTT wykazu osób. Odwołujący wskazał, że na koniec części „Podstawy prawne zastrzeżenia” w pkt 10 Konsorcjum NTT złożyło oświadczenie, że zastrzegane informacje mają charakter organizacyjny i ekonomiczny oraz posiadają bardzo dużą wartość gospodarczą. Podkreślił, że jest to oświadczenie niepoparte żadnymi faktami czy dowodami, nie jest więc skuteczne. Odwołujący podał, że dalsza część uzasadnienia to „Charakter zastrzeżonych informacji” (str. 5 - 8). W pkt 1 Konsorcjum NTT wskazuje, że „dobrał specjalistyczny zespół ekspertów z branży IT”. Odnosząc się do tego stwierdzenia Odwołujący podniósł, że zespół ten liczy 3 osoby: Kierownik projektu oraz 2 Inżynierów sieci. Co więcej, jedna z tych osób inżynier zatrudniony u członka Konsorcjum (S&T Poland) będzie brała udział w realizacji zamówienia w wymiarze 32 godzin, czyli 4 osobodni, co wynika to wprost z treści oświadczenia złożonego przez konsorcjum zgodnie z art. 177 ust. 4 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego trudno uznać, aby udział w wymiarze 4 osobodni wpływał w sposób istotny na realizację przedmiotu zamówienia. Jak wskazał Odwołujący, w dalszych punktach części „Charakter zastrzeżonych informacji” Konsorcjum NTT wielokrotnie wskazuje na wartość gospodarczą, jednak za każdym razem są to ogólniki, takie jak: stabilność zespołu, konieczność wdrożenia nowych osób, brak wykwalifikowanego personelu. Konsorcjum nie wskazuje żadnych konkretnych faktów czy okoliczności. W szczególności Konsorcjum nie wykazało, że spotyka się np. ze zjawiskiem podkupywania pracowników. Nie wykazano też żadnych kosztów związanych ze skutkami zmian kadrowych czy podkupywania pracowników. Samo wskazanie konieczności zaangażowania dodatkowych środków w przypadku wdrożenia nowych osób jest niewystarczające. Odnosząc się do punktu 6 części „Charakter zastrzeżonych informacji”, w którym Konsorcjum NTT wskazało, że zastrzeżone informacje nie są łatwo dostępne dla osób trzecich, w szczególności nie są zamieszczone na stronach internetowych Konsorcjum lub folderach reklamowych, Odwołujący podniósł, że Konsorcjum chyba zapomniało, jakie informacje zastrzega i nie dostosowało treści uzasadnienia do faktu zastrzegania wykazu osób. Nie jest bowiem wiadome, w jaki sposób dane określonego pracownika, jego wiedza i doświadczenie miałyby być umieszczane w folderach reklamowych. Ponadto Konsorcjum nie wykazało, że te konkretne dane z wykazu osób nie są dostępne publicznie, np. że u obu członków Konsorcjum obowiązuje pracowników zakaz publikowania danych na portalach społecznościowych (np. LinkedIn). Co więcej, informacje o wiedzy i doświadczeniu danej osoby są własnością pracownika, a nie pracodawcy. A zatem to konkretny specjalista decyduje, czy dane o jego doświadczeniu mają być jawne czy poufne. Aby wykazać zachowanie w poufności tego typu danych Konsorcjum musiałoby przedstawić oświadczenie złożone przez każdą osobę z wykazu, z którego wynikałaby wola zachowania w poufności informacji o jej wiedzy i doświadczeniu. Zdaniem Odwołującego doświadczenie życiowe jest przeciwne - specjaliści chętnie upubliczniają informacje o swojej wiedzy i doświadczeniu, temu służy np. portal LinkedIn. Odnosząc się do dalszej części uzasadnienia „Środki podjęte przez wykonawcę w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji i dokumentów w poufności” Odwołujący podniósł, że w zakresie polityki bezpieczeństwa informacji do uzasadnienia dowody dołączono tylko dla jednego z członków Konsorcjum (NTT Poland), nie przedstawiono żadnych dowodów, że jakiekolwiek środki podjęto u członka S&T Poland. Odwołujący stwierdził, że być może załącznik 4 „Wyciąg z podpisanego elektronicznie zobowiązania dotyczącego informacji poufnych” to zobowiązanie S&T Poland do zachowania poufności, co jednak - zdaniem Odwołującego - jest niewystarczające. Jeśli wykonawcą jest konsorcjum, to każdy z członków ma obowiązek osobno wykazać, że podjął odpowiednie środki. Tymczasem w uzasadnieniu nie wykazano w ogóle podjęcia takich środków dla S&T Poland. Odwołujący podniósł, że mimo twierdzenia, że „Każda z ww. osób jest zobowiązana do zachowania poufności na podstawie oświadczenia o zachowaniu poufności”, Konsorcjum NTT nie przedstawiło żadnych dowodów w tym zakresie. Tym samym mamy do czynienia z gołosłownymi twierdzeniami, niepopartymi żadnymi dowodami. Już samo to zaniechanie ze strony Konsorcjum wskazuje na zasadność zarzutu, gdyż to na Konsorcjum ciążył ciężar dowodu ziszczenia się przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Dalej Odwołujący podniósł, że w części „Załączniki do niniejszego uzasadnienia” Konsorcjum NTT poinformowało, że załączniki stanowią poufną dokumentację. Także w tym przypadku mamy do czynienia z oświadczeniem. Konsorcjum nie wykazało, aby te załączniki zawierały jakiekolwiek informacje, które mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa oraz że mają wartość gospodarczą. Odwołujący zaznaczył, że 2 załączniki to zanonimizowana umowa o pracę oraz zanonimizowane oświadczenie o zachowaniu w poufności. Trudno uznać, aby tego typu zanonimizowane dokumenty zawierały jakiekolwiek informacje poufne. Dla pozostałych zastrzeżonych załączników nie przedstawiono żadnego uzasadnienia dla ich utajnienia. A zatem nawet z tej przyczyny formalnej nie mogły zostać skutecznie zastrzeżone. W odniesieniu do części „Podsumowanie” Odwołujący podniósł, że Konsorcjum NTT głownie cytuje orzecznictwo, nie zawierając żadnego uzasadnienia dla zastrzeżenia informacji. W szczególności Konsorcjum wskazuje, że wykonawca nie jest zobowiązany do przedkładania dowodów w przypadku zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa, powołując się nawet na wyrok Izby z 2018 r. Odwołujący podkreślił, że znane mu są takie poglądy Izby, jednak uznaje, że należą one do linii orzeczniczej, którą można już uznać za historyczną i nieaktualną. Najnowsza linia orzecznicza w tym zakresie zostanie przedstawiona poniżej, w tym zostanie omówiony właśnie ciężar dowodu. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum wykorzystuje od lat to samo uzasadnienie dla zastrzegania informacji i nie zauważyło, że linia orzecznicza uległa zmianie. Dalej Odwołujący zakwestionował uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione w piśmie z 16 września 2022 r. pn. „Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa”, a dotyczące wyjaśnień ceny oferty, które zostały zastrzeżone w całości. W ocenie Odwołującego, już sam fakty zastrzeżenia wyjaśnień w całości wskazuje, że jedynym celem takiego zachowania Konsorcjum NTT było uniemożliwienie konkurentom zapoznania się ze złożonymi wyjaśnieniami. Oczywistym jest bowiem, że w treści wyjaśnień musiały znaleźć się informacje, które ze swej istoty w ogóle nie mogą być tajemnicą przedsiębiorstwa, np. wynikające ze specyfikacji warunków zamówienia, cechujące się dużym stopniem ogólności, wskazujące na okoliczności powszechnie znane, czy wynikające z przepisów prawa lub uznanych metodyk prowadzenia projektów. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum NTT nie wykazało spełnienia przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności nie podało wartości gospodarczej informacji zastrzeganych informacji. Uzasadnienie w ogóle pomija niezbędny element, jakim jest wykazanie wartości gospodarczej. Konsorcjum jedynie ogólnikowo wskazało na: wysokie ryzyko poniesienia szkody przez wykonawcę czy próby tzw. podkupienia pracowników. Zdaniem Odwołującego, już sam ten brak uzasadnia żądanie odtajnienia całości wyjaśnień. Odwołujący stwierdził, że przedmiotowe uzasadnienie w przeważającej części jest takie samo jak uzasadnienie dla zastrzeżenia Wykazu osób - takie same są części: pkt 1 13, Środki podjęte przez Wykonawcę w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji i dokumentów w poufności, załączniki do pisma, Podsumowanie. W tym zakresie Odwołujący powołał się na argumentację podaną powyżej. Wskazał, że jedyną częścią uzasadnienia o innej treści jest część „Treść wyjaśnień oraz kalkulacja ceny”. Już w pierwszym zdaniu pkt 14 Konsorcjum podaje informacje sprzeczne ze stanem faktycznym niniejszego postępowania. Otóż jako informacje stanowiące tajemnic przedsiębiorstwa zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazano: „kalkulację ceny, dobór rozwiązania w zakresie wyboru urządzeń wraz z niezbędnymi elementami, wyceny poszczególnych usług, wysokość ponoszonych przez Wykonawcę kosztów a także ujawniają marże/zysk Wykonawcy”. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum zapewne użyło uzasadnienia dla zastrzeżenia wyjaśnień z innego postępowania i nie zauważyło, że w tym postępowaniu dużo informacji jest jawnych - a dokładnie jawne są: dobór rozwiązania w zakresie wyboru urządzeń wraz z niezbędnymi elementami, wyceny poszczególnych usług. Informacje te podane są w Formularzu ofertowym, który jest jawny. Co więcej, nie jest to jednorazowa pomyłka Konsorcjum. Także w dalszej części uzasadnienia jako poufne informacje oraz rzekomy know-how wskazuje: - pkt 15 - doboru rozwiązania w tym wyboru sprzętu czy świadczenia wsparcia przez Wykonawcę; - pkt 16 - jakie produkty (urządzenia czy wsparcie) oferuje - pkt 17 - zastosowania rozwiązań i ich konfiguracji, sposobu łączeniu poszczególnych elementów i możliwości zastosowania konkretnych rozwiązań pod kątem wymagań stawianych przez Zamawiającego - pkt 19 - spowoduje nie tylko ujawnienie know-how Wykonawcy w zakresie sposobu kalkulacji ceny i realizacji Zamówienia Odwołujący podniósł, że wszystkie ww. elementy są jawne - każdy wykonawca wie, jakie konkretne urządzenia zaoferowało Konsorcjum NTT. Wskazuje to na ogólnikowość uzasadnienia. Konsorcjum nawet nie starało się wskazać, co tak naprawdę chroni i dlaczego. Odnosząc się do punktu 20 uzasadnienia, w którym Konsorcjum NTT wskazało, że „sposób kalkulacji ceny” będzie przez niego wykorzystywany w przyszłości, Odwołujący podniósł, że są to twierdzenia niemające potwierdzenia w realnym sposobie kalkulowania ceny. Specyfika niniejszego postępowania w zakresie ceny jest taka, że każdy wykonawca otrzymuje ofertę od producenta oferowanego rozwiązania, dodaje do tej oferty swoje usługi i marżę - i w ten sposób powstaje cena oferty. Nie istnieje zatem żaden „tajemny” sposób kalkulacji ceny. Te twierdzenia Konsorcjum są po prosu nieprawdziwe . W odniesieniu do punktu 21 uzasadnienia, dotyczącego ryzyka podkupienia pracowników, Odwołujący powołał się na argumentację przedstawioną w zakresie Wykazu osób i zaznaczył, że jeśli Konsorcjum rzeczywiście chce podjąć kroki zmierzające do zapewnienie stałości zatrudnienia personelu, to nie służy temu tajemnica przedsiębiorstwa. Wystarczy, aby zaoferował specjalistom satysfakcjonujące warunki pracy. Odwołujący wskazał, że w pkt 23-29 (str. 7-12) Konsorcjum NTT cytuje liczne orzeczenia, głównie Krajowej Izby Odwoławczej, wskazując, że jest to „utrwalone orzecznictwo”. Odwołujący zaznaczył, że orzeczenia te pochodzą z lat 2007 - 2017, pomijając zupełnie okoliczność zmiany linii orzeczniczej Izby. Odwołujący stwierdził, że orzeczenia zapadłe w ostatnim czasie prezentują całkiem odmienną linię. Odwołujący przytoczył stanowisko wyrażone w wyroku KIO 500/21, a także w wyrokach Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt XXIII Zs 53/21 i wyrok z dnia 24 lutego 2022 roku, sygn. akt XXIII Zs 133/21, oświadczając, że uznaje przedstawioną tam argumentację za własną. Podkreślił, że dla wszystkich profesjonalnych podmiotów aktywnie uczestniczących w rynku zamówień publicznych oczywistym jest, że od kilku lat przełamaniu uległa wcześniejsza linia orzecznicza i obecnie Krajowa Izba Odwoławcza prezentuje stanowisko całkowicie odmienne od tego, na jakie powołuje się Konsorcjum. Obecna linia orzecznicza za punkt wyjścia przyjmuje zasadę jawności i wynikające z niej skutki. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający przy ocenie skuteczności zastrzeżenia jawności informacji rażąco naruszył podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania. Być może Zamawiający bezrefleksyjnie przyjął cytowane już powyżej nieuzasadnione stanowisko Konsorcjum, że „zgodnie z prawem polskim i europejskim ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa przypisuje się wagę większą niż zasadzie jawności”. Jest to jednak ze strony Zamawiającego stanowisko całkowicie nieuzasadnione i dla Odwołującego zupełnie niezrozumiałe jest, na jakiej podstawie Zamawiający mógł przyjąć powyższe stanowisko Konsorcjum za swoje. Zamawiający zdaje sobie sprawę z tego, że stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej jest całkowicie przeciwne, gdyż w wyroku z 31 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1306/22 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła Zamawiającemu uwagę na istotność zasady jawności oraz jej skutki dla prowadzenia postępowań i oceny ofert. Dla Odwołującego zaskakujące jest, że Zamawiający - mając świadomość ww. wyroku - zdecydował się na zaniechanie odtajnienia dokumentów, które zastrzeżono niezasadnie. Zamawiający nie zaskarżył tego wyroku i wykonał wszystkie zalecenia Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący podkreślił, że zasadą jest jawność postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów stanowiących dokumentację postępowania - jest wyjątkiem od tej zasady. Tymczasem Konsorcjum objęło całe dokumenty tajemnicą przedsiębiorstwa, co jest oczywistym naruszeniem zasady jawności postępowania. Zamawiający przy ocenie ofert w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa powinien zastosować zasadę zakazu wykładni rozszerzającej wyjątków. Zgodnie z tą zasadą każde odejście od jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z obowiązkiem przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność oferty szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może być mowy o żadnym przyjęciu przez Zamawiającego „na słowo", że przesłanki są spełnione. Jeśli dany wykonawca obejmujący jakąś część dokumentacji postępowania tajemnicą przedsiębiorstwa nie wykazał spełniania przesłanek oraz nie przedstawił dowodów - to Zamawiający (w trakcie oceny ofert) powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba Odwoławcza (na etapie postępowania odwoławczego) powinna nakazać Zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie. Dodatkowo Odwołujący podniósł, że zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają informacje, a nie dokumenty. A zatem wadliwe jest zastrzeganie całości dokumentów. Jeśli nawet niektóre części danego dokumentu są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce, to nie uzasadnia to zastrzeżenia całości dokumentów. Odwołujący zaznaczył, że Konsorcjum NTT miało obowiązek wykazania ziszczenia się przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazał, że zgodnie ze słownikami pojęcie „wykazać” oznacza: - słownik języka polskiego pod. redakcją W. Doroszewskiego: udowodnić co, przedstawić co w sposób przekonywujący, unaocznić, pokazać co - słownik języka polskiego PWN uzewnętrznić coś, ujawnić istnienie czegoś, przedstawić coś w sposób przekonujący. Wobec powyższego Konsorcjum NTT miało obowiązek wykazania spełnienia się 3 przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa określonej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj.: 1) posiadania cech informacji technicznej, technologicznej, organizacyjnej przedsiębiorstwa lub inne informacje, która posiada wartość gospodarczą, 2) wykazania, że informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3) wykazania podjęcia, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania tych informacji w poufności. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum NTT nie sprostało powyższemu. W szczególności Konsorcjum dla żadnej z zastrzeganych informacji nie podało wartości gospodarczej, ale jedynie wskazało na sam fakt, że zastrzegane informacje taką wartość posiadają i że jest to wartość „istotna”. Dodatkowo Odwołujący podniósł, że Konsorcjum NTT w ogóle w uzasadnieniu zastrzeżenia nie wykazało, co jest podstawą zastrzeżenia załączników do tego uzasadnienia wskazanych w lit. a-e, tj. dokumentów przedstawianych jako dowody skuteczności zastrzeżenia jawności Wykazu osób. Brak takiego uzasadnienia, w tym brak podania wartości gospodarczej dla każdego zastrzeganego dowodu, już samo w sobie wskazuje na nieskuteczność zastrzeżenia, a tym samym na zasadność odwołania. Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że ww. załączniki stanową de facto część uzasadnienia zastrzeżenia Wykazu osób. Skutkiem powyższego jest to, że Odwołujący ma ograniczone możliwości podnoszenia zarzutów wobec nieskuteczności zastrzeżenia, gdyż nie może podnieść argumentów opartych o załączniki do uzasadnienia. Jest to sytuacja kuriozalna, zwłaszcza wobec zasady jawności postępowania. Sprowadza się to bowiem do utajnienia samego uzasadnienia zastrzeżenia jawności. Odwołujący zaznaczył, że Izba wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach, że samo uzasadnienie powodów zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być ze swej istoty taką tajemnicą objęte i rolą wykonawcy jest takie jego sporządzenie, by takich tajemnic w tym uzasadnieniu nie ujawniać. Składy orzekające zwracały też uwagę, że uzasadnienie takie musi być jawne właśnie z tej przyczyny, że służy weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składanych dokumentów. W odniesieniu do Wykazu osób i braku skuteczności takiego zastrzeżenia Odwołujący wskazał, że kwestia ta jest Zamawiającemu doskonale znana, gdyż dotyczy jej wyrok w sprawie KIO 1306/22, nakazujący Zamawiającemu odtajnienie między innymi wykazu osób. Zdaniem Odwołującego, żadna z kwestii wskazanych przez Izbę w uzasadnieniu ww. wyroku nie została wykazana przez Konsorcjum NTT. Ponadto Odwołujący podniósł, że Zamawiający z niewyjaśnionych przyczyn nie udostępnił też Odwołującemu wezwań z 6 września 2022 r., w których wzywa Konsorcjum NTT oraz Konsorcjum Apius do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny. O istnieniu tych wezwań Odwołujący dowiedział się z wniosków obu ww. wykonawców o przedłużenie terminu na złożenie wyjaśnień. Zdaniem Odwołującego fakt nieudostępnienia wniosków jest całkowicie niezrozumiały, wezwanie do złożenia wyjaśnień ze swej istoty nie może bowiem zawierać tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż opiera się ono wyłącznie na jawnej dokumentacji postępowania, tj. jawnej ofercie w zakresie ceny czy też opisie przedmiotu zamówienia. Na dzień wystosowania wezwania oferty Konsorcjum NTT i Konsorcjum Apius nie zawierały żadnych zastrzeżonych informacji, nie zawierały tajemnicy przedsiębiorstwa. Zarzut nr 2 Odwołujący wskazał, że w stanie faktycznym niniejszego postępowania to lider Konsorcjum NTT Poland Sp. z o.o. wykona większość prac objętych zamówieniem, w szczególności wykona usługi wdrożenia. Jednocześnie NTT Poland Sp. z o.o. nie posiada wymaganego przez SWZ aktualnego certyfikatu PN-ISO/IEC 27001:2017-06 lub nowszego (lub równoważnego odpowiednika) w zakresie zarządzania danymi klienta i informacjami związanymi z projektowaniem, produkcją i dostarczaniem usług, wydany przez uprawniony organ. Certyfikat ten posiada członek konsorcjum S&T Poland Sp. z o.o. Jednakże zgodnie z podziałem zadań dokonanym przez Konsorcjum S&T Poland nie będzie realizowało usług, do wykonania których niezbędne jest posiadanie certyfikatu. Odwołujący wskazał, że w punkcie W SWZ w pkt 5 „Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych” Zamawiający wymagał następujących przedmiotowych środków dowodowych: W celu potwierdzenia że oferowane dostawy/usługi spełniają określone przez zamawiającego wymagania zawarte w OPZ, Zamawiający żąda złożenia przez Wykonawcę wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: 1) potwierdzenie, że oferowane urządzenia dopuszczone do sprzedaży i użytkowania na terenie UE zgodnie z Załącznikiem nr 1 OPZ pkt 1.5. 2) karty katalogowe oferowanych urządzeń, potwierdzające spełnianie parametrów określonych w Załączniku nr 1 OPZ pkt 1.8. 3) zaświadczenie producenta urządzeń potwierdzające, że urządzenia posiadają certyfikat ICSA Labs lub EAL4 dla funkcji Firewall zgodnie z załącznikiem nr 1 OPZ pkt. 1.6 4) aktualny certyfikat PN-ISO/IEC 27001:2017-06 lub nowszego, (lub równoważnego odpowiednika) w zakresie zarządzania danymi klienta i informacjami związanymi z projektowaniem, produkcją i dostarczaniem usług, wydany przez uprawniony organ; Konsorcjum dołączyło do oferty stosowny certyfikat wystawiony dla S&T Poland Sp. z o.o. Odwołujący powołał się na postanowienia punktu 8 SWZ: Zamawiający, w stosunku do Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, dopuszcza łączne spełnianie warunku przez Wykonawców. W odniesieniu do warunku określonego w ust. 7 pkt 4 SWZ Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy dysponują doświadczeniem osobami skierowanymi do realizacji zamówienia, umożliwiając realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, a do realizacji których to doświadczenie i zdolności są wymagane. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunki, o których mowa w Rozdziale II. ust. 7. pkt 4 lit. a) muszą zostać spełnione przez jednego z wykonawców, warunki w ust. 7 pkt 4 lit. b) SWZ mogą być spełnione łącznie przez wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum NTT dołączyło do oferty Oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie dotyczące zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, które wykonają poszczególni wykonawcy. W oświadczeniu tym wskazano następujący podział prac: NTT Poland Sp. z o.o. S&T Poland Sp. z o.o. Dostawę sprzętu oraz oprogramowania firmy Fortinet, Prace inżyniera w ilości 32 roboczo Wdrożenie dostarczonych urządzeń, godzin podczas wdrożenia projektu Wsparcie serwisowe dostarczonych urządzeń przez okres 5 Wsparcie w dostawie i wdrożeniu projektu, lat w tym konsultacje, punkt zgłoszeń, Przeprowadzenie szkolenia powdrożeniowego Wsparcie kierownika dla zarządzania projektem projektu do administratorów regionalnych, Dostarczenie voucherów szkoleniowych certyfikowanych przez producenta urządzeń, Przeprowadzenie testów akceptacyjnych oraz wydajnościowych, Przygotowanie dokumentacji powykonawczej Zarządzanie projektem, Pozostałe prace i obowiązki wskazane w zamówieniu, które nie zostały przypisane do S&T Poland Sp. z o.o. Odwołujący podniósł, że jak wynika z powyższego, członek Konsorcjum S&T Poland zrealizuje jedynie 32 godziny robocze podczas wdrożenia, tj. 4 osobodni. Poza tym świadczyć będzie bliżej nieokreślone usługi „wsparcia” dla dostawy, wdrożenia i zarządzania projektem. Nie będzie świadczył żadnych innych usług, w tym nie będzie świadczył usług serwisowych czy testów. W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 Konsorcjum złożyło „Wykaz wykonanych dostaw/usług”, w którym zamieszczono tylko 1 usługę, wykonaną przez S&T Poland na rzecz Centrum Informatyki Resortu Finansów. Tym samym całość warunku udziału w postępowaniu została wykazana w oparciu o wiedzę i doświadczenie członka Konsorcjum S&T Poland. Odwołujący podniósł, że przepis art. 117 ust. 4 w zw. z ust. 2 i 3 ustawy Pzp ustanawia obowiązek, aby dane usługi wykonywał ten uczestnik konsorcjum, który posiada uprawnienia do prowadzenia danej działalności oraz wykazuje wymagane doświadczenie w tym zakresie. Wymagane zdolności powinien posiadać ten z konsorcjantów, który w ramach przyjętego wewnętrznie podziału zadań wyznaczony zostanie do realizowania danej części zamówienia, z którą wiąże się obowiązek posiadania konkretnych uprawnień czy doświadczenia. W przypadku zatem określenia podziału zadań pomiędzy członków konsorcjum, wskazanego w formie oświadczenia, każdy z członków konsorcjum musi spełniać warunki udziału w postępowaniu w takim zakresie, w jakim następnie będzie realizował zamówienie. Wynika to wprost z art. 117 ust. 2 i 3 ustawy. Tymczasem ze złożonych przez Konsorcjum oświadczeń wynika, że: - wymagane doświadczenie, będące warunkiem udziału - posiada tylko S&T Poland; - wymagane uprawnienia do prowadzenia danej działalności, tj. realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego - posiada tylko S&T Poland; - de facto całość zamówienia realizować będzie Lider Konsorcjum NTT Poland, zaś S&T Poland wykona jedynie 32 godziny pracy inżyniera przy wdrożeniu projektu. Tym samym - zdaniem Odwołującego - treść oferty nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, a ponadto jest sprzeczna zarówno z ustawą Pzp, jak i z SWZ. Skoro w SWZ wskazano zarówno wymagane doświadczenie, jak i konieczność posiadania danych uprawnień, Konsorcjum zobowiązane było przedstawić oświadczenie potwierdzające, że usługę wykona ten z konsorcjantów, który wykazał zdolności niezbędne do jej wykonania i który posiada wymagane przez Zamawiającego uprawnienia. Oświadczenie złożone przez Konsorcjum NTT ma treść dokładnie odwrotną - przedmiot zamówienia ma wykonać ten członek Konsorcjum, który nie ma ani doświadczenia, ani odpowiednich uprawnień. Z ostrożności procesowej, na wypadek podnoszenia kwestii, że oświadczenie Konsorcjum złożone zgodnie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp może zostać zastąpione innym oświadczeniem, Odwołujący podniósł, że w niniejszym stanie faktycznym nie będzie mieć zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten wyraźnie wskazuje, że ma on zastosowanie w przypadku zaistnienia jednej z trzech sytuacji: braku złożenia oświadczenia, niekompletności oświadczenia oraz gdy oświadczenie zawiera błędy. Tymczasem żadna z ww. okoliczności nie zachodzi. W szczególności nie można wskazać, że oświadczenie jest niekompletne lub zawiera błędy. Oświadczenie odzwierciedla ustalenia członków Konsorcjum co do podziału pomiędzy członków Konsorcjum zakresu obowiązków. Zdaniem Odwołującego nie jest też możliwe, aby w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp Konsorcjum złożyło wyjaśnienia, które miałyby prowadzić do zmiany treści złożonego oświadczenia. Odwołujący zaznaczył, że w toku postępowania Konsorcjum NTT złożyło wyjaśnienia w zakresie ceny, których treść jest znana Izbie i Zamawiającemu. a zatem należałoby dokonać analizy tych wyjaśnień i sprawdzić, jaki podział prac został tam wskazany, które prace wykona NTT Poland, a które S&T Poland. Odwołujący nie może podnosić żadnych argumentów w tym zakresie, jednakże rozpatrywanie Zarzutu 2 powinno być dokonywane także w oparciu o treść tych wyjaśnień. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia te potwierdzają tylko podział zadań wskazany w przedmiotowym oświadczeniu, co z kolei uzasadnia powyższe wskazanie, że nie jest możliwe ani uzupełnienie tego oświadczenia, ani też złożenie wyjaśnień zmieniających jego treść. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie przystąpiło Konsorcjum: NTT Poland Sp. z o.o., S&T Poland Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że ww. Konsorcjum zgłosiło przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Mimo uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba rozpoznała sprawę merytorycznie, na podstawie art. 523 ust. 3 ustawy Pzp, w związku z wniesieniem przez Przystępującego sprzeciwu wobec tego uwzględnienia. Zarzut nr 1 Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa treść wyjaśnień dotyczących ceny oferty. W piśmie z 16 września 2022 r. Przystępujący przedstawił uzasadnienie tego zastrzeżenia, w którym - oprócz przedstawienia definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, teorii dotyczącej jej elementów, obszernych tez z orzecznictwa i omówienia poglądów doktryny oraz oświadczenia, że zastrzegane informacje spełniają przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa - Przystępujący wskazał: Treść wyjaśnień oraz kalkulacja ceny 14. Wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty znajdujące się w osobnym pliku i oznaczone jako „tajemnica przedsiębiorstwa” szczegółowo opisują kalkulację ceny, dobór rozwiązania w zakresie wyboru urządzeń wraz z niezbędnymi elementami, wyceny poszczególnych usług, wysokość ponoszonych przez Wykonawcę kosztów a także ujawniają marżę/zysk Wykonawcy (co jest informacją powszechnie traktowaną przez przedsiębiorców jako ścisła tajemnica), oraz pokazują bezpośrednio jego możliwości handlowe (zasady współpracy z producentami sprzętu, dystrybutorami czy dostawcami), a zatem posiadają one charakter organizacyjny i handlowy przedsiębiorstwa oraz stanowią wartość gospodarczą. 15. O wartości gospodarczej informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa i znajdujących się w wyjaśnieniach świadczy także fakt, że zawierają one informacje stanowiące know-how przedsiębiorcy w zakresie kalkulacji ceny ofert czy doboru rozwiązania w tym wyboru sprzętu czy świadczenia wsparcia przez Wykonawcę, a także ofert producenta sprzętu/dystrybutora, które Wykonawca uzyskał w toku długoletniej działalności na rynku i współpracy z producentami czy relację z Członkiem Konsorcjum. Ujawnienie tych informacji dałoby konkurencyjnym podmiotom przewagę rynkową, ponieważ uzyskałyby możliwość zweryfikowania i oceny poprawności swojego podejścia do kalkulacji ofert, jak również mogłyby przygotować swoje oferty z uwzględnieniem wiedzy na temat sposobu, w jaki są przygotowywane oferty Wykonawcy, co utrudniłoby Wykonawcy uzyskanie zamówień w przyszłości. 16. Wykonawca oświadcza, że zastrzeżone informacje nie były i nie są ujawnione do wiadomości publicznej, w tym w szczególności nie są ujawniane informacje, w jaki sposób Wykonawca kalkuluje cenę, jakie czynniki mają wpływ na jej wysokość, jaką posługuje się marżą, jakie produkty (urządzenia czy wsparcie) oferuje, jakie oferty otrzymuje od swoich kontrahentów (producentów/dystrybutorów) i na jakich warunkach prowadzi z nimi współpracę, w tym, jakie otrzymuje upusty i rabaty (w szczególności jakie upusty otrzymał na potrzeby złożenia oferty w niniejszym Postępowaniu). Wykonawca podjął też w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności. Jak wskazuje się w orzecznictwie oraz doktrynie, pozostanie określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął działania zmierzające do wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań. 17. Nadto, Wykonawca na potrzeby niniejszego Postępowania dokonał analizy możliwych do zastosowania rozwiązań i ich konfiguracji, sposobu łączenia poszczególnych elementów, i możliwości zastosowania konkretnych rozwiązań pod kątem wymagań stawianych przez Zamawiającego w konkretnym Postępowaniu w celu złożenia Zamawiającemu oferty zgodnej z jego potrzebami. Następnie zastosował odpowiedni wypracowany przez lata optymalny sposób kalkulacji w celu realizacji Zamówienia, w sposób jak najbardziej efektywny, zapewniający zysk Konsorcjum, a jednocześnie gwarantujący Zamawiającemu najwyższa jakość dostarczonego rozwiązania i świadczenia usług. Przygotowane pod niniejsze Postępowanie rozwiązanie i kalkulacja ceny dla zaoferowanego rozwiązania przez Konsorcjum stanowi niewątpliwie efekt know-how Konsorcjum, a tym samym niezwykle cenną wartość gospodarczą dla Konsorcjum. 18. W związku z powyższym dokumenty i informacje dotyczące kalkulacji ceny oferty rozwiązania, a tym samym wskazanie konkretnego sposobu w jaki Wykonawca skalkulował ofertę stanowią o jego przewadze konkurencyjnej i ich ujawnienie stwarza wysokie ryzyko poniesienia szkody przez Wykonawcę. Określony sposób kalkulacji ceny dla realizacji Zamówienia ma istotny wpływ na zaoferowaną przez Wykonawcę cenę. Dokumenty te posiadają szczegółowe informacje, które pozwoliły na skalkulowanie oferty o najlepszym stosunku jakości oferowanego rozwiązania do ceny, co w konsekwencji może doprowadzić do uzyskania przez Wykonawcę najlepszej pozycji w trakcie badania i oceny ofert w Postępowaniu. 19. Ujawnienie zastrzeżonych informacji zawartych w wyjaśnieniach i załącznikach do wyjaśnień spowoduje zatem nie tylko ujawnienie know-how Wykonawcy w zakresie sposobu kalkulacji ceny i realizacji Zamówienia, ale także umożliwi pozyskanie informacji przez podmioty konkurencyjne co do możliwości zrealizowania konkretnego Zamówienia w określony sposób za określoną cenę, których uzyskanie byłoby dla tych podmiotów niemożliwie, bardzo utrudnione i niezwykle czasochłonne. W konsekwencji udostępnienie dokumentacji związanej z zaoferowanym rozwiązaniem może doprowadzić do znacznego zmniejszenia bądź całkowitego pozbawienia Wykonawcy przewagi konkurencyjnej Wykonawcy nie tylko w tym Postępowaniu, ale także w kolejnych realizowanych projektach (zamówieniach) i pogorszeniem jego sytuacji handlowej na rynku. 20. Opracowany sposób kalkulacji ceny przy realizacji zamówień na rzecz podmiotów z sektora bankowego Wykonawca będzie wykorzystywał także w przyszłości lub w niewielkim stopniu odpowiednio zmodyfikował w zależności od potrzeb przyszłych klientów nie ponosząc już kosztów opracowania, analizy dla kalkulacji ceny składanych ofert dla rozwiązania od samego początku (w całości). Utrzymanie takich informacji w poufności decyduje zatem o przewadze konkurencyjnej Wykonawcy. Informacje te odnoszą się bezpośrednio do sytuacji konkurencyjnej Wykonawcy na rynku w danej branży, co oznacza, że ich pozyskanie przez podmioty konkurencyjne może prowadzić do uzyskania przez nie nieuzasadnionej przewagi rynkowej. 21. Wyjaśnienia i załączniki do wyjaśnień zawierają także szczegółowe zasady kalkulacji ceny w zakresie pracochłonności i stawek specjalistów, którzy będą realizować przedmiot Zamówienia. Ujawnienie informacji o kosztach zatrudnienia i współpracy ze swoimi pracownikami mógłby spowodować próby tzw. podkupienia pracowników. Ponadto ujawnienie informacji znajdujących się w kalkulacji cenowej może skutkować poniesieniem przez Wykonawcę szkody poprzez utratę przyszłych kontaktów ze względu na to, że konkurencja mogłaby dostosować swoją kalkulację do możliwości finansowych Wykonawcy (oszacować jaką cenę może zaoferować Wykonawca w kolejnych postępowaniach i tym samym pozbawić Wykonawcę przewagi konkurencyjnej). 22. Udostępniając zastrzeżone przez Wykonawcę informacje podmioty konkurencyjne otrzymałyby gotowe zestawienie wszystkich elementów kosztotwórczych, wysokość kosztów zatrudnienia konkretnych specjalistów na rynku i kompletnego zestawienia okoliczności indywidualnych mających wpływ na cenę oferty Wykonawcy wypracowanych przez wiele lat, które będą mogły bezpośrednio wykorzystać do złożenia oferty w kolejnych postępowaniach, lub przeanalizować, porównać z własnym rozwiązaniem i sposobem kalkulacji ceny lub odpowiednio poprawić, zoptymalizować, obniżając przy tym koszty, nie ponosząc żadnych kosztów związanych z przygotowaniem, opracowaniem i opisaniem tego rozwiązania, które poniósł już Wykonawca, co jednocześnie zapewni im przewagę nad Wykonawcą. (...) 24. Zachowanie w poufności zastrzeganych informacji ma przede wszystkim szczególne istotne znaczenie biorąc pod uwagę, że krąg wykonawców ubiegających się o zamówienia tego typu jest ograniczony i podobny w każdym kolejnym przetargu, ujawnienie zastrzeżonych informacji podmiotom konkurencyjnym może znacząco obniżyć szansę Wykonawcy na uzyskanie kolejnych zamówień, poprzez obniżenie konkurencyjności treści i ceny oferty. (.) 32. Dostęp do informacji znajdujących się w wyjaśnieniach i wiedzę o sposobie kalkulacji ceny dla realizacji Zamówienia posiada wyłącznie ograniczony, wąski krąg osób, oddelegowanych do przygotowania oferty i zaangażowanych w przygotowanie dokumentów do oferty na potrzeby niniejszego Postępowania oraz kadra finansowa i zarządcza, posiadająca odpowiednie upoważnienia. 33. Jak już wyżej wskazano, sposób kalkulacji ceny oferty, a także czynniki wpływające na możliwość zaoferowania ceny niższej niż konkurencja, nie są znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji i nie są dla takich osób dostępne, gdyż stanowią unikalne know-how Wykonawcy oraz są tajemnicą handlową Wykonawcy. 34. Ponadto, ze względu na zabezpieczenia w przedsiębiorstwie Wykonawcy, pozostali pracownicy i współpracownicy Wykonawcy nie posiadają dostępu do informacji znajdujących się w treści wyjaśnień oraz w załączniku do wyjaśnień. Zgodnie z polityką bezpieczeństwa informacji wdrożoną w przedsiębiorstwie Wykonawcy, informacje związane z kosztami realizacji zamówień nie mogą być ujawniane podmiotom trzecim. Ujawnienie nawet pojedynczych danych lub fragmentu zastrzeżonych informacji może spowodować szkodę po stronie Wykonawcy (utratę przewagi konkurencyjnej, możliwości oferowania wyższych stawek pracownikom Wykonawcy, tj. podkupienia pracowników i współpracowników), a także może spowodować możliwość ustalenia sposobu kalkulacji składników cen oferty Wykonawcy. 35. Oczywistym jest, że Wykonawca nie przedstawia na stronach internetowych potencjalnym klientom szczegółowego opisu działania wszystkich oferowanych rozwiązań, w każdej możliwej konfiguracji i połączenia między poszczególnymi elementami, wszystkich parametrów i funkcjonalności oprogramowania, stawek pracowników i kalkulacji ceny za poszczególne rozwiązania. 36. Należy podkreślić, że ustawa UZNK dopuszcza zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji wieloelementowej, zawartej w nieznanym zestawieniu/zbiorze, nawet jeżeli poszczególne elementy tego zestawienia są lub były znane. Wykonawca wskazuje, że zastrzegane informacje te jako całość, w zestawieniu i zbiorze ich elementów (swoistej kompilacji szczegółowych danych) ujawnionych w wyjaśnieniach i załącznikach do wyjaśnień nie są publicznie dostępne, powszechnie znane ani nawet łatwo dostępne, a Wykonawca podjął działania w celu zachowania tych informacji w poufności, które zostały opisane w częściach jako Załączniki do niniejszego uzasadnienia i oznaczone klauzulą tajemnica przedsiębiorstwa. 37. Należy także podkreślić, że dostęp do konkretnych informacji zawartych w zastrzeganych dokumentach do oferty nie jest ogólny, nieograniczony i możliwy dla każdego podmiotu bez uzasadnienia potrzeby wglądu w takie informacje. To swoiste, przygotowane zestawienie konkretnych czynników i okoliczności mających wpływ na kalkulację ceny oferty, stawek specjalistów z danej dziedziny i ich pracochłonności w realizacji danej części Zamówienia. (...) 46. Członkowie Konsorcjum (NTT Poland sp. z o.o. oraz S&T Poland sp. z o.o.) stosują politykę bezpieczeństwa informacji, w ramach której wdrożone zostały i obowiązują procedury gwarantujące zachowanie poufności informacji i dostęp do nich wyłącznie przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia, których krąg ogranicza się tylko do osób zaangażowanych w przygotowanie oferty na potrzeby niniejszego Postępowania, oraz kadrę finansową i zarządczą. 47. Każda z ww. osób jest zobowiązana do zachowania poufności na podstawie oświadczenia o zachowaniu poufności. Jednocześnie Wykonawca zawarł ze swoimi partnerami biznesowymi (producentami) umowy, w której zobowiązał się do zachowania w poufności zasad współpracy i gdzie każda oferta czy informacja z systemu producenta czy oferty objęte są klauzulą poufne lub tajemnicą przedsiębiorstwa. Ponadto, umowy te przewidują wysokie kary umowne za naruszenie postanowień o zachowaniu poufności. 48. Pracownicy oraz współpracownicy Wykonawcy pracują na sprzęcie IT, który posiada zabezpieczenia informatyczne uniemożliwiające dostęp do cyfrowych zasobów osobom nieupoważnionym. Ponadto Wykonawca posiada zabezpieczenia fizycznie uniemożliwiające dostęp do biura osobom postronnym. 49. Wykonawca dba o bezpieczeństwo fizyczne przetwarzanych informacji poprzez wdrożenie w swoich siedzibach systemu kontroli dostępu zabezpieczającego przed nieuprawnionym dostępem osób trzecich. Pracownicy mają obowiązek pozostawiania miejsca pracy w czystości (uporządkowania dokumentów oraz odpowiedniego ich zabezpieczania po zakończeniu pracy), a także każdorazowego blokowania ekranu komputera po odejściu od stanowiska pracy. 50. Sposób, w jaki w praktyce mają obowiązek być chronione informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa przechowywane w postaci dokumentów papierowych, jak i zawartych na elektronicznych nośnikach informacji oraz informacji w postaci cyfrowej, określone są w wewnętrznym regulaminie firmy. 51. Informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa są chronione u Wykonawcy poprzez przechowywanie papierowych egzemplarzy dokumentów zawierających dane stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w pomieszczeniach, do których dostęp jest kontrolowany, jak i w formie elektronicznej poprzez umieszczenie informacji na nośnikach danych zabezpieczonych przed nieuprawnionym dostępem za pomocą haseł, a także odpowiednim oprogramowaniem (w tym antywirusowym). Wykonawca stosuje także w swoim przedsiębiorstwie polityki bezpieczeństwa informatycznego w celu ochrony wszystkich informacji przechowywanych w formie elektronicznej. Takie zabezpieczenia uniemożliwiają dostęp osobom nieuprawnionym do dokumentów i kalkulacji przechowywanych w formie elektronicznej. 52. Zastrzeżone informacje nie są upubliczniane i nie znajdują się na stronie internetowej Wykonawcy ani w żadnych innych publicznie dostępnych źródłach. Wiedzę o nich posiada określony, wąski krąg osób, a pracownicy Wykonawcy realizujący zamówienia podpisują zobowiązania o zachowaniu poufności. 53. Wykonawca stosuje politykę bezpieczeństwa informacji (w tym procedury związane z bezpieczeństwem IT), w ramach której wdrożone zostały i obowiązują procedury gwarantujące zachowanie poufności informacji i dostęp do nich wyłącznie przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia, których wąski krąg ogranicza się tylko do osób zaangażowanych w przygotowanie oferty na potrzeby niniejszego Postępowania oraz kadrę finansową i zarządczą. Każdy z pracowników i współpracowników Wykonawcy zobowiązany jest to zapoznania się z wyżej wskazanym dokumentem oraz jest zobowiązany do jego przestrzegania. (...) Załączniki do niniejszego pisma 55. Nadto, informuję, że załączniki złożone jako dowody do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowią poufną dokumentację wewnętrzną wytworzoną przez Wykonawcę dotyczącą bezpośrednio wypracowanych wieloletnich procedur i zasad funkcjonowania przedsiębiorstwa Wykonawcy, zawierają szereg informacji organizacyjnych i handlowych potrzebnych do prawidłowego prowadzenia przedsiębiorstwa Wykonawcy mających wartość gospodarczą, a tym samym stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy. 56. Informacje zawarte w tych załącznikach nie podlegają ujawnieniu i udostępnieniu do wiadomości publicznej oraz podmiotom trzecim. 57. Argumentacja dotycząca zachowania w poufności wyjaśnień wraz z kalkulacją ceny ma zastosowanie także do załączników do niniejszego pisma. Informacje znajdujące się w załącznikach nie są publicznie dostępne i wykonawca podjął (powyżej opisane) działania w celu zachowaniu ich w poufności. 58. Ponadto ujawnienie tych dokumentów podmiotom trzecim mogłoby spowodować, że znając politykę bezpieczeństwa informacji Wykonawcy, osoby trzecie mogłyby podejmować działania w celu obejścia stosowanych przez Wykonawcę zabezpieczeń 59. W ramach przedstawionych dowodów załączamy: Dowód: Zanonimizowane oświadczenie o zachowaniu poufności (Załącznik nr 1 do niniejszego pisma) - tajemnica przedsiębiorstwa Dowód: Zanonimizowany wyciąg z umowy o pracę (Załącznik nr 2 - niniejszego pisma) tajemnica przedsiębiorstwa Dowód: Wyciąg z regulaminu i polityki NTT Poland (Załącznik nr 3 - niniejszego pisma) tajemnica przedsiębiorstwa Dowód: Wyciąg podpisanego elektronicznie zobowiązania dotyczącego informacji poufnych (Załącznik nr 4 - niniejszego pisma) - tajemnica przedsiębiorstwa Dowód: Wyciąg z podpisanej elektronicznie umowy konsorcjum pomiędzy NTT Poland i S&T Poland (Załącznik nr 5 - niniejszego pisma) - tajemnica przedsiębiorstwa (...) Ponadto Przystępujący dokonał zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa następujących dokumentów: - wykaz osób; - zanonimizowane oświadczenie o zachowaniu poufności; - zanonimizowany wyciąg z umowy o pracę; - wyciąg z regulaminu i polityki NTT Poland; - wyciąg podpisanego elektronicznie zobowiązania dotyczącego informacji poufnych; - wyciąg z podpisanej elektronicznie umowy konsorcjum pomiędzy NTT Poland i S&T Poland. W piśmie z 7 października 2022 r. Przystępujący przedstawił uzasadnienie tego zastrzeżenia, w którym - podobnie jak w przypadku zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, przedstawił teoretyczne wywody na temat tajemnicy przedsiębiorstwa, oświadczenie, że zastrzegane informacje spełniają przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa oraz przytoczył liczne tezy z orzecznictwa. Ponadto Przystępujący wskazał: Charakter zastrzeżonych informacji 1. Na potrzeby niniejszego zamówienia oraz wymagań Zamawiającego wskazanych w dokumentacji przetargowej Wykonawca, w celu realizacji tego zamówienia, dobrał specjalistyczny zespół ekspertów z branży IT. Podkreślenia wymaga fakt, że Wykonawca skompletował grupę osób o szczególnych kwalifikacjach (a w tym ekspertów posiadających odpowiednie certyfikaty i wieloletnie doświadczenie wraz kwalifikacjami), co w tak konkurencyjnej branży niewątpliwie stanowi know-how Wykonawcy. Jednocześnie informacje te mają dla Wykonawcy duże znaczenie gospodarcze. Branża zajmująca się IT jest bardzo dynamiczna, charakteryzuje się nieustannym rozwojem i poszukiwaniem dobrych specjalistów IT posiadających bogate doświadczenie czy unikatowe certyfikaty. Niewątpliwie konsekwencją powyższego jest niedobór wysokiej klasy specjalistów oraz podbieranie sobie pracowników przez konkurencyjne firmy. Ochrona zasobów Wykonawcy, gdzie świadczenie usług na rynku informatycznym w głównej mierze oparte jest na zasobach ludzkich (ich wiedzy i doświadczeniu) o wysokiej klasie specjalistów jest niewątpliwe bardzo istnym elementem zasługującym na pełną ochronę. 2. Na szczególną uwagę zasługuje fakt, że dzięki współpracy ze wskazanymi osobami w tym z osobami stanowiącymi zespół Członka Konsorcjum, Wykonawca ma możliwość wzięcia udziału w tym postępowaniu. Dodatkowo doświadczenie oraz zdolności techniczne osób, które zdecydowały się na uczestniczenie w realizacji tego zamówienia mają duży wpływ na pozycję Wykonawcy także w przyszłych postępowaniach i dalszej współpracy Konsorcjum. Tym samym dane zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa stanowią niezwykle ważną wartość organizacyjną i gospodarczą dla Konsorcjum. 3. Wartość gospodarcza przedmiotowych informacji (Wykazu osób) wynika także z wartości tych informacji dla pozycji i konkurencyjności Wykonawcy na rynku. Informacje na temat potencjału osobowego przy realizacji tego rodzaju projektów, wymagających zatrudnienia specjalistów wysokiej klasy, stanowi kluczową informację dla każdego podmiotu, szczególnie podmiotu z branży IT. Ochrona zatem tych Informacji leży w interesie Wykonawcy, gdyż stabilność zespołu dedykowanego do realizacji tego zamówienia lub przyszłych (przy ryzyku kar umownych i odszkodowań wynikających z niedostępności personelu) gwarantuje należytą realizację zamówienia publicznego. W interesie Wykonawcy jest by utworzony zespół projektowy działał sprawnie i w składzie podlegającym jak najmniejszym zmianom. Konieczność wdrożenia nowych osób powoduje zaangażowanie dodatkowych zasobów, wydłużenie czasu realizacji i może spowodować nienależyte wykonanie zamówienia albo jego niewykonanie (powodując naliczenie kar umownych a nawet utratę spodziewanego zarobku). Powyższe wprost przekłada się zatem na potencjalną możliwość poniesienia przez Wykonawcę wymiernych strat finansowych i między innymi właśnie w tych elementach wskazanych przez Wykonawcę przejawia się wartość gospodarcza przedmiotowych informacji. 4. Konsorcjum jak wiele firm na rynku z branży IT boryka się permanentnie z problemem braku wykwalifikowanego personelu. Stąd też tak istotna jest ochrona posiadanych zasobów a także zasad współpracy. Wykonawca wskazuje, iż chroniąc te informacje podejmuje adekwatne do zagrożeń działania prewencyjne. Dzięki temu Wykonawca nie utracił kluczowego personelu dedykowanego do realizacji projektów informatycznych w czasie ich realizacji. 5. Informacje „Wykaz osób” zawierają również dane osobowe. Konsorcjum nie upublicznia listy swoich pracowników, doświadczenia, umiejętności i wiedzy tychże osób. Jest to podyktowane nie tylko prawnym zobowiązaniem określonym w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (RODO) a także polskich przepisów implementujących RODO, ale również powszechną praktyką konkurencji polegającą na przejmowaniu pracowników o najwyższych kwalifikacjach z innych firm w branży informatycznej. Ujawnienie tego rodzaju informacji byłoby dla Wykonawcy okolicznością niezwykle niebezpieczną w kontekście prawidłowego funkcjonowania przedsiębiorstwa i poniesieniem dużych start finansowych. Wykonawca ma podstawę prawną do udostępnienia danych osobowych jedynie Zamawiającemu publicznemu (posiada zgodę personelu którym dysponuje bezpośrednio oraz personelu Członka konsorcjum na takie udostępnienie - nie posiada jednak zgody na inne udostępnienie tych informacji, w szczególności podmiotom konkurencyjnym). Zatem udostępnienie tych danych innym podmiotom, które stawałyby się z kolei odrębnym administratorem danych, dokonywane byłoby z naruszeniem prawa i mogłoby wiązać się z poważnymi sankcjami dla Wykonawców. 6. Wykonawca wskazuje, że informacje zastrzeżone przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa nie są łatwo dostępne dla osób trzecich. W szczególności nie są zamieszczone na żadnych stronach internetowych Konsorcjum, czy też w folderach reklamowych lub udostępnianie na zewnątrz. W celu zachowania ich poufności Wykonawca podjął wszelkie niezbędne działania, zaś dane te są znane przede wszystkim osobom zaangażowanym w przygotowanie i realizację zamówienia, które zobowiązane zostały do zachowania ich w poufności. Nikt poza upoważnionymi osobami w ramach Konsorcjum nie ma do zastrzeżonych danych - o których mowa powyżej dostępu. W związku z powyższym, Wykonawca podjął odpowiednie kroki w celu zapewnienia bezpieczeństwa informacji przed różnego rodzaju zagrożeniami. 7. Fakt możliwości pozyskania informacji o niektórych specjalistach i ich kompetencjach w mediach społecznościowych, nie oznacza, iż informacje te jako całość zespołu są jawne i nie zasługują na ochronę - ochronie podlega informacja o konkretnym zestawieniu osób jako zbiór szczególnych informacji, który leżał u podstaw zaoferowanej Zamawiającemu ceny. Zmiana czasem nawet jednej osoby w zespole może spowodować wydłużenie realizacji projektu bądź innego rodzaju problemy projektowe - pomimo, iż osoba ta będzie mieć te same kompetencje. Z kolei pozyskanie informacji o konkretnych osobach tworzących dany zespół, może doprowadzić do podjęcia próby „podkupienia” personelu, co może doprowadzić do utraty stabilnego zespołu dedykowanego do realizacji prac na rzecz Zamawiającego i star finansowych dla Wykonawcy. (.) 10. Co istotne już sama możliwość pozyskania informacji dotyczących kompetencji i doświadczenia specjalistów z rynku IT, ma wartość gospodarczą - na potrzeby pozyskania specjalistów angażuje się firmy rekrutacyjne, które za samą możliwość zapoznania się z doświadczeniem kandydata otrzymują wynagrodzenie a przy tym proces rekrutacyjny jest często procesem długotrwałym, angażującym zasoby osobowe po stronie spółki a tym samym jest procesem kosztownym. (.) Środki podjęte przez wykonawcę w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji i dokumentów 1. Członkowie Konsorcjum (NTT Poland sp. z o.o. oraz S&T Poland sp. z o.o.) stosują politykę bezpieczeństwa informacji, w ramach której wdrożone zostały i obowiązują procedury gwarantujące zachowanie poufności informacji i dostęp do nich wyłącznie przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia, których krąg ogranicza się tylko do osób zaangażowanych w przygotowanie oferty na potrzeby niniejszego Postępowania, oraz kadrę finansową i zarządczą. 2. Każda z ww. osób jest zobowiązana do zachowania poufności na podstawie oświadczenia o zachowaniu poufności. Pracownicy oraz współpracownicy Wykonawcy pracują na sprzęcie IT, który posiada zabezpieczenia informatyczne uniemożliwiające dostęp do cyfrowych zasobów osobom nieupoważnionym. Ponadto Wykonawca posiada zabezpieczenia fizycznie uniemożliwiające dostęp do biura osobom postronnym. 3. Wykonawca dba o bezpieczeństwo fizyczne przetwarzanych informacji poprzez wdrożenie w swoich siedzibach systemu kontroli dostępu zabezpieczającego przed nieuprawnionym dostępem osób trzecich. Pracownicy mają obowiązek pozostawiania miejsca pracy w czystości (uporządkowania dokumentów oraz odpowiedniego ich zabezpieczania po zakończeniu pracy), a także każdorazowego blokowania ekranu komputera po odejściu od stanowiska pracy. 4. Sposób, w jaki w praktyce mają obowiązek być chronione informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa przechowywane w postaci dokumentów papierowych, jak i zawartych na elektronicznych nośnikach informacji oraz informacji w postaci cyfrowej, określone są w wewnętrznym regulaminie firmy. 5. Informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa są chronione u Wykonawcy poprzez przechowywanie papierowych egzemplarzy dokumentów zawierających dane stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w pomieszczeniach, do których dostęp jest kontrolowany, jak i w formie elektronicznej poprzez umieszczenie informacji na nośnikach danych zabezpieczonych przed nieuprawnionym dostępem za pomocą haseł, a także odpowiednim oprogramowaniem (w tym antywirusowym). Wykonawca stosuje także w swoim przedsiębiorstwie polityki bezpieczeństwa informatycznego w celu ochrony wszystkich informacji przechowywanych w formie elektronicznej. Takie zabezpieczenia uniemożliwiają dostęp osobom nieuprawnionym do dokumentów i danych personelu przechowywanych w formie elektronicznej. 6. Zastrzeżone informacje nie są upubliczniane i nie znajdują się na stronie internetowej Wykonawcy ani w żadnych innych publicznie dostępnych źródłach. Wiedzę o nich posiada określony, wąski krąg osób, a pracownicy Wykonawcy realizujący zamówienia podpisują zobowiązania o zachowaniu poufności. 7. Wykonawca stosuje politykę bezpieczeństwa informacji (w tym procedury związane z bezpieczeństwem IT), w ramach której wdrożone zostały i obowiązują procedury gwarantujące zachowanie poufności informacji i dostęp do nich wyłącznie przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia, których wąski krąg ogranicza się tylko do osób zaangażowanych w przygotowanie oferty na potrzeby niniejszego Postępowania oraz kadrę finansową i zarządczą. Każdy z pracowników i współpracowników Wykonawcy zobowiązany jest to zapoznania się z wyżej wskazanym dokumentem oraz jest zobowiązany do jego przestrzegania. (.) Załączniki do niniejszego uzasadnienia 1. Nadto, informuję, że załączniki złożone jako dowody do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowią poufną dokumentację wewnętrzną wytworzoną przez Wykonawcę dotyczącą bezpośrednio wypracowanych wieloletnich procedur i zasad funkcjonowania przedsiębiorstwa Wykonawcy, zawierają szereg informacji organizacyjnych i handlowych potrzebnych do prawidłowego prowadzenia przedsiębiorstwa Wykonawcy mających wartość gospodarczą, a tym samym stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy. 2. Informacje zawarte w tych załącznikach nie podlegają ujawnieniu i udostępnieniu do wiadomości publicznej oraz podmiotom trzecim. 3. Argumentacja dotycząca zachowania w poufności Wykazu osób ma zastosowanie także do załączników do niniejszego pisma. Informacje znajdujące się w załącznikach nie są publicznie dostępne i wykonawca podjął (powyżej opisane) działania w celu zachowaniu ich w poufności. 4. Ponadto ujawnienie tych dokumentów podmiotom trzecim mogłoby spowodować, że znając politykę bezpieczeństwa informacji Wykonawcy, osoby trzecie mogłyby podejmować działania w celu obejścia stosowanych przez Wykonawcę zabezpieczeń 5. W ramach przedstawionych dowodów załączamy: Dowód: Zanonimizowane oświadczenie o zachowaniu poufności (Załącznik nr 1 do niniejszego pisma) - tajemnica przedsiębiorstwa Dowód: Zanonimizowany wyciąg z umowy o pracę (Załącznik nr 2 - niniejszego pisma) tajemnica przedsiębiorstwa Dowód: Wyciąg z regulaminu i polityki NTT Poland (Załącznik nr 3 - niniejszego pisma) tajemnica przedsiębiorstwa Dowód: Wyciąg podpisanego elektronicznie zobowiązania dotyczącego informacji poufnych (Załącznik nr 4 - niniejszego pisma) - tajemnica przedsiębiorstwa Dowód: Wyciąg z podpisanej elektronicznie umowy konsorcjum pomiędzy NTT Poland i S&T Poland (Załącznik nr 5 - niniejszego pisma) - tajemnica przedsiębiorstwa (.). Zgodnie z art. 18 ustawy Pzp: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r., jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie do art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W pierwszej kolejności wyraźnego podkreślenia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. Zauważyć należy, że w poprzednim stanie prawnym, przed nowelizacją z 29 sierpnia 2014 r., ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych. Nowelizacja poprzednio obowiązującej ustawy nałożyła na wykonawcę obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Rozwiązanie takie zostało utrzymane w obecnie obowiązującym stanie prawnym. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania” oznacza obowiązek dużo dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się deklaracji, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić zastrzeżenie. Z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wynika także, że wykazanie skuteczności zastrzeżenia powinno nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji. Aby zatem wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Przystępujący zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: 1) informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wyraźnie podkreślić należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność Zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięcie zarzutów przez Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane zastrzeżenie. Nie jest też rolą Zamawiającego ocena, czy określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, zadaniem Zamawiającego jest natomiast zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne. W ocenie Izby uzasadnienie zastrzeżenia przedłożone przez Przystępującego nie potwierdza zasadności utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Przedstawione przez niego uzasadnienie zastrzeżenia jest ogólnikowe, obejmujące gołosłowne deklaracje wykonawcy oraz teoretyczne wywody na temat obowiązującego stanu prawnego. Ma ono charakter na tyle ogólny, że mogłoby w tym samym kształcie zostać przedstawione w każdym innym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przedstawione przez Przystępującego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa to w znacznej mierze teoretyczne wywody dotyczące obowiązujących przepisów prawa, poparte cytatami z orzecznictwa, niewnoszące żadnej wiedzy co do zasadności zastrzeżenia konkretnych informacji przedstawionych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W odniesieniu do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji przedstawione uzasadnienia zawierają w zasadzie deklaracje wykonawcy o wartości gospodarczej określonych informacji, przy czym wartość ta - w ocenie Izby - nie została ani wykazana, ani nawet uprawdopodobniona. W odniesieniu do opisu kalkulacji ceny, nie sposób twierdzić, że ma on wartość gospodarczą, gdyż pokazuje dobór rozwiązania w zakresie wyboru urządzeń wraz z niezbędnymi elementami, wyceny poszczególnych usług, wysokość ponoszonych przez wykonawcę kosztów a także ujawnia marżę/zysk wykonawcy (co - zdaniem Przystępującego - jest informacją powszechnie traktowaną przez przedsiębiorców jako ścisła tajemnica), oraz pokazuje bezpośrednio jego możliwości handlowe. Stanowisko takie prowadziłoby do nieakceptowalnego wniosku, że kalkulacja ceny może co do zasady pozostawać w postępowaniach o udzielenie zamówienia niejawna. Z uzasadnienia nie sposób powziąć żadnej wiedzy, dlaczego akurat kalkulacja przedstawiona przez Przystępującego w tym postępowaniu miałyby taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowić, nie wiadomo, jakie szczególne cechy można tej kalkulacji przypisać i w jaki sposób mogłaby ona być wykorzystana przez innych wykonawców w przyszłości, w celu stworzenia przewagi konkurencyjnej. Za gołosłowne i pozbawione uzasadnienia należy uznać twierdzenia Przystępującego, jakoby ujawnienie tych informacji dało konkurencyjnym podmiotom przewagę rynkową, ponieważ uzyskałyby możliwość zweryfikowania i oceny poprawności swojego podejścia do kalkulacji ofert, jak również mogłyby przygotować swoje oferty z uwzględnieniem wiedzy na temat sposobu, w jaki są przygotowywane oferty Wykonawcy, co utrudniłoby Wykonawcy uzyskanie zamówień w przyszłości. Nie wiadomo, co obejmuje bliżej nieokreślone know-how wykonawcy i w jaki sposób może zostać wykorzystane. Argumentacja przedstawiona w tym zakresie stanowi jedynie zbiór ogólnikowych twierdzeń, a uznanie ich za wystarczające dla utrzymania niejawności informacji prowadziłoby do daleko idącego wypaczenia zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia, stanowiąc jednocześnie zagrożenie dla innych zasad udzielania zamówień publicznych, których realizacji służy jawność postępowań. O tym, że przedstawione uzasadnienie nie odnosi się do skonkretyzowanych informacji przedstawionych w tym postępowaniu świadczy chociażby fakt, że w jednym z jego fragmentów mowa jest o tym, że: opracowany sposób kalkulacji ceny przy realizacji zamówień na rzecz podmiotów z sektora bankowego Wykonawca będzie wykorzystywał także w przyszłości lub w niewielkim stopniu odpowiednio zmodyfikował w zależności od potrzeb przyszłych klientów nie ponosząc już kosztów opracowania, analizy dla kalkulacji ceny składanych ofert dla rozwiązania od samego początku (w całości). Stanowi to dowód tego, że wykonawca posługuje się w celu zachowania niejawności informacji ogólnikami przedstawianymi w różnych postępowaniach, nie dostosowując ich nawet do przedmiotu postępowania, w którym zastrzega informacje. Podobnie za ogólnikową i nieprzekonującą należy uznać argumentację, że ujawnienie stawek oferowanych pracownikom spowoduje ryzyko ich podkupienia. Przystępujący nie wykazał chociażby, że są to pracownicy o unikalnych kompetencjach, szczególnie poszukiwani na rynku oraz że wiedza, za jakie wynagrodzenie pracują obecnie, w jakikolwiek sposób wpływa na powodzenie ewentualnej rekrutacji przez innego wykonawcę. Izba nie kwestionuje przy tym, że kalkulacja ceny w określonych, szczególnych okolicznościach może mieć wartość gospodarczą, warunkiem zachowania jej niejawności jest jednak wykazanie tej wartości przez wykonawcę. Przedstawionego przez Przystępującego uzasadnienia w najmniejszym stopniu nie można uznać za takie wykazanie. Podobne zastrzeżenia dotyczą wykazu osób. Również w tym zakresie uzasadnienie zastrzeżenia ogranicza się do ogólnikowych twierdzeń, oderwanych od uwarunkowań dotyczących podobnych rodzajowo zamówień. W odniesieniu do tego dokumentu aktualna pozostaje ocena wyrażona przez Izbę w stosunku do uzasadnienia utajnienia wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny. Zaznaczyć należy, że tezy o ryzyku przejęcia pracowników Przystępującego przez innych wykonawców są niczym niepoparte, w szczególności nie wykazano, że jest to personel szczególnie pożądany na rynku, o unikalnych kwalifikacjach, nie wykazano też, aby Przystępujący spotkał się z próbami takiego przejęcia. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że wykonawca - jako pracodawca - dysponuje innymi możliwościami zapewnienia stabilności zatrudnienia, niż utajnianie informacji w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W odniesieniu do danych osobowych pracowników Izba wskazuje, że o ile nie można generalnie wykluczyć zasadności ich zastrzeżenia, to Przystępujący w tej sprawie nie wykazał, że zachodzą szczególne okoliczności pozwalające je zastrzec. Przystępujący nie wykazał chociażby, że pracownicy sami nie ujawniają czy to faktu zatrudnienia, czy posiadanych kompetencji i doświadczenia, chociażby na portalach społecznościowych związanych z rynkiem pracy. Odnosząc się do dowodów przedstawionych na okoliczność środków podjętych w celu zachowania informacji w poufności, trudno dopatrzeć się zasadności ich zastrzeżenia, biorąc pod uwagę, że są to albo dokumenty zanonimizowane, albo niewypełnione szablony dokumentów. W żadnej mierze nie wykazano zasadności zastrzeżenia tych dowodów. W odniesieniu natomiast od nieudostępnienia Odwołującemu wezwań do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, skierowanych przez Zamawiającego do wykonawców, nie ma żadnych argumentów, które potwierdzałyby zasadność ich nieprzekazania. Wezwania te stanowią jawne załączniki do protokołu i nie wiadomo z jakich powodów Zamawiający zaniechał ich ujawnienia Odwołującemu. Podsumowując, Zamawiający - nie ujawniając wskazanych w zarzutach odwołania dokumentów - naruszył przepisy art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 ustawy Pzp. Zarzut nr 2 Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z rozdz. II pkt 1 SWZ: Zakup wielofunkcyjnych zapór sieciowych dla jednostek organizacyjnych Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe. Na warunkach określonych Umową, Wykonawca zobowiązany jest do wykonania następujących świadczeń: Dostarczenie oraz wdrożenie w wymaganych przez Zamawiającego lokalizacjach systemu bezpieczeństwa brzegu sieci dla jednostek PGL Lasy Państwowe. Wykonawca zobowiązany jest, na zasadach określonych w Istotnych Postanowieniach Umowy do dostarczenia nieużywanych, fabrycznie nowych urządzeń typu Firewall UTM wraz z systemem centralnego zarządzania oraz logowania, systemem gwarancji, licencji oprogramowania, minimum 36 miesięcy wsparcia i serwisu gwarancyjnego, oraz przeszkolenia osób określonych przez Zamawiającego. W punkcie 8 OPZ Zamawiający określił szczegółowy zakres wdrożenia. Zgodnie z postanowieniem rozdz. II pkt 5.4 SWZ: W celu potwierdzenia że oferowane dostawy/usługi spełniają określone przez zamawiającego wymagania zawarte w OPZ, Zamawiający żąda złożenia przez Wykonawcę wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: (.) aktualny certyfikat PN-ISO/IEC 27001:2017-06 lub nowszego, (lub równoważnego odpowiednika) w zakresie zarządzania danymi klienta i informacjami związanymi z projektowaniem, produkcją i dostarczaniem usług, wydany przez uprawniony organ. W rozdz. II pkt 10.12 lit. c Zamawiający podał, że wymaga złożenia przedmiotowych środków dowodowych zgodnie z informacją zamieszczoną w Rozdziale II pkt 5 SWZ. Zamawiający zastrzega sobie prawo wezwania Wykonawcy, który nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne prawo do wezwania Wykonawcy do ich złożenia lub uzupełnienia. W rozdz. II pkt 7.4 lit. a SWZ Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu: Warunek dotyczący doświadczenia: Zamawiający uzna ten warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, nie później niż na dzień składania ofert, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: wykonał albo wykonuje należycie, w ujęciu łącznym, co najmniej jedno zamówienie obejmujące dostawę i wdrożenie systemu firewall UTM dla lokacji rozproszonych (obejmującej obszar minimum 4 województw) dla minimum 15 000 użytkowników. Wartość wykazanego zamówienia nie powinna być niższa niż 2 000 000 zł brutto. Zgodnie z rozdz. II pkt 8 SWZ: Zamawiający, w stosunku do Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, dopuszcza łączne spełnianie warunku przez Wykonawców. W odniesieniu do warunku określonego w ust. 7 pkt 4 SWZ Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy dysponują doświadczeniem osobami skierowanymi do realizacji zamówienia, umożliwiając realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, a do realizacji których to doświadczenie i zdolności są wymagane. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunki, o których mowa w Rozdziale II. ust. 7 pkt 4 lit. a) muszą zostać spełnione przez jednego z wykonawców, warunki w ust.7 pkt 4 lit. b) SWZ mogą być spełnione łącznie przez wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP, które części zamówienia wykonają poszczególni Wykonawcy. Przystępujący załączył do oferty oświadczenie złożone na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym: 1) Wykonawca NTT Poland Sp. z o.o. zrealizuje następujące roboty budowlane, dostawy, usługi: - Dostawę sprzętu oraz oprogramowania firmy Fortinet, - Wdrożenie dostarczonych urządzeń, - Wsparcie serwisowe dostarczonych urządzeń przez okres 5 lat w tym konsultacje, punkt zgłoszeń, - Przeprowadzenie szkolenia powdrożeniowego dla administratorów regionalnych, - Dostarczenie voucherów szkoleniowych certyfikowanych przez producenta urządzeń, - Przeprowadzenie testów akceptacyjnych oraz wydajnościowych, - Przygotowanie dokumentacji powykonawczej - Zarządzanie projektem, - Pozostałe prace i obowiązki wskazane w zamówieniu, które nie zostały przypisane do S&T Poland Sp. z o.o. 2) Wykonawca S&T Poland Sp. z o.o. zrealizuje następujące roboty budowlane, dostawy, usługi: - Prace inżyniera w ilości 32 roboczo godzin podczas wdrożenia projektu - Wsparcie w dostawie i wdrożeniu projektu, - Wsparcie kierownika projektu do zarządzania projektem Ponadto Przystępujący załączył do oferty przedmiotowy środek dowodowy w postaci certyfikatu ISO/IEC 27001:2017 wystawionego dla S&T Poland Sp. z o.o. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych Przystępujący przedłożył m.in.: - Wykaz wykonanych dostaw/usług, w którym wskazał zadanie pn. Dostawa i wdrożenie Centralnego Systemu Zarządzania i Urządzeń Bezpieczeństwa sieci WAN dla jednostek organizacyjnych resortu finansów, - Poświadczenie potwierdzające należyte wykonanie ww. umowy przez S&T Poland Sp. z o.o. Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę m.in., jeżeli: - została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (pkt 2 lit. b); - jest niezgodna z przepisami ustawy (pkt 3); - jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (pkt 5). Art. 117 ustawy Pzp stanowi: 1. Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. 2. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa wjest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. 3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. W ocenie Izby Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania wymaganym doświadczeniem. Podkreślenia wymaga, że w świetle art. 117 ust. 3 ustawy Pzp potencjał w postaci doświadczenia nie jest przekazywany pomiędzy wykonawcami składającymi ofertę wspólną, zatem każdy z tych wykonawców powinien wykonać zadania, do wykonania których wymagane jest posiadanie określonego doświadczenia. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający wymagał doświadczenia w zakresie wykonania co najmniej jednego zamówienia obejmującego dostawę i wdrożenie systemu firewall. Jednocześnie Zamawiający nie dokonał - na podstawie art. 117 ust. 1 ustawy Pzp modyfikacji ustawowych reguł w zakresie sposobu wykazania spełniania warunku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający wskazał jedynie, że warunek, którego dotyczy zarzut, musi zostać spełnione przez jednego z wykonawców. Takie postanowienie SWZ nie uchyla zasady wynikającej z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którą wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Powyższe oznacza, że dostawę i wdrożenie systemu powinien wykonać ten wykonawca, który ma wskazane wyżej doświadczenie, tj. S&T. Ze złożonego oświadczenia wynika natomiast, że to NTT wykona zasadniczą część przedmiotu zamówienia, do której wykonania potrzebne jest wskazane w SWZ doświadczenie. Natomiast S&T wykonana jedynie: prace inżyniera w ilości 32 roboczogodzin podczas wdrożenia projektu, wsparcie w dostawie i wdrożeniu projektu, wsparcie kierownika projektu do zarządzania projektem. Ze złożonego oświadczenia wyraźnie zatem wynika, że wdrożenie ma wykonać NTT, S&T natomiast ma świadczyć bliżej nieokreślone wsparcie, którego nie można utożsamiać z realizacją wdrożenia. Nie jest więc tak, jak wskazał Przystępujący w piśmie procesowym, że S&T będzie wykonywać wdrożenie systemu. Ponadto, prace inżynierskie zostaną przez ten podmiot wykonane jedynie w zakresie 32 roboczogodzin, co stanowi niewielki ułamek całości prac. Wbrew twierdzeniom Przystępującego, z oświadczenia w żadnej mierze nie wynika, że ww. wymiar roboczogodzin jest dwukrotnie większy z uwagi na przeznaczenie do realizacji zadania 2 inżynierów. Oświadczenie w tym zakresie jednoznacznie wskazuje liczbę 32 roboczogodzin. Nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko Przystępującego, który wskazywał, że: w praktyce wykonawca realizuje fizyczne wdrożenie wyłącznie w 11 lokalizacjach pilotażowych, a w pozostałym zakresie jest to praca w formie zdalnej polegająca w razie takiej potrzeby na ew. wsparciu pracowników Zamawiającego. Nie kwestionując powyższego faktu zauważyć należy, że wdrożenie ma charakter wielokrotnie szerszy niż tylko 11 lokalizacji pilotażowych i nie ma podstaw do twierdzenia, że tylko dla tych lokalizacji potrzebne jest doświadczenie wskazane w warunku, a dla pozostałych 461 lokalizacji doświadczenie takie nie ma znaczenia. Zauważenia wymaga, że zakres wdrożenia został zdefiniowany w punkcie 8 OPZ (Szczegółowy zakres wdrożenia), w którym Zamawiający wskazał: W ramach wykonania usługi wdrożeniowej Wykonawca zobowiązany jest do: 1) Wykonania audytu obecnej topologii sieci oraz użytych mechanizmów sieciowych pod kątem wybrania najbardziej optymalnej topologii docelowej. 2) Wykonania audytu konfiguracji i działania obecnie posiadanych urządzeń sieciowych, którego konfiguracja ma stanowić punkt wyjścia do opracowania koncepcji wdrożenia nowego systemu firewall. W zakresie filtracji ruchu należy założyć, że obecna polityka bezpieczeństwa jest uboga i winna być zbudowana praktycznie od nowa. 3) Analiza utylizacji używanych obecnie połączeń oraz przepływu danych w sieci pod kątem aktywnego wykorzystania przez poszczególne usługi i aplikację, 4) Analiza wymogów bezpieczeństwa u Zamawiającego pod kątem przyszłej polityki na firewallu włącznie z wywiadem środowiskowym w celu uzupełnienia wiedzy i analizą działania poszczególnych aplikacji w celu określenia używanych portów TPC/UDP. 5) Przygotowania koncepcji zmian w topologii, jeśli takie będą wymagane, do osiągnięcia najbardziej optymalnej pod względem szybkości działania i niezawodności topologii docelowej. 6) Przygotowanie koncepcji wdrożenia nowych urządzeń UTM uwzględniając aspekt współpracy/integracji z sąsiednimi systemami i urządzeniami (typu przełączniki rdzeniowe, Active Directory), oraz przedstawione przez administratorów wymagania. 7) Koncepcja wdrożenia poza tradycyjnymi elementami typu reguły filtracji oraz translacji powinna obejmować szczegółowe wdrożenie wszystkich obsługiwanych przez firewall funkcji UTM, tunele VPN (typu IPSec oraz SSL), jak również identyfikację użytkowników z wykorzystaniem kont w Active Directory 8) Przygotowanie awaryjnej procedury "rollback" na wypadek niepowodzenia wdrożenia, gwarantującego szybki powrót do stanu pierwotnego zapewniając podtrzymanie poprawnej pracy usług biznesowych. 9) Wdrożenia systemu do centralnego zarządzania wszystkimi dostarczonymi urządzeniami UTM. W systemie centralnego zarządzania powinny zostać zdefiniowane grupy urządzeń i szablony polityk bezpieczeństwa uwzględniające powyższe aspekty 10) Wdrożenie sytemu do gromadzenia logów wraz z integracją ze wszystkimi urządzeniami UTM 11) Stworzenie centralnej bazy obiektów i polityk dla wszystkich urządzeń UTM 12) Wdrożenie firewalli UTM w 11 jednostkach pilotażowych w sieci WAN PGL LP wyszczególnionych w Załącznik nr 10 do Umowy. Należy w szczególności wykonać: a) Konfigurację routingów statycznych na firewallu a w razie potrzeby wdrożenia routingu dynamicznego (RIP, OSPF, BGP), b) Konfigurację polityki bezpieczeństwa zgodnie z wytycznymi ze strony Zamawiającego, nie naruszając wymogów bezpieczeństwa u Zamawiającego. c) Konfigurację filtracji stron WWW na podstawie kategorii oraz treści, d) Integrację firewalla z systemem autoryzacji Microsoft Active Directory w trybie transparentnym lub przy użyciu dedykowanych agentów (system musi umożliwiać obydwa tryby integracji a Zamawiający podczas wdrożenia wybierze właściwy), tak aby możliwa była identyfikacja użytkowników 13) Wdrożenie firewalli UTM na styku dedykowanej sieci WAN PGL LP z uwzględnieniem wszystkich przedstawionych wymagań i zaakceptowanej przez Zamawiającego koncepcji. Prace należy w szczególności wykonać zgodnie z ww. punktem a-d. 14) Wykonania rekonfiguracji innych urządzeń i systemów w sieci w celu poprawnej współpracy z firewallami (uruchomienie agregacji portów LACP, rekonfiguracja STP, integracja z AD itp.). 15) Przygotowanie koncepcji wdrożenia łączy zapasowych z wykorzystaniem SD-WAN. 16) Wykonania testów niezawodności i odporności na różne awarie i scenariusze zdarzeń (awaria linku, urządzenia, zapętlenie ruchu w switchu w dowolnej strefie, awaria dowolnego portu w firewallu). Wymagane przez Zamawiającego doświadczenie odnosić należy do tak określonego zakresu wdrożenia. Bez znaczenia pozostaje przy tym oświadczenie pracownika producenta Fortinet, potwierdzające możliwość automatyzacji procesu wdrożenia. Nie zmienia to bowiem faktu, że Zamawiający wymagał doświadczenia we wdrożeniu i takim doświadczeniem nie wykazał się konsorcjant, który to wdrożenie będzie wykonywał. Za nietrafioną należy uznać argumentację Przystępującego, że art. 117 ust. 3 ustawy Pzp nie stoi na przeszkodzie temu, żeby całość przedmiotu zamówienia została wykonana łącznie przez obu wykonawców. W rozpoznawanej sprawie nie mamy bowiem do czynienia z takim stanem faktyczny - zakres przewidziany do wykonania przez poszczególnych konsorcjantów jest inny i różni się w sposób istotny. W związku z powyższym należy stwierdzić, że Przystępujący nie wykazał spełniania warunku dotyczącego doświadczenia, niemniej w obecnej sytuacji żądanie odrzucenia jego oferty nie zasługuje na uwzględnienie. Przystępujący nie był bowiem wzywany do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Za niezasadne należy uznać stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym oświadczenie składane na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W tym zakresie Izba podziela i przyjmuje za własne stanowisko wyrażone przez Izbę w uzasadnieniu wyroku w sprawie KIO 2648/22, w którym Izba wskazała: (...) oświadczenie z art. 117 ust. 4 Pzp, wbrew wywodom odwołującego, jest podmiotowym środkiem dowodowym, wymaganym do złożenia wraz z ofertą. O takim charakterze świadczy choćby to, że przepis art. 117 ust. 4 Pzp odwołuje się do przepisów art. 117 ust. 2 i ust. 3 Pzp, które określają sposób spełniania warunków przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Oświadczenie to nie stanowi zatem treści oferty sensu stricto. Celem jego złożenia jest bowiem wykazanie warunku udziału w postępowaniu, a więc odnosi się ono do kwalifikacji podmiotowej. Konsekwencją takiego charakteru tego oświadczenie jest to, że podlega ono procedurze z art. 128 ust. 1 Pzp. Niezależnie od powyższego zauważenia wymaga, że uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp podlega również Wykaz wykonanych dostaw/usług. Zamawiający powinien więc wezwać Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Dokume…

…Sygn. akt: KIO 2873/24 WYROK Warszawa, dnia 5 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Danuta Dziubińska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Polintegra Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Nextiva Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą lidera w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 1.2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego 1.3. dokonanie czynności badania i oceny oferty złożonej przez odwołującego; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego; 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………… Sygn. akt: KIO 2873/24 Uzasadnienie Miasto Stołeczne Warszawa (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie na ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Dostawa i wdrożenie urządzeń sieciowych w ramach infrastruktury teleinformatycznej UM opartej na rozwiązaniach Cisco Systems oraz Huawei Technologies”, numer referencyjny: ZP/ABN/271/III-109/24. Zamówienie zostało podzielone na części. W dniu 12 sierpnia 2024 r., ze wskazaniem działania w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia- Konsorcjum: Polintegra sp. z o.o. i Nextiva sp. z o.o. (dalej łącznie: „Odwołujący”), zostało wniesione odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części nr 2 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp i czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 225 pkt 2 Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 Pzp w związku z art. 16 Pzp oraz w związku z art. 65 ust. 1 Kodeksu cywilnego poprzez dokonanie czynności odrzucenia jego oferty, pomimo iż wniósł wadium oraz art. 255 pkt 2 Pzp poprzez unieważnienie postępowania, pomimo iż jego oferta nie podlega odrzuceniu. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i dokonanie oceny tej oferty. W uzasadnieniu Odwołujący wskazałw szczególności, że w Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) zostały określone postanowienia istotne dla składania ofert m.in. dla wykonawców działających w konsorcjum: 4. Generalne zasady obowiązujące w postępowaniu 4.1. Oferta musi być sporządzona zgodnie z wymogami określonymi w niniejszej specyfikacji warunków zamówienia, zwanej dalej specyfikacją lub w skrócie SWZ. (…) 5. Sposób porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami 5.1. W niniejszym postępowaniu komunikacja Zamawiającego z Wykonawcami odbywa się za pomocą środków komunikacji elektronicznej. SWZ, zmiany i wyjaśnienia treści SWZ oraz inne dokumenty zamówienia związane bezpośrednio z postępowaniem dostępne są w rozwiązaniu informatycznym pod adresami wskazanymi w pkt 1 SWZ (dalej: System). (…) 5.4. Oferta musi zostać złożona w formie elektronicznej (opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym), zgodnie z zasadami określonymi w pkt 13 SWZ. Złożenie oferty wymaga od Wykonawcy zarejestrowania się i zalogowania w Systemie, zgodnie z kolejnością wskazaną w Instrukcji, o której mowa w pkt 5.2. SWZ. (…) 13.Zasady sporządzania i przekazywania dokumentów w postępowaniu 13.1.Ofertę składa się w formie elektronicznej (opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym), pod rygorem nieważności. Złożenie oferty wymaga od Wykonawcy zarejestrowania się, zalogowania w Systemie oraz przeprowadzenia wszelkich czynności niezbędnych do złożenia oferty, o których mowa w Instrukcji korzystania z Systemu, o której mowa w pkt 5.2. SWZ. 13.2.Oferta musi zostać opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę/osoby upoważnioną/upoważnione do reprezentowania Wykonawcy zgodnie z formą reprezentacji, określoną w dokumencie rejestrowym właściwym dla formy organizacyjnej. Przedmiotowe środki dowodowe, podmiotowe środki dowodowe, oświadczenia i dokumenty załączane do oferty muszą zostać sporządzone zgodnie z poniższymi zasadami. (…) 14.Zawartość oferty, oświadczenia lub dokumenty wymagane w postępowaniu Ofertę składa się w Systemie, w terminie wskazanym w pkt 28 SWZ. 14.1.Oferta składa się z: a) wypełnionego, zdefiniowanego przez Zamawiającego w Systemie, Formularza oferty – zakres danych wypełnianych przez Wykonawcę w Systemie został określony w pkt 23. i 25. SWZ. (…) d) w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców, załączonego do oferty w Systemie: oświadczenia (JEDZ), o którym mowa w lit. b) dotyczącego każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni Wykonawcy (sporządzonego wg wzoru określonego w Załączniku nr 2 do SWZ), (…) 14.2.3. Inne oświadczenia lub dokumenty a)w przypadku, gdy oferta została podpisana przez inną osobę niż umocowana w dokumencie rejestrowym Wykonawcy - dokument (np. pełnomocnictwo) potwierdzający umocowanie do reprezentowania Wykonawcy; b) w przypadku, gdy oferta zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa dokument zawierający dowody, o których mowa w pkt 19. SWZ; c) w przypadku wniesienia wadium w dopuszczalnej formie niepieniężnej – oryginał gwarancji lub poręczenia. Odwołujący podał, że Formularz oferty nie został określony przez Zamawiającego jako załącznik do SWZ, a jako załączniki do SWZ określono: Załącznik nr 1.1 - Wzór umowy z załącznikami - dla części 1 zamówienia Załącznik nr 1.2 - Wzór umowy z załącznikami - dla części 2 zamówienia Załącznik nr 2 - Oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni Wykonawcy Załącznik nr 3 -Oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej Załącznik nr 4 - Oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w JEDZ Załącznik nr 5 -Oświadczenie Wykonawcy w zakresie art. 5k rozporządzenia Rady UE 833/2014 Załącznik nr 6 Wykaz dostaw Załącznik nr 7 - Wykaz osób. Złożenie oferty następowało poprzez wypełnienie za pośrednictwem platformy Marketplanet formularza zgodnie z pkt 14.1.a SWZ. Odwołujący wypełnił Formularz oferty. Następnie - działając zgodnie z w/w pkt 14.1.d załączył: dwa oświadczenia (JEDZ) – dla każdego z członków konsorcjum Odwołującego, Oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 Pzp - sporządzone wg wzoru określonego w Załączniku nr 2 do SWZ. Ponadto Odwołujący dołączył Umowę konsorcjum z 31 lipca 2024 roku. Według Odwołującego załączeniu powyższych dokumentów było wystarczające, gdyż zamieścił oba dokumenty, jakich wprost wymaga SWZ. A ponadto dołączył umowę konsorcjum - aby nie było żadnych wątpliwości co do formy działania Odwołującego. Z dokumentów wymaganych w SWZ wynika wprost, że ofertę złożył POLINTEGRA Sp. z o.o. i Nextiva Sp. z o.o. W dniu 7 lipca 2024 roku Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując, że ofertę złożył wykonawca POLINTEGRA Sp. z o.o., zaś wadium zostało wystawione na wykonawcę konsorcjum POLINTEGRA Sp. z o.o. i Nextiva Sp. z o.o. Odwołujący zaprzeczył, aby ofertę w postępowaniu złożył wykonawca POLINTEGRA Sp. z o.o., stwierdzając, że oferta w postępowaniu została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum POLINTEGRA Sp. z o.o. i Nextiva Sp. z o.o. Analiza dokumentów oraz pisma Zamawiającego wskazuje, iż Zamawiający uznał, że ofertę złożyła wyłącznie firma POLINTEGRA Sp. z o.o. Takie a nie inne podanie danych w Formularzu ofertowym w pozycjach „dane wykonawcy” wynika ze sposobu sformułowania tego formularza na platformie Marketplanet, bowiem nie istnieje możliwość wpisania więcej niż 1 firmy - w formularzu jest miejsce tyko dla danych 1 firmy. Dopiero po zaznaczeniu dodatkowych opcji - pojawiają się nowe pola, dla kolejnej firmy. Jednakże zaznaczenie takiej dodatkowej opcji jest nieintencjonalne i wcale nie jest oczywiste, że trzeba taką opcję wybrać. Odwołujący kierował się wytycznymi z SWZ, gdzie dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wyraźnie wskazano dodatkowe wymogi, tj. złożenie dokumentu JEDZ dla członków konsorcjum oraz oświadczenia z art. 177 ust. 2 Pzp. Oba te wymogi Odwołujący spełnił. A zatem działał w zaufaniu do Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego nie można skutecznie odrzucić oferty wykonawcy w oparciu o uznanie, że nie zostały spełnione dodatkowe wymogi, które nie zostały określone w SWZ. Platforma Marketplanet nie jest bowiem źródłem prawa i nie może określać dodatkowych wymogów, których nie określono w SWZ. Oferta w postępowaniu została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum POLINTEGRA Sp. z o.o. i Nextiva Sp. z o.o. i została skutecznie zabezpieczona wadium. Jednocześnie konsorcjum POLINTEGRA Sp. z o.o. i Nextiva Sp. z o.o. złożyło wszystkie dokumenty wymagane przez SWZ. Odwołujący przywołał wyrok Izby z dnia 28 stycznia 2008 roku, sygn. akt KIO 117/07 i wskazał na złożoną wraz z odwołaniem umowę konsorcjum, oświadczenie z art. 177 ust. 4 Pzp oraz 2 dokumenty JEDZ, stwierdzając, że. Zamawiający ma pełną wiedzę, kto złożył ofertę i że było to konsorcjum dwóch firm. W sytuacji gdy w ocenie Odwołującego jego oferta nie powinna zostać odrzucona także unieważnienie postępowania jest niezasadne. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony ewentualnie o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in. na istniejące jego zdaniem podstawy do zwrotu odwołania z uwagi na treść załączonego do odwołania pełnomocnictwa z 17 grudnia 2022 r., udzielonego Panu M. Ł., które wydaje się być pełnomocnictwem ogólnym, a takie ze swojej istoty obejmuje umocowanie jedynie do czynności zwykłego zarządu (por. art. 98 kc). Wynik analizy literalnego brzmienia tego dokumentu pozwala wysnuć wniosek, że nie wynika z niego wprost umocowanie do prowadzenia istotnego z punktu widzenia ustawy Pzp rodzaju spraw, tj. ubiegania się w imieniu Oferenta o udzielenie zamówienia, w tym składania w jego imieniu ofert w postępowaniach prowadzonych w oparciu o ustawę Pzp. Już tylko ta okoliczność poddaje w wątpliwość istnienie mającego wynikać z przedstawionego pełnomocnictwa uprawnienia do składania ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia w imieniu samego tylko Oferenta - działanie takie może być oceniane jako wykraczające poza zakres czynności zwykłego zarządu. Jednakże nawet gdyby uznać w oparciu o treść spornego pełnomocnictwa prawo pełnomocnika do złożenia oferty w imieniu Oferenta, to z zakresu przedstawionego umocowania nie wynika, wykraczające poza zwykły zarząd, prawo do wnoszenia w imieniu samego tylko Oferenta środków odwoławczych przewidzianych w ustawie Pzp. Pełnomocnictwo nie przyznaje wyznaczonemu w nim pełnomocnikowi prawa do substytucji. W tej sytuacji zasadnym wydaje się kwestionowanie skuteczności każdej próby ustanowienia dla Oferenta jakichkolwiek dalszych pełnomocników w oparciu o powołany dokument z 17 grudnia 2022 r. Jedną z takich prób, jak wynika z okoliczności sprawy (konsekwentne przedstawianie tych samych dokumentów tak przy ofercie, jak i przy odwołaniu, w celu wykazania ciągu pełnomocnictw osób składających oświadczenia zawarte w poszczególnych dokumentach składanych Zamawiającemu i KIO), było zawarcie umowy konsorcjum z 31 lipca 2024 r. (zwanej dalej: Umową Konsorcjum). Dokument ten po stronie Oferenta został podpisany przez Pana M. Ł., oznaczonego jako pełnomocnik Oferenta. Co istotne, Zamawiającemu umowę tę przedstawiano, tak w toku Postępowania, jak i przy odwołaniu, w komplecie z Pełnomocnictwem, z czego można wnioskować, że umocowanie do działania w imieniu Oferenta pełnomocnik wywodzi z tego właśnie podpisanego z datą 17 grudnia 2022 r. pełnomocnictwa. Zamawiający poddał pod rozwagę Izby pytanie, czy z uwagi na ogólny charakter pełnomocnictwa Umowa Konsorcjum mogła zostać w ogóle skutecznie zawarta przez osobę działającą w imieniu Oferenta na podstawie umocowania mającego z tego pełnomocnictwa wypływać. Przesądzenie o wadliwym zawarciu Umowy Konsorcjum prowadziłoby z kolei do wniosku, że tym samym sformalizowanie współpracy dwóch Wykonawców występujących przed KIO jako Odwołujący de facto nigdy się nie dokonało. Konstatacja ta wpływałaby niewątpliwie na rozstrzygnięcie podjęte przez Izbę w tej sprawie. Kolejnym pytaniem pozostaje, czy z literalnego brzmienia wynika jakiekolwiek umocowanie do działania w imieniu Odwołującego. W § 5 ust. 3 Umowy Konsorcjum jej strony „udzielą pełnomocnictwa Liderowi Konsorcjum”, na którego w ust. 2 wyznaczono Oferenta. Postanowienie to (forma przyszła, niedokonana) świadczy o tym, że wolą Stron było udzielenie pełnomocnictwa w odrębnym od Umowy Konsorcjum, później wystawionym dokumencie (w tym kontekście treść kolejnych trzech ustępów § 5 wyznaczać ma jedynie zakres umocowania, w jakim działać miałby w przyszłości, w oparciu o to później udzielone pełnomocnictwo Lider Konsorcjum). Taki dodatkowy dokument nie został przedstawiony Zamawiającemu ani z ofertą, ani z odwołaniem. W § 5 ust. 6 Umowy Konsorcjum przewidziano Liderowi Konsorcjum prawo do udzielania dalszych pełnomocników. Tak przeprowadzona wykładnia omówionych dokumentów pozwala kwestionować umocowanie do wnoszenia środków ochrony prawnej nie tylko przez Oferenta, ale również przez Odwołującego. Ani w postępowaniu, ani wraz z odwołaniem nie zostało przedstawione Zamawiającemu pełnomocnictwo dla Pana M. Ł., na podstawie którego byłby umocowany do wnoszenia odwołania w imieniu Oferenta. Nie został on też upoważniony do udzielania dalszych pełnomocnictw w imieniu Oferenta. Nie zostało również przedstawione Zamawiającemu pełnomocnictwo, z którego wynikać miałoby umocowanie Pana M. Ł. do reprezentowania Odwołującego. Uwzględniając powyżej przywołane okoliczności – na podstawie Umowy Konsorcjum, która, jak wynika z okoliczności sprawy, podpisana została z powołaniem się na pełnomocnictwo, takie późniejsze umocowanie dla Pana M. Ł. do działania w imieniu Odwołującego w oparciu o samą tylko Umowę Konsorcjum nie mogłoby zostać skutecznie udzielone - oczywiście, o ile tylko umowa ta została w ogóle skutecznie zawarta. Jednocześnie, aby działać w imieniu Odwołującego, a zatem w imieniu dwóch wspólnie występujących Wykonawców jako ich pełnomocnik, powinien otrzymać ku temu odrębne pełnomocnictwo udzielone jako owoc wcześniejszego wyraźnego porozumienia tych dwóch wykonawców i udzielonego na jego podstawie późniejszego pełnomocnictwa dla Lidera Konsorcjum (por. § 5 ust. 3 Umowy Konsorcjum). Nie sposób bowiem uznać, że na podstawie pełnomocnictwa udzielonego mu ponad półtora roku wcześniej Oferent upoważniał go do działania w imieniu Odwołującego w celu realizacji Umowy Konsorcjum. W dniu wystawienia Pełnomocnictwa, a zatem 17 grudnia 2022 r. Oferent nie został jeszcze upoważniony do działania w imieniu Odwołującego (nie mógł zatem przenosić na nikogo umocowania w tym zakresie), a co wykazuje wynik analizy postanowień Umowy Konsorcjum, mógł nie nabyć tego prawa (a co najmniej nie wykazać tego odpowiednio Zamawiającemu) również po podpisaniu Umowy Konsorcjum, o ile w ogóle, owo podpisanie rodziło skutki prawne w istotnym dla rozstrzygnięcia Izby zakresie. Zamawiający przytoczył stanowisko zawarte w uchwale KIO/KU 29/22 i stwierdził, że oferta Oferenta podlegała odrzuceniu bez względu na ocenę złożonego wraz z ofertą pełnomocnictwa, stąd art. 128 ust. 1 Pzp nie znajdował zastosowania w omawianym kontekście. Zamawiający podał, że Pan M. Ł. tak w postępowaniu, jak i składając odwołanie, działał w przeświadczeniu, że podjęte przez niego w oparciu o powołane dokumenty (Pełnomocnictwo i Umowę Konsorcjum) czynności są skuteczne. Świadczy o tym fakt konsekwentnego składania tych samych dokumentów w postępowaniu i wraz z odwołaniem. W tym kontekście można wysnuć przypuszczenie, że tak Oferent, jak i Odwołujący, nie dysponują innymi dokumentami, z których mogłoby wynikać prawidłowe umocowanie do działania, tak w postępowaniu, jak i postępowaniu odwoławczym przez KIO, a tym samym mogą nie być w stanie wykazać istnienia umocowania Pana M. Ł. do dokonania danych czynności (podpisanie oferty, złożenie odwołania) na dzień ich dokonania. Uwzględniając powyższe, Zamawiający poddał pod rozwagę Izby rozstrzygnięcie o konieczności zwrócenia albo odrzucenia wniesionego odwołania. Następnie Zamawiający stwierdził, że w jego ocenie Odwołujący nie posiada statusu Wykonawcy w postępowaniu. Podmiot, który nie brał aktywnie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na wcześniejszym etapie, w kolejnych jego fazach może zostać uznany za podmiot nieuprawniony do skutecznego wniesienia odwołania. W ocenie Zamawiającego za taki właśnie, nieuprawiony podmiot, powinien zostać uznany Odwołujący. Odrzuconą w postępowaniu ofertę złożył Oferent, a nie Odwołujący. Zdaniem Zamawiającego przesądza o tym literalna treść samej oferty – w sekcji: „Dane Wykonawcy” znajduje się wyraźne wskazanie jedynie na firmę Oferenta. Tymczasem odwołanie zostało złożone w imieniu dwóch występujących wspólnie Wykonawców, tj. Odwołującego. Na gruncie przepisów ustawy Pzp brak jest możliwości rozszerzenia statusu Wykonawcy, który mógł przysługiwać Oferentowi, na Odwołującego. Przepisy ustawy Pzp co do zasady wykluczają możliwość dokonywania jakichkolwiek zmian podmiotowych po stronie Wykonawcy, dopuszczając jedynie enumeratywnie wskazane w art. 455 ust. 1 pkt 2 Pzp wyjątki. Rozpoznawana sytuacja nie mieści się w przesłankach zakreślonych powołanym przepisem. Kierując się tym przekonaniem Zamawiający wniósł o przesądzenie przez Izbę, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, a w konsekwencji o odrzucenie odwołania. W dalszej kolejności Zamawiający podał, że Odwołujący całą swoją argumentację zawartą w odwołaniu zogniskował wokół twierdzenia o błędnym odczytaniu przez Zamawiającego oznaczenia podmiotu, który złożył w postępowaniu swoją ofertę. Zamiarem Odwołującego jest wyłącznie wykazanie, że oferta nie została złożona przez Oferenta, jak przesądził o tym Zamawiający, a przez dwóch występujący wspólnie Wykonawców, tj. przez Odwołującego. Niezależnie od merytorycznej oceny sformułowanych w odwołaniu twierdzeń, poza sporem powinno być, że nie było zamiarem Odwołującego utrzymywanie, że ofertę w postępowaniu złożył Oferent. W żaden sposób Odwołujący nie dążył do podważenia dokonanych przez Zamawiającego ustaleń, że oferta złożona przez Oferenta nie została należycie zabezpieczona wadium. Jednocześnie nie sposób nie dostrzec, że formułując i uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ustawy Pzp odnoszących się w swojej istocie do zagadnienia rażąco niskiej ceny. Jednocześnie w żadnym miejscu odwołania Odwołujący nie podejmuje nawet próby wykazania w jaki sposób podjęte przez Zamawiającego w postępowaniu działania miałyby naruszać powołane przepisy. Przywołane przez Odwołującego przepisy ustawy wydają się nie mieć żadnego związku z działaniami podjętymi przez Zamawiającego, co poddaje w wątpliwość spójność stanowiska Odwołującego. Już sama ta okoliczność mogłaby zostać uznana przez Izbę za podstawę do oddalenia odwołania. Odwołujący w pkt 7 uzasadnienia odwołania stanowczo stwierdza, że ofertę złożył Zamawiającemu nie Oferent a Odwołujący. Nie kwestionuje przy tym, że w formularzu ofertowym złożonym Zamawiającemu znajduje się oczywiste wskazanie jedynie na Oferenta jako na podmiot składający Zamawiającemu swoją ofertę. Twierdzi, że na platformie Marketplanet nie istnieje możliwość wpisania więcej niż jednej firmy w formularzu oferty – tak w pkt 8 uzasadnienia odwołania. Jednocześnie, w kolejnym zdaniu sam poddaje w wątpliwość tę tezę, przyznając, że „po zaznaczeniu dodatkowych opcji – pojawiają się pola dla kolejnej firmy”. Tym samym, w ocenie Zamawiającego, de facto przyznaje, że ma pełną świadomość, że wykorzystywany przez Zamawiającego System (tj. platforma Marketplanet – zwana dalej: Systemem – tak w pkt 5.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia) zapewnia możliwość złożenia oferty w imieniu wszystkich członków konsorcjum. Rozmywa jedynie to przyznanie formułą o braku intencjonalności tej opcji i nieoczywistości zastosowania tego rozwiązania. Jednocześnie, niezrozumiale w kontekście poprzedniego twierdzenia, w pkt 10 uzasadnienia odwołania, wspomina o dodatkowych wymogach platformy Marketplanet (Systemu), „których nie określono w SWZ”. W ten sposób, w ocenie Zamawiającego, Odwołujący dodatkowo potwierdza, że ma pełną świadomość obowiązujących w Postępowaniu zasad sporządzania oferty składanej przez konsorcjum, a zbudowana przez niego w odwołaniu narracja służyć ma jedynie odwróceniu od tego faktu uwagi, a nadto stworzeniu wrażenia o braku jednoznaczności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: SWZ). W ocenie Zamawiającego postanowienia dokumentów zamówienia, w tym SWZ, w sposób dostatecznie precyzyjny opisywały wszystkie czynności, których Wykonawcy, składający ofertę jako konsorcjum, powinni byli dokonać. Pkt 13.1 SWZ: „Ofertę składa się w formie elektronicznej (opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym), pod rygorem nieważności. Złożenie oferty wymaga od Wykonawcy zarejestrowania się, zalogowania w Systemie oraz przeprowadzenia wszelkich czynności niezbędnych do złożenia oferty, o których mowa w Instrukcji korzystania z Systemu, o której mowa w pkt 5.2. SWZ.” Pkt 5.1 SWZ: „W niniejszym postępowaniu komunikacja Zamawiającego z Wykonawcami odbywa się za pomocą środków komunikacji elektronicznej. SWZ, zmiany i wyjaśnienia treści SWZ ORAZ INNE DOKUMENTY ZAMÓWIENIA ZWIĄZANE BEZPOŚREDNIO Z POSTĘPOWANIEM dostępne są w rozwiązaniu informatycznym pod adresami wskazanymi w pkt 1 SWZ (dalej: System).” Pkt 5.2 SWZ: „INSTRUKCJA KORZYSTANIA Z SYSTEMU JEST DOSTĘPNA POD WYŻEJ WSKAZANYM ADRESEM w zakładce „Baza Wiedzy”. Zamawiający informuje, iż w przypadku jakichkolwiek wątpliwości związanych z zasadami korzystania z Systemu, Wykonawca winien skontaktować się z dostawcą rozwiązania teleinformatycznego: tel. +48 22 257 22 23 (infolinia dostępna w dni robocze, w godzinach 9.00-17.00), e-mail: oneplace@marketplanet.pl.” Szczegółowa procedura składania oferty jako konsorcjum w postępowaniu o przedmiocie zamówienia podzielonym na części opisana została w pkt 4.2.1 Instrukcji Korzystania z Systemu (str. 92-94). DOWÓD NR 1 Instrukcja Korzystania z Systemu – załącznik nr 1 do odpowiedzi na odwołanie. W Instrukcji Korzystania z Systemu wyraźnie wskazano na jej 93. str.: „Po użyciu przycisku „Dodaj konsorcjanta” zostanie wyświetlony formularz dodawania konsorcjanta, w którym należy uzupełnić wszystkie pola oznaczone gwiazdką oraz zatwierdzić operację przyciskiem „Dodaj”.” Następnie, na kolejnej stronie (94.) wyraźnie pouczono Wykonawców: „Prawidłowo dodany konsorcjant zostanie wyświetlony na liście, zaraz pod liderem konsorcjum (jako lidera konsorcjum system zaczytuje dane użytkownika i firmy z konta, z którego będzie składana oferta).” Uzupełniająco powyższa treść jest ilustrowana kolejnymi zrzutami ekranu, które dodatkowo ułatwiają użytkownikom Systemu przejście pełnego procesu składania oferty. Wszystkie istotne w tym zakresie dokumenty dostępne były dla Wykonawców, zgodnie z pkt 5.1 SWZ, w Systemie i nie były kwestionowane w toku Postępowania. Kontestowanie brzmienia dokumentów zamówienia, czy podważanie faktu ich obowiązywania w postępowaniu, na obecnym jego etapie powinno zostać uznane za działanie spóźnione. Odwołujący w odwołaniu przemilcza fakt pełnego udostępnienia wszystkich dokumentów zamówienia, podobnie, jak pomija w uzasadnieniu odwołania w ramach szeroko cytowanych tam postanowień SWZ treść pkt 5.2 SWZ, gdzie wyraźnie wskazano na miejsce publikacji Instrukcji Korzystania z Systemu. Jednocześnie bagatelizuje przytoczony przez siebie wymóg z pkt 13.1 SWZ, gdzie wprost wskazane zostało, że złożenie oferty wymaga od Wykonawcy przeprowadzenia wszelkich czynności niezbędnych do złożenia oferty, o których mowa w Instrukcji Korzystania z Systemu. W ocenie Zamawiającego, dokumenty zamówienia zrozumiale i jasno określały kolejne czynności, przypisane Wykonawcy, którego intencją było złożenie oferty w ramach konsorcjum. Postanowienia SWZ nie pozostawiają wątpliwości, że czy to Oferent, czy to Odwołujący, tak jak każdy inny Wykonawca chcący wziąć udział w postępowaniu powinni uwzględniać przy składaniu oferty konieczność przeprowadzenia wszelkich czynności niezbędnych do złożenia oferty, o których mowa w Instrukcji korzystania z Systemu, do czego zobowiązuje Wykonawców wyraźnie pkt 13.1 SWZ. Dostateczną precyzyjność omawianych postanowień dokumentów zamówienia potwierdza pośrednio fakt złożenia w postępowaniu w ramach części I zamówienia oferty przez konsorcjum, gdzie wprowadzono dane konsorcjantów w sposób wymagany w dokumentach zamówienia. Odwołujący składał za pośrednictwem Systemu Zamawiającemu własne oferty. Wszystko to, zdaniem Zamawiającego, zdaje się wystarczająco potwierdzać, że postanowienia dokumentów zamówienia były wystarczająco precyzyjne, a Odwołujący, mając ich odpowiednią znajomość, składając ofertę w Systemie nie dochował przy tym należytej staranności. Oznaczenie Wykonawcy lub Wykonawców składających zamawiającemu swoją ofertę winno zostać explicite określone w uzupełnionym zgodnie z wymaganiami SWZ, w tym również Instrukcji Korzystania z Systemu, formularzu ofertowym. Już pobieżna analiza złożonego przez Oferenta formularza ofertowego pozwala kategorycznie ustalić, że jedyną i wyłącznie wskazaną firmą wykonawcy w sekcji „Dane Wykonawcy” oferty jest firma Oferenta. W ocenie Zamawiającego okoliczność ta definitywnie przesądza o tym, że oferta została złożona w imieniu Oferenta właśnie. Oferta Wykonawcy jako jego oświadczenie woli, w postępowaniu musiała zostać złożona pod rygorem nieważności w formie elektronicznej, z zachowaniem opisanych w Instrukcji Korzystania z Systemu wymagań (pkt 13.1 SWZ). Wyrażone na piśmie, w odpowiedniej wymaganej w SWZ formie, oświadczenie zawarte w spornej ofercie złożonej Zamawiającemu, odczytywane przez pryzmat wymagań obowiązujących Wykonawców zgodnie z dokumentami zamówienia, pozwala stwierdzić, że oferta została złożona przez Oferenta. Gdyby miała zostać skutecznie złożona przez Odwołującego, to zgodnie warunkami ustalonymi w postępowaniu, pełne dane firm Odwołującego powinny znaleźć się w wypełnionym i złożonym Zamawiającemu formularzu oferty. Tam bowiem powinno znaleźć się konkretne oznaczenie podmiotu lub podmiotów składających Zamawiającemu swoją ofertę. Tymczasem treść owego formularza w jakikolwiek sposób nie pozwala wątpić, że został on złożony jedynie w imieniu Oferenta. Art. 223 ust. 1 Pzp stanowczo wyklucza dokonywanie jakichkolwiek zmian w treści ofert – co ważne, zgodnie z art. 63 ust. 1 Pzp treść oferty powinna zostać przedstawiona Zamawiającemu pod rygorem nieważności w formie elektronicznej. Uwzględniając okoliczności sprawy, tj. podnoszone w odwołaniu, całkowite pominięcie w sekcji „Dane Wykonawcy” wskazania na firmę drugiego z Wykonawców, w ocenie Zamawiającego wyklucza uczynienie zadość oczekiwaniom Odwołującego wyrażonym w odwołaniu. Wyraźne oznaczenie podmiotu składającego ofertę jest jednym z elementów konstytuujących ofertę, a zupełne pominięcie w treści oświadczenia firmy jednego z Wykonawców nie może zostać uznane za niewpływające w sposób istotny na treść oferty. Biorąc pod uwagę jednoznaczne wymagania dokumentów zamówienia, w tym ustawowe zastrzeżenia co do określonej formy w jakiej ma być złożona Zamawiającemu oferta i rygorem jej zastosowania, Zamawiający nie znajduje podstaw do poprawienia treści złożonej mu oferty w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp. Do pisma zostały załączone: Instrukcja Korzystania z Systemu, oferta konsorcjum złożona w postępowaniu na część I zamówienia, oferta konsorcjum (Odwołującego) złożona w postępowaniu ZP/MB/271/III-79/23. Wobec szeregu ww. wniosków Zamawiającego postawionych powyżej w odpowiedzi na odwołanie, Izba w pierwszej kolejności wskazuje, iż odwołanie nie podlegało zwrotowi. Odwołujący, który został wezwany prze Izbę do uzupełnienia pełnomocnictwa uprawniającego do wniesienia odwołania, w zakreślonym terminie uzupełnił pełnomocnictwo. Treść uzupełnionego pełnomocnictwa wskazuje, że zostało udzielone przez dwóch członków konsorcjum i wynika z niej upoważnienie do wniesienia odwołania. Odwołanie, wobec uzupełnienia pełnomocnictwa, nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Następnie wskazania wymaga, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że odwołanie powinno zostać odrzucone z uwagi na to, że zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, bowiem ofertę samodzielnie złożył wykonawca Polintegra sp. z o.o., o czym w ocenie Zamawiającego przesądza literalna treść samej oferty, gdzie w sekcji: „Dane Wykonawcy” znajduje się wskazanie jedynie na firmę tego podmiotu, zaś odwołanie zostało wniesione przez wykonawców działających wspólnie: Polintegra sp. z o.o. i Nextiva sp. z o.o. W okolicznościach analizowanej sprawy, w której istotą zarzutów odwołania jest właśnie niezasadne zdaniem Odwołującego uznanie prze Zamawiającego, że oferta nie została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -Konsorjum: Polintegra sp. z o.o. i Nextiva sp. z o.o., powyższe stanowisko Zamawiającego należy ocenić jako próbę doprowadzenia do rozpatrzenia zarzutów odwołania na posiedzeniu. Tymczasem rozpatrzenie zarzutów odwołania następuje na rozprawie. Z kolei odnosząc się do powyżej przedstawionej argumentacji Zamawiającego dotyczącej umowy konsorcjum, załączonej przez Odwołującego do oferty oraz pełnomocnictwa do złożenia oferty i oczekiwań wobec Izby, zaznaczenia wymaga, że Zamawiający powinien ocenić tę umowę oraz pełnomocnictwo na etapie badania i oceny oferty, złożonej przez Odwołującego i dać wyraz wnioskom płynącym z tej oceny w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający, na etapie postępowania odwoławczego, nie może skutecznie domagać się od Izby uzupełnienia braku swojej aktywności w tym zakresie. Izba ocenia zgodność z ustawą czynności Zamawiającego a nie ich dokonuje za Zamawiającego. W ocenie Izby odwołanie podlegało skierowaniu na rozprawę. Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. Izba dopuściła ww. dowody załączone do ww. pisma Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, ustaliła i zważyła co następuje: W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła: Przedmiotem zamówienia w części 2 postępowania jest dostawa i wdrożenie urządzeń sieciowych w ramach infrastruktury teleinformatycznej UM opartej na rozwiązaniach Cisco Systems oraz Huawei Technologies. W części nr 2 postępowania został złożona jedna oferta, tj. oferta Odwołującego. Pismem z 7 sierpnia 2024 r. Zamawiający przekazał Polinegra Sp. z o.o. informację o odrzuceniu oferty złożonej w zakresie części 2 zamówienia oraz o unieważnieniu postępowania w zakresie części 2 zamówienia, w której: - w zakresie odrzucenia oferty podał: Zgodnie z pkt 18.1. Specyfikacji Warunków Zamówienia, Wykonawca składając ofertę w postępowaniu zobowiązany był, przed upływem terminu składania ofert, wnieść wadium w kwocie 50 000 zł - w zakresie każdej z części zamówienia, na którą jest składana oferta. Do oferty załączyli Państwo gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nr 998060110313 z 01.08.2024 r. na powyższą kwotę. Jednakże z treści powyższego dokumentu nie wynika, że zabezpiecza on ofertę Wykonawcy - POLINTEGRA Sp. z o.o., ul. Warszawska 40 lok. 2A, 40-008 Katowice, gdyż w gwarancji tej jako zobowiązany (oferent) zostało wskazane konsorcjum w składzie: Polintegra Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, ul. Warszawska 40/2A, 40-008 Katowice, Nextiva Sp. z o.o. -Partner Konsorcjum, ul. Domaniewska 37/2 2.43, 02-672 Warszawa. Z kolei z treści formularza ofertowego złożonego przez Państwa wynika, że złożyli Państwo ofertę samodzielnie, bez udziału konsorcjantów. W związku z powyższymi okolicznościami Państwa oferta została odrzucona, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy, tzn. ponieważ wnieśli Państwo wadium w sposób nieprawidłowy - Zamawiający nie dysponuje wadium wniesionym przez Wykonawcę, tj. POLINTEGRA Sp. z o.o., ul. Warszawska 40 lok. 2A, 40-008 Katowice. - w zakresie unieważnienia postępowania Zamawiający podał: Postępowanie w zakresie części 2 zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy, tzn. ponieważ wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu.” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu. Odwołanie, co wynika z jego treści, zostało wniesione wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. W związku z tym za oczywistą omyłkę należy uznać wskazanie w zarzutach odwołania na przepisy dotyczące innej podstawy odrzucenia oferty, tj. z uwagi na rażąco niską cenę, co przyznał Zamawiający, stwierdzając w tym zakresie m.in., że przywołane przez Odwołującego przepisy ustawy wydają się nie mieć żadnego związku z działaniami podjętymi przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w W przypadku zakwestionowania w odwołaniu czynności odrzucenia oferty wykonawcy, Izba ocenia zasadność tej czynności przez pryzmat informacji o jej dokonaniu, przekazanej przez zamawiającego wykonawcy. Ze stanowisk prezentowanych przez strony wynika, co następuje: Zdaniem Zamawiającego, skoro w tabeli „Dane wykonawcy” Formularza ofertowego zostały podane dane wykonawcy Polintegra Sp. z o.o., to przesądza to o tym, iż wykonawca ten występuje bez udziału konsorcjantów. Skoro zatem, załączony do oferty dokument wadium został wystawiony na działających wspólnie: Polintegra Sp. z o.o. i Nextiva Sp. z o.o., zostało ono nieprawidłowo wniesione i dlatego oferta została odrzucona. Zamawiający nie kwestionuje przy tym formy wniesienia, kwoty wadium i pozostałych wymogów co do treści gwarancji wadialnej, lecz to, że zabezpiecza ona ofertę konsorcjum Polintegra Sp. z o.o. i Nextiva Sp. z o.o., a jego zdaniem ofertę złożył samodzielnie Polintegra Sp. z o.o. Według Odwołującego natomiast, oferta została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum: Polintegra Sp. z o.o. (lider) i Nextiva Sp. z o.o. (partner), na co wskazują m.in. złożone wraz z ofertą dokumenty wymagane w SWZ od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, zaś podanie danych w Formularzu ofertowym w tabeli „Dane wykonawcy” wynikało ze sposobu sformułowania tego formularza na platformie Marketplanet. tj. w formularzu jest miejsce tyko dla danych jednej firmy. Dopiero po zaznaczeniu dodatkowych opcji pojawiają się nowe pola, dla kolejnej firmy. Jednakże zaznaczenie takiej dodatkowej opcji jest nieintencjonalne i nie jest oczywiste, że trzeba taką opcję wybrać. W sprawie nie ma sporu, że Formularz ofertowy, złożony przez Odwołującego w części 2 postępowania w tabeli „Dane Wykonawcy” zawierał wskazanie na Polintegra Sp. z o.o. Nie jest przy tym kwestionowane przez Zamawiającego, że Odwołujący wraz z ofertą złożył dokumenty wskazane w Formularzu ofertowym, tj. dwa jednolite europejskie dokumenty zamówienia (dalej: „JEDZ”), wymienione: w tabeli „Dokumenty ogólne do oferty”, tj. JEDZ złożony przez Polintegra Sp. z o.o. oraz JEDZ złożony przez Nextiva Sp. z o.o., w tabeli „Dokumenty do oferty (dodane przez Oferenta), tj. Gwarancja, Polisa, Pełnomocnictwo p. Marka Łukaszczyka, Umowa konsorcjum Polintegra Sp. z o.o. i Nextiva Sp. z o.o., wypełniony załącznik nr 2 do SWZ stanowiący oświadczenie z art. 117 ust. 4 ze wskazaniem na Polintegra Sp. z o.o. i Nextiva Sp. z o.o. W związku z tym rozstrzygnięcia wymaga, czy dysponując tak złożoną ofertą, która zgodnie z wymogami SWZ została złożona na platformie Marketplanet (w treści także: „System”), Zamawiający w ramach badania i oceny oferty zasadnie pominął znaczącą część Formularza ofertowego i załączonych do niego dokumentów i uznał, że oferta ta została złożona wyłącznie przez Polintegra Sp. z o.o., a skoro gwarancja wadialna została wystawiona dla Polintegra Sp. z o.o. i Nextiva Sp. z o.o. - dokonał odrzucenia oferty. W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że Zamawiający był zobowiązany do rzetelnego zbadania i oceny otrzymanej w postępowaniu oferty. Tymczasem Zamawiający, opierając się wyłącznie na jednej z tabel Formularza ofertowego i jednym z dokumentów załączonych do oferty, tj. gwarancji wadialnej, przesądził o tym, że Polintegra sp. z o.o. samodzielnie złożyła ofertę. W ocenie Izby tak przeprowadzonej czynności badania i oceny ofert nie można uznać za prawidłową. Została ona dokonana bowiem w sposób nie uwzględniający określonych przez Zamawiającego postanowień SWZ. Zgodnie z pkt 14. 1. SWZ Oferta składa się z: a) wypełnionego, zdefiniowanego przez Zamawiającego w Systemie, Formularza oferty – zakres danych wypełnianych przez Wykonawcę w Systemie został określony w pkt 23. i 25. SWZ. (…) b) załączonego do oferty w Systemie oświadczenia w postaci Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) - zakres danych wypełnianych przez Wykonawcę jest możliwy do pobrania z Systemu w sposób określony w Instrukcji, o której mowa w pkt 5.2. SWZ. Szczegółowe zasady wypełniania JEDZ zostały określone w pkt 15. SWZ; c) w przypadku gdy Wykonawca polega na zdolnościach lub sytuacji innych Podmiotów, załączonego do oferty w Systemie: • oświadczenia (JEDZ), o którym mowa w lit. b) dotyczącego każdego Podmiotu, zobowiązania każdego Podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzającego, że stosunek łączący Wykonawcę z Podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów, oraz określającego w szczególności: • – zakres dostępnych Wykonawcy zasobów Podmiotu udostępniającego zasoby; – sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów Podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; – czy i w jakim zakresie Podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. d) w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców, załączonego do oferty w Systemie: oświadczenia (JEDZ), o którym mowa w lit. b) dotyczącego każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, • oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni Wykonawcy (sporządzonego wg wzoru określonego w Załączniku nr 2 do SWZ), • Ww. pkt 23. i 25. SWZ dotyczą sposobu obliczenia ceny oferty (pkt 23) i kryteriów oceny ofert (pkt 25). W myśl art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego: Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W sytuacji zatem, gdy sam Zamawiający określił, że na ofertę składaną w postępowaniu składają się ww. dokumenty, to nie sposób uznać za prawidłowe całkowite zignorowanie (na co wskazuje treść informacji o odrzuceniu oferty odwołującego), że JEDZ Polintegra Sp. z o.o. wskazywał na działanie wspólnie z Nextiva Sp. z o.o. a JEDZ Nextiva Sp. z o.o. wskazywał na działanie wspólnie z Polintegra sp. z o.o., pominięcie, że ofertę złożył pan Marek Łukaszczyk na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez Polintegra sp. z o.o., która była liderem konsorcjum, co wynika załączonej do oferty umowy konsorcjum, w której znajdują się postanowienia dotyczące m.in. uprawnień lidera konsorcjum, że Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium została wystawiona na członków konsorcjom, natomiast w Polisie, do której ta gwarancja jest załącznikiem, jako Ubezpieczający, na którego wniosek została wystawiona gwarancja widnieje Polintegra sp. z o.o., a także, że z oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, a więc przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wynika podział zadań pomiędzy członków konsorcjum przy realizacji zamówienia. W ocenie Izby, w sytuacji, gdy Zamawiający otrzymał Formularz ofertowy, z którego treści wynikało, że pomimo, iż w pozycji Dane Wykonawcy został wskazany jeden podmiot, jednak z pozostałych pozycji Formularza ofertowego i załączonych do oferty dokumentów, wymaganych w SWZ od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wynikało, że podmiot ten nie występuje samodzielnie, to nie powinien arbitralnie, z całkowitym pominięciem znaczącej treści oferty przyjąć, że ma do czynienia z wykonawcą działającym samodzielnie. Tym bardziej, że to Zamawiający wskazał System, a jak wynika ze złożonych na rozprawie wyjaśnień Odwołującego, które potwierdził Zamawiający, złożenie oferty przez ten System wymagało zalogowania się. Po zalogowaniu System sam w tabeli „Dane Wykonawcy” wpisywał informacje wskazujące na podmiot, który był reprezentowany przez osobę logującą się do Systemu. Również automatycznie przez System była wypełniana tabela „Dokumenty ogólne do oferty” po prawidłowym wypełnieniu dwóch JEDZ, a także tabela „Dokumenty do oferty (dodane przez Oferenta)” - po ich dodaniu przez zalogowanego. Natomiast - jak zauważył Odwołujący - System, pomimo, iż automatycznie wprowadza do Formularza ofertowego określone dane, pomimo, iż przyjął dwa dokumenty JEDZ, nie przeniósł odnośnych informacji do Danych Wykonawcy. Nadto zgodnie z SWZ pkt 14.1. lit. a) SWZ zakres danych wypełnianych przez Wykonawcę w Systemie został określony w pkt 23. I 25. SWZ które dotyczą odpowiednio sposobu obliczenia ceny oferty i kryteriów oceny ofert. W ocenie Izby, w sytuacji, gdy czynność badania i oceny oferty Odwołującego została dokonana przez Zamawiającego, przy uwzględnienia wybiórczo wybranych elementów tej oferty, oznacza to, że nastąpiło to w sposób należyty. To, że jedna z tabel Formularza ofertowego wskazywała na Polintegra Sp. z o.o., w sytuacji, gdy z pozostałych treści oferty jasno wynika, że wykonawca ten oświadcza, że działa w ramach konsorcjum z Nextiva Sp. z o.o., wskazuje, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego, dokonana bez przeprowadzenia analizy całej oferty i załączonych do niej dokumentów, jest wadliwa. Skład orzekający Izby podziela stanowisko wyrażone m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 2 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 125/24, w którym zostało stwierdzone: Celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dążenie zamawiającego do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś eliminacja wykonawców z postępowania, służąca zachowaniu nieprawidłowo rozumianej zasady formalizmu. Zamawiający przed odrzuceniem ofert wykonawców winien dołożyć wszelkich starań, aby w przypadku istnienia wątpliwości co do treści złożonych ofert, podjąć działania służące ich wyjaśnieniu, w granicach określonych przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu W sytuacji, gdy potwierdził się zarzut braku stwierdzonej przez Zamawiającego podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego, również ww. zarzut podlega uwzględnieniu. Nie wystąpiła bowiem przesłanka unieważnienia postępowania określona w ww. przepisie. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie zostało stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………….………………… 18 …

…Sygn. akt: KIO 2368/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 9 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Monika Kawa - Ogorzałek Katarzyna Paprocka Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 9 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniuprowadzonym przez zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A.wykonawcy Atlas Ward Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, B.wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, C.wykonawcy Duna Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, D.wykonawcy MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, E.wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, F.wykonawcy ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku kwoty 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………….……… ………………….……… ………………….……… Sygn. akt: KIO 2368/25 Uzasadnie nie Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego pn. „Budowa terminala pasażerskiego wraz z urządzeniami, elementami infrastruktury technicznej i zagospodarowania terenu w ramach realizacji inwestycji pod nazwą „Budowa Centralnego Portu Komunikacyjnego wraz z urządzeniami i obiektami niezbędnymi do jego funkcjonowania” (nr postępowania: FZA.2510.8.2025/MK/21). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 maja 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 102/2025 pod numerem 344485-2025. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 9 czerwca 2025 r. wykonawca Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej jako „Odwołujący DORACO”) wniósł odwołanie wobec treści Opisu Potrzeb i Wymagań, zarzucając naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 156 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp w zw. z art. 174 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdziale I ust. 2 pkt 2 ppkt 1 OPiW nieuzasadnionego i nadmiernego wymogu spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, polegającego na konieczności osiągnięcia w każdym z ostatnich 4 lat obrotowych przychodu rocznego w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł, z zastrzeżeniem, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub gdy wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby, co najmniej jeden z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby musi mieć przychody w wysokości nie mniejszej niż 2.000.000.000,00 zł, co naruszyło zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności, w sposób sztuczny i nieuprawniony zawężając konkurencję w postępowaniu; 2.art. 156 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp w zw. z art. 174 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp – poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdziale I ust. 2 pkt 4 ppkt. 4.1 OPiW nieuzasadnionego i nadmiernego wymogu spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, polegającego na konieczności wykonania co najmniej dwóch robót budowlanych wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o wartości co najmniej 300.000.000,00 zł netto każda, co naruszyło zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności, w sposób sztuczny i nieuprawniony zawężając konkurencję w postępowaniu; 3.art. 156 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp w zw. z art. 174 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp – poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdziale I ust. 2 pkt 5 ppkt 5.6 OPiW definicji odnoszącej się do warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z którą przez robotę budowlaną z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego należy rozumieć budowę lub przebudowę obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii XVI, XVII i XVIII (z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu), określonych w załączniku do Prawa budowlanego, co naruszyło zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności, w sposób sztuczny i nieuprawniony zawężając konkurencję w postępowaniu; 4.art. 156 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp w zw. z art. 174 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp – poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdziale I ust. 2 pkt 4 ppkt. 4.2 OPiW nieuzasadnionego i nadmiernego wymogu spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, polegającego na konieczności wybudowania co najmniej jednego obiektu kubaturowego o powierzchni całkowitej co najmniej 40 tys. m2, z wykorzystaniem metodyki BIM, w zakres której wchodziło wykorzystanie technologii BIM 5D do realizacji tej roboty budowlanej, co naruszyło zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności, w sposób sztuczny i nieuprawniony zawężając konkurencję w postępowaniu; 5.art. 156 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp w zw. z art. 174 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdziale I ust. 2 pkt 4 ppkt. 4.3 OPiW nieuzasadnionego i nadmiernego wymogu spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania „Dyrektorem Kontraktu”, tj. osobą, która „pełniła funkcję Dyrektora Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Koordynatora Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego lub pracowała na podobnym samodzielnym stanowisku przy realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, o wartości każdej roboty budowlanej co najmniej 200.000.000,00 zł netto (słownie: dwieście milionów złotych) (…)” co naruszyło zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności, w sposób sztuczny i nieuprawniony zawężając konkurencję w postępowaniu; 6.art. 156 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 174 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdziale I ust. 2 pkt 4 ppkt. 4.3 OPiW nieuzasadnionego i nadmiernego wymogu spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania „Kierownikiem Budowy”, tj. osobą, która „pełniła funkcję Kierownika budowy przy realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, o wartości każdej roboty budowlanej co najmniej 200.000.000,00 zł netto (słownie: dwieście milionów złotych) (…)”, co naruszyło zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności, w sposób sztuczny i nieuprawniony zawężając konkurencję w postępowaniu; 7.art. 156 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 174 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdziale I ust. 2 pkt 4 ppkt. 4.3 OPiW nieuzasadnionego i nadmiernego wymogu spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania „Koordynatorem ds./ BIM”, tj. osobą, która „przez co najmniej 24 miesiące przy realizacji minimum jednej roboty budowlanej z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego* o powierzchni całkowitej obiektu nie mniejszej niż 40 tys. M2. W zakres jej obowiązków wchodziło co najmniej: - koordynacja zespołu wykonującego dokumentację powykonawczą z wykorzystaniem BIM w celu osiągnięcia standardu 5D (…)”, co naruszyło zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności, w sposób sztuczny i nieuprawniony zawężając konkurencję w postępowaniu 8.art. 177 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 1 OPiW kryterium selekcji, zgodnie z którym „Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 300.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, zlokalizowanych na terytorium państw członkowskich UE lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA)”, co jest kryterium naruszającym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności, w sposób sztuczny i nieuprawniony zawężając konkurencję w postępowaniu; 9.art. 177 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 2 OPiW kryterium selekcji, zgodnie z którym: „Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 50.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, zlokalizowanego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej pasażerskiego terminala lotniskowego, w którym przewidywany jest proces odprawy pasażerów przynajmniej w zakresie: kontroli bezpieczeństwa, kontroli paszportowej, nadania bagażu rejestrowanego, odprawy pokładowej (boarding), odbioru bagażu rejestrowanego, kontroli celnej, obsługi pasażerów transferowych, oraz w wyniku przeprowadzonych robót wzrosła projektowana przepustowość obiektu”, co jest kryterium naruszającym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności, w sposób sztuczny i nieuprawniony zawężając konkurencję w postępowaniu; 10.art. 177 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 3 pkt 4 OPiW definicji odnoszącej się do kryteriów selekcji, zgodnie z którą przez robotę budowlaną z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego należy rozumieć budowę lub przebudowę obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii XVI, XVII i XVIII (z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu), określonych w załączniku do Prawa budowlanego, co naruszyło zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności, w sposób sztuczny i nieuprawniony zawężając konkurencję w postępowaniu; 11.art. 177 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 5 OPiW sposobu selekcji wykonawców, zgodnie z którym: „W przypadku, gdy na ostatnim miejscu w rankingu, dopuszczającym do zaproszenia do dialogu, znajdzie się dwóch lub więcej Wykonawców, Zamawiający zaprosi do udziału w dialogu Wykonawcę, który zdobył większą liczbę punktów w kryteriach opisanych w ust. 2 pkt 2) i 3). W sytuacji, gdy liczba punktów w tych kryteriach będzie również taka sama, Zamawiający będzie porównywał wartość robót budowlanych wyrażoną w PLN i wybierze tego z Wykonawców który wykonał roboty budowlane o większej łącznej wartości w tych kryteriach i tego zaprosi. Jeżeli pomimo zastosowania ww. zasad okaże się, że Wykonawcy posiadają taką samą liczbę punktów w każdym kryterium i taką samą wartość robót budowlanych wyrażoną w PLN zaokrąglonych do pełnych milionów PLN, Zamawiający zaprosi wszystkich tych Wykonawców do udziału w dialogu”, co jest sposobem selekcji, który narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności, w sposób sztuczny i nieuprawniony zawężając konkurencję w postępowaniu; 12.art. 156 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 174 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp – poprzez sformułowanie w Rozdziale III Podrozdziale I w części „Personel Wykonawcy” pkt 4 OPiW nieuprawnionego i nieuzasadnionego wymogu, zgodnie z którym: „Osoby wskazane na powyższe stanowiska kierowników robót, powinny legitymować się następującym doświadczeniem: -w okresie ostatnich 10 lat przed terminem zawarcia Umowy, wskazana osoba pełniła funkcję kierownika robót przy realizacji co najmniej dwóch inwestycji z sektora: lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (rozumiane jako budowa obiektów kubaturowych: kategorii XVI, XVII i XVIII z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu, określonych w załączniku do Prawa budowlanego), o wartości każdej inwestycji co najmniej 200.000.000,00 zł netto, przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 12 miesięcy dla każdej inwestycji”, co jest wymogiem naruszającym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności, w sposób sztuczny i nieuprawniony zawężając konkurencję w postępowaniu; 13.art. 156 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 174 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale III Podrozdziale I w części „Personel Wykonawcy” pkt 6 OPiW nieuprawnionego i nieuzasadnionego wymogu, zgodnie z którym: „Osoby wskazane na powyższe stanowiska projektantów, powinny legitymować się następującym doświadczeniem: - w okresie ostatnich 10 lat przed terminem zawarcia Umowy, wskazana osoba pełniła funkcję projektanta lub projektanta sprawdzającego przy realizacji co najmniej dwóch inwestycji z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (rozumiane jako budowa obiektów kubaturowych: kategorii XVI, XVII i XVIII z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu, określonych w załączniku do Prawa budowlanego), o wartości każdej inwestycji co najmniej 200.000.000,00 zł netto, przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 12 miesięcy dla każdej inwestycji”, co jest wymogiem naruszającym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności, w sposób sztuczny i nieuprawniony zawężając konkurencję w postępowaniu. Odwołujący DORACO wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w OPiW w sposób wskazany w żądaniach odwołania. Odwołujący w dniu 4 lipca 2025 r. złożył pismo, w którym wskazał, że w związku ze zmianami dokonanymi przez Zamawiającego w dniu 17 lipca 2025 r. w Opisie Potrzeb i Wymagań podtrzymuje zarzuty nr 1, 5, 6 i 11 odwołania. Odwołujący wskazał, że nie podtrzymuje pozostałych zarzutów. W zakresie zarzutów nr 2, 3, 4, 7, 8 i 10 Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na faktyczne uwzględnienie tych zarzutów przez Zamawiającego i dokonanie zmiany OPiW zgodnie z żądaniami odwołania. W zakresie zarzutów nr 9, 12 i 13 Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na ich wycofanie. Odwołujący w dniu 8 lipca 2025 r. złożył pismo zawierające uzupełnienie stanowiska, w którym oświadczył, że wycofuje wszystkie pozostałe zarzuty, które zostały podtrzymane w piśmie z dnia 4 lipca 2025 r., tj. zarzut nr 1, 5, 6 i 11. W związku z tym w zakresie tych zarzutów wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawców Atlas Ward Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Duna Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach,PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie. Izba uznała, że w zakresie zarzutów nr 1, 5, 6, 9, 11, 12 i 13 zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący odpowiednio w pismach z dnia 4 i 8 lipca 2025 r. złożył oświadczenie o wycofaniu wyżej wymienionych zarzutów. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Izby. Ww. regulacje znajdują zastosowanie również w przypadku wycofania zarzutów w części, skoro bowiem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, może także zrezygnować z popierania części zarzutów odwołania. Złożenie przez wykonawcę oświadczenia o wycofaniu odwołania w części wiąże Izbę i obliguje ją do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie objętym oświadczeniem o wycofaniu. W pozostałym zakresie, tj. w odniesieniu do zarzutów nr 2, 3, 4, 7, 8 i 10, Izba stwierdziła istnienie podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Art. 552 ust. 1 ustawy Pzp nakazuje, aby Izba orzekając wzięła za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 17 czerwca 2025 r. dokonał modyfikacji OPiW, zmieniając treść zaskarżonych postanowień, tj. Rozdziału VI Podrozdział I ust. 2 pkt 4 ppkt 4.1 OPiW (zarzut 2), Rozdziału VI Podrozdział I ust. 2 pkt 5 ppkt 5.6 OPiW (zarzut 3), Rozdziału VI Podrozdział I ust. 2 pkt 4 ppkt 4.2 OPiW (zarzut 4), Rozdziału VI Podrozdział I ust. 2 pkt 4 ppkt 4.3 OPiW w zakresie osoby„Koordynator ds. BIM” (zarzut 7), Rozdziału VI Podrozdział II ust. 2 pkt 1 OPiW (zarzut 8) oraz Rozdziału VI Podrozdział II ust. 3 pkt 4 OPiW (zarzut 10), w sposób odpowiadający żądaniom Odwołującego.W związku z tym w powyższym zakresie dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się bezprzedmiotowe. Zakwestionowane wymagania na moment orzekania miały już inne brzmienie niż w chwili wnoszenia odwołania, a ich zmodyfikowana treść czyniła w pełni zadość żądaniom Odwołującego, czemu dał wyraz w złożonym w dniu 4 lipca 2025 r. piśmie. Tym samym brak było w tym zakresie dalszego sporu pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym, a dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego w tej części uznać należy za zbędne, co stanowi podstawę do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w całości odpowiednio na podstawie art. 588 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz odpowiednio na podstawie § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………….……… …………………….……… …………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 2805/23 POSTANOWIENIE z dnia 5 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Rafał Malinowski Małgorzata Matecka Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 5 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ 2 września 2023 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miasta Krakowa w Krakowie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2805/23 Uzasadnie nie Zarząd Dróg Miasta Krakowa w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie w trybie ​ dialogu konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja oświetlenia drogowego w Krakowie w formule Partnerstwa Publiczno-Prywatnego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 12 września 2023 r. w Dzienniku ​ Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2023/S 175-549725. W dniu 22 września 2023 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści ogłoszenia o zamówieniu i Opisu Potrzeb i Wymagań ​ w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) – 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od Wykonawcy, o którym mowa odpowiednio w Sekcji III.1.3. pkt 1. i 2 Ogłoszenia oraz pkt 8.3.1. – 8.3.2. OPIW w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący Wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji; 2) art. 174 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 177 ust. 2 ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1) – 3) ustawy Pzp poprzez ustalenie kryteriów selekcji determinujących zaproszenie do udziału w dialogu, opisanych odpowiednio w Sekcji II.2.9 Ogłoszenia oraz pkt 18.2.1 – 18.2.4 OPIW w sposób uniemożliwiający efektywne i realne konkurowanie w jego ramach, ​a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o modyfikację treści pkt 8.3.1. – 8.3.2. OPIW oraz pkt 18.2.1 – 18.2.3 OPIW w następujący sposób: • 8.3. Zamawiający dopuści do udziału w postępowaniu Wykonawcę, który wykaże, że: 8.3.1. nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie zrealizował co najmniej jedno przedsięwzięcie, obejmujące zainstalowanie opraw oświetleniowych typu LED w liczbie minimum 2 000 sztuk (w ramach jednej umowy). 8.3.2. nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie zrealizował co najmniej jedną usługę, która polegała na zarządzaniu energią dla opraw oświetleniowych typu LED w liczbie minimum 1 000 sztuk (w ramach jednej umowy) przez okres co najmniej 12 miesięcy. W przypadku umów długoterminowych (kilkuletnich) obejmujących swoim zakresem zainstalowanie opraw oświetleniowych oraz świadczenie usług powiązanych, warunek uznaje się za spełniony w przypadku jeżeli dany zakres został wykonany pomimo, że cała umowa nie została zakończona. Uwaga! Zamawiający wyjaśnia, że przez „zarządzanie energią” należy rozumieć wykonywanie usług polegających na wdrożeniu systemu pomiarowego i informatycznego, który jest eksploatowany celem monitorowania i optymalizowania zużycia energii (w tym identyfikacja stanów awaryjnych i ich usuwanie) oraz zainstalowaniu infrastruktury telekomunikacyjnej, umożliwiającej indywidualne sterowanie poziomem oświetlenia każdej z lamp (w oparciu o​ gniazda ZHAGA lub NEMA lub inny system zawierający połączenie czujnika z​ oświetleniem). Zamawiający uzna spełnianie warunków udziału w postępowaniu również w sytuacji, gdy realizacja przedsięwzięcia obejmującego zainstalowanie opraw oświetleniowych typu LED oraz usługa zarządzania energią, zostaną wykazane w ramach realizacji 1 umowy, w tym również umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym lub umowy o poprawę efektywności energetycznej. • 18.2 Jeżeli liczba Wykonawców, których wnioski o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu nie podlegały odrzuceniu, będzie większa niż 3, wówczas Zamawiający zaprosi do dialogu 3 w Wykonawców, którzy uzyskają największą liczbę punktów, obliczonych w następujący sposób: 18.2.1 za doświadczenie Wykonawcy w zrealizowaniu, w okresie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, przedsięwzięcia obejmującego zainstalowanie opraw oświetleniowych typu LED w liczbie minimum 1 000 sztuk (w ramach jednej umowy); za każde zainstalowane 1 000 sztuk opraw oświetleniowych zostanie przyznany 1 pkt. 18.2.2 za doświadczenie Wykonawcy w zrealizowaniu, w okresie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej usługi, która polegała na zarządzaniu energią dla opraw oświetleniowych typu LED w liczbie minimum 1 000 sztuk (w ramach jednej umowy) przez okres co najmniej 12 miesięcy, zostanie przyznany 1 pkt. 18.2.3 za doświadczenie Wykonawcy w zrealizowaniu, w okresie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, przedsięwzięcia obejmującego zainstalowanie infrastruktury telekomunikacyjnej, dla opraw oświetleniowych typu LED w liczbie minimum 5.000 sztuk, umożliwiającej indywidualne sterowanie poziomem oświetlenia każdej opraw oświetleniowych typu LED w oparciu o gniazda ZHAGA lub NEMA lub inny system zawierający połączenie czujnika z oświetleniem (w ramach jednej umowy), zostanie przyznany 1 pkt. W przypadku umów długoterminowych (kilkuletnich) obejmujących swoim zakresem zainstalowanie opraw oświetleniowych oraz świadczenie usług powiązanych, warunek uznaje się za spełniony w przypadku jeżeli dany zakres został wykonany pomimo, że cała umowa nie została zakończona. 18.2.4 za doświadczenie Wykonawcy w realizacji, w okresie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, Projektu PP lub projektem EPC (Energy Performance Contracting) o całkowitej wartości umowy co najmniej 10.000.000,00 złotych brutto, zostanie przyznany 1 pkt. W dniu 3 października 2023 r. Zamawiający poinformował, że w dniu 2 października 2023 r. dokonał modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Potrzeb i Wymagań, ​ związku z czym wygasł substrat zaskarżenia, zaś odwołanie jest bezprzedmiotowe. Zamawiający wniósł o umorzenie w postępowania odwoławczego. Jednocześnie, Zamawiający wskazał na zmiany, które wprowadził do treści ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Potrzeb i Wymagań, w kontekście zarzutów podniesionych przez Odwołującego. Zamawiający podał, że dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz OPIW poprzez modyfikację warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.3.1. - 8.3.2. w taki sposób, że nadał im brzmienie: 8.3.1.nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie zrealizował co najmniej jedno przedsięwzięcie, obejmujące dostawę lub zainstalowanie opraw oświetleniowych typu LED ​ liczbie minimum 10.000 sztuk (w ramach maksymalnie trzech umów); w 8.3.2.nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie zrealizował co najmniej jedną usługę, która polegała na zarządzaniu energią dla opraw oświetleniowych typu LED w liczbie minimum 5.000 sztuk (w ramach maksymalnie dwóch umów) przez okres co najmniej 12 miesięcy. Uwaga! Zamawiający wyjaśnia, że przez „zarządzanie energią" należy rozumieć wykonywanie usług polegających na dostawie lub wdrożeniu systemu pomiarowego i informatycznego, który jest eksploatowany celem monitorowania i optymalizowania zużycia energii (w tym identyfikacja stanów awaryjnych i ich usuwanie) poprzez zainstalowanie infrastruktury telekomunikacyjnej, umożliwiającej indywidualne sterowanie poziomem oświetlenia każdej z lamp w ramach oświetlenia zewnętrznego. Zamawiający wyjaśnia, że przypadku usług nadal wykonywanych, obejmujących swoim zakresem zainstalowanie opraw oświetleniowych oraz świadczenie usług powiązanych, warunek uznaje się za spełniony w przypadku, jeżeli dany zakres został wykonany, pomimo że cała umowa nie została zakończona. Zamawiający uzna spełnianie warunków udziału w postępowaniu również w sytuacji, gdy realizacja przedsięwzięcia obejmującego zainstalowanie opraw oświetleniowych typu LED oraz usługa zarządzania energią, zostaną wykazane w ramach realizacji 1 umowy, w tym również umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym lub umowy o poprawę efektywności energetycznej. W odniesieniu do warunku w zakresie usługi zarządzania energią, Zamawiający wskazał, że w aktualnym brzmieniu odpowiada on obecnej sytuacji na rynku. Zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz OPIW w zakresie kryteriów selekcji określonych w Punktach 18.2.1. - 18.2.3, poprzez nadanie im następującej treści: 18.2.1za doświadczenie Wykonawcy w zrealizowaniu, w okresie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, przedsięwzięcia obejmującego dostawę lub zainstalowanie opraw oświetleniowych typu LED w liczbie minimum 5.000 sztuk (w jednej umowy); za każde zainstalowane 5.000 sztuk opraw oświetleniowych zostanie przyznany 1 pkt. Uwaga! W ramach ww. kryterium ocenie zostanie poddane doświadczenie ponad wykazane w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.3.1. OPIW, (tj. zainstalowanie minimum 10.000 sztuk opraw oświetleniowych typu LED). Zamawiający dopuszcza przedstawienie w celu oceny spełnienia kryterium selekcji więcej niż jednej umowy spełniającej ww. kryterium. Maksymalna liczba punktów w tym kryterium wynosi 10 pkt. oraz 18.2.2za doświadczenie Wykonawcy w zrealizowaniu, w okresie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej usługi, która polegała na zarządzaniu energią dla opraw oświetleniowych typu LED w liczbie minimum 5.000 sztuk (w ramach maksymalnie dwóch umów) przez okres co najmniej 12 miesięcy, zostanie przyznany 1 pkt. Uwaga! W ramach ww. kryterium ocenie zostanie poddane doświadczenie w realizacji usługi zarządzania energią ponad wykazane w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.3.2. OPIW (tj. na zarządzaniu energią dla opraw oświetleniowych typu LED w w liczbie minimum 5.000 sztuk przez okres co najmniej 12 miesięcy). Zamawiający dopuszcza przedstawienie w celu oceny spełnienia kryterium selekcji więcej niż jednej umowy spełniającej ww. kryterium. Maksymalna liczba punktów w tym kryterium wynosi 10 pkt. Zamawiający poinformował, że w wyniku dokonanych modyfikacji dotychczasowy pkt 18.2.3 zostaje usunięty, a w jego miejsce Zamawiający przenosi treść dotychczasowego pkt 18.2.4. Zmianie uległa numeracja dotychczasowego pkt 18.2.4, tj. na pkt 18.2.3, który otrzymuje nowe brzmienie: 18.2.3za doświadczenie Wykonawcy w realizacji, w okresie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, projektu PPP lub projektu EPC (Energy Performance Contract) o​ całkowitej wartości umowy co najmniej 30.000.000,00 złotych brutto, zostanie przyznany 1​ pkt. Uwaga! Przez realizację projektu PPP Zamawiający rozumie ogół czynności składających się na realizację projektu PPP lub projektu EPC, obejmujących co najmniej: zaprojektowanie, sfinansowanie, budowę i utrzymanie lub zarządzanie infrastrukturą publiczną, przy czym okres utrzymania lub zarządzania powinien trwać co najmniej 12 miesięcy. Pod pojęciem projektu PPP Zamawiający rozumie zarówno przedsięwzięcia realizowane na podstawie umów o partnerstwie publiczno-prywatnym, jak też umów o poprawę efektywności energetycznej (EPC). Maksymalna liczba punktów w tym kryterium wynosi 10 pkt. W dniu 5 października 2023 r. Odwołujący złożył oświadczenie, że wprowadzone przez Zamawiającego zmiany „stanowią w ocenie Odwołującego uwzględnienie odwołania w całości, natomiast jednocześnie Zamawiający wprowadził zmiany, które w przeważającej mierze odpowiadają kierunkowi wniosków sformułowanych przez Odwołującego”. W związku z tym, Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w pozostałym, nieuwzględnionym przez Zamawiającego zakresie. Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp i wzajemne zniesienie kosztów. Wobec powyższych ustaleń oraz złożonych przez strony wniosków o umorzenie postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Stosownie do art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, ​ przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. w Oświadczenia złożone przez strony postępowania odwoławczego, w tym przez Zamawiającego o dokonanej modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Potrzeb i Wymagań, a także Odwołującego, o zgodności kierunków dokonanych przez Zamawiającego zmian treści dokumentów zamówienia z kierunkiem wniosków Odwołującego, twierdzenie Odwołującego, że w związku z ww. modyfikacją dokumentów zaistniały podstawy do umorzenia postępowania, świadczą o wygaśnięciu substratu zaskarżenia i zbędności postępowania odwoławczego. ​O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba postanowiła znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego oraz zwrócić Odwołującemu kwotę 20 000 zł uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2312/25 Sygn. akt: KIO 2313/25 Sygn. akt: KIO 2342/25 Sygn. akt: KIO 2363/25 WYROK Warszawa, dnia 21 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Monika Kawa - Ogorzałek Katarzyna Paprocka Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2025 r. i 15 lipca 2025 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2025 r. przez wykonawców: A.MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach – sygn. akt: KIO 2312/25, B.Duna Polska S.A. z siedzibą w Krakowie – sygn. akt: KIO 2313/25, C.A. sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich – sygn. akt: KIO 2342/25, D.ATLAS WARD POLSKA sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – sygn. akt: KIO 2363/25, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A.wykonawcy A. sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2313/25, KIO 2363/25, B.wykonawcy ATLAS WARD POLSKA sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu– sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2313/25, KIO 2342/25, C.wykonawcy Duna Polska S.A. z siedzibą w Krakowie – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2342/25, KIO 2363/25, D.wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2313/25, E.wykonawcy MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach – sygn. akt: KIO 2313/25, KIO 2342/25, KIO 2363/25, F.wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie - sygn. akt: KIO 2313/25, KIO 2342/25, G.wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu – sygn. akt: KIO 2342/25, KIO 2363/25, H.wykonawcy ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2313/25, KIO 2342/25, KIO 2363/25, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2363/25 orzeka: Sygn. akt: KIO 2312/25 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1.1.zarzutu nr 1; 1.2.zarzutu nr 2 w części dotyczącej wymagań zawartych w opisie kryteriów selekcji wskazanych w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 2) i 3) OPiW; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od odwołującego MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicachna rzecz zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Sygn. akt: KIO 2313/25 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1.1.zarzutu nr 1: 1.1.1.w części, w jakiej warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej określony w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2 ppkt 1) OPiW odnosi się do wysokości wymaganych od co najmniej jednego z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby minimalnych przychodów w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia lub polegania na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby; 1.1.2.w części dotyczącej warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonych w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 4 OPiW; 1.2.zarzutu nr 2 – w części dotyczącej minimalnej wartości robót budowlanych wymaganej w opisie kryteriów selekcji określonych w Rozdziale VI Podrozdział II ust. 2 pkt 1), 2) i 3) OPiW 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego Duna Polska S.A. z siedzibą w Krakowie i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od odwołującego Duna Polska S.A. z siedzibą w Krakowie na rzecz zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Sygn. akt: KIO 2342/25 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1.1.zarzutu nr 1 - w części, w jakiej warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej określony w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2 ppkt 1) OPiW odnosi się do wysokości wymaganych od co najmniej jednego z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby minimalnych przychodów w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia lub polegania na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby; 1.2.zarzutu nr 2 - w części dotyczącej wymagania, aby w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 4.1 OPiW wykazać się doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego, 1.3.zarzutu nr 3 1.4.zarzutu nr 4, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego A. sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od odwołującego A. sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich na rzecz zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Sygn. akt: KIO 2363/25 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 - w części, w jakiej warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej określony w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2 ppkt 1) OPiW odnosi się do wysokości wymaganych od co najmniej jednego z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby minimalnych przychodów w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia lub polegania na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego ATLAS WARD POLSKA sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 5927 zł 88 gr (pięć tysięcy dziewięćset dwadzieścia siedem złotych osiemdziesiąt osiem groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem kosztów dojazdu i noclegu oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od odwołującego ATLAS WARD POLSKA sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiuna rzecz zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. ………….…………................. ………….…………................. Sygn. akt: KIO 2312/25 Sygn. akt: KIO 2313/25 Sygn. akt: KIO 2342/25 Sygn. akt: KIO 2363/25 Uzasadnienie Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie dialogu konkurencyjnego pn. „Budowa terminala pasażerskiego wraz z urządzeniami, elementami infrastruktury technicznej i zagospodarowania terenu w ramach realizacji inwestycji pod nazwą „Budowa Centralnego Portu Komunikacyjnego wraz z urządzeniami i obiektami niezbędnymi do jego funkcjonowania” (nr postępowania: FZA.2510.8.2025/MK/21). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 maja 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 102/2025 pod numerem 344485-2025. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Sygn. akt KIO 2312/25 W dniu 9 czerwca 2025 r. wykonawca MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (dalej jako „Odwołujący MIRBUD”) wniósł odwołanie wobec treści Opisu Potrzeb i Wymagań (dalej jako „OPiW”) w zakresie postanowień zawartych w Rozdziale VI ust. 2 pkt 2).1, 4).1 i 4).3 OPiW i w Rozdziale VI Podrozdziale II – Kryteria Selekcji ust. 2 pkt 1), 2) i 3) OPiW oraz odpowiadającym im postanowieniach ogłoszenia o zamówieniu (dalej jako „Ogłoszenie”). Odwołujący MIRBUD zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 156 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3) i 4) ustawy Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej jako „Rozporządzenie ws. dokumentów”) poprzez czynność opisania w Rozdziale VI ust. 2 pkt 2).1, 4).1 i 4).3 OPiW (oraz w odpowiadającym im postanowieniach Ogłoszenia) warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy w sposób nieproporcjonalny i nadmiarowy do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców; 2.art. 159 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez czynność określenia przez Zamawiającego w Rozdziale VI Podrozdziale II – Kryteria Selekcji ust. 2 pkt 1), 2) i 3) OPiW (oraz w odpowiadającym im postanowieniach Ogłoszenia) kryteriów selekcji w zakresie dodatkowej punktacji przyznawanej wykonawcom w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Odwołujący MIRBUD S.A. wniósł ouwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę określonych w Rozdziale VI ust. 2 pkt 2).1, 4).1 i 4).3 OPiW (oraz w odpowiadającym im postanowieniach Ogłoszenia) warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy oraz kryteriów selekcji określonych w Rozdziale VI Podrozdziale II – Kryteria Selekcji ust. 2 pkt 1), 2) i 3) OPiW (oraz w odpowiadającym im postanowieniach Ogłoszenia) w sposób wskazany w treści uzasadnienia odwołania. Odwołujący MIRBUD 4 lipca 2025 r. złożył pismo, w którym wskazał, że w związku ze zmianami OPiW wprowadzonymi 17 czerwca 2025 r. przez Zamawiającego, wycofuje zarzuty odwołania za wyjątkiem zarzutu określonego w pkt. III.2 petitum odwołania odnoszącego się do: 1.Rozdziału VI Podrozdział II – Kryteria Selekcji ust. 2 pkt 1), 2) i 3) OPiW kryteria selekcji w zakresie, w którym Odwołujący wnioskuje o zwiększenie liczby podmiotów zaproszonych do udziału w dialogu konkurencyjnym z 5 do 15; 2.Rozdziału VI Podrozdział II – Kryteria Selekcji ust. 2 pkt 1), 2) i 3) OPiW kryteria selekcji w zakresie dodatkowej punktacji przyznawanej wykonawcom, w którym Odwołujący wskazuje ma zasadność obniżenia wartości referencyjnych projektów (umożliwiających uzyskanie dodatkowych punktów) z 300.000.000,00 zł do 150.000.000,00 zł; oba zarzuty uzasadnione w pkt. II.4, począwszy od str. 22 odwołania. Zamawiający 7 lipca 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której – odnosząc się do zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego - wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie żądania z ust. II.4 Odwołania, co do kryterium selekcji z Rozdziału VI Podrozdziału II ust. 2 pkt 1) OPiW, wobec zmodyfikowania treści tego postanowienia przez Zamawiającego w ramach zmian OPiW z 17 czerwca 2025 r. Na wypadek nieuwzględnienia tego wniosku Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie, jak i o oddalenie odwołania w pozostałej podtrzymanej części (liczba wykonawców zaproszonych do dialogu). Sygn. akt KIO 2313/25 W dniu 9 czerwca 2025 r. wykonawca Duna Polska S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący Duna”) wniósł odwołanie wobec czynności opisu w Opisie Potrzeb i Wymagań oraz ogłoszeniu o zamówieniu warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców oraz wobec czynności opisu w Rozdziale VI Podrozdziale II – Kryteria Selekcji ust. 2 pkt 1), 2) i 3) Opisu kryteriów selekcji w zakresie dodatkowej punktacji przyznawanej wykonawcom. Odwołujący Duna zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 156 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 174 ust. 1 oraz w zw/z art. 112 ust. 1, z art. 116 ust. 1 Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez opisanie w Rozdziale VI ust. 2 pkt 2).1, 4).1 i 4).3 Opisu, warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonany do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2.art. 177 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt Pzp poprzez czynność określenia przez Zamawiającego w Rozdziale VI Podrozdziale II – Kryteria Selekcji ust. 2 pkt 1), 2) i 3) Opisu, kryteriów selekcji w zakresie dodatkowych punktów przyznawanych wykonawcom w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Odwołujący Duna wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany w Opisie oraz w ogłoszeniu o zamówieniu, warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy w sposób zaproponowany w odwołaniu, a także nakazanie Zamawiającemu zmiany w Opisie oraz w ogłoszeniu o zamówieniu, kryteriów selekcji w zakresie dodatkowej punktacji przyznawanej wykonawcom w sposób zaproponowany w odwołaniu. Odwołujący Duna 4 lipca 2025 r. złożył pismo, w którym wskazał, że w związku ze zmianami OPiW wprowadzonymi 17 czerwca 2025 r. przez Zamawiającego, popiera zarzuty: 1.w zakresie opisania w OPIW warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonany do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez wskazanie, że Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: „W każdym z ostatnich 4 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w każdym roku obrotowym, osiągnął przychód roczny w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł lub równowartość w walucie obcej. 2.w zakresie określenia w Rozdziale VI Podrozdziale II – Kryteria Selekcji liczby wykonawców zapraszanych do dialogu konkurencyjnego, to jest w zakresie, w którym Zamawiający określił, że „Zgodnie z art. 177 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w celu ograniczenia liczby Wykonawców zapraszanych do dialogu, których wnioski nie podlegały odrzuceniu, Zamawiający zastosuje kryteria selekcji, o których mowa w ust. 2 pkt 1-3 poniżej, o ile liczba Wykonawców, których wnioski nie podlegały odrzuceniu, będzie większa niż 5 (pięć).” Odwołujący wskazał, że nie popiera zarzutów odwołania w pozostałym zakresie. Zamawiający 7 lipca 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której – odnosząc się do zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego Duna - wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym wymaganej w treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej od wykonawcy wysokości osiąganych przychodów, wobec zmodyfikowania treści tego warunku przez Zamawiającego w ramach zmian OPiW z 17 czerwca 2025 r. Na wypadek nieuwzględnienia tego wniosku Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie, jak i o oddalenie odwołania w pozostałej podtrzymanej przez Odwołującego Duna części. Sygn. akt KIO 2342/25 W dniu 9 czerwca 2025 r. wykonawca A. sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich (dalej jako „O.A.”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, podjętych w toku postępowania, przejawiających się w ukształtowaniu w sposób niezgodny z normami ustawy Pzp treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści dokumentów zamówienia dla postępowania, w szczególności Opisu Potrzeb i Wymagań. O.A. zarzuciłnaruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 115 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3) w zw. z art. 117 ust. 1 w zw. z art. 174 ust. 1 w zw. z art. 156 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 362 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2) ppkt 1) OPiW nadmiernego, wykraczającego poza określony przez ustawodawcę okres referencyjny i nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu warunku udziału w postępowaniu zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, poprzez wymaganie od wykonawców wykazania się osiągnięciem w każdym z ostatnich czterech lat obrotowych przychodu rocznego rocznym w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł lub równowartości w walucie obcej z jednoczesnym zastrzeżeniem, że w przypadku, gdy o udzielenie zamówienia ubiega się grupa podmiotów lub wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby, co najmniej jeden z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby musi mieć przychody w wysokości nie mniejszej niż 2.000.000.000,00 zł (lub równowartość w walucie obcej) w każdym kolejnym roku obrotowym, co skutkuje nieuprawnionym ograniczeniem konkurencji w postępowaniu, poprzez uniemożliwienie ubiegania się o udzielane w nim zamówienie przez wykonawców obiektywnie zdolnych do należytego wykonania zamówienia udzielanego w postępowaniu, 2.art. 116 ust. 1 w zw. § 8 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia1 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 174 ust. 1 w zw. z art. 156 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 362 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 4) ppkt 4.1) OPiW w zw. z Rozdziałem VI Podrozdziałem I ust. 2 pkt 5) ppkt 5.6) OPiW nadmiernego i nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia udzielanego w Postępowaniu, warunku udziału w postępowaniu zakresie zdolności technicznej i zawodowej, obligującego wykonawców do wykazania się doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, co najmniej dwóch robót budowlanych wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o wartości co najmniej 300.000.000,00 zł netto każda, polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego – tj. budowę lub przebudowę obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii XVI, XVII i XVIII z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu, określonych w załączniku do Prawa budowlanego, co skutkuje nieuprawnionym ograniczeniem konkurencji w Postępowaniu, poprzez uniemożliwienie ubiegania się o udzielane w nim zamówienie przez wykonawców, którzy wykonali szereg robót budowlanych wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, jednakże o mniejszej wartości lub na w obiektach innych, aniżeli dopuszczonych w treści Warunku dot. Doświadczenia 1, mimo iż wykonawcy ci są obiektywnie zdolnych do należytego wykonania zamówienia udzielanego w postępowaniu, 3.art. 116 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 174 ust. 1 w zw. z art. 156 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 362 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 4) ppkt 4.3.) OPiW nadmiernego i nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu, warunku udziału w Postępowaniu zakresie zdolności technicznej i zawodowej, obligującego wykonawców do wykazania dysponowania Dyrektorem Kontraktu, Kierownikiem Budowy oraz Koordynatorem ds. BIM posiadającymi znajomość języka angielskiego (ogólnego i specjalistycznego) na poziomie umożliwiającym weryfikację dokumentów, sprawną komunikację z innymi specjalistami na budowie i wypełnianie wszelkich obowiązków na stanowisku powierzonym danej osobie, co skutkuje nieuprawnionym ograniczeniem konkurencji w Postępowaniu, poprzez uniemożliwienie ubiegania się o udzielane w nim zamówienie przez wykonawców obiektywnie zdolnych do należytego wykonania zamówienia udzielanego w Postępowaniu tj. dysponującymi personelem spełniającym wymagania w zakresie wykształcenia, uprawnień i doświadczenia, ale komunikującym się i weryfikującym dokumenty sporządzone w języku angielskim przy pomocy tłumacza; 4.art. 174 ust. 2 pkt 1) w zw. z art. 362 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu treści OPiW w sposób naruszający uczciwą konkurencję, poprzez zastrzeżenie w Rozdziale III Podrozdziale I jednostka redakcyjna „Personel wykonawcy” pkt 8 OPiW, że wszystkie osoby wchodzące w skład Personelu wykonawcy muszą posługiwać się językiem polskim oraz angielskim w stopniu umożliwiającym swobodną komunikację projektową, podczas gdy cel, jaki przyświecał Zamawiającemu przy formułowaniu tego wymagania może zostać osiągnięty za pomocą mniej restrykcyjnych środków, tj. poprzez umożliwienie korzystania z pomocy tłumacza, jednocześnie eliminując nieuzasadnione ograniczenie konkurencji, które uniemożliwia ubieganie się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, wykonawcom obiektywnie zdolnym do jego należytego wykonania, 5.art. 177 ust. 2 w zw. z art. 362 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 2) OPiW nieproporcjonalnego kryterium selekcji, które przewiduje przyznawanie punktów za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 50.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, zlokalizowanego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej pasażerskiego terminala lotniskowego, w którym przewidywany jest proces odprawy pasażerów przynajmniej w zakresie: kontroli bezpieczeństwa, kontroli paszportowej, nadania bagażu rejestrowanego, odprawy pokładowej (boarding), odbioru bagażu rejestrowanego, kontroli celnej, obsługi pasażerów transferowych, oraz w wyniku przeprowadzonych robót wzrosła projektowana przepustowość obiektu, co w całkowicie nieuzasadniony sposób ogranicza konkurencję w postępowaniu albowiem wprost preferuje nieliczny krąg wykonawców, którzy w okresie ostatnich 15 lat realizowali inwestycje lotniskowe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jednocześnie utrudniając uzyskanie zamówienia w Postpowaniu wykonawcom, którzy doświadczenia takiego nie posiadają, mimo iż są zdolni do należytego wykonania zamówienia, 6.art. 177 ust. 2 w zw. z art. 362 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 3) OPiW nieproporcjonalnego kryterium selekcji, które przewiduje przyznawanie punktów za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 1.000.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, pasażerskiego terminala lotniskowego, w którym przewidywany jest proces odprawy pasażerów przynajmniej w zakresie: kontroli bezpieczeństwa, kontroli paszportowej, nadania bagażu rejestrowanego, odprawy pokładowej (boarding), odbioru bagażu rejestrowanego, kontroli celnej, obsługi pasażerów transferowych, co w całkowicie nieuzasadniony sposób ogranicza konkurencję w Postępowaniu, albowiem wprost preferuje nieliczny krąg wykonawców, którzy w okresie ostatnich 15 lat realizowali inwestycje lotniskowe, jednocześnie utrudniając uzyskanie zamówienia w Postpowaniu wykonawcom, którzy dają rękojmię należytego wykonania zamówienia, albowiem realizowali skomplikowane inwestycje budowlane o zbliżonej bądź wyższej wartości, jednakże niezwiązane z budową lub przebudową terminala pasażerskiego. O.A. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści OPW i w konsekwencji ogłoszenia o zamówieniu dla postępowania w sposób opisany w żądaniach odwołania. O.A. 4 lipca 2025 r. złożył pismo, w którym wskazał, że w związku ze zmianami OPiW wprowadzonymi 17 czerwca 2025 r. przez Zamawiającego: -podtrzymuje w całości zarzut nr 1, -podtrzymuje zarzut nr 2 odwołania w części odnoszącej się do kwestionowania wartości dwóch robót budowlanych, których należytym zrealizowaniem winien wykazać się wykonawca w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale VI Podrozdziale I ust. 2 pkt 4) ppkt 4.1) OPW, -nie podtrzymuje zarzutu nr 3 odwołania i wnosi o umorzenie postepowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp, -nie podtrzymuje zarzutu nr 4 odwołania i wnosi o umorzenie postepowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp, -podtrzymuje w całości zarzut nr 5 odwołania, -podtrzymuje w całości zarzut nr 6 odwołania. Zamawiający 7 lipca 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której – odnosząc się do zarzutów podtrzymanych przez O.A. - wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie zarzutu nr 1, 2 i 5, wobec zmodyfikowania treści kwestionowanych postanowień przez Zamawiającego w ramach zmian OPiW z 17 czerwca 2025 r. Na wypadek nieuwzględnienia tego wniosku Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie, jak i o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 6. O.A. na posiedzeniu 9 lipca 2025 r. oświadczył, że w związku z dokonaną modyfikacją OPiW nie podtrzymuje zarzutu nr 1 w części dotyczącej wymagania, aby w przypadku, gdy o udzielenie zamówienia ubiega się grupa podmiotów lub wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby, co najmniej jeden z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby musiał mieć przychody w wysokości nie mniejszej niż 2.000.000.000,00 zł (lub równowartość w walucie obcej) w każdym kolejnym roku obrotowym. Sygn. akt KIO 2363/25 W dniu 9 czerwca 2025 r. wykonawca Atlas Ward Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący Atlas”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na niezgodnym z przepisami ustawy Pzp sporządzeniu Opisu potrzeb i wymagań w zakresie warunków udziału określonych przez Zamawiającego w Rozdziale VI Podrozdziale I ust. 2 pkt 2 i pkt 4 ppkt 4.1 i 4.3 OPIW oraz w zakresie kryteriów selekcji określonych przez Zamawiającego w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 1 OPIW. Odwołujący Atlas zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 117 ust. 1 w zw. art. 16 pkt 1-3 oraz art. 393 ust. 1 pkt 2 w zw, z art. 16 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z § 8 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez wprowadzenie w Rozdziale VI Podrozdziale 1 ust. 2 pkt 2) OPiW warunku udziału w postępowaniu, który zostanie uznany przez Zamawiającego za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w każdym z ostatnich 4 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w każdym roku obrotowym, osiągnął przychód roczny w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł lub równowartość w walucie obcej oraz zastrzeżenia, że Zamawiający dopuszcza sumowanie przychodów w celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. W przypadku, gdy o udzielenie Zamówienia ubiega się grupa podmiotów (np. konsorcjum, spółka cywilna) lub Wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby, powyższy warunek może zostać spełniony samodzielnie przez jeden podmiot albo łącznie przez kilka podmiotów (np. członków konsorcjum lub podmioty udostępniające zasoby) przy czym co najmniej jeden z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby musi mieć przychody w wysokości nie mniejszej niż 2.000.000.000,00 zł (lub równowartość w walucie obcej) w każdym kolejnym roku obrotowym, albowiem w zakresie, w którym ww. warunek udziału w postępowaniu przewiduje, że wykonawca w każdym z ostatnich 4 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w każdym roku obrotowym, osiągnął przychód roczny w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł lub równowartość w walucie obcej oraz w zakresie, w którym Zamawiający sformułował zastrzeżenie dotyczące sposobu wykazania spełnienia warunku udziału przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wspólnie lub polegających na potencjale podmiotu udostępniającego zasoby, jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu, czym narusza zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu; a zarazem warunek udziału w postępowaniu tak skonstruowany, tzn. ustanawiający okres aż 4 lat obrotowych, w których w każdym z tych lat wykonawca osiągnął przychód roczny w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł lub równowartość w walucie obcej oraz w zakresie, nie ma charakteru obiektywnego i dyskryminuje wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia; 2.art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w Rozdziale VI Podrozdziale 1 ust. 2 pkt 4 ppkt 4.1 OPiW warunku udziału w postępowaniu, który zostanie uznany przez Zamawiającego za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada doświadczenie wymagane do wykonania zamówienia, tj.: w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o wartości co najmniej 300.000.000,00 zł netto każda, polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego* albowiem w zakresie, w którym ww. warunek udziału przewiduje obowiązek wykazania doświadczeniem zdobytym w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, polegającym na wykonaniu co najmniej dwóch robót budowlanych wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o wartości co najmniej 300.000.000,00 zł netto każda, jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia udzielanego w Postępowaniu oraz nieprzydatny dla oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, tj. uniemożliwia ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania umowy, w szczególności z uwagi na wymóg wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem o określonej nominalnie wartości na co najmniej 300 000 000,00 zł netto, podczas gdy wartość ta z uwagi na makroekonomiczne czynniki rynkowe takie jak inflacja i zmiany cen materiałów jest nieporównywalna na przestrzeni 10 lat poprzedzających upływ terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, czym również warunek ten narusza zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu, a nadto - w zakresie, w którym ww. warunek udziału przewiduje obowiązek wykazania się doświadczeniem w realizacji robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego zdefiniowanych w Rozdziale VI Podrozdziale 1 ust. 2 pkt 5 ppkt 5.6) OPiW jako budowa lub przebudowa obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii XVI, XVII i XVIII (z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu), określonych w załączniku do Prawa budowlanego jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu czym narusza zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu, a także jest nieprecyzyjny, przez co narusza zasadę przejrzystości, gdyż w istocie niemożliwe jest precyzyjne zdekodowanie definicji opisanej przez Zamawiającego w Rozdziale VI Podrozdziale I ust. 2 pkt 5 ppkt 5.6) OPiW; 3.art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w Rozdziale VI Podrozdziale 1 ust. 2 pkt 4 ppkt 4.3 OPiW warunku udziału w postępowaniu, który zostanie uznany za spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że posiada zespół osób posiadających doświadczenie o określonej wartości nominalnej, m. in. W budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego* albowiem w zakresie, w którym warunek ten określa wymaganie legitymowania się przez osoby skierowane do realizacji zamówienia doświadczeniem o określonej wartości nominalnej jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu oraz nieprzydatny dla oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, tj. uniemożliwia ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania umowy, w szczególności z uwagi na wymóg wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem o określonej nominalnie wartości, podczas gdy wartość ta z uwagi na globalne czynniki rynkowe takie jak inflacja i zmiany cen materiałów jest nieporównywalna na przestrzeni lat poprzedzających upływ terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, czym również warunek ten narusza zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu a nadto - w zakresie, w którym ww. warunek udziału przewiduje obowiązek wykazania się doświadczeniem w realizacji robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego zdefiniowanych w Rozdziale VI Podrozdziale I ust. 2 pkt 5 ppkt 5.6 OPiW jako budowa lub przebudowa obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii XVI, XVII i XVIII (z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu), określonych w załączniku do Prawa budowlanego jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu czym narusza zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu, a także jest nieprecyzyjny, przez co narusza zasadę przejrzystości, gdyż w istocie niemożliwe jest precyzyjne zdekodowanie definicji opisanej przez Zamawiającego w Rozdziale VI Podrozdziale 1 ust. 2 pkt 5 ppkt 5.6 OPiW; 4.art. 385 ust. 1 i 2 w zw. z art. 177 ust. 2 w zw. z art. 7 pkt 9 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 78 ust. 1 i 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/W E (Dz. Urz. UE. L. 2014.94.243, „Dyrektywa Sektorowa”) poprzez wprowadzenie w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 1 OPiW kryterium selekcji przewidującego nadawanie punktów wykonawcy, który wykazał się robotą budowlaną zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 300.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, zlokalizowanych na terytorium państw członkowskich UE lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) albowiem w zakresie, w którym ww. kryterium selekcji przewiduje obowiązek wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem zdobytym w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 300.000.000,00 zł netto, polegającym na budowie lub przebudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, jest nieobiektywne i dyskryminujące, w szczególności z uwagi na wymóg wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem o określonej nominalnie wartości opiewającej na co najmniej 300 000 000,00 zł netto, podczas gdy wartość ta z uwagi na globalne czynniki rynkowe takie jak inflacja i zmiany cen materiałów jest nieporównywalna na przestrzeni 15 lat poprzedzających upływ terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, czym również warunek ten narusza zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu a nadto – w zakresie, w którym w ramach kryterium selekcji Zamawiający zastrzegł w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 3 pkt 4 OPiW, że na potrzeby postępowania przez robotę budowlaną z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego należy rozumieć budowę lub przebudowę obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii XVI, XVII i XVIII (z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu), określonych w załączniku do Prawa budowlanego kryterium selekcji jest nieobiektywne i nieprecyzyjne, czym narusza zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu przez co narusza zasadę przejrzystości, gdyż w istocie niemożliwe jest precyzyjne zdekodowanie definicji opisanej przez Zamawiającego; 5.art. 385 ust. 1 i 2 w zw. z art. 177 ust. 2 w zw. z art. 7 pkt 9 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 78 ust. 1 i 2 Dyrektywy Sektorowej poprzez ustanowienie wagi kryterium selekcji opisanego w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 2 OPiW na 6 pkt, a kryterium selekcji opisanego w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 3 OPiW na 2 pkt albowiem w zakresie, w którym Zamawiający przewidział wagę kryteriów ww. opisany sposób doprowadził do nieobiektywnego i dyskryminującego oraz nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu ukształtowania wag tych kryteriów. Odwołujący Atlas wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę OPiW w zakresie zaskarżonych warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji w sposób opisany w żądaniach odwołania. Odwołujący Atlas 4 lipca 2025 r. złożył pismo, w którym wskazał, że w związku ze zmianami OPiW wprowadzonymi 17 czerwca 2025 r. przez Zamawiającego, zarzut nr 1 przestał być sporny w zakresie, w którym Odwołujący kwestionował sposób uregulowania przez Zamawiającego spełnienia warunku udziału dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej określonego w Rozdziale VI Podrozdziale 1 ust. 2 pkt 2 ppkt 1 OPiW przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub w przypadku polegania przez wykonawcę na potencjale podmiotu udostępniającego zasoby. W tym zakresie Odwołujący Atlas wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie Odwołujący Atlas podtrzymał zarzut nr 1, jak i podtrzymał pozostałe zarzuty (nr 2-5). Zamawiający 7 lipca 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której – odnosząc się do zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego Atlas - wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie zarzutów 1-5 wobec zmodyfikowania treści spornych postanowień przez Zamawiającego w ramach zmian OPiW z 17 czerwca 2025 r. Na wypadek nieuwzględnienia tego wniosku Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawców: -A. sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2313/25, KIO 2363/25, -Atlas Ward Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2313/25, KIO 2342/25, -Duna Polska S.A. z siedzibą w Krakowie – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2342/25, KIO 2363/25, -Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku – sygn. akt: KIO 2312/25, 2313/25, -MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach – sygn. akt: 2313/25, KIO 2342/25, KIO 2363/25, -PORR S.A. z siedzibą w Warszawie - sygn. akt: 2313/25, KIO 2342/25, -Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu – sygn. akt: KIO 2342/25, KIO 2363/25, -ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie – sygn. akt: KIO 2312/25, 2313/25, KIO 2342/25, KIO 2363/25, a także po stronie Zamawiającego przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2363/25. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem, któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że wszyscy Odwołujący, jako wykonawcy zainteresowani złożeniem wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i uczestnictwem w dialogu konkurencyjnym, a następnie złożeniem oferty, kwestionujący postanowienia Opisu Potrzeb i Wymagań w zakresie warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji oraz liczby wykonawców, którzy zostaną zakwalifikowani do dialogu, posiadają interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a zatem wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności Opis Potrzeb i Wymagań wraz z załącznikami, w tym dokumenty z wstępnych konsultacji rynkowych. Izba ponadto wzięła pod uwagę stanowiska Stron i Uczestników wyrażone w złożonych pismach procesowych oraz na rozprawie, a także w sprawie o sygn. akt: KIO 2363/25 dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego Atlas (rejestr lotnisk cywilnych, wydruk artykułu ze strony internetowej www.rp.pl, referencje) na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów powoływane przez Odwołującego Atlas. Zestawienia składane w toku postępowania odwoławczego przez Strony (tj. zestawienia O.A. w sprawie o sygn. akt: KIO 2342/25 zawierające przegląd inwestycji w terminale pasażerskie w Polsce i w Europie z ostatnich 15 lat, a w sprawie o sygn. akt: KIO 2363/25 informacje techniczne w sprawie stopnia skomplikowania obiektów magazynowych zawarte w załączniku nr 1 do pisma Odwołującego Atlas oraz zestawienie Zamawiającego zawierające przykładowe kategorie i inwestycje) Izba potraktowała jako stanowiska procesowe Stron (opracowania własne pełnomocników). Ponadto Izba włączyła do akt sprawy dwa dokumenty przekazane przez Zamawiającego wyłącznie Izbie, tj. protokół z szacowania wartości zamówienia oraz dokument zawierający wykaz systemów właściwych dla pasażerskiego terminala lotniskowego, które na tym etapie postępowanie nie podlegają udostępnieniu wykonawcom zainteresowanym udziałem w dialogu. Zamawiający na obecnym etapie postępowania, przed upływem terminu złożenia wniosków, nie ma obowiązku udostępniania załączników do protokołu postępowania, w tym protokołu z szacowania wartości zamówienia (okoliczność niekwestionowana przez Strony w toku postępowania odwoławczego). Ponadto Zamawiający na podstawie art. 18 ust. 4 ustawy Pzp może podjąć decyzję, aby określone informacje przekazać wykonawcom dopiero po spełnieniu wymagań dotyczących zachowania poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Jak wyjaśnił Zamawiający, informacje zawarte w wykazie systemów planowanych do wdrożenia w budowanym terminalu pochodzą z dokumentacji projektowej i jako stanowiące informacje dotyczące istotnych z punktu widzenia bezpieczeństwa i operacyjnego funkcjonowania infrastruktury lotniskowej, zostaną udostępnione jedynie ograniczonemu kręgowi wykonawców zaproszonych do udziału w procedurze dialogu konkurencyjnego, po uprzednim zobowiązaniu ich do zachowania poufności. W tym stanie rzeczy brak jest podstaw do udostępnienia tego dokumentu Stronom i Uczestnikom postępowania odwoławczego na tym etapie postępowania. Jednocześnie powyższe pozostaje bez wpływu na sytuację wykonawców w postępowaniu odwoławczym, jako że dowód ten w praktyce nie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia, o czym w dalszej części uzasadnienia. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego, którego przedmiotem są kompleksowe roboty budowlane z elementami projektowania dla Inwestycji, prowadzone w ramach zadania „Budowa terminala pasażerskiego wraz z urządzeniami, elementami infrastruktury technicznej i zagospodarowania terenu w ramach realizacji Inwestycji pod nazwą „Budowa Centralnego Portu Komunikacyjnego wraz z urządzeniami i obiektami niezbędnymi do jego funkcjonowania””. W Rozdziale III Podrozdział I sekcja Personel wykonawcy ust. 4 OPiW wskazano: „Osoby wskazane na powyższe stanowiska kierowników robót, powinny legitymować się następującym doświadczeniem: − w okresie ostatnich 10 lat przed terminem zawarcia Umowy, wskazana osoba pełniła funkcję kierownika robót przy realizacji co najmniej dwóch inwestycji z sektora: lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (rozumiane jako budowa obiektów kubaturowych: kategorii XVI, XVII i XVIII z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu, określonych w załączniku do Prawa budowlanego), o wartości każdej inwestycji co najmniej 200.000.000,00 zł netto, przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 12 miesięcy dla każdej inwestycji.” W ust. 6 wskazano zaś, że: „Osoby wskazane na powyższe stanowiska projektantów, powinny legitymować się następującym doświadczeniem: − w okresie ostatnich 10 lat przed terminem zawarcia Umowy, wskazana osoba pełniła funkcję projektanta lub projektanta sprawdzającego przy realizacji co najmniej dwóch inwestycji z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (rozumiane jako budowa obiektów kubaturowych: kategorii XVI, XVII i XVIII z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu, określonych w załączniku do Prawa budowlanego), o wartości każdej inwestycji co najmniej 200.000.000,00 zł netto, przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 12 miesięcy dla każdej inwestycji.” Zgodnie z ust. 8 „Wszystkie powyższe osoby będą posługiwały się językiem polskim oraz angielskim w stopniu umożliwiającym swobodną komunikację projektową.” W Rozdziale IV OPiW ust. 4 wskazano: „Zgodnie z art. 174 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający informuje, że do udziału w dialogu zostanie zaproszonych 5 Wykonawców. Jeśli liczba Wykonawców spełniających warunki udziału w Postępowaniu i niepodlegających wykluczeniu będzie wyższa niż przewidziana w zdaniu poprzednim, Zamawiający zastosuje kryteria selekcji, określone w Rozdziale VI Podrozdział II OPW. Jeśli liczba Wykonawców spełniających warunki udziału w Postępowaniu i niepodlegających wykluczeniu będzie niższa niż 3, Zamawiający może na podstawie art. 258 ust. 1 ustawy Pzp unieważnić Postępowanie.” W Rozdziale VI OPiW określono warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria selekcji. W Podrozdziale I ust. 2 pkt 2) ppkt 1) OPiW Zamawiający ustalił warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: W każdym z ostatnich 4 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w każdym roku obrotowym, osiągnął przychód roczny w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł lub równowartość w walucie obcej. UWAGA: Zamawiający dopuszcza sumowanie przychodów w celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. W przypadku, gdy o udzielenie Zamówienia ubiega się grupa podmiotów (np. konsorcjum, spółka cywilna) lub Wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby, powyższy warunek może zostać spełniony samodzielnie przez jeden podmiot albo łącznie przez kilka podmiotów (np. członków konsorcjum lub podmioty udostępniające zasoby) przy czym co najmniej jeden z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby musi mieć przychody w wysokości nie mniejszej niż 2.000.000.000,00 zł (lub równowartość w walucie obcej) w każdym kolejnym roku obrotowym.” W Podrozdziale I ust. 2 pkt 4) OPiW Zamawiający ustalił warunki w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: 4.1) posiada doświadczenie wymagane do wykonania zamówienia, tj.: w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o wartości co najmniej 300.000.000,00 zł netto każda, polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*; UWAGA: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. konsorcjum, spółka cywilna) Zamawiający wymaga, by co najmniej jeden z nich spełniał ww. warunek w całości. 4.2) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wybudował co najmniej jeden obiekt kubaturowy o powierzchni całkowitej co najmniej 40 tys. m2, z wykorzystaniem metodyki BIM w zakres której wchodziło łącznie: − wykorzystanie platformy CDE (Common Data Environment) w czasie trwania tej roboty budowlanej jako centralnego repozytorium informacji do obsługi tej roboty budowlanej, − wykorzystanie technologii BIM 5D do realizacji tej roboty budowlanej; UWAGA: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. konsorcjum, spółka cywilna) Zamawiający wymaga, by co najmniej jeden z nich spełniał ww. warunek w całości. 4.3) dysponuje osobami, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia, legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone, tj.: Dyrektor Kontraktu: (…) doświadczenie: Osoba pełniła funkcję Dyrektora Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Koordynatora Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego lub pracowała na podobnym samodzielnym stanowisku przy realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, o wartości każdej roboty budowlanej co najmniej 200.000.000,00 zł netto (słownie: dwieście milionów złotych), przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 18 miesięcy przy każdej ze wskazanych robót budowlanych i obejmować okres prób, odbiorów i uzyskania pozwolenia na użytkowanie Kierownik Budowy (…) doświadczenie: W okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, osoba pełniła funkcję Kierownika budowy przy realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, o wartości każdej roboty budowlanej co najmniej 200.000.000,00 zł netto (słownie: dwieście milionów złotych), przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 18 miesięcy przy każdej ze wskazanych robót budowlanych i obejmować okres prób, odbiorów i uzyskania pozwolenia na użytkowanie Koordynator ds. BIM (…) doświadczenie:W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, osoba pełniła funkcję Koordynatora ds. BIM przez co najmniej 24 miesiące przy realizacji minimum jednej roboty budowlanej z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego* o powierzchni całkowitej obiektu nie mniejszej niż 40 tys. m2. W zakres jej obowiązków wchodziło co najmniej: koordynacja zespołu wykonującego dokumentację powykonawczą z wykorzystaniem BIM w celu osiągnięcia standardu 5D, - weryfikacja poprawności wprowadzonych danych do modelu BIM- obsługa procesu budowy w zakresie technologii BIM, która obejmowała organizację i mobilizację projektu; projektowanie; realizację robót; tworzenie dokumentacji powykonawczej; przekazanie do eksploatacji; tworzenie AIM (Asset Information Model) na podstawie BIM.W przypadku, gdy na potwierdzenie długości doświadczenia wykazywane jest pełnienie funkcji Koordynatora ds. BIM przy realizacji więcej niż jednej roboty budowlanej, Zamawiający wymaga, aby okres pełnienia funkcji przy minimum jednej z wykazywanych robót trwał nie krócej niż 12 miesięcy. UWAGA: W przypadku, gdy o udzielenie Zamówienia ubiega się grupa podmiotów (np. konsorcjum, spółka cywilna) lub Wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby, powyższy warunek może zostać spełniony samodzielnie przez jeden podmiot albo łącznie przez kilka podmiotów (np. członków konsorcjum lub podmioty udostępniające zasoby). W Rozdziale VI ust. 2 pkt 5 ppkt 5.6) OPiW wskazano: „przez robotę budowlaną z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego należy rozumieć budowę lub przebudowę obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii XVI, XVII i XVIII (z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu), określonych w załączniku do Prawa budowlanego.” W Rozdziale VI Podrozdział II określono kryteria selekcji. W ust. 1 wskazano: „Zgodnie z art. 177 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w celu ograniczenia liczby Wykonawców zapraszanych do dialogu, których wnioski nie podlegały odrzuceniu, Zamawiający zastosuje kryteria selekcji, o których mowa w ust. 2 pkt 1-3 poniżej, o ile liczba Wykonawców, których wnioski nie podlegały odrzuceniu, będzie większa niż 5 (pięć).” W ust. 2 wskazano: „Zamawiający ustanawia następujące kryteria selekcji: W przypadku gdy warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia spełni więcej niż 5 Wykonawców, Zamawiający zaprosi do udziału w dialogu konkurencyjnym, pięciu pierwszych Wykonawców, którzy uzyskają najwyższą liczbę punktów według następujących kryteriów: 1)Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 300.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, zlokalizowanych na terytorium państw członkowskich UE lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA). Maksymalnie w tym kryterium Wykonawca może uzyskać 10 pkt. 2)Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 50.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, zlokalizowanego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej pasażerskiego terminala lotniskowego, w którym przewidywany jest proces odprawy pasażerów przynajmniej w zakresie: kontroli bezpieczeństwa, kontroli paszportowej, nadania bagażu rejestrowanego, odprawy pokładowej (boarding), odbioru bagażu rejestrowanego, kontroli celnej, obsługi pasażerów transferowych, oraz w wyniku przeprowadzonych robót wzrosła projektowana przepustowość obiektu. Maksymalnie w tym kryterium Wykonawca może uzyskać 6 pkt. 3)Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 1.000.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, pasażerskiego terminala lotniskowego, w którym przewidywany jest proces odprawy pasażerów przynajmniej w zakresie: kontroli bezpieczeństwa, kontroli paszportowej, nadania bagażu rejestrowanego, odprawy pokładowej (boarding), odbioru bagażu rejestrowanego, kontroli celnej, obsługi pasażerów transferowych. Maksymalnie w tym kryterium Wykonawca może uzyskać 2 pkt. W Rozdziale VI Podrozdział II ust. 3 pkt 4) OPiW wskazano: „przez robotę budowlaną z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego należy rozumieć budowę lub przebudowę obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii XVI, XVII i XVIII (z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu), określonych w załączniku do Prawa budowlanego.” Zamawiający 17 czerwca 2025 r. dokonał modyfikacji OPiW w następującym zakresie: 1)Rozdział III Podrozdział I sekcja Personel wykonawcy ust. 3-4, 6 i 8; 2)Rozdział V ust. 2 pkt 1; 3)Rozdział VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2 ppkt 1, pkt 4 ppkt 4.1-4.3 oraz uwaga pod tabelą, pkt 5 ppkt 5.6; 4)Rozdział VI Podrozdział II ust. 2 pkt 1-2, ust. 3 pkt 4. Po wprowadzonych zmianach treść Rozdziału III Podrozdział I sekcja Personel wykonawcy ust. 4 otrzymała brzmienie: „Osoby wskazane na powyższe stanowiska kierowników robót, powinny legitymować się następującym doświadczeniem: − w okresie ostatnich 15 lat przed terminem zawarcia Umowy, wskazana osoba pełniła funkcję kierownika robót przy realizacji co najmniej dwóch inwestycji z sektora: lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (rozumiane jako budowa obiektów kubaturowych: kategorii: ·V z wyłączeniem: skoczni i wyciągów narciarskich, kolejek linowych, odkrytych basenów, zjeżdżalni, ·IX, ·XI, ·XII, ·XIV, ·XV, ·XVI, ·XVII, ·XVIII z wyłączeniem: obiektów magazynowych, nastawni, podstacji trakcyjnych, lokomotywowni, wagonowni, strażnic przejazdowych, myjni taboru kolejowego, określonych w załączniku do Prawa budowlanego), o wartości każdej inwestycji co najmniej 200.000.000,00 zł netto, przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 12 miesięcy dla każdej inwestycji.” Treść Rozdziału III Podrozdział I sekcja Personel wykonawcy ust. 6 otrzymała brzmienie: „Osoby wskazane na powyższe stanowiska projektantów, powinny legitymować się następującym doświadczeniem: - w okresie ostatnich 15 lat przed terminem zawarcia Umowy, wskazana osoba pełniła funkcję projektanta lub projektanta sprawdzającego przy realizacji co najmniej dwóch inwestycji z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (rozumiane jako budowa obiektów kubaturowych: kategorii: ·V z wyłączeniem: skoczni i wyciągów narciarskich, kolejek linowych, odkrytych basenów, zjeżdżalni, ·IX, ·XI, ·XII, ·XIV, ·XV, ·XVI, ·XVII, ·XVIII z wyłączeniem: obiektów magazynowych, nastawni, podstacji trakcyjnych, lokomotywowni, wagonowni, strażnic przejazdowych, myjni taboru kolejowego, określonych w załączniku do Prawa budowlanego), o wartości każdej inwestycji co najmniej 200.000.000,00 zł netto, przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 12 miesięcy dla każdej inwestycji.” Treść Rozdziału III Podrozdział I sekcja Personel wykonawcy ust. 8 otrzymała brzmienie: „Wszystkie powyższe osoby będą posługiwały się językiem polskim oraz angielskim w stopniu umożliwiającym swobodną komunikację projektową. W przypadku nieposługiwania się przez powyższe osoby językiem angielskim Zamawiający dopuszcza, aby Wykonawca zapewnił dla takiej osoby na własny koszt udział tłumacza angielskiego.” Warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej określony w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2) ppkt 1) OPiW otrzymał brzmienie: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: W każdym z ostatnich 4 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w każdym roku obrotowym, osiągnął przychód roczny w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł lub równowartość w walucie obcej. UWAGA: Zamawiający dopuszcza sumowanie przychodów w celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. W przypadku, gdy o udzielenie Zamówienia ubiega się grupa podmiotów (np. konsorcjum, spółka cywilna) lub Wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby, powyższy warunek może zostać spełniony samodzielnie przez jeden podmiot albo łącznie przez kilka podmiotów (np. członków konsorcjum lub podmioty udostępniające zasoby) przy czym co najmniej jeden z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby musi mieć przychody w wysokości nie mniejszej niż 1.000.000.000,00 zł (lub równowartość w walucie obcej) w każdym kolejnym roku obrotowym.” Warunki w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określone w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 4) OPiW otrzymały brzmienie: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: 4.1) posiada doświadczenie wymagane do wykonania zamówienia, tj.: w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o wartości co najmniej 200.000.000,00 zł netto każda, polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*; UWAGA: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. konsorcjum, spółka cywilna) Zamawiający wymaga, by co najmniej jeden z nich spełniał ww. warunek w całości. 4.2) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wybudował co najmniej jeden obiekt kubaturowy o powierzchni całkowitej co najmniej 20 tys. m2, z wykorzystaniem metodyki BIM w zakres której wchodziło: − wykorzystanie platformy CDE (Common Data Environment) w czasie trwania tej roboty budowlanej jako centralnego repozytorium informacji do obsługi tej roboty budowlanej, UWAGA: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. konsorcjum, spółka cywilna) Zamawiający wymaga, by co najmniej jeden z nich spełniał ww. warunek w całości. 4.3) dysponuje osobami, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia, legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone, tj.: Dyrektor Kontraktu: (…) doświadczenie: Osoba pełniła funkcję Dyrektora Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Koordynatora Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego lub pracowała na podobnym samodzielnym stanowisku przy realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, o wartości każdej roboty budowlanej co najmniej 200.000.000,00 zł netto (słownie: dwieście milionów złotych), przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 18 miesięcy przy każdej ze wskazanych robót budowlanych i obejmować okres prób, odbiorów i uzyskania pozwolenia na użytkowanie; Kierownik Budowy (…) doświadczenie: W okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, osoba pełniła funkcję Kierownika budowy przy realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, o wartości każdej roboty budowlanej co najmniej 200.000.000,00 zł netto (słownie: dwieście milionów złotych), przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 12 miesięcy przy każdej ze wskazanych robót budowlanych i obejmować okres prób, odbiorów i uzyskania pozwolenia na użytkowanie Koordynator ds. BIM (…) doświadczenie:W okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, osoba pełniła funkcję Koordynatora ds. BIM przez co najmniej 24 miesiące przy realizacji minimum jednej roboty budowlanej z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego* o powierzchni całkowitej obiektu nie mniejszej niż 20 tys. m2. W zakres jej obowiązków wchodziło co najmniej: koordynacja zespołu wykonującego dokumentację powykonawczą z wykorzystaniem BIM, - weryfikacja poprawności wprowadzonych danych do modelu BIM- obsługa procesu budowy w zakresie technologii BIM, która obejmowała organizację i mobilizację projektu; projektowanie; realizację robót; tworzenie dokumentacji powykonawczej; przekazanie do eksploatacji; tworzenie AIM (Asset Information Model) na podstawie BIM.W przypadku, gdy na potwierdzenie długości doświadczenia wykazywane jest pełnienie funkcji Koordynatora ds. BIM przy realizacji więcej niż jednej roboty budowlanej, Zamawiający wymaga, aby okres pełnienia funkcji przy minimum jednej z wykazywanych robót trwał nie krócej niż 12 miesięcy. UWAGA nr 1: W przypadku, gdy o udzielenie Zamówienia ubiega się grupa podmiotów (np. konsorcjum, spółka cywilna) lub Wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby, powyższy warunek może zostać spełniony samodzielnie przez jeden podmiot albo łącznie przez kilka podmiotów (np. członków konsorcjum lub podmioty udostępniające zasoby). UWAGA nr 2: W przypadku nieposługiwania się przez powyższe osoby językiem angielskim Zamawiający dopuszcza, aby Wykonawca zapewnił dla takiej osoby na własny koszt udział tłumacza angielskiego. W Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 5 ppkt 5.6) OPiW po modyfikacji wskazano: „przez robotę budowlaną z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego należy rozumieć budowę lub przebudowę obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii: ·V z wyłączeniem: skoczni i wyciągów narciarskich, kolejek linowych, odkrytych basenów, zjeżdżalni, ·IX, ·XI, ·XII, ·XIV, ·XV, ·XVI, ·XVII, ·XVIII (z wyłączeniem magazynowych nastawni, podstacji trakcyjnych, lokomotywowni, wagonowni, strażnic przejazdowych, myjni taboru kolejowego), określonych w załączniku do Prawa budowlanego.” W Rozdziale VI Podrozdział II OPiW Zamawiający wprowadził zmiany w treści kryterium selekcji z ust. 2 pkt 1), które otrzymało brzmienie: „Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 200.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, zlokalizowanych na terytorium państw członkowskich UE lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA). Maksymalnie w tym kryterium Wykonawca może uzyskać 10 pkt.” oraz w treści kryterium selekcji z ust. 2 pkt 2), które otrzymało brzmienie: „Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 50.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, zlokalizowanego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej pasażerskiego terminala lotniskowego, w którym przewidywany jest proces odprawy pasażerów przynajmniej w zakresie: kontroli bezpieczeństwa, kontroli paszportowej, nadania bagażu rejestrowanego, odprawy pokładowej (boarding), odbioru bagażu rejestrowanego, kontroli celnej. Maksymalnie w tym kryterium Wykonawca może uzyskać 6 pkt.” Ponadto treść Rozdziału VI Podrozdział II ust. 3 pkt 4) OPiW otrzymała brzmienie: „przez robotę budowlaną z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego należy rozumieć budowę lub przebudowę obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii: ·V z wyłączeniem: skoczni i wyciągów narciarskich, kolejek linowych, odkrytych basenów, zjeżdżalni, ·IX, ·XI, ·XII, ·XIV, ·XV, ·XVI, ·XVII, ·XVIII z wyłączeniem: obiektów magazynowych, nastawni, podstacji trakcyjnych, lokomotywowni, wagonowni, strażnic przejazdowych, myjni taboru kolejowego, określonych w załączniku do Prawa budowlanego”. Izba zważyła, co następuje: Sygn. akt: KIO 2312/25 Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 520 ust. 1 w zw. umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 oraz zarzutu nr 2 w części obejmującej kryteria selekcji określone w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 2) i 3) OPiW z uwagi na ich wycofanie przez Odwołującego (pismo z 4 lipca 2025 r.). Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Izby. Ww. regulacje znajdują zastosowanie również w przypadku wycofania zarzutów w części, skoro bowiem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, może także zrezygnować z popierania części zarzutów odwołania. Złożenie przez wykonawcę oświadczenia o wycofaniu odwołania w części wiąże Izbę i obliguje ją do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie objętym oświadczeniem o wycofaniu. Odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie w części, w jakiej Odwołujący podtrzymał zarzut nr 2 odwołania, tj. w zakresie, w którym wnioskował o zwiększenie liczby podmiotów zaproszonych do udziału w dialogu konkurencyjnym z 5 do 15 oraz w zakresie, w którym Odwołujący wskazywał na zasadność obniżenia wartości referencyjnych projektów (umożliwiających uzyskanie dodatkowych punktów) w kryterium opisanym w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 1) OPiW z 300.000.000,00 zł do 150.000.000,00 zł. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie dotyczącym kryterium selekcji opisanego w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 1) OPiW na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na dokonaną przez Zamawiającego w dniu 17 czerwca 2025 r. modyfikację tego kryterium. Izba stwierdziła, że Zamawiający co prawda obniżył wartość referencyjnych projektów z 300.000.000,00 zł do 200.000.000,00 zł, niemniej nie wyczerpywało to istoty sporu – Odwołujący dążył do obniżenia tej wartości w jeszcze większym stopniu, a wprowadzona zmiana nie odpowiadała żądaniu odwołania. Odwołujący MIRBUD jednoznacznie podtrzymywał wolę kontynuowania sporu, tym samym nie mamy tu do czynienia z sytuacją, w której dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne. Ponadto treść spornego kryterium selekcji nie została w ocenie Izby zmodyfikowana w sposób tak istotny, aby uznać, że mamy do czynienia z nowym opisem kryterium, dlatego nie sposób stwierdzić, że odpadł substrat zaskarżenia uzasadniający bezprzedmiotowość dalszego postępowania. Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutu nr 2 odwołania, Izba stwierdziła, że zarzut ten (w zakresie podtrzymanym przez Odwołującego MIRBUD) podlegał oddaleniu. Odwołujący w zakresie kryteriów selekcji wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 159 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp. Izba zwraca uwagę, że wskazana w petitum odwołania podstawa prawna zarzutu, tj. art. 159 ust. 2 ustawy Pzp, jest błędna – przepis ten odnosi się do trybu negocjacji z ogłoszeniem, podczas gdy Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego, dla którego przewidziano odrębną regulację w zakresie ograniczenia liczby wykonawców zapraszanych do dialogu i ustalania kryteriów selekcji – art. 177 ustawy Pzp. Właściwą podstawą prawną zarzutu powinien być w tym przypadku art. 177 ustawy Pzp, błąd ten pozostaje jednak bez wpływu na możliwość rozstrzygnięcia zarzutu przez Izbę w oparciu o zakreślone w odwołaniu podstawy faktyczne pozwalające zidentyfikować prawidłową podstawę prawną. Zgodnie z art. 177 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do dialogu, których wnioski nie podlegały odrzuceniu, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3. Ust. 2 tego przepisu stanowi, że w przypadku, o którym mowa w ust. 1, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w opisie potrzeb i wymagań kryteria selekcji, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do dialogu, oraz podaje minimalną liczbę wykonawców, których zaprosi do tego dialogu. Zamawiający może wskazać maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do dialogu. Jak wskazano w art. 7 pkt 9) ustawy Pzp przez kryteria selekcji należy rozumieć obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria stosowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w konkursie, w celu ograniczenia liczby wykonawców albo uczestników konkursu, niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu albo w konkursie, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert wstępnych lub ofert, do negocjacji lub dialogu albo do złożenia prac konkursowych. Ponadto zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Odwołujący MIRBUD w pierwszej kolejności kwestionował ustaloną w OPiW liczbę wykonawców jaką Zamawiający zamierza zaprosić do dialogu (5), domagając się w odwołaniu zwiększenia tej liczby do 15 wykonawców, a następnie – po modyfikacji żądania na posiedzeniu w dniu 9 lipca 2025 r. – do 8 wykonawców. W tym zakresie należy zauważyć, że art. 177 ustawy Pzp przyznaje instytucji zamawiającej prawo do ograniczenia liczby wykonawców zapraszanych do dialogu. Warunkiem skutecznego skorzystania z tego uprawnienia jest to, aby ustalona liczba zapewniała konkurencję i nie była mniejsza niż 3 oraz określenie w OPiW obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów selekcji. Zamawiający, korzystając z powyższego uprawnienia, określił w OPiW liczbę wykonawców, którą zaprosi do dialogu na wyższą niż minimalnie wymagana ustawowo oraz przewidział kryteria selekcji. Trudno w takim działaniu dopatrywać się naruszenia art. 177 ust. 1 i 2 ustawy Pzp czy art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp. Aby wykazać takie naruszenie Odwołujący MIRBUD musiałby udowodnić, że ustalona liczba wykonawców nie jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i że mamy tu do czynienia z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności. Tymczasem uzasadnienie zawarte w odwołaniu zostało ograniczone wyłącznie do stwierdzenia, że „biorąc pod uwagę efektywność wydatkowania środków publicznych, Zamawiający winien zwiększyć liczbę zaproszonych do dialogu wykonawców z 5 do 15” oraz wskazania, że „w analogicznych postępowaniach o udzielenie zamówienia (o zbliżonej wartości) prowadzonych przez Zamawiającego w ramach budowy Centralnego Portu Komunikacyjnego, Zamawiający dopuszczał do drugiego etapu postępowania po 15 wykonawców.” Izba stwierdziła, że powoływanie się hasłowo na efektywność wydatkowania środków publicznych w żadnej mierze nie stanowi wykazania okoliczności, że ustalona w OPiW liczba wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do dialogu, nie zapewnia konkurencji. Z kolei odwoływanie się do prowadzonych przez Zamawiającego innych postępowań jest o tyle chybione, że były to postępowania prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej (procedura szczególna), których specyfika jest zdecydowanie inna niż postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie dialogu konkurencyjnego. Postępowanie prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej służy ustaleniu warunków dotyczących zamówień, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie, w szczególności cen i, jeżeli zachodzi taka potrzeba, przewidywanych ilości (por. definicja umowy ramowej z art. 7 pkt 26 ustawy Pzp). Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 4 maja 2022 r., sygn. akt: KIO 765/22, umowa ramowa „(…) nie zawiera definitywnych zobowiązań stron umowy, a jedynie zakreśla ramy ewentualnych przyszłych zobowiązań i określa zasady udzielania zamówień (…) Zawarcie umowy ramowej stanowi jedynie jeden z etapów procesu zmierzającego do udzielenia zamówienia publicznego i nie jest jednoznaczne z udzieleniem zamówienia publicznego. Zamawiający zawierając umowę ramową deklaruje, że ma zamiar w okresie, na jaki umowa została zawarta, udzielać zamówień wykonawczych. Z kolei wykonawcy deklarują, iż są wstępnie zainteresowani składaniem ofert na ich realizację. Zamawiający nie jest zobligowany do udzielania zamówień wykonawczych, a wykonawcy nie są zobligowani do składania ofert na ich realizację.” W takim przypadku w interesie Zamawiającego leży zawarcie umowy ramowej z większą liczbą wykonawców, aby na etapie udzielania zamówień wykonawczych otrzymać oferty jak najkorzystniejsze. Natomiast dialog konkurencyjny, będący jednym z trybów postępowań o udzielenie zamówienia, ma prowadzić w swoim rezultacie do wyboru oferty i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy czym etap wyboru oferty poprzedzony jest dialogiem z zaproszonymi wykonawcami, w ramach którego – w oparciu m.in. o wiedzę i doświadczenie wykonawców - wypracowane mają zostać ostateczne, optymalne warunki zamówienia, najbardziej spełniające potrzeby zamawiającego. Nie sposób zatem uznawać postępowań prowadzonych w celu zawarcia umowy ramowej za analogiczne do postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie dialogu konkurencyjnego, jak czyni to Odwołujący MIRBUD. Również przedmiot postępowań, na które powołał się Odwołujący, ich skala i złożoność, były całkiem inne niż przedmiot obecnego postępowania. Poza powyższą argumentacją w odwołaniu nie przedstawiono żadnych innych twierdzeń mogących uzasadniać zwiększenie liczby wykonawców, którzy zostaną zakwalifikowani do dialogu. Natomiast zasadnicza większość argumentacji prezentowanej przez Odwołującego MIRBUD na późniejszym etapie postępowania odwoławczego, w tym twierdzenia dotyczące problematyki repolonizacji zamówień publicznych przedstawione w piśmie z dnia 4 lipca 2025 r., jak i powoływanie się podczas rozprawy na okoliczności wynikające z dokumentów dotyczących wstępnych konsultacji rynkowych, wykraczały poza podstawy faktyczne zarzutu zakreślone w odwołaniu. Odwołujący MIRBUD poza podjęciem próby uwidocznienia jak kształtuje się jego własna sytuacja w postępowaniu i wyrażeniem obaw, że nie uda mu się zakwalifikować do dialogu w przypadku zaproszenia do dialogu wyłącznie 5 wykonawców, nie przedstawił racjonalnych, obiektywnych argumentów, które wykazywałyby, że ww. liczba wykonawców ustalona w OPiW nie jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję, a to do takiego właśnie przypadku referuje art. 177 ust. 1 ustawy Pzp. Izba zasadniczo zgodziła się z Zamawiającym, że zaproszenie większej liczby wykonawców do dialogu, prowadzić mogłoby do nieefektywności postępowania, ograniczać możliwość prowadzenia pogłębionego dialogu i utrudniać wypracowanie optymalnego rozwiązania oraz ostatecznej treści dokumentacji. Z uwagi na złożoność przedmiotowego zamówienia, jego skalę i wartość, liczba wykonawców, z którymi prowadzone będą dalsze prace nad opisem przedmiotu zamówienia, musi zostać ustalona w taki sposób, aby dialog przebiegał w sposób sprawny i mógł przynieść oczekiwany rezultat. Izba za przekonujące, jako oparte na doświadczeniu i dotychczasowej praktyce Zamawiającego w prowadzeniu postępowań w trybie dialogu konkurencyjnego, uznała stanowisko Zamawiającego, że określona w OPiW liczba wykonawców (5) pozwoli na efektywne i produktywne przeprowadzenie dialogu. Liczba ta nie odbiega także od istniejącej praktyki rynkowej, a jak wskazano już powyżej – jest ona wyższa niż minimalnie wymagana ustawowo. W konsekwencji bez wpływu na ocenę Izby pozostaje dokonana przez Odwołującego MIRBUD modyfikacja żądania i obniżenie postulowanej liczby wykonawców zapraszanych do dialogu z 15 do 8. Odwołujący ani nie uzasadnił dlaczego liczba 5 wykonawców zapraszanych do dialogu nie wystarczy do zapewnienia konkurencji, ani dlaczego liczba 8 wykonawców (a wcześniej 15) byłaby tą wystarczającą. Jego stanowisko pozostało wyłącznie hasłowe i gołosłowne. Za nieuzasadnione Izba uznała także twierdzenia Odwołującego w zakresie dotyczącym wartości robót budowlanych, do których referuje kryterium selekcji określone w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 1) OPiW oraz związane z nimi żądanie obniżenia tej wartości z 300 000 000 zł do 150 000 000 zł. Izba wskazuje, że celem kryteriów selekcji w przypadku postępowania prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego jest dokonanie prekwalifikacji wykonawców niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu i zaproszenie do dialogu tych wykonawców, którzy - posiadając stosowne kwalifikacje, wiedzę i doświadczenie - w najwyższym stopniu zapewnią efektywność prowadzonego dialogu oraz dadzą wysoką gwarancję należytej realizacji zamówienia. Ustawodawca co do zasady pozostawił instytucjom zamawiającym swobodę decyzji w zakresie sformułowania kryteriów selekcji, z zastrzeżeniem, że kryteria te muszą być obiektywne i niedyskryminacyjne, a zamawiający zobowiązani są każdorazowo respektować zasady ogólne udzielania zamówień publicznych. Oceniając obiektywizm i niedyskryminację kryteriów selekcji należy mieć na uwadze przede wszystkim to, czy znajdują one uzasadnienie w przedmiocie zamówienia, jego charakterze i specyfice oraz to, czy faktycznie sposób ich skonstruowania doprowadzi do zakwalifikowania do dialogu konkurencyjnego tych wykonawców, których udział wniesie do tego dialogu wartość dodaną i którzy posiadają wyższy niż minimalny (zakreślony warunkami udziału w postępowaniu) poziom zdolności do wykonania zamówienia na oczekiwanym poziomie jakości. Mając powyższe na względzie, zadaniem Odwołującego MIRBUD, jako wnoszącego odwołanie i wskazującego na naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, było wykazanie, że zaskarżone kryterium selekcji jest nieobiektywne lub dyskryminacyjne. Tymczasem również w przypadku tego zarzutu argumentacja Odwołującego była bardzo ogólna. Odwołujący MIRBUD podnosił, że Zamawiający nierówno taktuje wykonawców w zakresie, w jakim preferuje mniej doświadczonych wykonawców realizujących roboty budowlane o wyższej wartości i krótszym doświadczeniu od wykonawców, którzy wykonali tożsamo skomplikowane roboty budowlane o mniejszej wartości, ale którzy mają dłuższe doświadczenie. W ocenie Odwołującego Zamawiającemu powinno zależeć nie tyle na wysokiej wartości zrealizowanych robót, ale na możliwie wysokiej liczbie zrealizowanych robót, na powtarzalności. Powyższa argumentacja MIRBUD stanowi wyłącznie subiektywną opinię Odwołującego, niepowiązaną z przedmiotem zamówienia, jak i nieodnoszącą się rzeczowo do realiów przedmiotowego postępowania. Odwołujący nie złożył żadnych dowodów w celu uwiarygodnienia stawianych twierdzeń, w szczególności twierdzeń o porównywalności wartości robót budowlanych realizowanych w różnych latach okresu referencyjnego czy o częstotliwości i liczbie inwestycji o wartości 300 000 000 zł. Przy czym Odwołujący MIRBUD referował w swoim wywodzie jedynie do inwestycji realizowanych w Polsce, podczas gdy kryterium selekcji określone w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 1) OPiW odnosi się do robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego, zlokalizowanych na terytorium państw członkowskich UE lub EFTA, a nie wyłącznie na terytorium Polski. Analiza zawarta w odwołaniu była niepełna i jedynie hasłowa, a jako taka nie wykazywała, aby kwestionowane kryterium selekcji było kryterium dyskryminacyjnym czy nieobiektywnym. Ponadto w ocenie Izby argumentacja zawarta w odwołaniu w znacznej mierze zdezaktualizowała się w związku ze zmianą treści OPiW dokonaną 17 czerwca 2025 r. Zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Rozstrzygając sprawę Izba nie może zatem pominąć faktu, że Zamawiający zmodyfikował treść kryterium selekcji określonego w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 1) OPiW w ten sposób, że obniżył wartość referencyjnych robót budowalnych z 300 000 000 zł do 200 000 000 zł. Zamawiający rozszerzył również w sposób istotny katalog kategorii obiektów budowlanych, do których odnosiło się kwestionowane kryterium. Jakkolwiek, jak wskazano powyżej, spór pomiędzy Stronami pozostał aktualny i nie zachodziła podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w omawianym zakresie, to w kontekście oceny zasadności zarzutu nie można pominąć okoliczności, że wprowadzone modyfikacje rozszerzały zbiór inwestycji, którymi wykonawcy mogą się posłużyć na potrzeby kryterium selekcji. Odwołujący MIRBUD podtrzymywał żądanie obniżenia wartości referencyjnych robót budowlanych do 150 000 000 zł, niemniej jego argumentacja referująca do pierwotnie zakreślonej wartości (300 000 000 zł) stała się nieaktualna. Odwołujący MIRBUD w ocenie Izby nie przedstawił żadnych argumentów, które wykazywałyby nieobiektywny i dyskryminacyjny charakter kryterium selekcji określonego w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 1) OPiW w brzmieniu ustalonym na dzień zamknięcia rozprawy i zasadność obniżenia wartości referencyjnych robót budowlanych w większym stopniu niż uczynił to już Zamawiający. Słusznie także podnosił Zamawiający, że wskazana w tym kryterium wartość robót budowlanych jest wielokrotnie niższa od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby nie sposób stwierdzić, aby nie znajdowała ona uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, jego charakterze i specyfice. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego MIRBUD, zasądzając od niego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Sygn. akt: KIO 2313/25 Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 520 ust. 1 umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 - w części dotyczącej: wysokości wymaganych w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2 ppkt 1) OPiW minimalnych przychodów w przypadku wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby, warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonych w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 4 OPiW, a także w zakresie zarzutu nr 2 – w części dotyczącej minimalnej wartości robót budowlanych wymaganej w opisie kryteriów selekcji określonych w Rozdziale VI Podrozdział II ust. 2 pkt 1, 2 i 3 OPiW. Odwołujący Duna w piśmie z 4 lipca 2025 r. wskazał, że nie popiera zarzutów odwołania w ww. zakresie. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Izby. Ww. regulacje znajdują zastosowanie również w przypadku wycofania zarzutów w części, skoro bowiem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, może także zrezygnować z popierania części zarzutów odwołania. W konsekwencji odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie w części, w jakiej Odwołujący Duna je podtrzymał, tj. w zakresie zarzutu nr 1 – w części dotyczącej warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej określonego w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2 ppkt 1) OPiW i wymaganej od wykonawcy wysokości przychodu rocznego, a także w zakresie zarzutu nr 2 – w części dotyczącej liczby wykonawców, których Zamawiający zaprosi do dialogu. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie zarzutu nr 1, w części w jakiej odnosił się on do warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej określonego w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2 ppkt 1) OPiW i wymaganej od wykonawcy wysokości przychodu rocznego. Izba stwierdziła, że Zamawiający, w ramach modyfikacji OPiW dokonanej w dniu 17 czerwca 2025 r., nie zmienił wymagania w zakresie wysokości przychodu rocznego, jakim legitymować ma się wykonawca w każdym z ostatnich 4 lat obrotowych. Zamawiający zmienił treść spornego warunku jedynie w odniesieniu do wymagania, aby co najmniej jeden z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby posiadał określoną wysokość przychodów i w tym zakresie Odwołujący Duna oświadczył, że nie popiera już odwołania. Natomiast w kontekście wysokości przychodu rocznego wymaganego od wykonawcy spór pozostał aktualny, a dokonana modyfikacja OPiW nie wyczerpywała jego istoty. Odwołujący Duna jednoznacznie podtrzymywał wolę kontynuowania sporu, tym samym nie mamy tu do czynienia z sytuacją, w której dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne. Samo dokonanie zmiany treści warunku udziału w postępowaniu we fragmencie odnoszącym się tylko do sytuacji wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia lub polegania na potencjale podmiotu udostępniającego zasoby nie powoduje, że mamy do czynienia z nowym opisem warunku i nie sposób stwierdzić, że odpadł substrat zaskarżenia uzasadniający bezprzedmiotowość dalszego postępowania. Przechodząc do meritum, biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie (w zakresie podtrzymanym przez Odwołującego Duna) podlegało oddaleniu. Za nieuzasadniony Izba uznała zarzut nr 1 odwołania w podtrzymanej przez Duna części, tj. zarzut naruszenia art. 156 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 174 ust. 1 oraz w zw. z art. 112 ust. 1 oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez opisanie w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2) ppkt 1) OPiW warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonany do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. poprzez wymaganie, aby wykonawca wykazał, że w każdym z ostatnich 4 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w każdym roku obrotowym, osiągnął przychód roczny w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł lub równowartość w walucie obcej. Zgodnie z art. 174 ust. 1 ustawy Pzp opis potrzeb i wymagań zawiera co najmniej informacje, o których mowa w art. 156 ust. 1 pkt 1-4, 9-16 i 19, oraz może zawierać również informacje, o których mowa w art. 134 ust. 2 pkt 1-10 i 12-18. Zgodnie z art. 156 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp opis potrzeb i wymagań zawiera co najmniej podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108, oraz informację o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 112 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Ponadto należy wskazać, że zgodnie z art. 115 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu zamawiający może wymagać w szczególności: aby wykonawcy posiadali określone minimalne roczne przychody, w tym określone minimalne roczne przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem. Art. 115 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje, że zamawiający nie może wymagać, aby minimalne roczne przychody, o których mowa w ust. 1 pkt 1, przekraczały dwukrotność wartości zamówienia, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków odnoszących się do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Zamawiający wskazuje w dokumentach zamówienia powody zastosowania takiego wymagania. Przy czym zgodnie z art. 362 pkt 1) ustawy Pzp do udzielania zamówień sektorowych stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem art. 83, art. 89, art. 91 ust. 2, art. 115 ust. 2 oraz z wyjątkiem przepisów rozdziału 3, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Z przepisów regulujących udzielanie zamówień klasycznych wynika, że warunki udziału w postępowaniu mają być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiać ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności poprzez wyrażenie ich jako minimalne poziomy zdolności. Ustawodawca w art. 115 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, jako jedno z możliwych wymagań w odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej, przewidział obowiązek posiadania określonych minimalnych przychodów rocznych. Jednocześnie w ust. 2 tego przepisu wprost ustalił górną granicę minimalnych rocznych przychodów, jakich zamawiający może wymagać od wykonawcy, kształtując ją na poziomie dwukrotności wartości zamówienia, niezależnie od okresu realizacji zamówienia. Przy czym, co istotne, w ustawie dopuszczono możliwość przekroczenia tej granicy w należycie uzasadnionych przypadkach, np. wynikających z wysokiego ryzyka związanego z realizacją zamówienia, warunkując to koniecznością przedstawienia w dokumentach zamówienia powodów takiego działania. Zamawiający ma zatem co do zasady swobodę przy kształtowaniu wymaganej wysokości przychodów, będąc ograniczony górnym limitem ustalonym przez ustawodawcę oraz ogólnymi zasadami udzielania zamówień publicznych. Natomiast w przypadku udzielania zamówienia sektorowego (a takim jest przedmiotowe zamówienie) zamawiający nie ma w ogóle obowiązku stosowania art. 115 ust. 2 ustawy Pzp i uwzględniania przy określaniu warunku udziału w postępowaniu górnego limitu przychodów, jakich zamawiający może wymagać od wykonawcy, wynikającego z tego przepisu. Jest natomiast zobowiązany do ustalenia warunków udziału w postępowaniu w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz z zachowaniem zasad ogólnych opisanych w art. 16 i 17 ustawy Pzp. Przenosząc powyższe na stan faktyczny sprawy należy w pierwszej kolejności wskazać, że Zamawiający jako udzielający zamówienia sektorowego nie był zobligowany do ustalenia wysokości przychodów wymaganych od wykonawcy z zachowaniem limitu określonego w art. 115 ust. 2 ustawy Pzp. Nawet jednak stosując pomocniczo wytyczne wynikające z tego przepisu trzeba podkreślić, że w rozpoznawanej sprawie nie była sporna okoliczność, że wysokość wymaganych od wykonawcy przychodów określona została na kwotę niższą od wartości zamówienia. Sam Odwołujący Duna, powołując się na informacje publikowane w komunikacie prasowym wskazał, że przewidywana wartość zamówienia jest wyższa niż wymagany od wykonawców minimalny roczny przychód (z załączonego do odwołania komunikatu prasowego wynika, że „szacowana wartość zamówienia przekracza próg 5mld zł”). Natomiast faktyczna szacowana wartość zamówienia, wynikająca z protokołu szacowania przekazanego Izbie (którego treść nie podlega udostępnieniu wykonawcom na obecnym etapie), jest znacznie wyższa zarówno od kwoty 4 000 000 000 zł wskazanej w treści warunku, jak i od wartości zamówienia podanej w komunikacie prasowym, na który powoływał się Odwołujący. Na powyższe Zamawiający wskazał wprost w odpowiedzi na odwołanie. Nie mamy zatem do czynienia z sytuacją, aby ustalony poziom wymaganych przychodów był nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, jego skali i stopnia złożoności. Wręcz przeciwnie, inwestycja będąca przedmiotem zamówienia jest jedną z największych inwestycji infrastrukturalnych w Polsce na przestrzeni lat, o ogromnym znaczeniu strategicznym, gospodarczym, geopolitycznym i społecznym. Zamawiający, po przeprowadzonej analizie rynku, ustalił wysokość przychodów na poziomie istotnie niższym od przewidywanej wartości zamówienia, niemniej takim, który równocześnie pozwoli na zabezpieczenie jego interesu, tj. ograniczy ryzyko zakłóceń na etapie realizacji zamówienia. Oczywistym jest, że przychód wykonawcy jest jednym z kluczowych wskaźników przy ocenie jego sytuacji finansowej (płynności finansowej, wypłacalności, możliwości pokrycia kosztów zobowiązań wobec podwykonawców i dostawców, etc.). Okoliczność, że tak ustalony poziom może nie być osiągalny w sposób samodzielny dla części wykonawców działających na rynku robót budowlanych, nie powoduje per se, że mamy do czynienia z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. W tym kontekście nie można tracić z oczu także faktu, że Zamawiający dopuścił możliwość sumowania przychodów w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, wskazując, że w przypadku, gdy o udzielenie zamówienia ubiega się grupa wykonawców lub wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby warunek może zostać spełniony przez jeden podmiot albo łącznie przez kilka podmiotów (np. członków konsorcjum lub podmioty udostępniające zasoby). Jednocześnie w ramach modyfikacji OPiW wprowadzonych 17 czerwca 2025 r. Zamawiający obniżył wysokość przychodów wymaganych w takiej sytuacji od co najmniej jednego z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby do 1 000 000 000 zł. W ocenie Izby nie zostało wykazane, że tak sformułowana treść warunku udziału w postępowaniu, którą należy czytać w całokształcie, z uwzględni…

…Sygn. akt: KIO 406/24 POSTANOWIENIE z dnia 19 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 19 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu ​5 lutego 2024 r. przez Odwołującego: Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawaw postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersytet M.C., Plac M.C. 5, 20-031 Lublin postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcę Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 406/24 UZASADNIENIE D nia 5 lutego 2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, wpłynęło odwołanie względem czynności z 25 stycznia 2024 r. - Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa (dalej jako: „Warbud S.A.” albo „Odwołujący”). Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 31 stycznia 2024 r. udzielonego przez dwóch prokurentów osoby ujawnione w załączonym do odwołania wydruku KRS-i i umocowanych do łącznej reprezentacji. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa budynku Biblioteki Głównej UMCS w Lublinie Nr postępowania: PN/23-2023/DZP-p”, zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 2 czerwca 2023 r. pod nr 2023/S 105-329241 przez Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej, Plac M.C. 5, 20-031 Lublin zwany dalej:„Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „NPzp” albo „Pzp” albo „pzp”. Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp w zw. z art. 16 Pzp i w zw. z art. 112 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj.: Swietelsky Sp. z o.o., ul. Cisowa 9, PL20703 Lublin oraz Swietelsky AG – Edlbacherstraße 10, A4020 Linz dalej:„Konsorcjum Swietelsky” pomimo, iż Wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami wskazanymi na stanowisko Kierownika budowy i Kierownika robót w branży elektrycznej gdyż wskazane na te stanowiska osoby nie legitymują się doświadczeniem wskazanym w Wykazie osób, a Wykonawca podał w tym zakresie Wykazie osób informacje nieprawdziwe; 2. art. 226 ust.1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Swietelsky pomimo, iż oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na podaniu w Wykazie osób nieprawdziwych informacji odnośnie: a. doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Kierownika budowy i Kierownika robót w branży elektrycznej, które to poświadczenie nieprawdy w konsekwencji spowodowało uznanie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum Swietelsky oraz b. dysponowania Panem J. M. J. - pracownikiem Warbud S.A. wskazanym na stanowisko Kierownika robót sanitarnych poprzez poświadczenie nieprawdy w zakresie dysponowania osobą Pana J. M. J. na podstawie umowy cywilno-prawnej, 3. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 Pzp oraz art. 112 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Swietelsky pomimo, iż Konsorcjum Swietelsky nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia Wykonawcy, gdyż jak wynika z oświadczenia o podziale zadań pomiędzy członków konsorcjum roboty będzie faktycznie wykonywał inny członek konsorcjum niż ten, który legitymuje się wymaganym doświadczeniem; 4. art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 Pzp i art. 112 Pzp i w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp poprzez bezpodstawne wezwanie Konsorcjum Swietelsky do złożenia po raz trzeci oświadczenia o którym mowa w art. 177 ust. 4 ustawy Pzp, pomimo, iż Wykonawca ten, w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień złożył zmienione oświadczenie, z którego wynikał zupełnie inny i nowy, w stosunku do pierwotnego oświadczenia, podział zadań pomiędzy członków konsorcjum i z którego wynikało, iż roboty budowlane wykona Swietelsky sp. z o.o. który to członek konsorcjum nie posiada wymaganego doświadczenia; a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Swietelsky; ewentualnie art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 Pzp i art. 112 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Swietelsky do uzupełnienia wykazu doświadczenia, pomimo, iż z nowego uzupełnionego oświadczenia o podziale zadań pomiędzy członków konsorcjum wynikało, iż roboty budowlane wykona Swietelsky sp. z o.o. który to członek konsorcjum nie posiada wymaganego doświadczenia. 5. art. 223 ust.1 Pzp poprzez wielokrotne wzywanie Konsorcjum Swietelsky do wyjaśnień i uzupełnień oświadczeń złożonych w ofercie i zaakceptowanie trzykrotnej zmiany tych oświadczeń, co w konsekwencji nosi znamiona niedozwolonych negocjacji treści oferty. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3. Odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Swietelsky, 4. Dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu, w zakresie wyborze oferty najkorzystniejszej z 25 stycznia 2024 r. Konsorcjum Swietelsky (na platformie zakupowej SmartPZP — https://pzp.umcs.pl/umcs) Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania (e-mailem) wraz z załącznikami Zamawiającemu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Zamawiający w dniu 06 lutego 2024 r. (na platformie zakupowej SmartPZP — https://pzp.umcs.pl/umcs) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia do 09 lutego 2024 r. (włącznie) nie miało miejsca. W dniu 13 lutego 2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP oraz e-mailem) Zamawiający poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, że uwzględnienia w całości zarzuty odwołania. Odpowiedź została podpisana przez Rektora Uniwersytetu M.C.. Osobę uprawnioną zgodnie z załączoną uchwałą Nr 8/2020-2024 Uczelnianej Komisji Wyborczej Uniwersytetu M.C.. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje. Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 1 in fine Pzp, w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2798/23 POSTANOWIENIE z dnia 5 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Rafał Malinowski Małgorzata Matecka Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 5 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ 2 września 2023 r. przez wykonawcę Signify Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Pile w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miasta Krakowa w Krakowie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Signify Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Pile kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2798/23 Uzasadnie nie Zarząd Dróg Miasta Krakowa w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie w trybie ​ dialogu konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja oświetlenia drogowego w Krakowie w formule Partnerstwa Publiczno-Prywatnego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 12 września 2023 r. w Dzienniku ​ Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2023/S 175-549725. W dniu 22 września 2023 r. wykonawca Signify Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Pile (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, w tym Opisu Potrzeb i Wymagań oraz ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 4 ust. 1 UPPP, przez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej ​w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. sformułowanie warunku, który narusza zasadę uczciwej konkurencji, zasadę równego traktowania, jest nadmierny i nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie zamówienia; 2) art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 pkt 9 Pzp w zw. z art. 177 ust. 2 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 UPPP poprzez określenie w postępowaniu kryteriów selekcji ​w sposób nieobiektywny i dyskryminacyjny, a także w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, 3) art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu, co ogranicza konkurencję ​i zasadę równego traktowania wykonawców, a także poprzez zaniechanie wydłużenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o czas niezbędny na ich przygotowanie, pomimo że Zamawiający dokonał istotnych zmian treści ogłoszenia ​o zamówieniu. Odwołujący zakwestionował następujące postanowienia dokumentów zamówienia: Zarzut 1 W punkcie III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz w punkcie 8.3.1. OPIW Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: „Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów: 1. Wykonawca musi wykazać, że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postęp., a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, zrealizował co najmniej 1 przedsięwzięcie, obejmujące zainstalowanie opraw oświetleniowych typu LED w liczbie min. 10000 sztuk (w ramach jednej umowy).” Odwołujący wskazał, że ww. warunek udziału jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ogranicza w sposób nieuzasadniony konkurencję w niniejszym postępowaniu. Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy realizowali usługę instalacji opraw oświetleniowych typu LED, eliminując przy tym wykonawców, którzy zajmują się dostawą opraw oświetleniowych. Odwołujący podał, że usługa instalacji wykonywana jest niezależnie od dostawy opraw przez wyspecjalizowane przy tym firmy w ramach podwykonawstwa. Powyższy warunek wyklucza zatem podmioty, które są w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie, w szczególności te, które zajmują się dostawą opraw oświetleniowych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w dokumentach zamówienia, w tym w ogłoszeniu o zamówienia oraz w Opisie Potrzeb i Wymagań, w taki sposób, aby w ramach ww. warunku udziału dopuścić na równi z usługą instalacji wykonawców, którzy legitymują się doświadczeniem w zakresie zrealizowania przedsięwzięć polegających także na dostawie opraw oświetleniowych dla wyspecyfikowanych wyżej ilości. Zarzut 2 W punkcie III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz w punkcie 8.3.1. OPIW Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: „2. Wykonawca musi wykazać, że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postęp., a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie zrealizował co najmniej jedną usługę, która polegała na zarządzaniu energią dla opraw ośw. typu LED w liczbie min. 5000 sztuk (w ramach jednej umowy) przez okres co najmniej 12 miesięcy. Uwaga! Zam. wyjaśnia, że przez „zarządzanie energią” należy rozumieć wykonywanie usług poleg. na wdrożeniu systemu pomiarowego i informatycznego, który jest eksploatowany celem monitorowania i optymalizowania zużycia energii (w tym identyfikacja stanów awaryjnych i​ ich usuwanie) oraz zainstal. Infrastruktury telekomunikacyjnej, umożliwiającej indywidualne sterowanie poziomem ośw. każdej z lamp (w oparciu o gniazda ZHAGA lub NEMA).” Odwołujący podniósł, że ww. warunek udziału jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ogranicza w sposób nieuzasadniony konkurencję w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy realizowali usługi polegające na wdrożeniu systemu pomiarowego i informatycznego, który jest eksploatowany celem monitorowania i optymalizowania zużycia energii (w tym identyfikacja stanów awaryjnych i ich usuwanie) oraz usługę zainstalowania infrastruktury telekomunikacyjnej, umożliwiającej indywidualne sterowanie poziomem oświetlenia każdej z​ lamp. Zamawiający eliminuje przy tym wykonawców, którzy zajmują się dostawą opraw oświetleniowych. Usługa instalowania infrastruktury jest wykonywana przez specjalistyczne podmioty, które najczęściej występują w tego rodzaju postępowaniach w charakterze podwykonawstwa. Odwołujący zaznaczył, że powyższe nie oznacza, że wykonawca, który posiada doświadczenie w zakresie dostawy wraz z wdrożeniem zainstalowanej infrastruktury telekomunikacyjnej nie może należycie zrealizować tego rodzaju przedsięwzięcia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w dokumentach zamówienia, w tym w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w Opisie Potrzeb i Wymagań, w taki sposób, aby w ramach ww. warunku udziału dopuścić wykonawców, którzy legitymują się doświadczeniem w zakresie zrealizowania przedsięwzięć polegających na dostawie wraz z​ wdrożeniem zainstalowanej infrastruktury telekomunikacyjnej, dla opraw oświetleniowych typu LED w liczbie min. 5000 szt, umożliwiającej indywidualne sterowanie poziomem oświetlenia każdej opraw oświetleniowej typu LED w oparciu o gniazda ZHAGA lub NEMA (w ramach 1 umowy) przez okres 12 miesięcy. Zarzut 3 W punkcie II.2.9 w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w ślad za sprostowaniem do ogłoszenia z​ dnia 18.09.2023, Zamawiający postawił następujące kryterium selekcji: „Jeżeli liczba Wyk., którzy spełniają war. udziału w postęp., będzie większa niż 3, wówczas Zam. zaprosi do dialogu 3 Wyk., którzy uzyskają najw. liczbę pkt, oblicz. w sposób określ. poniżej: -za dośw. Wyk. w zrealiz., nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o dopuszcz. do udziału w postęp., a jeżeli okres prowadz. działaln. jest krótszy, w tym okresie, przedsięwzięcia obejm. zainstal. opraw ośw. typu LED w liczbie min. 5000 szt (w ramach 1umowy); za każde zainstal. 5000 szt opraw ośw. zostanie przyznany 1pkt. W ramach ww. kryt. ocenie zostanie poddane dośw. ponad wykazane w celu potw. speł. war. udziału w postęp.(tj. zainstal. min. 10000 szt opraw ośw. typu LED). Zam. dopuszcza przedst. w celu oceny speł. kryt. selekcji więcej niż 1 umowy speł.j ww. kryterium. Max liczba pkt w tym kryt. wynosi 10pkt” Analogiczne wymaganie postawiono w punkcie 18.2.1. OPIW. W ocenie Odwołującego, ww. kryterium selekcji jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, jest nieobiektywne i ogranicza w sposób nieuzasadniony konkurencję ​ niniejszym postępowaniu. Odwołujący zauważył, że Zamawiający ogranicza ww. kryterium selekcji wyłącznie do usługi w instalacji opraw oświetleniowych typu LED, eliminując przy tym wykonawców, którzy zajmują się dostawą opraw oświetleniowych. Usługa instalacji wykonywana jest niezależnie od dostawy opraw przez wyspecjalizowane przy tym firmy ​ ramach podwykonawstwa. Powyższe kryterium wyklucza zatem podmioty, które są w ​ stanie wykonać przedmiotowe zamówienie, w szczególności te firmy, które zajmują się dostawą opraw w oświetleniowych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w dokumentach zamówienia, w tym w ogłoszeniu o zamówienia oraz w Opisie Potrzeb i Wymagań, w taki sposób, aby w ramach ww. kryterium selekcji punktować na równi z usługą instalacji, przedsięwzięcia polegające na dostawie opraw oświetleniowych dla wyspecyfikowanych wyżej ilości. Zarzut 4 W punkcie II.2.9 w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w ślad za sprostowaniem do ogłoszenia z​ dnia 18.09.2023, Zamawiający postawił następujące kryterium selekcji: „-za dośw. Wyk. w zrealiz. nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o dopuszcz. do udziału w postęp., a jeżeli okres prowadz. działaln. jest krótszy, w tym okresie, przedsięwzięcia obejm. zainstal. infrastr. telekom., dla opraw ośw. typu LED w liczbie min. 5000 szt, umożliw. indywid. sterowanie poziomem ośw. każdej opraw ośw. typu LED w oparciu o gniazda ZHAGA lub NEMA (​ w ramach 1 umowy), zostanie przyznany 1pkt. Zam. dopuszcza przedst. w celu oceny speł. kryt. selekcji więcej niż 1 umowy speł.j ww. kryterium. Max liczba pkt w tym kryt. wynosi 10pkt” Analogiczne wymaganie postawiono w punkcie 18.2.3. OPIW. Odwołujący wskazał, że ww. kryterium selekcji jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nieobiektywne i ogranicza w sposób nieuzasadniony konkurencję ​ postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy w realizowali usługę polegającą na wdrożeniu systemu pomiarowego i​ informatycznego, który jest eksploatowany celem monitorowania i optymalizowania zużycia energii (w tym identyfikacja stanów awaryjnych i ich usuwanie) oraz usługę zainstalowania infrastruktury telekomunikacyjnej, umożliwiającej indywidualne sterowanie poziomem oświetlenia każdej z lamp. Zamawiający eliminuje przy tym wykonawców, którzy zajmują się dostawą opraw oświetleniowych. Usługa instalowania infrastruktury jest wykonywana przez specjalistyczne podmioty, które najczęściej występują w tego rodzaju postępowaniach ​ charakterze podwykonawstwa. Nie oznacza to jednak, że wykonawca, który posiada doświadczenie w zakresie w dostawy wraz z wdrożeniem zainstalowanej infrastruktury telekomunikacyjnej nie może należycie zrealizować tego rodzaju przedsięwzięcia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w dokumentach zamówienia, w tym w ogłoszeniu o zamówienia oraz w Opisie Potrzeb i Wymagań, w taki sposób, aby w ramach ww. kryterium selekcji punkty otrzymywali wykonawcy, którzy legitymują się doświadczeniem w zakresie zrealizowania przedsięwzięć polegających na dostawie wraz z wdrożeniem zainstalowanej infrastruktury telekomunikacyjnej, dla opraw oświetleniowych typu LED w liczbie min. 5000 szt, umożliwiającej indywidualne sterowanie poziomem oświetlenia każdej opraw oświetleniowej typu LED w oparciu o gniazda ZHAGA lub NEMA (w ramach 1 umowy). Zarzut 5 Zamawiający jako termin składania wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu ustalił dzień 9.10.2023 r. godz. 11:00. Jak wskazał Odwołujący, w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zamawiający wyznaczając terminy składania ofert zobowiązany jest dochować minimalnych terminów określonych ustawie, niemniej jednak jego podstawowym obowiązkiem jest przede wszystkim wyznaczenie takiego terminu, który jest niezbędny wykonawcy dla przygotowania i złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odpowiadającemu wymaganiom zamawiającego. Wyznaczenie odpowiedniego terminu składania ofert jest tym istotniejsze, iż zapewnia wykonawcom niedyskryminujący dostęp do procedury i realizuje podstawowy cel funkcjonowania systemu zamówień publicznych. Tym samym, ustalając termin składania ofert, zamawiający powinien brać pod uwagę przede wszystkim złożoność zamówienia oraz czas na przygotowanie ofert. Za niedopuszczalne, jak stwierdził Odwołujący, należy uznać takie wyznaczenie terminów, które uniemożliwi potencjalnym wykonawcom zdolnym do realizacji zamówienia złożenie wniosku o dopuszczenie do postępowania. Określanie terminów musi każdorazowo korespondować z rzeczywistymi możliwościami wykonawców do złożenia kompletnych i ważnych ofert/wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postepowaniu. Zbyt krótkie terminy ograniczają uczciwą konkurencję. Odwołujący zauważył ponadto, że Zamawiający w toku postępowania modyfikował opis kryteriów selekcji (modyfikacja z dnia 18.09.2023 r.), co spowodowało konieczność zmiany ogłoszenia o zamówieniu i co bez wątpienia stanowi istotną zmianę w rozumieniu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, dlatego Zamawiający powinien był wydłużyć termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o czas niezbędny na ich przygotowanie, a czego zaniechał uczynić. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Potrzeb i Wymagań poprzez wydłużenie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o jeden miesiąc, tj. do dnia 9​ .11.2023 r. do godz. 11:00. W dniu 4 października 2023 r. Zamawiający poinformował, że w dniu 2 października 2023 r. dokonał modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Potrzeb i Wymagań, w związku ​ z czym wygasł substrat zaskarżenia, zaś odwołanie jest bezprzedmiotowe. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Jednocześnie, Zamawiający wskazał na zmiany, które wprowadził do treści ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Potrzeb i Wymagań, w kontekście zarzutów podniesionych przez Odwołującego. Zamawiający podał, że dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz OPIW poprzez modyfikację warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.3.1. - 8.3.2. w taki sposób, że nadał im brzmienie: 8.3.1.nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie zrealizował co najmniej jedno przedsięwzięcie, obejmujące dostawę lub zainstalowanie opraw oświetleniowych typu LED ​ liczbie minimum 10.000 sztuk (w ramach maksymalnie trzech umów); w 8.3.2.nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie zrealizował co najmniej jedną usługę, która polegała na zarządzaniu energią dla opraw oświetleniowych typu LED w liczbie minimum 5.000 sztuk (w ramach maksymalnie dwóch umów) przez okres co najmniej 12 miesięcy. Uwaga! Zamawiający wyjaśnia, że przez „zarządzanie energią" należy rozumieć wykonywanie usług polegających na dostawie lub wdrożeniu systemu pomiarowego i informatycznego, który jest eksploatowany celem monitorowania i optymalizowania zużycia energii (w tym identyfikacja stanów awaryjnych i ich usuwanie) poprzez zainstalowanie infrastruktury telekomunikacyjnej, umożliwiającej indywidualne sterowanie poziomem oświetlenia każdej z lamp w ramach oświetlenia zewnętrznego. Zamawiający wyjaśnia, że przypadku usług nadal wykonywanych, obejmujących swoim zakresem zainstalowanie opraw oświetleniowych oraz świadczenie usług powiązanych, warunek uznaje się za spełniony w przypadku, jeżeli dany zakres został wykonany, pomimo że cała umowa nie została zakończona. Zamawiający uzna spełnianie warunków udziału w postępowaniu również w sytuacji, gdy realizacja przedsięwzięcia obejmującego zainstalowanie opraw oświetleniowych typu LED oraz usługa zarządzania energią, zostaną wykazane w ramach realizacji 1 umowy, w tym również umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym lub umowy o poprawę efektywności energetycznej. W odniesieniu do warunku w zakresie usługi zarządzania energią, Zamawiający wskazał, że w aktualnym brzmieniu odpowiada on obecnej sytuacji na rynku. Zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz OPIW w zakresie kryteriów selekcji określonych w Punktach 18.2.1. - 18.2.3, poprzez nadanie im następującej treści: 18.2.1za doświadczenie Wykonawcy w zrealizowaniu, w okresie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, przedsięwzięcia obejmującego dostawę lub zainstalowanie opraw oświetleniowych typu LED w liczbie minimum 5.000 sztuk (w jednej umowy); za każde zainstalowane 5.000 sztuk opraw oświetleniowych zostanie przyznany 1 pkt. Uwaga! W ramach ww. kryterium ocenie zostanie poddane doświadczenie ponad wykazane w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.3.1. OPIW, (tj. zainstalowanie minimum 10.000 sztuk opraw oświetleniowych typu LED). Zamawiający dopuszcza przedstawienie w celu oceny spełnienia kryterium selekcji więcej niż jednej umowy spełniającej ww. kryterium. Maksymalna liczba punktów w tym kryterium wynosi 10 pkt. oraz 18.2.2za doświadczenie Wykonawcy w zrealizowaniu, w okresie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie, co najmniej jednej usługi, która polegała na zarządzaniu energią dla opraw oświetleniowych typu LED w liczbie minimum 5.000 sztuk (w ramach maksymalnie dwóch umów) przez okres co najmniej 12 miesięcy, zostanie przyznany 1 pkt. Uwaga! W ramach ww. kryterium ocenie zostanie poddane doświadczenie w realizacji usługi zarządzania energią ponad wykazane w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.3.2. OPIW (tj. na zarządzaniu energią dla opraw oświetleniowych typu LED w w liczbie minimum 5.000 sztuk przez okres co najmniej 12 miesięcy). Zamawiający dopuszcza przedstawienie w celu oceny spełnienia kryterium selekcji więcej niż jednej umowy spełniającej ww. kryterium. Maksymalna liczba punktów w tym kryterium wynosi 10 pkt. Zamawiający poinformował, że w wyniku dokonanych modyfikacji dotychczasowy pkt 18.2.3 zostaje usunięty, a w jego miejsce Zamawiający przenosi treść dotychczasowego pkt 18.2.4. Zmianie uległa numeracja dotychczasowego pkt 18.2.4, tj. na pkt 18.2.3, który otrzymuje nowe brzmienie: 18.2.3za doświadczenie Wykonawcy w realizacji, w okresie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, projektu PPP lub projektu EPC (Energy Performance Contract) o​ całkowitej wartości umowy co najmniej 30.000.000,00 złotych brutto, zostanie przyznany 1​ pkt. Uwaga! Przez realizację projektu PPP Zamawiający rozumie ogół czynności składających się na realizację projektu PPP lub projektu EPC, obejmujących co najmniej: zaprojektowanie, sfinansowanie, budowę i utrzymanie lub zarządzanie infrastrukturą publiczną, przy czym okres utrzymania lub zarządzania powinien trwać co najmniej 12 miesięcy. Pod pojęciem projektu PPP Zamawiający rozumie zarówno przedsięwzięcia realizowane na podstawie umów o partnerstwie publiczno-prywatnym, jak też umów o poprawę efektywności energetycznej (EPC). Maksymalna liczba punktów w tym kryterium wynosi 10 pkt. Zamawiający wskazał również, że dokonał modyfikacji terminu na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wyznaczając termin 23 października 2023 r. W ocenie Zamawiającego, wydłużenie terminu o około dwa tygodnie umożliwia zgromadzenie odpowiedniego zasobu w celu przygotowania i złożenia wniosku o​ dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający podał, że Odwołujący został poinformowany o planowanym harmonogramie realizacji przedsięwzięcia w trakcie wstępnych konsultacji rynkowych, które odbyły się na przełomie czerwca i lipca 2023 r. Odwołujący miał więc ponad 3 miesiące, żeby przygotować się do udziału ​ postępowaniu. w W dniu 4 października 2023 r. Odwołujący złożył oświadczenie, że popiera wniosek Zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że wobec dokonanej zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Potrzeb i Wymagań dalsze postępowanie stało się zbędne. Odwołujący ponadto oświadczył, że z ostrożności, tylko w razie nieuwzględnienia ww. wniosku, cofa odwołanie. Wobec powyższych ustaleń oraz złożonych przez strony wniosków o umorzenie postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. Stosownie do art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, ​ przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. w Oświadczenia złożone przez strony postępowania odwoławczego, w tym przez Zamawiającego o dokonanej modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Potrzeb i Wymagań, a także Odwołującego, o poparciu stanowiska Zamawiającego i​ ewentualnym wycofaniu odwołania w przypadku nie uwzględnienia wniosku o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, świadczą o​ wygaśnięciu substratu zaskarżenia i zbędności postępowania odwoławczego. ​O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba postanowiła znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego oraz zwrócić Odwołującemu kwotę 20 000 zł uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 5629/25 KIO 5657/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 9 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik M.K. Ernest Klauziński po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 grudnia 2025 r. przez odwołującego: 1)wykonawcę PORR spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie, sygn. akt KIO 5629/25, 2)wykonawcę NDI spółkę akcyjną z siedzibą w Sopocie, sygn. akt KIO 5657/25, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Centralny Port Komunikacyjny spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, uczestnicy postepowania po stronie Odwołującego: 1)MIRBUD spółka akcyjna z siedzibą w Skierniewicach, sygn. akt KIO 5629/25 i KIO 5657/25 2)Gülermak spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, sygn. akt KIO 5629/25, 3)NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie, sygn. akt KIO 5629/25, 4)STRABAG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie, sygn. akt KIO 5629/25, postanawia: sygn. akt KIO 5629/25 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczodwołującego PORR spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. sygn. akt KIO 5657/25 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczodwołującego NDI spółki akcyjnej z siedzibą w Sopocie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. ………….……. ………….……. Sygn. akt: KIO 5629/25 KIO 5657/25 Uzasadnienie Odwołujący, tj. wykonawca PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 5629/25) oraz wykonawca NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie (sygn. akt KIO 5657/25),przed rozprawą wycofali odwołania wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 grudnia 2025 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego pn. „Budowa tunelu kolejowego oraz dworca kolejowego wraz z wykonaniem niezbędnych prac projektowych - w ramach realizacji inwestycji pn. „Budowa Centralnego Portu Komunikacyjnego wraz z urządzeniami i obiektami niezbędnymi do jego funkcjonowania” (nr postępowania: FZA.2510.42.2025/MO/64). Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 27 października 2025 r., pod numerem Dz. UE 206/2025 708659-2025. Przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania po stronie Odwołujących zgłosili następujący wykonawcy: 1)MIRBUD spółka akcyjna z siedzibą w Skierniewicach, sygn. akt KIO 5629/25 i KIO 5657/25, 2)Gülermak spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, sygn. akt KIO 5629/25, 3)NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie, sygn. akt KIO 5629/25, 4)STRABAG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie, sygn. akt KIO 5629/25, Sygn. akt KIO 5659/25 Odwołujący PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zarzucił naruszenie: 1)art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. art. 174 ust. 1 Pzp i art. 156 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu (Część 1 i Część 2) dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego poprzez: [Zarzut nr 1] - ustalenie w odniesieniu do: - doświadczenia Wykonawcy: (i) Część 1, Rozdział VI, Podrozdział I, ust. 2, pkt 4: ppkt 4.1 lit. a), lit. b) i lit. d) OPW oraz (ii) Część 2 Rozdział VII, Podrozdział I, ust. 2, pkt 4: ppkt 4.1 lit. a) i lit. c) OPW w związku z pkt 5.10 „Uwagi” (str. 45 i str. 53); - doświadczenia kadry technicznej: (i) Część 1, Rozdział VI, Podrozdział I, ust. 2, pkt 4: ppkt 4.2.1 lit. d) i ppkt 4.2.2 lit. d) OPW oraz (ii) Część 2 Rozdział VII, Podrozdział I, ust. 2, pkt 4: ppkt 4.2.1 lit. lit. d) oraz ppkt 4.2.2 lit. d) OPW w związku z pkt 5.10 „Uwagi” (str. 45 i str. 53); wymagania w postaci wykazania przez Wykonawcę, Dyrektora Kontraktu i Kierownika Budowy doświadczenia w realizacji inwestycji, w stosunku do których Wykonawca uzyskała lub uczestniczył w procedurze uzyskiwania pozwolenie na użytkowanie; [Zarzut nr 2] - ustalenie nieadekwatnych i nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia wymagań w stosunku do doświadczenia kadry technicznej: Dyrektora Kontraktu (Część 1 - Rozdział VI, Podrozdział I i Część 2 - Rozdział VII, Podrozdział I: ppkt 4.2.1 OPW) oraz Kierownika Budowy (Część 1 - Rozdział VI, Podrozdział I i Część 2 Rozdział VII, Podrozdział I, ust. 2 pkt 4: ppkt 4.2.2 OPW poprzez wymaganie: (i)10-letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji, (ii)doświadczenia przy realizacji inwestycji, w stosunku do których zostało uzyskane pozwolenie na użytkowanie, (iii)wykazania 3 robót budowlanych o wartości 500.000.000,00 zł netto każda (Dyrektor Kontraktu), (iv)wyłączenia możliwości wykazania uprawnień budowlanych w specjalności konstrukcyjno- budowlanej (Kierownik Budowy), (v)co najmniej 18-miesięcznego doświadczenia przy realizacji inwestycji referencyjnych; (vi)(vi)wykazania przez Kierownika Budowy doświadczenia przy realizacji inwestycji referencyjnych obejmujących łącznie: (i) Część 1: budowę tunelu lub metra, wykonanie konstrukcji podziemnych w technologii ścian szczelnych oraz budowę lub przebudowę obiektów budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (obejmującej kondygnacje podziemne i nadziemne) oraz (i) Część 2: budowę tunelu (kolejowego lub drogowego lub tramwajowego lub linii metra) oraz wykonanie konstrukcji podziemnych w technologii ścian szczelinowych; [Zarzut nr 3] – art. 174 ust. 1 Pzp w zw. z art. 156 ust. 1 pkt 9 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z. art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez ustalenie w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz nadmierny dla oceny zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówienia, a co za tym idzie również w sposób dyskryminujący warunków udziału w postępowaniu, opisanych w: - rozdziale VI podrozdział I ust. 2 pkt 4 ppkt 4.1 lit. b) OPW; - rozdziale VI podrozdział I ust. 2 pkt 4 ppkt 4.2 pppkt 4.2.2 lit. d) OPW; wskutek wymagania wykazania się przez Wykonawcę oraz Kierownika Budowy doświadczeniem w zakresie budowy/przebudowy obiektu budownictwa kubaturowego niemieszkalnego posiadającego minimum 3 (trzy) kondygnacje, w tym co najmniej 1 (jedna) kondygnacja nadziemna i co najmniej 1 (jedna) kondygnacja podziemna); [Zarzut nr 4] art. 177 ust. 2 w zw. z art. 7 pkt 9 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3) Pzp przez określenie kryterium selekcji w postępowaniu w postaci doświadczenia Wykonawcy w sposób nieobiektywny, dyskryminacyjny i nadmierny, wskutek wprowadzenia w ramach kryterium selekcji elementu nie mającego wpływu na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności poprzez wymaganie przedstawienia doświadczenia w realizacji inwestycji, w stosunku do których wykonawca uzyskał lub uczestniczył w procedurze uzyskania pozwolenia na użytkowanie (Część 1: Rozdział VI Podrozdział II ust. 1 i 2 pkt 1 i 2 OPW oraz Część 2: pkt Rozdział VII Podrozdział II ust. 1 i 2 pkt 1 i 2 OPW w związku z pkt 5.10 „Uwagi” (str. 45 i str. 53) oraz pominięcie parametru, który w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia zapewniałaby taką weryfikację (Część 1: pkt Rozdział VI Podrozdział II ust. 2 pkt 2 OPW), tj. brak możliwości posłużenia się doświadczeniem w postaci realizacji „stacji kolejowej”. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian treści postanowień OPW dotyczących Części 1 i Części 2: - wykreślenie wymagania w postaci wykazania przez Wykonawcę, Dyrektora Kontraktu i Kierownika Budowy doświadczenia w realizacji inwestycji, w stosunku do których Wykonawca uzyskał lub uczestniczył w procedurze uzyskania pozwolenia na użytkowanie w (tj. wykreślenia wyrażenia „uzyskanie/uzyskania/uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie”): • doświadczenie Wykonawcy: Część 1, Rozdział VI, Podrozdział I, ust. 2, pkt 4: ppkt 4.1 lit. a), lit. b) i lit. d) OPW oraz (ii) Część 2 Rozdział VII, Podrozdział I, ust. 2, pkt 4: ppkt 4.1 lit. a) i lit. c) OPW; • doświadczenia kadry technicznej: (i) Część 1, Rozdział VI, Podrozdział I, ust. 2, pkt 4: ppkt 4.2.1 lit. d) i ppkt 4.2.2 lit. d) OPW oraz (ii) Część 2 Rozdział VII, Podrozdział I, ust. 2, pkt 4: ppkt 4.2.1 lit. lit. d) oraz ppkt 4.2.2 lit. d) OPW; - wykreślenie pkt 5.10 w „Uwagach” OPW (str. 45 i str. 53) (Część 1 i Część 2) - zmniejszenie z 10 lat do 5 lat długości doświadczenia zawodowego Dyrektora Kontraktu i Kierownika Budowy (Część 1 - Rozdział VI i Część 2 – Rozdział VII, Podrozdział I, ust. 2, pkt 4 ppkt 4.2.1 lit. c) i ppkt 4.2.2 lit. c) OPW); - zmniejszenie długości doświadczenia Dyrektora Kontraktu i Kierownika Budowy w pełnieniu funkcji na każdej z 3 inwestycji referencyjnych z 18 miesięcy na 12 miesięcy (Część 1: Rozdział VI, Podrozdział I, ust. 2, ppkt 4.2.1 lit. d) oraz ppkt 4.2.2 lit. d) OPW oraz w Część 2: Rozdział VII, Podrozdział I, ust. 2, ppkt 4.2.1 lit. d) oraz ppkt 4.2.2 lit. d) OPW); - zmniejszenia w odniesieniu do Dyrektor Kontraktu wymaganej liczby robót referencyjnych z 3 robót budowlanych o wartości 500.000.000,00 zł netto każda do 1 roboty budowlanej o wartości 500.000.000,00 zł netto (z pkt 4.2.1 lit. d) OPW (Część 1- Rozdział VI i Część 2 – Rozdział VII, Podrozdział I); - dopuszczenie możliwości wykazania przez Kierownika Budowy uprawnień budowlanych w specjalności konstrukcyjnobudowlanej lub inżynierii mostowej (pkt 4.2.2 lit. e) OPW (Część 1 – Rozdział VI i Część 2 – Rozdział VII, Podrozdział I); - modyfikację wymagania wykazania przez Kierownika Budowy doświadczenia przy realizacji inwestycji referencyjnych obejmujących łącznie: (i) Część 1: budowę tunelu lub metra, wykonanie konstrukcji podziemnych w technologii ścian szczelnych oraz budowę lub przebudowę obiektów budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (obejmującej kondygnacje podziemne i nadziemne) oraz (i) Część 2: budowę tunelu (kolejowego lub drogowego lub tramwajowego lub linii metra) oraz wykonanie konstrukcji podziemnych w technologii ścian szczelinowych poprzez umożliwienie wykazania jednego typu inwestycji (Część 1 – Rozdział VI i Część 2 – Rozdział VII, Podrozdział I, ust. 2, pkt 4 pkt 4.2.2 lit. d) OPW); - zmianę rozdziału VI podrozdział I ust. 2 pkt 4 ppkt 4.1 lit. b OPW, poprzez dopuszczenie wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w budowie lub przebudowie obiektu posiadającego 3 (trzy) kondygnacje, bez podziału na kondygnacje nadziemne i podziemne, ewentualnie całkowite wykreślenie tej części wskazanego warunku udziału dotyczącego kondygnacji, tj. nadanie warunkowi udziału w postępowaniu następującego brzmienia: „w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o wartości minimum 200 000 000,00 zł netto (lub równowartość w walucie obcej), polegającą na budowie lub przebudowie obiektów budownictwa kubaturowego niemieszkalnego; przy czym co najmniej jeden z tych obiektów o powierzchni całkowitej co najmniej 20 tys. m2 i posiadający co najmniej 3 (trzy) kondygnacje” (albo całkowite pominięcie części przytoczonego warunku udziału dotyczącego kondygnacji); - zmianę rozdziału VI podrozdział I ust. 2 pkt 4 ppkt 4.2 pppkt 4.2.2 lit. d OPW poprzez dopuszczenie wykazania się przez wykonawców dysponowaniem Kierownikiem Budowy z doświadczeniem w budowie lub przebudowie obiektu posiadającego 3 (trzy) kondygnacje, bez podziału na kondygnacje nadziemne i podziemne, ewentualnie całkowite wykreślenie tej części wskazanego warunku udziału dotyczącego kondygnacji, tj. nadanie warunkowi udziału w postępowaniu następującego brzmienia: „w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu zdobył doświadczenie przy realizacji co najmniej 3 (trzech) robót budowlanych, na stanowisku Kierownika Budowy /Zastępcy Kierownika Budowy lub Dyrektora/Zastępcy Dyrektora Kontraktu/Projektu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub Kierownika Robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub mostowej, przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 18 miesięcy przy każdej ze wskazanych robót budowlanych i obejmować okres prób, odbiorów i uzyskania pozwolenia na użytkowanie; przy czym wskazane roboty budowlane swoim zakresem obejmowały łącznie między innymi: budowę tunelu (kolejowego lub drogowego lub tramwajowego lub linii metra) o długości co najmniej 500 m oraz wykonanie konstrukcji podziemnych w technologii ścian szczelinowych o długości co najmniej 500 m w obrysie ściany oraz budowę/przebudowę obiektów budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (przy czym minimum jeden z tych obiektów o powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 20 tys. m2, posiadający minimum 3 (trzy) kondygnacje” (albo całkowite pominięcie części przytoczonego warunku udziału dotyczącego kondygnacji); - wykreślenie w Rozdziale VI, Podrozdziale II ust. 2 pkt 1 i 2 OPW (Część 1) oraz w Rozdziale VII Podrozdziale II ust. 2 pkt 1 i 2 OPW (Część 2) wymagania w postaci wykazania przez Wykonawcę doświadczenia w realizacji inwestycji, w stosunku do których Wykonawca uzyskał lub uczestniczył w procedurze uzyskania pozwolenia na użytkowanie (tj. wykreślenie wyrażenia „uzyskanie/uzyskania/uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie”) oraz uzupełnienie doświadczenia referencyjnego w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 2 OPW (Część 1) o doświadczenie w budowie „stacji kolejowych”. Sygn. akt KIO 5657/25 Odwołujący NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie zarzucił naruszenie: 1)art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP poprzez sformułowanie w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w dokumentach zamówienia (OPIW) w zakresie obejmującym: Grupa 1 [Warunki udziału dla Części 1 i Części 2 w zakresie doświadczenia wykonawcy] poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie parametrów inwestycji referencyjnych w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia i sprzeczny z zasadą formułowania warunków udziału jako minimalne poziomy zdolności, (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, (iv) uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności odnośnie do: (1) Rozdział VI podrozdział I - pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.1 a), b), c) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie wykonawcy] (i) poprzez postawienie wymogu wykazania się realizacją inwestycji obejmującej uzyskanie przez wykonawcę pozwolenia na użytkowanie oraz określenie wartości inwestycji w kwocie netto, a nie brutto (lit. a); (ii) poprzez określenie powierzchni całkowitej obiektu jako co najmniej 20 tys. m2 (lit. b); (iii) poprzez określenie powierzchni całkowitej inwestycji kubaturowej niemieszkalnej jako co najmniej 20 tys. m2 (lit. c); (2) Rozdział VII podrozdział II pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.1 a), b) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie wykonawcy]; (i) poprzez postawienie wymogu wykazania się realizacją inwestycji obejmującej uzyskanie przez wykonawcę pozwolenia na użytkowanie oraz określenie wartości inwestycji w kwocie netto, a nie brutto (lit. a); (ii) poprzez określenie powierzchni całkowitej inwestycji kubaturowej niemieszkalnej jako co najmniej 20 tys. m2 (lit. b). Grupa 2 [Warunki udziału dla Części 1 i Części 2 w zakresie doświadczenia personelu] poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie parametrów inwestycji referencyjnych w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia i sprzeczny z zasadą formułowania warunków udziału jako minimalne poziomy zdolności, (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, (iv) uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności odnośnie do: (1)Rozdział VI -podrozdział I pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.2), pppkt. 4.2.1 lit. d) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Kierownik Kontraktu] poprzez postawienie wymogu, aby Kierownik Kontrakt posiadał doświadczenie przy realizacji 3 inwestycji, każda o wartości minimum 500.000.000,00 zł netto oraz wymagania, aby Kierownik Kontraktu pełnił funkcję w okresie realizacji prób, odbiorów i uzyskania pozwolenia na użytkowanie. (2)Rozdział VI - podrozdział I - pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.2, ppkt. 4.2.2 lit. d) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Kierownik Budowy] poprzez postawienie wymogu aby Kierownik Budowy posiadał doświadczenie przy realizacji 3 robót budowlanych i przy każdej z nich Kierownik Budowy pełnił funkcję w okresie realizacji prób, odbiorów i uzyskania pozwolenia na użytkowanie oraz by roboty, którymi kierował obejmowały łącznie: (1) budowę tunelu (kolejowego lub drogowego lub tramwajowego lub linii metra) o długości co najmniej 500 m oraz (2) wykonanie konstrukcji podziemnych w technologii ścian szczelinowych o długości co najmniej 500 m w obrysie ściany oraz (3) budowę/przebudowę obiektów budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (przy czym minimum jeden z tych obiektów o powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 20 tys. m2, posiadający minimum 3 (trzy) kondygnacje, w tym co najmniej 1 (jedna) kondygnacja nadziemna i co najmniej 1 (jedna) kondygnacja podziemna), (3)Rozdział VII – podrozdział I - pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.2), pppkt. 4.2.1 lit. d) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Kierownik Kontraktu] poprzez postawienie wymogu, aby Kierownik Kontraktu posiadał doświadczenie przy realizacji 3 inwestycji, każda o wartości minimum 500.000.000,00 zł netto oraz wymagania, aby Kierownik Kontraktu pełnił funkcję w okresie realizacji prób, odbiorów i uzyskania pozwolenia na użytkowanie; (4)Rozdział VII – podrozdział I - pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.2, ppkt. 4.2.2 lit. d) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Kierownik Budowy]. poprzez postawienie wymogu, aby Kierownik Budowy posiadał doświadczenie przy realizacji 3 robót budowlanych i przy każdej z nich Kierownik Budowy pełnił funkcję w okresie realizacji prób, odbiorów i uzyskania pozwolenia na użytkowanie. 2)art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3 PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP poprzez sformułowanie w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w dokumentach zamówienia (OPIW) w zakresie obejmującym warunek udziału w postępowaniu opisanych w rozdziale VIII OPiW [Warunki udziału w postępowaniu, w przypadku wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dla obu części (Części 1 i Części 2)] pkt. 2 ppkt. 1) [warunek udziału w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej] poprzez sformułowanie warunku w sposób (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia i sprzeczny z zasadą formułowania warunków udziału jako minimalne poziomy zdolności, (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności tj. poprzez wymaganie wykazania się rocznym przychodem w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł, 3)art. 177 ust. 2 w zw. z art. 7 pkt 9) w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP poprzez sformułowanie w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w dokumentach zamówienia (OPIW) w zakresie obejmującym: w sposób (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia i sprzeczny z zasadą formułowania warunków udziału jako minimalne poziomy zdolności, (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, (iv) uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności poprzez wymaganie odnośnie do: a) kryterium opisanego w rozdziale VI – Podrozdział II – pkt. 2) ppkt. 1) oraz rozdziale VII – Podrozdział II – pkt. 2) pkt. 1) aby wykonawca inwestycji referencyjnej (tunelu) wykazał się również uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie dla takiej inwestycji; b) kryterium opisanego w rozdziale VI – Podrozdział II – pkt. 2) ppkt. 2) oraz rozdziale VII – Podrozdział II – pkt. 2) pkt. 2) aby wykonawca inwestycji referencyjnej (tunelu) wykazał się również uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie dla takiej inwestycji zlokalizowanej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej; c) kryterium opisanego w rozdziale VI – Podrozdział II – pkt. 2) ppkt. 2) poprzez zaniechanie dopuszczenia możliwości wykazania się doświadczeniem w budowie innych obiektów użyteczności publicznej o analogicznej wartości inwestycji. Odwołujący wniósł o zmianę postanowień dokumentów zamówienia przez nadanie im brzmienia: (1)Rozdział VI podrozdział I - pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.1 a), b), c) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie wykonawcy]: „4) Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: 4.1) posiada doświadczenie wymagane do wykonania zamówienia, a) tj.: w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie zrealizował: 1 (jedną) robotę budowlaną, o wartości minimum 500.000.000,00 zł brutto (lub równowartość w walucie obcej), która swoim zakresem obejmowała między innymi budowę jednego tunelu kolejowego lub drogowego lub tramwajowego lub tunelu linii metra, o długości nie mniejszej niż 500 m; (…) b) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o wartości minimum 200.000.000,00 zł netto (lub równowartość w walucie obcej), polegającą na budowie lub przebudowie obiektów budownictwa kubaturowego niemieszkalnego; o powierzchni całkowitej co najmniej 18 tys. m2 i posiadający co najmniej 3 (trzy) kondygnacje, w tym co najmniej 1 (jedną) kondygnację nadziemną i co najmniej 1 (jedną) kondygnację podziemną; (…) c) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wybudował co najmniej jeden obiekt kubaturowy niemieszkalny o powierzchni całkowitej co najmniej 18 tys. m2, z wykorzystaniem metodyki BIM w zakres której wchodziło: wykorzystanie platformy CDE (Common Data Environment) w czasie trwania tej roboty budowlanej jako centralnego repozytorium informacji do obsługi tej roboty budowlanej i technologii BIM. (2) Rozdział VI - podrozdział I pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.2), pppkt. 4.2.1 lit. d) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Kierownik Kontraktu]: 4.2.1. Dyrektor Kontraktu: (…) d) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu pełnił funkcję Dyrektora/Zastępcy Dyrektora Projektu/Kontraktu lub Kierownika/Zastępcy Kierownika Projektu/Kontraktu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub Inżyniera Kontraktu lub na stanowisku o analogicznych kompetencjach przy realizacji 3 (trzech) robót budowlanych, z których każda była o wartości minimum 300.000.000,00 zł brutto (lub równowartość w walucie obcej), przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać w sposób ciągły co najmniej 18 miesięcy przy każdej ze wskazanych robót budowlanych oraz co najmniej jedna ze wskazanych robót budowlanych swoim zakresem obejmowała budowę infrastruktury inżynieryjnej tunelowej o długości tunelu co najmniej 500m. (3) Rozdział VI - podrozdział I - pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.2, ppkt. 4.2.2 lit. d) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Kierownik Budowy]. 4.2.2) Kierownik Budowy: (…) d) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu zdobył doświadczenie przy realizacji co najmniej 3 (trzech) robót budowlanych, na stanowisku Kierownika Budowy /Zastępcy Kierownika Budowy lub Dyrektora/Zastępcy Dyrektora Kontraktu/Projektu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub Kierownika Robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub mostowej, przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 18 miesięcy przy każdej ze wskazanych robót budowlanych przy czym wskazane roboty budowlane swoim zakresem obejmowały między innymi: budowę tunelu (kolejowego lub drogowego lub tramwajowego lub linii metra) o długości co najmniej 500 m lub wykonanie konstrukcji podziemnych w technologii ścian szczelinowych o długości co najmniej 500 m w obrysie ściany lub budowę/przebudowę obiektów budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (przy czym minimum jeden z tych obiektów o powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 18 tys. m2, posiadający minimum 3 (trzy) kondygnacje, w tym co najmniej 1 (jedna) kondygnacja nadziemna i co najmniej 1 (jedna) kondygnacja podziemna), (…) (4) usunięcie w pkt. 5) pkt. 5.10) (5) Rozdział VII podrozdział II pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.1 lit. a), lit. b), OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie wykonawcy]: „4) Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: 4.1) posiada doświadczenie wymagane do wykonania zamówienia, tj.: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie zrealizował: a) 1 (jedną) robotę budowlaną o wartości minimum 500.000.000,00 zł brutto (lub równowartość w walucie obcej), która swoim zakresem obejmowała między innymi budowę jednego tunelu kolejowego lub drogowego lub tramwajowego lub tunelu linii metra, o długości nie mniejszej niż 500 m. (…) b) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wybudował co najmniej 1 (jeden) obiekt kubaturowy niemieszkalny o powierzchni całkowitej co najmniej 18 tys. m2, z wykorzystaniem metodyki BIM w zakres której wchodziło: wykorzystanie platformy CDE (Common Data Environment) w czasie trwania tej roboty budowlanej jako centralnego repozytorium informacji do obsługi tej roboty budowlanej, i technologii BIM. (…) (6) Rozdział VII – podrozdział I - pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.2), pppkt. 4.2.1 lit. d) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Kierownik Kontraktu]: 4.2.1) Dyrektor Kontraktu, który: (…) d) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu pełnił funkcję Dyrektora/Zastępcy Dyrektora Projektu/Kontraktu lub Kierownika/Zastępcy Kierownika Projektu/Kontraktu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub Inżyniera Kontraktu lub na stanowisku o analogicznych kompetencjach przy realizacji 3 (trzech) robót budowlanych, z których każda była o wartości minimum 300.000.000,00 zł brutto (lub równowartość w walucie obcej), przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać w sposób ciągły co najmniej 18 miesięcy przy każdej ze wskazanych robót budowlanych oraz co najmniej jedna ze wskazanych robót budowlanych swoim zakresem obejmowała budowę infrastruktury inżynieryjnej tunelowej o długości co najmniej 500m; (…) (7) Rozdział VII – podrozdział I - pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.2, ppkt. 4.2.2 lit. d) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Kierownik Budowy]: „4.2.2) Kierownik Budowy, który: (…) d) okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu zdobył doświadczenie przy realizacji co najmniej 3 (trzech) robót budowlanych, na stanowisku Kierownika Budowy /Zastępcy Kierownika Budowy lub Dyrektora/Zastępcy Dyrektora Kontraktu/Projektu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub Kierownika Robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub mostowej, przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 18 miesięcy przy każdej ze wskazanych robót budowlanych przy czym wskazane roboty budowlane swoim zakresem obejmowały łącznie między innymi: budowę tunelu (kolejowego lub drogowego lub tramwajowego lub linii metra) o długości co najmniej 500 m oraz wykonanie konstrukcji podziemnych w technologii ścian szczelinowych o długości co najmniej 500 m w obrysie ściany; (…) (8) usunięcie w pkt. 5) pkt. 5.10) (9) Rozdział VIII OPiW [Warunki udziału w postępowaniu, w przypadku wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dla obu części (Części 1 i Części 2)] pkt. 2 ppkt. 1) [warunek udziału w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej]: 2) Warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: 1) W każdym z ostatnich 4 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w każdym roku obrotowym, osiągnął przychód roczny w wysokości nie mniejszej niż 2.000.000.000,00 zł lub równowartość w walucie obcej. (…) (10) Rozdziale VI OPiW [Warunki udziału oraz kryteria selekcji dla Części 1] [Podrozdział II – kryteria selekcji dla Części 1] pkt. 2) ppkt. 1), 2) OPIW [kryterium selekcji]: „1) Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, która swoim zakresem obejmowała między innymi budowę jednego tunelu kolejowego lub drogowego lub tramwajowego lub tunelu linii metra, o długości nie mniejszej niż 300m, Maksymalnie w tym kryterium Wykonawca może uzyskać 10 pkt. „2) Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, o wartości co najmniej 20.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, dworca kolejowego, posiadającego co najmniej 1 (jedną) kondygnację podziemną Maksymalnie w tym kryterium Wykonawca może uzyskać 6 pkt.” (11) Rozdział VII OPiW [Warunki udziału oraz kryteria selekcji dla Części 2 [Podrozdział II – kryteria selekcji dla Części 2] pkt. 2) ppkt. 1) 2) OPIW [kryterium selekcji]: „1) Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu która swoim zakresem obejmowała między innymi wykonanie robót budowlanych związanych z budową jednego tunelu kolejowego lub drogowego lub tramwajowego lub tunelu linii metra, o długości nie mniejszej niż 300 m, Maksymalnie w tym kryterium Wykonawca może uzyskać 10 pkt. 2) Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, o wartości co najmniej 80.000.000,00 zł netto, która swoim zakresem obejmowała między innymi budowę jednego tunelu kolejowego lub drogowego lub tramwajowego lub tunelu linii metra, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, Maksymalnie w tym kryterium Wykonawca może uzyskać 6 pkt.” Izba zważyła, co następuje. Z uwagi na to, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, (Dz.U. poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Ponadto Izba wskazuje, że jak wynika z treści art. 520 ust. 2 ustawy Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 5629/25) oraz wykonawca NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie (sygn. akt KIO 5657/25) z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodnicząca: …………………… .......... ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 2074/24 Sygn. akt: KIO 2076/24 WYROK Warszawa, dnia 8 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Bartosz Stankiewicz J.S. - Baraniak Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2024 r. przez: 1)Odwołującego - wykonawcę TPF spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2074/24), 2)Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Bico Group spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i TNM Limited z siedzibą w Herzelia C.C. w Izraelu(sygn. akt KIO 2076/24), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, przy udziale uczestników po stronie Zamawiającego: A.wykonawcy MGGP spółki akcyjnej z siedzibą w Tarnowie (sygn. akt KIO 2074/24 i sygn. akt KIO 2076/24), B.wykonawcy ZDI spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu (sygn. akt KIO 2074/24 i sygn. akt KIO 2076/24), C.wykonawcy TPF spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2076/24), orzeka: Sygn. akt KIO 2074/24 1.Oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego i Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Sygn. akt KIO 2076/24 1.Oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego i Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. ……………………. ……………………. Sygn. akt: KIO 2074/24 Sygn. akt: KIO 2076/24 Uzasadnienie Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie (dalej:„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn.: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski – Hrebenne z podziałem na trzy części.”, nr postępowania: : O/LU.D-3.2410.2.2023.ap. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 4 sierpnia 2023 r., nr 2023/S 149-472655. Sygn. akt KIO 2074/24 W postępowaniu tym TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej:„Odwołujący TPF”) 14 czerwca 2024 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyniku badania i oceny ofert w postępowaniu we wszystkich trzech częściach z 4 czerwca 2024 r., w tym czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla każdej z części oraz zaniechania we wszystkich trzech częściach czynności odrzucenia z postępowania ofert złożonych przez wykonawców MGGP spółkę akcyjną z siedzibą w Tarnowie, ZBM spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie i ZDI spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu. Odwołujący TPF zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp i w związku z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP w zakresie części I, II i III, mimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez MGGP i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uZNK”) przez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP w zakresie części I, II i III, mimo że oferta MGGP została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż MGGP – podając w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wynagrodzenia dla 36 ekspertów dla każdej z części zaoferował usługi poniżej kosztów ich świadczenia spełnił przesłanki z art. 3 ust. 1 uZNK, 3)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp i w związku z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ZDI w części I, II i III, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez ZDI i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 4)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uZNK – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZDI w zakresie części I, II i II, mimo że oferta ZDI została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż ZDI – podając w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wynagrodzenia dla 34 ekspertów zaoferował usługi poniżej kosztów ich świadczenia spełnił przesłanki z art. 3 ust. 1 uZNK, 5)art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10) ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. a) przez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty ZBM, pomimo iż ZBM w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji w zakresie doświadczenia w ramach Podkryterium 2.2 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynierii mostowej lub, że co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzające w błąd. W związku z powyższym, Odwołujący TPF wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienie czynności oceny ofert. 2. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 3. Odrzucenie oferty wykonawcy MGGP. 4. Odrzucenie oferty wykonawcy ZDI. 5. Odrzucenia oferty wykonawcy ZBM. 6. Ponowną ocenę ofert. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący TPF wskazał, w pierwszej kolejności, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący TPF przedstawił argumentację na poparcie sformułowanych zarzutów. Do odwołania został załączony dowód w postaci Sekocenbud - Biuletyn cen zagregowanych w części W KI: Wartość Kosztorysowa Inwestycji (Zeszyt nr 16/2024 2230), na okoliczność wykazania, że kwestionowane przez niego wysokości stawek w ofertach MGGP i ZDI oszacowane są przez Sekocenbud na poziomie minimum 250 złotych za dniówkę. W złożonej pismem z 27 czerwca 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w odniesieniu do zarzutów odwołania. Pismem z 28 czerwca 2024 r. zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie, przedstawił swoje stanowisko pisemne. Do pisma załączono dowody w postaci wydruku pierwszej strony SECOCENBUD, pisma z 24 czerwca 2024 r. znak O/BI.KP-8.4170.13.7.2024.kap, pisma z 24 lipca 2023 r. znak O/LU.KP-8.4170.5.6.2023.WO.2 oraz przykładowe umowy. Pismem z 2 lipca 2024 r. zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca ZDI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu, przedstawił swoje stanowisko pisemne. Pismem z 2 lipca 2024 r. Odwołujący TPF przedstawił swoje stanowisko piśmienne w odniesieniu do argumentacji Zamawiającego i zgłaszającego przystąpienie wykonawcy MGGP przedstawionej w złożonych przez nich ww. pismach procesowych. Do pisma załączono dowody w postaci opracowania GUS „Struktura wynagrodzeń według zawodów” oraz Formularze cenowe MGGP z innych postępowań GDDKiA. Sygn. akt KIO 2076/24 W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Bico Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i TNM Limited z siedzibą w Herzelia C.C. w Izraelu (dalej: „Odwołujący Bico”) 14 czerwca 2024 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyniku badania i oceny ofert w postępowaniu we wszystkich trzech częściach z 4 czerwca 2024 r., w tym czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla każdej z części oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego Bico oraz zastosowania wobec niego podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp przez błędne przyjęcie, iż w stosunku do Odwołującego Bico zachodzi przesłanka wykluczenia z postępowania polegająca na tym, że z przyczyn leżących po stronie Odwołującego Bico, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, gdy tymczasem sytuacja taka w odniesieniu do Odwołującego Bico nie zachodzi, a co doprowadziło do wykluczenia oraz odrzucenia oferty Odwołującego Bico, 2)art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 zd. 2 w zw. z art. 111 pkt. 4, przez przyjęcie, że Odwołujący Bico powinien dokonać tzw. samooczyszczenia w stosunku do sytuacji związanej z odstąpieniem od wcześniejszej umowy na zamówienie publiczne, gdy tymczasem po stronie Odwołującego Bico nie zaszły przesłanki do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, 3)ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia zarzutu wyrażonego w pkt. 2) powyżej art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego Bico na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp gdy tymczasem Zamawiający, przyjmując, iż po stronie Odwołującego Bico zachodzi sytuacja, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, przed odrzuceniem oferty, winien był wezwać Odwołującego Bico do uzupełnienia oświadczenia w zakresie samooczyszczenia, 4)art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) w zw. art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp przez przyjęcie, iż w stosunku do Odwołującego Bico zachodzi przesłanka wykluczenia z postępowania polegająca na tym, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, gdy tymczasem sytuacja taka w odniesieniu do Odwołującego Bico nie zachodzi, a co doprowadziło do wykluczenia oraz odrzucenia oferty Odwołującego Bico, 5)art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp przez przyjęcie, iż w stosunku do Odwołującego Bico zachodzi przesłanka wykluczenia z postępowania polegająca na tym, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy tymczasem sytuacja taka w odniesieniu do Odwołującego Bico nie zachodzi, a co doprowadziło do wykluczenia oraz odrzucenia oferty Odwołującego Bico, 6)art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) w zw. art. 110 ust. 3 zd. 2 ustawy Pzp przez przyjęcie, iż w stosunku do Odwołującego Bico zachodzi przesłanka wykluczenia z postępowania polegająca na tym, że Odwołujący Bico nie wykazał rzetelności, gdy tymczasem sytuacja taka w odniesieniu do Odwołującego Bico nie zachodzi, a co doprowadziło do wykluczenia oraz odrzucenia oferty Odwołującego Bico, 7)art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) w zw. z art. 111 pkt. 5 w zw. z art. 109 ust 1 pkt. 8 ustawy Pzp, przez błędne przyjęcie, że w stosunku do Odwołującego Bico zachodzi przesłanka wykluczenia z udziału w postępowaniu polegająca na tym, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, a zdarzenie to miało miejsce w okresie krótszym niż 2 lata przed złożeniem przez Wykonawcę oświadczenia, gdy tymczasem sytuacja taka w odniesieniu do Odwołującego Bico nie zachodzi, a co doprowadziło do wykluczenia oraz odrzucenia oferty Odwołującego Bico, 8)art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) w zw. z art. 111 pkt. 6 w zw. z art. 109 ust 1 pkt. 10 ustawy Pzp, przez błędne przyjęcie, że w stosunku do Odwołującego Bico zachodzi przesłanka wykluczenia z udziału w postępowaniu polegająca na tym, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a zdarzenie to miało miejsce w okresie krótszym niż 1 rok przed złożeniem przez Wykonawcę oświadczenia, gdy tymczasem sytuacja taka w odniesieniu do Odwołującego Bico nie zachodzi, a co doprowadziło do wykluczenia oraz odrzucenia oferty Odwołującego Bico, 9)art. 226 ust. 1 pkt. 14) w zw. z art. 97 ust. 7 pkt. 2) ustawy Pzp, przez błędne przyjęcie, że Odwołujący Bico nie wniósł wadium w wymaganej przepisami oraz SW Z formie, gdy tymczasem sytuacja taka w odniesieniu do Odwołującego Bico nie zachodzi, a co doprowadziło do wykluczenia oraz odrzucenia oferty Odwołującego Bico, 10)art. 226 ust. 1 pkt. 14) w zw. z art. 97 ust. 7 pkt. 2) w zw. z art. 16 pkt. 2) ustawy Pzp, przez podejmowanie przez Zamawiającego decyzji w zakresie wadium w sposób nieprzejrzysty, tj. opieranie decyzji na warunkach nieujętych w SWZ oraz odrzucaniu gwarancji uprzednio wielokrotnie akceptowanej przez Zamawiającego, 11)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez wybranie ofert MGGP oraz ZDI jako najkorzystniejszych oraz nie wybranie oferty Odwołującego Bico, w sytuacji, w której Odwołujący Bico nie powinien być wykluczony z udziału w postępowaniu, a zatem oferta Odwołującego Bico winna być uznana za najkorzystniejszą w każdej z części. W związku z powyższym, Odwołujący Bico wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1-3, b)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego Bico w częściach 1-3 c)powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1-3, z uwzględnieniem oferty Odwołującego Bico, d)ewentualnie - powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1-3, w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego Bico oraz wezwanie Odwołującego Bico co uzupełnienia oświadczenia w zakresie samooczyszczenia. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Bico wskazał w pierwszej kolejności, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie, Odwołujący Bico podał uzasadnienie wskazanych w petitum odwołania zarzutów. Do odwołania załączono dowody takie jak gwarancja zabezpieczenia należytego wykonania umowy na kontrakt - Projekt i budowa obwodnicy Kołbieli w ciągu drogi krajowej nr 50, gwarancja zabezpieczenia należytego wykonania umowy na kontrakt - Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa obwodnicy miejscowości Gąski w ciągu drogi krajowej nr 65”, gwarancja zwrotu zaliczki na kontrakt Budowa obwodnicy miejscowości Gąski w ciągu drogi krajowej nr 65, gwarancja zabezpieczenia należytego wykonania umowy na kontrakt - Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S12 Lublin – Dorohusk na odcinku Piaski – Dorohusk (z wyłączeniem budowy obwodnicy Chełma) z podziałem na trzy część. Część 1: Odcinek nr 1: Piaski (koniec obwodnicy) – obiekt W D-08 (wraz z obiektem) długości ok. 9,81 km, gwarancja zwrotu zaliczki – na kontrakt Projekt i budowa drogi ekspresowej S12 Lublin – Dorohusk na odcinku Piaski – Dorohusk z wyłączeniem budowy obwodnicy Chełma, gwarancja zabezpieczenia należytego wykonania umowy na kontrakt – Nadzór inwestycyjny przy realizacji inwestycji obejmującej remont i przebudowę bloku A w obiekcie Centrali NBP w Warszawie. W złożonej pismem z 27 czerwca 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, podając uzasadnienie. Pismem z 28 czerwca 2024 r. zgłaszający przystąpienie wykonawca MGGP podał swoje stanowisko co do zarzutów odwołania. Pismem z 2 lipca 2024 r. zgłaszający przystąpienie wykonawca ZDI zaprezentował swoją argumentację co do zarzutów odwołania. Pismem z 3 lipca 2024 r. dodatkowe stanowisko pisemne odnoszące się do argumentacji Zamawiającego i zgłaszających przystąpienie, zaprezentował Odwołujący Bico. Do pisma załączono następujące dowody: 1. Umowa Odwołującego z Gminą Szumowo wraz z SW Z, 2. FV wystawione przez Odwołującego wraz z potwierdzeniami płatności, 3. Pismo gminy Szumowo z dnia 20.10.2023 r., 4. Pismo pozwanego do W RB z dnia 26.05.2023 r., 5. Pismo gminy Szumowo do W RB z dnia 07.07.2023 r., 6. Pismo gminy Szumowo do W RB z dnia 28.07.2023 r. 7. Pismo Odwołującego do gminy Szumowo z dnia 21.07.2023 r. 8. Pismo Odwołującego z dnia 28.07.2023 r. 9. Aneks z dnia 31.07.2023 r. 10. pismo gminy Szumowo do Odwołującego z dnia 31.07.2023 r., 11. Korespondencja Odwołującego i gminy Szumowo z dnia 08.08.2023 r. 12. Korespondencji powoda i pozwanego z dnia 08.08.2023 r. 13. korespondencja e-mail gminy Szumowo do Odwołującego z dnia 08.08.2023 r., 14. pismo Odwołującego z dnia 11.08.2023 r., 15. Pismo Odwołującego do gminy Szumowo z dnia 28.08.2023 r., 16. Pozew p/ko gminie Szumowo, 17. Potwierdzenie ustanowienia Koordynatora Technicznego, 18. Wyrok w połączonych sprawach KIO 2143/23 oraz 2147/23, 19. Zlecenie przeprowadzenia audytu, 20. Potwierdzenie rejestracji BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED wraz z tłumaczeniami, 21. Certyfikat prowadzenia działalności ubezpieczeniowej przez BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED wraz z tłumaczeniem, 22. Potwierdzenie rejestracji BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED w Wielkiej Brytanii wraz z tłumaczeniem, 23. Umowa konsorcjum Odwołujących, 24. Opinia dr hab. Jakuba Pokrzywniaka, 25. Wyrok KIO 3545/23, 26. Wyrok SO W Warszawie w sprawie XXIII Zs 16/24. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołania i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron i uczestników postępowania złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującym zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ są wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosili: A.wykonawcy MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie (sygn. akt KIO 2074/24 i sygn. akt KIO 2076/24),(dalej: „Przystępujący MGGP”). B.wykonawcy ZDI spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu (sygn. akt KIO 2074/24 i sygn. akt KIO 2076/24), (dalej: „Przystępujący ZDI”). C.wykonawcy TPF spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2076/24),(dalej: „Przystępujący TPF”). Izba za nieskuteczne uznała zgłoszenie przystąpienia przez wykonawcę ZBM spółę akcyjną z siedzibą w Warszawie, po stornie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2074/24. Zgodnie z przepisem §4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, z dnia 30 grudnia 2020 r. , „Pisma w postępowaniu odwoławczym w postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z ustawy, przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu.”. Na podstawie akt postępowania Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia przez wykonawcę ZBM spółę akcyjną z siedzibą w Warszawie miało miejsce za pośrednictwem poczty elektronicznej (wiadomość e-mail), zatem niezgodnie z dyspozycją §4 ust. 1 ww. rozporządzenia. W tych okolicznościach takie zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego nie mogło zostać uznane za skuteczne. Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępujących zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Oprócz dowodów załączonych do pism procesowym, które zostały wymienione w pierwszej części tego orzeczenia, wyżej, odnotowania wymaga, że podczas posiedzenia z udziałem stron, zostały złożone następujące wnioski dowodowe: Sygn. akt KIO 2074/24: 1)wydruk ze stron internetowej PIT.PL na okoliczność wykazania, że pojawiały się sygnały co do zmiany minimalnego wynagrodzenia w 2024 r. wobec czego można było tę okoliczność przewidzieć kalkując cenę oferty we wrześniu 2023 r. (dowód Odwołującego TPF), 2)zestawienia cen zakwestionowane przez odwołującego TPF - pozycje odnoszące się do specjalistów w tym postępowaniu. Zestawienie zawiera ceny wykonawców ZDI, MGGP celem porównania stawek wraz z formularzem cenowym wykonawcy ZDI w postępowaniu na pełnienie nadzoru w zadaniu „projekt i budowa drogi S17 odcinek nr 8” celem wykazania zaoferowanych tam stawek na okoliczność wykazania, że kwestionowane stawki, które zostały zaoferowane w tym postępowaniu nie są rażąco niskie i są stawkami rynkowymi (dowód Zamawiającego). 3)wydruk ze strony SEKOCENBUDU na okoliczność, że stawki na które w odwołaniu powołuje się odwołujący zostały udostępnione dopiero w marcu 2024 r. (dowód Przystępującego MGGP). Sygn. akt KIO 2076/24: Dowody Zamawiającego: - informacja o odrzuceniu oferty z 20.04.2023 r. w postępowaniu prowadzonym przez Wodociągi Warszawskie na okoliczność podstaw wykluczenia w tamtym postępowaniu, - pismo z 5.09.2023 pochodzące od gminy Szumowo zaadresowane do konsorcjum składającego się z BICO Group T.P. i BICO Group zatytułowane odstąpienie od umowy na okoliczność odstąpienie od umowy z tym wykonawcą, - umowę między gminą Szumową a konsorcjum BICO z 7.06.2022 r. na okoliczność wykazania terminu realizacji zamówienia, zakresu tego zamówienia i kwestii uregulowania płatności, - pismo Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego z 23.10.2023 r. na okoliczność wykazania zasad prowadzenia działalności ubezpieczeniowej, - korespondencja email na okoliczność wykazania, że podmiot, który wystawił gwarancję jest pośrednikiem ubezpieczeniowym i na okoliczność różnych kwestii, które się z tym wiążą wraz z wydrukami ze stron brytyjskim celem potwierdzenia tych samych okoliczności, - certyfikat będący załącznikiem do korespondencji, który stanowi część akt rejestrowych. Dowód Odwołującego Bico: - oświadczenie członka konsorcjum z 3 lipca 2024 r. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”), tom I instrukcja dla wykonawców (dalej: „IDW”), Izba ustaliła, że w rozdziale 4 „Tryb udzielenia zamówienia”, pkt 4.2., Zamawiający wskazał, że będzie stosować procedurę wskazała w treści art. 139 ustawy Pzp. W pkt 4.2.1. Zamawiający wskazał wprost, że w pierwszej kolejności dokonana badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ponadto, jak wynika z pkt 4.2.2. „Jeżeli wobec Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, nie składa podmiotowych środków dowodowych lub oświadczenia, o którym mowa w pkt. 10.2. IDW potwierdzających brak podstaw do wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający dokona ponownego badania i oceny ofert pozostałych Wykonawców, a następnie dokonana kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej ocenia, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu.”. Następnie w pkt 4.2.3. IDW, Zamawiający wskazał: „Zamawiający kontynuuje procedurę, o której mowa w pkt. 4.2.2. IDW do momentu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.”. Jak wynika z rozdziału 6. „Opis przedmiotu zamówienia”, przedmiotem zamówienia jest pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski – Hrebenne” z podziałem na trzy części: Część 1: Odcinek nr 1: Piaski węzeł „Piaski Wschód” („Chełm”) wraz z węzłem – węzeł „Łopiennik” („Łopiennik”) wraz z węzłem” Część 2: Odcinek nr 3: węzeł „Krasnystaw Północ” („Krasnystaw I”) wraz z węzłem – węzeł „Izbica” („Tarzymiechy”) wraz z węzłem” Część 3: Odcinek nr 4: węzeł „Izbica” („Tarzymiechy”) bez węzła – węzeł „Zamość Sitaniec” („Sitaniec”) wraz z węzłem. Szczegółowo przedmiot zamówienia opisany został w Tomie II-IV SWZ. W pkt 9.2. IDW Zamawiający wskazał, że z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczy wykonawcę, wobec którego stwierdzi, że zaszły podstawy wykluczenia wskazane m.in. w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8, 10 ustawy Pzp. Jak wynika z pkt 9.5. IDW, Zamawiający wskazał, że:„Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy Pzp lub na podstawie okoliczności wymienionych w pkt 9.2. ppkt 2) – 5) i 7) – 10) IDW, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawiania szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania lub Zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie Wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 9.6. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w pkt 9.5. IDW, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy. Zamawiający wyklucza Wykonawcę jeśli podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w pkt 9.5. IDW, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności.”. Jak stanowi pkt 16.5 IDW „Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty (odpowiednio dla części dla której Wykonawca składa Ofertę): 1) Formularz cenowy (Tom IV SWZ); 2) Formularz „Kryteria pozacenowe”. Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” nie będzie skutkować odrzuceniem oferty.”. Ponadto, Zamawiający wskazał, że: „Wraz z Ofertą Wykonawca zobowiązany jest złożyć za pośrednictwem Platformy: 1) odpis lub informację z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, chyba że Zamawiający może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych a Wykonawca w Formularzu Oferty wskazał dane umożliwiające dostęp do tych dokumentów w odniesieniu do Wykonawcy, Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o zamówienie, jak również w odniesieniu do podmiotów udostępniających zasoby; 2) pełnomocnictwo lub inny dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania Wykonawcy lub podmiotu udostępniającego zasoby chyba, że umocowanie do reprezentacji wynika z dokumentów, o których mowa w pkt. 16.6. ppkt 1) IDW; 3) pełnomocnictwo lub inny dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. umowa o współdziałaniu). Pełnomocnik może być ustanowiony do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy; 4) oryginał gwarancji lub poręczenia, jeśli wadium wnoszone jest w innej formie niż pieniądz, z uwzględnieniem postanowień pkt. 18.3. IDW; 5) zobowiązania wymagane postanowieniami pkt. 11.3. IDW, w przypadku gdy Wykonawca polega na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wraz z pełnomocnictwami, jeżeli prawo do podpisania danego zobowiązania nie wynika z dokumentów, o których mowa w pkt. 16.6. ppkt 1) IDW; 6) oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp; 7) Jednolity Europejski Dokument Zamówienia/Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia wymagane postanowieniami pkt. 10.2., 11.9. i 13.3. IDW. 8) oświadczenie dotyczące przepisów sankcyjnych związanych z wojną w Ukrainie na Formularzu 3.4. (składa: Wykonawca, każdy z Wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby).”. Zgodnie z pkt 17.3. IDW: „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym.”. W rozdziale 18 IDW określone zostały wymagania dotyczące wadium. Zamawiający wskazał:„Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Wadium w takie musi obejmować cały okres związania ofertą. Treść gwarancji lub poręczenia nie może zawierać postanowień uzależniających jego dalsze obowiązywanie od zwrotu oryginału dokumentu gwarancyjnego do gwaranta. Jako Beneficjenta wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia należy wskazać – „Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą przy ul. Wroniej 53, 00-874 Warszawa” W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu – dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści gwarancji powinna znaleźć się klauzula stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba, że wynika to z przepisów prawa.”. W rozdziale 21 IDW wskazano i opisano kryteria oceny ofert. Kryteria oceny ofert były następujące: 1)Cena – 60% = 60 pkt 2)Jakość – 26% = 26 pkt 3)Doświadczenie personelu Wykonawcy – 14% = 14 pkt Zamawiający zastrzegł, że badaniu w kryteriach oceny ofert podlegać będą oferty niepodlegające odrzuceniu. Zgodnie z pkt 21.1.3. Kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” IDW, Zamawiający wskazał następujący opis: „W ramach kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 14 punktów, na podstawie Oferty Wykonawcy - Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2). Formularz „Kryteria pozacenowe” stanowi przykładowy sposób opracowania. W przypadku korzystania przez Wykonawcę z tego formularza wymagane jest złożenie podpisu na końcu dokumentu. Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” skutkować będzie przyznaniem 0 punktów w kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta”. Zamawiający podaje poniższe kryteria oceny ofert, z zastrzeżeniem że jeśli Wykonawca zostanie wybrany w więcej niż jednej części, to musi realizować każdą część zamówienia odrębnym personelem, spełniającym warunki udziału w postępowaniu a także posiadającym nie gorsze doświadczenie, niż to ocenione w kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta”. Opis spornego podkryterium 2.2. dla wszystkich części był następujący: „Podkryterium 2.2 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej – max. ilość punktów – 5. Doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu w okresie minimum 12 miesięcy prowadzenia robót (liczonym wstecz od daty wydania pozwolenia na użytkowanie - obejmującym datę wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu) na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych lub Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta. · Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 2 punkty. · Za 2 zadania potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 3 punkty. · Za 3 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 5 punktów. · Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0 punktów. · Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów. Zamawiający wyjaśnia, że aby otrzymać 5 punktów z ramach Podkryterium 2.2 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej Wykonawca musi przedstawić minimum 3 obiekty mostowe spełniające wymogi opisane w przedmiotowym podkryterium zrealizowane w ramach 3 odrębnych zadań. Analogicznie aby otrzymać 3 punkty należy wykazać spełnienie wymogów w ramach 2 odrębnych zadań.”. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert, Zamawiający na realizację zamówienia postanowił przeznaczyć następujące kwoty: w części nr 1 – 19 500 000,00 PLN (brutto), w części nr 2 – 21 000 000,00 PLN (brutto), w części nr 3 – 20 500 000,00 PLN (brutto). Na podstawie treści formularzy cenowych Przystępującego MGGP i Przystępującego ZDI ustalono, że w kwestionowanych przez Odwołującego TPF dla wszystkich trzech części pozycjach, Przystępujący MGGP zaoferował stawkę 190 zł/dniówka, natomiast Przystępujący ZDI zaoferował stawkę 190 zł/dniówka albo 200 zł/dniówka. Pismem z 19 października 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego MGGP w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści oferty, w celu ustalenia, czy istotne części składowe oferty zawierają rażąco niską cenę oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ. Przystępujący MGGP udzielił wyjaśnień pismem z 3 listopada 2023 r. załączając dowody. Pismem z 12 marca 2024 r. Zamawiający ponownie zwrócił się w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści oferty, w celu ustalenia, czy istotne części składowe oferty zawierają rażąco niską cenę oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ. Pismem z 18 marca 2024 r. Przystępujący MGGP odpowiedział na ww. wezwanie. Pismem z 19 października 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego ZDI w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści oferty, w celu ustalenia, czy istotne części składowe oferty zawierają rażąco niską cenę oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ. Pismem z 3 listopada 2024 r. Przystępujący ZDI udzielił wyjaśnień i załączył dowody. Wykonawca ZBM złożył wraz z ofertą wypełniony formularz 2.2., dla wszystkich trzech części, w treści którego w kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta”, podkryterium 2.2. „Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej”, wskazał doświadczenie pana A.J. zdobyte podczas realizacji zadania pn. „Zarządzanie i nadzór nad Kontynuacją projektowania i przebudowa drogi S8 odc. Powązkowska – Marki (ul. Piłsudskiego). Etap II: odc. Węzeł Powązkowska – węzeł Modlińska; droga klasy S o dł. ca 5 km wraz z przebudową Mostu Grota-Roweckiego przez rz. Wisłę”. Wykonawca podał „klasa obiektu: A”. Wykonawca celem uzyskania punktów w tym podkryterium powołał się na trzy zadania. Na postawie oferty Odwołującego Bico ustalono, że załączył on do swojej oferty dwa wypełnione formularze JEDZ (dla oby członków konsorcjum oddzielnie). Lider konsorcjum w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” udzielił odpowiedzi „Tak”. Na pytanie: „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)?” lider konsorcjum odpowiedział „Nie”. Następnie w odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; -13- b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówieni?”, lider konsorcjum wskazał „Tak”. Lider konsorcjum załączył również wyjaśnienia JEDZ, wraz z załącznikami, w treści których opisał sytuacje z uwagi na które w ww. pytaniach formularza JEDZ udzielił odpowiedzi twierdzących. Odnośnie pytania o znajdowanie się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, lider konsorcjum opisał m.in. sytuację z umową z dnia 7 czerwca 2022 r. zawartą z zamawiającym – Gminą Szumowo na „wykonanie usługi polegającej na pełnienie obowiązków inspektora nadzoru przy inwestycji polegającej na budowie modułowej oczyszczalni ścieków oraz budowie sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej w miejscowościach Szumowo, Szumowo Nowe i Srebrna w ramach uporządkowania gospodarki wodno-ściekowej w Aglomeracji Szumowo – projekt UE nr WND.RPPD.06.02.00-20-0029/19”. Lider konsorcjum wyjaśnił, że „Przy rozliczeniu ponad połowy wartościowej Umowy (224.787,13 zł) i ok. 60% zaawansowaniu robót budowlanych, Zamawiający pismem z dnia 05.09.2023 r. Odstąpiło umowę na podstawie § 10 ust. 1 pkt 2 powołując się na wykonywanie usług niezgodnie z umową oraz nienależyte wykonywanie zobowiązania umownego.”. Lider wskazał też, że nie dokonał samooczyszczenia, gdyż: „W opinii wykonawcy żadna z ww. przesłanek nie wystąpiła w tym przypadku. Powyższą okoliczność wskazano z ostrożności, zgodnie ze wskazówkami zawartymi w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2022 r. KIO 449/22 Wykonawca pozostawia ocenę powyższych okoliczności zamawiającemu, jednakże wykonawca uważa, iż brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, jako że ww. naruszenia nie spełniają dyspozycji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. Przepis ten przede wszystkim ma zastosowania do wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Lider wyjaśnił, że żadne ze stawianych Bico Group sp. z o.o. zarzutów przez Zamawiającego w żadnej mierze nie dotyczyło merytorycznej strony realizacji swoich obowiązków - wszystkie zarzuty dotyczyły jedynie kwestii organizacyjnych. Lider w odniesieniu do tej umowy wyjaśnił, że „(…) w żadnym wypadku nie możemy mówić o znacznym stopniu nienależytego wykonania umowy. Żadne z zastrzeżeń podnoszonych przez Zamawiającego nie dotyczyło kwestii merytorycznych, czyli istoty przedmiotu zamówienia. Bico Group sp. z o.o. Nie przedstawiono jakichkolwiek zarzutów w zakresie nienależytego sprawowania nadzoru nad inwestycją przed która była pod pieczą Wykonawcy. Ogólnie wskazanymi powodami przez Zamawiającego, leżącymi u podstaw złożenia oświadczenia o odstąpieniu były rzekomy pośredni bezpośredni wpływ osób nieuprawnionych na realizację zadania oraz ogólnie podniesiony brak współpracy.”. Ponadto podkreślono, że sprawa jest sporna i cały czas wykonawca jest w sporze z zamawiającym – Gminą Szumowo. W zakresie odpowiedzi na pytanie o wprowadzenie w błąd, lider konsorcjum opisał m.in., sytuację z zamawiającym Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. co do zadania pn:„Przywrócenie sprawności układu przesyłowego między zakładami „Farysa” i „Świderska” w Warszawie z wykorzystaniem istniejącego tunelu pod Wisłą”. Lider konsorcjum wyjaśnił, że podjął środki zaradcze i opisał je, a także załączył dowody. Członek konsorcjum w załączonym do oferty formularzu JEDZ, w odpowiedzi na pytanie„Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające -13- w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?” oświadczył: „Tak”. W związku z powyższym członek konsorcjum załączył do oferty „wyjaśnienia do JEDZ”gdzie opisał okoliczności związane z udzieleniem odpowiedzi twierdzącej na ww. pytanie, opisując m.in. tą samą sytuację jaką opisał lider konsorcjum, związaną z postępowaniem prowadzonym przez MPWiK w Warszawie. Ponadto, do oferty został załączony dowód wniesienia wadium w postaci gwarancji z 6 września 2023 r. pn. „Gwarancja przetargowa zapłaty wadium 20230906.001”. Oznaczenie gwaranta: „BIRDIE YAS Insurance Ltd z siedzibą w Londynie, 30 Arminger Road London W12 7BB, Company House Registered N°.FC 032876, Financial Conduct Authority N. 772005.”. Załączono tylko dokument sporządzony w języku polskim. Pismem z 7 listopada 2023 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego Bico z wezwaniem w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie wątpliwości, jakie pojawiły się u Zamawiającego związanych ze złożonym przez Odwołującego Bico, wraz z ofertą dokumentem gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 20230906.001 z dnia 06.09.2023 r. wystawionym przez firmę BIRDIE YAS Insurance Ltd z siedzibą w Londynie. Zamawiający w treści wezwania wskazał, że: „(…) prosi o informację, czy BIRDIE YAS Insurance Ltd, przed datą 1 stycznia 2021 r., (data zakończenia okresu przejściowego w związku z opuszczeniem przez Wielką Brytanię struktur Unii Europejskiej tzw. brexit) był zakładem ubezpieczeń notyfikowanym w Polsce? Jeśli odpowiedź na ww. pytanie będzie twierdząca to zwracamy się także o wyjaśnienie czy ww. gwarancja została udzielona w ramach np. ramowych umów gwarancji zawartych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przed dniem tzw. brexitu?”. Pismem z 14 listopada 2023 r. Odwołujący Bico wyjaśnił, że nie są dla niego zrozumiałe wątpliwości wobec podmiotu, który wystawił gwarancję, mając na uwadze wymagania Zamawiającego wskazane w pkt 18.1. – 18.3. IDW. Odwołujący Bico podkreślił, że mając na względzie postanowienia SW Z – IDW, Wykonawca wypełnił wszystkie wymogi, jakie Zamawiający postawił dla wadium wnoszonego w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Następnie Odwołujący Bico wskazał w piśmie, że „Całkowicie niezrozumiałym jest przedmiotowe wezwanie do wyjaśnień Wykonawcy przez Zamawiającego, które zmierza do odpowiedzi na pytania, które w żaden sposób nie odnoszą się do wymogów SW Z, ani też do wymogów PZP, jakie mogą być stawiane dla przedkładanego wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Wykonawca również odnosi nieodparte wrażenie, iż postawione w piśmie [1] pytania, Powinny być co najwyżej skierowane do odpowiednich instytucji, co jednakże nie zmienia faktu, iż pytania te są całkowicie niezwiązane z wymogami postanowionymi przez Zamawiającego względem wadium w SW Z. Wykonawca ponadto odnosi nieodparte wrażenie, iż Zamawiający podważa podmiotowość gwaranta, co jest całkowicie nie zrozumiałe, a także wybitnie zadziwiające, biorąc pod uwagę fakt, iż ten sam Oddział Zamawiającego to jest Oddział GDDKiA w Lublinie, w związku z Umową nr O/LU.D3.2410.7.2022.1.ap z dnia 26.05.2023 roku dotyczącą zadania pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S12 Lublin – Dorohusk na odcinku Piaski – Dorohusk z wyłączeniem budowy obwodnicy Chełma”, Odcinek nr 1: Piaski (koniec obwodnicy) – obiekt W D-08 (wraz z obiektem) długość ok. 9,81 km, przyjął i zaakceptował 2 gwarancje ubezpieczeniowe wystawione przez tego samego gwaranta: BIRDIE YAS Insurance Limited, Londyn - GWARANCJA ZW ROTU ZALICZKI – elektroniczna Nr.20230823.001 oraz GWARANCJA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY nr 20230525.001.”. Dodatkowo, Odwołujący Bico podniósł: „Co więcej, Wykonawca udzielił już Zamawiającemu stosownych wyjaśnień względem podmiotowości rzeczonego gwaranta w odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 7 czerwca 2023 r. O/LU.KP18.4170.20.1.2023.RC.2 wp. braku uzgodnienia przedłożonego przez Zamawiającego projektu Gwarancji Zwrotu Zaliczki (GZZ), po których to wyjaśnieniach, zamawiający przyjął i zaakceptował przed zakładaną gwarancją ubezpieczeniową wystawioną przez BIRDIE YAS Insurance Limited, Londyn. Postanowienia SW Z - IDW w żaden sposób nie ograniczają Wykonawcę co do możliwości wyboru ubezpieczającego – wystawcy gwarancji ubezpieczeniowej – gwarancji wadialnej, który nie posiada swoje siedziby na terenie Unii Europejskiej.”. Ponadto, Odwołujący Bico wskazał w piśmie w zakresie statusu gwaranta, co następuje: „Złożone przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej wydane zostało przez gwaranta - BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED z siedzibą w Londynie, Wielka Brytania. Podmiot ten prowadzi działalność ubezpieczeniową zgodnie z prawem brytyjskim, a także podlega nadzorowi przez tamtejszy odpowiednik Komisji Nadzoru Finansowego (KNF), czyli przez Financial Conduct Authority (FCA), a także jest zarejestrowany w rejestrze prowadzonym przez FCA pod nr FC032876. Gwarancja ubezpieczeniowa - wadialna wystawiona przez prezentowany podmiot spełnia nie tylko wszystkie wymogi formalne, lecz także w pełni zabezpiecza interesy Zamawiającego, jak również, a może i przede wszystkim, co wykazano wcześniej, spełnia wszystkie wymagania SW Z – IDW.Wykonawca pragnie zauważyć, iż przedłożona gwarancja ubezpieczeniowa jest w pełni skuteczna. Nie ma żadnego przepisu prawa, a w szczególności nie wynika to w jakikolwiek sposób z ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (Dz.U. z 2015 r. poz. 1844, t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 656), aby gwarancja ubezpieczeniowa wystawiana przez podmiot działający bez zezwolenia Krajowego Nadzoru Finansowego w jakikolwiek sposób wpływała na jej ważność czy też skuteczność. O takiej przesłance nieskuteczności lub nieważności stosunku prawnego stanowić musiałby wprost stosowny przepis prawa powszechnie obowiązującego, a tak jak wskazano powyżej takowy przepis nie istnieje. Wskazać też należy, iż ww. ustawa nie znajduje zastosowania do przedmiotowej sytuacji, jako że BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED z siedzibą w Londynie nie prowadzi działalności ubezpieczeniowej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a także rozpatrywana sytuacja nie jest przejawem prowadzenia takiej działalności na tymże terytorium. Ustawa o działalności ubezpieczeniowej i asekuracyjnej reguluje wykonywanie czynności ubezpieczeniowych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, do takich też czynności i wykonywanych w tymże terytorium odnosi się art. 177 ww. ustawy. Zgodnie zaś z art. 4 ust. 1 ustawy: przez działalność ubezpieczeniową rozumie się wykonywanie czynności ubezpieczeniowych związanych z oferowaniem i udzielaniem ochrony na wypadek ryzyka wystąpienia skutków zdarzeń losowych. Zamknięty katalog czynności ubezpieczeniowych zawierają przepisy art. 4 ust. 7-9 ustawy. Wskazać należy że żadna z tych czynności w odniesieniu do przedstawionej przez Wykonawcę gwarancji ubezpieczeniowej nie jest przewidziana do wykonywania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a tym samym nie podlega wskazanej ustawie. Wszelkie czynności ubezpieczeniowe, a tym samym czynności związane z działalnością ubezpieczeniową będą podjęte w siedzibie gwaranta w Londynie, a więc nie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Tym samym, BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED z siedzibą w Londynie, nie jest zobligowany do posiadania zgody KNF na prowadzenie działalności ubezpieczeniowej na terytorium Królestwa Wielkiej Brytanii, a wydawane przez ten podmiot gwarancje ubezpieczeniowe są w pełni skuteczne, wiarygodne, zgodne z wymaganiami Zamawiającego jak ich w pełni zabezpieczające interesy beneficjenta wskazanego w dokumentacji gwarancji ubezpieczeniowej. Mając w tym względzie powyższe argumenty natury formalno-prawnej Wykonawca raz jeszcze wskazuje, iż gwarancja wadialna przedłożona przez Wykonawcę jest w pełni skuteczna i ważna, jak też zgodna z SW Z - IDW, jak i przepisami polskiego prawa. Dodatkowo, w uzupełnieniu powyższego, w toku postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie o sygn. akt KIO 2875/22, Przedstawiciele tutejszego oddziału Zamawiającego podczas rozprawy w Izbie przedłożyli do materiału dowodowego kserokopię gwarancji ubezpieczeniowej zabezpieczenia wadium wystawionej przez BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED z siedzibą w Londynie, jako przykład prawidłowej i wystawionej zgodnie z przepisami gwarancji ubezpieczeniowej, którym to zachowaniem Zamawiający poświadczał brak zastrzeżeń podmiotowych co do osoby gwaranta. Wskazać także należy, iż Wykonawca skutecznie przedłożył gwarancję ubezpieczeniową wystawioną przez BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED z siedzibą w Londynie, wystawioną już po dniu 31 grudnia 2020 r., tj. po utracie przez Zjednoczone Królestwo Wielkiej Brytanii Jednolitego Paszportu Europejskiego, która została złożona i zaakceptowana przez Zamawiającego, którym był Narodowy Bank Polski w postępowaniu pn.: Nadzór inwestycyjny przy realizacji inwestycji obejmującej remont i przebudowę bloku A w obiekcie Centrali NBP w Warszawie. Mając powyższe na względzie zważyć należy, iż skoro najważniejsza instytucja finansowa w rzeczpospolitej Polskiej nie miała jakichkolwiek uwag do zabezpieczenia gwarancją ubezpieczeniową wystawioną przez BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED z siedzibą w Londynie, to po pierwsze, dobitnie przemawia to za tym, iż gwarancje bankowe dla zabezpieczenia roszczeń związanych z postępowaniami dotyczącymi zamówień publicznych w Rzeczpospolitej Polskiej wystawiane przez BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED są zgodne z przepisami prawa, w tym w szczególności związanymi z instrumentami finansowymi (bo jaki podmiot lepiej niż NBP jest świadom tych uregulowań); po drugie, że BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED jest wiarygodnym podmiotem, którego wypłacalność nie budzi wątpliwości.”. Pismem z 4 maja 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku badania i oceny ofert, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej dla każdej z części oraz o ofertach odrzuconych w każdej z części postępowania. W części 1 za najkorzystniejszą uznano ofertę Przystępującego MGGP, natomiast w części 2 i 3 jako najkorzystniejszą ofertę, wybrano ofertę złożoną przez Przystępującego ZDI. Ponadto, Zamawiający podał uzasadnienie co do przyznanej punktacji w kryteriach „Jakość” i „Doświadczenie personelu Konsultanta”. Zamawiający podał w zakresie wszystkich trzech części: „Wszyscy Wykonawcy uzyskali w Kryteriach „Jakość” i „Doświadczenie personelu Konsultanta” najwyższą możliwą ilość punktów za wyjątkiem Wykonawcy ZBM S.A. W Podkryterium 2.2. Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, ZBM S.A., jako doświadczenie osoby proponowanej do pełnienia funkcji Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej wykazał jedynie 2 zadania spełniające wymagania określone w pkt 21.1.3.2. dla podkryterium 2.2. IDW. Wskazane przez ZBM S.A. zadanie pn. „Zarządzanie i nadzór nad Kontynuacją projektowania i przebudowa drogi S8 odc. Powązkowska – Marki (ul. Piłsudskiego). Etap II: odc. Węzeł Powązkowska – węzeł Modlińska; droga klasy S o dł. ca 5 km wraz z przebudową Mostu Grota-Roweckiego przez rz. Wisłę” nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie klasy obciążenia A. Aby można było zakwalifikować dany obiekt jako obiekt klasy A, to musi on całościowo (ustrój nośny oraz podpory) spełniać wymagania dla klasy obciążenia A. Powyższe zadanie obejmuje przebudowę mostu składającego się z ustroju nośnego klasy A oraz podpór klasy B. W związku z powyższym obiekt jako całość nie spełnia parametrów dla klasy A i w związku z tym nie spełnia wymagań Zamawiającego. W związku z powyższym ZBM S.A. w podkryterium 2.2 otrzymał 3 punkty.”. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego Bico, Zamawiający wskazał:„Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp – Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez Konsorcjum Bico Group Sp. z o.o. ul. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa TNM Limited 37 Sheerit Israel Tel Aviv-Jaffa, 6816522, Israel (zwany dalej w skrócie Konsorcjum Bico albo Wykonawca). Oferta złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7; 8; 10 w zw. z art. 110 ust. 3 zdanie 2 w zw. z art. 111 pkt 4-6 ustawy Pzp (…)” . Następnie uzasadniając ziszczenie się przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał: „Z dniem 05.09.2023 r. Gmina Szumowo odstąpiła z winy Wykonawcy – Konsorcjum firm: Bico Group T.P. oraz Bico Group Sp. z o.o. od umowy z dnia 7 czerwca 2022 r. której przedmiotem było wykonanie usługi pełnienia obowiązków inspektora nadzoru przy inwestycji polegającej na budowie modułowej oczyszczalni ścieków oraz budowie sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej w miejscowościach Szumowo, Szumowo Nowe i Srebrna w ramach Uporządkowania gospodarki wodno-ściekowej w Aglomeracji Szumowo. Wykonawca składając ofertę w dniu 7 września 2023 r. poinformował Zamawiającego o fakcie odstąpienia od przedmiotowej umowy przez Gminę Szumowo, załączając do oferty swoje stanowisko w kwestii odstąpienia od umowy przez Gminę Szumowo. Zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy, powodem odstąpienia od umowy przez Gminę Szumowo było: 1) nieprzedłożenie przedłużenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 2) brak obecności na budowie 5 razy w tygodniu; 3) dezorganizacja pracy spowodowaną zmianą Koordynatora. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach przedstawia wyłącznie swoje subiektywne twierdzenia, znacznie odbiegające od stanu faktycznego wskazując, że „żadne ze stawianych Bico Group sp. z o.o. zarzutów przez Zamawiającego w żadnej mierze nie dotyczyło merytorycznej strony realizacji swoich obowiązków – wszystkie zarzuty dotyczyły jedynie kwestii organizacyjnych.” Zwrócenia uwagi wymaga fakt, że Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie poinformował Zamawiającego o wszystkich powodach odstąpienia od umowy. Wykonawca nie uznał za stosowne złożyć wraz z ofertą pisma Gminy Szumowo z dnia 05.09.2023 r. zawierającego oświadczenie o odstąpieniu oraz zawierającego w swej treści wszystkie powody odstąpienia od umowy. W piśmie informującym o rozwiązaniu umowy, które Zamawiający pozyskał we własnym zakresie, Gmina Szumowo podała następujące powody odstąpienia od umowy: 1) nie wykonywanie usług zgodnie z umową oraz nienależyte wykonywanie swoich zobowiązań umownych, 2) brak przedłożenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy na wydłużony okres realizacji umowy, 3) dezorganizację pracy personelu z uwagi na zmianę Koordynatora od dnia 1 sierpnia 2023 r. oraz brak kontaktu bezpośredniego z Wykonawcą i brak udzielania szczegółowych wyjaśnień związanych z realizacją zadania, 4) brak należytego umocowania osoby podającej się za pełnomocnika Konsorcjum Bico, 5) organizowanie fikcyjnych narad dezorganizując pracę Wykonawcy robót budowlanych oraz Zamawiającego. Zaniechania ze strony Wykonawcy (w tym brak zwrócenia Gminie Szumowo podpisanego aneksu do umowy i tym samym powodując formalnie brak Kierownika inspektorów) spowodowały, „że Zamawiający musiał sam dowiadywać się o postęp robót bezpośredni na budowie mimo, że należało to do obowiązków Wykonawcy.” Powyższe jednoznacznie wskazuje na nieprawdziwość twierdzeń Wykonawcy, że „wszystkie zarzuty dotyczyły jedynie kwestii organizacyjnych.” Zamawiający zaznacza, że Wykonawca, składając ofertę w dniu 7.09.2023 r., posiadał pełną wiedzę o zarzutach stawianych przez Gminę Szumowo, które spowodowały odstąpienie od umowy i pomimo tego nie przedstawił Zamawiającemu – GDDKiA Oddział w Lublinie pełnych informacji o powodach odstąpienia od umowy przez Gminę Szumowo. Przyjęcie przez Zamawiającego za prawdziwe informacji przedstawionych przez Konsorcjum Bico, przy braku innych podstaw do odrzucenia Jego oferty, mogłoby spowodować nieuprawnione uznanie Jego oferty za najwyżej ocenioną, wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a następnie dokonanie wyboru Jego oferty jako najkorzystniejszej. W związku z powyższym bezspornym jest zaistnienie adekwatnego związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy przedstawieniem informacji wprowadzających w błąd a możliwymi decyzjami podejmowanymi przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Każdorazowo przywrócenie rzetelności powinno się odbywać poprzez podjęcie przez Wykonawcę działań naprawczych, zapobiegawczych oraz przekazanie Zamawiającemu kompletnych i precyzyjnych wyjaśnień dotyczących okoliczności faktycznych będących podstawą wykluczenia a także skuteczności podjętych działań dla danego stanu faktycznego.”. W zakresie ziszczenia się przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, Zamawiający podał następujące uzasadnienie: „W dniu 28.04.2023 r. Wykonawca został poinformowany o wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia pn. „Inżynier Kontraktu dla Zadania pn. Przywrócenie sprawności układu przesyłowego między zakładami „Farysa” i „Świderska” w Warszawie z wykorzystaniem istniejącego tunelu pod Wisłą” (numer postępowania 02341/W S/PW/PZPDRZ-W RI/U/2022). Zamawiający, tj. Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Warszawie, odrzucił ofertę Konsorcjum Bico na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, gdyż została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8, art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o art. 110 ust. 3, w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10, ustawy Pzp. Szczegółowe uzasadnienie odrzucenia oferty znajduje się w piśmie MPWiK w Warszawie z dnia 28.04.2023 r. będącego w posiadaniu Zamawiającego. Wykonawca składając ofertę w dniu 07.09.2023 r. poinformował GDDKiA Oddział w Lublinie o odrzuceniu Jego oferty przez MPWiK w Warszawie. Ze złożonej informacji wynika, że „przy weryfikacji przedłożonych przez Wykonawcę informacji Zamawiający pod analizę poddał nie tą inwestycję, na której wskazana przez Wykonawcę osoba uzyskała stosowne doświadczenie. Toruńskie Wodociągi Sp. z o. o. w Toruniu na przestrzeni ostatnich lat wykonywały co najmniej dwie inwestycje, których nazwa nieszczęśliwie brzmiała dokładnie tak samo: „Modernizacja stacji uzdatniania wody Drwęca – Jedwabno” – jedna w 2000 roku, a kolejna w latach 2005-2007. Zamawiający poddał analizie tą inwestycję z roku 2000, przy czym wskazana przez Wykonawcę osoba nabyła doświadczenie na inwestycji z lat 2005-2007. Jako że, termin złożenia odwołania od czynności odrzucenia oferty Wykonawcy upływał w okresie urlopowym na początku maja 2023 r., to informacje wykazujące prawdziwość przedstawionych w ofercie informacji, Wykonawca od osoby wskazanej uzyskał już po terminie do złożenia odwołania, co sprawiło, iż przedmiotowe wykluczenie z postępowania stało się ostateczne i prawomocne.” Powyższa sytuacja jednoznacznie wskazuje na bezskuteczność wszelkich działań wynikających z wprowadzonego w dniu 20.12.2022 r. regulaminu wewnętrznego w sprawie przygotowywania ofert przetargowych do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w rygorze ustawy prawo zamówień publicznych oraz działań podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nawiązanie współpracy w tym samym dniu z firmą doradczą w zakresie m. in. przygotowania ofert także nie doprowadziło do wyeliminowania nieprawidłowości w tym zakresie. Ponadto Zamawiający zauważa, że zgodnie z ww. Regulaminem zostało utworzone w Bico Group Sp. z o.o. stanowisko Koordynator Inwestycji (KI), które objął od dnia 01.12.2021 r. Pan Damian Jakubiec (aneks do umowy o pracę z dnia 18.11.2021 r.). Zgodnie z Regulaminem rola Pana Damiana Jakubca w przygotowaniu ofert oraz całej procedurze ubiegania się o udzielenie zamówienia jest znacząca. Tymczasem z posiadanych przez Zamawiającego informacji wynika, że Pan Damian Jakubiec w dniach od 01.02.2023 r. do 10.04.2023 r. pełnił funkcję Specjalisty ds. umów z podwykonawcami, dostawcami i usługodawcami w ramach pełnienia nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy Kołbieli w ciągu drogi krajowej nr 50.” Ponadto Pan Damian Jakubiec w dniach od 01.02.2023 do 07.09.2023 r. na tym samym zadaniu pełnił funkcję Specjalisty ds. rozliczeń. Powyższe poddaje w wątpliwość możliwość jednoczesnego rzetelnego wykonywania przez ww. osobę obowiązków Koordynatora Inwestycji wynikających z Regulaminu. Efektem tego było wprowadzenie w błąd Zamawiającego, tj. Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Warszawie, o czym szerzej była mowa powyżej. Ponadto, z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia pn. „Inżynier Kontraktu dla Zadania pn. Przywrócenie sprawności układu przesyłowego między zakładami „Farysa” i „Świderska” w Warszawie z wykorzystaniem istniejącego tunelu pod Wisłą” wynika, że termin składania ofert w tym postępowaniu upłynął z dniem 24.02.2023 r. W tym czasie Pan Damian Jakubiec pełnił jednocześnie 2 funkcje w ramach nadzoru nad budową obwodnicy Kołbieli i w związku z tym miał mocno ograniczone możliwości sprawowania należytego nadzoru nad przygotowaniem oferty. Analiza przedłożonych dokumentów oraz kolejne wprowadzenie Zamawiającego w błąd w niniejszym postępowaniu przez Wykonawcę dają Zamawiającemu podstawę do stwierdzenia, że podjęte działania naprawcze nie doprowadziły do wyeliminowania nieprawidłowości, okazały się nieskuteczne i tym samym nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Twierdzenie Konsorcjum Bico, że „termin złożenia odwołania od czynności odrzucenia oferty Wykonawcy upływał w okresie urlopowym na początku maja 2023 r., to informacje wykazujące prawdziwość przedstawionych w ofercie informacji, Wykonawca od osoby wskazanej uzyskał już po terminie do złożenia odwołania, co sprawiło, iż przedmiotowe wykluczenie z postępowania stało się ostateczne i prawomocne” jednoznacznie wskazuje na co najmniej lekkomyślność albo niedbalstwo Wykonawcy przy weryfikowaniu doświadczenia osób, które zostały przez Niego wskazane do pełnienia funkcji wymienionych w dokumentach zamówienia. Wykonawca przed złożeniem oferty powinien posiadać kompletne informacje dotyczące zadań zrealizowanych przez osoby, które wskazuje w ofercie. W przypadku osób wskazanych w podmiotowych środkach dowodowych przed złożeniem tych środków. Wykonawca przyznał, że nie dysponował dokładnymi informacjami na temat zadań zrealizowanych przez te osoby w chwili ich przekazania Zamawiającemu tj. MPWiK w Warszawie. Dopiero po powzięciu informacji o wykluczeniu z postępowania z powodu przedstawienia nieprawdziwych informacji o doświadczeniu osób wskazanych do realizacji zamówienia, Wykonawca podjął spóźnione i jak się okazało bezskuteczne próby weryfikowania podanych przez siebie informacji. Czynności weryfikacyjne należało bezwzględnie wykonać przed złożeniem informacji o doświadczeniu osób Zamawiającemu tj. MPWiK w Warszawie. Popełnianie przez Wykonawcę tych samych błędów skutkujących wykluczeniem z postępowania jest czytelnym potwierdzeniem, że działania których celem ma być wyeliminowanie nieprawidłowości mają charakter wyłącznie pozorny. Ich celem nie jest realne eliminowanie przez Wykonawcę uchybień, lecz jedynie sporządzenie dokumentu, który będzie można przedstawić Zamawiającemu jako (wątpliwy) dowód na podjęcie działań naprawczych. Dowodami tego są: Powierzenie Panu Damianowi Jakubcowi obowiązków w zakresie koordynowania procedur ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego i jednoczesne kierowanie ww. osoby do pełnienia w tym samym czasie dwóch funkcji na kontrakcie. Taka ilość jednocześnie pełnionych funkcji przez jedną osobę znacznie utrudnia rzetelne wykonywanie obowiązków na każdym z ww. stanowisk, czego efektem są kolejne nieprawidłowości przy sporządzaniu ofert. Niestosowanie postanowień własnego regulaminu z dnia 20.12.2022 r. którego celem miało być wyeliminowanie nieprawidłowości przy sporządzaniu ofert w szczególności w zakresie należytego weryfikowania doświadczenia osób wskazanych do realizacji zamówienia. Ponadto w dniu 05.02.2024 r. Wykonawca Bico Group Sp. z o.o. został poinformowany przez GDDKiA Oddział w Olsztynie o odrzuceniu swojej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. gdyż Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykonawca składając ofertę podał nieprawdziwe informacje na temat doświadczenia osoby proponowanej do pełnienia funkcji specjalisty ds. rozliczeń. Doświadczenie tej osoby było jednym z kryteriów oceny ofert. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd przez Wykonawcę w tym przypadku miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Gdyby GDDKiA Oddział w Olsztynie opierał się wyłącznie na informacjach podanych przez Wykonawcę Bico Group Sp. z o.o. w Formularzu 2.2 Kryteria pozacenowe przyznawał by temu Wykonawcy większą ilość punktów w ramach kryterium oceny ofert, co skutkowało by nieuprawnionym uznaniem jego oferty za najwyżej ocenioną i mogło by doprowadzić do jej wyboru jako najkorzystniejszej. W dniu 15.02.2024 r. Wykonawca wniósł odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia jego oferty, które zgodnie z treścią Wyroku z dnia 1.03.2024 r. sygn. akt KIO 503/24 zostało oddalone. Od tego dnia wykluczenie stało się skuteczne. Zdarzenie będące podstawą do wykluczenia Wykonawcy miało miejsce w dniu 19.12.2023 r. Nie upłynął roczny okres wskazany w art. 111 ust. 6 ustawy Pzp, a Wykonawca nie podjął próby przeprowadzenia samooczyszczenia w stosunku do tego przypadku przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Mając powyższe na uwadze treść pkt 9.2 ppkt. 7); 8) oraz 10) IDW, w którym Zamawiający poinformował, że z postępowania wykluczy wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady oraz który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Zamawiający uznał, że Wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd. Powyższe mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w związku z tym odrzuca ofertę Wykonawcy.”. Oferta Odwołującego Bico została odrzucona również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp w związku z art. 97 ust. 7 Pzp ustawy Pzp, gdyż Odwołujący Bico w ocenie Zamawiającego nie wniósł wadium. Zamawiający podał następujące uzasadnienie: „Zgodnie z Rozdziałem 18.1 IDW, Zamawiający zobowiązał wykonawców do wniesienia wadium w wysokości: - w przypadku złożenia oferty na część 1: 160 000,00 PLN (słownie złotych: sto sześćdziesiąt tysięcy 00/100), - w przypadku złożenia oferty na część 2: 170 000,00 PLN (słownie złotych: sto siedemdziesiąt tysięcy 00/100). - w przypadku złożenia oferty na część 3: 170 000,00 PLN (słownie złotych: sto siedemdziesiąt tysięcy 00/100). Wadium musiało zostać wniesione przed upływem terminu składania ofert w jednej lub kilku formach wymienionych w art. 97 ust. 7 ustawy Pzp, w zależności od wyboru Wykonawcy (pkt 18.2 IDW). W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, gwarancja lub poręczenie musiało zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego (pkt 18.3. IDW). Nadto w tym samym punkcie IDW, Zamawiający wskazał, że: Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu – dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione a wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich. Wykonawca wraz z ofertą złożył dokument, który w ocenie Wykonawcy stanowi potwierdzenie wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 06.09.2023 r. nr 20230906.001. Z treści ww. dokumentu wynika, że zarówno jego wystawcą jak i gwarantem jest Birdie Yas Insurance Ltd z siedzibą w Londynie, 30 Arminger Road London W12 7BB, Company House Registered N°.FC 032876, Financial Conduct Authority N. 772005. Dokument ten sugeruje, iż określony w niej podmiot legitymuje się prowadzeniem jak może wskazywać jego nazwa w której zawarto oznaczenie „Insurance” (ubezpieczenie), działalności ubezpieczeniowej oraz że prawdopodobnie działa w jakimś zakresiena podstawie prawa brytyjskiego, a także, że podlega rejestracji w Financial Conduct Authority (FCA) (na co wskazują numery rejestrowe z tej instytucji wskazane w treści gwarancji). Taką interpretację tego dokumentu przedstawia także sam Wykonawca, który w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 07.11.2023 r. nr O/LU.D-3.2410.2.2023.22.ap w swoich wyjaśnieniach z dnia 14 listopada 2023 r. wskazał, że „Złożone przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej wydane zostało przez gwaranta BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED z siedzibą w Londynie, Wielka Brytania. Podmiot ten prowadzi działalność ubezpieczeniową zgodnie z prawem brytyjskim, a także podlega nadzorowi przez tamtejszy odpowiednik Komisji Nadzoru Finansowego (KNF), czyli przez Financial Conduct Authority (FCA), a także jest zarejestrowany w rejestrze prowadzonym przez FCA pod nr FC032876. Gwarancja ubezpieczeniowa - wadialna wystawiona przez prezentowany podmiot spełnia nie tylko wszystkie wymogi formalne, lecz także w pełni zabezpiecza interesy Zamawiającego, jak również, a może i przede wszystkim, co wykazano wcześniej, spełnia wszystkie wymagania SW Z – IDW.” Na wstępie należy wskazać, że w pkt 18.3. IDW, Zamawiający ustanowił wymaganie, aby w treści gwarancji znalazła się klauzula stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich. Celem powyższego wymagania było zapewnienie sobie przez Zamawiającego możliwości weryfikacji wiarygodności gwaranta. Wiarygodność ta może być oceniona w sposób jednoznaczny i profesjonalny przez Zamawiającego jedynie w oparciu o przepisy prawa polskiego. Należy przy tym zauważyć, że powyższe wymaganie w żaden sposób nie ogranicza możliwości korzystania przez Wykonawców z usług podmiotów prowadzących działalność bankową, czy ubezpieczeniową poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, ponieważ przepisy ustawy Prawo bankowe oraz ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (Dz.U. z 2023 r. poz. 656), dalej jako „UDUiR”, określają warunki prowadzenia takiej działalności przez podmioty z siedzibą poza terytorium RP. Z uwagi na fakt, iż przedmiotowy dokument, został wystawiony przez podmiot, który jak wskazano powyżej, zawiera oznaczenie „Insurance” tj. ubezpieczenie, Zamawiający uznał, że, został przedłożony jako „gwarancja ubezpieczeniowa”, i poddał analizie regulacje prawne dotyczące wykonywania działalności ubezpieczeniowej na terytorium RP. Obecnie podjęcie i wykonywanie działalności w Polsce przez brytyjskich ubezpieczycieli jest możliwe wyłącznie w formie głównego oddziału, po uprzednim uzyskaniu zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego na wykonywanie działalności ubezpieczeniowej przez główny oddział (na zasadach określonych w Rozdziale 7 UDUiR). Jak stanowi UDUiR zagraniczny zakład ubezpieczeń z siedzibą w państwie niebędącym państwem członkowskim Unii Europejskiej może podejmować i wykonywać działalność ubezpieczeniową na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wyłącznie przez główny oddział (art. 177 ust. 1), natomiast zgodnie z przepisem art. 3 pkt 11 UDUiR, główny oddział to oddział zakładu ubezpieczeń mającego siedzibę w państwie niebędącym państwem członkowskim Unii Europejskiej, w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym na terytorium Rzeczypospolitej, tj. wyodrębniona i samodzielna organizacyjnie część działalności gospodarczej, wykonywaną przez przedsiębiorcę poza siedzibą przedsiębiorcy lub głównym miejscem wykonywania działalności. Bez wątpienia wystawca gwarancji przedłożonej przez Wykonawcę tj. Birdie Yas Insurance Ltd, nie posiada zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego (KNF) na prowadzenie działalności na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ani nie prowadzi takiej działalności przez główny oddział. Jak podnoszono powyżej, postępowanie o zamówienie publiczne, prowadzone jest zgodnie z prawem polskim w związku z czym, Zamawiający powinien mieć możliwość dokonania oceny czy dokument złożony przez Wykonawcę na potwierdzenie wniesienia wadium, spełnia warunki przewidziane przez polskiego ustawodawcę, tj. czy na podstawie prawa polskiego stanowi on gwarancję ubezpieczeniową, a zatem czy może być uznany za wniesiony w jednej z form przewidzianej ustawą Pzp. Jako wykonywanie czynności ubezpieczeniowych w ramach prowadzenia działalności ubezpieczeniowej, należy rozumieć składanie oświadczeń woli w sprawach roszczeń o odszkodowania lub inne świadczenia należne z tytułu umowy ubezpieczenia a zatem, zgodnie z art. 7 ust. 1 UDUiR, czynności te wymagają uzyskania zezwolenia organu nadzoru a w przypadku gdy czynność tą chce dokonać zagraniczny zakład ubezpieczeń z siedzibą w państwie niebędącym państwem członkowskim Unii Europejskiej, to jest to możliwe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wyłącznie w ramach działalności prowadzonej przez główny oddział, działający na terytorium RP. (art. 177 ust. 1 UDUiR). W związku z powyższym, mając na uwadze oświadczenie gwaranta zawarte w treści gwarancji, że „Wszelkie spory mogące wyniknąć z niniejszej Gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba, że wynika to z przepisów prawa.” (pkt 10 Gwarancji), to należy uznać, iż w świetle UDUiR, gwarant nie mógł skutecznie złożyć żadnych oświadczeń w sprawach roszczeń o odszkodowania lub inne świadczenia należne z tytułu umowy ubezpieczenia, ponieważ nie może prowadzić działalności ubezpieczeniowej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Brak spełnienia przez Gwaranta wymogów UDUiR (wystawca gwarancji nie jest notyfikowany w Polsce (i nigdy nie był), jak również nie prowadzi działalności przez główny oddział) w świetle treści oświadczeń zawartych w samym dokumencie, powoduje, że wystawiony przez niego dokument zatytułowany „Gwarancja przetargowa” nie może zostać uznany za gwarancją ubezpieczeniową a zatem nie można mówić o skutecznym wniesieniu wadium w jednej z form przewidzianych w art. 97 ust. 7 ustawy Pzp. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w piśmie Komisji Nadzoru Finansowego dalej „KNF” z dnia 23.10.2023 r. nr DLUDLUZLU.6062.2.2.23.JP w którym Komisja stwierdziła: „Gwarancja ubezpieczeniowa na gruncie prawa polskiego to umowa nienazwana, a jej definicje wykształciło orzecznictwo sądowe i piśmiennictwo, której jedną ze stron jest zakład ubezpieczeń i która zaliczona została – jak słusznie zauważyła GDDKiA – do czynności ubezpieczeniowych określonych w art. 4 ust. 7 pkt 1 uduir. Oznacza to, że gwarancji ubezpieczeniowej w świetle uduir udzielić może jedynie zakład ubezpieczeń w ramach prowadzonej działalności ubezpieczeniowej. (…) Gwarancje ubezpieczeniowe na gruncie prawa krajowego mogą być udzielane przez krajowe zakłady ubezpieczeń, którym udzielono zezwolenia na wykonywanie działalności ubezpieczeniowej w grupie 15 działu II zgodnie z uduir albo zakłady ubezpieczeń działające w ramach jednolitego paszportu europejskiego uprawnione do prowadzenia działalności w zakresie udzielania gwarancji ubezpieczeniowych. (…)Natomiast działalność gospodarcza w Polsce zagranicznych zakładów ubezpieczeń posiadających siedzibę w państwach niebędących państwami członkowskimi Unii Europejskiej podlega odrębnej reglamentacji. Regulacja zawarta w rozdziale 7 uduir ustanawia główne odziały jako szczególną formę prowadzenia w Polsce działalności przez zagraniczne zakłady ubezpieczeń i reasekuracji z siedzibą w państwie niebędącym państwem członkowskim Unii Europejskiej. Przepisy te są wynikiem implementacji do uduir regulacji zawartych w art. 162-171 Dyrektywy Wypłacalność II. Zgodnie z art. 177 ust. 1 uduir, zagraniczny zakład ubezpieczeń z siedzibą w państwie niebędącym państwem członkowskim Unii Europejskiej może podejmować i wykonywać działalność ubezpieczeniową na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wyłącznie przez główny oddział. Podjęcie działalności ubezpieczeniowej przez główny oddział wymaga uzyskania zezwolenia organu nadzoru. ” Jak wskazuje się w orzecznictwie, wadium można uznać za prawidłowe tylko wtedy, gdy stwarza ono dla Zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej i pewność wypłaty sumy wadialnej oraz które powinno zostać wniesione w jednej z form określonych w ustawie Pzp. Zamawiający, realizując powyższe, zawarł w SW Z wymagania w których określił, że wadium wniesione w formie gwarancji musi mieć taką samą płynność jak wadium wpłacane w pieniądzu, tj. musi być w 100% pewne oraz nie budzić jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego. Brak notyfikacji oraz brak prowadzenia działalności w formie głównego oddziału powodują, że Zamawiający takiej gwarancji nie ma. Zamawiający podkreśla, iż odmienna interpretacja powyższego, mogłaby doprowadzić do konieczności bezkrytycznego przyjmowania przez Zamawiającego każdego dokumentu zatytułowanego „gwarancja ubezpieczeniowa” co w konsekwencji powodowałoby naruszenie podstawowych zasada przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ponadto należy stwierdzić, że treść przedmiotowej gwarancji, oznaczonej przez Wykonawcę jako „Gwarancja przetargowa zapłaty wadium 20230906.001”, wprowadza Zamawiającego w błąd co do podmiotu wystawiającego gwarancję. Wskazać należy, że wystawcą gwarancji jest brytyjski oddział BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED, poprzez który spółka prowadzi działalność na terenie Zjednoczonego Królestwa. Zgodnie z informacjami dostępnymi z Rejestru FCA prowadzonego w Zjednoczonym Królestwie, spółka Birdie Yas Insurance Ltd nie jest podmiotem regulowanym i nadzorowanym przez organy nadzoru Zjednoczonego Królestwa, uprawnionym do wykonywania czynności w postaci wystawienia gwarancji ubezpieczeniowych na terytorium Zjednoczonego Królestwa. Jak wynika z internetowego wypisu z rejestru FCA, spółka ta zarejestrowana i nadzorowana jest w systemie Zjednoczonego Królestwa wyłącznie w celu przeciwdziałania praniu pieniędzy, co oznacza, że podmioty współpracujące z tą firmą, nie będą miały ochrony zapewnianej przez Rzecznika Praw Obywatelskich ds. Usług Finansowych ani Programu Rekompensat za Usługi Finansowe. To powoduje, że w przypadku niezrealizowania żądania wypłaty sumy gwarancyjnej Zamawiający nie będzie mógł złożyć w tym zakresie skutecznej skargi na działalność gwaranta. Z ujawnionego w rejestrze charakteru prowadzonej działalności wynika, że brytyjski Oddział BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED (wystawca gwarancji przedłożonej Zamawiającemu) zarejestrowany jest jako: Insurance European Consultancy, tj. europejskie doradztwo ubezpieczeniowe. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że podmiot ten nie prowadzi działalności ubezpieczeniowej także na terenie Zjednoczonego Królestwa, a jest jedynie brokerem ubezpieczeniowym, na co wskazuje zakres prowadzonej działalności tj. doradztwa w zakresie ubezpieczeń. W związku z tym należy uznać, że „gwarant” wskazany w treści przedmiotowej gwarancji nie tylko nie prowadzi działalności ubezpieczeniowej w Polsce w rozumieniu UDUiR (o czym była mowa powyżej), ale także nie prowadzi takiej działalności na terenie Zjednoczonego Królestwa co w konsekwencji i także z tego powodu wyklucza możliwość skutecznego ustanowienia przez ten podmiot wadium w jednej z form przewidzianych w art. 97 ust. 7. Należy wskazać, że każdy z elementów gwarancji musi być określony w sposób precyzyjny i prawidłowy, aby gwarancja wadialna spełniała walor przejrzystości i pewności dotyczącej osiąganego zabezpieczenia i aby w ogóle można było mówić o oświadczeniu spełniającym rolę gwarancyjną, co znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z dnia 4 grudnia 2018 r. sygn. KIO 2394/18, elementami gwarancji wadialnej, stanowiącymi absolutnie minimalną jej treść, jest określenie gwaranta, określenie beneficjenta, określenie warunków zapłaty, na które składają się wysokość sumy gwarancyjnej, okres ważności zobowiązania gwaranta, a także sposób zgłoszenia żądania. Wskazane powyżej okoliczności dotyczące wystawcy gwarancji tj. oddziału gwaranta działającego na terytorium Zjednoczonego Królestwa nie dają podstaw Zamawiającemu do niezbędnej identyfikacji w jakim charakterze i z jakimi uprawnieniami działał wystawca gwarancji tj. Birdie Yas Insurance Limited, co także i z tego powodu eliminuje skuteczność tego dokumentu, jako zabezpieczającego w sposób prawidłowy wniesioną ofertę. Jak wskazuje się w orzecznictwie, dokument gwarancyjny powinien być sformułowany w sposób jasny, nie budzący jakichkolwiek wątpliwości (wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2019 r. sygn. KIO 44/19). Także i te okoliczności wskazują na fakt, że nie została spełniona podstawowa, zabezpieczająca funkcja wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie dająca Zamawiającemu możliwości zaspokojenia roszczeń wynikających z wadium. Reasumując w ocenie Zamawiającego, oferta Wykonawcy nie została prawidłowo zabezpieczona wadium, ponieważ wniesiona przez Wykonawcę gwarancja została wystawiona przez podmiot, który nie widnieje na liście notyfikowanych podmiotów ubezpieczeniowych Komisji Nadzoru Finansowego, nie prowadzącego działalności ubezpieczeniowej na terytorium RP w formie oddziału głównego, a także nie prowadzącego działalności ubezpieczeniowej na terytorium Zjednoczonego Królestwa w związku z tym należy uznać, że podmiot ten nie ma prawa do wykonywania działalności ubezpieczeniowej na terytorium RP co w konsekwencji prowadzi do wniosku, iż przedstawiona przez Wykonawcę gwarancja nie jest gwarancją ubezpieczeniową, a zatem należy uznać, że Wykonawca nie wniósł wadium w jeden ze sposobów przewidzianych w art. 97 ust. 7 Pzp a także gwarancja ta nie przedstawia takiej samej płynności jak wadium wpłacone w pieniądzu. W związku z powyższym oferta Wykonawcy, podlega z tego powodu odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) w związku z art. 97 ust. 7 ustawy Pzp.”. Izba zważyła co następuje. Sygn. akt KIO 2074/24 Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Ad zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp i w związku z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych Przystępującego MGGP i Przystępującego ZDI w zakresie części I, II i III, mimo iż oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Przystępującego MGGP i Przystępującego ZDI i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzuty podlegały oddaleniu z następujących powodów. Odwołujący TPF kwestionował zaoferowane przez Przystępującego MGGP i przez Przystępującego ZDI ceny personelu z kategorii„Inni Eksperci”, wskazując że są one nierynkowe. Powyższe Odwołujący TPF wywodził z porównania zaoferowanych przez obu przystępujących stawek za pracę tych ekspertów, ze stawkami odnoszącymi się do kosztów wynagrodzeń jednostkowych (dniówkowych) Ekspertów, opublikowanymi przez SEKOCENBUD. Jak wskazano w treści opracowania, które zostało załączone przez Odwołującego TPF do odwołania, w opracowaniu tym przedstawiono stawki wynagrodzeń Ekspertów zatrudnionych na podstawie umowy o pracę lub innych form zatrudnienia, stosowane w firmach inżynieryjnych, które wzięły udział w ogólnopolskiej akcji zbierania danych zorganizowanej przez ZOPI. Zaznaczono, że przedstawione stawki wynagrodzeń stanowią całkowity koszt pracodawcy/zleceniodawcy w przeliczeniu na 1 dzień pracy (min. 8 godz.). Dodatkowo, w treści opracowania zawarto następujące objaśnienia: „Objaśnienia do tabeli: 1. Zestawienie stawek wynagrodzeń Ekspertów zostało przygotowane na podstawie informacji przekazanych przez ZOPI (ZW IĄZEK OGÓLNOPOLSKI PROJEKTANTÓW I INŻYNIERÓW) https://www.zopi.org/. Głównym celem Związku jest propagowanie ochrony interesów podmiotów skupiających swoją działalność na projektowaniu, usługach inżynieryjnych oraz usługach powiązanych z usługami Inżynierów i Projektantów. 2. Jednostką miary dla prezentowanych stawek wynagrodzenia Ekspertów jest 1 dzień roboczy r-d (dniówka). Pod pojęciem dniówki rozumie się przepracowanie w danej dobie co najmniej 8 godzin. 3. Wynagrodzenie Eksperta czyli rozpiętość widełek jest zależna od następujących czynników: 3a. Wiodącej branży danego projektu (przykład: wynagrodzenie drogowca przy nadzorze autostrady jest wyższe niż przy budowie linii kolejowej). 3b. Lokalizacji projektu (przykład: łatwiej znaleźć Ekspertów w zurbanizowanej części kraju, co oznacza że nie trzeba ponosić dodatkowych kosztów relokacji Eksperta do miejsc „pustych”). 3c. Zapotrzebowania na branżę/specjalność Eksperta i ich dostępność na rynku pracy (przykład: w branży odczuwa się brak Ekspertów o specjalności SRK w sektorze kolejowym, a więc ich stawki są stosunkowo wysokie). 4. Prezentowane w tabeli stawki wynagrodzeń Ekspertów są określane metodami statystycznymi na podstawie ankiet od firm inżynieryjnych zebranych przez ZOPI: 4a. Stawka min. (minimalna) jest to 2-ga najniższa stawka w zbiorze stawek zanotowanych w ankietach firm uczestniczących w badaniu ZOPI. Rzeczywista zanotowana stawka najniższa jest „odrzucana” i nie jest uwzględniana przy ustalaniu stawki minimalnej. 4b. Stawka max. (maksymalna) jest to 2-ga najwyższa stawka w zbiorze stawek zanotowanych w ankietach firm uczestniczących w badaniu ZOPI. Rzeczywista zanotowana stawka najwyższa jest „odrzucana” i nie jest uwzględniana przy ustalaniu stawki maksymalnej. 4c. Stawka średnia jest to średnia arytmetyczna wyliczona na zbiorze stawek zanotowanych w ankietach firm uczestniczących w badaniu ZOPI, po „odrzuceniu” ze zbioru stawki najniższej i stawki najwyższej”. Powyższe oznacza, że opracowanie zostało sporządzone w określonych warunkach, z uwzględnieniem określonym założeń. W szczególności, odnotowania wymaga, że podane stawki uwzględniają całkowity koszt pracodawcy, co Izba rozumie w ten sposób, że stawki te uwzględniają wszystkie możliwe koszty pracodawcy w pełnym zakresie i wysokości. Izba nie kwestionuje prawdziwości tak opracowanych danych, ani nie kwestionuje renomy podmiotu je opracowującego. Niewątpliwie tego rodzaju opracowania mogą okazać się przydatne również na gruncie przepisów Pzp, w szczególności na etapie przygotowania postępowania o zamówienie, np. przy oszacowaniu wartości zamówienia, czy jako jedno z narzędzi pomagających podjąć zamawiającym decyzję, czy mimo niewystąpienia obligatoryjnych przesłanek wyjaśnienia ceny, zaoferowana cena powinna wzbudzić wątpliwości zamawiającego. Jednak na gruncie tego postępowania takie okoliczności nie są przedmiotem rozpoznania. W okolicznościach tej sprawy, stan faktyczny przedstawia się w ten sposób, że obaj Przystępujący zostali przez Zamawiającego wezwani do udzielenia wyjaśnień co do istotnych części składowych ceny, za jakie Zamawiający w tym postępowaniu uznał m.in. wynagrodzenie personelu zakwalifikowanego jako „Inni Eksperci”. Obaj Przystępujący udzielili takich wyjaśnień, a Zamawiający je ocenił pozytywnie. W tych okolicznościach powoływanie się przez Odwołującego TPF jedynie na opracowanie SEKOCENBUD, które nie uwzględnia indywidualnej sytuacji danego wykonawcy, który przedstawił określone okoliczności uzasadniające jego cenę, nie może być w ocenie Izby wystarczające. Stąd też złożenie tego dowodu nie mogło przesądzić o uwzględnieniu rozpoznawanych zarzutów. Podobnie, o uwzględnieniu odwołania nie mogło również przesądzić załączone do pisma procesowego opracowanie GUS. Dowód ten nie został załączony do odwołania i nie był podstawą zarzutów. Dodatkowo podobnie jak przy SECOENBUD, w sytuacji gdy zamawiający dysponuje wyjaśnieniami ceny, wartość dowodowa takiego opracowania jest ograniczona. Izba dostrzega, że Odwołujący TPF kwestionuje również powołane przez obu Przystępujących dowody w postaci oświadczeń i ofert jakie zostały przedstawione na okoliczność wykazania, że osoby stanowiące części kadry określaną jako „Inni Eksperci”, zgodziły się pracować za wskazane w ich treści stawki, jednak odbywa się to przez odniesienie do stawek SEKOCENBUD oraz w odniesieniu do orzecznictwa Izby, gdzie Izba w okolicznościach danego stanu faktycznego krytycznie wypowiadała się na temat takiego sposobu wyjaśnienia wątpliwych cen. Jednocześnie Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, poza swoimi twierdzeniami powołując się na powyższe oraz na kwestie doświadczenia życiowego, z których wynikałoby, że przedstawione przez Przystępujących oświadczenia i oferty są niewiarygodne, nieprawdziwe, czy pozorne. W zakresie stanowiska Izby, na które powołał się Odwołujący TPF w treści odwołania upatrując analogię do tego postępowania, a wyrażonego w wyroku z dnia 28 kwietnia 2021 r. sygn. akt KIO 985/21, Izba wskazuje, że okoliczności faktyczne tamtej sprawy były odmienne od zaistniałych w tej sprawie odwoławczej, gdyż ocena w sprawie KIO 985/21 odnosiła się do zaoferowanej stawki Inżyniera Kontraktu, tj. kluczowego personelu w tamtym postępowaniu. Stąd też nie jest zasadnym uogólnienie jakie poczynił Odwołujący TPF na stronie 25 uzasadnienia odwołania, że„już w kwietniu 2021 roku Izba negatywnie oceniła z punktu widzenia zasad doświadczenia życiowego rzetelność i rynkowość stawki dziennej w wysokości 300 złotych”, gdyż ocena ta miała miejsce w warunkach określonego stanu faktycznego, w odniesieniu do rozpoznawanej sprawy i z pewnością nie była oceną o charakterze ogólnym. Odnosząc się do twierdzeń wskazanych w pkt 26 uzasadnienia odwołania, na str. 25, Izba wskazuje, że rzeczywiście mogą w okolicznościach danego stanu faktycznego wystąpić sytuacje, kiedy samo przedstawienie oświadczenia bez wskazania szczegółowej kalkulacji może okazać się niewystarczające. Ocena jednak musi zawsze odbyć się z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy. Izba dostrzega, że w treści wezwania Zamawiający wymagał przedstawienia szczegółowej kalkulacji, jednak należy też dostrzec, że Zamawiający wskazał w treści wezwania, co taka kalkulacja ma obejmować, tj. „Minimalny zakres założeń do przedstawienia przez Wykonawcę: dla każdej osoby ujętej w powyższych pozycjach należy wskazać konkretny rodzaj umowy, jaki będzie łączył Wykonawcę z daną osobą, podać wartość całkowitego miesięcznego kosztu wynagrodzenia ponoszonego przez pracodawcę dla każdej z osób z wyszczególnieniem wynagrodzenia dla pracownika brutto, kosztów pracodawcy, kosztów zastępstwa na czas urlopu, kosztów zastępstwa w czasie choroby, kosztów obowiązkowych badań lekarskich, kosztów obowiązkowych szkoleń (np. BHP), innych kosztów wymaganych zgodnie z obowiązującymi przepisami i SW Z, kwotę zysku zawartą w tych pozycjach.”. Zatem Zamawiający założył, że Przystępujący MGGP i Przystępujący ZDI zatrudniają ww. ekspertów na podstawie umów generujących takie części składowe ceny. Tymczasem z wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego MGGP wynika, że„Eksperci objęci zapytaniem Zamawiającego zatrudnieni będą na podstawie umów cywilnoprawnych, do których zastosowanie znajduje kodeksy cywilny, a nie kodeks pracy”. W piśmie procesowym z 28 czerwca 2024 r. Przystępujący MGGP wyjaśnił, że osoby skierowane do realizacji tego zamówienia mają różna sytuację zawodową i życiową, która nie zawsze będzie skutkować koniecznością ponoszenia przez nie kosztów związanych z opłacaniem składek ZUS wyłącznie z wynagrodzenia za świadczenie usługi na rzecz Przystępującego MGGP czy w związku z wykonywaniem takiej usługi (vide pkt 23 pisma procesowego Przystępującego MGGP). Przystępujący MGGP wyjaśnił w pkt 24 pisma procesowego, że przy wycenie stawki za dniówkę uwzględnił możliwość podejmowania przez te osoby dodatkowego zatrudnienia i wyjaśnił, że jest to możliwe w okolicznościach tego postępowania, co zostało również potwierdzone przez Zamawiającego. Stąd też stanowisko Odwołującego TPF negujące takie podejście biznesowe nie mogło zostać w tych okolicznościach uznane za zasadne. Z kolei Przystępujący ZDI wyjaśnił:„Wykonawca zamierza zawrzeć ze wskazaną powyżej kadrą tzw. umowy B2B (…)”. Dodatkowo wykazał, że przewidział odpowiednią rezerwę. Ponadto Przystępujący ZDI wyjaśnił, że inwestycja będąca przedmiotem zamówienia zlokalizowana jest w bezpośrednim sąsiedztwie głównej siedziby Przystępującego ZDI, co daje mu przewagę w postaci doskonałej znajomości lokalnego rynku możliwość wykorzystania bazy wieloletnich współpracowników, jak również w zakresie kosztów, co zostało opisane na str. 5 wyjaśnień ceny z 3 listopada 2023 r. Zestawienie zaoferowanych w postępowaniu cen, w zakresie kwestionowanych pozycji, jakie przedstawił w treści pisma procesowego z 2 lipca 2024 r. Przystępujący ZDI, pokazuje dużą rozpiętość cenową oraz widoczny podział, co do możliwości ofertowych poszczególnych wykonawców. Z kolei Przystępujący MGGP zwrócił uwagę, żegros cen zaoferowanych w tym postępowaniu w rozpoznawanym zakresie jest poniżej stawek wskazanych przez SEKOCENBUD (vide pkt 15 pisma procesowego MGGP z 28 czerwca 2024 r.). Dodatkowo nie może zostać też pominięta przez Izbę podniesiona przez Przystępującego ZDI kwestia w pkt 1.25 i 1.26 pisma procesowego, w odniesieniu do oferty Odwołującego TPF, że w niektórych pozycjach założył on bufor z związku z utrudnioną dostępnością personelu. Izba ma na uwadze, że ten zakres wyjaśnień odnosi się do innego rodzaju personelu, niemniej jednak pokazuje, że każdy z wykonawców działa w innych, uwzględniających jego indywidualną sytuację, warunkach. Powyższe uwiarygadnia stanowiska Przystępujących co do tego, że po prostu mieli możliwości zaoferowania takich, a nie innych stawek. Ponadto, nie ma w okolicznościach tej sprawy sytuacji, aby tylko jeden wykonawca zaoferował drastycznie zaniżone stawki co nakazywałoby poddać ich realność w wątpliwość. Co do wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, które jak poniósł Odwołujący TPF nie zostało przez obu Przystępujących uwzględnione w wysokości obowiązującej w 2024 r., słusznie w ocenie Izby w tym zakresie argumentował Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podnosząc, że zaoferowane przez obu Przystępujących wartości są zgodne ze stawkami minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującymi z dnia otwarcia ofert, co Zamawiający wykazał w pkt 1.7 – 1.10 oraz 2.6 – 2.7. w odpowiedzi na odwołanie. Izba wzięła również pod uwagę stanowisko Przystępującego ZDI wskazane w piśmie procesowym z 2 lipca 2024 r., który poniósł, że sam Odwołujący TPF również w swojej ofercie za referencyjne uznał stawki obowiązujące na dzień składania oferty (vide pkt 1.39 pisma Przystępującego ZDI z 2 lipca 2024 r.). Izba za zasadną uznała także argumentację Zamawiającego co do kwestii związanych z waloryzacją, wskazaną w pkt 1.11 -1.14 odpowiedzi na odwołanie. Słusznie także Przystępujący ZDI zwrócił uwagę na kwestię związ…

…Sygn. akt: KIO 2427/22 WYROK z dnia 30 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Beata Konik Maksym Smorczewski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2022 r. przez odwołującego: wykonawcę Siltec Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - 3 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Krakowie przy udziale: A. wykonawcy Zakład Systemów Komputerowych ZSK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawcy Elektrotim Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, C. wykonawcy Megmar Logistics & Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, D. wykonawcy Przedsiębiorstwo Badawczo-Produkcyjne Aviomet Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 6, 7, 8, 9, 10, 11 pkt b oraz 12. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawcę Siltec Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2427/22 Uzasadnienie Zamawiający: Skarb Państwa - 3 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Krakowie prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę, instalację, konfigurację, uruchomienie, przeprowadzenie testów oraz świadczenie usług wsparcia technicznego i konserwacji Automatycznego Systemu Informacji Lotniskowej - ATIS (Automatic Terminal Information Service) w latach 2022 - 2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 8 kwietnia 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 070-183018. I. W dniu 15 września 2022 r. wykonawca Siltec Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, zarzucając im naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”: w zakresie oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Przedsiębiorstwo Badawczo - Produkcyjne AVIOMETsp. z o.o., ul. płk Kazimierza Leskiego 9, 01-485 Warszawa (dalej jako: „Aviomet”): Zarzut nr 1 - art. 176 ust. 2 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Aviomet, pomimo tego, że z „Wykazu pracowników realizujących przedmiot zamówienia” (dalej jako: „Wykaz pracowników”) stanowiącego załącznik nr 4 do Opisu Potrzeb i Wymagań (dalej jako „OPW”) nie wynika, że Aviomet wykazał spełnienie warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego dysponowania kadrą techniczną o odpowiednich kompetencjach, określonego w pkt 4.1 ust. 3 lit. d) tiret pierwszy OPW; Zarzut nr 2 - art. 176 ust. 2 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) w. zw. z art. 119 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Aviomet, pomimo tego, że Aviomet nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, określonego w pkt 4.1 ust. 2 lit. d) tiret pierwszy OPW z uwagi na to, że w zakresie tego warunku nie doszło do skutecznego udostępnienia zasobów na rzecz Aviomet przez podmiot trzeci, tj. ACAMS AS, Olaf Helsets vei 6, 0694 Oslo, Norwegia (dalej jako: „ACAMS”); Zarzut nr 3 (ewentualny do zarzutów nr 1 i 2) - art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Aviomet do poprawienia, uzupełnienia lub wyjaśnienia: a) wykazu pracowników, b) zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, - w sytuacji, w której wykaz pracowników nie potwierdzał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, określonego w pkt 4.1 ust. 2 lit. d tiret pierwszy OPW, a zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzało, że stosunek łączący Aviomet z podmiotem udostępniającym zasoby pozwala uznać, że Aviomet będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu; Zarzut nr 4 (ewentualny do zarzutów nr 1 i 2) - art. 178 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 3 w zw. z art. 119 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyznanie punktów w ramach kryteriów selekcji za wartość dostaw, podczas gdy ze względu na to, że: a) nie doszło do skutecznego udostępnienia potencjału z uwagi na to, że w wykazie pracowników nie wskazano personelu podmiotu trzeciego, który ma uczestniczyć w realizacji zamówienia, a z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów wynika, że zasoby zostaną udostępnione m.in. poprzez zaangażowanie personelu podmiotu trzeciego w realizację zamówienia oraz b) zobowiązania podmiotu trzeciego jak również wykazu pracowników jako podmiotowych środków dowodowych nie można uzupełnić lub poprawić na potrzeby spełnienia kryteriów selekcji - w związku z czym łączna wartość projektów ocenianych w ramach kryteriów selekcji powinna wynieść 0 zł albo tyle, ile wynosi warunek udziału w postępowaniu (wykonawca nie powinien otrzymać żadnych dodatkowych punktów w ramach kryteriów selekcji); w zakresie oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Megmar Logistics & Consulting sp. z o.o., ul. Marii Skłodowskiej-Curie 10, 99-300 Kutno (dalej jako: „Megmar”): Zarzut nr 5 - art. 178 ust. 1 w zw. z art. 177 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyznanie punktów w ramach kryteriów selekcji za wartości dostaw powołanych w wykazie dostaw, podczas gdy dokładnej wartości nie da się ustalić (jedyne co można ustalić to to, że ta wartość jest wyższa niż warunek udziału w postępowaniu); w zakresie oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Comsa Instalaciones y Systemas Industriales, S.A.U, Avenida de Roma, nr 25-27, 08029 Barcelona, Hiszpania, działającej na terenie Rzeczypospolitej Polskiej poprzez oddział przedsiębiorcy Comsa Instalaciones y Sistemas Industriales, S.A. Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą przy al. Jerozolimskie 100, 00-807 Warszawa (dalej jako: „Comsa”): Zarzut nr 6 - art. 176 ust. 2 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pomimo tego, że nie wykazano spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, określonego w pkt 4.1 ust. 3 lit. d tiret drugie OPW z uwagi na to, że w zakresie tego warunku nie doszło do skutecznego udostępnienia zasobów (zobowiązanie podmiotu trzeciego jest zbyt lakoniczne i nie spełnia wymogów z ustawy Pzp); Zarzut nr 7 - art. 178 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 3 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyznanie punktów w ramach kryteriów selekcji za wartość projektów, podczas gdy ze względu na to, że nie doszło do skutecznego udostępnienia potencjału z uwagi na wadliwość zobowiązania podmiotu trzeciego, a zobowiązania tego jako podmiotowego środka dowodowego nie można uzupełnić lub poprawić na potrzeby spełnienia kryteriów selekcji, w związku z czym łączna wartość projektów powinna wynieść tyle ile wynosi warunek udziału w postępowaniu (wykonawca nie powinien otrzymać żadnych dodatkowych punktów w ramach kryteriów selekcji); Zarzut nr 8 (ewentualny do zarzutu nr 6 i 7) - art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Comsy do poprawienia, uzupełnienia lub wyjaśnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów w postaci zdolności zawodowej i technicznej (w ramach warunku udziału w postępowaniu), w sytuacji w której zobowiązanie jest niekompletne; w zakresie oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Elektrotim S.A., ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław (dalej jako: „Elektrotim”): Zarzut nr 9 - art. 176 ust. 2 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 119 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pomimo tego, że nie wykazano spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, określonego w pkt 4.1 ust. 3 lit. d tiret drugi OPW z uwagi na to, że w zakresie tego warunku nie doszło do skutecznego udostępnienia zasobów (zobowiązanie podmiotu trzeciego jest zbyt lakoniczne i nie spełnia wymogów z ustawy Pzp); Zarzut nr 10 - art. 178 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 3 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyznanie punktów w ramach kryteriów selekcji za wartość projektów, podczas gdy ze względu na to, że nie doszło do skutecznego udostępnienia potencjału z uwagi na wadliwość zobowiązania podmiotu trzeciego oraz ze względu na ograniczenie zakresu zobowiązania wyłącznie do warunku udziału w postępowaniu (a nie dodatkowo - jak czyni to wykonawca - do kryteriów selekcji), a zobowiązania tego jako podmiotowego środka dowodowego nie można uzupełnić lub poprawić na potrzeby spełnienia kryteriów selekcji (a jedynie na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu), w związku z czym łączna wartość projektów powinna wynieść tyle ile wynosi warunek udziału w postępowaniu (wykonawca nie powinien otrzymać żadnych dodatkowych punktów w ramach kryteriów selekcji); Zarzut nr 11 (ewentualny do zarzutu nr 10) art. 178 ust. 1 w zw. z art. 177 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyznanie punktów w ramach kryteriów selekcji za wartości projektów, podczas gdy: a) Elektrotim powołał się w wykazie dostaw na potrzeby kryteriów selekcji na dostawę (realizowaną na rzecz Naviair), która nie została ukończona przed upływem terminu składania wniosku, podczas gdy zamawiający wymagał od wykonawców powołania ukończonych dostaw; b) Elektrotim powołał w wykazie łączną wartość kilku umów realizowanych w latach 2006 2011 w ramach projektu realizowanego na rzecz Danish Defence Acquisition and Logistics Organization, podczas gdy zamawiający punktował pojedyncze dostawy lub usługi (rozumiane jako jedna umowa) należycie ukończone w okresie maks. 7 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; c) dokładnej wartości dostaw nie da się ustalić; Zarzut nr 12 (ewentualny do zarzutu nr 10) art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Elektrotim do poprawienia, uzupełnienia lub wyjaśnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów w ramach zdolności zawodowej i technicznej (w ramach warunku udziału w postępowaniu), w sytuacji w której zobowiązanie jest niekompletne; Zarzut nr 13 - art. 178 ust. 1 w zw. z art. 176 ust. 3 PZP ustawy Pzp poprze zaniechanie zaproszenia odwołującego do dialogu i uznania jego wniosku za odrzucony, w sytuacji w której wniosek odwołującego plasuje się na pierwszym miejscu listy rankingowej, a odwołujący podlega zaproszeniu do kolejnego etapu postępowania. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, - przeprowadzenia ponownego badania i oceny wniosków zgodnie z zarzutami powołanymi w treści odwołania, - ewentualnie wezwanie wykonawców do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów zgodnie z zarzutami powołanymi w treści odwołania, - zaproszenie odwołującego do dialogu. II. Pismem wniesionym w dniu 26 września 2022 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu części zarzutów odwołania, tj. zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 6, 7, 8, 9, 10, 11 pkt b oraz 12. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili następujący wykonawcy: - Zakład Systemów Komputerowych ZSK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (po stronie odwołującego), - Elektrotim Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (po stronie zamawiającego), - Megmar Logistics & Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie (po stronie zamawiającego), - Przedsiębiorstwo Badawczo-Produkcyjne Aviomet Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (po stronie zamawiającego). Wykonawcy zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłosili sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec złożenia przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu części zarzutów odwołania, tj. zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 6, 7, 8, 9, 10, 11 pkt b oraz 12, oraz braku sprzeciwu ze strony wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego, postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutów podlegało umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Izba uznała, że w zakresie pozostałych zarzutów odwołanie nie podlega uwzględnieniu. Zarzut nr 1 - zarzut naruszenia art. 176 ust. 2 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie ww. przepisów poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Aviomet, pomimo tego, że z Wykazu pracowników stanowiącego załącznik nr 4 do OPW nie wynika, że Aviomet wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania kadrą techniczną o odpowiednich kompetencjach. Odwołujący wskazał, że zgodnie z opisem warunku udziału w postępowaniu zawartym przez zamawiającego w OPW (pkt. 4.1 ust. 2 lit. d tiret pierwszy), wykonawcy powinni dysponować kadrą techniczną posiadającą szczegółową znajomość zasad działania, instalacji i montażu systemów ATIS lub innych kompleksowych zautomatyzowanych systemów związanych z bezpieczeństwem lotów wykorzystujących łączność radiową oraz przetwarzających dane meteorologiczne, użytkowanych na lotniskach. Odwołujący stwierdził, że w myśl ust. 6.1 lit. g OPW, w celu wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, wykonawcy byli zobowiązani do złożenia wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia wg załącznika nr 4 do OPW. Aviomet, w ramach wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, powołał w wykazie pracowników jedną osobę: Panią D. M. Ł., a jako funkcję i zakres czynności wykonywanych w trakcie realizacji umowy wskazał: „menadżer projektu”. Po drugie, rola, jaka została przypisana Pani D. Ł. (menadżer projektu), zdaniem odwołującego, nie ma związku z wiedzą techniczną, w szczególności w zakresie zasad działania, instalacji i montażu systemów ATIS. W związku z powyższym odwołujący stwierdził, że Aviomet nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania kadrą techniczną. Okoliczności faktyczne dotyczące treści postanowień OPW oraz dokumentów złożonych w postępowaniu przez Aviomet nie były pomiędzy stronami sporne. Iza uznała, że odwołujący nie wykazał zasadności ww. zarzutu. Po pierwsze, przypisanie danej osobie funkcji menadżera projektu nie oznacza braku posiadana przez tę osobę kompetencji technicznych, w tym wymaganej przez zamawiającego szczegółowej znajomości zasad działania, instalacji i montażu systemów ATIS lub innych kompleksowych zautomatyzowanych systemów związanych z bezpieczeństwem lotów wykorzystujących łączność radiową oraz przetwarzających dane meteorologiczne, użytkowanych na lotniskach. Po drugie, zamawiający nie przewidział w toku postępowania szczegółowego badania spełniania przez wykonawcę ww. warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania kadrą techniczną. Wykaz osób, na który to dokument powołał się odwołujący, w przeważającej mierze dotyczył kwestii bezpieczeństwa informacji niejawnych. Odwołujący nie wskazał żadnego postanowienia OPW, z którego miałoby wynikać, że sprawdzenie posiadania przez personel wykonawcy wskazanej wiedzy technicznej ma mieć miejsce w oparciu o informacje dotyczące funkcji, zakresu wykonywanych czynności w trakcie realizacji umowy, jak i nie wskazał żadnego innego dokumentu żądanego przez zamawiającego na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu. Skoro zatem zamawiający nie wymagał podania przez wykonawców szczegółowych informacji w zakresie kwalifikacji kadry technicznej, a z drugiej strony przypisanie danej osobie funkcji menadżera projektu nie wyklucza posiadania przez nią wiedzy technicznej, to nie można podzielić stanowiska odwołującego co do braku wykazania przez Aviomet ww. warunku udziału w postępowaniu i uznać zasadności podniesionego w tym zakresie zarzutu. Zarzut nr 2 - zarzut naruszenia art. 176 ust. 2 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) w. zw. z art. 119 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie ww. przepisów poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Aviomet, pomimo tego, że Aviomet nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, określonego w pkt 4.1 ust. 2 lit. d) tiret pierwszy OPW z uwagi na to, że w zakresie tego warunku nie doszło do skutecznego udostępnienia zasobów na rzecz Aviomet przez podmiot trzeci, tj. ACAMS. Odwołujący stwierdził, że z treści zobowiązania ACAMS o udostępnieniu zasobu z dnia 5 maja 2022 r. wynika, że intencją wykonawcy było uzyskanie zasobów w zakresie zdolności technicznej i zawodowej m.in. poprzez udostępnienie kadry technicznej posiadającej szczegółową znajomość zasady działania, instalacji i montażu systemów ATIS na lotniskach. Odwołujący wskazał, że sposób udostępniania zasobu jest tożsamy z treścią warunku w postępowaniu. Odwołujący wywodzi stąd, że intencją Aviometu w złożeniu zobowiązania było wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednią kadrą techniczną. W ocenie odwołującego fakt udostępnienia zasobu w postaci wykwalifikowanej kadry technicznej posiadającej wiedzę na temat systemów ATIS w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu powinien zostać odzwierciedlony w wykazie pracowników realizujących przedmiot zamówienia (załącznik nr 4 do OPW). Odwołujący stwierdził, że tak się jednak nie stało - w wykazie pracowników została wskazana wyłącznie jedna osoba (D. M. Ł.), która - jak należy zakładać nie jest pracownikiem firmy ACAMS. Odwołujący wywodzi z powyższej okoliczności, że w rzeczywistości udostępnienie zasobów przez ACAMS ma charakter iluzoryczny, fasadowy. Okoliczności faktyczne dotyczące treści postanowień OPW oraz dokumentów złożonych w postępowaniu przez Aviomet nie były pomiędzy stronami sporne. Iza uznała, że odwołujący nie wykazał zasadności ww. zarzutu. W treści zobowiązania ACAMS z dnia 5 maja 2022 r. jako sposób wykorzystania udostępnionych zasobów wskazano: - „nasza kadra techniczna, która posiada szczegółową znajomość zasady działania, instalacji i montażu systemów ATIS na lotniskach, będzie do dyspozycji Wykonawcy podczas instalacji, konfiguracji, uruchomienia i testowania dostarczonych systemów ATIS, - nasi wykładowcy będą do dyspozycji Wykonawcy w zakresie wykonania szkolenia przedstawicieli Odbiorców”; Z treści ww. zobowiązania wynika, ze ACAMS przekazuje do dyspozycji Aviomet swoją kadrę techniczną jako sposób wykorzystania zasobów oddanych w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie posiadanego doświadczenia. Nie oznacza to jednak, że Aviomet zobowiązany był powołać się na oddaną mu do dyspozycji kadrę techniczną na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej - w zakresie personelu wykonawcy. Odwołujący nie wskazał na żadne postanowienie OPW, z którego miałoby wynikać, że Wykaz pracowników (wg załącznika nr 4 do OPW) miał zawierać wyczerpującą listę osób, które będą brać udział w realizacji zamówienia. Nie wynika to z postanowienia zawartego w pkt 4.1 2) lit. d) OPW, na który powołał się odwołujący w toku rozprawy. Zgodnie z tym postanowieniem: Zamawiający wymaga aby Wykonawca dysponował kadrą techniczną posiadającą szczegółową znajomość zasady działania, instalacji i montażu systemów ATIS lub innych kompleksowych zautomatyzowanych systemów związanych z bezpieczeństwem lotów wykorzystujących łączność radiową oraz przetwarzających dane meteorologiczne, użytkowanych na lotniskach. Ponadto Wykonawca zobowiązany będzie do prac związanych z realizacją przedmiotu zamówienia skierować wyłącznie specjalistów posiadających aktualne poświadczenie bezpieczeństwa o klauzuli minimum „ZASTRZEŻONE”, lub upoważnienie do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „ZASTRZEŻONE”. W ocenie składu orzekającego Izby stwierdzenie, że wykonawca zobowiązany był do podania pełnej listy personelu na etapie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu należy uznać za zbyt daleko idące i nie znajdujące oparcia w ww. postanowieniu OPZ. Skoro Aviomet nie był zobowiązany do przedstawienia wykazu personelu ACAMS, który udostępnił mu swoje zasoby na potrzeby wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej - w zakresie doświadczenia, nieuczynienie tego nie może świadczyć o braku realności udostępnianych zasobów, a w konsekwencji o niewykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu. Należy również dodać, że zgodnie z przepisem art. 118 ust. 3 ustawy Pzp zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby jest podstawowym dokumentem składanym przez wykonawcę na potwierdzenie okoliczności oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia. Co do zasady wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów. Zarzut nr 3 - zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie ww. przepisów poprzez zaniechanie wezwania Aviomet do poprawienia, uzupełnienia lub wyjaśnienia: a) wykazu pracowników, b) zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby - w sytuacji, w której wykaz pracowników nie potwierdzał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, określonego w pkt 4.1 ust. 2 lit. d tiret pierwszy OPW, a zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzało, że stosunek łączący Aviomet z podmiotem udostępniającym zasoby pozwala uznać, że Aviomet będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu. W konsekwencji stwierdzenia niezasadności zarzutów nr 1 i 2 Izba uznała, że również zarzut nr 3 nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut nr 4 - zarzut naruszenia art. 178 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 3 w zw. z art. 119 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie ww. przepisów poprzez bezpodstawne przyznanie punktów w ramach kryteriów selekcji za wartość dostaw, podczas gdy ze względu na to, że: a) nie doszło do skutecznego udostępnienia potencjału z uwagi na to, że w wykazie pracowników nie wskazano personelu podmiotu trzeciego, który ma uczestniczyć w realizacji zamówienia, a z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów wynika, że zasoby zostaną udostępnione m.in. poprzez zaangażowanie personelu podmiotu trzeciego w realizację zamówienia oraz b) zobowiązania podmiotu trzeciego jak również wykazu pracowników jako podmiotowych środków dowodowych nie można uzupełnić lub poprawić na potrzeby spełnienia kryteriów selekcji - w związku z czym łączna wartość projektów ocenianych w ramach kryteriów selekcji powinna wynieść 0 zł albo tyle, ile wynosi warunek udziału w postępowaniu (wykonawca nie powinien otrzymać żadnych dodatkowych punktów w ramach kryteriów selekcji). W konsekwencji stwierdzenia niezasadności zarzutów nr 1 i 2 Izba uznała, że również zarzut nr 4 nie zasługuje na uwzględnienie. W odniesieniu do poczynionej przez odwołującego uwagi, że „w dniu 18 sierpnia 2022 r. Zamawiający wzywał Aviomet do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby (m. in. informacji z KRK), co dodatkowo uzasadnia argument o niezasadnym naliczeniu punktacji wykonawcy Aviomet (z uwagi na treść art. 128 ust. 3 PZP, który uniemożliwia uzupełniania podmiotowych środków dowodowych, które dotyczą kryteriów selekcji) - należy wskazać, że informacja z KRK podmiotu udostępniającego zasoby podlega badaniu w kontekście braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, a nie kryteriów selekcji. Zarzut nr 5 - zarzut naruszenia art. 178 ust. 1 w zw. z art. 177 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz Zarzut nr 11 c) - zarzut naruszenia art. 178 ust. 1 w zw. z art. 177 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie ww. przepisów poprzez bezpodstawne przyznanie wykonawcom Megmar oraz Elektrotim punktów w ramach kryteriów selekcji za wartości dostaw powołanych w wykazie dostaw, podczas gdy dokładnej wartości nie da się ustalić (jedyne co można ustalić to to, że ta wartość jest wyższa niż warunek udziału w postępowaniu). Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 4.3.1 OPW na potrzeby kryteriów selekcji, obowiązkiem wykonawców było przedstawienie wykazów dostaw z przedstawieniem wartości powołanych dostaw. Dzięki temu zamawiający mógł zliczyć wartość dostaw zrealizowanych przez wykonawców lub przez podmioty udostępniające zasoby i na tej podstawie stworzyć klasyfikację wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do kolejnego etapu. W ocenie odwołującego z powyższego postanowienia nie wynika uprawnienie wykonawców do podawania wartości zrealizowanych usług „w przybliżeniu”, lecz wynika obowiązek wskazania konkretnych kwot, dzięki czemu zamawiający, w sposób pozbawiony jakichkolwiek wątpliwości, mógł dokonać klasyfikacji wniosków. Odwołujący wskazał, że wykaz dostaw na potrzeby kryteriów selekcji przedłożony przez Megmar nie odpowiada wymogom wskazanym w OPW, gdyż w pięciu z sześciu usług wskazanych w wykazie dostaw wykonawca ten posługuje się ich przybliżoną wartością. W świetle powyższego, w ocenie odwołującego zamawiający w ogóle nie powinien klasyfikować wniosku Megmar w ramach kryteriów selekcji (powinien przyznać 0 punktów), ewentualnie uznać, że wykonawca wykonał dostawy o wartości odpowiadającej warunkowi udziału w postępowaniu (czyli 1.700.000 zł). Odwołujący wskazał, że również Elektrotim nie podał dokładnej wartości zrealizowanych usług. W trzech dostawach wskazanych w wykazie dostaw Elektrotim posługuje się ich przybliżoną wartością, podając wartość dostaw np. w następujący sposób: „ponad 400 000 euro”, „modernizacje systemów w ostatnich 5 latach przekroczyła wartość 1 000 000 euro” itp. Okoliczności faktyczne dotyczące treści postanowień OPW nie były pomiędzy stronami sporne. Jak natomiast słusznie wskazał zamawiający odwołujący błędnie uznał ,że w wykazach złożonych przez Megmar oraz Elektrotim podano jedynie przybliżoną wartość dostaw/usług. W rzeczywistości wartości dostaw/usług zostały podane poprzez posłużenie się znakiem większości w przypadku Megmar oraz takimi wyrażeniami jak „ponad”, „przekroczyła wartość” w przypadku Elektrotim. Taki sposób określenia wartości dostaw/usług pozwala na ustalenie ich wartości minimalnej, a w konsekwencji na dokonanie oceny wniosków wykonawców w ramach ustalonego kryterium selekcji. Izba nie stwierdziła, aby taki sposób podania wartości dostaw/usług sprzeciwiał się jakiemukolwiek postanowieniu OPW lub przepisowi ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że ww. zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie. Zarzut nr 11 a) - zarzut naruszenia art. 178 ust. 1 w zw. z art. 177 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie ww. przepisów ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyznanie Elektrotim punktów w ramach kryteriów selekcji za wartości projektów, podczas gdy Elektrotim powołał się w wykazie dostaw na potrzeby kryteriów selekcji na dostawę (realizowaną na rzecz Naviair w ramach projektu „NAVOS New Naviar ATIS-VOLMET Solution”), która nie została ukończona przed upływem terminu składania wniosku, podczas gdy zamawiający wymagał od wykonawców powołania ukończonych dostaw. Ww. zadanie zostanie ukończone w przypadku lotniska w Kopenhadze do dnia 11 listopada 2022 r., natomiast w przypadku lotniska w Roskilde do dnia 2 stycznia 2023 r. Odwołujący wskazał, że w dniu 8 lipca 2022 r. zamawiający wezwał Elektrotim do złożenia wyjaśnień „w zakresie wartości (kwoty brutto) zrealizowanej usługi w okresie od 10.03.2022 r. do upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”. W dniu 13 lipca 2022 r. Elektrotim udzielił następującego wyjaśnienia: „Na potrzeby niniejszego przetargu dn. 12.07.2022 r. firma Insero poinformowała nas, że do dnia składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu tj. do 25.05.2022 r., zrealizowany i zafakturowany w projekcie pn. „NAVOS (New Nawiar ATIS-VOLMET Solution” w zakresie dostawy, konfiguracji, uruchomienia, wykonania testów i świadczenia usług wsparcia technicznego i utrzymania systemu ATIS-VOLMET na lotniskach w Kopenghadze (CPH) oraz Roskilde (RKE) na rzecz firmy Naviair, został zakres prac o wartości 229 966 euro, co w przeliczeniu zgodnym z kursem NBP z dn. 08.04.2022 r. tj. 4,6405 zł wynosi 1 067 157,22 zł”. Zdaniem odwołującego zamawiający błędnie uwzględnił w swojej ocenie dostawę realizowaną na rzecz Naviair, ponieważ nie była to dostawa ukończona przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - a tylko takie dostawy, zgodnie z treścią OPW, podlegały punktacji. Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 4.3.1 OPW, jednym wyjątkiem, który pozwala na punktowanie dostaw lub usług nieukończonych przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu są świadczenia ciągłe lub powtarzające się. Odwołujący zauważył, że w tym zakresie zamawiający powielił konstrukcję funkcjonującą na gruncie § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Odwołujący stwierdził, iż nie ulega wątpliwości, że dostawa systemu ATIS-VOLMET na lotniskach w Kopenhadze i Roskilde nie ma charakteru ani ciągłego, ani powtarzającego się - jest to świadczenie jednorazowe, możliwe do zrealizowania przez pojedyncze zachowanie wykonawcy. Okoliczności faktyczne dotyczące treści postanowień OPW oraz dokumentów złożonych w postępowaniu przez wykonawcę Elektrotim nie były pomiędzy stronami sporne. Zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 4.3.1 OPW w celu oceny wniosków w zakresie kryterium selekcji żądane będzie przedstawienie wykazu należycie wykonanych usług lub dostaw, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w zakresie realizacji dostaw lub usług dotyczących systemu ATIS na lotniskach bądź dostaw lub usług tożsamych z przedmiotem zamówienia o łącznej wartości nie mniejszej niż 1 700 000,00 zł (maksymalnie 10 dostaw lub usług). Wymaga zauważenia, że ww. kryterium selekcji zostało przez zamawiającego sformułowane w ten sposób, że ocenie podlegały przedstawione przez wykonawców dostawy lub usługi dotyczące systemu ATIS na lotniskach, a nie wyłącznie dostawy tego systemu na lotniskach. W konsekwencji za wystarczające należy uznać powołanie się na wykonanie takich dostaw bądź usług, spełniających postawiony przez zamawiającego wymóg co do wartości. Przy czym, istotne znaczenie ma wykonanie określonych świadczeń stanowiących dostawy bądź usługi dotyczące systemu ATIS, a nie realizacja całej umowy, w skład której mogą wchodzić różne świadczenia. W ww. postanowieniu pkt 4.3.1 OPW, jak i w przepisie § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy mowa jest o wykonanych dostawach lub usługach, a nie umowach. Na potrzeby dokonania oceny w ramach ww. kryterium selekcji Elektrotim przestawił zadanie: Dostawa, konfiguracja, uruchomienie, wykonanie testów i świadczenie usług wsparcia technicznego i utrzymania systemu ATIS-VOLMET na lotniskach w Kopenhadze (CPH) oraz Roskilde (RKE). W zakres ww. zadania wchodzą różnorodne świadczenia dotyczące systemu ATIS, w tym takie, które podlegają kwalifikacji jak świadczenia powtarzające się lub ciągłe (świadczenie usług wsparcia technicznego i utrzymania systemu). Należy podkreślić, że postawiony w tym zakresie zarzut sprowadzał się do stwierdzenia konieczności pominięcia ww. zadania w ramach oceny wniosku Elektrotim w kryterium selekcji z uwagi na to, że jego wykonanie nie zostało całkowicie zakończone, bez analizy mającej dotychczas (tj. do upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu) miejsce realizacji różnorodnych świadczeń składających się na to zadanie, odpowiadających wymogom zawartym przez zamawiającego w opisie kryterium selekcji. Mając zatem na uwadze przedstawioną powyżej argumentacją należy stwierdzić, że okoliczność braku zakończenia całego zadania (umowy), której przedmiotem jest realizacja świadczeń o różnorodnym charakterze, w tym w szczególności świadczeń powtarzających się lub ciągłych, nie stanowi wystarczającej podstawy do stwierdzenia braku spełnienia wymogów zamawiającego postawionych na potrzeby oceny w ramach kryterium selekcji, a w konsekwencji uwzględnienia ww. zarzutu odwołania. Zarzut nr 13 - art. 178 ust. 1 w zw. z art. 176 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie ww. przepisów poprzez zaniechanie zaproszenia odwołującego do dialogu i uznania jego wniosku za odrzucony, w sytuacji w której wniosek odwołującego plasuje się na pierwszym miejscu listy rankingowej, a odwołujący podlega zaproszeniu do kolejnego etapu postępowania. Mając na uwadze okoliczność uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów odwołania, co skutkuje koniecznością powtórzenia czynności badania i oceny wniosków, stwierdzenie zasadności ww. zarzutu nie jest możliwe na obecnym etapie postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze w zw. § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji Przewodniczący: 16 …

…Sygn. akt: KIO 1908/22 WYROK z dnia 12 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2022 r. przez odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Cargotor Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Lubelska 13 03-802 Warszawa), przy udziale: A. wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: 1) Track Tec Construction Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław); 2) ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie (ul. K. Czapińskiego 3, Krakowie 30-048), B. wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu (ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań), orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie podnoszonych w odwołaniu zarzutów: (a) w punktach 1, 2 i 3 dotyczących zastosowanego trybu postępowania - dialogu konkurencyjnego; (b) w punkcie 6 - dotyczącym Sekcji III.1.2) ppkt 4a Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt 8.1 ppkt 4a OPiW; (c) w punkcie 8 - w części - w zakresie dotyczącym kryterium selekcji: terminowość wykonania inwestycji oraz podwójnego punktowania inwestycji realizowanych w Polsce; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Cargotor Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Lubelska 13 03-802 Warszawa) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1908/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 18 lipca 2022 r. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Cargotor Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w trybie dialogu konkurencyjnego w przedmiocie zamówienia publicznego pn. „Wybór wykonawcy Projektu pn. Modernizacja infrastruktury kolejowej w Rejonie Przeładunkowym Małaszewicze na granicy UE z Białorusią. Numer referencyjny: WNZ-000590”. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 lipca 2022 r., pod pozycją 2022/S 128-365927. Wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (Odwołujący Strabag) wskazał, że wnosi odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego, podjęte (....) w sposób niezgodny z przywołanymi niżej przepisami PZP polegające na wszczęciu i prowadzeniu Postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego oraz na czynności i zaniechania Zamawiającego związane w przygotowaniem postępowania, w szczególności w zakresie ograniczenia liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do dialogu, ustalenia warunków udziału w postępowaniu, ustalenia kryteriów selekcji, wskazania podstaw unieważnienia postępowania, tj. na czynności i zaniechania Zamawiającego szczegółowo wskazane w zarzutach, wnioskach i uzasadnieniu niniejszego odwołania. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1. art. 129 ust. 2 PZP poprzez nieuprawniony wybór niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia; 2. art. 153 PZP w zw. z art. 170 PZP poprzez błędne uznanie, że w odniesieniu do przedmiotu niniejszego zamówienia zaistniały przesłanki zastosowania trybu dialogu konkurencyjnego; 3. art. 153 PZP w zw. z art. 170 PZP oraz w zw. z art. 129 ust. 2 PZP poprzez zastosowanie trybu udzielenia zamówienia w formie dialogu konkurencyjnego, pomimo niezaistnienia ustawowych przesłanek zastosowania tego trybu; 4. art. 177 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie ustalenia w sposób zapewniający konkurencję w pkt II.2.9. Ogłoszenie o zamówieniu i odpowiednio pkt 9.1. OPiW liczby wykonawców, których zamierza zaprosić do dialogu; 5. art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 PZP poprzez sformułowanie w pkt III.1.3) ppkt 4a) Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt 8.1.ppkt 2 OPiW (Opisu potrzeb i wymagań) warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienie i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania zamówienia, tj. warunku wykazania Inwestycji Referencyjnej o wartości robót co najmniej 1.000.000.000 zł; 6. art. 115 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 3 PZP poprzez sformułowanie w pkt III.1.2) ppkt 4a) Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt 8.1.ppkt 4a OPiW warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienie i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania zamówienia, tj. warunku osiągnięcia w ostatnim roku obrotowym przychodu ze sprzedaży w zakresie budownictwa kolejowego w wysokości co najmniej 1.000.000.000 zł; 7. art. 257 PZP poprzez nieuprawnione wskazanie w pkt 4 OPiW podstaw unieważnienia postępowania - w zakresie nieuzyskania środków publicznych bez wskazania tej okoliczności w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w zakresie braku zgody wspólników - bez podstawy prawnej; 8. art. 177 ust. 2 PZP w zw. z art. 7 pkt 9 PZP oraz w zw. z art. 16 pkt 1 PKP poprzez zaniechanie ustalenia w pkt II.2.9 ppkt 1 -4 Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt 9. 9.2. OPiW kryteriów selekcji (Stopień podobieństwa Inwestycji Referencyjnej do inwestycji będącej przedmiotem postępowania, Rozwiązywanie problemów, Terminowość wykonania Inwestycji Referencyjnej, Sytuacja ekonomiczna i finansowa Wykonawcy) w sposób obiektywny, niedyskryminujący, przejrzysty, proporcjonalny i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez zaniechanie wskazania zrozumiałych i obiektywnych zasad oceny, poprzez podwójne punktowanie inwestycji zrealizowanych w Polsce i punktowanie ratingu inwestycyjnego; w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1-8 powyżej zarzucam Zamawiającemu naruszenie: 10. art. 16 pkt 1 , 2 i 3 PZP poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania w oparciu o obowiązującego przepisy PZP, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji, w konsekwencji nieuprawnionego wyboru udzielenia zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego oraz pozostałych naruszeń wskazanych w pkt 1-5 powyżej. 11. art. 181 ust. 1 poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców podczas dialogu konkurencyjnego, w szczególności wobec ustalenia warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów selekcji z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1. zmiany trybu postępowania na zgody z przepisami ustawy PZP, np. na tryb przetargu nieograniczonego.; ewentualnie 2. Unieważnienie postepowania, Na wypadek nieuwzględnienia wniosków wskazanych w pkt 1 i 2 i zarzutów wskazanych w pkt 1-3 zarzutów niniejszego odwołania wnoszę o 3. rozszerzenia maksymalnej liczby wykonawców co najmniej do 6 ewentualnie rezygnacji z tego ograniczenia i zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW; 4. zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych poprzez rezygnację z wymogu posiadania doświadczenia w ramach jednej Umowy o wartości 1.000.000.000 zł, np. poprzez odniesienie doświadczenia do zakresu rzeczowego a nie kwotowego i zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW; 5. zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej poprzez rezygnację z wymogu wykazania przychodu za ostatni rok obrotowy w zakresie budownictwa kolejowego w wysokości 1.000.000.000 zł lub poprzez nakazanie wskazania tego przychodu w zakresie budownictwa, a w konsekwencji nakazanie zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW;. 6. usunięcia pkt 4 OPiW w zakresie podstaw unieważnienia postępowania; 7. 7.zmiany kryteriów selekcji poprzez nakazanie ustalenia obiektywnych i niedyskryminujących, przejrzystych i proporcjonalnych kryteriów oraz sposobu ich oceny (punktacji) w odniesieniu do kryteriów dotyczących: Stopnia podobieństwa Inwestycji Referencyjnej do inwestycji będącej przedmiotem postępowania, Rozwiązywania problemów, Terminowości wykonania Inwestycji Referencyjnej, a w odniesieniu do kryterium Sytuacji ekonomicznej i finansowej Wykonawcy nakazanie rezygnacji z tego kryterium, a w konsekwencji nakazanie zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW; Ponadto: (...) 8. o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów w Postępowaniu, jak również z dokumentów złożonych na rozprawie przez Odwołującego na uzasadnienie stawianych zarzutów. Wykonawca wskazał w szczególności, że „Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP we wniesieniu odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji kolejowych, mostowych i drogowych realizowanych w trybie ustawy PZP. Na skutek uchybień Zamawiającego, które stanowią przedmiot zarzutów niniejszego odwołania, Odwołujący nie będzie miał możliwości udziału w postępowaniu, a w konsekwencji nie będzie mógł złożyć konkurencyjnej oferty na realizację zamówienia, podczas gdy posiada kwalifikacje niezbędne do wykonania zamówienia tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał niezbędny do wykonania inwestycji. Odwołujący jest stanie prowadzić dialog w niniejszym postępowaniu i złożyć konkurencyjną ofertę, a tym samym ma realne szanse na realizację zamówienia. W obliczu nieuprawnionego wyboru trybu postępowania dialogu konkurencyjnego i ograniczenia liczby wykonawców m. in. poprzez ustalenie warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji w sposób naruszający wskazane wyżej przepisy PZP, Odwołujący może zostać pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach. W kontekście interesu prawnego Odwołujący wskazuje za aktualnym stanowiskiem KIO, że „środki ochrony prawnej określone w dziale VI P.z.p. przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu w żaden sposób nie nakazuje badania sytuacji podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia, jakiego typu warunki udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie zamierza się ubiegać (samodzielnie, np. korzystając z doświadczenia innych podmiotów, w konsorcjum (...). Również pojęcie szkody w takiej sytuacji nie może być badane w sposób równie ścisły jak w wypadku korzystania ze środków ochrony prawnej odnośnie złożonych ofert. Na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem (np. przez perspektywę zawarcia niezgodnej z przepisami prawa umowy w sprawie zamówienia). Przyjęcie założeń przeciwnych prowadzić by mogło do nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków ochrony prawnej dotyczących treści ogłoszenia i siwz." (...) Czynności Zamawiającego objęte niniejszym odwołaniem nie tylko naruszają powołane na wstępie przepisy PZP, ale także ograniczają konkurencyjność i szeroko rozumiany dostęp do zamówienia, zwłaszcza poprzez uniemożliwienie pozostałym wykonawcom podjęcia dialogu i złożenia ofert, w warunkach równego traktowania oraz konkurencyjnego i przejrzystego prowadzenia postępowania. W uzasadnieniu zarzutów wskazał w szczególności: (...) Jak wskazano w ogłoszeniu o zamówieniu przedmiotem zamówienia jest przebudowa, rozbudowa i budowa infrastruktury kolejowej i towarzyszącej w Rejonie Przeładunkowym Małaszewicze położonym w powiecie bialskim, na terenie gmin Terespol, Piszczac i Zalesie. Zamawiający wskazał, że Rejon Przeładunkowy Małaszewicze to obszar infrastruktury kolejowej zlokalizowany w obrębie przejścia granicznego Terespol - Brześć, zarządzany przez Inwestora - CARGOTOR sp. z o.o., obejmujący swoim zasięgiem stacje kolejowe Kobylany, Małaszewicze, Bór, Chotyłów oraz przyległe tory dojazdowe do punktów ekspedycyjnych (terminali towarowych) będących w zarządzie innych spółek kolejowych. Układ torów kolejowych na terenie Rejonu Przeładunkowego Małaszewicze jest skomunikowany z siecią kolejową kraju przez linię kolejową nr 2 Warszawa Zachodnia Terespol, zarządzaną przez PKP Polskie Linie Kolejowe SA. Inwestycja, poza robotami torowymi, obejmuje również całą infrastrukturę towarzyszącą w zakresie branż: -drogowej wraz z odwodnieniem, -architektonicznej i konstrukcyjnej, - mostowej, -sterowania ruchem kolejowym, -sanitarnej, - teletechnicznej, -trakcyjnej, - elektroenergetycznej, środowiskowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie dialogu konkurencyjnego, do którego Zamawiający zamierza zaprosić 3 wykonawców. W ocenie odwołującego wybór trybu postępowania narusza wskazane w petitum odwołania przepisy PZP, a ponadto stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nieuprawnionego wyboru trybu dialogu konkurencyjnego odwołujący podnosi dalej idące zarzuty dotyczące naruszenia przepisów wskazanych w pkt 4-10 petitum odwołana m. in. przez ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do dialogu, a także ustalenie warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji w sposób sprzeczny w przywołanym wyżej przepisami PZP. Ad. 1 i 2 wniosków odwołania Zgodnie z art. 170 PZP Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z okoliczności, o których mowa w art. 153 PZP. Ustawodawca dopuszcza zastosowanie niekonkurencyjnego tryby postępowania w przypadku zaistnienia jednej z przesłanek enumeratywnie wskazanych w ustawie, tj. w przypadku, gdy: 1. rozwiązania dostępne na rynku nie mogą zaspokoić, bez ich dostosowania, potrzeb zamawiającego; 2. roboty budowlane, dostawy lub usługi obejmują rozwiązania projektowe lub innowacyjne; 3. zamówienie nie może zostać udzielone bez wcześniejszych negocjacji z uwagi na szczególne okoliczności dotyczące jego charakteru, stopnia złożoności lub uwarunkowań prawnych lub finansowych, lub z uwagi na ryzyko związane z robotami budowlanymi, dostawami lub usługami; 4. jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny sposób przez odniesienie do określonej normy, europejskiej oceny technicznej, o której mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. c, wspólnej specyfikacji technicznej, o której mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. d, lub referencji technicznej; 5. w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone na podstawie art. 146 ust. 1 lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1, lub zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3. W realiach niniejszego postępowania nie zachodzi żadna z przesłanek pozwalających na zastosowanie trybu dialogu konkurencyjnego. Z Opisu potrzeb i wymagań, który udostępnił Zamawiający wynika, że postępowanie to w zakresie przedmiotu zamówienia nie różni się od postępowań przetargowych ogłaszanych w ostatnich latach, które zostały przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, w tym w szczególności nie różni się stopniem złożoności od pozostałych postępowań prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego:, jak np.: - Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową stacji Warszawa Zachodnia - zawarcie umowy: 07.07.2020 r., wartość 1 941 519 840,12 PLN netto - LOT A na odcinku Katowice Szopienice Płd. - Katowice - Katowice Piotrowice, postępowanie w trakcie procedowania, kwota przeznaczona na realizację: 3 256 880 650,49 PLN netto - Roboty budowlane na stacji Gdynia Port - zawarcie umowy: 24.06.2019 r., wartość umowy: 1 487 405 291,36 PLN netto. Skoro w postępowaniach dotyczących podobnych przedmiotów zamówienia o podobnym stopniu skomplikowania i wartości nie zastosowano trybu dialogu konkurencyjnego, ani innego trybu niekonkurencyjnego, to nie sposób przyjąć, by w niniejszym postępowaniu zaistniały przesłanki pozwalające na jego zastosowanie. Jak wyżej wskazano w niniejszym postępowaniu Zamawiający zamierza dokonać wyboru wykonawcy zamówienia robót budowlanych. Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie robót oraz w niewielkim zakresie zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych. Zakres prac projektowych obejmuje częściowe wykonanie projektów wykonawczych stanowiących uszczegółowienie projektu budowlanego, którym Zamawiający dysponuje. Prowadzenie postępowania w trybie ograniczającym konkurencyjność w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia na roboty budowlane obejmuje projektowanie jest możliwe wyłącznie w sytuacji, gdy zamówienie wymaga zaprojektowania szczególnego rozwiązania odpowiadającego potrzebom zamawiającego, gdy konieczne jest przeprowadzenie negocjacji co do przedmiotu zamówienia, możliwych rozwiązań projektowych oraz ich efektów. W realiach niniejszego postępowania przedmiot zamówienia obejmuje typowe roboty budowlane realizowane w ramach inwestycji kolejowych. Potencjalny zakres prac projektowych nie wymaga zastosowania szczególnych rozwiązań, wykraczających poza standardy budownictwa kolejowego. W wytycznych dotyczących interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki (Warszawa, 15 listopada 2006 r.) Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że: „Przyjmuje się, że o zamówieniu szczególnie złożonym pod względem technicznym możemy mówić w sytuacji, kiedy zamawiający nie jest w stanie opisać, czy to za pomocą specyfikacji technicznych czy też poprzez wymagania funkcjonalne, przedmiotu zamówienia lub też w sytuacji, kiedy zamawiający nie jest w stanie określić, które z dostępnych rozwiązań technicznych będzie najbardziej odpowiadało potrzebom związanym z realizacją zamówienia.” Żadna z tych przesłanek nie zachodzi w przypadku zaskarżonego postępowania. Zgodnie z treścią motywu 42 preambuły dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94, str. 65 ze zm.) dialog konkurencyjny może być stosowany w przypadkach, w których instytucje zamawiające nie są w stanie zdefiniować sposobu zaspokojenia swoich potrzeb ani ocenić, co może zaoferować im rynek pod względem rozwiązań technicznych, finansowych lub prawnych. W niniejszym postępowaniu nie występuje żadna z przesłanek uzasadniających zastosowanie trybu ograniczającego konkurencyjność. Sam fakt, że przedmiot zamówienia obejmuje prace projektowe nie może usprawiedliwiać wyboru kwestionowanego trybu. Gdyby bowiem przyjąć, że wykonanie robót budowlanych wymagających ich zaprojektowania stanowi wystarczającą przesłankę wyboru niekonkurencyjnego trybu postępowania, to stanowiłoby to obejście zasady udzielania zamówień publicznych w trybie [przetargu nieograniczonego i ograniczonego - art. 129 ust. 2 PZP. Ad. 3 wniosków odwołania W pkt. 9.1. OPiW Zamawiający przewidział ograniczenie w zakresie liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do dialogu - „najwyżej 3 Wykonawców”. Z kolei w pkt II.2.9) Ogłoszenia o zamówieniu wskazano: „Przewidywana liczba kandydatów:3” Zgodnie z art. 177 PZP Zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do dialogu, których wnioski nie podlegały odrzuceniu, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3. Zamawiający jest zobowiązany zaprosić do dialogu minimum 3 Wykonawców przy założeniu, że liczba ta pozwoli zapewnić konkurencję. Liczba zaledwie 3 Wykonawców nie zapewni konkurencyjności postępowania. Im mniejsza konkurencja, tym cena najniższej oferty może okazać się wyższa. Rynek przedsiębiorców branży budowlanej w zakresie infrastruktury kolejowej stwarza możliwość podjęcie dialogu i złożenia konkurencyjnej oferty co najmniej przez 6 wykonawców. Ad. 4 wniosków odwołania W pkt. 8.1. ppkt 2 Opisu potrzeb i wymagań (zwanych dalej „OPIW”) dotyczącym warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wiedzy i doświadczenia Zamawiający zażądał, by wykonawca wykazał, że w ciągu ostatnich 10 lat przed wszczęciem postępowania wykonał należycie co najmniej jedną Inwestycję Referencyjną. Inwestycja Referencyjna według Zamawiającego powinna: a) obejmować wykonanie robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie stacji oraz linii kolejowych w zakresie branż: - torowa: budowa lub przebudowa linii kolejowej i stacji kolejowej z wielogrupowym układem torowym obejmująca wykonanie nowej lub wymianę starej nawierzchni; - sterowanie ruchem kolejowym (srk): budowa srk realizowana w oparciu o urządzenia przekaźnikowo - komputerowe i/lub komputerowe, w tym budowa obszaru zdalnego sterowania (LCS); - elektroenergetyka: budowa lub przebudowa sieci trakcyjnej i sieci potrzeb nietrakcyjnych; - branże towarzyszące: usuwanie kolizji, sieci i urządzenia telekomunikacyjne, obiekty inżynieryjne, obiekty kubaturowe; b) obejmować opracowanie dokumentacji projektowej, w tym projektu budowlanego, projektu wykonawczego i dokumentacji powykonawczej dla robót wymienionych w pkt a); c) obejmować fazowanie robót wymienionych w pkt a); d) przejść proces dopuszczenia podsystemów „Infrastruktura”, „Sterowanie - urządzenia przytorowe” oraz „Energia” zgodnie z aktualnymi w czasie realizacji Inwestycji Referencyjnej przepisami prawa europejskiego oraz ustawy z dnia 28.03.2003r. o transporcie kolejowym; e) przejść proces zarządzania ryzykiem zgodnie z wymogami określonymi w Rozporządzeniu Komisji (WE) nr 352/2009 z dnia 24 kwietnia 2009 roku, w sprawie przyjęcia wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w zakresie wyceny i oceny ryzyka, o której mowa w art. 6 ust. 3 lit. a) dyrektywy 2004/49/WE Parlamentu Europejskiego i Rady lub Rozporządzeniu Wykonawczym Komisji (UE) nr 402/2013 z dnia 30 kwietnia 2013 roku, w sprawie wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w zakresie wyceny i oceny ryzyka, uchylającym rozporządzenie (WE) nr 352/2009, jak również procesem monitorowania środków kontroli ryzyka zgodnie z wymogami określonymi w Rozporządzeniu Komisji (UE) nr 1078/2012 z dnia 16 listopada 2012r. w sprawie wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w odniesieniu do monitorowania, która ma być stosowana przez przedsiębiorstwa kolejowe i zarządców infrastruktury po otrzymaniu certyfikatu bezpieczeństwa lub autoryzacji bezpieczeństwa oraz podmioty odpowiedzialne za utrzymane; f) mieć łączną wartość zakończonych lub odebranych świadectwem przejęcia (protokołem odbioru końcowego) robót co najmniej 1 000 000 000,00 PLN brutto (słownie: jeden miliard PLN 00/100); g) być dopuszczona do ruchu zgodnie z obowiązującymi przepisami. Powyższy warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymogu wykazania doświadczenia referencyjnego w ramach jednego Kontraktu należy uznać za nieuzasadniony i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Warunek ten nie spełnia wymogu minimalnego poziomu zdolności i jest nadmierny. Zgodnie z przepisem art. 112 PZP Zamawiający zobowiązany jest określić warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażają je jako minimalne poziomy zdolności. Zasadę tę potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która m. in w wyroku z dnia 29.01.2021 r. KIO 3489/20 wskazała, że: „Warunki określane przez zamawiającego muszą być (...) ustalone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytej realizacji zamówienia, co oznacza także, że warunki udziału w postępowaniu nie mogą być postawione w taki sposób, aby stanowiły barierę dostępu do postępowania dla wykonawców zdolnych do jego realizacji.” Dla oceny zdolności technicznej czy zawodowej wykonawcy bez znaczenia pozostaje, czy doświadczenie w zakresie wykonania elementów składających się na daną inwestycję nabył w ramach realizacji jednego czy kilku kontraktów budowlanych. Kluczowe dla wykazania odpowiedniego doświadczenia jest natomiast to, ile wykonał robót o parametrach istotnych dla wykonania zadania. Zgodnie z komentarzem do PZP wydanym przez UZP (.) „przez doświadczenie należy rozumieć zasób umiejętności praktycznych, warunkujących zdolność do należytego wykonania określonych czynności (niezawodność)”. Warunek ustalony przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu należy uznać za nadmierny i w efekcie prowadzący do ograniczenia konkurencji. Zgodnie z orzeczeniem ETS z 23.12.2009 r. (sprawa C-376/08 Serrantoni Srl and Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano) zachowanie zasady proporcjonalności jest równoznaczne z ograniczeniem gwarantowanej w Traktacie konkurencji w jak najmniejszym stopniu, tj. tylko w takim, jaki jest niezbędny do osiągnięcia celu. Z kolei w orzeczeniu ETS z 27.10.2005 r. sprawa C-234/03 Contse SA, Vivisol Srl and Oxigen Salud SA przeciwko Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), formerly Instituto Nacional de la Salud (Insalud) podniesione zostało, że nieproporcjonalność oznacza nadmierność. Ad. 5 wniosków odwołania W zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej, w pkt. 8.1. ppkt 4 a) OPiW Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał, że w ostatnim roku obrotowym, za które zostało zatwierdzone sprawozdanie finansowe, osiągnął przychód ze sprzedaży w zakresie budownictwa kolejowego w wysokości co najmniej 1 mld PLN (słownie: jeden miliard PLN 00/100). Wymóg jest nadmierny i nieproporcjonalny zarówno z uwagi na wymaganą wysokość przychodu za tylko jeden rok jak i z uwagi na ograniczenie tego przychodu do budownictwa kolejowego. Ustalony przez Zamawiającego warunek narusza wskazany w petitum odwołania przepis art. 112 ust. 1 PZP. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zostało wielokrotnie podkreślone, że warunki udziału w postępowaniu powinny być określone na minimalnym poziomie, co oznacza, że nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny prawidłowo zrealizować zamówienie (vide: wyrok KIO 1342/19). O określeniu warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia można mówić wówczas, gdy warunki te zostaną określone na tyle rygorystycznie, że nie będzie to uzasadnione potrzebami zamawiającego (vide: wyrok KIO 51/19). Konieczne jest zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania (vide: wyrok KIO 96/19). W przedmiotowym postępowaniu postawił wymóg rocznego przychodu ze sprzedaży w sposób niewspółmiernie wysoki i nieuzasadniony, mogący wpłynąć na wykluczenie z postępowania wykonawców dających rękojmię jego należytego wykonania, mających zarówno bogate doświadczenie w zakresie budownictwa kolejowego jak i przychody ich przedsiębiorstw wykraczające ponad 1 miliard złotych, nie ograniczone jednak wyłącznie do budownictwa kolejowego, ale budownictwa infrastrukturalnego, w tym inżynieryjnego, do którego zalicza się obiekty mostowe. Wymogi ustalone przez Zamawiającego okazują się również niewspółmiernie wysokie w porównaniu z wymogami stosowanymi w ostatnich latach w przetargach z zakresu budownictwa kolejowego o podobnej wartości i stopniu skomplikowania, w których postawione wymogi były nie tylko znacznie niższe, ale też nie ograniczały się wyłącznie do budownictwa kolejowego, jak np. w następujących postępowaniach.: 1. Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową stacji Warszawa Zachodnia w ramach projektu POIiŚ 5.1-13 pn.: „Prace na linii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia - Warszawa Zachodnia” oraz projektu POIiŚ 6.1-22 pn.: „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą”. Warunek: III.1.2) Ogłoszenia sytuacja ekonomiczna i finansowa: Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie Zamówienia, tj.: a) posiada w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres, średni roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie minimalnej 490 000 000,00 (czterysta dziewięćdziesiąt milionów) PLN, Wartość umowy netto: 1 941 519 840,12 PLN, data zawarcia umowy: 07.07.2020 r. 2. Roboty budowlane na stacji Gdynia Port w ramach Projektu pn. „Poprawa dostępu kolejowego do portu morskiego w Gdyni” Warunek: III.1.2) Ogłoszenia Sytuacja ekonomiczna i finansowa. Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie Zamówienia, tj.: a) posiada w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres, średni roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie minimalnej 430 000 000,00 PLN, Wartość umowy netto: 1 487 405 291,36 PLN, data zawarcia umowy: 24.06.2019 r. 3. Wykonanie robót budowlanych na odcinku Czyżew - Białystok od km 107,260 do km 178,500 w ramach projektu „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok” Warunek: III.1.2) Ogłoszenia Sytuacja ekonomiczna i finansowa: Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, iż znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie Zamówienia, tj.: a) posiada w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres, średni roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie minimalnej 1.000.000.000,00 PLN (jeden miliard złotych 0/100), Wartość umowy netto: 3 366 019 962,85 PLN, data zawarcia umowy: 26.06.2020 r. 4. Opracowanie dokumentacji projektowej oraz realizacja robót budowlanych w formule „Projektuj i Buduj” dla zadania pn. LOT A - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29,000) w ramach projektu POIiŚ 5.114 pn. „Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry Karsznice - Inowrocław - Bydgoszcz - Maksymilianowo”.Warunek: II.1.2) Ogłoszenia Sytuacja ekonomiczna i finansowa, Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, iż znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie Zamówienia, tj.: a) posiada w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres, średni roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie minimalnej 327 300 000,00 PLN (słownie: trzysta dwadzieścia siedem milionów trzysta tysięcy 00/100 złotych), Wartość umowy netto: 1 242 439 022,17 PLN, data zawarcia umowy: 18.12.2020r. 5.Realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem usług pogwarancyjnych dla tych urządzeń na odcinku podg. Most Wisła - Czechowice-Dziedzice - Zabrzeg w ramach projektu "Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I: linia E 65 na odc. Będzin - Katowice - Tychy - Czechowice-Dziedzice - Zebrzydowice, LOT C odcinek Most Wisła - Czechowice-Dziedzice - Zabrzeg". Warunek: III.1.2) Ogłoszenia Sytuacja ekonomiczna i finansowa, Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie Zamówienia, tj.: a) 1. posiada w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres, średni roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie minimalnej 289 000 000,00 PLN, Wartość umowy netto: 1 399 752 354.70 PLN, data zawarcia umowy: 10.10.2019 r. Zgodnie z art. 115 ust. 1 PZP zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. Przyjęte przez zamawiającego warunki udziału nie mogą jednak wykraczać poza to, co jest racjonalnie niezbędne do osiągnięcia celu, a więc wyboru oferty pochodzącej od wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia (vide: Komentarz UZP do PZP, Warszawa 2021 r., art. 115 PZP). W niniejszym postępowaniu Zamawiający zdecydowanie wykroczył poza to, co jest niezbędne do osiągnięcia celu. Odwołujący podnosi, że spełnienie wymogu w zakresie rocznego przychodu w wysokości 1 miliarda złotych w zakresie budownictwa kolejowego, nie stanowi wbrew oczekiwaniom Zamawiającego potwierdzenia tego, że Wykonawca spełniający ten wymóg daje rękojmię należytego wykonania zadania. Może się bowiem okazać, że dany Wykonawca miał przychód ze sprzedaży w zakresie budownictwa kolejowego w ostatnim roku zgodny z wygórowanymi oczekiwaniami Zamawiającego, przychód ten jednak został wygenerowany podczas realizacji zadań nie mających istotnego znaczenia dla zrealizowania zadania będącego przedmiotem zaskarżonego postępowania. Mając na uwadze powyższe, należy uznać, że nie bez przyczyny wskazuje się w doktrynie, że kryterium przychodów nie jest dobrym miernikiem sytuacji finansowej, ponieważ nie jest wystarczającą informacją o sytuacji ekonomicznej wykonawcy czy o jego zdolności finansowej (vide: Komentarz UZP do PZP, Warszawa 2021 r., art. 115 PZP). Ad. 6 wniosków odwołania W pkt. 4 OPiW Zamawiający zastrzegł możliwość unieważnienia postępowania lub zawarcia umowy w przypadku braku zgody Zgromadzenia Wspólników. Zastrzeżenie to zostało dokonane z naruszeniem przepisów PZP. Przesłanki unieważnienia postępowania zawarto w przepisach art. 255, 256, 257 i 258 PZP. Żaden z nich nie daje Zamawiającemu uprawnienia do zastrzeżenia możliwości unieważnienia postępowania w przypadku braku zgody Zgromadzenia Wspólników. Ad. 7 wniosków odwołania W postępowaniu będącym przedmiotem niniejszego odwołania Zamawiający wbrew wymogom art. 7 pkt 9 PZP nie ustalił obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów selekcji i obiektywnej i niedyskryminacyjnej oceny przyjętych kryteriów. W pkt 9.2.OPiW i pkt II.2.9) Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający ustalił cztery kryteria selekcji: 1. Stopień podobieństwa Inwestycji Referencyjnej do inwestycji będącej przedmiotem postępowania, 2. Rozwiązywanie problemów, 3. Terminowość wykonania Inwestycji Referencyjnej, 4. Sytuacja ekonomiczna i finansowa Wykonawcy. W odniesieniu do kryterium stopnia podobieństwa Inwestycji Referencyjnej do inwestycji będącej przedmiotem postępowania, Zamawiającego przyjął skalę ocen 1-5, gdzie 1 żadnego podobieństwa, 2 - słabe podobieństwo, 3 - podobieństwo, 4 - duże podobieństwo, 5 - zgodność lub przewyższanie cech zamówienia. Zamawiający zobowiązany jest ustalić warunki punktacji i oceny w sposób jasny, przejrzysty i zrozumiały dla przeciętnego Wykonawcy. Kryteria ustalone w niniejszym postępowaniu wymogów tych nie spełniają. Zamawiający zamierza przyznać wykonawcy do 80 punktów, co tym samym czyni przedmiotowe kryterium selekcji kryterium kluczowym, o największym znaczeniu dla selekcji wykonawców. Jednocześnie też sposób przyznawania punktów jest zupełnie dowolny, oparty na subiektywnej ocenie Zamawiającego. Odwołujący nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do ustaleni kilku kryteriów selekcji. W takiej sytuacji konieczne jest jednak określenie wag tych kryteriów i zasad, na jakich będą punktowani wykonawcy. Sposób konstruowania kryteriów selekcji powinien być zgodny z zasadą przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Dlatego kryteria powinny być jasne, precyzyjne i jednoznaczne, tak aby przeciętny wykonawca mógł zrozumieć ich treść i zinterpretować je w taki sam sposób, a zamawiający mógł mieć pewność, kiedy i w jakim stopniu dane kryterium jest przez wykonawcę spełnione (vide: komentarz do art. 7 PZP w „Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz”, wyd. Urząd Zamówień Publicznych(.). Ustanowione przez Zamawiającego kryteria selekcji są całkowicie niejasne i niemierzalne. Zamawiający nie wskazuje w odniesieniu do kryterium selekcji określonego w pkt. 9.2. ppkt 1 OPiW, na czym będzie polegało podobieństwo „słabe” a na czym podobieństwo „duże”, nie precyzuje szczegółowo przesłanek wypełnienia poszczególnych kryteriów, poprzez rzeczowe wskazanie, za jaki zakres rzeczowy, ile przyzna punktów, jak np. że za określoną ilość km torów lub za określoną liczbę rozjazdów przyznana zostanie określona ilość punktów. Takie ustalenie kryteriów selekcji pozwala Zamawiającemu na całkowitą dowolność oceny. Ponadto Odwołujący zarzuca, że w pkt. 9.2. ppkt. 1 OPiW i odpowiednio pkt II.2.14 Ogłoszenie o zamówieniu (pierwsze kryterium selekcji) Zamawiający przewidział, iż w przypadku, jeżeli Inwestycja Referencyjna podlegała prawu polskiemu, przyznane punkty zostaną przemnożone przez 2. Warunek ten należy uznać za niezgodny z systemem prawa unijnego oraz zasadami wspólnego rynku (swobodnego przepływu towarów, osób, usług i kapitału). Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, a także stanowiskiem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, za kryteria dyskryminacyjne uznaje się konieczność posiadania wcześniejszego doświadczenia w realizacji projektów na terenie danego państwa członkowskiego (vide np. wyrok KIO 2609/19). Zamawiający prowadząc postępowanie, ma wprawdzie prawo zawęzić krąg wykonawców przez ustalenie określonych warunków udziału w postępowaniu, jednak ograniczenie kręgu wykonawców - odpowiednich do realizacji przedmiotu zamówienia może się odbywać wyłącznie w sposób obiektywny i niedyskryminujący. Zdaniem Odwołującego przyznanie dodatkowych punktów za realizację inwestycji, o ile podlegała ona prawu polskiemu, czyli była realizowana na terenie Polski ma charakter dyskryminujący wykonawców, realizujących prace budowlane także poza Polską. Zgodnie z opisanym kryterium selekcji wykonawcy, którzy zrealizowali inwestycje o podobnym charakterze, o zbliżonym stopniu złożoności czy w zbliżonych uwarunkowaniach terenowych będą gorzej traktowani niż wykonawcy, który wykonali roboty na terenie Polski, choćby nawet roboty te miały mniejszy stopień skomplikowania. W związku z powyższym Odwołujący zarzuca również niezgodność treści pkt. 9.2. ppkt. 1 OPiW z art. 16 pkt 1 PZP. Jako drugie kryterium selekcji (pkt. 9.2. ppkt. 2 OPiW) Zamawiający przyjął rozwiązywanie problemów. Ocenione mają zostać informacje zawarte w punkcie 3 „Kwestionariusza inwestycji”, tj. problemy techniczne oraz problemy organizacyjne, jakie Wykonawca napotkał w toku realizacji Inwestycji Referencyjnej. W pierwszej kolejności Odwołujący podnosi, że informacje, które zostaną podane w całości zależą od Wykonawcy, nie sposób oczekiwać, aby Wykonawcy podali informacje dla nich niekorzystne. Tym samym nie sposób uznać to kryterium selekcji za obiektywne, a w szczególności pozwalające obiektywnie stwierdzić, czy Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący podnosi, że zasady przyjęte przez Zamawiającego do oceny działań pozwalają na całkowitą dowolność oceny przez Zamawiającego. Zamawiający nie wskazał, na jakiej podstawie i jaką miarą stwierdzi, czy Wykonawca podjął „standardowe działania dla rozwiązania problemu”, za które przyzna mu 2 punkty; jakie działania i na jakiej podstawie zostaną uznane za dobrze przemyślane, za które przyzna mu 3 punkty. Zamawiający nie wskazał też, na jakiej podstawie uzna, że Wykonawca podjął specyficzne dla projektu inicjatywy zmierzające do rozwiązania istotnego problemu oraz zapobiegające powtarzaniu się podobnych problemów w przyszłości, za które zostaną przyznane 4 punkty. Na podstawie tak przyjętej skali ocen Zamawiający zamierza przyznać wykonawcy do 20 punktów. Jako trzecie kryterium selekcji Zamawiający przyjął ocenę terminowości wykonania Inwestycji Referencyjnej. Ocenie mają podlegać informacje zawarte w punkcie 4 „Kwestionariusza inwestycji”. W pierwszej kolejności Zamawiający zamierza obliczyć wskaźnik procentowego przyspieszenia/opóźnienia w stosunku do terminu określonego w umowie, łącznie z ewentualnymi zmianami tej umowy. Następnie punkty przyznane w ramach kryteriów 1) i 2) zostaną przemnożone przez wskaźnik przyspieszenia (powiększone o procentowe przyspieszenie) lub opóźnienia (pomniejszone o procentowe opóźnienie). Zamawiający nie wskazał, jak zostanie obliczony wskaźnik procentowego przyśpieszenia/opóźnienia. Ponadto przez wskaźnik przyśpieszenia Zamawiający zamierza przeliczyć punkty przyznane w ramach kryteriów 1) i 2), które to kryteria podobnie jak trzecie kryterium selekcji nie spełniają wymogów wskazanych w art. 7 pkt 9 PZP. A zatem również trzecie kryterium selekcji należy uznać za nieobiektywne pozwalające na całkowitą dowolność oceny Zamawiającego. Jako czwarte kryterium selekcji Zamawiający przyjął ocenę sytuacji ekonomicznej i finansowej Wykonawcy. W ramach tego kryterium ocenie poddane zostaną informacje zawarte w pkt 5) Kwestionariusza Inwestycji w zależności od tego czy wykonawca posiada czy nie i na jakim poziomie rating inwestycyjny u jednej z trzech wiodących agencji ratingowych: Standard & Poor's, Fitch Ratings, Moody's. W pierwszej kolejności Odwołujący podnosi, że Zamawiający bez uzasadnienia oparł ocenę sytuacji ekonomicznej i finansowej na ratingu agencji ratingowej, a w szczególności 3 wybranych przez Zamawiającego agencji ratingowych. Wymóg ten jest nadmierny i w efekcie prowadzi do ograniczenia konkurencji. Posiadanie ratingu jakiejkolwiek agencji ratingowej nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa, w tym w szczególności w art. 115 PZP, w którym Ustawodawca wskazał, jakie warunki może określić Zamawiający w celu ustalenia sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy. Przyznanie przez Zamawiającego dodatkowych punktów w przypadku spełnienia wymogu posiadania ratingu agencji ratingowej stanowi niedozwoloną dyskryminację wykonawców i tym samym zawężanie kręgu wykonawców, którzy pomimo znakomitej sytuacji finansowej mogą nie posiadać ratingów, gdyż nie mają takiego obowiązku. Zamawiający nie wskazał też, jakie będą zasady przyznawania punktów w ramach tego kryterium selekcji. Ustalone przez Zamawiającego kryteria selekcji naruszają podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku (...) KIO 699/18: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zatem Zamawiający zobowiązany jest do przygotowania postępowania tak, aby wykonawcy biorący udział w tym postępowaniu posiadali pełną wiedzę w jaki sposób Zamawiający będzie dokonywał oceny składanych wniosków, jakimi zasadami przy ocenie wniosków będzie się kierował.” Podobnie wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości UE w orzeczeniu z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie C-171/15 Connexxion Taxi Services BV, wskazując, że obowiązek przejrzystości wymaga, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, tak by umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego - wnosząc o uwzględnienie podnoszonych w odwołaniu zarzutów przystąpiło dwóch wykonawców: (1) TrackTec Construction sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i (2) ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie. Z kolei do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu - wnosząc o oddalenie podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Zamawiający w piśmie z dnia 8 sierpnia 2022 r. w odpowiedzi na podnoszone w odwołaniu zarzuty podał (...) Zamawiający, w wyniku analizy odwołań oraz pytań Wykonawców dokonał pewnych zmian warunków zamówienia, po części wychodzących naprzeciw żądaniom Odwołującego. Dlatego Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości jako nieuzasadnionego”. W uzasadnienie w szczególności wskazał: (.) Zamawiający prowadzi postępowanie w celu wyboru wykonawcy największej inwestycji kolejowej w Polsce. Modernizacja Rejonu Przeładunkowego Małaszewicze (RPM) przewyższa dotychczasowe inwestycje kolejowe nie tylko wartością, ale i stopniem skomplikowania oraz koniecznością realizacji przy zapewnieniu maksymalnej przepustowości („pod ruchem”). Przedmiotowa inwestycja ma strategiczne znaczenie dla Polski. Są to wrota, przez które przechodzi 80% lądowego transportu z Chin do UE. Z infrastruktury, którą zarządza Zamawiający korzystają prywatne podmioty zajmujące się przeładunkiem towarów. Jakiekolwiek opóźnienie w realizacji inwestycji, nie zapewnienie przejezdności będzie mieć olbrzymie konsekwencje dla: 1) państw europejskich - poprzez pozbawienie ich możliwości transportu lądowego w handlu z Chinami, 2) państwa polskiego - poprzez utratę strategicznej pozycji jako kraju tranzytowego, utratę przychodów z VAT i innych korzyści płynących z modernizowanego RPM (rozwój gospodarczy i społeczny terenów przy wschodniej granicy), 3) Zamawiającego - poprzez konieczność wypłaty gigantycznych odszkodowań na rzecz spółek prowadzących działalność przeładunkową w RPM, które każdego dnia odcięcia od transportu kolejowego ponoszą milionowe straty. Wyjątkowy charakter przedmiotowego zamówienia powoduje wyjątkowe podejście Zamawiającego do procedury udzielenia tego zamówienia. Tymczasem Odwołujący nie rozumie i nie bierze pod uwagę przedmiotu zamówienia, domagając się wręcz stosowania standardowych narzędzi. 1. Tryb Pierwszym z bezzasadnych zarzutów i żądań Odwołującego jest: 1. Nakazanie Zamawiającemu zmiany trybu postępowania na zgody z przepisami ustawy PZP, np. na tryb przetargu nieograniczonego; ewentualnie 2. Unieważnienie postępowania, Po pierwsze dialog konkurencyjny nie jest trybem niekonkurencyjnym, jak twierdzi Odwołujący. Po drugie, zgodnie z przepisami ustawy Pzp (art. 376) zamówienie sektorowe może być udzielone w tym trybie niezależnie od przesłanek określonych w art. 170 Pzp. Po trzecie, nawet, gdyby miały zastosowanie przesłanki określone w art. 153 Pzp, przedmiotowa inwestycja realizowana jest w formule zaprojektuj i zbuduj, co jest wypełnieniem pkt 2) - roboty budowlane obejmują rozwiązania projektowe. 2. Krótka lista - Odwołujący, zapewne zdając sobie sprawę z absurdalności zarzutu nr 1 i 2 żąda: 3. Nakazanie Zamawiającemu rozszerzenia maksymalnej liczby wykonawców co najmniej do 6 ewentualnie rezygnacji z tego ograniczenia i zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW; Po pierwsze, liczba trzy jest liczbą zapewniającą konkurencję. Po drugie, ustawa Pzp wymaga, aby właśnie taka liczba wykonawców była zakwalifikowana do udziału w postępowaniu (art. 177 ust. 1 Pzp). Po trzecie, koszty udziału w postępowaniu będą znaczące i w sytuacji, gdy Zamawiający nie przewiduje ich zwrotu - zaproszenie do udziału trzech najlepszych wykonawców pozwala im na poniesienie tych kosztów, gdyż prawdopodobieństwo uzyskania zamówienia wynosi 33%. Przy większej liczbie zakwalifikowanych wykonawców Zamawiający nie mógłby liczyć na odpowiednie zaangażowanie wykonawców i nie uzyskałby wartości dodanej, lecz przeciwnie, stanowiłoby to utrudnienie dla prowadzonego postępowania. 3. Wartość inwestycji referencyjnej - Odwołujący żąda: 4. Nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych poprzez rezygnację z wymogu posiadania doświadczenia w ramach jednej Umowy o wartości 1.000.000.000 zł, np. poprzez odniesienie doświadczenia do zakresu rzeczowego a nie kwotowego i zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW; Zamawiający odmawia usunięcia z opisu inwestycji referencyjnej warunku dotyczącego wartości. Zamawiający ma prawo opisać zamówienie podobne również poprzez jego wartość, zwłaszcza, gdy wartość ta, po zmianie, kształtuje się na poziomie kilkunastu procent wartości zamówienia. Zamawiający określił przede wszystkim warunki techniczne dotyczące inwestycji referencyjnej, w tym branże, w jakich powinny być prowadzone roboty. Zamawiający nie zamierza definiować zamówienia podobnego poprzez sprecyzowanie parametrów odnoszących się do zakresu rzeczowego, gdyż nie było w Polsce realizowane żadne zamówienie o zbliżonym nawet zakresie rzeczowym. Poza tym, nie w długości torów, czy liczbie rozjazdów tkwi problem przedmiotowego zamówienia, lecz w ich nagromadzeniu na niewielkim obszarze. 4. Wielkość przychodów - Odwołujący żąda: 5. Nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej poprzez rezygnację z wymogu wykazania przychodu za ostatni rok obrotowy w zakresie budownictwa kolejowego w wysokości 1.000.000.000 zł lub poprzez nakazanie wskazania tego przychodu w zakresie budownictwa, a w konsekwencji nakazanie zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW; Zamawiający spełnił częściowo to żądanie odnosząc wartość 1 mld zł do robót budowlanych, pozostawiając jednak warunek dotyczący uzyskania przychodów z robót w zakresie budownictwa kolejowego w wysokości 700 mln zł. Zamawiający odmawia wykreślenia wymagania dotyczącego przychodu w zakresie budownictwa kolejowego. Po pierwsze, ustawa Pzp jednoznacznie dopuszcza stawianie takich warunków (art. 115 ust. 1 pkt 1). Po drugie, Zamawiający nie może dopuścić do realizacji zamówienia firmy ogólnobudowlanej, gdyż przedmiotem postępowania są wysoce specjalistyczne roboty kolejowe. Zważywszy na bardzo zaniżone wymaganie dotyczące wartości inwestycji referencyjnej (kilkanaście procent wartości zamówienia), Zamawiający wymaga wykazania się realizacją również innych robót kolejowych o łącznej wartości 700 mln zł w ciągu roku. Jest to niezbędny element weryfikacji zarówno sytuacji finansowej i ekonomiczniej, jak i doświadczenia wykonawców. 5. Możliwość unieważnienia - Odwołujący wnosi o: 6. Nakazanie Zamawiającemu usunięcia pkt 4 OPiW w zakresie podstaw unieważnienia postępowania; Odwołującemu chodzi prawdopodobnie jedynie o końcowy fragment pkt 4 OPiW dotyczący zgody Zgromadzenia Wspólników. Zamawiający jest spółką prawa handlowego. Zgodnie z § 28 ust. 1 pkt 18) umowy Spółki zaciągnięcie zobowiązań lub rozporządzenie prawami o wartości równej lub przewyższającej kwotę 5 000 000 zł brutto przez Zarząd Spółki wymaga wyrażenia zgody przez Zgromadzenie Wspólników. Dnia 1 grudnia 2021 r. został podpisany list intencyjny w sprawie sprzedaży udziałów CARGOTOR sp. z o.o., pomiędzy PKP CARGO S.A. a PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Zakończenie negocjacji w tej sprawie zostało ustalone: • pierwszy termin do 30 czerwca 2022 r. • drugi termin do 30 września 2022 r. • trzeci termin do 31 grudnia 2022 r. Spółka ogłaszając postępowania (i obecnie) nie zna terminu zakończenia negocjacji a obecny właściciel nie jest zainteresowany zaciągnięciem takiego zobowiązania. Zamawiający ma świadomość, że unieważnienie postępowania z omawianej przyczyny może zostać potraktowane jako spełniające przesłankę art. 255 pkt 6) Pzp z konsekwencjami określonymi w art. 261 Pzp. Niemniej Zamawiający uważa, że uczciwość kupiecka wymaga poinformowania Wykonawców o powyższych okolicznościach (co reszta zainteresowanych zamówieniem przyjęła za zrozumieniem). 6. Kryteria selekcji - Odwołującemu nie podobają się również przewidziane kryteria selekcji: 7. Nakazanie Zamawiającemu zmiany kryteriów selekcji poprzez nakazanie ustalenia obiektywnych i niedyskryminujących, przejrzystych i proporcjonalnych kryteriów oraz sposobu ich oceny (punktacji) w odniesieniu do kryteriów dotyczących: Stopnia podobieństwa Inwestycji Referencyjnej do inwestycji będącej przedmiotem postępowania, Rozwiązywania problemów, Terminowości wykonania Inwestycji Referencyjnej, a w odniesieniu do kryterium Sytuacji ekonomicznej i finansowej Wykonawcy nakazanie rezygnacji z tego kryterium, a w konsekwencji nakazanie zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW. 6a. Stopień podobieństwa Przedmiotem zamówienia jest realizacja kompleksowych robót budowlanych, które zostały umownie podzielone na cztery branże: torowa, srk, elektroenergetyka i pozostałe (towarzyszące). W ramach każdej z tych branż stopień skomplikowania robót przejawia się w wielu aspektach, które zostały opisane w pkt. od 2.1 do 2.4 Kwestionariusza Inwestycji. Żaden z tych wymiarów samodzielnie nie przesądza o wielkości i stopniu skomplikowania, czy to przedmiotowego zamówienia, czy zamówienia referencyjnego. Przykładowo: ani liczba kilometrów torów, ani liczba rozjazdów, ani wielkość głowic w oderwaniu od siebie nie mogą być miarą stopnia podobieństwa. Dopiero uwzględnienie łącznie wszystkich informacji umożliwia ocenę stopnia skomplikowania inwestycji referencyjnej i jej stopnia podobieństwa do przedmiotowego zamówienia. Dlatego Zamawiający wyodrębnił osiem podkryteriów selekcji, których kompleksowa ocena może dać odpowiedź na pytanie o stopień podobieństwa inwestycji referencyjnej. W ramach każdego z podkryteriów selekcji Zamawiający dokona oceny stopnia podobieństwa na skali od 1 do 5 punktów. Nie można sparametryzować takiej oceny i sprowadzić jej do arkusza kalkulacyjnego, który będzie automatycznie przyznawał określoną liczbę punktów np. za liczbę tkm czy liczbę podstacji i kabin sekcyjnych (podkryterium elektroenergetyki). Byłoby to z inżynierskiego punktu widzenia absurdalne. Nie jest to również wymagane przepisami ustawy Pzp, która nie wymaga aby kryteria selekcji, podobnie, jak kryteria oceny oferty były wymierne. Więcej, ustawa Pzp, w ślad za prawem europejskim wskazuje, że „Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach” (art. 240 ust. 2). Po pierwsze, nawet, jeśli przepisy ustawy dotyczące kryteriów oceny ofert należy odpowiednio odnieść do kryteriów selekcji, to jednak jest to podobieństwo dalekie. W przeciwieństwie do kryteriów oceny oferty oceniających kształtowane przez Wykonawców elementy oferty, kryteria selekcji bazują na twardych danych inwestycji referencyjnej, których Wykonawcy nie mogą zmienić. O ile więc informacja o zasadach oceny ofert może posłużyć Wykonawcy do dopasowania swojej oferty do kryteriów - Wykonawca nie ma żadnego wpływu na cechy wykonanego wcześniej zamówienia i nie może ich zmienić w celu uzyskania większej liczby punktów. Po drugie, jeśli zasada powyższa odnosi się do kryteriów oceny ofert - tym bardziej jest zasadna w przypadku kryteriów selekcji, do których należy podchodzić bardziej elastycznie (z przyczyn wymienionych wyżej). Zważywszy powyższe, w żadnym przypadku nie można twierdzić, że przyjęte przez Zamawiającego kryterium podobieństwa inwestycji referencyjnej jest niezgodne z przepisami ustawy Pzp, w szczególności, że daje Zamawiającemu nieograniczoną swobodę oceny. Więcej: Zamawiający oparł się na raporcie z badania „Ewaluacja rozwiązań stosowanych w celu oceny i wyboru ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w projektach drogowych i kolejowych realizowanych w ramach POIiŚ wobec rozwiązań stosowanych w innych krajach członkowskich UE” opublikowanym przez Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju. Jako dobrą praktykę Highways Agency wskazano tam kryterium selekcji „Stopień podobieństwa zamówienia referencyjnego” (str. 99): Stopień podobieństwa zamówienia referencyjnego do tego, które jest przedmiotem postępowania jest mierzony przy użyciu kilku kryteriów, z których 5 jest obligatoryjne, pozostałe powinny być dobrane by odzwierciedlić specyfikę przedmiotu zamówienia. Obligatoryjne kryteria uwzględniają następujące cechy kontraktu: 1) Rodzaj prac: budowa, przebudowa, modernizacja, remont, zaprojektuj i zbuduj, utrzymanie itp. 2) Wartość zamówienia: całkowita lub średnioroczna, 3) Czas realizacji: jak dawno roboty zostały ukończone lub stan zaawansowania (jeśli trwają), 4) Typ kontraktu: Highways Agency rozróżnia ogólne warunki ECI, ECC, DBFO, MAC, TechMAC, NEC, na gruncie polskim można byłoby wyróżnić: FIDIC, wynagrodzenie kosztorysowe, wynagrodzenie ryczałtowe, 5) Komunikacja: z klientami, interesariuszami, administracją, lokalną społecznością itp. Przed publikacją ogłoszenia o zamówieniu dobierane są nie tylko kryteria (wszystkie mają tę samą wagę), ale i sposób ich oceny. To może być tak proste, jak różnice procentowe dla kryterium wartości umowy lub bardziej opisowe, na podstawie konkretnego zamówienia. Jednak sposób oceny podobieństwa umowy nie jest udostępniany wykonawcom. Ocena jest dokonywana na skali 1-5, gdzie: 1 - żadnego związku, 2 - słaby związek, 3 - podobieństwo, 4 - duże podobieństwo, 5 - zupełne podobieństwo). Jak widać, Zamawiający znacznie precyzyjniej określił zakres informacji poddawanych ocenie acz zastosował tę samą skalę oceny. Informacje przedstawione przez Wykonawców na Kwestionariuszu Inwestycji zostaną ocenione przez biegłych inżynierów kolejowych, na podstawie ich wiedzy i doświadczenia. Inwestycje referencyjne zostaną porównane z przedmiotową inwestycją oraz między sobą, co gwarantuje, że mniejsza i prostsza w każdym z podkryteriów otrzyma mniej punktów od większej i bardziej skomplikowanej. Każdy z Wykonawców będzie mógł sprawdzić rzetelność tej oceny. 6b Rozwiązywanie problemów Również w tym zakresie Zamawiający oparł się na najlepszej praktyce międzynarodowej. Przywołany Raport opisuje kryterium selekcji „Jakość wykonania wcześniejszych zamówień”: Kryteria oceny jakości wykonania wcześniejszych zamówień są następujące: 1) ogólne zadowolenie klienta z produktu: czy osiągnięto zakładane cele, 2) ogólne zadowolenie klienta ze świadczonych przez wykonawcę usług: organizacja pracy i zarządzanie, zatrudnianie specjalistów, dostawców, podwykonawców, relacja i komunikacja z klientem oraz interesariuszami, zarządzanie wartością, zarządzanie zmianą, zrównoważony rozwój, 3) „od razu dobrze” (Right First Time): unikanie konieczności powtórnego wykonywania robót, poprawianie błędów bez czekania na polecenie, czerpanie nauki z dobrej praktyki, 4) rzetelność szacowania kosztów: zdolność szacowania budżetu, prognozowania zmian, przewidywania kosztów, 5) rzetelność szacowania terminów: zdolność przewidywania terminów realizacji, umiejętność tworzenia harmonogramów, konieczność zmian harmonogramu. Ocena spełniania każdego z w/w kryteriów odbywa się na skali 0-10, gdzie 0 - zupełnie niezadowalający, 2 - bardzo niezadowalający, 4 - trochę niezadowalający, 5 - ani zadowalający ani nie, 6 - zadowalający, 8 - wysoce zadowalający, 10 - całkowicie zadowalający. Zamawiający zastosował tylko jedno z wymienionych podkryteriów: w jaki sposób wykonawca rozwiązywał napotkane problemy dla zapobieżenia ich występowaniu w przyszłości (czerpanie nauki z dobrej praktyki) dostosowując je do specyfiki przedmiotowego zamówienia. Również ocena została dużo bardziej sprecyzowana, w postaci tabeli zamieszczonej w pkt 9.1.2) OPiW. Taka ocena bez wątpienia nie pozostawia Zamawiającemu nieograniczonej swobody oceny, co zostało potwierdzone wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej. Również tego kryterium nie można sprowadzić do oceny wymiernej bez doprowadzania jej do absurdu. To Wykonawca ubiegający się o zamówienie powinien zademonstrować Zamawiającemu swoją zdolność rozwiązywania problemów natury technicznej i organizacyjnej, od których nie jest wolna żadna budowa. Szczególne zdziwienie budzą następujące stwierdzenia odwołania: W pierwszej kolejności Odwołujący podnosi, że informacje, które zostaną podane w całości zależą od Wykonawcy, nie sposób oczekiwać, aby Wykonawcy podali informacje dla nich niekorzystne. Tym samym nie sposób uznać to kryterium selekcji za obiektywne, a w szczególności pozwalające obiektywnie stwierdzić, czy Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. W pierwszej kolejności Zamawiający podnosi, że nie przystoi Odwołującemu, który uchodzi za wiarygodnego wykonawcę sugerować, że poda (podobnie, jak jego konkurenci) nieprawdziwe informacje będące podstawą oceny. Zarówno ustawa Pzp, jak i Kodeks karny przewidują odpowiednie sankcje za podanie nieprawdziwych informacji w celu uzyskania zamówienia publicznego, z których to sankcji Zamawiający nie zawaha się skorzystać. Po drugie, nie zmienia to faktu, że samo kryterium selekcji jest obiektywne. Dodatkowo, Zamawiający zapewni anonimowość oceny wniosków w tym zakresie (oceniający to kryterium nie będą wiedzieli, czyj wniosek oceniają), co dodatkowo zapobiegnie ewentualnej stronniczości. Po trzecie Odwołujący miesza warunki udziału w postępowaniu i kryteria selekcji, co również nie przystoi szacownej firmie. 6c. Terminowości wykonania Inwestycji Referencyjnej Zupełnie niezrozumiały jest zarzut braku precyzji tego kryterium, gdyż ocena w jego ramach będzie oceną zalgorytmizowaną. Zaradzając jednak niewiedzy Odwołującego co do sposobu liczenia procentowego przyspieszenia lub opóźnienia, Zamawiający dodał w punkcie 9.2.3) OPiW odpowiedni wzór. 6d. Rating Odwołujący demonstruje również niezrozumienie kwestii ratingu inwestycyjnego. W pierwszej kolejności Odwołujący podnosi, że Zamawiający bez uzasadnienia oparł ocenę sytuacji ekonomicznej i finansowej na ratingu agencji ratingowej, a w szczególności 3 wybranych przez Zamawiającego agencji ratingowych. W pierwszej kolejności Zamawiający podnosi, że nie wybrał trzech agencji ratingowych, lecz na świecie istnieją trzy wiodące agencje ratingowe i nic, w szczególności wybór Zamawiającego, tego w krótkim terminie nie zmieni. Po drugie, wymóg ten nie jest nadmierny i - wbrew twierdzeniu Odwołującego - nie prowadzi do ograniczenia konkurencji. Nie jest to warunek udziału w postępowaniu, a liczba zakwalifikowanych Wykonawców jest z góry określona. Oznacza to, że - niezależnie od tego czy Wykonawcy będą posiadać rating (i jaki) - pozostaje to bez wpływu na konkurencyjność postępowania. Zamawiający weźmie pod uwagę ocenę ratingową przeprowadzaną przez wyspecjalizowane agencje ratingowe. Proces przydzielenia oceny obejmuje kompleksowe i szczegółowe badanie kondycji finansowej podmiotu oraz jego otoczenia. Ponieważ proces oceny podmiotu przeprowadzany przez agencje jest w pełni niezależny i obiektywny, jest to najlepszy miernik wiarygodności inwestycyjnej wykonawców. Z uwagi jednak na to, że niewiele firm posiada taką ocenę, Zamawiający nie ustanowił warunku udziału, lecz kryterium selekcji. Zważywszy na niewielką wagę tego kryterium (3 punkty), jego spełnienie nie wydaje się konieczne do zakwalifikowania do udziału w postępowaniu. Na zakończenie, Zamawiający protestuje przeciwko próbie wymuszania na nim sposobu badania kwalifikacji wykonawców chcących ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. To Zamawiający jest inwestorem i gospodarzem postępowania, odpowiada nie tylko za przeprowadzenie postępowania, ale przede wszystkim za zapewnienie należytego wykonania zamówienia. Zważywszy wielkość inwestycji, Zamawiający i tak określił wymagania na poziomie znacznie niższym, niż jest to standardowo zalecane. Niemniej Zamawiający zobowiązany jest uczynić wszystko, aby, działając w granicach prawa, powierzyć realizację zamówienia odpowiednio wiarygodnemu podmiotowi. Zarówno warunki udziału w postępowaniu, jak i kryteria selekcji zostały określone proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia oraz możliwości działających na rynku europejskim wykonawców. (...) Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołujący na posiedzeniu w dniu 9 sierpnia 2022 r. oświadczył, że cofa zarzuty wskazane w odwołaniu w zakresie: 1) (str 2) w punktach 1, 2 i 3 dotyczących zastosowanego trybu postępowania - dialogu konkurencyjnego; 2) (str 2) w punkcie 6 - dotyczącym punktu III.1.2) ppkt 4a Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt 8.1 ppkt 2 OPiW; 3) (str 3) w punkcie 8 - w części tj. w zakresie dotyczącym kryterium selekcji: terminowość wykonania inwestycji oraz podwójnego punktowania inwestycji realizowanych w Polsce. W konsekwencji w zakresie cofniętych zarzutów także cofnął związane z tym żądania. W pozostałym zakresie podtrzymał podnoszone zarzuty. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. Stosownie z kolei do postanowień art. 520 ust. 2 Pzp: „2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”. W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w piśmie z dnia 8 sierpnia br. jednoznacznie oświadczył, że wycofuje odwołanie w całości. Izba stwierdziła tym samym, że przedmiotowe odwołanie zostało na podstawie wskazanego art. 520 ust. 1 ustawy Pzp skutecznie wycofane przed otwarciem posiedzenia z udziałem stron i rozprawy dla którego termin został wyznaczony na dzień 9 sierpnia 2022 r. Zgodnie zatem z art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Zarzuty podnoszone w odwołaniu, a podtrzymane przez Odwołującego nie podlegają uwzględnieniu. Rozpoznając zarzuty związane z liczbą zaproszonych wykonawców oraz z kwestionowanym warunkiem, co do jego wartości oraz wskazane kryteria selekcji i podstawy umorzenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba miała na uwadze następujące okoliczności: Zgodnie z postanowieniami Ogłoszenia sekcja II.2.4): „Przedmiotem inwestycji jest przebudowa, rozbudowa i budowa infrastruktury kolejowej i towarzyszącej w Rejonie Przeładunkowym Małaszewicze położonym w powiecie bialskim, na terenie gmin Terespol, Piszczac i Zalesie. Rejon Przeładunkowy Małaszewicze to obszar infrastruktury kolejowej zlokalizowany w obrębie przejścia granicznego Terespol - Brześć, zarządzany przez Inwestora - CARGOTOR sp. z o.o., obejmujący swoim zasięgiem stacje kolejowe Kobylany, Małaszewicze, Bór, Chotyłów oraz przyległe tory dojazdowe do punktów ekspedycyjnych (terminali towarowych) będących w zarządzie innych spółek kolejowych. Układ torów kolejowych na terenie Rejonu Przeładunkowego Małaszewicze jest skomunikowany z siecią kolejową kraju przez linię kolejową nr 2 Warszawa Zachodnia Terespol, zarządzaną przez PKP Polskie Linie Kolejowe SA. Inwestycja, poza robotami torowymi, obejmuje również całą infrastrukturę towarzyszącą w zakresie branż: •drogowej wraz z odwodnieniem, •architektonicznej i konstrukcyjnej, • mostowej, • sterowania ruchem kolejowym, • sanitarnej, • teletechnicznej, • trakcyjnej, • elektroenergetycznej, • środowiskowej”. Również przedmiot tego zamówienia obejmuje (częściowo) zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych realizacją Projektu pn. Modernizacja infrastruktury kolejowej w Rejonie Przeładunkowym Małaszewicze na granicy UE z Białorusią. Mając na uwadze specyfikę i złożoność tego przedmiotu zamówienia, Izba dokonując oceny podnoszonych zarzutów musiała mieć na uwadze argumentację Zamawiającego, którą ten przedstawił w pisemnym stanowisku, a także podkreślał na rozprawie, że to postępowanie prowadzi (.) w celu wyboru wykonawcy największej inwestycji kolejowej w Polsce. Modernizacja Rejonu Przeładunkowego Małaszewicze (RPM) przewyższa dotychczasowe inwestycje kolejowe nie tylko wartością, ale i stopniem skomplikowania oraz koniecznością realizacji przy zapewnieniu maksymalnej przepustowości („pod ruchem”). Przedmiotowa inwestycja ma strategiczne znaczenie dla Polski. Są to wrota, przez które przechodzi 80% lądowego transportu z Chin do UE. Z infrastruktury, którą zarządza Zamawiający korzystają prywatne podmioty zajmujące się przeładunkiem towarów. Jakiekolwiek opóźnienie w realizacji inwestycji, nie zapewnienie przejezdności będzie mieć olbrzymie konsekwencje dla: 1) państw europejskich - poprzez pozbawienie ich możliwości transportu lądowego w handlu z Chinami, 2)państwa polskiego - poprzez utratę strategicznej pozycji jako kraju tranzytowego, utratę przychodów z VAT i innych korzyści płynących z modernizowanego RPM (rozwój gospodarczy i społeczny terenów przy wschodniej granicy), 3) Zamawiającego - poprzez konieczność wypłaty gigantycznych odszkodowań na rzecz spółek prowadzących działalność przeładunkową w RPM, które każdego dnia odcięcia od transportu kolejowego ponoszą milionowe straty”. Niewątpliwie w przypadku tego zamówienia można o wyjątkowym charakterze jego przedmiotu, co wymagało opisu warunków nie tylko z zastosowaniem standardowych rozwiązań i narzędzi”. Jak wskazywał także Zamawiający na rozprawie w ramach zadania - o miliardowej wartości - nastąpi z uwagi na przewidzianą przebudowę torów na granicy polsko białoruskiej połączenie Europy z Chinami. Wskazywał także, co potwierdza OPiW, że inwestycja ta poza robotami torowymi, obejmuje również całą infrastrukturę towarzyszącą w zakresie branż: drogowej wraz z odwodnieniem, architektonicznej i konstrukcyjnej, mostowej, sterowania ruchem kolejowym, sanitarnej, teletechnicznej, trakcyjnej, elektroenergetycznej oraz środowiskowej i te prace mają być prowadzone bez wyłączania ruchu pociągów. Jednocześnie Izba miała na uwadze wymagania proceduralne przewidziane ustawą Pzp, w tym jej art. 534 pkt 1 zgodnie z którym: „1) Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”. Odwołujący podnosząc zarzut naruszenia art. 177 pkt 1 Pzp w zw. z jej art. 16 pkt 1 i wskazując na zaniechanie ustalenia w sposób zapewniający konkurencję, ten zarzut odniósł do liczby wykonawców, których Zamawiający zamierza zaprosić do dialogu, a mianowicie liczby trzech. Zgodnie z art. 177 pkt 1 ustawy Pzp: „1) Zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do dialogu, których wnioski nie podlegały odrzuceniu, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3” Zdaniem Odwołującego, jak podał w uzasadnieniu: „Liczba zaledwie 3 Wykonawców nie zapewni konkurencyjności postępowania. Im mniejsza konkurencja, tym cena najniższej oferty może okazać się wyższa. Rynek przedsiębiorców branży budowlanej w zakresie infrastruktury kolejowej stwarza możliwość podjęcie dialogu i złożenia konkurencyjnej oferty co najmniej przez 6 wykonawców”. Ustawa Pzp - jak już wskazano - powołany art. 534 pkt 1 Pzp - zgodnie z generalną zasadą dotyczącą ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym - wymaga wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których odwołujący wywodzi skutki prawne. Tylko w odniesieniu do rażąco niskiej ceny ustawa Pzp - w art. 535 Pzp - zawiera szczególną regulację dotyczącą ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym przenosząc ciężar dowodu na przeciwnika skarżącego (odpowiednio zamawiającego lub uczestnika). W przedmiotowej sprawie Odwołujący Strabag takiej aktywności procesowej nie wykazał. Nie zgłosił bowiem, ani wnosząc odwołanie, ani w toku rozprawy wniosków dowodowych na poparcie twierdzenia, że w przedmiotowym postępowaniu liczba 3 wykonawców nie zapewni konkurencyjności postępowania, a zapewni ją liczba 6 wykonawców, wskazując w tym przypadku, że „im mniejsza konkurencja, tym cena najniższej oferty może okazać się wyższa oraz, że rynek przedsiębiorców branży budowlanej w zakresie infrastruktury kolejowej stwarza możliwość podjęcie dialogu i złożenia konkurencyjnej oferty”, co obiektywnie nie może stanowić uzasadnienia na poparcie twierdzeń, że kwestionowana liczba 3 wykonawców narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego ich traktowania. Zarzut naruszenia art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z jej art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Odwołujący odniósł do punktu III.1.3) ppkt 4a) Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt 8.1.ppkt 2 OPiW (Opisu potrzeb i wymagań) dotyczącego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienie i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania zamówienia, tj. warunku wykazania Inwestycji Referencyjnej o wartości robót co najmniej 1.000.000.000 zł, o którym stanowi lit f) tego punktu [f) mieć łączną wartość zakończonych lub odebranych świadectwem przejęcia (protokołem odbioru końcowego) robót co najmniej 1 000 000 000,00 PLN brutto (.)]. W tym przypadku podał, że: „Powyższy warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymogu wykazania doświadczenia referencyjnego w ramach jednego Kontraktu należy uznać za nieuzasadniony i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Warunek ten nie spełnia wymogu minimalnego poziomu zdolności i jest nadmierny”. Z kolei wniosek co do rozstrzygnięcia dotyczy: (.) zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych poprzez rezygnację z wymogu posiadania doświadczenia w ramach jednej Umowy o wartości 1.000.000.000 zł, np. poprzez odniesienie doświadczenia do zakresu rzeczowego a nie kwotowego i zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW”. W odniesieniu do tego elementu warunku Zamawiający, jak oświadczył wprowadził zmianę - obniżenie wartości (czemu Odwołujący nie zaprzeczał), która to wartość (po zmianie), kształtuje się na poziomie kilkunastu procent wartości zamówienia. Zamawiający ponadto jak wynika z opisu warunku określił warunki techniczne dotyczące inwestycji referencyjnej, w tym branże, w jakich powinny być prowadzone roboty. Zdaniem Izby także w przypadku tego zarzutu, że warunek (z uwagi na wartość w miejsce zakresu rzeczowego) jest nieuzasadniony i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także, że nie spełnia wymogu minimalnego poziomu zdolności i jest nadmierny Odwołujący opisuje ogólnikami nie wykazując, że odniesienie doświadczenia do zakresu rzeczowego a nie kwotowego będzie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Nie podlega także uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 177 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z jej art. 7 pkt 9 Pzp oraz w zw. z jej art. 16 pkt 1. Ten zarzut dotyczy Sekcji II.2.9 ppkt 1 - 4 Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt 9.2. OPiW związanych z kryteriami selekcji, a mianowicie: (..) 1) Stopień podobieństwa Inwestycji Referencyjnej do inwestycji będącej przedmiotem postępowania; 2) (...) 2) Rozwiązywanie problemów; (■■■) 4) Sytuacja ekonomiczna i finansowa Wykonawcy: Ocenie poddane zostaną informacje zawarte w pkt 5) Kwestionariusza inwestycji w zależności od tego czy wykonawca posiada czy nie i na jakim poziomie rating inwestycyjny u jednej z trzech wiodących agencji ratingowych: Standard & Poor's, Fitch Ratings, Moody's.” W myśl wskazywanego w odwołaniu art. 177 ust. 2 Pzp w zakresie odpowiednim dla tej sprawy: (.) zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w opisie potrzeb i wymagań kryteria selekcji, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do dialogu, oraz podaje minimalną liczbę wykonawców, których zaprosi do tego dialogu. Zamawiający może wskazać maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do dialogu”. Z kolei powołany w odwołaniu art. 7 pkt 9 stanowi, że ilekroć w ustawie je mowa o: „9) kryteriach selekcji - należy przez to rozumieć obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria stosowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w konkursie, w celu ograniczenia liczby wykonawców albo uczestników konkursu, niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu albo w konkursie, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert wstępnych lub ofert, do negocjacji lub dialogu albo do złożenia prac konkursowych (...). Natomiast w art. 16 ustawa Pzp określa generalne reguły, w myśl których: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty(.). Zdaniem Izby, wnoszący odwołanie wykonawca nie wykazał, że reguły określane w tych przepisach zostały naruszone. Przede wszystkim kryteria selekcji wymagane art. 177 ust.2 ustawy Pzp zostały wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w opisie potrzeb i wymagań. Ponadto ten zarzut - jak wynika z uzasadnienia - Odwołujący odnosi do nieobiektywnego i dyskryminacyjnego ustalenia (jego zdaniem) kryteriów selekcji oraz do nieobiektywnej i niedyskryminacyjnej oceny przyjętych kryteriów. W tym przypadku żąda „zmiany kryteriów selekcji poprzez nakazanie ustalenia obiektywnych i niedyskryminujących, przejrzystych i proporcjonalnych kryteriów oraz sposobu ich oceny (punktacji)”, a w odniesieniu do kryterium Sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy (Posiadanie ratingu jednej ze wskazanych agencji ratingowych) - nakazanie rezygnacji z tego kryterium - nie wykazując w jaki sposób kwestionowane kryteria naruszają wskazywane w zarzucie zasady. Odwołujący kwestionując wskazane kryteria w przedstawionej argumentacji nie odnosi się do Kwestionariusza Inwestycji (formularz 3), który wykonawca jest obowiązany złożyć wraz wnioskiem. Tak jak podnosił Zamawiający - i co wynika z dokumentacji przedmiotem zamówienia jest realizacja kompleksowych robót budowlanych, które zostały umownie podzielone na cztery branże: torowa, srk, elektroenergetyka i pozostałe (towarzyszące). W ramach każdej z tych branż stopień skomplikowania robót przejawia się w wielu aspektach, które zostały opisane w pkt. od 2.1 do 2.4 Kwestionariusza Inwestycji. W tym kwestionariuszu Zamawiający wyodrębnił osiem podkryteriów selekcji, których kompleksowa ocena może dać odpowiedź na pytanie o stopień podobieństwa inwestycji referencyjnej. W ramach każdego z podkryteriów selekcji Zamawiający będzie dokonywał oceny stopnia podobieństwa na skali od 1 do 5 punktów. Tak jak Zamawiający wskazywał żaden z tych wymiarów samodzielnie nie przesądza o wielkości i stopniu skomplikowania, czy to przedmiotowego zamówienia, czy zamówienia referencyjnego. Izba zgodziła się z twierdzeniami Zamawiającego, że nie każda ocena może być sparametryzowana i sprowadzać się do arkusza kalkulacyjnego, który pozwoli na automatyczne przyznawanie ściśle określonej liczby punktów. Ponadto ustawa Pzp nie wymaga takich opisów. Mając na uwadze reguły określone art. 17 Pzp - kryteria, jako „obiektywne” i „niedyskryminacyjne”, muszą służyć realizacji celu selekcji, a mianowicie pozwalać na wybór wykonawców w najwyższym stopniu zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia. W tym przypadku Odwołujący nie wskazał co niejasnego jest dla wykonawcy w podkryterium „Podobieństwo Inwestycji Referencyjnej do inwestycji będącej przedmiotem postępowania” czy w podkryterium „Rozwiązywania problemów” i jaki może być problem z wypełnieniem kwestionariusza, którego treść nie jest kwestionowana. Izba - w odniesieniu do drugiego z podkryteriów wskazuje, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 16: „Co w sytuacji jeżeli Wykonawca nie miał problemów technicznych lub organizacyjnych, o których mówi Zamawiający?” podał: „W rozdziale 9 OPiW w tabeli Zamawiający opisał w jaki sposób postrzega problemy techniczne lub organizacyjne i ich rozwiązywanie/zapobieganie”. Także kryterium z punktu 4 - Posiadanie ratingu jednej ze wskazanych agencji ratingowych - nie narusza zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Jest to jasne, precyzyjne i jednoznaczne kryterium - także co do punktacji. Wykonawca w przypadku braku takiego ratingu otrzyma 0 punktów. W odniesieniu do dwóch pierwszych podkryteriów Izba dodatkowo zwraca uwagę, że podane w kwestionariuszu informacje będą oceniane - po ich anonimizacji - przez zespół ekspertów. Tak stanowi OPiW w punkcie 9: 9.1. „.W pierwszej kolejności zostanie ocenione kryterium jakościowe na podstawie zanonimizowanych (bez nazw i nazwisk) fragmentów Kwestionariusza inwestycji. 9.2. Ocena wniosków w ramach kryteriów selekcji zostanie dokonana indywidualnie przez ekspertów komisji w ramach zespołu ds. oceny wniosków. Wynikiem indywidualnych ocen cząstkowych ekspertów będą uśrednione oceny cząstkowe komisji, a następnie na tej podstawie przygotowana będzie ocena końcowa każdej z Inwestycji Referencyjnej”. Tym samym opis podkryteriów oraz przyjęte procedury dla oceny i sposób oceny nie pozostawiają Zamawiającemu nieograniczonej nieobiektywnej swobody weryfikacji i porównania poziomu wykonawców w najwyższym stopniu zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia, celem ich wyboru na tzw. „krótką listę”. Ostatni z zarzutów naruszenia art. 257 Pzp wykonawca Strabag odnosi do wskazanej w pkt 4 OPiW podstawy unieważnienia postępowania w zakresie nieuzyskania środków publicznych oraz braku zgody wspólników. W zakresie tego zarzutu Odwołujący żąda „usunięcia pkt 4 OPiW w zakresie podstaw unieważnienia postępowania”. Zgodnie ze wskazanym przepisem, pkt 1 art. 257 Pzp: „Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w: 1) ogłoszeniu o zamówieniu - w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, partnerstwa innowacyjnego albo (...). Niewątpliwie taka informacja - zagrożenie nie dysponowania środkami - jak stanowi przepis powinien zostać zamieszczony w Ogłoszeniu o zamówieniu. Jednakże Odwołujący kwestionuje całość punktu nie dlatego, że brak informacji o zdarzeniu w Ogłoszeniu o zamówieniu, ale że ten punkt został zamieszczony w OPiW, żądając jego wykreślenia, a nie skierowania informacji do Ogłoszenia w zakresie dopuszczonym art. 257 Pzp. Izba w tym miejscu wskazuje, że zadaniem Odwołującego - zgodnie z regułą z art. 516 pzp - jest wskazanie zarzutów i żądań. Przepis art. 257 pkt 1 Pzp w przypadku dialogu konkurencyjnego rozszerza przesłanki materialno-prawne wskazane jako podstawy unieważnienia w art.255 Pzp, a z kolei wskazany w uzasadnieniu art. 256 ustawy stanowi: „Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione”. Według prowadzonej procedury - o ile traktować brak wymaganej zgody ZW jako odrębną fakultatywną przesłankę unieważnienia termin na składanie ofert - Sekcja IV.2.3) - wyznaczono na dzień 22/08/2022”, (Ogłoszenie przekazane do akt sprawy), który jeszcze nie upłynął. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Uwzględniając wskazane przepisy, obciążyła Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego z tym że w przypadku wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego ustalone zostało w odniesieniu do wynagrodzenia 3600 zł, które to ograniczenia wynika z § 5 pkt 2 lit. b) wskazanego rozporządzenia. 33 …

…sygn. akt: KIO 5446/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 22 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Maciej Sikorski na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 22 stycznia 2026 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 4 grudnia 2025 r. przez wykonawcę APM PRO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku - Białej, w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów z siedzibą w Warszawie. Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: -Neurosoft spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, -Kistler Eastern Europe společnost s ručením omezeným Republika Czeska, Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: -INQUBATOR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, -CAT Traffic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz: wykonawcy APM PRO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku- Białej kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………….……. sygn. akt: KIO 5446/25 Uzasadnienie Zamawiający – Instytut Badawczy Dróg i Mostów z siedzibą w Warszawie –– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego na podstawie na podstawie art.153 pkt 2) w związku z art. 170 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.), (zwanej dalej PZP), na wybór wykonawcy zamówienia „Wytworzenie, dostawa i instalacja 3 stanowisk badawczych systemu WIM wraz z serwerem – centralą systemu WIM”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w obwieszczeniu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wydanym na podstawie art. 3 ust. 1 PZP. Pismem z dnia 4 grudnia 2025 r. wykonawca APM PRO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku- Białe wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 174 ust. 1 w zw. z art. 156 ust. 1 p. 9) PZP w zw. z art. 16 p. 1) i 3) ustawy PZP poprzez wprowadzenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również nieproporcjonalny, 2.art. 174 ust. 2 p. 1) PZP w zw. z art. 16 p. 1) i 3) ustawy PZP poprzez opis potrzeb i wymagań zamawiającego dotyczących dostaw, usług lub robót budowlanych, stanowiących przedmiot zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również nieproporcjonalny, 3.art. 174 ust. 2 p. 4) PZP w zw. z art. 16 p. 1) i 3) PZP poprzez brak opisu kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, przy braku uzasadnienia, że przypisanie wag nie jest możliwe na etapie wszczęcia postępowania z obiektywnych przyczyn, oraz poprzez wskazanie jako kryterium pozacenowego kryterium „koncepcja realizacji zamówienia”, z którego nie wynika, co będzie przedmiotem oceny w ramach tego kryterium; 4.art. 177 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 p. 1) i 3) ustawy PZP poprzez ograniczenie liczby wykonawców w ten sposób, że liczba ta nie jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i wskazanie kryteriów selekcji, które ograniczają konkurencję i są wewnętrznie sprzeczne z pozostałymi zapisami SWZ; 5.art. 112 ust. 1 i ust. 2 p. 4) ustawy PZP w zw. z art.116 ustawy PZP oraz w zw. art. 99 ust. 1, ust. 4, ust. 5 i ust. 6 ustawy PZP oraz w zw. z art. 16 p. 1) i 3) ustawy PZP poprzez określenie opisu przedmiotu zamówienia i warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz stawiający nieproporcjonalne wymogi wykonawcy w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – doświadczenia w celu oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, jak również poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób niejasny, niewyczerpujący, utrudniający uczciwą konkurencję, przez wskazanie znaków towarowych, szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co prowadzi do uprzywilejowania jednych, a wyeliminowania innych wykonawców lub produktów, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu z naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności z naruszeniem zasady równości i uczciwej konkurencji a także proporcjonalności oraz wprowadzeniu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia i OPiW, w sposób naruszający uczciwą konkurencję, oraz nie spełniający wymogu określenia przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez utrudniania konkurencji oraz z dopuszczeniem rozwiązań równoważnych i bez dopuszczenia kryterium równoważności, z doprowadzeniem do uprzywilejowania jednych, a wyeliminowania innych wykonawców lub produktów (….) oraz wskazał w jaki sposób zapisy Opisu Potrzeb i Wymagań powinny zostać zmienione zgodnie z treścią odwołania. Pismem z dnia 19 stycznia 2026 roku, przed rozprawą, odwołujący cofnął odwołanie wniesione w dniu 4 grudnia 2025 roku. Izba zważyła, co następuje: Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie zgodnie z art. 520 ust. 1 i 2 PZP oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Dlatego też postanowiono jak w sentencji. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodniczący:……………....……. …

…Sygn. akt: KIO 3693/23 POSTANOWIENIE z dnia 22 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 22 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu8 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: RDK Projekt sp. z o. o., ul. Wrocławska 24/3, 55-040 Bielany Wrocławskieoraz Infra – Centrum Doradztwa sp. z o.o., ul. Leszno 14, 01-192 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, w imieniu której działa: Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski, przy udziale wykonawcy Databout sp. z o.o., ul. Bitwy Warszawskiej 1920 r. nr 7, 02-366 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: RDK Projekt sp. z o. o.,ul. Wrocławska 24/3, 55-040 Bielany Wrocławskie oraz Infra – Centrum Doradztwa sp. z o.o., ul. Leszno 14, 01-192 Warszawa, kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……….……..…....… ​ Uzasadnie nie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,w imieniu której działa: Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: Rewitalizacja linii kolejowych nr 177, 294 Racibórz – Racławice Śląskie, realizowanego w ramach Programu Uzupełnienia Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej – Kolej + do 2029 roku”, numer referencyjny: 090/IREZA4/14566/03740/23/P. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 07.08.2023 r., nr 2023/S 150480350. W dniu 08.12.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,w którym wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: RDK Projekt sp. z o. o.,ul. Wrocławska 24/3, 55-040 Bielany Wrocławskie oraz Infra – Centrum Doradztwa sp. z o.o., ul. Leszno 14, 01-192 Warszawa (dalej: „Odwołujący”) zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt lit. c) ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Databout, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w punkcie 8.6.1. Specyfikacji Warunków Zamówienia Instrukcji dla Wykonawców (dalej: „SWZ”), 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 118 ust. 2-4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Databout, pomimo że złożone zobowiązania do udostępnienia zasobów nie potwierdzają realności ich udostępnienia, w szczególności, nie potwierdzają że wskazane podmioty zrealizują usługi objęte udostępnieniem zasobów, 3)art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Databout, który w załączniku nr 6 do IDW (wykaz usług) oraz referencjach przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie, z ostrożności procesowej: 4)art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Databout do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych podmiotowych środków dowodowych, 5)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Databout do uzupełniania podmiotowych środków dowodowych oraz zobowiązań podmiotów udostępniających zasoby. Pismem z dnia 11.12.2023 r. wykonawca Databout sp. z o.o., ul. Bitwy Warszawskiej 1920 r. nr 7, 02-366 Warszawa, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 22.12.2023 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu w dniu 21.12.2023 r. czynności wyboru najkorzystniej oferty i dołączył ww. pismo oraz zrzut ekranu z platformy, na której prowadzone jest postępowanie, na potwierdzenie ww. działań. Pismem z dnia 22.12.2023 r. również Odwołujący poinformował, że w dniu 21.12.2023 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i dołączył takie same dowody. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Unieważnienie przez zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oznacza, że czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie, przestała istnieć. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy nie. Powyższe powoduje, że postępowanie odwoławcze staje się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia (w tym wypadku: czynność wyboru najkorzystniejszej oferty) nie istnieje, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z § 9 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie. Dlatego też Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp i nakazała zwrócić Odwołującemu kwotę uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodnicząca: ……..…....…………… …

…Sygn. akt: KIO 1726/25 WYROK Warszawa, dnia 3 czerwca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Protokolant: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2025 roku przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego SIM Podkarpacie spółka z​ ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Boguchwale orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w całości. Nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 25 kwietnia 2025 roku ​tj. czynności unieważnienia postępowania o zamówienie pod nazwą „Opracowanie dokumentacji projektowokosztorysowej na budowę 11 budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ul. Kasprowicza, Krasińskiego, Mickiewicza ​w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą”. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego SIM Podkarpacie spółka ​ z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Boguchwale 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 5 940 zł 85 gr (słownie: pięć tysięcy dziewięćset czterdzieści złotych osiemdziesiąt pięć groszy) poniesioną przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 338 zł 00 gr (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach tytułem kosztów dojazdu, kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach tytułem opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, kwotę 3 690 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset dziewięćdziesiąt złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego SIM Podkarpacie spółka ​z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Boguchwale tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 758 zł 00 gr (słownie: siedemset pięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego SIM Podkarpacie spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Boguchwale tytułem kosztów dojazdu, 2.2.zasądza od zamawiającego SIM Podkarpacie spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Boguchwale na rzecz wykonawcy K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach kwotę 18 955 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO’ 1726/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – SIM Podkarpacie spółka z ograniczona odpowiedzialnością z​ siedzibą w Boguchwale prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę 11 budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ​ l. Kasprowicza, Krasińskiego, Mickiewicza w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą”. u Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowanie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 grudnia 2024 r. pod numerem 774923-2024. W dniu 5 maja 2025 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie wobec niezgodny z przepisami czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz na zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d​ o której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 255 pkt 6 przez dokonanie czynności unieważnienia postępowania, podczas gdy postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu - unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, - dokonania ponownego badania i oceny ofert, - obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 15 000 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów. Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. Gdyby Zamawiający n​ ie dokonał czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, t​ o oferta Odwołującego byłaby ofertą najwyżej ocenioną. W konsekwencji Odwołujący miałby dużą szansę na ostateczne uzyskanie zamówienia. Tym samym w wyniku naruszanie przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał między innymi, że w dniu 25 kwietnia 2025 roku otrzymał informację o unieważnieniu postępowania o zamówienie. Odwołujący podał, że podstawowym celem prowadzenia postępowania jest udzielenie zamówienia (zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego). Unieważnienie postępowania, które niweluje ten cel, jest sytuacją wyjątkową i odstępstwem od pożądanej reguły. Z tego względu decyzja o unieważnieniu postępowania musi mieć swoje oparcie ​ przepisach ustawy Pzp, które nie mogą być w tym zakresie interpretowane dowolnie w i​ rozszerzająco. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy, na który powołał się Zamawiający unieważniając postępowanie: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Oznacza to, że żeby unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy było możliwe, to muszą zostać spełnione łącznie trzy przesłanki: 1) Postępowanie musi być obaczone wadą, 2) Wada musi być niemożliwa do usunięcia, 3) Wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący podał, że stanie faktycznym tego postępowania te przesłanki nie zostały spełnione. Odwołujący podał, że postępowanie o udzielenie zamówienia nie jest obarczone wadą. Zamawiający uważa, że wprowadził wykonawców w błąd, twierdząc, że podał informacje o​ już wykonanej dokumentacji projektowej w zakresie sieci wodociągowej, podczas gdy n​ ie została jeszcze wykonana z uwagi na problemy związane z przygotowaniem opracowań planistycznych. W związku z tym – zdaniem Zamawiającego – mogły powstać wątpliwości c​ o do interpretacji SWZ oraz prac, które mają wykonać wykonawcy. Odwołujący podaje, że z niejednoznacznością mielibyśmy do czynienia w sytuacji, gdyby ​ treści SW Z występowały zapisy wzajemnie sprzeczne – przykładowo, gdyby w jednej części dokumentacji wskazano, w iż dokumentacja projektowa sieci wodociągowej została j​ uż wykonana i nie podlega dalszemu projektowaniu, a w innej części – że to wykonawca ​ a obowiązek jej zaprojektowania. Taka sytuacja nie miała jednak miejsca. m Zgodnie z rozdziałem I, punktem 5.2. Koncepcji architektoniczno-budowlanej, stanowiącej załącznik numer 1b oraz numer 1c do SWZ: „Przewiduje się zaopatrzenie w wodę z​ projektowanej we wcześniejszym etapie sieci wodociągowej przebiegającej przez teren inwestycji”. Z tego zdania możemy wyciągnąć następujące wnioski: 1)Wcześniejszy etap przedmiotowej inwestycji obejmuje projekt sieci wodociągowej przebiegającej przez teren inwestycji. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający nie wskazał, że proces przygotowywania projektu został zakończony – nie użył sformułowanie „zaprojektowanej we wcześniejszym etapie sieci”, a „projektowanej we wcześniejszym etapie sieci”. Zamawiający, stosując formę niedokonaną, nie wprowadził wykonawców błąd, a rzetelnie oddał stan faktyczny i etap przygotowania inwestycji. Taka sytuacja nie jest anomalią, lecz podejściem typowym dla wielu procesów inwestycyjnych prowadzonych etapowo, co potwierdza doświadczenie Odwołującego nabyte przy realizacji tożsamych zamówień. 2) Zaopatrzenie w wodę należy przewidzieć z dokumentacji projektowej w zakresie sieci wodociągowej. 3) Tym samym – wykonanie takiej dokumentacji nie będzie stanowiło przedmiotu umowy na obecnym etapie inwestycji (wykonawca ma zaprojektować przyłącza i instalacje, natomiast sieci są projektowane w odrębnym opracowaniu, nieobjętym przedmiotem umowy). Należy zauważyć, że powyższe informacje (wynikające z dokumentacji postępowania) s​ ą w pełni zgodne z wolą Zamawiającego, którą potwierdził w uzasadnieniu unieważnienia postępowania. Zamawiający nie wskazał, że oczekuje od wykonawców stworzenia nowej dokumentacji projektowej w zakresie sieci wodociągowej, a zatem w żaden sposób nie zmienił opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający jedynie poinformował, że z uwagi n​ a występujące problemy nie udało mu się jeszcze uzyskać dokumentacji projektowej ​ zakresie sieci wodociągowej. Nie można zatem stwierdzić, że występuje tu jakakolwiek niezgodność lub niejasność w w zakresie opisu przedmiotu zamówienia – wszyscy uczestnicy postępowania zrozumieli postanowienia dokumentacji postępowania w taki sam sposób. Odwołujący wyjaśnił również, że nie stanowi sytuacji nietypowej ani niezgodnej z​ dotychczasową praktyką udzielania zamówień publicznych, że zamawiający przystępuje d​ o realizacji zamówienia na opracowanie szerszego zakresu dokumentacji projektowej (​ w tym instalacji oraz przyłączy), podczas gdy na dzień zawarcia umowy nie dysponuje jeszcze zatwierdzoną dokumentacją projektową dotyczącą sieci. Odwołujący, jako podmiot posiadający znaczne doświadczenie w realizacji zamówień publicznych o analogicznym charakterze, wielokrotnie realizował umowy, w których sytuacja taka miała miejsce. Praktyka ta nie prowadziła do zakłócenia należytego wykonania umowy – przeciwnie, postępowania były realizowane sprawnie, a brak zaprojektowania sieci nie uniemożliwiał realizacji umowy. Innymi słowy – brak zaprojektowania sieci nie uniemożliwia wykonania przedmiotu umowy. Odwołujący dodał również, że nawet gdyby okoliczność podnoszona teraz przez zamawiającego mogłaby spowodować ewentualne opóźnienie w realizacji zamówienia z​ uwagi na czas oczekiwania na rozwiązanie problemów zamawiającego związanych z​ e wcześniejszym etapem przedmiotowej inwestycji (w tym czas na otrzymanie przez zamawiającego projektu sieci wodociągowej), to powinno to zostać rozwiązane przez podpisanie aneksu do zawartej umowy. Stosowna możliwość została przewidziana przez Zamawiającego w § 16 ust. 1 pkt 4 lit. b wzoru umowy, stanowiącego załącznik numer 2 d​ o SW Z. Okoliczność polegająca na wstrzymaniu możliwości wykonywania przedmiotu Umowy z uwagi na nieotrzymanie przez zamawiającego projektu sieci wodociągowej z​ pewnością jest okolicznością leżącą po stronie zamawiającego i nie wynika z przyczyn leżących po stronie wykonawcy realizującego umowę o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, możliwa byłaby zmiana terminu realizacji takiej umowy w omawianym przypadku. Jednocześnie, nie stanowiłoby to konwalidacji samego postępowania, ponieważ ono nie zawiera wady – nie ma sporu co do tego, co jest przedmiotem zamówienia oraz jaki jest jego zakres, a wykonawca wie, że musi otrzymać projekt sieci wodociągowej. Zamawiający doszukiwał się również istotnej wady postępowania w kwestii uzyskania warunków technicznych przyłączenia do sieci od Gospodarki Komunalnej. Odwołujący pragnie podkreślić, że uzyskanie warunków przyłączenia do sieci stanowi jedną z czynności, które należy podjąć dopiero po uzyskaniu zamówienia i podpisaniu umowy na usługę opracowania dokumentacji projektowo-kosztorysowej, ponieważ jest to czynność formalna, podejmowana w ramach wykonania przedmiotu postępowania. Jest to założenie każdego wykonawcy z doświadczeniem w wykonywaniu usług o podobnym charakterze, ponieważ uzyskanie takich warunków wymaga posiadania odpowiedniego tytułu prawnego. Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z informacjami udostępnionymi na stronie internetowej Gospodarki Komunalnej, w celu uzyskania warunków technicznych przyłączenia do sieci wodociągowej lub kanalizacji sanitarnej należy uzupełnić i podpisać wniosek o wydanie warunków technicznych wraz z planem zabudowy lub szkicem sytuacyjnym z zaznaczonym położeniem obiektu i proponowaną koncepcją wykonania przyłączy. Załącznikiem d​ o warunków technicznych jest umowa, dlatego zalecany jest odbiór osobisty lub z​ pełnomocnictwem. Czas oczekiwania na uzyskanie warunków technicznych wynosi do 45 dni w przypadku budynków wielorodzinnych. Procesu tego nie można wykonać b​ ez uzyskania odpowiedniego pełnomocnictwa od właściciela nieruchomości – w innym przypadku możliwe byłoby składanie takich wniosków wobec dowolnych nieruchomości, b​ ez posiadania żadnych stosownych uprawnień w tym zakresie Obecnie Zamawiający twierdzi, że jego intencją było zapoznanie się przez wykonawców ​z istniejącymi już warunkami technicznymi wykonania infrastruktury towarzyszącej dla osiedla mieszkaniowego w zakresie sieci wodociągowej i kanalizacyjnej nr 599/2021 z dnia 19 października 2021 r., z późn. zm. Odwołujący podkreślił, że opis przedmiotu zamówienia nie zawiera sprzecznych informacji ​ tym zakresie – wręcz przeciwnie, z dokumentacji postępowania jasno wynika, w ż​ e wykonawcy mieli przewidzieć w swoich ofertach koszt uzyskania warunków przyłączenia do sieci. Przykładowo wskazuję zapis umieszczony w rozdziale 3, ust. 3 SW Z. Koszt ten został uwzględniony przez Odwołującego (jak również przez innych wykonawców, którzy składali wyjaśnienia rażąco niskiej ceny). Jednocześnie jednak SW Z bezsprzecznie nie zawierała żadnego obowiązku w zakresie wcześniejszego uzyskania warunków. W uzasadnieniu unieważnienia postępowania zamawiający, tylko jeden z sześciu wykonawców uzyskał warunki techniczne – wykonawca, który projektował wcześniejszy etap inwestycji (wykonawca Architektura). Odwołujący podał, że w praktyce realizowania zamówień publicznych całkowicie naturalna i niebudząca wątpliwości jest sytuacja, w której wykonawca zaangażowany we wcześniejszy etap inwestycji dysponuje pewną przewagą informacyjną względem pozostałych uczestników postępowania. W przedmiotowym postępowaniu przewaga ta wynikała z faktu, że tylko jeden wykonawca (projektant wcześniejszego etapu) posiadał podstawę formalnoprawną (zawartą wcześniej umowę), która umożliwiła mu wystąpienie o wydanie warunków technicznych przyłączenia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej. Pozostali wykonawcy, nie dysponując tytułem prawnym d​ o nieruchomości ani umową, nie mogli skutecznie ubiegać się o takie warunki we własnym zakresie, gdyż stanowiłoby to naruszenie zasad procedury. W tym kontekście, jeżeli Zamawiający uznał, że wykonawca zaangażowany w poprzedni etap inwestycji uzyskał przewagę zakłócającą konkurencję, to powinien był rozważyć zastosowanie art. 85 ustawy Pzp – wdrożenie środków zaradczych bądź, w ostateczności, wykluczenie tego wykonawcy z​ postępowania. Brak podjęcia takich działań przez Zamawiającego świadczy jednak o tym, że przewaga ta nie została oceniona jako naruszająca zasadę uczciwej konkurencji. Jednocześnie warto podkreślić, że wykonawca posiadający wspomnianą przewagę informacyjną wynikającą z udziału w poprzednim etapie inwestycji, nie przełożył jej w żaden sposób na uzyskanie przewagi konkurencyjnej – złożona przez niego oferta była bowiem mniej korzystna niż oferta Odwołującego. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób jasny oraz zrozumiały dla wszystkich jego uczestników. Nikt nie ma wątpliwości, co wchodzi w zakres zamówienia i co jest jego przedmiotem, a przez to wszystkie oferty są porównywalne. Tym samym nie istnieje żadna wada postępowania i nie została spełniona przesłanka numer 1 unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy. W stosunku do przesłanki numer 2, czyli okoliczności, że wada musi być niemożliwa d​ o usunięcia, Odwołujący wyjaśnił, że skoro w postępowanie nie jest obarczone wadą, t​ o w konsekwencji nie można uznać, że wada, której nie ma, jest niemożliwa do usunięcia. W odniesieniu do kwestii wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, z daleko idącej ostrożności procesowej Odwołujący odniósł się do trzeciej przesłanki unieważnienia postępowania, czyli okoliczności, że wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego. w Gdyby bowiem z daleko idącej ostrożności procesowej przyjąć nawet, że postępowanie obarczone jest wadą i wada ta jest niemożliwa do usunięcia (z czym jednak zgodzić się nie można), to nawet w takiej sytuacji nie mamy do czynienia z przypadkiem, w którym t​ a rzekoma wada uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego. w Zamawiający twierdzi, że umowa w sprawie zamówienia publicznego podlegałaby unieważnieniu w świetle art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. „Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1)z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; Katalog przyczyn unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, wskazany ​ art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy, jest katalogiem zamkniętym. Takie brzmienie przepisu w ​nie daje podstawy do unieważnienia umowy (postępowania) w przypadku każdego udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy. W przepisie tym jest mowa o trzech przypadkach, tj. (i) udzieleniu zamówienia, (ii) zawarciu umowy ramowej oraz (iii) ustanowieniu dynamicznego systemu zakupów. Jeżeli w którymś z tych trzech przypadków Zamawiający z naruszeniem ustawy uprzednio nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych/nie przekazał Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub miało miejsce zaniechanie ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie (​ a zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo sporządzenia ofert), to jest to podstawa do unieważnienia umowy (postępowania). w Podstawą do unieważnienia umowy (postępowania) nie jest natomiast każde udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy. Zupełnie niezrozumiałe jest również odnoszenie się przez Zamawiającego do art. 457 ust. 5 ustawy Pzp. Ma on następujące brzmienie: „Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 70[5] ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny”. Zamawiający nie przedstawił żadnych okoliczności, które miałyby spowodować, ż​ e rzekomo Zamawiający, któryś z wykonawców, lub osoba działająca w porozumieniu z​ nimi wpłynęła na wynik przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W niniejszej sprawie brak jest jakichkolwiek dowodów lub choćby twierdzeń wskazujących na zaistnienie takich działań. Wręcz przeciwnie – z przebiegu postępowania jasno wynika, że odbywało się ono zgodnie z przepisami ustawy Pzp, w warunkach zachowania uczciwej konkurencji. Brak jest jakichkolwiek podstaw, by twierdzić, że którykolwiek z wykonawców wpływał nielegalnie lub nieetycznie na przebieg postępowania – a tym bardziej, by miał t​ o robić sam Zamawiający. Zamawiający nawet nie próbuje sformułować takiego zarzutu – nie wskazuje na żadną konkretną sytuację, uczestnika czy mechanizm, który mógłby nosić znamiona manipulacji wynikiem przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Tym samym nie sposób uznać, by istniały jakiekolwiek podstawy faktyczne d​ o zastosowania art. 70[5] Kodeksu cywilnego – nie jest to dopuszczalne w sytuacji, g​ dy Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, by taka sytuacja miała miejsce. Brak konkretnego wskazania okoliczności wyklucza możliwość powołania się na tę podstawę unieważnienia umowy. Odwołujący podał, że nie zachodzi żadna z przesłanek, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy. Postępowanie nie jest obarczone wadą, a tym bardziej wadą niemożliwą d​ o usunięcia. Przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny i umożliwiający złożenie porównywalnych ofert, co potwierdza fakt, że wykonawcy zrozumieli dokumentację w jednakowy sposób i złożyli ważne, zgodne z wymaganiami SW Z oferty. Odwołujący podkreśla również, że nawet przy daleko idącym założeniu, iż postępowanie mogłoby zawierać pewne uchybienia formalne (z czym Odwołujący stanowczo się nie zgadza), t​ o w żadnym razie nie są to okoliczności prowadzące do stwierdzenia nieważności ewentualnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji, unieważnienie postępowania było środkiem nieproporcjonalnym, nieznajdującym uzasadnienia ani w stanie faktycznym, ani w przepisach ustawy Pzp. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 29 maja 2025 roku - „Odpowiedź na odwołanie”. Izba przyjęła dowód załączony do ww. pisma – „Warunki Techniczne Wykonania Infrastruktury Towarzyszącej dla Rozbudowy Osiedla Mieszkaniowego z dnia 19 października 2021 roku”. Izba uwzględniła stanowisko Odwołujacego zawarte w piśmie z dnia 30 maja 2025 roku – „Pismo procesowe Odwołującego”. Izba przyjęła w trakcie rozprawy dowody złożone przez odwołującego: - dowód nr 1 – wyciąg korespondencji odwołującego z SIM KZN Pomorze sp. z o.o. - dowód nr 2 - wyciąg korespondencji odwołującego z SIM KZN Zachodni sp. z o.o. - dowód nr 3 – wyciąg korespondencji odwołującego z M.Ż. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą „Pracowania Projektowania i Relaizacji M.Ż.”. Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. W zakresie zarzutu odwołania naruszenia art. 255 pkt 6 przez dokonanie czynności unieważnienia postępowania, podczas gdy postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego – Izba zarzut odwołania uznała za zasadny. Izba ustaliła, że pismem z dnia 25 kwietnia 2025 roku zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę 11 budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ul. Kasprowicza, Krasińskiego, Mickiewicza w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą” podając w uzasadnieniu: Zamawiający: SIM Podkarpacie Sp. z o.o. ul. Kolejowa 17, 36-040 Boguchwała, działając na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) – dalej „ustawa Pzp” informuje o unieważnieniu postępowania. Zamawiający po przeprowadzeniu badania ofert i powtórnym przeanalizowaniu dokumentacji postępowania, zwracając szczególną uwagę na proces badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny, oraz postępowania odwoławcze, doszedł do przekonania, że opis przedmiotu zamówienia został sporządzony z naruszeniem art. 99 ust 1 ustawy Pzp, tj. w sposób niejednoznaczny, bez wyczerpania okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Tym samym, na podstawie art. 255 pkt 6 w związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp niniejsze postępowanie podlega unieważnieniu. Powody unieważnienia (uzasadnienie prawne i uzasadnienie faktyczne): I. Istnienie wady postępowania. Po pierwsze Zamawiający wskazuje, że niniejsze postępowanie obarczone jest wadą. Wada postępowania polega na tym, że sporządzony przez Zamawiającego w toku postępowania Opis Przedmiotu Zamówienia został wykonany z naruszeniem art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, tj. ​ sposób niejednoznaczny, niejasny i niewyczerpujący, nie uwzględniając wymagań w i​ okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie przez Wykonawców oferty. Zakres opracowania, który Wykonawca był zobowiązany wykonać w ramach postępowania przetargowego pod nazwą: „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej n​ a budowę 11 budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ul. Kasprowicza, Krasińskiego, Mickiewicza w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą”, został opisany za pomocą kilku niejednoznacznych dokumentów nie uwzględniając wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie przez Wykonawców oferty a to: W zapisie Rozdziału 3 pkt. 2.2. Specyfikacji warunków zamówienia w zdaniu drugim wskazano, że: również w pkt 1.1. Opisu przedmiotu zamówienia w zdaniu drugim wskazano: w Koncepcji architektoniczno-budowalna dla budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ul. Krasińskiego, Kasprowicza i Mickiewicza w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą - etap II oraz etap III stanowiącej załącznik nr 1 b, 1c czytamy: Z powyższych zapisów wynika, że zamówienie obejmuje zaprojektowanie infrastruktury towarzyszącej w zakresie: przyłącza wody, kanalizacji sanitarnej, kanalizacji deszczowej, n​ a które należało będzie uzyskać warunki techniczne od właścicieli infrastruktury niezbędne do prawidłowego funkcjonowania obiektu wraz z opracowaniem dokumentacji projektowej ​ tym zakresie. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, a z pewnością uczestnicy procedury wyjaśniającej w podejrzenie wystąpienia rażąco niskiej ceny zapewnili, ż​ e uwzględnili w swojej ofercie - uzyskanie warunków przyłączenia, co zgodnie z definicją ustawodawcy, oznacza element infrastruktury służący do podłączenia nieruchomości do sieci, - uzyskanie warunków technicznych do projektowania od właścicieli infrastruktury technicznej, niezbędnej do prawidłowego funkcjonowania obiektu wraz z opracowaniem dokumentacji projektowej w tym zakresie. Zamawiający informując, że zaopatrzenie w wodę należy przewidzieć z projektowanej na wcześniejszym etapie sieci wodociągowej, przebiegającej przez teren inwestycji, wprowadził wykonawców w błąd dokonując opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejasny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wymagań, okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie przez Wykonawców ofert. Powyższa sytuacja wystąpiła, ponieważ, zamawiający do dnia dzisiejszego nie zdołał wykonać opisanego w Koncepcji architektoniczno-budowalnej dla budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ul. Krasińskiego, Kasprowicza i Mickiewicza w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą - etap II oraz etap III, projektu sieci wodociągowej, biegnącej przez teren inwestycji z​ uwagi na piętrzące się problemy związane z przygotowaniem opracowań planistycznych ​ szczególności formalno-prawnych. w 1). Brak załączenia do SW Z, już istniejących warunków technicznych wykonania infrastruktury towarzyszącej dla osiedla mieszkaniowego w zakresie sieci wodociągowej i​ kanalizacyjnej nr 599/2021 z dnia 19.10.2021 r., z późn. zm., przy jednoczesnym zobowiązaniu do samodzielnego wystąpienia przez Wykonawców do spółki Gospodarka Komunalna z siedzibą w Boguchwale o udostępnienie powyższego dokumentu - intencja Zamawiającego, nie spotkała się ze zrozumieniem uczestników postępowania, o warunki techniczne zabiegał tylko jeden z Wykonawców, który no ta bene projektował wcześniejszy etap inwestycji co świadczy, że nie wszyscy Wykonawcy dysponowali takimi samymi informacjami, na podstawie których podejmowali decyzje o ubieganiu się o zamówienie, a​ przejrzystość postępowania stanowi jedną z gwarancji braku uprzywilejowanej pozycji któregokolwiek z potencjalnych wykonawców. 2). Wprowadzenie Wykonawców w błąd, poprzez podanie informacji o już wykonanej dokumentacji projektowej w zakresie sieci wodociągowej, przebiegającej przez teren inwestycji, stanowiącej istotny element opisu przedmiotu zamówienia, który w sposób bezpośredni przekłada się, na jakość złożonych ofert i powoduje ryzyko, wykonania przedmiotu zamówienia, nie zgodnie z intencjami Zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Opis przedmiotu zamówienia t​ o szczegółowy opis tego, co ma być przedmiotem zamówienia, jakie są jego cechy i​ wymagania oraz jakie są oczekiwania co do jakości i ilości usług, które mają być wykonane. Jest również ważnym elementem w procesie o udzielenie zamówienia, gdyż stanowi podstawę do składania ofert przez potencjalnych wykonawców. Musi być on wystarczająco szczegółowy, aby potencjalni wykonawcy mieli jasny obraz tego, co jest wymagane, ale nie może być zbyt ograniczający, aby nie faworyzować jednego wykonawcy. Tym samym Zamawiający jest zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, co oznacza, że wykonawcy nie będą mieli wątpliwości, co jest przedmiotem zamówienia i jaki jest jego zakres. Powyższe fakty potwierdzają, że opis przedmiotu zamówienia został sporządzony niejednoznacznie i w sposób niejasny. Obowiązki projektanta zostały ograniczone w ramach przedmiotowego postępowania, natomiast opisanie przedmiotu zamówienia „w sposób jednoznaczny i wyczerpujący” oznacza, że opis przedmiotu zamówienia musi mieć tylko jedno znaczenie (być rozumiany jednakowo przez wszystkich zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia) i nie może budzić wątpliwości. Wykonawca składając ofertę ​ niniejszym postępowaniu nie miał pełnej wiedzy, co do zakresu przedmiotowego zamówienia a sama SW Z była w sporządzona w sposób niejednoznaczny (wewnętrznie sprzeczny), w związku, z czym doszło do istotnego naruszenia, które miało wpływ n​ a przygotowanie ofert. Warto dodać, że zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ n​ a sporządzenie oferty. Jak jednak wynika z treści SW Z, Wykonawca musiał spełniać wymagania z SW Z dotyczące niniejszego postępowania, które miały charakter zamknięty, natomiast określone w koncepcji, architektonicznobudowalanej dla budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ul. Krasińskiego, Kasprowicza i Mickiewicza w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą - etap II oraz etap III stanowiącej załącznik nr 1 b, 1c d​ o SW Z, w zakresie zaopatrzenia w wodę, miały charakter niedokonany. Tym samym doszło do sprzeczności w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia, która spowodowała powstanie wady w postępowaniu – Wykonawca nie mógł, bowiem jednocześnie spełniać wymogów z​ „zamkniętego” katalogu z SW Z, przy jednoczesnej realizacji wymagań postępowania, które miały charakter niedokonany Idąc dalej należy wskazać, że przy takim opisie przedmiotu zamówienia Wykonawca de facto na etapie realizacji zamówienia zostałby zmuszony do realizacji świadczeń nieujętych ​ dokumentacji, które ujawniłby się na etapie realizacji, a których - nawet biorąc pod uwagę profesjonalny charakter w wykonawcy - nie byłby on w stanie dostrzec na etapie ofertowania, nie będąc autorem tej dokumentacji, a zakres świadczenia i odpowiadające mu koszty jego wykonania, których nie dało się wyinterpretować z dokumentacji, a także właściwych norm, zwyczajów i przepisów prawa, nie mogą stanowić przedmiotu zamówienia na gruncie ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych. Ten bowiem podlega rygorom wynikającym z art. 99 ust. 1 tej ustawy. II. Brak możliwości usunięcia wady postępowania. Po drugie, na tym etapie postępowania wada, o której mowa w punkcie I powyżej nie jest możliwa do usunięcia. Opis Przedmiotu Zamówienia jest częścią Specyfikacji Warunków Zamówienia (art. 134 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), a Specyfikacja Warunków Zamówienia możliwa jest do zmiany jedynie w uzasadnionych przypadkach i to wyłącznie przed upływem terminu składania ofert (art. 286 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp). Ustawa Pzp nie dopuszcza możliwości zmiany SW Z po upływie terminu składania ofert. Oznacza to, że wady postępowania nie można już zgodnie z ustawą Pzp na tym etapie usunąć. Konwalidacji nie podlegają, zgodnie z ustawą Pzp, istotne wady w dokumentach zamówienia, co po złożeniu ofert i ich otwarciu musi prowadzić do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe stanowisko jest jednoznaczne w orzecznictwie KIO. Wady OPZ po upływie terminu składania ofert nie mogą podlegać usunięciu. Jeżeli Zamawiający przed upływem tego terminu nie skorygował postanowień OPZ w określonym zakresie, to zasadnie przyjął, iż należało unieważnić postępowanie i umożliwić wykonawcom równe szanse na uzyskanie zamówienia w ramach kolejnego postępowania. III. Niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Po trzecie, w świetle tak zarysowanego uzasadnienia faktycznego, wskazana wada postępowania powoduje, że niemożliwym jest zawarcie umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Jak bowiem wskazuje się w doktrynie, podstawy unieważnienia postępowania są nierozerwalnie związane z treścią art. 457 ustawy Pzp. Zgodnie zaś z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia. O udzieleniu zamówienia z naruszeniem ustawy można mówić wówczas, gdy naruszenie było takiego rodzaju, że miało wpływ na sporządzenie ofert i wynik postępowania. ​W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (…), jako jeden z najważniejszych przypadków takiego naruszenia podaje się sytuacje niejasnego, nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia i opisu jednego z kryteriów oceny ofert, które mają oczywiste i zasadnicze znaczenie dla oceny ofert. Warto w tym miejscu także dodać, że: „Zamawiający, sporządzając opis przedmiotu, zobligowany jest posługiwać się pojęciami jednoznacznymi, zrozumiałymi dla wykonawców, które nie będą wprowadzały w błąd co do rzeczywistych oczekiwań odnośnie d​ o realizacji przedmiotu zamówienia. Sporządzony opis nie powinien pozostawiać żadnych wątpliwości bądź też możliwości dowolnej jego interpretacji. Opis winien obejmować wszelkie aspekty i czynności, jakich wykonania oczekuje zamawiający od przyszłego wykonawcy, ​ taki sposób, aby umożliwić mu rzetelne oszacowanie kosztów wykonania tego zamówienia, a co za tym idzie złożenie w prawidłowej, obejmującej wykonanie całego wymaganego zakresu oferty. "Precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenie dla prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ gwarantuje zarówno porównywalność ofert, jak i możliwość stosunkowo łatwej weryfikacji zgodności złożonych ofert ze specyfikacją. Wieloznaczność opisu czy braki w nim mogą powodować wadliwość ukształtowania cen ofert wykonawców, przez ich nieuzasadnione zawyżenie lub zaniżenie." W przedmiotowej sprawie opis przedmiotu zamówienia, z uwagi na swoje wady wskazane w ust. I niniejszego pisma, stanowi naruszenie ustawy i to o istotnym charakterze. IV. Podsumowanie. Obowiązkiem zamawiającego jest unieważnienie postępowania w każdym przypadku, jeśli łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1) dojdzie do naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), 2) wada musi być niemożliwa do usunięcia, 3) wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Za wadę postępowania uznaje się przede wszystkim błędy popełnione w dokumentacji postępowania. Celem niniejszego postępowania było udzielenie zamówienia na świadczenie usług projektowych, powiązanych z wykonanymi usługami w ramach innego zlecenia. W związku z​ tym logicznym jest, że dokumentacja przedmiotowego postępowania w sposób nierozerwalny związana jest z dokumentacją dot. zlecenia na usługi projektowe (dotychczas niewykonane) i nie może stać z nią w sprzeczności oraz budzić jakichkolwiek wątpliwości, co do zakresu umowy. Mając na uwadze to, że wady postępowania na tym etapie nie można usunąć, postępowanie niniejsze podlega unieważnieniu na podstawie: 1. art. 255 pkt 6 w związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp; 2. oraz art. 457 ust. 5 Pzp. w związku z art. 705 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. W Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) zamawiający podał: Rozdział 3 - Opis przedmiotu zamówienia 1. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na podstawie koncepcji architektoniczno-budowlanej stanowiącej Załączniki do SW Z, dla inwestycji pn: „Budowa budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu przy zbiegu ulic Kasprowicza, Krasińskiego, Mickiewicza w Boguchwale – Etap II i Etap III” oraz uzyskanie decyzji pozwolenia n​ a budowę, uzyskanie wymaganych przepisami opinii, uzgodnień i pozwoleń oraz pełnienie nadzoru autorskiego w okresie realizacji robót budowlanych na podstawie opracowanej przez Wykonawcę dokumentacji projektowo-kosztorysowej. 2.2.W ramach zamówienia Zamawiający wymaga sporządzenia dokumentacji projektowo – kosztorysowej na podstawie dokumentacji koncepcji architektoniczno-budowlanej, stanowiącej Załączniki nr 1b i 1c do SWZ. Zamówienie obejmuje również zaprojektowanie infrastruktury towarzyszącej w zakresie: przyłącza wody, kanalizację sanitarną, kanalizację deszczową, przyłącza elektrycznego, przyłącza do sieci gazowniczej, przyłącza telekomunikacyjnego. Przedmiot zamówienia powinien zostać wykonany z uwzględnieniem zapisów Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego obowiązującego na terenie Gminy Boguchwała. 3. Zakres rzeczowy zamówienia: 3.1. Dokumentacja projektowo-kosztorysowa: 1)Uzyskanie niezbędnych warunków przyłączenia do sieci; 2)Wykonanie mapy do celów projektowych; 3)Opracowanie dokumentacji geologicznej zgodnie z obowiązującymi przepisami; 4)Projekt budowlany obejmujący wszystkie niezbędne branże, wraz z uzyskaniem wszelkich uzgodnień, opinii, warunków i decyzji niezbędnych do uzyskania pozwolenia na budowę. Projekt budowlany i projekty techniczne należy wykonać zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U. z 2020 r. poz. 1609), bądź innym obowiązującym aktem prawnym, aktualnym w dacie realizowania przedmiotu zamówienia, regulującym zakres objęty ww. Rozporządzeniem; 5)Projekty techniczne osobno dla każdej z branż. W ramach projektu technicznego należy zaprojektować wykończenie wnętrz budynków tj. części wspólnych i opis instalacji, sprzętów, etc; 6)Projekty wykonawcze architektury, konstrukcji, osobno dla każdej z branż. W ramach projektu wykonawczego należy zaprojektować wykończenie wnętrz budynków tj. części wspólnych i opis instalacji, sprzętów, etc. Projekty wykonawcze zgodnie Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 29 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego ze szczególnym uwzględnieniem §5.1, §5.2, §5.3 (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454); 7)Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych osobno dla każdej z branż; 8)Kosztorysy inwestorskie osobno dla każdej z branż. Kosztorysy inwestorskie powinny zostać wykonane zgodnie z wymaganiami określonymi Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych (Dz.U. z 2021 r. poz. 2458); 9)Przedmiary robót osobno dla każdej z branż; 10)Przedmiot zamówienia obejmuje również pełnienie nadzoru autorskiego podczas realizacji zadania; 11)Przedmiot zamówienia obejmuje również zaprojektowanie niezbędnego uzbrojenia terenu, o ile będzie to wynikało z warunków technicznych wydanych przez gestorów sieci; 12)Przedmiot zamówienia obejmuje również zaprojektowanie kompleksowego systemu do zbierania wody deszczowej, jej transportu do zbiorników, a także retencji i rozsączania, na terenach zagrożonych wodami opadowymi lub gruntowymi – do uzgodnienia z Zamawiającym. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania i uzyskania niezbędnych zgód i warunków na ewentualne odprowadzenie wód opadowych poza granice działki; 13)Przedmiot zamówienia obejmuje również zaprojektowanie systemu nawadniania, gdzie podlewanie odbywać się będzie za pomocą odzyskanej (w sposób opisany w pkt. 12 powyżej) wody - do uzgodnienia z Zamawiającym; 14)Przedmiot zamówienia obejmuje również zaprojektowania podziemnych lub półpodziemnych zbiorników na odpady segregowane – do uzgodnienia z Zamawiającym; 15)Przedmiot zamówienia obejmuje również zaprojektowanie pomp ciepła (preferowane gruntowe), zasilanych z instalacji fotowoltaicznej, wspierających wytwarzanie ciepła dla centralnej wody użytkowej oraz do ogrzewania mieszkań (do maksymalnie 50 % ciepła zużywanego do ogrzewania); 16)Przedmiot zamówienia obejmuje także projekt stacji ładowania pojazdów elektro-mobilnych; 3.2. Zakres przedmiotu zamówienia (Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia został wskazany w Załączniku nr 1 do SWZ). 1) Projekt zagospodarowania terenu obejmujący: a)budynki mieszkalne, zgodne z opisem poniżej wraz z przyłączami do sieci infrastruktury technicznej, b)Planowane przyłącza do sieci infrastruktury technicznej: Zaopatrzenie w wodę – z sieci wodociągowej, zgodnie z warunkami wydanymi przez gestora sieci, Odprowadzenie ścieków sanitarnych – do miejskiej sieci kanalizacji sanitarnej, zgodnie z warunkami wydanymi przez gestora sieci, (…) 3.4.Realizacja przedmiotu zamówienia zostanie podzielona na etapy: Etap I – w terminie nie dłuższym niż 150 dni kalendarzowych od daty zawarcia Umowy: 1.Opracowanie projektu zagospodarowania terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego zgodnie z treścią Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. 2020 poz. 1609), z późniejszymi zmianami, 2.Uzyskanie niezbędnych opinii, uzgodnień, pozwoleń koniecznych do realizacji inwestycji w tym między innymi: 1)wykonanie mapy do celów projektowych, 2)wykonanie badań geologiczno-inżynierskich oraz sporządzenie dokumentacji geotechnicznej i geologicznej w zakresie niezbędnym do zaprojektowania i realizacji inwestycji, 3)uzgodnienie dokumentacji projektowej przez właściwych rzeczoznawców, 4)sporządzenie wszelkich innych ekspertyz i opracowań, których potrzeba ujawni się w trakcie prac projektowych, 5)przygotowanie dokumentów do wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia (jeżeli będzie wymagana), 6)uzyskanie w imieniu Zamawiającego decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia lub opinii o braku konieczności uzyskania decyzji środowiskowych (jeżeli będzie wymagana), 7)dokonanie wszelkich uzgodnień branżowych koniecznych do wykonania zamówienia oraz uzyskanie opinii Narady Koordynacyjnej (ZUD), 8)uzyskanie warunków technicznych do projektowania od właścicieli infrastruktury technicznej niezbędnej do prawidłowego funkcjonowania obiektu wraz z opracowaniem dokumentacji projektowej w tym zakresie, 9)przygotowanie wszelkich dokumentów niezbędnych do wszczęcia postępowania w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. 3.Złożenie kompletnego Projektu Budowlanego niezbędnego do uzyskania pozwolenia na budowę budynków mieszkalnych wielorodzinnych, zatwierdzonego przez Zamawiającego. 4.Uzyskanie prawomocnego pozwolenia na budowę. Etap II – w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia zakończenia Etapu I (tj. od uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę oraz podpisania przez Strony protokołu zdawczo-odbiorczego prac wykonanych w ramach Etapu I): 1)Opracowanie projektu technicznego wielobranżowego zgodnie z treścią Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. 2020 poz. 1609), 2)Opracowanie projektu wykonawczego, wielobranżowego, zgodnie z treścią rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 29 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454). W ramach projektu wykonawczego należy zaprojektować wykończenie wnętrz budynków tj. części wspólnych budynków zakresie co najmniej: posadzek, kolorystyki i rozmieszczenia płytek, lub innych elementów wykończenia ścian i podłóg, 3)Opracowanie przedmiarów robót z podziałem na poszczególne branże i powiązanych z dokumentacją projektową, zawierający opis robót budowlanych w kolejności ich wykonania z podaniem ilości jednostek przedmiarowych robót wynikających z dokumentacji projektowej oraz podstaw do ustalenia cen jednostkowych robót, nakładów rzeczowych, zgodnie z treścią Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, 4)Opracowanie kosztorysów inwestorskich zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, - lub innymi aktualnie obowiązującymi przepisami prawa w ww. zakresie w dacie wykonywania zamówienia, 5)opracowanie innej wymaganej przez Zamawiającego dokumentacji, niezbędnej do prawidłowej realizacji zamówienia. W dokumencie „PROJEKT KONCEPCYJNY” (załączniki do SWZ nr 1b i nr 1 c) wskazano: 4. ISTNIEJĄCE ZAGOSPODAROWANIE TERENU Teren inwestycji jest uzbrojony. Przez działkę wzdłuż południowej granicy przebiega: - sieć teletechniczna - projektowana sieć wodociągowa W pobliżu terenu inwestycji znajduje się również sieć kanalizacji sanitarnej, deszczowej oraz sieć gazowa, w tym sieć gazowa wysokiego ciśnienia. 5.2 SPOSÓB ZAOPATRZENIA W MEDIA Przewiduje się zaopatrzenie w wodę z projektowanej we wcześniejszym etapie sieci wodociągowej przebiegającej przez teren inwestycji. Odbiór ścieków sanitarnych d​ o istniejącej sieci kanalizacyjnej. Wody opadowe należy odprowadzić do projektowanej kanalizacji deszczowej znajdującej się w pobliżu działki. Projektuje się odprowadzenie wód deszczowych z dachów budynków na teren nieutwardzony na działce Inwestora. Wody z terenów utwardzonych tj. terenów dróg oraz parkingów odprowadzone zostaną, po wcześniejszym podczyszczeniu w projektowanym separatorze, projektowaną kanalizacją deszczową do zbiornika retencyjnego wód deszczowych zlokalizowanego na działce inwestycji. Energię elektryczną należy przewidzieć z istniejącej sieci elektrycznej przebiegającej w pobliżu terenu inwestycji. W zakresie rozpoznania zarzutu odwołania: Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanego przepisu wynika zatem, że dokonanie tej czynności przez zamawiającego wymaga kumulatywnego wystąpienia w prowadzonym postępowaniu następujących przesłanek: (1) naruszenia przepisów ustaw, czyli wady, (2) której nie da się już usunąć, (3) a powoduje ona, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. Ostatnia z ww. przesłanek została doprecyzowana w art. 457 ust. 1 ustawy, który stanowi, ż​ e umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. W tym miejscu należy podkreślić, że ponieważ art. 457 ust. 1 ustawy zawiera zamknięty katalog pięciu okoliczności, związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, ​ których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu – unieważnienie postępowania na w podstawie art. 255 pkt 6 ustawy jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy udzielenie zamówienia prowadziłoby do zaistnienia jednej z tych pięciu sytuacji, o​ których mowa w art. 457 ust. 1 ustawy. Podkreślenia wymaga (za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławcze z dnia 28 sierpnia 2024 roku sygn. akt KIO 2337/24 i KIO 2845/24 oraz powołanym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2022 roku sygn. akt KIO 1074/22), że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177, dalej: „popzp”) pierwotnie przyznano Zamawiającemu szerokie uprawnienie d​ o unieważnienia prowadzonego postępowania, gdyż w ramach katalogu zawartego ​ art. 146 ust. 1 popzp znalazły się również przesłanki nieważności umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy w zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy [w pkt 5] albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych ​ ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania [w pkt 6]. w Natomiast od 29 stycznia 2010 r. obowiązywał już zbliżony do aktualnego stan prawny, ​ którym analogiczna przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp [odpowiednika art. 255 pkt 6 ustawy] była doprecyzowana w w 146 ust. 1 pkt 1-7 popzp [odpowiedniku art. 457 ust. 1 pkt 1-5 pzp], czyli uprawnienie Zamawiającego do unieważnienia prowadzonego postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą ograniczone zostało do zamkniętego katalogu kazuistycznie uregulowanych sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Jednocześnie w znowelizowanym art. 146 ust. 6 popzp zawarto przepis o charakterze klauzuli generalnej, uprawniający wyłącznie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „Prezesa UZP”) do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z jednej strony nastąpiło zatem ograniczenie podmiotowe legitymacji czynnej wyłącznie do Prezesa UZP, a więc z pomięciem Zamawiających, z drugiej zakres przedmiotowy podstawy unieważnienia, w stosunku do poprzednio obowiązujących art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 popzp (nawet łącznie rozważanych), uległ dalszemu rozszerzeniu, gdyż wystarczające było, a​ by wada postępowania potencjalnie mogła mieć, a nie rzeczywiście miała, wpływ na jego wynik. W doktrynie i orzecznictwie ukształtowało się jednak przekonanie, że wykładnia literalna znowelizowanego art. 146 ust. 6 popzp prowadzi do absurdalnych rezultatów, gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku przeprowadzenia postępowań obarczonych poważnymi i nieusuwalnymi wadami i wyczekiwania, czy ewentualnie Prezes UZP wystąpi z powództwem o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Innymi słowy oznaczałoby to przyzwolenie na zawieranie umów, które mogłyby podlegać późniejszej eliminacji z obrotu prawnego, przy czym stwierdzenie wystąpienia okoliczności skutkujących unieważnieniem tych umów było możliwe lub wręcz nastąpiło jeszcze przed ich zawarciem. Stąd orzecznictwo i doktryna stanęły na stanowisku, że Zamawiający przy unieważnianiu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp jest również uprawniony do brania pod uwagę okoliczności mieszczących się w klauzuli generalnej z art. 146 ust. 6 popzp Natomiast w aktualnym stanie prawnym z art. 459 ust. 1 pkt 2 ustawy wynika, że Prezes UZP może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy wyłącznie w tych sytuacjach, o których mowa w art. 457 ust. 1 ustawy, czyli w tych samych, w których Zamawiający mógł zapobiec zawarciu tej umowy dzięki unieważnieniu postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą. Należy zaznaczyć, że art. 256 ustawy przyznaje dodatkowo zamawiającemu uprawnienie do unieważnienia postępowania, ale wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły (bliżej niesprecyzowane w tym przepisie) okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania byłoby nieuzasadnione. ​W przeciwieństwie do art. 255 pkt 6 pzp w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy, przesłanka unieważnienia z art. 256 ustawy jest nieostra i pozostawia Zamawiającemu pewien luz decyzyjny co do tego, w jakiej sytuacji uzna, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Przy czym oczywiste jest, że chodzi o okoliczności, które zaistniały lub ujawniły się po wszczęciu postępowania, ale nie później niż do upływu terminu składania ofert. W ocenie Izby wymaga w tym miejscu podkreślenia, że wystąpienie innych wad, niż podane w art. 457 ust. 1 ustawy, może być podstawą unieważnienia postępowania n​ a podstawie art. 255 pkt 6 ustawy, co wynika z art. 457 ust. 4 ustawy zgodnie z którym, z​ przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458 ustawy, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2021 r. , z późn. zm.) a contrario, można żądać w oparciu o art. 189 kpc stwierdzenia nieważności umowy na podstawie innych przyczyn niż wymienione w art. 457 ust. 1 ustawy o ile wykazane zostanie, że postępowanie było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślić należy zatem, ż​ e katalog przesłanek unieważnienia umowy nie jest katalogiem zamkniętym. Mając na uwadze powyższe, dla rozpoznania przedmiotowej spraw odwoławczej niezbędne jest dokonanie oceny w zakresie wykazania przez Zamawiającego przesłanek z​ art. 255 ust. 6 ustawy. Izba zaznacza w tym miejscu, że wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania ​ oparciu o art. 255 ust.6 ustawy była przedmiotem oceny Sądu Okręgowego – Sądu Zamówień Publicznych. Wtym w zakresie zasadne jest powołanie się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z 28 marca 2024 roku, sygn. akt XXIII Zs 7/24, w którym Sąd podał: "Zgodnie z art. 255 pkt 6) p.z.p. wskazanym jako podstawa unieważnienia postępowania w niniejszej sprawie zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przepisu tego wynika zatem, że przesłankami unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na jego podstawie, jest wada tego postępowania, która z jednej strony jest niemożliwa do usunięcia, a z drugiej wada ta musi być tego rodzaju, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przy czym, aby unieważnienie postępowania było dopuszczalne obie przesłanki muszą wystąpić łącznie. Innymi słowy sama wada postępowania, która da się wyeliminować w dalszym jego toku nie uzasadnia unieważnienia, nawet jeżeli wada ta uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Z drugiej zaś strony nawet jeżeli wada postępowania jest nieusuwalna, ale jest tego rodzaju, że nie uniemożliwia zawarcia umowy, jej wystąpienie nie uzasadnia unieważnienia postępowania. Oznacza to, że nie każde uchybienie przepisom i zasadom postępowania może być podstawą unieważnienia umowy, a jedynie wada, którą uznać można za istotną. Ocena czy w danym postępowania wada taka wystąpiła dokonywana będzie każdorazowo przez zamawiającego, przed podjęciem decyzji o​ unieważnieniu postępowania. W dalszej zaś kolejności przez Krajową Izbę Odwoławczą i​ sąd zamówień publicznych, w ramach postępowania odwoławczego i skargowego. Oczywiście aby unieważnienie postępowania było możliwe pomiędzy jego wadą, a​ niemożnością zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy musi zachodzić adekwatny związek przyczynowy". W kolejnym orzeczeniu Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z 21 stycznia 2025 roku, sygn. akt XXIII Zs 161/24 Sąd uzasadniał: Z uwagi na to, że celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy (por. art. 7 pkt 18 PZP) instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postępowania opisane w art. 255 ustawy PZP powinny być więc wykładane z dużą ostrożnością i w sposób zawężający. Podkreślić przy tym należy, że ciężar udowodnienia przesłanek unieważnienia postępowania, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, zawsze spoczywa na zamawiającym (tak np. M. Jaworska w „Prawo zamówień publicznych. Komentarz. ", red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2023 r.). Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy PZP wskazanym jako podstawa unieważnienia postępowania w niniejszej sprawie zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przepisu tego wynika zatem, że przesłankami unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na jego podstawie, jest wada tego postępowania, która z jednej strony jest niemożliwa do usunięcia, a z drugiej wada ta musi być tego rodzaju, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przy czym aby unieważnienie postępowania było dopuszczalne obie przesłanki muszą wystąpić łącznie. Innymi słowy sama wada postępowania, która da się wyeliminować w dalszym jego toku nie uzasadnia unieważnienia, nawet jeżeli wada ta uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Z drugiej zaś strony nawet jeżeli wada postępowania jest nieusuwalna, ale jest tego rodzaju, że nie uniemożliwia zawarcia umowy, jej wystąpienie nie uzasadnia unieważnienia postępowania. Oznacza to, że nie każde uchybienie przepisom i zasadom postępowania może być podstawą unieważnienia umowy, a jedynie wada, którą uznać można za istotną. Ocena czy w danym postępowania wada taka wystąpiła dokonywana będzie każdorazowo przez zamawiającego, przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania. W dalszej zaś kolejności przez Krajową Izbę Odwoławczą i Sąd Zamówień Publicznych, w ramach postępowania odwoławczego i skargowego. Oczywiście aby unieważnienie postępowania było możliwe pomiędzy jego wadą, a niemożnością zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy musi zachodzić adekwatny związek przyczynowy (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 marca 2024 roku wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 7/24). „Poszukując kryteriów oceny czy zachodzi opisana w art. 255 pkt 6 ustawy PZP podstawa unieważnienia postępowania jaką jest brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, sięgnąć należy do regulacji art. 457 ustawy PZP określającego przesłanki unieważnienia umowy. Przy czym, z uwagi na podstawę unieważnienia postępowania wskazaną przez Zamawiającego w decyzji z dnia 29 sierpnia 2024 roku, w rozpoznawanej sprawie kluczowe znaczenie ma treść art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. W myśl tego przepisu umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo ofert. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtowały się dwa stanowiska odnośnie do w wykładni art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Pierwsze stanowisko wskazuje, że art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP odnosi się tylko i​ wyłącznie do zaniechania obowiązków publikacyjnych w sytuacji, gdy udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów nastąpiło bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Stanowisko to przeważa w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i zaprezentowane zostało w następujących wyrokach: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 listopada 2021 roku, sygn. akt KIO 3204/21, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2022 roku, sygn. akt KIO 169/22, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2022 roku, sygn. akt KIO 483/22, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2023 roku, sygn. akt KIO 882/23, Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2023 roku, sygn. akt KIO/KD 10/23. Dla przykładu, w wyroku z 18 listopada 2021 roku, sygn. akt KIO 3204/21 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że z przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP wynika wprost, że unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego na jego podstawie dotyczy sytuacji udzielenia z naruszeniem ustawy zamówienia tj. bez zamieszczenia lub publikacji ogłoszenia wszczynającego to postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego. Izba stanęła na stanowisku, że nie występują w nim dwie niezależne przesłanki, tj. jedna to udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy, a druga to brak zamieszczenia stosownego ogłoszenia o zamówieniu, lecz chodzi o jedną przesłankę, obejmującą dwa przypadki tj. brak ogłoszenia wszczynającego postępowanie oraz brak ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, pomimo takiego obowiązku wynikającego z ustawy. Podsumowując, wszystkie naruszenia, o których mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP dotyczą zaniechania dokonania określonego ogłoszenia. Unieważnienie całego postępowania następuje tylko ze ściśle określonych, dość wąsko zakreślonych przyczyn, d​ o których nie należą wady w opisie Specyfikacji Warunków Zamówienia. Wady te podlegają usunięciu na znacznie wcześniejszym etapie postępowania niż wybór oferty, a jeśli do tego nie dochodzi, to uczestnicy postępowania godzą się na określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia postanowienia. Warunki te dotyczą wszystkich uczestniczących w postępowaniu i w tym sensie nie może być mowy o dyskryminacji któregokolwiek z nich. Brak ogłoszenia skutkuje niemożnością skorzystania z innych środków ochrony. Brak niezbędnego postanowienia w Specyfikacji Warunków Zamówienia nie skutkuje tak daleko idącymi konsekwencjami, bowiem uczestnik może zaskarżyć Specyfikację Warunków Zamówienia. Ponadto w uchwale z dnia 18 maja 2023 roku, sygn. akt KIO/KD 10/23 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przesłanka unieważnienia umowy o zamówienie publiczne określona w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP dotyczy naruszenia przez zamawiającego obowiązków dotyczących publikacji ogłoszeń. Zgodnie z ww. przepisem, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. W przepisie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP nie występują dwie niezależne przesłanki, tj. jedna to udzielenie zamówienia z​ naruszeniem ustawy, a druga to brak zamieszczenia stosownego ogłoszenia o​ zamówieniu, lecz jest jedna przesłanka, obejmująca dwa przypadki tj. brak ogłoszenia wszczynającego postępowanie oraz brak ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, pomimo takiego obowiązku wynikającego z ustawy. Drugie stanowisko wskazuje, że art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP zawiera w sobie dwie niezależne od siebie podstawy unieważnienia umowy tj.: a)udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, b)udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych alb przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo ofert. w Stanowisko takie zaprezentowane zostało w następujących wyrokach: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2021 roku, sygn. akt KIO 913/21 , Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 1 czerwca 2021 roku, sygn. akt KIO 1343/2, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 1905/21 , Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z 21 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 610/23 . Dla przykładu, w wyroku z 2 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 1905/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wskazana w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP przesłanka unieważnienia umowy literalnie obejmuje szerszy zakres sytuacji, przykładowo nie tylko udzielenie zamówienia w niewłaściwym trybie, ale każde naruszenie "niewzruszalne”, które mogło mieć znaczenie dla wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem natura możliwych okoliczności w ramach tej przesłanki wskazuje na konieczność ich odniesienia do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty. Warto również odwołać się do stanowiska zaprezentowanego przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 21 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 610/23 gdzie podano, ż​ e przepis art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP sformułowany jest mało przejrzyście, ale trudno byłoby zaakceptować, dlaczego ustawodawca, jako prowadzącą do nieważności umowy, miałby przyjąć jedynie przesłankę związaną z ogłoszeniami, mającymi znaczenie ​dla sporządzenia ofert, a pominął inne naruszenia przepisów, które takie znaczenia również mają. Dlatego trzeba przyjąć, że intencją ustawodawcy było wprowadzenie przesłanki nieważności umowy zawartej z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych, jednak nie każdym, tylko kwalifikowanym - takim, które miało znaczenie dla przygotowania ofert, a więc wpłynęło na wynik postępowania. Generalnie rzecz biorąc przesłanki unieważnienia postępowania mają charakter wysoce sankcyjny i powinny być interpretowane możliwie wąsko, jednak jakakolwiek interpretacja musi uwzględniać sens i cel przepisu. Dlatego ostatecznie, biorąc pod uwagę powyższe rozważania, Izba doszła do wniosku, ż​ e udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy, tego rodzaju, że miało wpływ n​ a sporządzenie ofert i wynik postępowania, mieści się w normie opisanej w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Również w Komentarzu do Ustawy Prawo Zamówień Publicznych wydanymprzez Urząd Zamówień Publicznych pod red. H.N. i M.W. prezentowane jest stanowisko, że przepis art. 457 ust. 1 pkt. 1 ustawy PZP odwołuje się ogólnie do zawarcia umowy z naruszeniem Prawa zamówień publicznych oraz do zaniechania obowiązków ogłoszeniowych. Jednakże, przyjęcie, że art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP odnosi się do sytuacji udzielenia zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie oznacza automatycznie, że każda nieusuwalna wada postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie skutkowała jego unieważnieniem. Tak jak zostało to wskazane ​ przywołanych wyżej wyrokach chodzi o sytuację, gdy zaistniała wada mogła mieć lub miała wpływ na sporządzenie w ofert i wynik postępowania. Zaistniałą wadę postępowania należy odnosić do zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców. Należy przeanalizować przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w którym zaistniała nieusuwalna wada.” Mając na uwadze powyższe ustalenia oraz stanowiska, przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy odwoławczej Izba wskazuje, że przy przyjęciu pierwszej, węższej interpretacji przepisów, do której odnosił się Sąd Okręgowy ww. orzeczeniu, która w ocenie Izby jest jak najbardziej zasadna w obliczu dokonywanych zmian przepisów Prawa zamówień publicznych na przestrzeni lat i kolejnych ustaw Prawo zamówień publicznych, należy uznać, że zamawiający w piśmie z dnia 25 kwietnia 2025 roku zawierającym uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania nie przedstawił żadnej argumentacji uzasadniającej i wykazującej spełnienie przesłanek z art. 457 ust. 1 pkt i ustawy – tym samym należy uznać, że brak było podstawy do unieważnienia postępowania w oparciu o​ art. 255 ust. 6 ustawy, ponieważ nie wykazał zamawiający braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. W ocenie Izby, nawet przy szerszej interpretacji przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy, czynność zamawiającego z dnia 25 kwietnia 2025 roku nie uzasadnia, aby w postępowaniu zaistniała wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym nie uzasadnia w żaden sposób unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Podstawą unieważnienia postępowania, uzasadniającą naruszenie przepisów ustawy, podnoszoną przez zamawiającego w ww. piśmie było naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy. Odwołujący winien zatem wykazać doszło do naruszenia przepisu i stanowiło to element istotny w ramach postępowania. W ocenie Izby zamawiający nie wykazał, w czynności znajdującej swoja emanację w piśmie z dnia 25 kwietnia 2025 roku, że w postępowaniu zaistniała wada uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy a oparta na regulacji art. 99 ust.1 ustawy odnosząca się do opisu przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu o zamówienie. Zamawiający jako wadę postępowania zdefiniował jako sporządzony przez Zamawiającego w toku postępowania Opis Przedmiotu Zamówienia został wykonany z naruszeniem art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, tj. w sposób niejednoznaczny, niejasny i niewyczerpujący, n​ ie uwzględniając wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie przez Wykonawców oferty. Zakres opracowania, który Wykonawca był zobowiązany wykonać ​ ramach postępowania (…) został opisany za pomocą kilku niejednoznacznych dokumentów nie uwzględniając w wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ n​ a sporządzenie przez Wykonawców oferty. W ocenie Izby w ramach dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, czyli dokumentów jake obowiązywały w postępowaniu, nie było żadnych niejednoznaczności, jak również w ocenie Izby przedmiot zamówienia został opisany w sposób pozwalający na złożenie oferty, która była porównywalna z innymi ofertami. Zamawiający wskazał na postanowienia dokumentacji zamówienia w tym Rozdział 3 pk 2.2 zd. 2 SWZ oraz 5.2 Projektu koncepcyjnego. Jednoznacznie zamawiający podaje na stronie 2 pisma z dnia 25 kwietnia 2025 roku, że z treści przytaczanych postanowień ww. dokumentów wynika, „że zamówienie obejmuje zaprojektowanie infrastruktury towarzyszącej w zakresie: przyłącza wody” oraz podnosi, że „uzyskanie warunków przyłączenia, co zgodnie z definicją ustawodawcy, oznacza element infrastruktury służący do podłączenia nieruchomości do sieci”. Z postanowień tych w ocenie Izby w sposób jednoznaczny, jak również z postanowień wskazywanych przez zamawiającego ww. piśmie wynika, że zakresem zamówienia był objęty obowiązek zaprojektowania infrastruktury towarzyszącej w zakresie przyłącza wody. W SW Z jednoznacznie także zamawiający podał, że w zakresie Projektu zagospodarowania terenu obejmuje budynki mieszkalne oraz Planowane przyłącza do sieci infrastruktury technicznej: zaopatrzenie w wodę – z sieci wodociągowej, zgodnie z warunkami wydanymi przez gestora sieci, odprowadzenie ścieków sanitarnych – do miejskiej sieci kanalizacji sanitarnej, zgodnie z warunkami wydanymi przez gestora sieci. Jednoznacznie w takich okolicznościach zamawiający w punkcie 3.2. SW Z - Zakres przedmiotu zamówienia przewidział i podał jaki przyłącza mają zostać uwzględnione w ramach projektu. W tym zakresie postanowienia SWZ i dokumentacji są jednoznaczne i jednoznacznie określają zakres projektu w tym, ż​ e wykonawca był obowiązany do uwzględnienia w projekcie wykonania projektów przyłączy, a warunki tych przyłączy określał gestor sieci. Izba zaznacza w tym miejscu, że w dokumencie Projekt Koncepcyjny, dla obu Etapów, podano, że: „Teren inwestycji jest uzbrojony. Przez działkę wzdłuż południowej granicy przebiega: (…) projektowana sieć wodociągowa. W pobliżu terenu inwestycji znajduje się również sieć kanalizacji sanitarnej, deszczowej oraz sieć gazowa, w tym sieć gazowa wysokiego ciśnienia.” Jednoznacznie zatem zamawiający podaje, jakie sieci, czy to istniejące czy to w etapie projektowania powinien wykonawca brać pod uwagę przy projektowaniu w ramach zamówienia, gdzie jedynie w powyższym zakresie miał wykonać w ramach projektów przyłącza do sieci infrastruktury technicznej zaopatrzenie w wodę oraz odprowadzenie ścieków sanitarnych. W piśmie z dnia 25 kwietnia 2025 roku zamawiający sam podał, że wskazał w dokumentacji zamówienia, „że zaopatrzenie w wodę należy przewidzieć z projektowanej na wcześniejszym etapie sieci wodociągowej, przebiegającej przez teren inwestycji”. Podkreślenia wymaga, że wskazanie to ma tak istotne znaczenie z puntu widzenia tego, że zamawiający upatruje wady postępowania w naruszeniu art. 99 ust.1 ustawy. Podanie tej informacji w ocenie zamawiającego wprowadzało wykonawców w błąd przez niejasny, niewyczerpujący opis i nie uwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. przy czym jednocześnie sam zamawiający w tym samym piśmie podnosi, że w wyjaśnieniach składanych w ramach procedury z art. 224 ust.1 ustawy co do cen ofert wykonawcy wskazywali, że uwzględnili w cenach koszty zaprojektowania przyłączy. Jednocześnie zamawiający nie tłumaczy na czym miałby polegać owa niejednoznaczność i niejasność. Zamawiający podnosi, „powyższa sytuacja wystąpiła, ponieważ, zamawiający do dnia dzisiejszego nie zdołał wykonać opisanego w Koncepcji architektoniczno-budowalnej dla budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ul. Krasińskiego, Kasprowicza i Mickiewicza w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą - etap II oraz etap III, projektu sieci wodociągowej, biegnącej przez teren inwestycji z uwagi na piętrzące się problemy związane z przygotowaniem opracowań planistycznych w szczególności formalno-prawnych”. Nie jest to w ocenie Izby okoliczność, która uzasadnia w tym postępowaniu o zamówienie zaistnienie wady tego postępowania, bowiem jednoznacznie w dokumentacji było wskazane, że „zaopatrzenie w wodę przewiduje się z projektowanej sieci wodociągowej przebiegającej przez tern inwestycji”. Nie jest prawdą stwierdzenie w piśmie z dnia 25 kwietnia 2025 roku, że „wprowadzenie Wykonawców w błąd, poprzez podanie informacji o już wykonanej dokumentacji projektowej w zakresie sieci wodociągowej, przebiegającej przez teren inwestycji” – bowiem sam zamawiający podając cytaty z dokumentacji wskazywał na to, że ta sieć jest projektowana, a nie zaprojektowana jak podnosi w tym uzasadnieniu unieważnienia postępowania w powyższym cytacie. Izba podkreśla, że w dokumentacji technicznej jednoznacznie było wskazane, że sieć jest projektowana (i to co najmniej w dwóch miejscach), a nie zaprojektowana. Zamawiający podnosi, że jest to „istotny element opisu przedmiotu zamówienia, który w sposób bezpośredni przekłada się, na jakość złożonych ofert i powoduje ryzyko, wykonania przedmiotu zamówienia, nie zgodnie z intencjami Zamawiającego.” Przy czym wymaga wskazania, że nie „intencje zamawiającego” stanowią opisu przedmiotu zamówienia, a z żadnego postanowienia dokumentacji nie wynikało, że projekt instalacji wodnej został wykonany, czy też że został dołączony do dokumentacji. Nie sposób również uznać za zasadną argumentację odnoszącą się do „charakteru zamkniętego” oraz „charakteru niedokonanego” i wynikającej z tego sprzeczności opisu przedmiotu zamówienia. Nie było żadnej sprzeczności w opisie przedmiotu zamówienia, bowiem jednoznacznie zamawiający podał w dokumentacji, że projekt sieci wodociągowej jest projektowany i podtrzymywał to w całej dokumentacji niezmiennie. W ramach przedmiotu zamówienia w prowadzonym teraz postępowaniu wykonawca został zobowiązany do sporządzenia projektu przyłącza do projektowanej sieci wodociągowej, która miała powstać w wyniku realizacji umowy z Etapu I na realizację którego umowę zawarto dużo wcześniej, jak podawał zamawiający w trakcie rozprawy. Zamawiający nie wyjaśnił na czym miał polegać „charakter niedokonany”, co miałby wpływ na prowadzenie postępowania w zakresie wykonania projektu przyłącza do projektowanej sieci wodociągowej. Natomiast sam jednoznacznie podaje w piśmie procesowym, że „zaopatrzenie w wodę należało przewidzieć z projektowanej na wcześniejszym etapie sieci wodociągowej, przebiegającej przez teren inwestycji.”. ​Z postanowień SWZ nie wynika również wskazywana przez zamawiającego okoliczność, ż​ e wady postępowania należy upatrywać w „braku załączenia do SW Z, już istniejących warunków technicznych wykonania infrastruktury towarzyszącej dla osiedla mieszkaniowego w zakresie sieci wodociągowej i kanalizacyjnej nr 599/2021 z dnia 19.10.2021 r., z późn. zm.” Podkreślić należy, że dokument ten był nieaktualny na moment wszczynania przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, jak również na moment podejmowania czynności związanej z unieważnieniem postępowania. Jest to okoliczność jaką zamawiający podnosi na tym etapie postępowania jedynie na potrzeby uzasadnienia swoje czynności unieważnienia postępowania. Wymaga również podkreślenia, ż​ e w wymaganiach określonych w dokumentacji zamówienia nie zostało wskazane, ż​ e wykonawca ma pozyskać samodzielnie ten dokument. W piśmie z dnia 25 kwietnia 2025 roku zamawiający ponownie odnosi się do tego stanu przez wskazanie intencji zamawiającego, ale intencje nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia, w żaden sposób w dokumentacji postępowania nie określił takiego wymagani, co więcej nie dał żadnej podstawy do żądania przez wykonawców takiego dokumentu, co również przekreśla intencje zamawiającego i uzasadnia, że jest to jedynie argumentacja na potrzeby uzasadnienia podstawy unieważnienia postępowania, która nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w dokumentacji zamówienia. Więcej, w piśmie procesowym zamawiający podał: „W ocenie Zmawiającego brak załączenia do SW Z, istniejących W TW T przy jednoczesnym zobowiązaniu do samodzielnego wystąpienia przez pozostałych wykonawców o​ udostępnienie powyższego, nie była na tyle przejrzysta, aby pozostali wykonawcy niezaznajomieni ze specyfiką zmówienia mogli zabiegać skutecznie o ten dokument” oraz „zobowiązał wykonawców do samodzielnego wystąpienia o udostępnienie powyższego dokumentu.” co oznacza, że nadal swoje stanowisko opiera na nieistniejących postanowieniach dokumentacji zamówienia i buduje argumentację faktyczna w oparciu o​ zafałszowany stan faktyczny. Jednoznacznie należy podkreślić, że Warunki Techniczne Wykonania Infrastruktury Towarzyszącej dla Rozbudowy Osiedla Mieszkaniowego z dnia 1​ 9 października 2021 roku nie stanowiły załącznika do dokumentacji zamówienia, nie były ​ tej dokumentacji wymieniane jak również zamawiający zgodnie z dokumentacją nie żądał od wykonawców ani w zapoznania się z tym dokumentem, ani jego pozyskania. Podkreślić również należy, że powyższy dokument na chwilę prowadzenia postępowania o zamówienie w przedmiocie tego zamówienia publicznego był nieważny, tak więc opieranie się na jego treści nie było możliwe. Ze stanowisk zamawiającego prezentowanego w tracie rozprawy wyłania się faktyczny powodów unieważnienia postępowania, bowiem sam zmawiający wskazał, że w jego ocenie przedmiotem tego postępowania o zamówienie jest zaprojektowanie sieci wodnokanalizacyjnej, co nie wynika w żaden sposób z postanowień dokumentacji. Izba podkreśla w tym miejscu, że zgodnie z dokumentacją tego postępowania zgodnie z​ projektem zagospodarowania terenu planowane są jedynie przyłącza do sieci wodociągowej oraz przyłącze do sieci kanalizacyjnej. Fakt, że wskazano, że zgodnie z​ warunkami wydanymi przez gestora sieci, nie zmienia tego, że w ramach przedmiotu zamówienia objęto tylko zaprojektowanie przyłączy do sieci. Nie ma mowy w ramach tego postępowania o zamówienie o projektowaniu sieci wodnokanalizacyjnej. Zamawiaczy ​ tracie rozprawy podał również, że sieci wodociągowej jaka miała być projektowana w n​ a wcześniejszym etapie nie będzie. Jednakże to okoliczności nie stanowią podstawy unieważnienia postępowania w ramach którego zmawiający podał wymagania co do projektu i poprzestała na przyłączach do sieci. Zamawiający wskazał w trakcie rozprawy, że jego zamysłem było zaprojektowanie w Etapie II i III sieć wodnokanalizacyjna, niemniej nie wynika to w żaden sposób z postanowień dokumentacji zamówienia, bowiem dokumentacja odnosi się jednoznacznie do projektowanej sieci wodociągowej i istniejącej sieci kanalizacyjnej. Zamawiający podnosił w trakcie rozprawy, że ma interes w tym aby rozpisać nowe postępowanie i jednoznacznie wskazać, że w ramach opisu przedmiotu zamówienia wykonawca ma zaprojektować sieć wodnokanalizacyjną. Potwierdza to w ocenie Izby ​ sposób jednoznaczny, że w ramach postępowania, które obecnie prowadzi nie uwzględnił w ramach przedmiotu w zamówienia projektowania sieci wodnokanalizacyjnej. Potwierdza ten stan rzeczy również to, że w dokumentacji obecnie prowadzonego postępowania wskazane jest, że odprowadzenie ścieków sanitarnych zostało przewidziane do miejskiej sieci kanalizacji sanitarnej, a do tego w podstawach unieważnienia postępowania nie było żadnego odniesienia do sieci wodnokanalizacyjnej, tylko odniesienie do problematyki przyłącza wody i projektowanej we wcześniejszym etapie sieci wodociągowej. W odniesieniu do przyjętych dowodów zawnioskowanych przez odwołującego Izba wskazuje, że jak twierdził zamawiający odnoszą się one do określonych okoliczności ​w odniesieniu do określonych podmiotów. Jednakże dowód nr 1 i 2 potwierdzają, że w gestii wykonawcy, w ramach realizacji projektów ujmowane są przyłącza wodociągowe i kanalizacyjne. Podkreślenia wymaga, że zamawiający co do zasady nie kwestionował poprawności takiego rozwiązania. Jednocześnie dowód nr 3 również potwierdzał, że w ramach przedmiotowego zamówienia nie było przedmiotem zamówienia wykonanie sieci wodociągowej, podkreślić należy, że oświadczenie to pochodzi od jednego z wykonawców tego postępowania W odniesieniu do punktu 3.1 SW Z podpunkt 11 w treści „Przedmiot zamówienia obejmuje również zaprojektowanie niezbędnego uzbrojenia terenu, o ile będzie to wynikało z​ warunków technicznych wydanych przez gestorów sieci” oraz w bliźniaczej treści postanowienia Opisu przedmiotu zamówienia w punkcie 2.1 podpunkt 13, w żaden sposób nie uzasadnia szerszego niż określony w punkcie 3.1 podpunkt 1 lit.b SW Z i bliźniaczego punktu 2.2 podpunkt 2.2.2 tegoż Opisu przedmiotu zamówieniazakresu przedmiotu zamówienia obejmującego projekt zagospodarowania terenu, który obejmuje „planowane przyłącza do sieci infrastruktury technicznej: a) Zaopatrzenie w wodę – z sieci wodociągowej, zgodnie z warunkami wydanymi przez gestora sieci, b) Odprowadzenie ścieków sanitarnych – do miejskiej sieci kanalizacji sanitarnej, zgodnie z warunkami wydanymi przez gestora sieci”. Zestawiając ze sobą powyższe wymagania nie ma żadnej sprzeczności, a tym bardziej nie sposób wyciągać z tego wnioski, że wykonawca miał na postawie tych postanowień projektować sieć wodnokanalizacyjna. Pomijanie postanowień SW Z i Opisu przedmiotu zamówienia, czy też ich wybiórcze interpretowanie nie uzasadnia wady tego postępowania. Przy czym należy podkreślić, że w powyższym zakresie zamawiający przedstawiał argumentację na rozprawie, a nie ma takiego uzasadnienia w podstawie faktycznej unieważnienia postępowania. Nie znajduje się tam w szczególności wskazanie, że wykonawca na podstawie tej dokumentacji będzie obowiązany do projektowania, jak podał w trakcie rozprawy zamawiający, ok. 3 kilometrowego odcinaka sieci wodnokanalizacyjnej. Nie sposób wywieś powyższe też z postanowień dokumentacji wskazywanych przez zamawiającego. Izba nie stwierdziła w oparciu o powyższe naruszenia przepisu art. 99 ust. 1 ustawy. Tym samym, mając na uwadze całą powyższa argumentację w ocenie Izby nie została stwierdzona wada postępowania, która uniemożliwiałby zawarcie ważnej umowy w wyniku przeprowadzenia postępowania. W postępowaniu zostało złożonych sześć ofert. Izba podkreśla, że zamawiający nie może unieważnić postępowania, bowiem zmieniła mu się koncepcja czy też nie dojrzał wcześniej konieczności zmiany przedmiotu zamówienia i​ rozszerzenia go o elementy jakie w wyniku nowych okoliczności niezbędne są do realizacji. W ramach przedmiotowego zamówienia zamawiający nie oczekiwał wykonania projektów sieci wodnokanalizacyjnej a jednoznacznie wskazał, że wykonawca ma wykonać projekty przyłączy do istniejącej sieci kanalizacyjne oraz przyłącza do projektowanej sieci wodociągowej. Podkreślenia wymaga również, że zamawiający nie wyjaśnił w żaden sposób jakie to świadczenia nieujęte w opisie przedmiotu zamówienia będzie zmuszony realizować wykonawca – Izba zaznacza, że jeżeli czegoś nie ma w opisie przedmiotu zamówienia, t​ o tego nie wykonuje wykonawca na podstawie umowy w wyniku przeprowadzonego postępowania. Powyższe stwierdzenie zamawiającego ponownie potwierdza, ze w swojej czynności unieważnienia postępowania opierał się o elementy jakie nie wynikają z​ dokumentacji, a z intencji zamawiającego – tak jak zamysł zaprojektowania sieci wodnokanalizacyjnej, a który nie został zawarty w dokumentacji. Stwierdzić należy również, że skoro nie zaistniała w ocenie Izby wada postępowania, to nie ma podstawy do odnoszenia się do jej istotności. Tym samym nie zaistniała podstawa do unieważnienia postępowania o udzielnie zamówienia. Co do podnoszonej podstawy unieważnienia postępowania przez odniesienie do art. 457 ust. 5 ustawy w związku z art. 705 Kodeksu cywilnego, w obliczu braku jakiejkolwiek argumentacji co do tych podstaw, Izba stwierdza, że nie zostały one uzasadnione tym samym należy uznać je za niezasadne. Zaznaczenia wymaga, że zgodnie z art. 254 ustawy postępowanie kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, co stanowi zasadę prowadzenia postępoań. Unieważnienie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego należy ujmować jaką wyjątek od powyższej zasady, który możliwy jest do stwierdzenie jedynie w obliczu jednoznacznego wykazania przesłanek takiego unieważnienia. Dlatego też Izba nakazała unieważnienie czynności zmawiającego z dnia 25 kwietnia 2025 roku w zakresie unieważnienia postępowania o udzielnie zamówienia. Izba nie nakazała powtórzenia czynności badania i oceny ofert, bo nie ta czynność była podstawą unieważnienia postępowania o zamówienie. Koszty: Izba uwzględniła odwołanie w całości. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 474/21 WYROK z dnia 26 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aneta Mlącka Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez Wykonawcę R. Ł., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MEDOX R. Ł. (ul. Młyńska 11C, 78-320 Połczyn – Zdrój)w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Zespolony w Szczecinie (ul. Arkońska 4, 71-455 Szczecin) przy udziale wykonawcy Medtronic Poland Sp. z o.o. (ul. Polna 11, 00-633 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Zespolony w Szczecinie (ul. Arkońska 4, 71-455 Szczecin) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Wykonawcę R. Ł., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MEDOX R. Ł. (ul. Młyńska 11C, 78-320 Połczyn – Zdrój)tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 złotych (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego 2.2. zasądza od Zamawiającego Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Zespolony w Szczecinie (ul. Arkońska 4, 71-455 Szczecin) na rzecz Odwołującego Wykonawcę R. Ł., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MEDOX R. Ł. (ul. Młyńska 11C, 78-320 Połczyn – Zdrój)kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w postaci wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………..…………………….. Sygn. akt: KIO 474/21 UZASADNIENIE Zamawiający Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Zespolony w Szczecinie prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa jednorazowych i wielorazowych wyrobów medycznych - 33 zadania dla SPWSZ w Szczecinie". ​O głoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem:2020/S 237583019. Odwołujący R. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Medox R. Ł. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy MEDOX R. Ł. jako niezgodnej z treścią Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia - w wyniku nieprawidłowego uznania, że wyjaśnienia treści SIW Z dotyczące konkretnego produktu, niewskazujące ogólnych wymagań w zakresie parametrów i funkcjonalności przedmiotu zamówienia mogą stanowić podstawę oceny oferty Odwołującego w aspekcie zaoferowanego przez niego przedmiotu zamówienia, 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 30 ust. 5 Pzp - poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy MEDOX R. Ł., mimo że zaoferowane przez niego produkty w zakresie zadania nr 10 w pozycjach 1-3 Formularza asortymentowo-cenowego (stanowiącego załącznik nr 2A do SIW Z) - spełniają wymagania równoważności określone w SIW Z, co Wykonawca wykazał w ramach złożonej oferty; 3) art. 87 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy MEDOX R. Ł. - przed odrzuceniem oferty - do złożenia wyjaśnień w zakresie równoważności zaoferowanych produktów, mimo że po stronie Zamawiającego istniały wątpliwości co zgodności ww. produktów z wymogami SIWZ; 4) art. 91 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, pomimo że jego oferta jest w pełni zgodna z SIW Z a zaoferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymogi Zamawiającego a w świetle kryteriów oceny ofert jest ona najkorzystniejszą w Postępowaniu; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności odrzucenia z Postępowania oferty Odwołującego z dn. 5.02.2021r., 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym wezwania go do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie równoważności zaoferowanych produktów, 3)dokonania wyboru oferty Odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert. Zamawiający prowadzi Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa jednorazowych i wielorazowych wyrobów medycznych - 33 zadania dla SPWSZ w Szczecinie" znak postępowania EP/220/80/2020. Zamówienie zostało podzielone na 33 zadania. Wartość zamówienia jest wyższa od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 pkt 8 ustawy Pzp dla dostaw i usług. Odwołanie dotyczy zadania nr 10 obejmującego zakup i dostawę wymienników ciepła i wilgoci HME oraz filtrów oddechowe elektrostatycznych. W zakresie zadania nr 10, oferty złożyło dwóch wykonawców: - Medtronic Poland Sp. z o.o. - z ceną całkowitą oferty wynoszącą 188 632,80 zł brutto, - Odwołujący - MEDOX R. Ł., - z ceną całkowitą ofert wynoszącą 177 638,40 zł brutto. Zamawiający w zakresie zadania nr 10 dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób, o którym mowa w art. 29 ust. 3 Pzp, tj. opis przedmiotu zamówienia w pozycjach 1-4 Formularza asortymentowo-cenowego wskazywał na urządzenia konkretnego producenta tj. Medtronic. Jednocześnie w SIW Z zawarto postanowienie dotyczące możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych w stosunku do produktów wymaganych w Opisie przedmiotu zamówienia. Rozdział III pkt 9 SIWZ: We wszystkich miejscach SIW Z, w których użyto przykładowego znaku towarowego, patentu, pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu lub jeżeli Zamawiający opisał przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i ust 3 ustawy Pzp, a w każdym przypadku, działając zgodnie z art 29 ust. 3 ustawy Pzp i art. 30 ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne, oznaczając takie wskazania lub odniesienia odpowiednio wyrazami „lub równoważny" lub „lub równoważne" (m.in. zastosowanie innych materiałów i urządzeń), pod warunkiem zapewnienia parametrów nie gorszych niż określone w opisie przedmiotu zamówienia. Powyższe w ocenie Odwołującego oznacza, że parametry sprzętu wskazane w opisie przedmiotu zamówienia stanowią parametry minimalne, graniczne - wobec których należy przeprowadzić porównanie w przypadku oferowania produktu równoważnego. Dla wykonawców oznacza to, że w przypadku, gdy oferują oni rozwiązanie równoważne - są zobowiązani do odniesienia się do zapewnienia parametrów nie gorszych niż określone w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że w zakresie zadania nr 10 zaoferował produkty równoważne w stosunku do produktów wymaganych w OPZ. Produkty te są lepszej jakości niż produkty referencyjne, w każdym elemencie wymaganym - są równe albo lepsze. Odwołujący wyjaśnił także, że każdorazowo w przypadku zaoferowania produktu równoważnego - przedmiotową okoliczność wyraźnie zaznaczył w formularzu ofertowym oraz przedstawił parametry sprzętu - które pozwalały na ocenę, czy zaoferowany produkt spełnia wymagania Zamawiającego. Rozdział VI pkt 10 SIW Z stanowił, że: W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie, aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów: dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego (stron katalogowych lub folderów, ulotek informacyjnych, itp.) - w j. polskim dla oferowanych wyrobów, pozwalających na potwierdzenie ich zgodności z SIW Z w zakresie wymagań określonych przez Zamawiającego w załączniku nr 1 do SIW Z (odrębnie dla wyrobów oferowanych w ramach każdego zadania, na które składana jest oferta). Powyższe oznacza, że na etapie składania ofert - Zamawiający nie przewidział obowiązku składania dokumentów przedmiotowych potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania ustanowione w Postępowaniu, tj. dokumenty o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego uznając, że zaoferowany przedmiot zamówienia nie spełnia wymogów ustanowionych w SIW Z, tj. że oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią SIW Z. Jako podstawę stwierdzenia niezgodności wskazano następujące cechy oferowanych produktów: Poz. 1 - parametr przestrzeni martwej Poz. 2 - parametr przestrzeni martwej oraz waga produktu Poz. 3 - parametr oporu przepływu. Jak wskazał Odwołujący, niezgodność tych parametrów z wymogami została przez Zamawiającego wywiedziona nie z treści specyfikacji ani nawet nie z treści opisu przedmiotu zamówienia, ale z treści tzw. wyjaśnień SIW Z udzielonych wykonawcom, w których to Zamawiający de facto nie wyjaśniał żadnej treści SIW Z a jedynie odpowiedział na pytania wykonawców, w których pytano o możliwość zaoferowania konkretnych produktów o określonych parametrach. Treść „wyjaśnień" ograniczała się jedynie do wskazania przez Zamawiającego, że nie dopuszcza produktu opisanego w pytaniu, który był innym produktem niż oferowany przez Odwołującego. Poza wskazaniem „Zamawiający dopuszcza/Zamawiający nie dopuszcza" - nie uzasadniono w żaden sposób podjętej decyzji o dopuszczeniu bądź niedopuszczeniu produktu będącego przedmiotem pytania. Nie odniesiono się do żadnych parametrów urządzeń, których dotyczyły pytania wykonawców. Zamawiający w treści „wyjaśnień" nie zawarł żadnych wyjaśnień w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w aspekcie wymaganych parametrów, na które powołuje się w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Zdaniem Odwołującego przedmiotowych wyjaśnień nie sposób nawet traktować jako wyjaśnienia treści SIW Z, o których mowa w art. 38 ust. 1 Pzp - nie zawierają one bowiem żadnych dookreśleń ani nie usuwają żadnych wątpliwości w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Pytania skonstruowane były w taki sposób, że każdorazowo dotyczyły konkretnego produktu i zawierały charakterystykę produktu - szereg parametrów charakteryzujących ten konkretny produkt. Natomiast odpowiedź każdorazowo również dotyczy produktu będącego przedmiotem pytania jako całości - a nie wybranych jego parametrów. Jak podkreślił Odwołujący, z takiej odpowiedzi nie sposób wnioskować, że podstawą niedopuszczalności zaoferowania produktu jest którykolwiek z jego parametrów, bowiem żaden parametr nie został wskazany jako ten, który stanowi o niedopuszczalności zaoferowania produktu. Wymogi w zakresie parametrów produktów stanowiących przedmiot zamówienia zostały szczegółowo określone w OPZ. Odwołujący wskazał, że opis jednoznacznie wskazywał na produkty jednego producenta tj. Medrotnic oraz możliwe było zaoferowanie w niniejszym postępowaniu produktów równoważnych - o „parametrach nie gorszych niż określone w opisie przedmiotu zamówienia". Odwołujący podkreślił, że w treści SIW Z jednoznacznie mowa była o „parametrach nie gorszych" zatem zaoferowanie produktów o parametrach obiektywnie lepszych niż określone w OPZ powinno skutkować uznaniem, że produkty takie spełniają wymogi Zamawiającego. Sformułowanie „parametry nie gorsze" w zupełności zawiera w sobie wszystkie takie parametry, które są obiektywnie lepsze. Obiektywnie lepsze oznacza natomiast parametry przyjęte za lepsze przez ogół producentów, odbiorców, środowisko naukowe itd. Parametry lepsze czy też „nie gorsze" powinny oznaczać również dla Zamawiającego takie parametry, które gwarantują lepszą funkcjonalność produktu. Tymczasem Zamawiający podważa oczywiste korzystniejsze parametry produktów Odwołującego, na rzecz parametrów gorszych. Zdaniem Odwołującego treść odpowiedzi na pytania wykonawców w zakresie możliwości zaoferowania przez nich konkretnych produktów w postępowaniu - w formie w jakiej została sformułowana - nie może stanowić podstawy do uznania o niezgodności oferty Odwołującego z SIW Z polegającej na braku spełnienia przez zaoferowane produkty wymogów ustanowionych w Postępowaniu. Pytania i odpowiedzi dotyczyły skonkretyzowanych produktów. Wykonawcy formułując pytania każdorazowo odnosili się do szeregu (zazwyczaj kilku lub nawet kilkunastu) różnych parametrów charakteryzujących produkty, które mieli zaoferować. Odpowiedź Zamawiającego - ograniczająca się do wskazania „Zamawiający dopuszcza/Zamawiający nie dopuszcza" odnosiła się również bezpośrednio do tego konkretnego produktu, o którym mowa była w pytaniu. Zamawiający nie odnosił się do każdego z parametrów produktu wskazanych w pytaniu - a całościowo do produktu dopuszczając bądź nie dopuszczając jego zaoferowanie. Pytania dotyczyły produktów które charakteryzowały się parametrami częściowo lepszymi, a częściowo gorszymi od wymaganych. Przy braku skonkretyzowania przez Zamawiającego podstawy niedopuszczalności zaoferowania danego produktu np. poprzez wskazanie w odpowiedzi parametru, który świadczy o niezgodności produktu z wymogami Zamawiającego - nie sposób obecnie „wybierać" tych parametrów które miałyby świadczyć o takiej a nie innej decyzji Zamawiającego o niedopuszczalności danego produktu. W tych okolicznościach w opinii Odwołującego nie może być mowy o jakimkolwiek ogólnym doprecyzowaniu wymogów Zamawiającego w zakresie parametrów sprzętu ustanowionych w OPZ. Z treści „wyjaśnień" SIW Z nie sposób wywieść jakiegokolwiek ograniczenia w zakresie parametrów produktów, na jakie wskazuje Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Produkty, których dotyczyły pytania, charakteryzowały się parametrami zarówno lepszymi od minimalnych wymaganych w Postępowaniu, jak i gorszymi od parametrów minimalnych. Odwołujący wskazał, że w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający dokonał zmiany obowiązujących go postanowień SIW Z i OPZ w zakresie parametrów minimalnych i zasad, na jakich mogą być oferowane w postępowaniu rozwiązania równoważne. Wszelkie okoliczności dotyczące parametrów, które rzekomo mają nie spełniać wymogów w zakresie równoważności wskazane w odrzuceniu oferty Odwołującego nie wynikają z żadnego z dokumentów postępowania - w tym również z treści udzielonych wyjaśnień. Gdyby Zamawiającemu faktycznie zależało na ograniczeniu - jakie obecnie stara się wywieść z treści wyjaśnień SIW Z to ująłby je jednoznacznie. W przeciwnym wypadku - ograniczanie poczynione w uzasadnieniu odrzucenia jest nie tylko nieuzasadnione, ale również niedozwolone na gruncie przepisów Pzp - prowadzi ono bowiem do zmiany treści SIW Z i OPZ. Odwołujący wskazał także, że Zamawiający nie dookreślił sposobu wykazania równoważności produktów/urządzeń ponad treść przywołanego powyżej postanowienia SIWZ w taki sposób, że wymieniłby kluczowe parametry, które miałyby osiągnąć konkretne wartości. Tym samym wykonawca oferujący rozwiązania równoważne zobowiązany był do „zapewnienia parametrów nie gorszych niż określone w opisie przedmiotu zamówienia". Odwołujący wykazał, że oferowane przez niego rozwiązania posiadają parametry takie same jak wymagane lub lepsze co świadczy o równoważności oferowanego rozwiązania. Oczywistym jest, że parametry lepsze od wymaganych są jednocześnie parametrami nie gorszymi od wymaganych. Oznacza to, że zaoferowane urządzenia odpowiadają wymogom ustanowionym w postępowaniu - a oferta Odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ. Odwołujący zauważył także, że Zamawiający był w stanie, na podstawie treści oferty złożonej przez Odwołującego, dokonać oceny zaoferowanych urządzeń pod kątem wymogów równoważności. Zamawiający w zakresie potwierdzenia spełnienia wymogów przez oferowane dostawy - nie przewidział szczególnego rodzaju postanowień dotyczących składania dokumentów w przypadku oferowania przez wykonawcę rozwiązań równoważnych. Wykonawca nie był zobowiązany do składania dokumentów przedmiotowych już na etapie składania ofert - wraz z ofertą, bez względu na okoliczność, że oferuje on rozwiązanie równoważne. Zamawiający bez trudu mógł ocenić czy zaoferowane przez Odwołującego produkty są produktami równoważnymi w stosunku do tych wymaganych. Wykonawca szczegółowo określił parametry oferowanych produktów - zestawiając je z parametrami minimalnymi, ustanowionymi przez Zamawiającego. W tej sytuacji nie może być mowy o niewykazaniu równoważności. Zdaniem odwołującego, poprzez wskazanie i opisanie w treści formularza ofertowego wszelkich parametrów oferowanych urządzeń koniecznych do oceny, czy spełniają one wymagania Zamawiającego – Odwołujący uczynił zadość obowiązkowi o którym mowa w art. 30 ust. 5 Pzp. Zamawiający - przed odrzuceniem oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIW Z - winien był wezwać go do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający nie ustalił definitywnie, że produkty zaoferowane przez Odwołującego nie są równoważne do produktów określonych w SIWZ. Gdyby Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień - uzyskałby wyjaśnienia, w których jednoznacznie potwierdzono by, że zaoferowane produkty są równoważne z produktami określonymi w SIWZ. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Odwołującego - czego skutkiem byłoby uznanie, że jest ona zgodna z treścią SIW Z i spełnia wszystkie wymogi Zamawiającego, powinien był wówczas dokonać wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Dla rozstrzygnięcia sprawy znaczenie ma art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Zamawiający nie mając całkowitej pewności, czy oferta wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, nie powinien jej odrzucić. W niniejszym postępowaniu, w trakcie rozprawy Zamawiający stwierdził, że: „Gdyby w formularzu ofertowym Odwołujący rozwinął kwestię parametrów i przedstawił dowody na tę okoliczność, to być może niniejsza rozprawa nie miałaby miejsca. Brak było zatem po stronie Odwołującego staranności wykazania. Na podstawie danych, które Zamawiający otrzymał od Odwołującego, nie mógł ocenić, czy parametry są lepsze, czy nie. Pracownicy Zamawiającego mają ogromną wiedzę medyczną”. „Zamawiający nie miał możliwości zweryfikowania, a jednocześnie nie mógł pozwolić na przystąpienie firmy oferującej nieznane filtry. Zamawiający nie twierdzi, że parametry oferowane przez Odwołującego nie są dobre, ale jest niebezpieczne dla pacjenta dopuszczenie produktu, którego Zamawiający nie zna.” Powyższe twierdzenia Zamawiającego jednoznacznie wskazują, że Zamawiający nie miał podstawy, aby stwierdzić, że Odwołujący nie zaoferował urządzeń, które nie spełniają wymagań SIW Z. Wynika to z oświadczenia Zamawiającego: „Zamawiający nie twierdzi, że parametry oferowane przez Odwołującego nie są dobre, ale jest niebezpieczne dla pacjenta dopuszczenie produktu, którego Zamawiający nie zna”. Skoro zatem Zamawiający nie twierdzi, że parametry oferowane przez Odwołującego nie są dobre, to znaczy, że nie uznał, aby urządzenia oferowane przez Odwołującego nie spełniały wymagań SIW Z. To z kolei potwierdza, że Zamawiający nie dokonał badania i oceny ofert w sposób prawidłowy. Na to wskazuje dodane przez Zamawiającego stwierdzenie: „(…) ale jest niebezpieczne dla pacjenta dopuszczenie produktu, którego Zamawiający nie zna”. Okoliczność, że Zamawiający nie zna danego produktu, nie oznacza, że produkt ten nie spełnia wymagań SIW Z. Tę okoliczność mógł i powinien Zamawiający wyjaśnić, zanim dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Pomimo wątpliwości, Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień. Wskazuje na to stwierdzenie Zamawiającego wyrażone w trakcie rozprawy, np. w odniesieniu do zaoferowanych przez Odwołującego filtrów: „Zamawiający oczekiwał wagi 20 gram, zaoferowano 8-9 gram. Zamawiający miał podejrzenie, że jest to filtr dziecięcy”. Skoro Zamawiający miał podejrzenie co do zaoferowanego filtra, a nie miał pewności, miał możliwość skorzystania z przewidzianego prawa do wyjaśnienia. Jednoznaczna odpowiedź Wykonawcy (w tym przypadku oświadczenie Wykonawcy, czy jest to filtr dziecięcy czy nie), nie mogła spowodować zmiany treści oferty w sytuacji, gdy wszystkie parametry urządzenia zostały podane w treści oferty. Zatem wyjaśnienie tej kwestii nie stanowiłoby niedozwolonych negocjacji. Rację ma Zamawiający, który w trakcie rozprawy stwierdził także, że: „Zamawiający zauważa, że te wyjaśnienia powinny się odbyć w formie pisemnej na etapie badania i oceny ofert.” Natomiast bezpodstawne jest twierdzenie Zamawiającego, że „(…) podnoszenie ich jest spóźnione. Wykazanie równoważności powinno nastąpić na etapie oferty.” Usuwanie wątpliwości Zamawiającego w postaci zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia ma miejsce na etapie badania i oceny już złożonych w postępowaniu ofert. Stąd właśnie po złożeniu ofert, Zamawiający miał możliwość wyjaśnienia treści oferty Odwołującego. Istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma okoliczność, że Zamawiający na etapie postępowania przetargowego nie określił w sposób jasny i oczywisty, które konkretnie parametry urządzenia nie będą uznawane przez niego jak równoważne. Zamawiający na etapie postępowania przetargowego odpowiadając na pytania Wykonawców, czy dopuści określone urządzenie, odpowiadał jednym zdaniem: określającym, że Zamawiający dopuści lub nie dopuści określone urządzenie. Zamawiający nie wyjaśniał treści SIW Z, ale jedynie odpowiadał na pytania Wykonawców co do możliwości zaoferowania konkretnych produktów o określonych parametrach. Zamawiający nie wyjaśniał, z jakich powodów uznaje określone urządzenie za niezgodne z jego wymaganiami. Nie wyjaśniał, które parametry danego urządzenia powodują, że nie odpowiada ono jego wymaganiom. Nie przedstawił żadnych wyjaśnień w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, w aspekcie wymaganych parametrów, na które powołuje się w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Jest to istotne, gdyż, jak wskazał Odwołujący, urządzenia, których dotyczyły pytania wykonawców, charakteryzowały się również parametrami gorszymi niż wskazał Zamawiający w treści opz. Nie sposób zatem było uznać, że to właśnie z powodu akurat np. parametru przestrzeni martwej, wagi urządzenia, czy oporu przepływu, Zamawiający uznał, że urządzenia, których dotyczyły pytania Wykonawców, nie spełniają wymagań SIW Z. Rację zatem ma Odwołujący, że z udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi nie sposób wnioskować, że podstawą niedopuszczalności zaoferowania produktu jest którykolwiek z jego parametrów, bowiem żaden parametr nie został jednoznacznie wskazany jako ten, który stanowi o niedopuszczalności zaoferowania produktu. Powyższa okoliczność potwierdza, że Odwołujący nie miał pełnej wiedzy, że właśnie z powodu parametrów takich, jak parametr przestrzeni martwej, waga produktu, czy parametr oporu przepływu, urządzenie, które zaoferował, nie będzie uznane przez Zamawiającego za spełniające wymagania. Tym bardziej, że jak wskazał Odwołujący, zaoferował urządzenia o parametrach, które obiektywnie mogą zostać uznane za korzystniejsze. Okoliczność tę potwierdza cytowane już powyżej stwierdzenie Zamawiającego wyrażone w trakcie rozprawy: „Zamawiający nie twierdzi, że parametry oferowane przez Odwołującego nie są dobre (…)”. Odwołujący w treści oferty przedstawił parametry oferowanych urządzeń. W okolicznościach niniejszej sprawy należy stwierdzić, że Zamawiający na podstawie przedstawionych parametrów, czy producenta i modelu oferowanych urządzeń, miał możliwość stwierdzenia, czy urządzenie odpowiada jego wymaganiom. Wynika to z okoliczności, że właśnie w ten sposób Zamawiający określał równoważność produktów wymienianych przez wykonawców w treści zapytań do Zamawiającego na etapie postępowania przetargowego (przed upływem terminu składania ofert). Jak już wyżej wskazano, w toku procedury przetargowej, na etapie poprzedzającym złożenie ofert, Zamawiający odpowiadając na pytania Wykonawców, czy dopuści określone urządzenie, odpowiadał jednym zdaniem: określającym, że Zamawiający dopuści lub nie dopuści określone urządzenie. Pytania zadawane przez Wykonawców przedstawiały konkretne parametry urządzeń i na takiej podstawie Zamawiający potwierdzał, czy uznaje urządzenie za spełniające jego wymagania/równoważne. Zamawiający nie wyjaśniał, z jakich powodów uznaje określone urządzenie za niezgodne z jego wymaganiami. W taki sam sposób Zamawiający miał możliwość dokonania oceny na podstawie przedstawionych w ofercie Odwołującego parametrów, czy określone parametry uznaje za korzystniejsze czy też nie. Twierdzenie Zamawiającego, że Odwołujący na etapie składania ofert nie wykazał równoważności w niniejszym postępowaniu jest bezzasadne, bowiem Zamawiający na podstawie przedstawionych parametrów miał możliwość dokonania oceny, czy poszczególne parametry są korzystniejsze, czy nie. Wbrew zatem twierdzeniu Zamawiającego, już w treści oferty Odwołujący przedstawił dane, które umożliwiały Zamawiającemu dokonanie oceny równoważności poszczególnych parametrów urządzeń. Odwołujący w treści odwołania przedstawił wyjaśnienie, że każdy z parametrów oferowanych urządzeń odpowiada wymaganiom Zamawiającego, jak również niektóre z parametrów urządzeń są obiektywnie korzystniejsze niż opisane w SIWZ. Dotyczy to np. parametru przestrzeni martwej, wagi produktu, oporu przepływu. W odniesieniu do parametru przestrzeni martwej, Odwołujący wyjaśnił, że zaoferował parametr o mniejszej przestrzeni martwej, co oznacza w jego ocenie parametr korzystniejszy. Jak wyjaśnił Odwołujący, martwa przestrzeń, nazywana przestrzenią „bezużyteczną”, jest to ilość gazu, która pozostaje w układzie oddechowym/filtrze po każdym cyklu wentylacji. Czym mniejsza jest martwa przestrzeń, tym mniej gazu z poprzedniego cyklu wraca z powrotem do pacjenta. Im mniejsza jest martwa przestrzeń, tym mniejszy wysiłek oddechowy pacjenta i mniejsza ilość dwutlenku węgla w układzie oddechowym. W odniesieniu do parametru oporu przepływu Odwołujący wskazał, że opór przepływu ma wpływ na spadek ciśnienia (różnica pomiędzy stroną bierną filtra i stroną czystą filtra). Jest to miara wszystkich oporów przepływu gazu. Mniejszy opór przepływu, powoduje mniejsze obciążenie respiratora (niższe ciśnienie pracy i niższe ciśnienie w obwodzie oddechowym) i swobodniejszy przepływ gazu przez filtr. Im niższy opór przepływu, tym w fazie wydechu, pod wpływem sił sprężystych płuca swobodniej się zapadają. Opór określa wysiłek, jaki jest potrzebny do wykonania wdechu lub wydechu. Im mniejszy, tym korzystniejszy dla pacjenta. W odniesieniu do wagi filtra Odwołujący wskazał, że filtr montuje się na masce lub rurce intubacyjnej umieszczonej na twarzy pacjenta. Mniejsza waga filtra mniej obciąża pacjenta i wpływa na komfort pacjenta, przy jednoczesnym zabezpieczeniu parametrów skuteczności filtracji i nawilżania. Zamawiający nie odniósł się do tych twierdzeń, wskazując w trakcie rozprawy, że nie twierdzi, iż parametry urządzeń oferowanych przez Odwołującego nie są dobre (o czym powyżej). Tym bardziej, w ocenie Izby, zachodzi podstawa do dokonania przez Zamawiającego ponownej czynności badania i oceny oferty Odwołującego. Jeśli zaoferowano urządzenia o parametrach, które mogą być obiektywnie lepsze, Zamawiający nie miał podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. Wszelkie ewentualne wątpliwości Zamawiający powinien wyjaśnić. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał: „Zgodnie z art. 30 ust. 5 PZP z 2004 r. wykonawca może zaoferować produkty równoważne opisanym przez zamawiającego w SIW Z, natomiast decydując się na takie rozwiązanie wykonawca powinien wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowalne spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Powyższy przepis nakłada na wykonawców, którzy zdecydowali się na zaoferowaniu w postępowaniu produktu równoważnego do wykazania najpóźniej w dacie złożenia oferty, że rozwiązanie to spełnia wszelkie wymogi Zamawiającego określone w SIWZ i załącznikach do niego”. Powyższy cytat jednoznacznie dowodzi, że Zamawiający dopuszczał zaoferowanie produktów równoważnych w tej części, na którą ofertę złożył Odwołujący. W przeciwnym razie Zamawiający jednoznacznie wskazałby w treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, że Odwołujący nie był uprawniony do odstąpienia od jednoznacznych wymagań Zamawiającego. Tymczasem Zamawiający wskazał w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego na równoważność, co stanowi potwierdzenie, że Zamawiający dopuszczał możliwość zaoferowania przez Wykonawców w pakiecie nr 10 zamówienia produktów równoważnych. Co więcej, na taką okoliczność wskazuje także fakt, że Zamawiający odpowiadając na pytania Wykonawców wprost odnosił się do możliwości zaoferowania produktów równoważnych. Tytułem przykładu – zestaw nr 26 pytanie dotyczące pakietu nr 10 poz. 2 i 3: „Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie jako równoważnego filtra oddechowego bakteryjno – wirusowego z celulozowym wymiennikiem ciepła i wilgoci HME o korzystniejszych parametrach: (…)”. Podobnie w zestawie nr 26 pytanie dotyczące pakietu nr 10 poz. 4: „Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie jako równoważnego filtra oddechowego bakteryjno – wirusowego elektrostatycznego bez wymiennika ciepła i wilgoci o następujących parametrach: (…)”. Skoro Zamawiający wypowiadał się co do kwestii równoważności i nie negował jej na etapie pytań do SIW Z, to jednoznacznie potwierdza, że Zamawiający dopuszczał zaoferowanie urządzeń równoważnych w stosunku do tych, które opisał w SIWZ. Wobec powyższych okoliczności bezpodstawne i niewiarygodne jest twierdzenie Zamawiającego wyrażone w trakcie rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, że: „w zadaniu nr 10 nie było dopuszczenia równoważności”. Ponadto, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, w zadaniu nr 10 opisał przedmiot zamówienia nie za pomocą funkcjonalności, ale poprzez wskazanie konkretnych parametrów oferowanych urządzeń. Odwołujący wskazał w treści odwołania, jakim konkretnie urządzeniom na rynku odpowiadają opisane przez Zamawiającego produkty. Tym bardziej wskazuje to na okoliczność, że celem Zamawiającego było dopuszczenie rozwiązań równoważnych. Niezależnie od powyższego, nawet gdyby przyjąć za zasadne twierdzenie Zamawiającego, że: „w zadaniu nr 10 nie było dopuszczenia równoważności”, to nie jest wykluczone, aby Wykonawca zaoferował urządzenia, których parametry są korzystniejsze od opisanych w SIWZ, bowiem będą one spełniać wymagania SIWZ w sposób obiektywny. Odwołujący w treści odwołania wskazał, że zaoferowane przez niego urządzenia charakteryzują się lepszymi parametrami niż te, których wymagał Zamawiający w SIWZ. Te okoliczności nie zostały przez Zamawiającego zbadane. Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do stanowiska Odwołującego wyrażonego w odwołaniu, że parametry (kwestionowane przez Zamawiającego) są korzystniejsze. Nie jest wiarygodne oświadczenie Zamawiającego, że Odwołujący w treści oferty nie przedstawił w sposób wystraczający informacji pozwalających na ocenę, czy urządzenie jest, czy nie jest równoważne do urządzeń opisanych w SIW Z. W szczególności, gdy Zamawiający oświadczył, że dysponuje personelem mającym ogromne doświadczenie i wiedzę (co Zamawiający podkreślał w trakcie rozprawy z udziałem stron) oraz wobec okoliczności, że Zamawiający przed terminem składania ofert - w sposób jednoznaczny potrafił wypowiedzieć się, czy urządzenie jest, czy nie jest równoważne, wyłącznie na podstawie parametrów urządzenia przedstawionych przez Wykonawców. Powyższe w ocenie Izby świadczy wyłącznie o tym, że Zamawiający nie dokonał w sposób prawidłowy oceny oferty Odwołującego. Jak wskazano powyżej, Zamawiający w trakcie rozprawy wyjawił jedynie, że ma wątpliwości, natomiast nie wyjaśnił tych wątpliwości, w żaden sposób nie dokonał badania i oceny oferty w tym zakresie. Fakt, że Zamawiający nie potrafił odnieść się do stanowiska Odwołującego wskazującego na korzystniejsze parametry zaoferowanych urządzeń potwierdza, że Zamawiający powinien ponownie dokonać ponownego badania i oceny oferty Odwołującego. Wobec takiej sytuacji, czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego była nieprawidłowa. Jak wskazano powyżej, Zamawiający nie mając całkowitej pewności, czy oferta Wykonawcy nie odpowiada treści SIW Z, nie powinien jej odrzucić. W świetle powyższego należało uznać, że zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego oraz niewyjaśnienie jej treści. W konsekwencji Zamawiający naruszył także art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez wybór oferty Wykonawcy Medtronic Poland Sp. z o.o. przed dokonaniem pełnego zbadania oferty Odwołującego. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 i 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 ), zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1728/20 WYROK z dnia 10 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2020 r. przez Odwołującego Mosty Gdańsk Spółka z ograniczona odpowiedzialnością, ul. Jaśminowy Stok 12A, 80-177 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Centralny Port Komunikacyjny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa przy udziale Wykonawcy Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Wykonawcy FPP Enviro Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Grójecka 194/169, 02-390 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1 Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego - Mosty Gdańsk Sp. z o.o. i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1728/20 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie art. 101a ust. 1 pkt 2 lit. b Ustawy przez Zamawiającego - Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o. z/s w Warszawie na wykonanie inwentaryzacji przyrodniczej na potrzeby przeprowadzenia analiz i sporządzenia dokumentacji środowiskowych dla inwestycji kolejowych związanych z budową Centralnego Portu Komunikacyjnego - Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Warszawa Zachodnia do węzła CPK i odc. od węzła CPK do Łódź Niciarniana (zadanie nie obejmuje projektu 00100009 Budowa Węzła Kolejowego CPK), w ramach podpisanej z wykonawcami umowy ramowej Nr 10/2019/1-10/2019/6, wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla zamówienia cząstkowego nr 92/20/KRI/1/PZP/56/URW/1, Wykonawca Mosty Gdańsk sp. z o.o. z/s w Gdańsku wniósł w dniu 27 lipca 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1728/20). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1. art. 7 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 91 ust. 1 PZP, 2. art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP; 3. art. 90ust. 1 i 3 PZP, 4. art. 90 ust. 1a pkt 1PZP, przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób nieprawidłowy, tj. poprzez wybór oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, będące następstwem uchybienia przez Zamawiającego obowiązkowi wynikającemu z art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 PZP i w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 PZP, polegającego na zaniechaniu zwrócenia się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny, skutkującego zaniechaniem odrzucenia ofert wykonawców FPP Enviro Sp. z o.o., Multiconsult Polska Sp. z o.o. i DATABOUT Sp. z o.o., jako zawierających rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie powtórnej oceny ofert, w szczególności przyznanie ofercie odwołującego 100 pkt, odrzucenie pozostałych ofert, jako zawierających rażąco niskie ceny i dokonanie wyboru oferty Odwołującego. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku postępowania w dniu 17.07.2020 r. drogą elektroniczną. Uzasadnienie zarzutów. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert wykonawców, którzy odpowiedzieli na zaproszenie do składania ofert (pięciu podmiotów). Odwołujący nie zgadza się z wyborem oferty najkorzystniejszej - FPP Enviro Sp. z o.o., gdyż Zamawiający miał zaniechać zbadania ofert wykonawców innych niż Odwołujący pod kątem wysokości zawartych w nich cen w stosunku do przedmiotu zamówienia i w konsekwencji zaniechać ich odrzucenia. Cztery spośród pięciu ofert zawierały cenę niższą o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, co powinno skłonić Zamawiającego do wystąpienia o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 PZP. Zamawiający nie wykazał w żaden sposób, że rozbieżności cen w ofertach nr 1, 3, 4 i 5 w stosunku do średniej ceny wynikają z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zdaniem Odwołującego ceny w ofercie wybranej, podobniej jak w ofertach pozostałych wykonawców są nierealne i nie odzwierciedlają kosztów i nakładów pracy niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia z zachowaniem surowych wymagań określonych w OPZ, w szczególności dotyczących liczby i kwalifikacji członków zespołu wykonującego zamówienie. Sam Zamawiający istotnie nie doszacował wartości prac objętych zamówieniem. Odwołujący przedstawił wyliczenia mające wskazywać na wadliwość kalkulacji ceny oferty wybranej oraz szacowanej przez Zamawiającego kwoty 3.052.320,00 zł., dla przyjętych założeń Czasu Kontroli 1 i Kontroli 2 oraz stawki minimalnego wynagrodzenia za prace (17zł). Według Odwołującego sama wartość prac terenowych z opracowaniem wyników powinna być znacznie wyższa, niż określona w oparciu o stawkę wynagrodzenia minimalnego. Wyliczony przez Odwołującego koszt 8 godzin pracy poświęconej na każdy 1ha wynosi co najmniej 136 zł i nie uwzględnia wszystkich kosztów (prac kameralnych określonych ryczałtowo, wyceny inwentaryzacji ichtiologicznej, kosztów przejazdów i noclegów, kosztów wynikających m.in. z oczekiwanej dyspozycyjności, współczynnika zwiększającego stawkę jednostkową za prace w godzinach nocnych), które zwiększałyby wycenę co najmniej o 50%. Biorąc pod uwagę stawki pracy wybitnych fachowców wartość wyceny powinna zwiększać stawkę do kwoty 480,00 zł brutto, a wycena poniżej tej kwoty świadczyć ma o rażąco niskiej cenie. Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego Wykonawcy: Multiconsult Polska Sp. z o.o., FPP Enviro Sp. z o.o. FPP Enviro Sp. z o.o. w przystąpieniu z dnia 30.07.2020r. Spółka wskazała na okoliczność, która poprzedzała wybór oferty najkorzystniejszej, jaką było wystąpienie w dniu 8 lipca 2020r. przez Zamawiającego do tego Wykonawcy o złożenie wyjaśnienie dotyczących kosztów przeprowadzenia prac o charakterze studialnym oraz kosztów badań terenowych oraz ekspertyzy przyrodniczej. Wykonawca złożył w dniu 16.07.2020r. wyjaśnienia zastrzegając, iż informacje w nich zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający przed wyborem oferty najkorzystniejszej wystąpił do Wykonawców, którzy zaoferowali ceny niższe od średniej arytmetycznej cen o ponad 30% o złożenie wyjaśnień. Ponadto, Wykonawca odniósł się do podstawy szacunków Zamawiającego, mającej uzasadnienie w zawartych umowach ramowych, jak również błędów metodologicznych wyliczeń prezentowanych przez Odwołującego (dotyczy pokrycia terenu i jego charakterystyki, tempa prac, wyliczenia kosztów pracy kameralnej). Przystępujący Multiconsult Polska Sp. z o.o. w piśmie procesowym z dnia 9.08.2020 r. wniósł o odrzucenie/oddalenie odwołania. Wniosek formalny opierał na okolicznościach związanych z oceną ofert złożonych w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umów ramowych, tj. wyjaśnień składanych przez czterech wykonawców wobec zaoferowanych cen maksymalnych. W jego ocenie termin na złożenie odwołania upłynął licząc od dnia zawiadomienia o wyborze ofert najkorzystniejszych (22.11.2019r.). Odnosząc się do podstawy faktycznej zarzutów Przystępujący wskazał, iż nie znajduje on oparcia w stanie faktycznym sprawy, gdyż Przystępujący został wezwany do złożenia wyjaśnień w tym dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (wezwanie z 08.07.2020r.). Złożone wyjaśnienia Wykonawca objął częściowo tajemnicą przedsiębiorstwa. Wartość szacunkowa zamówienia określona dla powierzchni 1ha to 120 zł netto, a w postępowaniu cztery spośród pięciu ofert (z pominięciem oferty Odwołującego) mieszczą się w przedziale 62,70-95 zł. netto. Przystępujący zakwestionował jako prawidłowe założenia przyjęte przez Odwołującego do wyliczenia kosztów, które opierają się na nieefektywnej metodologii wykonania przedmiotu zamówienia, która nie uwzględnia różnych sposobów badawczych stosowanych przez poszczególnych specjalistów oraz niejednorodności terenu badań (obszar 25 436 ha). Błędne założenia wyjściowe czynią wyliczenia niemiarodajnymi. Przystępujący odniósł się również do złożonych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny, uwzględniających indywidualną metodę wykonania zamówienia, uwzględniającą wszystkie aspekty zamówienia opisane w siwz oraz planowane zaangażowanie członków personelu na poszczególnych etapach. Do wyjaśnień załączono dowody potwierdzające wysokość stawek, po jakich Przystępujący realizował inwentaryzacje przyrodnicze dla inwestycji kolejowych. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie, jak również odrzucenie z uwagi na uchybienie terminowi na złożenie odwołania. Podobnie jak przystępujący FPP Enviro Sp. z o.o. Zamawiający wywodził wniosek formalny z okoliczności dotyczących przebiegu postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej, w którym Odwołujący nie kwestionował żadnej czynności Zamawiającego (ustalenia wartości zamówienia, prawidłowości ocen ofert), w ramach których dokonywał między innymi badania ofert pod kątem możliwości zaoferowania rażąco niskiej ceny. Zamawiający zawarł sześć umów ramowych, w których zaoferowane ceny miały charakter maksymalny, co oznaczało, iż w ramach obecnego postępowania wykonawcy mogli zaoferował bądź takie same ceny lub ceny niższe. Podnoszona przez Odwołującego argumentacja, z której wywodzi wniosek o konieczności zaoferowana ceny powyżej 400 zł, wskazuje na całkowite oderwanie podstawy zarzutów od realiów postępowania oraz realiów rynkowych. Odwołujący miał wiedzę o cenach zaoferowanych na poziomie ok 90 zł, których wcześniej nie kwestionował. Okoliczność ta ma czynić złożone odwołanie spóźnionym. Zamawiający wskazał na brak właściwego ustalenia stanu faktycznego i brak substratu zaskarżenia. Odwołujący opiera zarzuty na błędnym ustaleniu, iż Zamawiający zaniechał wszczęcia procedury z art. 90 ust. 1 i 3 oraz ust. 1a ustawy Pzp, gdyż Wykonawcy FPP Enviro Sp. z o.o., Multiconsult Polska Sp. z o.o. oraz konsorcjum IDOM składali wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego. Tym samym brak jest substratu zaskarżenia, a Odwołujący skarży rzekome zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia złożone przez oferentów zawierały konkretne i obiektywne okoliczności, które kształtowały cenę, dokładne i sprawdzone przez Zamawiającego wyliczenia. Sposób sformułowania zarzutów uniemożliwia, w ocenie Zamawiającego, merytoryczne rozpoznanie odwołania. Zarzuty dotyczą nieaktualnego stanu faktycznego, stąd brak jest możliwości odniesienia się do wyjaśnień lub ewentualnych wątpliwości Odwołującego w ich zakresie. Poza granicami odwołania pozostają kwestie dotyczące prawidłowości ustalenia ceny ofert w świetle złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący zaniechał bowiem podniesienia, które składniki cenotwórcze lub okoliczności wskazane w wyjaśnieniach są nieprawdziwe, nielogiczne lub budzą wątpliwości. Odnośnie wyliczonej przez Odwołującego stawki 1ha, Zamawiający podniósł, iż wskazane w wyjaśnieniach stawki znacząco przekraczały kwoty uwzględniające minimalne wynagrodzenie pracowników. Założenia przedstawione w odwołaniu stanowią efekt indywidulanego podejścia do ustalenia pracochłonności na poziomie 8h na 1ha, bez wskazania metody wyliczenia, która w ocenie Zamawiającego oderwana jest od praktyki oraz konkretnego obszaru (zróżnicowanie przyrodnicze). Wywody wskazywać mają na brak rozróżnienia sposobu kalkulacji kosztów w zależności od tego, czy wycenie podlega 1,10 usługi dla 1 hektara, czy 25 tyś hektarów. Przedmiot inwentaryzacji i sposób kontroli ma zróżnicowany charakter i w dużej mierzy zależy od indywidualnego doświadczenia i wiedzy wykonawcy (możliwe zmienne w czasie zaangażowanie personelu). Izba na posiedzeniu niejawnym uznała, że w sprawie nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, jako wniesionego z uchybieniem terminu. Podnoszone przez Zamawiającego i Przystępującego Multiconsult okoliczności dotyczące ustalenia wysokości cen na etapie zawierania umów ramowych, nie mogły ograniczać prawa Wykonawcy do złożenia odwołania na czynności Zamawiającego podjęte na etapie postępowania dotyczącego zamówienia cząstkowego (wykonawczego). Dla liczenia terminu na złożenie odwołania od czynności podejmowanych w postępowaniu dotyczącym zamówienia cząstkowego znaczenie mogły mieć wyłącznie czynności, które zaistniały lub zostały zaniechane przez Zamawiającego w tym postępowaniu. Odwoływanie się do innego postępowania (już zakończonego) nie miało wpływu na liczenie terminu na złożenie odwołania w postępowaniu stanowiącym jego kontynuację. Każda procedura stanowi pod względem oceny jej przebiegu odrębny byt, a środki ochrony prawnej są zastrzeżone na potrzeby weryfikacji zgodności decyzji kształtujących wynik danego postępowania, podjętych lub zaniechanych w ramach danej procedury zamówieniowej. Ponadto, należy zauważyć, iż w Umowach Ramowych prezentowane były ceny maksymalne, które w postępowaniu cząstkowym uległy zmniejszeniu, co stanowiło istotną różnicę podstawy faktycznej decyzji o udzieleniu zamówienia wybranemu Wykonawcy. Odwołanie zostało złożone w terminie liczonym od dnia powiadomienia o wyniku postępowania, w którym najkorzystniejszą okazała się oferta Przystępującego FPP Enviro Sp. z o.o., co czyniło wnioski o jego odrzucenie niezasadnymi. Stanowisko Izby. Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz. 1020), zwanej dalej „Ustawą”. Przystępując do rozpoznania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołaniem objęte zostały czynności Zamawiającego, które doprowadziły do wyboru oferty konkurencyjnej, co pozbawia Wykonawcę możliwości uzyskania i wykonania przedmiotu zamówienia, Wykonawca ma interes w tym, aby kwestionować prawidłowość tych czynności. W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania odwołania. W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w tym w szczególności złożone oferty oraz wyjaśnienia dotyczące wysokości cen, Izba ustaliła stan faktyczny sprawy w zakresie objętym zarzutami. Zamawiający prowadzi postępowanie w celu udzielenia zamówienia cząstkowego na podstawie zawartych umów ramowych. Na sfinansowanie tego zamówienia Zamawiający przewidział kwotę w wysokości 3.052.320,00 zł netto, tj. 3.754.353,60 zł brutto. Na zaproszenie do składania ofert odpowiedziało pięciu Wykonawców. W dniu 02.07.2020 r. o godzinie 12:10 za pośrednictwem transmisji online odbyło się jawne otwarcie złożonych ofert. W formularzu ofertowym Wykonawcy wskazywali cenę jednostkową za wykonanie usługi na obszarze 1 ha, łączne wynagrodzenie za 25 436 ha, wynagrodzenie za odcinek kolejowy nr 85 od Warszawy Zachodniej do węzła CPK oraz wynagrodzenie za odcinek linii kolejowej nr 85 od węzła CPK do Łódź Niciarniana. Ceny jednostkowe stanowiące podstawę do wyliczenia wynagrodzenia prezentowanego w ofercie kształtowały się na poziomie brutto: 77,12 zł (FPP Enviro Sp. z o.o.), 615,00 zł (Mosty Gdańsk Sp. z o.o.), 89,02 zł (konsorcjum: D. M. Pracownia Analiz Środowiskowych, Idom Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o., Idom Consulting Engineering Architecture), 88,56 zł (Multiconsult Polska Sp. z o.o.), 116,85 zł (Databout Sp. z o.o.). Łączne wynagrodzenie brutto dla zamówienia cząstkowego wyniosło odpowiednio: 1.961.649,76 zł (FPP Enviro Sp. z o.o.), 15.643.140,00 zł (Mosty Gdańsk Sp. z o.o.), 2.264.500,95 zł (konsorcjum IDOM), 2.252.612,16 zł (Multiconsult Polska Sp. z o.o.), 2.972.196,60 zł (Databout Sp. z o.o.). W dniu 8.07.2020r. Zamawiający skierował do trzech Wykonawców (FPP Enviro Sp. z o.o., Multiconsult Polska Sp. z o.o. konsorcjum IDOM) na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny jednostkowej za wykonanie usługi przyrodniczej na obszarze 1 ha, które są niższe o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający wezwał do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny wraz z dowodami wyznaczając termin do 13.07.2020r., godzina 15:00. Na wniosek Wykonawców Zamawiający zmienił termin do złożenia wyjaśnień na 16.07.2020 r. (czwartek), do godziny 12:00. FPP Enviro Sp. z o.o. oraz Multiconsult Polska Sp. z o.o. złożyli wyjaśnienia w terminie, natomiast Konsorcjum IDOM spóźniło się z wyjaśnieniami (wpływ pisma na platformę nastąpił o godzinie 12:03:25), co skutkowało odrzuceniem jego oferty. W dniu 17.07.2020r. Zamawiający dokonał wyboru oferty FPP Enviro Sp. z o.o., która w jedynym kryterium „Cena” uzyskała 100 pkt. Uwzględniając ten stan Izba uznała, iż zarzuty formułowane wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz oceny ofert nie potwierdziły się. Odwołujący zarzut naruszenia przepisów Ustawy: art. 7 ust 1 i 3, w zw. z art. 91 ust 1, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 i 3 oraz art. 90 ust 1a pkt 1 Ustawy opierał na twierdzeniu o nieprawidłowości wyboru oferty najkorzystniejszej, zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, będącego następstwem uchybienia przez Zamawiającego obowiązkowi wynikającemu z art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 PZP i w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 PZP, polegającego na zaniechaniu zwrócenia się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny, skutkującego zaniechaniem odrzucenia ofert wykonawców FPP Enviro Sp. z o.o., Multiconsult Polska Sp. z o.o. i DATABOUT Sp. z o.o., jako zawierających rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przy tak postawionym zarzucie ustalenia Izby dotyczące przeprowadzenia procedury mającej na celu wyjaśnienie kalkulacji cen w odniesieniu do ofert: FPP Enviro Sp. z o.o. (oferta wybrana), Multiconsult Polska Sp. z o.o., wskazywały na brak zasadności odwołania, w którym uzasadnienie faktyczne nie uwzględnia stanu jaki istniał w postępowaniu w momencie podejmowania decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Wbrew okolicznościom stanowiącym podstawę zarzutów, w postępowaniu Zamawiający przeprowadził czynności zmierzające do ustalenia, czy zaoferowane ceny za zamówienie cząstkowe nie są cenami rażąco niskimi, których brak stanowić miał podstawę dla podważenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający ocenił wyjaśnienia złożone w terminie ostatecznie wyznaczonym na dzień 16.07.2020 r., godzina 12:00, przyjmując prezentowane w nich wyliczenia wraz z okolicznościami dotyczącymi sposobu kalkulacji kosztów za rynkowe. Ponieważ naruszenie przepisów Ustawy zostało powiązane z brakiem wezwania Wykonawców do złożenia wyjaśnień, brak potwierdzenia się tej okoliczności czynił zarzut niezasadnym. Wprawdzie procedura ta nie była wszczęta wobec Wykonawcy DATABOUT Sp. z o.o., to czynności dotyczące badania tej oferty nie miały wpływu na wynik postępowania (trzecia w rankingu ofert), co nie mogło prowadzić do uwzględnienia odwołania w związku z art. 192 ust. 2 Ustawy. Ponadto należy zauważyć, iż potrzeba skierowania wezwania do złożenia wyjaśnień została spowodowana zawyżoną przez ofertę Odwołującego średnią z cen, w których tylko oferta Odwołującego skrajnie odbiegała zarówno od szacunku Zamawiającego (kwoty przeznaczonej na sfinansowanie), jak i cen pozostałych czterech ofert. Pomijając cenę oferty Odwołującego, która wydaje się rażąco wygórowana (co nie stanowi zarzutu wobec tej oferty, a jedynie wskazuje na wpływ jaki ma ona na analizę pozostałych ofert), średnia cen oferowanych wyniosłaby 92,89 zł brutto, czyli poniżej zaoferowanej przez DATABOUT Sp. z o.o. stawki za 1 ha (116,85 zł). Ponieważ Odwołujący nie wykazał istnienia innej obiektywnej okoliczności, która mogłaby uzasadniać podejrzenie zaoferowania przez tego Wykonawcę rażąco niskiej ceny, Izba przyjęła jako rynkowy poziom ceny zaoferowanej przez DATABOUT Sp. z o.o., co pośrednio zostało wykazane w wyjaśnieniach FPP Enviro Sp. z o.o. przez odesłanie do wysokości ofert z Umowy Ramowej zawartej na okres 2018-20220 r. przy zbliżonym obszarze przyrodniczym, na którym prowadzone są badania. Ponieważ w odwołaniu Odwołujący odnosił się również do kalkulacji ceny jednostkowej wskazując na okoliczności mające wskazywać na rażąco niski poziom stawki za 1 ha, który powinien prowadzić do odrzucenia ofert, Izba odniosła się do argumentów Odwołującego w kontekście zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wybranej oraz ofert FPP Enviro Sp. z o.o. oraz Multiconsult Polska Sp. z o.o. (dwie pierwsze oferty w rankingu ofert). Niezależnie od oceny wyjaśnień dotyczących ceny, których treść została utajniona, Odwołujący mógł sformułować zarzut, chociaż czynił to bez pełnej wiedzy co do okoliczności, które zdecydowały o uznaniu cen za rynkowe. Konsekwencją niedostatecznej argumentacji, jak również braku skutecznego wykazania nierynkowości cen, było oddalenie zarzutu wobec decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Uwzględniając okoliczności referujące do specyfiki przedmiotowych usług, które determinowane są zarówno wielkością obszaru, jak i jego zróżnicowaniem przyrodniczym, Izba przyjęła stanowisko Zamawiającego oraz Przystępujących po jego stronie Wykonawców, w którym wskazywali na brak podstaw do prostego wyliczania kosztu 1 ha, bez uwzględnienia rzeczywistych warunków terenowych determinujących wysokość kosztów świadczenia usługi. Nie można bowiem odmówić racji twierdzeniu o zróżnicowanym zaangażowaniu sił i środków w zależności od charakteru terenu, determinującego tempo prac, a za tym samym koszty pracownicze, jak również istnienia powiązania pomiędzy niższą stawką, a większą ilością hektarów. Stąd kalkulacje Odwołującego mogły co najwyżej stanowić wyraz indywidualnego podejścia do sposobu obliczenia kosztów, który nie stanowił dowodu przeciwko wyliczeniom prezentowanym w wyjaśnieniach, w których przyjęte stawki wynagrodzeń były wyższe, niż wskazane przez Odwołującego, jako minimalne. Podsumowując Izba oddaliła odwołanie, gdyż zarzut wywodzony z rzekomego braku przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego nie korespondował ze stanem faktycznym, w jakim Zamawiający podejmował decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej. W odwołaniu wyraźnie powiązano zarzut niezgodnego z prawem wyboru oferty najkorzystniejszej z zaniechaniem przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, o jakim mowa w art. 90 Ustawy. Okoliczności sprawy ustalone w oparciu o dokumentację postępowania wskazywały na stan odmienny od tego, jaki wynikał z uzasadnienia zarzutu, stąd odwołanie nie mogło odnieść skutku. Przyjmując, iż w odwołaniu podniesiony został zarzut zaniechania odrzucenia ofert zawierających rażąco niską cenę, to również nie został on w sposób dostateczny wykazany, w szczególności Odwołujący nie przedstawił okoliczności, które podważałyby założenia przyjęte przez Wykonawców przy kalkulacji ceny ofertowej. Okoliczności związane z postępowaniem prowadzonym w celu zawarcia Umowy Ramowej, podnoszone na rozprawie przez Odwołującego, nie były adekwatne do stwierdzenia, że cena zaoferowana na etapie zamówienia cząstkowego jest rażąco niska. Odwołujący sugerował, iż Wykonawcy znając szacunki Zamawiającego na etapie postępowania prowadzonego w celu zawarcia Umowy Ramowej, w sposób sztuczny mieli skalkulować ceny w postępowaniu na zamówienie cząstkowe. W ocenie Izby taki wniosek stanowił jedynie spekulację Odwołującego, w opozycji do której Zamawiający i Przystępujący przedstawili racjonalne uzasadnienia, wskazując na odmienne założenia podyktowane skalą zamówienia cząstkowego (28 krotnie zwiększonym obszarem badania), jak również analizą obszaru przyrodniczego pozwalającą na odmienną metodologię szacowania kosztów (nakładów pracy). Izba pominęła okoliczności nie związane z zarzutami, na jakie wskazał Odwołujący, tj. kwestie dotyczące zakresu informacji zamieszczonych na portalu zakupowym przez Zamawiającego, w tym braku zamieszczenia wyjaśnień dotyczących ceny objętych tajemnicą przedsiębiorstwa Wykonawców. W świetle powyższego odwołanie w całości należało oddalić, jako bezzasadne. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 w ze zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis oraz koszty Zamawiającego, poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości ustalonej na podstawie rachunku złożonego przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Odwołującego. Przewodniczący:............................ 12 …

…Sygn. akt: KIO 3393/20 WYROK z dnia 26 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2020 r. przez wykonawcę HOSTLAB O. i Wspólnicy spółka jawna, ul. Stanisława Kierbedzia 4, 00-728 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, ul. Nowogrodzka 1/3/5, 00-513 Warszawa przy udziale wykonawców: A.P. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ​ IT V-WAYS P. P., ul. Bałtycka 10 lok. 108, 10-176 Olsztyn, B.Symbit Sp. z o.o., ul. Lasockiego 39A lok. 2, 20-612 Lublin, zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę HOSTLAB O. i Wspólnicy spółka jawna, ul. Stanisława Kierbedzia 4, 00-728 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę HOSTLAB O. i Wspólnicy spółka jawna, ul. Stanisława Kierbedzia 4, 00-728 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. ​S tosownie do art. 198a i art. 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 3393/20 Uzasadnie nie Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej (dalej: „Zamawiający”) prowadzi ​ trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Administrowanie w kolokowanymi w Centrum Przetwarzania Danych MRPiPS instancjami Oprogramowania SyriuszStd oraz migracja z PUP do MRPiPS”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 września 2020 r. pod numerem 2020/S 177-426948. W dniu 21 grudnia 2020 r. wykonawca HOSTLAB O. i Wspólnicy spółka jawna z​ siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, ponieważ zawiera rażąco niską cenę ​ w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy cena zaoferowana przez Odwołującego jest wystarczająca do pokrycia kosztów realizacji zamówienia, osiągnięcia zysku oraz prawidłowego wykonania zamówienia publicznego, co w konsekwencji oznacza, że Odwołujący nie zaoferował rażąco niskiej ceny, a jego oferta nie powinna zostać odrzucona, 2.art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędną, nieprzejrzystą ​ i nielogiczną ocenę wyjaśnień Odwołującego z dnia 22 października 2020 r. w zakresie ceny oferty polegającą na bezpodstawnym uznaniu w trakcie oceny wyjaśnień, że Odwołujący nie będzie w stanie pokryć kosztów realizacji zamówienia publicznego i osiągnąć zysku z tytułu jego wykonania w sytuacji, gdy z wyjaśnień wynikają wnioski przeciwne, szczególnie przy uwzględnieniu argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego wniosku, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę i powinna zostać odrzucona, 3.ewentualnie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 i 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oferty przed odrzuceniem jego oferty, mimo że Zamawiający w obecnym stanie postępowania powinien powziąć wątpliwości co do rynkowego charakteru ceny oraz możliwości prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną przez Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 3.powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz złożonych przez niego wyjaśnień w zakresie ceny oferty, 4.dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert, 5.ewentualnie dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego połączone z ponownym wezwaniem Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień. Odwołujący zauważył, że Zamawiający jako podstawę do odrzucenia oferty wskazał zaoferowanie rażąco niskiej ceny przez Odwołującego w odniesieniu do ceny całkowitej za realizację zamówienia publicznego. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający nie twierdzi, że istotne składniki ceny Odwołującego stanowiły podstawę do stwierdzenia zaistnienia podstawy do odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Takie stwierdzenie prowadzi, zdaniem Odwołującego, do istotnych wniosków - dla skuteczności odwołania nie jest wymagane udowodnienie, że cena zaoferowana przez Odwołującego ​ ramach pozycji nr 2 Formularza ofertowego („Wykonanie usługi polegającej na migracji instancji Oprogramowania w SyruiszStd z PUP do CPD MRPiPR”), nie jest rażąco niska. Wymagane jest wykazanie, że cena całkowita zaoferowana przez Odwołującego nie jest rażąco niska. Odwołujący zaprzeczył przy tym, że zaoferował rażąco niską cenę w ramach pozycji nr 2 Formularza ofertowego. W ocenie Odwołującego, punktem odniesienia ​ przedmiotowej sprawie dla badania rażąco niskiej ceny powinna być cena całkowita zawarta w ofercie Odwołującego, w a nie poszczególne pozycje Formularza ofertowego. Za istotną Odwołujący uznał okoliczność, że Zamawiający nie zawarł zakazu przenoszenia zysku pomiędzy pozycjami Formularza ofertowego. Zdaniem Odwołującego, wykonawcy mogli swobodnie kalkulować zysk z jednej pozycji Formularza ofertowego w innej pozycji. Odwołujący stwierdził, że powyższe prowadzi to do wniosku, że gdyby zdaniem Zamawiającego zysk za realizację pozycji nr 2 Formularza ofertowego („Wykonanie usługi polegającej na migracji instancji Oprogramowania SyruiszStd z PUP do CPD MRPiPR”) nie był wystarczający, to konieczne byłoby jednoczesne stwierdzenie, że zysku tego nie da się zagwarantować w oparciu o pozycję nr 1 Formularza ofertowego („Wykonanie usługi polegającej na administrowaniu kolokowanymi w CPD MRPiPS instancjami Oprogramowania SyriuszStd”) i w konsekwencji wykonawca nie uzyska zysku za realizację całego zamówienia publicznego. Odwołujący stwierdził także, że wynagrodzenie przysługujące wykonawcy za realizację zamówienia publicznego będącego przedmiotem postępowania ma charakter ryczałtowy (por. przykładowo § 6 ust. 1 i 3 Wzoru Umowy, stanowiącego Załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla postępowania). Powyższa okoliczność potwierdza, zdaniem Odwołującego, że Zamawiający powinien badać pod kątem rażąco niskiej ceny całkowite wartości oferowane przez wykonawców w postępowaniu. W ocenie Odwołującego, do takiego wniosku prowadzi także analiza orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący wskazał przykładowo na wyrok Izby z dnia 24 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2361/17, oraz wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 24 czerwca 2019 r., sygn. akt II Ca 928/19. Z powyższego Odwołujący wywiódł, że podczas badania rażąco niskiej ceny Zamawiający powinien uwzględniać cenę całkowitą oferowaną w postępowaniu przez wykonawców. Tymczasem, jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego zawartego w Zawiadomieniu na stronie 3, Zamawiający badał rażąco niską cenę w stosunku do oferty Odwołującego jednie w odniesieniu do pozycji nr 2 Formularza ofertowego („Wykonanie usługi polegającej na migracji instancji Oprogramowania SyruiszStd z PUP do CPD MRPiPR”). Odwołujący zwrócił uwagę, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie ma fragmentu odnoszącego się do ceny całkowitej oferty Odwołującego. Zamawiający wprost stwierdził, że „w związku z powyższym zachodzą przesłanki do uznania, że przeprowadzenie poprawnej migracji oprogramowania SyriuszStd do CPD MRiPS przy warunkach wskazanych przez oferenta będzie niemożliwe”. Mając na uwadze powyższe Odwołujący uznał, że Zamawiający dokonał wadliwej oceny oferty Odwołującego pod kątem badania rażąco niskiej ceny – Zamawiający nie zweryfikował bowiem, czy cena całkowita oferty Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, Zamawiający ograniczył badanie rażąco niskiej ceny jedynie do pozycji nr 2 Formularza ofertowego. W przekonaniu Odwołującego, tak dokonana czynność odrzucenia oferty jest w sposób oczywisty wadliwa i jako taka nie może zostać uznana za zgodną z przepisami ustawy Pzp i powinna doprowadzić do uwzględnienia odwołania. Odwołujący stwierdził, że opisane powyżej okoliczności stanowią o niezgodności z​ ustawą Pzp czynności odrzucenia oferty Odwołującego i powinny doprowadzić do uwzględnienia odwołania. Z ostrożności Odwołujący przedstawił dodatkową argumentację, jak poniżej. Odwołujący stwierdził, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Jak podkreślił Odwołujący, cena oferty, która została wybrana jako najkorzystniejsza, jest wyższa o​ nieznacznie ponad 300 000,00 zł od oferty Odwołującego, co stanowi ok. 5% wartości szacunkowej zamówienia. Przy uwzględnieniu, że okres realizacji zamówienia wynosi 48 miesięcy należy uznać, w opinii Odwołującego, że jest to kwota nieznaczna. Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający uznał, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest rażąco niska i jednocześnie stwierdził, że cena zaoferowana przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie jest rażąco niska, pomimo że różnica pomiędzy tymi cenami jest niewielka. Za niezrozumiałe Odwołujący uznał twierdzenia Zamawiającego zawarte w Zawiadomieniu, z których miałoby stanowczo wynikać, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest rażąco niska, podczas gdy oferta zawierająca cenę nieznacznie wyższą nie została odrzucona. Odwołujący zwrócił uwagę, że w wyjaśnieniach szczegółowo opisał koszty składające się na realizację całego zamówienia publicznego, przy uwzględnieniu dokładnego opisu kalkulacji tych kosztów. Odwołujący załączył do wyjaśnień dowody potwierdzające realność wyceny. Odwołujący zaznaczył, że wykazał zysk z tytułu realizacji zamówienia publicznego na wysokim poziomie, wskazanym w ostatnim zdaniu akapitu 2 na stronie 4 wyjaśnień. Odwołujący podał, że z utrwalonego orzecznictwa KIO wynika, że jeżeli wykonawca wykaże, że jest w stanie ponieść koszty realizacji zamówienia publicznego oraz uzyskać zysk z tego tytułu, to zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Odwołujący wskazał, na wyrok Izby z dnia 1 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 486/20, wyrok Izby z dnia 1 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 852/18. Odwołujący wskazał także na argumenty zawarte w wyjaśnieniach, które uznał za ​ pełni aktualne w przedmiotowej sprawie. w Zdaniem Odwołującego, niemożliwe jest stwierdzenie, że nie osiągnie on zysku z tytułu realizacji zamówienia publicznego, szczególnie uwzględniając treść Zawiadomienia i​ argumentów podnoszonych przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Odwołującego, uznać należy, że Odwołujący nie zaoferował rażąco niskiej ceny, a​ Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, przez co odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący stwierdził, że odrzucenie oferty Odwołującego było konsekwencją błędnej oceny wyjaśnień przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp polegający na bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny ma ścisły związek z zarzutem naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp polegającym na błędnej ocenie wyjaśnień, a zatem zarzuty te powinny więc być rozpatrywane łącznie. Odnosząc się do zarzutu błędnej oceny wyjaśnień dokonanej przez Zamawiającego Odwołujący podniósł, że wezwanie zostało sformułowane w sposób bardzo ogólny, polegający na przytoczeniu treści art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz wskazaniu wartości procentowych. Powyższe wskazuje, w ocenie Odwołującego, że Zamawiający nie postawił żadnych szczegółowych oczekiwań co do treści przedstawianych wyjaśnień, nie oczekując przy tym również szczególnego sposobu wyjaśnienia określonych elementów cenowych. Jak zauważył Odwołujący, pomimo ogólnego charakteru wyjaśnień, Odwołujący odniósł się w sposób szczegółowy do wezwania i przedstawił kalkulację cenową wraz ze szczegółowym opisem wyliczenia kosztów. Odwołujący przedstawił także dowody potwierdzające, że zaoferowana cena jest realna. Odwołujący zaznaczył, że z wyjaśnień wynika nie tylko, że Odwołujący jest w stanie pokryć koszty związane z realizacją zamówienia publicznego, ale także, iż osiągnie zysk z tytułu jego wykonania na wysokim poziomie. Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniami zawartymi w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty w odniesieniu do uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego. Jak wskazał Odwołujący, z zawiadomienia wynika, że Zamawiający stwierdził rażąco niską cenę ​ odniesieniu do oferty Odwołującego zasadniczo z dwóch powodów: w - z uwagi na nieuwzględnienie (zdaniem Zamawiającego) przez Odwołującego kosztów, o​ których mowa w akapicie 1 zawartym na stronie 3 Zawiadomienia, - z uwagi na nieuwzględnienie (zdaniem Zamawiającego) przez Odwołującego kosztów związanych z minimalnym czasem migracji, który zdaniem Zamawiającego powinien wynosić określoną liczbę godzin (argumentacja zawarta w akapicie 2 i 3 na stronie 3 Zawiadomienia). Odwołujący zakwestionował fakt konieczności uwzględnienia wyżej wymienionych kosztów w wyjaśnieniach. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie kwestionował realności pozostałych kosztów wykazanych przez Odwołującego w wyjaśnieniach, co zdaniem Odwołującego, prowadzi do wniosku, że Zamawiający uznał, że inne koszty niż te, które zostały wymienione przez Zamawiającego w Zawiadomieniu na stronie 3, i o których mowa powyżej, określone ​ wyjaśnieniach przez Odwołującego, są realne i zostały uznane przez Zamawiającego – w ​ przeciwnym razie Zamawiający zwróciłby na to uwagę w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. w Odnosząc się do kosztów, o których mowa w akapicie 1 zawartym na stronie 3 zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniami Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że z żadnego punktu Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do Wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wynika wymóg jednoczesnego wykonywania czynności przez osoby dedykowane do realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego, gdyby była taka potrzeba, z pewnością Zamawiający zawarłby taki wymóg w postępowaniu, a wtedy Odwołujący byłby w stanie uwzględnić ten koszt w wyjaśnieniach. W ocenie Odwołującego, brak takiego wymogu oznacza, że Zamawiający nie przewidział konieczności jednoczesnego wykonywania czynności przez osoby wchodzące w skład zespołu kierowanego do realizacji zamówienia publicznego. Odwołujący uznał ponadto, że ww. okoliczność znalazłaby odzwierciedlenie w warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 7.1.4.1.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący stwierdził, że jest w stanie tak zorganizować pracę osób dedykowanych do realizacji zamówienia publicznego, aby zapewnić należyte wykonanie zamówienia publicznego na poziomie wymaganym przez OPZ i w zadeklarowanych terminach. Odwołujący podał na wypadek konieczności poniesienia kosztów, o których mowa w akapicie 1 na stronie 3 zawiadomienia o odrzuceniu oferty, że prowadzi wieloletnią działalność gospodarczą w zakresie objętym przedmiotem zamówienia i posiada doświadczony, wieloosobowy zespół, który z pewnością zapewni należyte wykonanie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego, koszty, o których mowa powyżej, należy uznać co najwyżej za ryzyko Odwołującego, a nie bezwzględnie występujące koszty związane z realizacją zamówienia publicznego. Za nietrafne Odwołujący uznał argumenty Zamawiającego zawarte w akapicie 2 i 3 na stronie 3 zawiadomienia o odrzuceniu oferty. Odwołujący podniósł, że Zamawiający pomija istotę czynności polegających na migracji danych - czas określony przez Zamawiającego to czas trwania migracji, a nie czas pracy osoby dedykowanej do wykonania zamówienia publicznego w związku z migracją. Jak zauważył Odwołujący, przy dokonywaniu migracji, czas pracy osoby, która jej dokonuje, jest znacznie niższy niż czas samej migracji, w związku z czym koszty z tym związane są mniejsze. Odwołujący podkreślił, że dla przeprowadzenia prawidłowej migracji nie jest wymagany ciągły nadzór nad czynnością dokonywaną przez pracownika. Najistotniejszy element czasowy to okres przeznaczony na samo przenoszenie danych, które dokonuje się niejako automatycznie. Odwołujący wskazał, że w okresie automatycznego przenoszenia danych pracownik dokonujący migracji może wykonywać inne czynności. Powyższe oznacza, w ocenie Odwołującego, że Zamawiający niesłusznie przyjmuje, że czas trwania migracji odpowiada czasowi pracy osoby, która dokonuje migracji, co doprowadziło go do błędnego wniosku, że koszty, o których mowa w akapicie 2 i 3 na stronie 3 zawiadomienia o odrzuceniu oferty, są niedoszacowane. Odwołujący nie zgodził się z takim wnioskiem. Odwołujący zaznaczył dodatkowo, że Zamawiający w punkcie 3.1. OPZ określił dwie równorzędne formy wykonywania zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego, nawet gdyby przyjąć, że okoliczności, którymi kierował się Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego są prawidłowe (czemu Odwołujący zaprzecza), to i tak nie sposób dojść do wniosku, że Odwołujący zaoferował rażąco niską cenę. Odwołujący podał, że dokonując prostej symulacji kosztowej stwierdzić należy, że nawet biorąc pod rozwagę argumenty Zamawiającego, Odwołujący osiągnie zysk i to na wysokim poziomie, a co za tym idzie, w opinii Odwołującego, Zamawiający nie miał żadnych podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny. Jak wskazał Odwołujący, Odwołujący pomocniczo sporządził symulację kosztową ​z uwzględnieniem argumentów Zamawiającego zawartych w zawiadomieniu. Symulacja stanowi załącznik nr 1 do odwołania. Odwołujący zastrzegł w stosunku do informacji zawartych w tym dokumencie tajemnicę przedsiębiorstwa z tych samych względów, co przedstawione w samych wyjaśnieniach. Odwołujący podkreślił, że zastrzeżenie przez Odwołującego poufności w stosunku do treści wyjaśnień nie było kwestionowane ani przez Zamawiającego, ani przez pozostałych wykonawców, którzy złożyli ofertę w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie miał żadnych podstaw do uznania, że Odwołujący zaoferował rażąco niską cenę, nawet przy uwzględnieniu okoliczności przedstawionych w zawiadomieniu. Powyższe, zdaniem Odwołującego oznacza, że Zamawiający dokonał błędnej, nieprzejrzystej i nielogicznej oceny wyjaśnień, gdyż Odwołujący jest w stanie pokryć wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia publicznego oraz osiągnąć zysk z tytułu jego wykonania. Odwołujący stwierdził, że ocena wyjaśnień została dokonana z naruszeniem art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i nie mogła stanowić podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny, przez co odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Uzasadniając zarzut ewentualnego naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 i 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień o charakterze ogólnym, skutkiem czego Zamawiający następnie doszedł do błędnego wniosku, że zaoferowana przez Odwołującego cena oferty jest rażąco niska. W przekonaniu Odwołującego, uznanie, iż jego oferta zawiera cenę rażąco niską nie ma podstaw faktycznych i prawnych i nie znajduje odzwierciedlenia w twierdzeniach przedstawionych zarówno w wyjaśnieniach, jak i w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. ​ konsekwencji, czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego W z​ powodu rażąco niskiej ceny nie była zgodna z ustawą Pzp. Zdaniem Odwołującego, prawidłowa ocena wyjaśnień prowadzi do wniosków przeciwnych z uwagi na okoliczności wskazane powyżej. Z ostrożności Odwołujący wskazał jednak, że nawet gdyby Zamawiający nie był przekonany co do realności ceny zaoferowanej przez Odwołującego, to powinien powziąć wątpliwości i dokonać dodatkowego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny ofertowej. Powyższe jest, w ocenie Odwołującego, zasadne w świetle ogólnego charakteru Wezwania. Za przedwczesne Odwołujący uznał odrzucenie oferty Odwołującego. Jak wskazał Odwołujący, załączona do odwołania symulacja kosztowa jednoznacznie wskazuje, że nawet przy uwzględnieniu argumentów podniesionych przez Zamawiającego w zawiadomieniu o​ odrzuceniu oferty, Odwołujący jest zdolny do pokrycia kosztów realizacji zamówienia publicznego oraz do osiągnięcia zysku z tytułu jego wykonania. Powyższe, zdaniem Odwołującego, wyklucza stwierdzenie, że Odwołujący zaoferował cenę rażąco niską. Odwołujący podniósł, że w takiej sytuacji Zamawiający, przed odrzuceniem oferty, powinien był wezwać Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oferty, a tym samym umożliwić mu odniesienie się do wszelkich wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że gdyby Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wskazanym w zawiadomieniu, to Odwołujący udzieliłby dodatkowych wyjaśnień, które ostatecznie wyeliminowałby wszelkie wątpliwości Zamawiającego w zakresie rynkowego charakteru zaoferowanej ceny oraz możliwości prawidłowej realizacji zamówienia za tą cenę. Zdaniem Odwołującego, przy uwzględnieniu powyższego nie doszłoby do bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 480/19. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dopuścił się ewentualnego naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 i 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oferty przed odrzuceniem oferty, mimo że powinien powziąć wątpliwości co do rynkowego charakteru ceny oraz możliwości prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie Odwołującego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy P. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I​ T V-WAYS P. P. z siedzibą w Olsztynie oraz Symbit Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron i uczestników postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba ustaliła, że pismem z dnia 19 października 2020 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający podał, że cena oferty Odwołującego wynosząca 1 677 600,00 zł jest niższa o 71,34% od wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez Zamawiającego na kwotę 5 853 760,00 zł, oraz niższa o 44,74% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający stwierdził, że w jego ocenie, cena oferty Odwołującego, jak i jej istotne części, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIW Z. Zamawiający, mając powyższe na uwadze, wezwał Odwołującego do złożenia szczegółowej kalkulacji cenotwórczej wraz z dowodami, które w ocenie Odwołującego uzasadniają zarówno zaoferowaną przez Odwołującego cenę, jak również poszczególne ceny cząstkowe, składające się na cenę ogólną oferty. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia wraz z dowodami muszą dotyczyć elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy oraz kosztów pracy. Zamawiający zauważył, że wyjaśnienia wraz z dowodami muszą dotyczyć elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Ponadto, Zamawiający zwrócił uwagę na wynikający z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, spoczywający na wykonawcy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że złożone wyjaśnienia powinny być jednoznaczne i wyczerpujące, ujawniające wszystkie składniki cenotwórcze, obejmujące realizację całego przedmiotu zamówienia. Zamawiający stwierdził, że wykonawca zobowiązany jest udowodnić, że wystąpiły obiektywne okoliczności, mające wpływ na cenę w taki sposób, że ich wystąpienie pozwoliło zaoferować Odwołującemu o wiele niższą cenę oferty od ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Odwołujący złożył Zamawiającemu wyjaśnienia pismem z dnia 22 października 2020 r. Treść wyjaśnień została utajniona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 11 grudnia 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Symbit Sp. z o.o. Zamawiający poinformował również o​ odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego zostało zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie zaistniały podstawy do jego uwzględnienia. Z uwagi na okoliczność, że zarówno treść wyjaśnień Odwołującego z dnia 22 października 2020 r., jak i treść informacji o podstawie odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 1 grudnia 2020 r. zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, Izba zobowiązana jest do nieujawniania treści ww. dokumentów. Z uwagi na powyższe, uzasadniając orzeczenie Izba odniesie się do treści ww. dokumentów ​ dozwolonym zakresie. w Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającą rażąco niską cenę. Na wstępie zauważenia wymaga, że ustawa Pzp w art. 90 ust. 1 i 1a pozwala Zamawiającemu na badanie zaoferowanej przez wykonawcę ceny nie tylko w zakresie ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, ale także co do elementów składowych owej ceny, jeżeli ich wysokość budzi wątpliwości zamawiającego. W sytuacji, w której części składowe ceny okażą się rażąco niskie, podstawą odrzucenia oferty powinien stać się art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie Zamawiający przywołał jako podstawę odrzucenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stwierdzając, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę ​ stosunku do przedmiotu zamówienia. Z uzasadnienia ww. czynności jednoznacznie jednak wynika, które elementy w kalkulacji Odwołującego Zamawiający uznał za rażąco niskie. Odwołujący oparł odwołanie na twierdzeniu, że Zamawiający nie zawarł zakazu przenoszenia zysku pomiędzy pozycjami Formularza ofertowego, a zatem wykonawcy mogli swobodnie kalkulować zysk z jednej pozycji Formularza ofertowego w innej pozycji. Izba nie zgodziła się z ww. stanowiskiem. Przyznać należy, że wykonawca powinien mieć swobodę ​ kalkulowaniu oferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia. Swoboda ta w ​ określonych sytuacjach doznaje jednak ograniczeń. W przedmiotowej sprawie kalkulacja wykonawcy nie mogła zostać w dokonana w oderwaniu od opisu przedmiotu zamówienia oraz ustalonego sposobu płatności. Mając na względzie okoliczność, że przedmiot zamówienia został podzielony na dwie części, tj. usługę polegającą na administrowaniu kolokowanymi ​ w CPD MRPiPS instancjami Oprogramowania SyriuszSTD oraz usługę polegającą na migracji instancji Oprogramowania SyriuszSTD z PUP do CPD MRPiPS, a także uwzględniając fakt, że płatność za ww. usługi będzie dokonywana osobno, na podstawie stawek wskazanych w Formularzu ofertowym (§6 Wzoru umowy – Załącznik nr 2 do SIW Z), Odwołujący zobowiązany był do rzetelnej wyceny każdej z ww. usług. Podkreślenia wymaga, że wykonawcy zobowiązani byli do zaoferowania ceny w rozbiciu na stawki dla każdej z ww. usług osobno (pkt 4 Formularza ofertowego – Załącznik nr 1 do SIW Z). Jak wspomniano powyżej, płatność za wykonanie ww. usług także będzie dokonywana osobno, w zależności od liczby instancji Oprogramowania SyriuszSTD objętych usługą w danym okresie rozliczeniowym lub liczby instancji Oprogramowania SyriuszSTD podlegającego migracji w danym miesiącu. Dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia oraz ustalony sposób płatności bez wątpienia wskazują na to, że usługi objęte postępowaniem powinny być skalkulowane osobno, a wszelkie koszty ich realizacji ujęte w cenie danej usługi. Przyjęty sposób rozliczenia zamówienia uprawniał też Zamawiającego do oceny kwot zaoferowanych w poszczególnych pozycjach Formularza ofertowego. W przedmiotowej sprawie przedmiotem sporu stał się także charakter wynagrodzenia. Izba ustaliła, że wprowadzone do dokumentacji przedmiotowego postępowania postanowienia dotyczące płatności za wykonanie przedmiotu umowy wskazują na to, że wynagrodzenie zostało ustalone w sposób mieszany, łącząc elementy wynagrodzenia ryczałtowego (stawka za wykonanie 1 usługi w zakresie 1 instancji w 1 jednomiesięcznym okresie rozliczeniowym) i kosztorysowego (płatność dokonywana w zależności od liczby instancji). Ponadto, usługa migracji będzie rozliczana jedynie w sytuacji, gdy faktycznie zostanie zrealizowana. Przyjęcie takiego wynagrodzenia jest możliwe na zasadzie swobody umów (art. 353¹ KC). Podsumowując, Izba stwierdziła, że Zamawiający uprawniony był do poddania ocenie pod kątem rażąco niskiej ceny poszczególnych elementów wyceny dokonanej przez Odwołującego, Odwołujący zaś zobowiązany był do skalkulowania w danej pozycji wszystkich kosztów realizacji danej usługi. Nie znalazł potwierdzenia także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez błędną ocenę wyjaśnień złożonych przez Odwołującego. Izba nie zgodziła się z twierdzeniem Odwołującego, że Zamawiający nie postawił żadnych szczegółowych oczekiwań co do treści wyjaśnień, nie oczekiwał również szczególnego sposobu wyjaśnienia określonych elementów cenowych. Izba stwierdziła, że ​ wezwaniu z dnia 19 października 2020 r. Zamawiający podał, że w jego ocenie, cena oferty, jak też jej istotne części, w wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Ponadto, Zamawiający wskazał na konieczność złożenia szczegółowej kalkulacji cenotwórczej wraz z dowodami uzasadniającej zarówno cenę ofertową brutto, jak też poszczególne ceny cząstkowe składające się na cenę ogólną oferty. Odwołujący argumentował, że z żadnego punktu opisu przedmiotu zamówienia nie wynika wymóg jednoczesnego wykonywania czynności przez osoby dedykowane do realizacji zamówienia. Istotnie, takiego wymagania wprost opis przedmiotu zamówienia nie zawiera. Opis ten wskazuje jednak, że równoległa realizacja obu zadań nie jest wykluczona. Przeciwnie, wysoce prawdopodobne jest, że usługa administrowania, obsługi błędów i awarii może wystąpić w każdym czasie realizacji przedmiotu zamówienia, w tym w momencie wykonywania usługi migracji. Co za tym idzie, rzetelna kalkulacja powinna taki stan rzeczy uwzględniać. Izba przychyliła się także do stanowiska Zamawiającego i Przystępujących ​ zakresie złożoności czynności objętych usługą wycenioną w poz. 2 pkt 4 Formularza ofertowego. Zakres czynności w wymienionych w pkt 10 Załącznika nr 1 do Wzoru umowy wskazuje na to, że migracja nie dokonuje się automatycznie, ale wymaga odpowiedniego zaangażowania wykonawcy w realizację tej usługi. W konsekwencji, Izba uznała, że czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z przyczyn podanych w piśmie z dnia 11 grudnia 2020 r. była prawidłowa. Prawidłowości czynności Zamawiającego nie podważa symulacja kosztowa załączona do odwołania, której treść została zastrzeżona przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Dokument ten opiera się na innych założeniach niż przyjęte przez Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 22 października 2020 r., a zatem nie może stać się podstawą do uznania, że Odwołujący składając wyjaśnienia wykazał Zamawiającemu, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zauważenia wymaga, że ciężar wykazania, że zaoferowana cena lub jej elementy składowe nie są rażąco niskie spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto należy wskazać, że wykonawca zobowiązany jest wykazać Zamawiającemu realność zaoferowanej ceny na etapie składanych wyjaśnień, jako że Izba rozpoznając odwołanie dokonuje oceny prawidłowości czynności dokonanej przez Zamawiającego. W konsekwencji, Izba nie dopatrzyła się podstaw do ponownego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W doktrynie i orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że z uwagi na konieczność zachowania zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ustawy Pzp), wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie może zostać skierowane do danego wykonawcy jednokrotnie. Jego powtórzenie jest możliwe wyłącznie w sytuacji, gdy pierwotne wyjaśnienia wymagają doprecyzowania, bądź gdy treść wezwania była ogólna i nie pozwalała na zidentyfikowanie zakresu wyjaśnień. W przedmiotowej sprawie wezwanie do złożenia wyjaśnień jednoznacznie wskazywało na konieczność wyjaśnienia cen cząstkowych, zaś treść złożonych przez Odwołującego wyjaśnień nie budziła wątpliwości. W tym stanie rzeczy, Izba stwierdziła, że uwzględnieniu nie podlegał także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania - na podstawie ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 159/26 KIO 176/26 KIO 177/26 KIO 178/26 WYROK Warszawa, dnia 6 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Protokolant: Przewodnicząca: Rafał Komoń Katarzyna Poprawa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2026 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2026 roku przez wykonawców: A)M.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.Z. - Zakład Usług Leśnych i Wyrób w Drewnie, Jeziora 42, 63-930 Jutrosin ​ (sygn. akt: KIO 159/26), B)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: A.W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą W.A. Usługi Leśne ​ ul. Trzebnicka 15, 55-106 Zawonia oraz M.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.M. Zakład Usług Leśnych ​ ul. Przyjazna 14, 55-106 Niedary, (sygn. akt: KIO 176/26), C)B.J. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „LAS” B.J. Jenkowice 21, 56-400 Oleśnica (sygn. akt: KIO 177/26), D)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: (1) M.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.M. Zakład Usług Leśnych ul. Przyjazna 14, 55-106 Niedary, (2) M.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych M.W. Ligota Mała, nr 63B, 56-400 Oleśnica, (3) P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych P.K. Bartków, nr 8, 56-410 Dobroszyce (sygn. akt: KIO 178/26), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Oleśnica Śląska ul. Spacerowa 6, 5​ 6-400 Oleśnica przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: S.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K.S. Karwiniec 9, 56-420 Bierutów w postępowaniach odwoławczych o​ sygn. akt: KIO 159/26, KIO 176/26, KIO 177/26, KIO 178/26 orzeka: sygn. akt: KIO 159/26 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę M.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.Z. - Zakład Usług Leśnych i Wyrób ​w Drewnie, Jeziora 42, 63-930 Jutrosin i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.Z. ​ - Zakład Usług Leśnych i Wyrób w Drewnie, Jeziora 42, 63-930 Jutrosin tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 977 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Oleśnica Śląska ul. Spacerowa 6, 56-400 Oleśnica tytułem kosztów stanowiących wynagrodzenie pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę, 2.2.zasądza od wykonawcy M.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.Z. - Zakład Usług Leśnych i Wyrób w Drewnie, Jeziora 42, ​ 63-930 Jutrosin na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Oleśnica Śląska ​ ul. Spacerowa 6, 56-400 Oleśnica kwotę 3 977 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem kosztów stanowiących wynagrodzenie pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę. Sygn. akt: KIO 176/26 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: A.W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą W.A. Usługi Leśne ul. Trzebnicka 15, 55-106 Zawonia oraz M.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.M. Zakład Usług Leśnych ul. Przyjazna 14, 55-106 Niedary i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: A.W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą W.A. Usługi Leśne ul. Trzebnicka 15, ​ 55-106 Zawonia oraz M.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.M. Zakład Usług Leśnych ul. Przyjazna 14, 55-106 Niedary tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 977 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Oleśnica Śląska ul. Spacerowa 6, 56-400 Oleśnica tytułem kosztów stanowiących wynagrodzenie pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę, 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: Agnieszki Wójcik prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą W.A. Usługi Leśne ul. Trzebnicka 15, 55-106 Zawonia oraz M.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.M. Zakład Usług Leśnych ul. Przyjazna 14, 55-106 Niedary na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Oleśnica Śląska ul. Spacerowa 6, 56-400 Oleśnica kwotę 3 977 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem kosztów stanowiących wynagrodzenie pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę. Sygn. akt: KIO 177/26 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę B.J. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „LAS” B.J. Jenkowice 21, 56-400 Oleśnica i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę B.J. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „LAS” B.J. Jenkowice 21, 56-400 Oleśnica tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 977 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Oleśnica Śląska ul. Spacerowa 6, 56-400 Oleśnica tytułem kosztów stanowiących wynagrodzenie pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę, 2.2.zasądza od wykonawcy Blanki Janiak prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „LAS” B.J. Jenkowice 21, 56-400 Oleśnica na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Oleśnica Śląska ul. Spacerowa 6,56-400 Oleśnica kwotę ​ 3 977 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem kosztów stanowiących wynagrodzenie pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę. Sygn. akt: KIO 178/26 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: (1) M.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.M. Zakład Usług Leśnych ul. Przyjazna 14, 55-106 Niedary, ​(2) M.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych M.W. Ligota Mała, nr 63B, 56-400 Oleśnica, (3) P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych P.K. Bartków, Nr 8, 56410 Dobroszyce I: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: (1) M.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.M. Zakład Usług Leśnych ​ ul. Przyjazna 14, 55-106 Niedary, (2) M.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych M.W. Ligota Mała, nr 63B, ​ 56-400 Oleśnica, (3) P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych P.K. Bartków, nr 8, 56-410 Dobroszyce tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 977 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Oleśnica Śląska ul. Spacerowa 6,56-400 Oleśnica tytułem kosztów stanowiących wynagrodzenie pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę, 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: ​ (1) M.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.M. Zakład Usług Leśnych ul. Przyjazna 14, 55106 Niedary, ​ (2) M.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych M.W. Ligota Mała, nr 63B, 56-400 Oleśnica, (3) P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD USŁUG LEŚNYCH PAW EŁ KUBÓW Bartków, nr 8, 56-410 Dobroszycena rzecz zamawiającego Skarbu Państwa Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Oleśnica Śląska ul. Spacerowa 6,56-400 Oleśnica kwotę 3 977 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem kosztów stanowiących wynagrodzenie pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …..…………................. Sygn. akt: KIO 159/26; KIO 176/26; KIO 177/26; KIO 178/26 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Oleśnica Śląska prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Oleśnica Śląska w roku 2026” Znak sprawy: SA.270.25.2025, zwane dalej: „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest z dopuszczeniem składania ofert częściowych, z podziałem na 17 pakietów. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr OJ S 211/2025 z dnia 3 listopada 2025 roku. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 z​ późn. zm.) Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Sygn. akt: KIO 159/26 W dniu 12 stycznia 2026 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie w zakresie pakietu nr 1 i pakietu nr 3 przez wykonawcę M.Z., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Leśnych i Wyrób w Drewnie M.Z., Jeziora 42, 63-930 Jutrosin (zwanego dalej „Odwołującym 1.”) wobec: a)czynności oceny oferty wykonawcy K.S., Karwiniec 9, 56-420 Bierutów (dalej: KLUGRO) jako najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów Pzp ​ w konsekwencji nierzetelnej i powierzchownej oceny przez Zamawiającego wyjaśnień złożonych w trybie art. 223 Pzp; b)czynności wyboru oferty KLUGRO jako najkorzystniejszej na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp, podczas gdy przedłożone na wezwanie Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe nie pozwalają na przyznanie KLUGRO maksymalnej ilości punktów ​ w kryterium oceny ofert. Odwołujący 1. zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: a)art. 224 ust. 1 i 3 pkt 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty KLUGRO pomimo rażąco niskiej ceny, albowiem oferta KLUGRO, w tym obejmująca złożone przez niego wyjaśnienia jest niezgodna ​ z warunkami zamówienia, lakoniczna, niepoparta jakimikolwiek dowodami, a nadto, same wyjaśnienia z dnia 17 grudnia 2025 r. zdają się potwierdzać zamiar realizacji zamówienia niezgodnie m.in. z przepisami ustawy z dnia 10 października 2022 r. ​ o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, a nadto z przedmiotowych wyjaśnień wynika wprost zamiar realizacji przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z wymogami ujętymi w dokumentach zamówienia, co doprowadziło do naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: UZNK), wszak oferta KLUGRO, dotycząca realizacji pakietów 1 i 3 jest całkowicie oderwana ​ od jakichkolwiek standardów rynkowych, czego najlepszych potwierdzeniem jest fakt, ​ że KLUGRO nie wyjaśnił w żaden sposób rynkowego charakteru zaproponowanych cen, przykładowo w ofercie złożonej na pakiet nr 1 – leśnictwo Budczece, za czynności „Cięcia przygodne w użytkach rębnych i trzebieżach późnych, cięcia pozostałe”, zaoferował cenę jednostkową 180,00 zł/m3, natomiast w pakiecie nr 3 – leśnictwo Zalesie, za tą samą czynność zaoferował cenę jednostkową 30,00 zł netto/m3; b)art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 4 i 5 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp oraz art. 224 ust. 3 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo niewykazania, że cena oferty KLUGRO nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami ujętymi w dokumentach zamówienia, ​ a nadto nieodrzucenie oferty pomimo, że KLUGRO przerzucił koszty realizacji na inne pozycje (GODZ.PILA), co powinno stanowić samodzielną podstawę odrzucenia ​ ww. oferty, c)art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wszystkich wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, albowiem rzekomo najkorzystniejsza oferta KLUGRO nie ma wymiaru rzeczywistego, co wprost już wynika z treści lakonicznych wyjaśnień KLUGRO z dnia 17 grudnia 2025 r., w których wskazany wykonawca niższą wartość wskazanej ceny jednostkowej uzasadnił w sposób blankietowy i skrajnie szczątkowy, przez co niedający jakiejkolwiek gwarancji terminowej i prawidłowej realizacji zamówienia, co wynika z załączonej przez Odwołującego kalkulacji oferty KLUGRO. Mając na względzie tak postawione zarzuty, Odwołujący 1. wniósł o: a)merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości oraz nakazanie Zamawiającemu, aby: - unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty KLUGRO dotyczącą pakietu nr 1 i 3; - odrzucił ofertę KLUGRO dotyczących pakietu nr 1 i 3; - ponownego badani i oceny ofert, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w lit. a) i b) niniejszego odwołania; b)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania, na okoliczności w nich wskazane; c)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm prawem przepisanych. Odwołujący 1. wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów z​ dokumentów: a)zawiadomienie o wyborze najkorzystniej oferty na rok 2024, b)zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty na rok 2025, c)odpis z CEIDG Odwołującego z dnia 12 stycznia 2025 r., na okoliczność: interesu prawnego Odwołującego w złożeniu odwołania; d)pismo Odwołującego z dnia 04 grudnia 2025 r., e)wezwanie Zamawiającego z dnia 12 grudnia 2025 r., f)wyjaśnienia KLUGRO z dnia 19 grudnia 2025 r. na okoliczność: rodzaju nieprawidłowości, które zdaniem Odwołującego miały miejsce w postępowaniu, nierzetelności oferty złożonej przez KLUGRO, niezgodności oferty KLUGRO z SWZ, ​ a także przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; g) kalkulacja oferty KLUGRO sporządzona przez Odwołującego w zestawieniu tabelarycznym, h)informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 31 grudnia 2025 r., i)pismo Zamawiającego z dnia 06 listopada 2025 r. (odpowiedzi do SW Z), na fakt: nieodrzucenia oferty KLUGO przez Zamawiającego, nierzetelności oferty złożonej przez KLUGRO, braku rynkowego charakteru oferty KLUGO, nierealności oferty KLUGRO. Odwołujący 1. wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. ​O dwołujący 1. jest zainteresowany udzieleniem mu ww. zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada SWZ, wykazał spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu i ubiega się o udzielnie mu zamówienia. Podnieść należy, że oferta złożona przez Odwołującego w została uznana przez Zamawiającego jako druga najkorzystniejsza. Jednocześnie trzeba zwrócić uwagę na fakt, że Odwołujący 1. w poprzednim postępowaniu przetargowym (na rok 2025) dotyczącym tego samego zamówienia, złożył oferty na tożsamy zakres robót, przy czym stawki Odwołującego 1. są porównywalne z aktualnie zaoferowanymi przez Odwołującego 1. stawkami w niniejszym postępowaniu. Ponadto wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp Odwołujący 1. poniósł niewątpliwą szkodę. Należy bowiem podnieść, że gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Pzp, to odrzuciłby ofertę złożoną przez KLUGRO, albowiem wskazany wykonawca nawet nie starał się wyjaśnić jak i udowodnić, że przedstawiona przez niego cena ofertowa ma wymiar realny i rzeczywisty. Już w tym miejscu należy jednoznacznie wyartykułować, że złożone przez KLUGRO wyjaśnienia nie uzasadniają w sposób konkretny i​ merytoryczny zaoferowanej ceny. Poprzez dokonanie niezgodnych z przepisami Pzp czynności, Zamawiający doprowadził d​ o sytuacji, w której Odwołujący 1. utracił szansę na uzyskanie zamówienia w zaskarżonym zakresie oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. Powyższe jest tym bardziej uzasadnione, że uprzednie postępowania dotyczące zamówienia zostały rozstrzygnięte na korzyść Odwołującego. Należy zatem uznać, że tak przedstawione konstatacje stanowią wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego z​ e środków ochrony prawnej przewidzianej w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący 1. wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów Pzp w sposób niezaprzeczalny miało istotny wpływy na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę a​ rt. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i nieprawidłowości Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty KLUGRO, a tym samym uniemożliwił wybór oferty Odwołującego jako ​ rzeczywistości najkorzystniejszej (realnej) oferty, co w niezaprzeczalny sposób wpłynęło na wynik prowadzonego w postępowania przetargowego. Wykonawca KLUGRO w piśmie z dnia 17 grudnia 2025 r. złożył wyjaśnienia w sprawie wątpliwości dotyczących kalkulacji jednostkowej, które w jego ocenie świadczyć mają o​ rynkowym charakterze oferty, a tym samym przemawiają w ocenie Zamawiającego za nieodrzuceniem oferty KLUGRO. Odwołujący kwestionuje w całości zasadność postępowania Zamawiającego, stąd też tak przedstawione okoliczności stanowiły asumpt do złożenia niniejszego odwołania. Złożenie przez KLUGRO w piśmie z dnia 17 grudnia 2025 r. wyłącznie wyjaśnień ogólnych, nieopatrzonych wyliczeniami elementów kosztotwórczych nie stanowi prawidłowych wyjaśnień i skutkuje odrzuceniem oferty. Brak w tym zakresie swobody decyzyjnej Zamawiającego, który niejako automatycznie wyjaśnienia przedstawione przez KLUGRO w ww. piśmie powinien uznać za blankietowe, albowiem pozbawione jakiejkolwiek warstwy merytorycznej. Odwołujący 1. zwraca także uwagę, że oferta złożona przez KLUGRO pozostaje w jawnej sprzeczności z przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Tak postawiony zarzut winien skutkować niejako automatycznym odrzuceniem oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 3 pkt 4 Pzp. Odwołujący pragnie zwrócić uwagę, że zgodnie z​ przepisami dotyczącymi kosztów pracy, wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. W niniejszej sprawie natomiast mamy do czynienia z taką sytuacją. Tak przedstawiona konstatacja wynika wprost z przedstawionej przez Odwołującego kalkulacji cenowej stanowiącej załącznik do odwołania, a także z treści wyjaśnień złożonych przez samego Odwołującego. (Wskazane dokumenty zostały załączone do odwołania). Obowiązkiem KLUGRO, względem którego zrodziło się domniemanie rażąco niskiej ceny oferty było wskazanie konkretnych okoliczności przemawiających za możliwością określenia ceny na takim poziomie, wykazanie w jaki sposób okoliczności te rzutują na poziom ceny oferty (umożliwiają oszczędności), poparcie powyższego materiałem dowodowym. Nie sposób zaprzeczyć, że celem wyjaśnień nie jest jedynie powzięcie ogólnikowej wiedzy na temat sposobu kalkulacji ceny oferty, a wykazanie realności tej kalkulacji, która stanowi oświadczenie własne wykonawcy, w tej sytuacji KLUGRO wymagające potwierdzenia ​ załączonych dowodach. Podczas gdy, w niniejszej sprawie KLUGRO w wyjaśnieniach z dnia 19 grudnia 2025 r. w ograniczył się wyłącznie do abstrakcyjnego i dalece nieuzasadnionego stwierdzenia, jakoby „Niższa wartość ceny jednostkowej danej pozycji wynika z przyjętej przez nas technologii, optymalizacji procesu wykonania oraz posiadanych zasobów własnych. Stawska została skalkulowana w oparciu o realne koszty pracy, materiałów, sprzętu i logistyki. Osiągnięte oszczędności pozwalają na zaoferowanie korzystniejszej ceny, pozwalającej jednaj w pełni sprostać wymaganiom Zamawiającego”. Odwołujący stoi zatem na stanowisku, że już pobieżna analiza tak przedstawionych sformułowań pozwala na przyjęcie stanowisk, że mają one charakter wyłącznie deklaratoryjny i nie są poparte żadnymi weryfikowalnymi środkami dowodowymi. Zresztą, zachowując wymagany obiektywizm, w tym miejscu należałoby wyłącznie hipotetycznie zadać pytanie jaki proces optymalizacji pozwala na realizację prac polegających na cięciu przygodnym w użytych rębach i trzebieżach późnych oraz cięć pozostałych po cenie jednostkowej 30,00 zł netto/m3 w ramach jednego z pakietów, natomiast tych samych prac, jednak w ramach innego pakietu już za 180,00 zł netto/m3, tj. po 6 – krotnej wyżej stawce. Odwołujący zwraca natomiast uwagę, że Zamawiający w dokumencie z szacowania wartości zamówienia dla tak przewidzianej czynności, dla pakietu 1 wyliczył cenę jednostkową w wysokości 117,67 zł netto/m3, zaś dla pakietu 3 wyliczył cenę za tożsame czynności na poziomie 105,72 zł netto/m3. Porównując tak przedstawione wyliczenia nie sposób oprzeć się wrażeniu, że wyceny przedstawione przez KLUGRO mają charakter loteryjny i znacznie odbiegają od wyliczeń zaoferowanych przez Zamawiającego. Ponadto, brak w tym zakresie jakiejkolwiek racjonalności czy też logiki. Jak zatem Odwołujący wywiódł w piśmie z dnia 4 grudnia 2025 r. skierowanym do Zamawiającego, cena zaoferowana przez KLUGRO w obu ww. pakietach jest skrajnie rozbieżna, nadto cena zaoferowana przez KLUGRO w ramach pakietu 3 jest nie tylko odbiegająca od cen rynkowych, ale co najistotniejszej jest nierealna. Reasumując, KLUGRO drastycznie zaniżyła swoją cenę przedstawioną w ofercie dotyczącej pakietu nr 3, co ewidentnie ma przełożenie na fakt, że nie są w stanie pokryć minimalnych kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, nie wspominając j​ uż o wygenerowaniu jakichkolwiek zysków. Nie ulega wątpliwości, że na tym poziomie cen, wygenerowanie przez KLUGRO chociażby minimalnego zysku jest nierealne, z czego z​ pewnością zdaje sobie sprawę sam wykonawca, ponieważ jak uprzednio wskazano cena ofertowa KLUGRO na tożsame prace w ramach pakietu nr 1 jest diametralnie odmienna. W konsekwencji tak podniesionych zarzutów w pełni uzasadnione wydaje się stwierdzenie, jakoby realizacja przedmiotu zamówienia przez KLUGRO może stanowić dla Zamawiającego duże niebezpieczeństwom i naraża Zamawiającego na wadliwe wykonanie obowiązków umownych. Niezależnie od powyższego, istotnym argumentem przemawiającym za zasadnością niniejszego odwołania jest także fakt, że sama oferta KLUGRO, jak również wyjaśnienia tego wykonawcy, w tym przedstawione przez niego wyjaśnienia uniemożliwiają zweryfikowanie informacji o elementach kosztowych usługi, z których mogłoby wynikać, że KLUGRO zastosował szczególnie oszczędne metody wykonanie zamówienia lub innowacyjne rozwiązania techniczne. W ocenie Odwołującego cena oferty najkorzystniejszej jest ceną niedoszacowaną, uniemożliwiającą w aktualnych warunkach gospodarczych realizację zamówienia. Ponadto rażąco niska cena świadczenia zaoferowanego przez KLUGRO wypełnienia dyspozycję przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK. Odwołujący podkreśla, iż przedstawione stanowisko potwierdza opinia UOKiK z dnia 4 lutego 2003 r. „Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z​ dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. W opinii tej UOKiK napisał m.in.:„Na wstępie należy wskazać, że nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może być uznane za sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być spełnione przesłanki z art. 15 UZNK. Za takie będą więc uznawane tylko działania, które naruszają klauzulę generalną ustawy (art. 3 ust. 1) s​ ą sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności na zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15 ustawy. Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez niego towarów, w efekcie, czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji". Biorąc pod uwagę tak przedstawione stanowisko, należy zwrócić uwagę, że KLUGRO nie sprostał powyższym obowiązkom, a złożone przez niego wyjaśnienia w żaden sposób nie potwierdzają braku rażącej niskiej ceny jego oferty, w szczególności w zakresie powyżej wskazanych niedoszacowań istotnych części składowych. Co jednak najistotniejsze ​ niniejszej sprawie, Zamawiający dokonał jedynie pobieżnej i iluzorycznej oceny tych wyjaśnień. Nie sposób w zaprzeczyć, że wyjaśnienia KLUGRO sprowadzają się jedynie do niewiele wnoszących zapewnień, odwołujących się w przeważającej mierze do posiadanych doświadczenia zawodowego, które jednak nie znalazły wymiernego przełożenia na wykazanie rynkowego charakteru ceny oferty. Odwołujący stoi zatem na stanowisku, że Zamawiający błędnie uznał, jakoby samo przedłożenie wyjaśnień traktowane jest jako wystarczające, nawet w sytuacji, gdy treść tych wyjaśnień uniemożliwia ich merytoryczną oceną. Powyższe jest tym bardziej uzasadnione ​ sytuacji, gdy mamy do czynienia z wykonawcą, który zawodowo trudni się realizacją zamówień tego typu, jak podnosi w KLUGRO. Zresztą rutynowe składanie ofert, nie może świadczyć o ich rzetelności. Potwierdzenie tak stawianych zarzutów jest chociażby kalkulacja elementów oferty złożonej przez KLUGRO, stanowiąca załącznik do niniejszego odwołania. Dodatkowo, sama treść wezwania Zamawiającego z dnia 12 grudnia 2025 r. do złożenia wyjaśnień budzi poważne wątpliwości Odwołującego. Wezwanie jest nad wyraz ogólnikowe i​ nieprecyzyjne, co jednak nie zwalniało KLUGRO z obowiązku udzielenie precyzyjnego i​ transparentnego stanowiska, popartego weryfikowalnymi środkami dowodowymi. Zresztą opieranie swojego stanowiska wyłącznie na fakcie, że większość robót ma być realizowana „samodzielnie” przez ww. wykonawcę, nie świadczy samo w sobie o braku rzeczywistych kosztów związanych z realizacją powierzonych zadań. Jednocześnie kierując się zasadami doświadczenia życiowego, biorąc także pod uwagę wyniki rzeczonego postępowania ​ zakresie wszystkich pakietów, nie sposób uznać, że S.K. prowadzący indywidualną działalność gospodarczą będzie w w ogóle w stanie przystąpić i zrealizować wszystkie deklarowane zadania w sposób autonomiczny. Tytułem końca, Odwołujący zaznacza, że praca ww. S.K. też musi mieć jakąś wartość, a co za tym idzie cenę. Dodatkowo Odwołujący zaznacza, że art. 16 pkt 1 Pzp, nakłada na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. ​Mając na względzie uprzednio postawione zarzuty, w szczególności prowizoryczność działań podejmowanych przez Zamawiającego i KLUGRO zmierzających do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny ofertowej KLUGRO dla pakietów 1 i 3, stwierdzić należy, że mamy w niniejszej sprawie do czynienia z działaniami zakłócającymi zasady prawidłowej konkurencji. ​S twierdzić należy, że w wezwaniu z dnia 12 grudnia 2025 r. Zamawiający postawił tezę dotyczącą niezgodności ceny złożonych przez KLUGRO ofert z postanowieniami pkt 15.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z), której KLUGO nawet nie starał się obronić. Bezsprzecznie, wyjaśnień złożonych przez KLUGRO nie sposób w ogóle rozpatrywać ​ kategoriach celnych i wiarygodnych wyjaśnień, które mogłyby stanowić podstawę do obalenia ww. domniemania w dotyczącego rażąco niskiej ceny wynikającego bezpośrednio z​ treści wezwania z dnia 12 grudnia 2025 r. Dodatkowo Odwołujący zaznacza, że wyjaśnienia KLUGRO dotyczące GODZ.HH8-40/50 m3/h są nierealne, co wynika przecież z konfrontacji stanowiska KLUGRO z wyjaśnieniami Zamawiającego dotyczącymi SW Z. Już zatem pobieżna analiza oferty KLUGRO przeprowadzona przez Odwołującego, pozwala stwierdzić, ż​ e KLUGRO przerzucił koszty realizacji na inne pozycje (GODZ.PILA), co powinno stanowić samodzielną podstawę odrzucenia ww. oferty. KLUGRO przerzuca bowiem koszty realizacji zamówienia, pomiędzy poszczególnymi pozycjami, do czego nota bene sam się przyznaje, a mianowicie: „podczas wykonywania powyższych prac godzinowych równolegle firma pozyskuje surowiec drzewny nie ponosząc przy tym strat a generując zysk”. Takie zachowanie jest nie tylko niezgodne z kluczowymi warunkami SW Z, na co Zamawiający zwrócił uwagę KLUGRO, wszak każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. Wyłącznie na marginesie Odwołujący zwraca uwagę, że posiada 9 letnie doświadczenie w pracy harwesterami różnego typu, rocznie sam pozyskuje ok 15 000 m3 drewna. W ocenie Odwołującego ilości podane w wyjaśnieniach KLUGRO bardzo odbiegają od rzeczywistości. Najbardziej realne pozyskanie doświadczonego operatora w przypadku cięć zupełnych to 35 m3/h, cięcia złożone 25 m3/h, trzebieże późne 18 m3/h, trzebieże wczesne 8 m3/h, cięcia przygodne 15 m3/h. Średnie pozyskanie wynosi zatem 21,50 m3/h. Mając na względzie tak przedstawione rozważania należy jednoznacznie wyartykułować, że oferta cenowa złożona przez KLUGRO w ramach pakietów nr 1 i 3 nie może zostać uznana za najkorzystniejszą, albowiem bez wątpienia przedstawione przez KLUGRO blankietowe i powierzchowne wyjaśnienia dotyczących kalkulacji ceny ofertowej nie wyjaśniają szeregu wątpliwości oraz zastrzeżeń, które powinien mieć Zamawiający co do sposobu j​ ej wyliczenia. Sygn. akt: KIO 176/26 W dniu 12 stycznia 2026 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie w zakresie pakietu nr 4 przez wykonawcę – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.W. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą W ÓJCIK AGNIESZKA USŁUGI LEŚNE w Zawoni oraz M.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych M.M. w Niedarach (zwanego dalej Odwołującym 2 .) od czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie pakietu 4. Odwołujący 2. zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: a)art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy K.S., Karwiniec 9, 56-420 Bierutów pomimo, że jest ona niezgodna z przepisem art. 224 ust. 3 pkt 4) ustawy Pzp ewentualnie w przypadku oddalenia ww. zarzutu b)art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy KLUGRO S.K., Karwiniec 9, 56-420 Bierutów o udzielenie wyjaśnień wyliczenia ceny oferty, o których mowa w art. Odwołujący 2. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)Powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej; 3) Odrzucenie ofert wykonawcy KLUGRO; 4)Wezwania wykonawcy KLUGRO do udzielenia wyjaśnień ceny oferty, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp (żądanie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 odwołania). 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący 2. wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Jako wykonawca, który złożył ważną ofertę w postępowaniu, sklasyfikowaną na drugim miejscu w Postępowaniu, ​ części 4. Wskutek odrzucenia oferty wykonawcy KLUGRO Odwołujący 2. mógłby bowiem uzyskać zamówienie, jak w też skierowanie do tego wykonawcy wezwania w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp mogłoby skutkować odrzuceniem oferty KLUGRO, a w konsekwencji uzyskaniem zamówienia przez Odwołującego 2. Będące przedmiotem odwołania naruszenie przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego prowadzi zatem do możliwości powstania szkody po stronie Odwołującego 2. polegającej na pozbawieniu go możliwości uzyskania zamówienia. W zakresie zarzutu 1 Odwołujący 2. przedstawił poniższą argumentację. Stosownie do pkt 15 SW Z (sposób obliczenia ceny oferty) wykonawcy zobowiązani byli określić oferowane ceny jednostkowe za poszczególne prace wchodzące w zakres zamówienia, w tym podanie stawki za 1RBH określonej pracy, w treści kosztorysów ofertowych, wypełnianych dla każdego z pakietów. Jak wynika z kosztorysu ofertowego ww. wykonawcy dla pakietu nr 4 zaoferował on stawkę za 1RBH poz. 27, 34-37 w wysokości 10 zł netto, a dla poz. 32 w wysokości 20 zł netto, gdzie część z tych prac realizowana jest w porze nocnej (wyższe koszty pracy) oraz z użyciem sprzętu (konieczność doliczenia kosztu pracy sprzętu). Stosownie do przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2024 r. poz. 1773) oraz wydanego na jej podstawie rozporządzenia minimalna stawka godzinowa na 2026 r. wynosi 31,40 zł brutto. Wymaga ponadto wskazania, że od 1 stycznia 2026 roku minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 4806 zł brutto. Należy dodać, że zgodnie z pkt 3.5 SW Z Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia polegające na pozyskaniu i zrywce surowca drzewnego. Z powyższego bezsprzecznie wynika, że oferta wykonawcy KLUGRO w zakresie wskazanych wyżej pozycji kosztorysu ofertowego, w odniesieniu do samych kosztów pracy, jest niezgodna z przepisami ww. ustawy, a w konsekwencji jest niezgodna z art. 224 ust. 3 pkt 4) ustawy Pzp, co w konsekwencji prowadzi do konieczności odrzucenia obu ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp. Odwołujący 2. dodaje, że wykonawca KLUGRO uzyskał nawet możliwość wyjaśnienia (wezwanie w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp) przyczyn zaoferowania wskazanych wyżej stawek. Treść udzielonych wyjaśnień (wskazanie, że wszystkie prace będą samodzielnie wykonane przez właściciela firmy) nie daje żadnych podstaw do przyjęcia ich jako zgodnych z​ przepisami prawa oraz z wymaganiami SWZ. W zakresie zarzutu 2 Odwołujący 2. przedstawił poniższą argumentację. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W zakresie pakietu nr 4 wykonawca KLUGRO zaoferował cenę 678 198,47 zł brutto. Jak natomiast wynika z treści załącznika nr 2.2.2 oraz z informacji z otwarcia ofert wartość zamówienia w zakresie pakietu nr 4 została przez Zamawiającego ustalona na kwotę ​ wysokości 867 762,26 zł brutto. Jak zatem widać różnica ceny oferty wykonawcy KLUGRO do szacunku zamówienia w jest znacząca, zbliżona do poziomu 30%. Wymaga wskazania, ż​ e również treść wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę KLUGRO w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp (pismo z dnia 17 grudnia 2025 r.) winna była tym bardziej utwierdzić Zamawiającego w przekonaniu, że cena oferty tego wykonawcy może być rażąco niska i​ niezbędne jest szczegółowe zweryfikowanie jej wyceny we właściwym trybie t​ j. przewidzianym w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W nawiązaniu do treści zarzutu nr 1 odwołania należy przywołać w tym zakresie wyjaśnienia ww. wykonawcy dotyczące wyceny 1RBH prac z szeregu pozycji kosztorysu ofertowego (cena 10 zł netto), które nie sposób uznać z​ a obiektywne i wiarygodne (samodzielna praca właściciela firmy) oraz zgodne z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia (art. 224 ust. 3 pkt 4) ustawy Pzp). Uwzględniając zatem istotną dysproporcję pomiędzy wyceną wykonawcy KLUGRO, a wyceną Zamawiającego, jak również treść wyjaśnień ww. wykonawcy złożonych w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający bezsprzecznie winien był skierować do tego wykonawcy wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Nie sposób zrozumieć na jakiej podstawie, w szczególności uwzględniając treść wyjaśnień ww. wykonawcy, Zamawiający mógł uznać, że cena tej oferty nie wydaje się rażąco niska. Sygn. akt: KIO 177/26 W dniu 12 stycznia 2026 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie w zakresie pakietów nr 7, 8, 9, 10, 11, 12, 16 przez wykonawcę B.J. prowadzącą działalność gospodarczą jako B.J. Zakład Usług Leśnych „Las” (zwanego dalej Odwołującym 3.) od wyboru w ww. pakietach jako najkorzystniejszych ofert złożonych przez S.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „KLUGRO” i zaniechanie ich odrzucenia. Odwołujący 3. zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) i pkt 7) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawcy ​ w pakietach 7, 8, 9, 10, 11, 12, 16, pomimo że są one niezgodne z warunkami zamówienia oraz stanowią jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem zawierają stawki kosztorysowe uniemożliwiające pokrycie wszystkich wydatków wynikających z wykonania danych czynności i nie uwzględniają konieczności wypłaty minimalnego wynagrodzenia ​z tytułu umowy o pracę lub zlecenia, przewidzianego w bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa oraz poniesienia innych kosztów niezbędnych do należytego wykonania tych czynności; 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawcy w pakietach 7, 8, 9, 10, 11, 12, 16, pomimo, że złożone przez niego wyjaśnienia dowodzą, iż istotne części składowe cen ofertowych nie są możliwe do wykonania zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, tj. w szczególności wynikającymi z „Opisu standardu technologii wykonawstwa prac leśnych na rok 2026” oraz z odrębnych przepisów, w szczególności przepisów ustawy z dnia 10 października 2002r. ​ o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 września 2025r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2026 r. W przypadku nieuwzględnienia powyższych zarzutów, dodatkowo Odwołujący 3. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 3.art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie dokonania prawidłowej weryfikacji ofert Wykonawcy i wezwania go do złożenia wyjaśnień w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny, w tym złożenia dowodów odnośnie wyliczenia jej istotnych części składowych, pomimo, iż istotne części ofert w ww. pakietach wzbudzają wątpliwości co do rażącego zaniżenia. Mając powyższe na uwadze Odwołujący 3. wniósł o: 1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru ofert Wykonawcy ​ w pakietach 7, 8, 9, 10, 11, 12, 16 oraz odrzucenia tych ofert, oraz 2.o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie na rzecz Odwołujących równowartości kwoty wpisu oraz kosztów, o których mowa ​ w § 5.2) rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Odwołujący 3. wskazał, że interes we wniesieniu niniejszego odwołania polega na tym, ż​ e oferty Odwołującego 3. w pakietach objętych odwołaniem zajęły drugą pozycję w rankingu ofert. Odrzucenie ofert zaskarżonych spowoduje konieczność oceny ofert Odwołującego 3. i​ umożliwi uzyskanie mu zamówienia. Odwołujący 3. przedstawił następujący stan faktyczny. Pismem opublikowanym w dniu 31 grudnia 2025 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o​ wyborze ofert Wykonawcy KLUGRO jako najkorzystniejszych w pakietach 7, 8, 9, 10, 11, 12, 16. Oferty Wykonawcy zostały wybrane jako najkorzystniejsze jednocześnie także w pakietach 1, 3, 4, 5, 6 oraz 15. Decyzja ta jest błędna oraz stanowi przejaw nieuprawnionej niekonsekwencji Zamawiającego. Oferty Wykonawcy, na co wskazują jego własne wyjaśnienia udzielone na żądanie Nadleśnictwa, są niezgodne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa oraz treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia, a także jednocześnie są rażąco zaniżone i stanowią czyn nieuczciwej konkurencji. Pismem z dnia 12 grudnia 2025 r. Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie do udzielenia wyjaśnień treści złożonych ofert w ww. pakietach. Miały one dotyczyć wątpliwości Nadleśnictwa co do tego, czy ich ceny zostały skalkulowane zgodnie z​ pkt. 15. 2 SW Z. Wezwanie obejmowało wszystkie pakiety, w których oferty Wykonawcy były najtańsze oraz w których zostały następnie wybrane jako najkorzystniejsze, tj. pakiety: 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15 i 16. Pkt 15.2 SWZ stanowi, że: Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. Cena łączna wynikająca z Kosztorysu Ofertowego za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład danego Pakietu powinna zostać podana w pkt 1 Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ). W związku z powyższym postanowieniem, Zamawiający przekazał wątpliwości dotyczące pozycji kosztorysowych szczegółowo wymienionych w tabeli załączonej do wezwania i​ załączonej wraz z wezwaniem do niniejszego odwołania. W tabeli wskazano wątpliwe ceny oraz pakiety, z których pochodzą. Znalazły się tam w przeważającej większości stawki godzinowe, czyli czynności rozliczane wedle ceny za jednostkę czasu (godzinę) wykonanej pracy (kody czynności: GODZ RH23, GODZ RH8, GODZ PILA, GODZ RU8, GOPP NOC). Dodatkowo wezwanie obejmowało także: koszenie upraw leśnych w pierwszym i trzecim stopniu trudności (KOSZ UA, KOSZ UC, w tabeli wiersze nr: 74, 86, 96, 97, 114, 115, ), pozyskanie drewna w cięciach przygodnych (CW D-D, w tabeli wiersze nr: 11, 29, 42, 51, 61, 73, 85, 95, 105, 113), uzupełniająco także kontrola grodzeń (KGRODZ, w tabeli wiersze nr: 30, 52, 75) oraz zbiór nasion (ZB-NASDB, w tabeli wiersze nr: 31, 62, 98). Wykonawca odpowiedział na wezwanie pismem z dnia 17 grudnia 2025 r. Wyjaśnienia te, pomimo ich wielostronicowej objętości, w istocie są ogólnikowe i zupełnie pobieżne. Nie usuwają wątpliwości wyrażonych w wezwaniu Nadleśnictwa. Potwierdzają wręcz zarzut, że Wykonawca skalkulował ceny bez uwzględnienia niezbędnych kosztów wykonania prac na ich minimalnym poziomie, w szczególności kosztów wynagrodzenia wynikających z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, a w rezultacie bezprawnie zaniżył oferty, ze szkodą dla uczciwej konkurencji. W świetle wyjaśnień nie ulega wątpliwości, że rozliczenie wynagrodzenia Wykonawcy z​ a stawki objęte wezwaniem nie jest w stanie pokryć nawet minimalnych i absolutnie koniecznych kosztów związanych z tymi usługami, co oznacza, że Wykonawca, wbrew SW Z, doliczył te koszty do kosztów realizacji innych czynności. Co więcej, zaoferowane kwoty dowodzą, że intencją Wykonawcy jest unikanie spełnienia obowiązków wynikających z​ przepisów prawa, dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę lub zlecenie. Na potrzeby niniejszego odwołania należy podzielić stawki godzinowe objęte wezwaniem na dwie grupy. Pierwsza grupa, tj. ceny oznaczona kodami GODZ RH8, GODZ RH23, GODZ NOC, GOPP NOC, GOPP RH8, to prace nie wymagające angażowania specjalistycznego sprzętu, a jedynie ewentualnie użycia prostych narzędzi. Czynności te sprowadzają się w istocie do wysiłku ludzkiego, koszt pracy ludzkiej jest głównym, a wręcz jedynym wydatkiem związanym z ich realizacją. Druga grupa to czynności godzinowe wykonywane z użyciem niewielkich urządzeń takich jak wykaszarki (GODZ RU8, GODZ RU23), pilarki (GODZ PILA), a także większych maszyn jak harwester (GODZ HH8) lub ciągnik albo ciągnik z przyczepą (GODZ MH8, GODZ MH23). W tym wypadku w grę wchodzi koszt pracy ludzkiej, ale także istotne koszty użycia sprzętu, t​ j. zużycia paliwa i amortyzacji, szczególnie w odniesieniu do harwestera i ciągnika. Zgodnie z postanowieniami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 września 2025 r., o​ d dnia 1 stycznia 2026 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 4 806 zł, a minimalną stawkę godzinową w wysokości 31,40 zł. Wskazany akt prawny posługuje się kwotami brutto, ale nie stanowią one całkowitego kosztu zatrudnienia po stronie pracodawcy/zleceniodawcy. W kosztorysach ofertowych objętych wezwaniem Zamawiającego nie ma ceny jednostkowej z pierwszej ze wspomnianych powyżej grup stawek, która byłaby nominalnie zbliżona do minimalnego wynagrodzenia wymaganego przepisami prawa. Wszystkie te ceny kosztorysowe są niższe. Ceny zaoferowane przez Wykonawcę to kwoty zaledwie rzędu 10zł, czasami 20zł, a wyjątkowo 25 zł za pojedynczą roboczogodzinę. Ten fakt, jakkolwiek sam ​ sobie nie przesądza jeszcze o legalności lub nielegalności oferty, nakazuje szczególną ostrożność w jej ocenie pod w kątem udzielonych wyjaśnień. Tej ostrożności Zamawiający nie dochował. Wykonawca miał pełną świadomość treści cytowanych przepisów prawa oraz wymogów SW Z, a także tego, jak prezentują się jego stawki w odniesieniu do minimalnych progów ustawowych. Dlatego wyjaśnienia w powyższym zakresie służyły uniknięciu zarzutu o niedoszacowanie kosztów zatrudnienia. Swoistym wytrychem, którym uporczywie posługuje się Wykonawca jest „wykonanie prac przez właściciela firmy” lub „zasobami własnymi”. Wszystkie stawki godzinowe objęte wyjaśnieniami, niezależnie czy będące przedmiotem niniejszego odwołania, czy spoza zakresu zaskarżenia, z wyjątkiem stawki GODZ HH8 (prace godzinowe harwesterem) spotykają się z takim samym wyjaśnieniem. Innymi słowy, są to każdorazowo prace, które mają być rzekomo wykonane osobiście przez oferenta. W pakietach objętych odwołaniem łącznie do rzekomo samodzielnego wykonania Wykonawca przewidział 1 171 godzin zaplanowanych przez Zamawiającego. Dodatkowo, ​ pakietach objętych wyjaśnieniami, a nie objętych odwołaniem, do realizacji pozostaje 669 godzin. Łącznie zatem jest to w 1 840 godzin w rocznym okresie obowiązywania umowy. Celem sprostania temu zadaniu Wykonawca musiałby codziennie, przez 365 dni w roku, poświęcać ponad 5 godzin na realizację tylko takich prac. Jest to założenie nierealne mając na uwadze zakres wszystkich usług objętych wszystkimi pakietami udzielonymi Wykonawcy (do pozyskania w tych pakietach w ramach różnych rodzajów cięć zaplanowano łącznie kilkadziesiąt tysięcy m3 drewna). Tak szeroki front robót wymaga odpowiedniego poziomu koordynacji spoczywającej na oferencie, a zatem realnie wyklucza jego własną pracę w deklarowanym wymiarze. Powyższe zastrzeżenie jest o tyle uzasadnione, że p. Klusko wskazał siebie jako uprawnionego do pozyskiwania drewna (posiadającego wymagane szkolenie) celem wykazania warunku udziału w postępowaniu w pakiecie 16. Należy zatem przyjąć, ż​ e Wykonawca zakłada własny udział jako pilarza, co dodatkowo stawia pod znakiem zapytania jego zdolność osobistego zaangażowania w prace godzinowe, tym bardziej, ż​ e w samym tym pakiecie zaplanowano niemal 10.000 m3 drewna do pozyskania. Oferent powiadomił, że swój osobisty udział przewiduje również w koszeniach (KOSZ UC, KOSZ UA). Zaplanowane one zostały co prawda w minimalnych ilościach, ale ich skala może ulec istotnemu powiększeniu w przypadku wilgotnego i ciepłego sezonu wegetacyjnego. ​ takim przypadku zakres prac znacznie się zwiększy, bowiem uprawy leśne będą szybciej W i​ bardziej zarastały chwastami. Liczba hektarów, także na zasadzie prawa opcji (vide: pkt 3.6. SW Z, do 30% wartości całości umowy) może ulec drastycznej zmianie na niekorzyść Wykonawcy. W tych warunkach spiętrzenie czynności po stronie jednej tylko osoby okaże się założeniem jeszcze bardziej niemożliwym do realizacji niż wynikałoby to z dotychczasowych wywodów odwołania. Wyjaśnienia pozostają wewnętrznie niespójne w odniesieniu do prac planowanych d​ o wykonania osobistego. Wykonawca przekonuje bowiem o samodzielnej realizacji licznych zadań w ramach wszystkich pakietów, podczas gdy we wstępnej części pisma wskazuje, i​ ż kalkulację cen przygotował w oparciu o „rzeczywiste (…) wydajności pracowników n​ a podobnych i tych samych pakietach w latach ubiegłych” oraz „stałe zasoby kadrowe”. Zupełnie nie jest zatem jasne, jak deklarowana wydajność kadry ma się do czynności, których ta kadra wykonywać rzekomo nie będzie i jaki zatem ma wpływ na zaoferowane kalkulacje sprawdzona wydajność pracowników. Wykonawca nie konkretyzuje zresztą tych zasobów kadrowych, tj. nie wskazuje, n​ a podstawie których pracowników i ich doświadczenia zakłada przyjmowane wydajności, a​ także jakie jest faktycznie ich doświadczenie (np. ile lat współpracuje z nimi). Podobnie nieskonkretyzowane argumenty padają w odniesieniu do „posiadanego sprzętu, narzędzi i​ transportu, co znacząco redukuje koszty organizacyjne”. W dalszej części pisma Wykonawcy o jakichkolwiek wydajnościach, pracownikach, maszynach, z wyjątkiem prac z zakresu pozyskania, nie ma w ogóle mowy. Wyjaśnienia w odniesieniu do stawek planowanych do „samodzielnej realizacji” ​ żadnym zakresie nie odnoszą się do dodatkowych kosztów ich wykonania. Mowa w tym miejscu o niewielkich w wydatkach na paliwo do pilarki spalinowej, wykaszarki czy choćby symbolicznych wydatkach na dojazd. Wykonawca takich wydatków nie uwzględnia, n​ ie wspomina o nich, nie szacuje, ani nie demonstruje w jakim stopniu mają być zaspokajane spodziewanym przychodem. Pozostają one poza zakresem jego wyjaśnień i rozważań. ​ nieznanych przyczyn poza wywodami Wykonawcy pozostaje, że takie wydatki Z s​ ą niezbędnym elementem opisywanych czynności. Takie same braki ujawniają się na tle tych czynności, których szacowanie wymaga bardziej rozbudowanych wyliczeń, a których Wykonawca w ogóle nie wykonał. Mowa w tym miejscu z kolei o pracach z użyciem sprzętu takiego jak harwester (GODZ HH8) czy ciągnik rolniczy (GODZ MH8, GODZ MH23, GOPP MH8). Jak należy przyjąć, wedle stanowiska oferenta, ceny rzędu 10,00, 20,00 lub 30,00 złotych za godzinę takich czynności (vide: wiersze w tabeli stanowiącej załącznik do wezwania Zamawiającego nr: 7, 10, 17, 20, 23, 24, 28, 36, 37, 41, 47, 50, 56, 57, 60, 69, 72, 80, 81, 84, 91, 94, 102, 104, 109, 110, 120, 124, 130, 133) miałaby zaspokoić także zużycie paliwa przez wspomniane urządzenia. Jest to jednak nierealne przy założeniu spalania choćby na poziomie kilku litrów na godzinę pracy ciągnika lub harwestera. Nie ma możliwości pokrycia z tych stawek takich wydatków, nawet gdyby w istocie Wykonawca realizował je wyłącznie samodzielnie. Wykonawca skądinąd w ogóle nie zawiadomił Zamawiającego, jak wygląda kalkulacja kosztów w tym zakresie, jakie wydatki przyjął, jaką cenę paliwa założył, jakie spalanie przewiduje, w jaki sposób zakłada pokrycie kosztów z zaoferowanej ceny. Mamy do czynienia z wyjaśnieniami zupełnie gołosłownymi, których powierzchowność nie odpowiada oczekiwaniom Zamawiającego, a także wymaganiom prawnym. Pozorując staranne odniesienie się do wątpliwości Zamawiającego, Wykonawca popada ​ niezrozumiałą sprzeczność. Otóż wyjaśniając ceny prac o kodzie GODZ HH (prace godzinowe harwesterem) odnosi w się do wydajności tej maszyny, wskazując, że „pokrywa ona koszt operatora”. Oferent zdaje się nie dostrzegać, że przedmiotem rozważań nie jest pozyskanie drewna rozliczane ceną za kubik, ale czynności rozliczana za czas jej realizacji. Nie ma zatem żadnego znaczenia to, jaka wydajność pozyskania towarzyszy harwesterowi ​ odniesieniu do tej kalkulacji. Stawka godzinowa powinna pokryć koszt godziny pracy harwestera i operatora, w niezależnie od tego, ile drewna zostanie w tym czasie pozyskane przy użyciu tej maszyny. Niejasne także pozostają wywody Wykonawcy we fragmentach, w których przewiduje jednoczesne wykonywanie dwóch czynności godzinowych (vide: wyjaśnienia do czynności GODZ RH23 i GODZ PILA we wszystkich pakietach). Przedmiotem dociekań Zamawiającego były prace z zakresu pozyskania drewna, oznaczone w załączonej tabeli kodem CWD-D. Z punktu widzenia kosztorysowania s​ ą to najbardziej spośród dotychczas wymienionych skomplikowane czynności, bowiem ich wycena musi uwzględniać liczne zmienne, takie jak: wydajność pozyskania, spalanie maszyny, wynagrodzenie operatora, amortyzację i utrzymanie urządzenia, wydatki eksploatacyjne, dowóz urządzenia na powierzchnie, ewentualny udział w kosztach stałych przedsiębiorstwa itp. Wykonawca nie przedstawił w powyższym zakresie żadnych wyliczeń. Jedyna rzeczowa informacja, która wynika z jego pisma, to wydajność cięć zakładana na poziomie 20-25 m3/h. Nie została ona jednak poparta jakimikolwiek dowodami, nawet potwierdzeniem posiadania właściwego sprzętu, który taką wydajność mógłby osiągnąć. Powyższe, liczne wątpliwości odnośnie stanowisko Wykonawcy powodują, ż​ e pozostaje ono w istocie zupełnie nieweryfikowalne. Na podstawie treści pisma nie sposób potwierdzić, że za zaoferowanymi cenami stały realne założenia, odzwierciedlające możliwości oferenta. Powierzchowność wywodów prowadzi ostatecznie do wniosku, ż​ e wątpliwości Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 12 grudnia 2025 r. okazały się uzasadnione. Wykonawca nie dokonał należytej kalkulacji stawek, przeniósł koszty wykonania prac na inne, zaniżył oferowane ceny niezgodnie z postanowieniami Specyfikacji i przepisów prawa po to, aby uzyskać nieuczciwą przewagę konkurencyjną. Zarzuty niniejszego odwołania zostały wywiedzione dlatego, iż Zamawiający nie dostrzegł tych okoliczności. Nadleśnictwo zadowoliło się zaledwie pobieżnymi i nieprzekonującymi informacjami uzyskanymi od Wykonawcy. Tym samym Zamawiający zachował się w sposób niekonsekwentny, początkowo wyrażając wątpliwości odnośnie wybranych cen, a następnie wycofując się z nich, pomimo że, jak dowodzi powyższy wywód, nie zostały usunięte w treści otrzymanego pisma. Przechodząc w tym miejscu do skrótowych rozważań natury prawnej należy wskazać, co następuje. Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu niniejszego zamówienia ma charakter kosztorysowy. Dlatego właśnie kosztorys jest obligatoryjnym elementem oferty, a jego treść musi być sporządzona zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Kosztorys jest więc kluczową częścią oferty. Celem wprowadzenia do SIW Z pkt 15.2. jest spowodowanie weryfikowalności i porównywalności ofert. Chodzi o zapewnienie, że wysokość wynagrodzenia będzie określona przez wszystkich oferentów według tych samych zasad. ​O porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach kwoty, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone przez wykonawców z zachowaniem tych samych reguł. Tylko w ten sposób może dojść d​ o zagwarantowania uczciwej konkurencji. Do jej naruszenia dochodzi, kiedy pod pozorem rzetelnego kosztorysowania dochodzi d​ o wyceny zaledwie pozorowanej, mającej na celu zmniejszenie kosztu całkowitego, bez uwzględnienia minimalnych wydatków koniecznych do realizowania pojedynczych czynności, które wszyscy wykonawcy tak czy owak są zobowiązani ponosić. Z taką sytuacją mamy d​ o czynienia w niniejszej sprawie. Tym samym Zamawiający był zobowiązany, aby na podstawie udzielonych wyjaśnień odrzucić oferty Wykonawcy jako niezgodne z warunkami zamówienia oraz stanowiące czyny nieuczciwej konkurencji. Opisywany stan rzeczy jest jednocześnie dowodem na to, że w niniejszej sprawie doszło do rażącego zaniżenia istotnych elementów kosztorysu ofertowego. Mowa bowiem o​ konsekwentnym niedoszacowaniu tego samego rodzaju prac we wszystkich pakietach. Jakkolwiek Zamawiający nie formułował swojego wezwania w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, uzyskane informacje potwierdzają zastrzeżenia także w tym zakresie. Tym samym obowiązkiem Zamawiającego było także odrzucenie ofert jako zawierających rażąco zaniżone ceny kosztorysowe w istotnych częściach. W przypadku uznania bezzasadności zarzutu opisanego w pkt 2 petitum odwołania z​ powodu zaniechania wystąpienia przez Zamawiającego z wezwaniem w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, Odwołujący podnosi zarzut jak w pkt 3 petitum odwołania. Sygn. akt: KIO 178/26 W dniu 12 stycznia 2026 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie w zakresie pakietów nr 5 i 6 przez wykonawcę – wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (1) M.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych M.M. w Niedarach, (2) M.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych M.W.w Oleśnicy, (3) P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZAKŁAD USŁUG LEŚNYCH PAWEŁ KUBÓW w Dobroszycach (zwanego dalej ​O dwołującym 4.) wobec czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanych przez Zamawiającego w toku Postępowania w zakresie pakietu nr 5 i 6. Odwołujący 4. zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy K.S., Karwiniec 9, 56-420 Bierutów w zakresie pakietów nr 5 i 6 pomimo, że jest ona niezgodna z przepisem art. 224 ust. 3 pkt 4) ustawy Pzp; 2.ewentualnie w przypadku oddalenia ww. zarzutu art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy K.S., Karwiniec 9, 56-420 Bierutów o udzielenie wyjaśnień wyliczenia ceny oferty, ​ o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie pakietu nr 5; 3.art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy K.S., Karwiniec 9, 56-420 Bierutów o udzielenie wyjaśnień wyliczenia ceny oferty, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie pakietu nr 6. Odwołujący 4. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietów nr 5 i 6; 2)Powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej ​ w zakresie pakietów 5 i 6; 3)Odrzucenie ofert wykonawcy KLUGRO w zakresie pakietów nr 5 i 6; 4)Wezwania wykonawcy KLUGRO do udzielenia wyjaśnień ceny oferty, o których mowa ​ w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie pakietów nr 5 i 6 (żądanie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 odwołania). Odwołujący 4. jako wykonawca, który złożył ważną ofertę w postępowaniu, sklasyfikowaną na drugim miejscu, posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego jego przedmiotem. Wskutek odrzucenia oferty wykonawcy KLUGRO Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie, jak też skierowanie do tego wykonawcy wezwania w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp mogłoby skutkować odrzuceniem oferty KLUGRO, a w konsekwencji uzyskaniem zamówienia przez Odwołującego. Będące przedmiotem odwołania naruszenie przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego prowadzi zatem do możliwości powstania szkody po stronie Odwołującego polegającej na pozbawieniu go możliwości uzyskania zamówienia. Uzasadnienie zarzutów odwołania Zarzut nr 1 Stosownie do pkt 15 SW Z (sposób obliczenia ceny oferty) wykonawcy zobowiązani byli określić oferowane ceny jednostkowe za poszczególne prace wchodzące w zakres zamówienia, w tym podanie stawki za 1RBH określonej pracy, w treści kosztorysów ofertowych, wypełnianych dla każdego z pakietów. Jak wynika z kosztorysu ofertowego ​ w. wykonawcy dla pakietu nr 5 zaoferował on stawkę za 1RBH poz. 33-35, 40-42 w ​ wysokości 10 zł netto, a dla poz. 38 i 43 w wysokości 20 zł netto, gdzie część z tych prac realizowana jest w porze w nocnej. Analogicznie dla pakietu nr 6, jak wynika z treści przedłożonego kosztorysu ofertowego, wykonawca KLUGRO zaoferował stawką za 1RBH: d​ la poz. 33,40-42 w wysokości 10 zł netto, dla poz. 38 w wysokości 20 zł netto, a dla poz. 35 w wysokości 25 zł netto, gdzie część z tych prac realizowana jest w porze nocnej. Stosownie do przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2024 r. poz. 1773) oraz wydanego na jej podstawie rozporządzenia minimalna stawka godzinowa na 2026 r. wynosi 31,40 zł brutto. Wymaga ponadto wskazania, że od 1 stycznia 2026 roku minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 4.806 zł brutto. Należy dodać, ż​ e zgodnie z pkt 3.5 SW Z Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia polegające na pozyskaniu i zrywce surowca drzewnego. Z powyższego bezsprzecznie wynika, że oferta wykonawcy KLUGRO: - w zakresie pakietu nr 5 dla prac objętych pozycjami 33-35, 38, 40-43 kosztorysu ofertowego - w zakresie pakietu nr 6 dla prac objętych pozycjami 33, 35, 38, 40-42 kosztorysu ofertowego jest niezgodna z przepisami ww. ustawy, a w konsekwencji jest niezgodna z​ art. 224 ust. 3 pkt 4) ustawy Pzp, co w konsekwencji prowadzi do konieczności odrzucenia obu ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp. Odwołujący 4. dodaje, że wykonawca KLUGRO uzyskał nawet możliwość wyjaśnienia (wezwanie w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp) przyczyn zaoferowania wskazanych wyżej stawek. Treść udzielonych wyjaśnień (wskazanie, że wszystkie prace będą samodzielnie wykonane przez właściciela firmy) nie daje żadnych podstaw do przyjęcia ich jako zgodnych z​ przepisami prawa oraz z wymaganiami SWZ. Zarzut nr 2 Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie ,​ z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Z kolei, stosownie do art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i​ usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, chyba że rozbieżność wynika z​ okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W zakresie pakietu nr 5 wykonawca KLUGRO zaoferował cenę 564 225,60 zł brutto. Jak natomiast wynika z treści załącznika nr 2.2.2 oraz z informacji z otwarcia ofert wartość zamówienia w zakresie pakietu nr 5 została przez Zamawiającego ustalona na kwotę ​ wysokości 792 848,68 zł brutto. Oznacza to zatem, że cena oferty wykonawcy KLUGRO jest o co najmniej 30% w niższa od wartości zamówienia. (Podczas rozprawy wartości te zostały określone przez Odwołującego 2. jako błędne, a próg ceny oferty poniżej 30 % od wartości zamówienia nie został spełniony). Pomimo wskazanej wyżej rozbieżności w wycenie oraz pomimo treści art. 224 ust. 1 ​ zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy KLUGRO do udzielenia w wyjaśnień ceny oferty w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Wymaga równocześnie wskazania, że Zamawiający skierował do wykonawcy KLUGRO, w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwanie do wyjaśnienia treści oferty, jednakże wezwanie to nie stanowi wypełnienia obowiązku wynikającego z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. ​W treści tego wezwania (pismo z dnia 12.12.2025 r.) Zamawiający wezwał ww. wykonawcę do wyjaśnienia tylko wybranych pozycji cenowych, a nie ceny całej oferty. Ponadto treść tego wezwania raczej związana była z oceną czy nie doszło w jego przypadku do tzw. inżynierii cenowej (przenoszenie kosztów z jednych pozycji cenowych do innych). Uzasadniając wezwanie Zamawiający wskazał bowiem: „Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności”. Należy ponadto dodać, że treść wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę KLUGRO w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp (pismo z dnia 17.12.2025 r.) winna była tym bardziej utwierdzić Zamawiającego w przekonaniu, że cena oferty tego wykonawcy może być rażąco niska i​ niezbędne jest szczegółowe zweryfikowanie jej wyceny we właściwym trybie t​ j. przewidzianym w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W nawiązaniu do treści zarzutu nr 1 odwołania należy przywołać w tym zakresie wyjaśnienia ww. wykonawcy dotyczące wyceny 1RBH prac z poz. 33-35 (10 zł netto), które nie sposób uznać za obiektywne i wiarygodne i zgodne z​ przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia (art. 224 ust. 3 pkt 4) ustawy Pzp). Zarzut nr 3 Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W zakresie pakietu nr 6 wykonawca KLUGRO zaoferował cenę 627 711,29 zł brutto. Jak natomiast wynika z treści załącznika nr 2.2.2 oraz z informacji z otwarcia ofert wartość zamówienia w zakresie pakietu nr 6 została przez Zamawiającego ustalona na kwotę ​ wysokości 777 425,74 zł brutto. Jak zatem widać różnica ceny oferty wykonawcy KLUGRO do szacunku zamówienia w jest znacząca, zbliżona do poziomu 30%. Wymaga wskazania, że również treść wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę KLUGRO w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp (pismo z dnia 17.12.2025 r.) winna była tym bardziej utwierdzić Zamawiającego w przekonaniu, że cena oferty tego wykonawcy może być rażąco niska i niezbędne jest szczegółowe zweryfikowanie jej wyceny we właściwym trybie t​ j. przewidzianym w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W nawiązaniu do treści zarzutu nr 1 odwołania należy przywołać w tym zakresie wyjaśnienia ww. wykonawcy dotyczące wyceny 1RBH prac z szeregu pozycji kosztorysu ofertowego (cena 10 zł netto), które nie sposób uznać za obiektywne i wiarygodne (samodzielna praca właściciela firmy) oraz zgodne z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia (art. 224 ust. 3 pkt 4) ustawy Pzp). Uwzględniając zatem istotną dysproporcję pomiędzy wyceną wykonawcy KLUGRO, a wyceną Zamawiającego, jak również treść wyjaśnień ww. wykonawcy złożonych w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający bezsprzecznie winien był skierować do tego wykonawcy wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Nie sposób zrozumieć na jakiej podstawie, w szczególności uwzględniając treść wyjaśnień ww. wykonawcy, Zamawiający mógł uznać, że cena tej oferty nie wydaje się rażąco niska. W dniu 16 stycznia 2026 roku do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 159/26; KIO 176/26; KIO 177/26; KIO 178/26 zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca S.K. prowadzący działalność gospodarcząpod firmą „KLUGRO” S.K. w Bierutowie, (zwany dalej „Przystępującym”) , wnosząc o oddalenie każdego z powyższych odwołań. Pismami z dnia 26 stycznia 2026 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, ​ których wniósł o oddalenie odwołań o sygn. akt: KIO 159/26; KIO 176/26; KIO 177/26; w ​ IO 178/26. K Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowań odwoławczych, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz.1320 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołań o sygn. akt.: KIO 159/26, KIO 176/26, KIO 177/26 oraz KIO 178/26. Powyższe odwołania zostały wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1​ 2 stycznia 2026 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 31 grudnia 2025 roku. Izba ustaliła, że wszyscy Odwołujący przekazali w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła również, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienia do postępowania odwoławczego sygn. akt: KIO 159/26, KIO 176/26, KIO 177/26 oraz KIO 178/26 po stronie Zamawiającego i​ dopuściła wykonawcę S.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „KLUGRO” S.K. w Bierutowie do udziału w ww. postępowaniach w charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego. Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów wniesionego odwołania należy wskazać, iż zgodnie z: ·art. 16 ust. 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie ​ o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny; ·art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi ​ z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych; ·art. 224 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1; ·art. 224 ust. 3 ustawy Pzp wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć ​ w szczególności: 1)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy; ·art. 224 ust. 4 Pzp w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6; ·art. 224 ust 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy; ·z art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu; ·art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna ​ z przepisami ustawy; ·art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna ​ z warunkami zamówienia; ·art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. ​ o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; ·art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła: W treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) Zamawiający ustanowił m.in. następujące wymogi: ·pkt 3.5. Zamawiający zgodnie z art. 95 Pzp wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia polegające na pozyskaniu i zrywce surowca drzewnego, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 2025 r. poz.277 z​ późn. zm.). ·pkt 15.2. Ceny jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu powinny być podane na Kosztorysie Ofertowym zawartym w pkt 2 Formularza Oferty (Załącznik n​ r 1 do SW Z). Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. Cena łączna wynikająca z Kosztorysu Ofertowego za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład danego Pakietu powinna zostać podana w pkt 1 Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ). Pismem z dnia 12 grudnia 2025 roku Zamawiający zwrócił się do Przystępującego z​ wezwaniem do wyjaśnienia treści oferty o treści: Nadleśnictwo Oleśnica Śląska, działając na podstawie z art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, „Pzp” (tekst jedn.: Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonych ofert z dnia 20.11.2025 r. Wątpliwości Zamawiającego wzbudza fakt, czy cena złożonych ofert została przez Wykonawcę skalkulowana zgodnie z wymogami zawartymi w pkt 15.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia, tj. „(...)Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. Cena łączna wynikająca z Kosztorysu Ofertowego za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład danego Pakietu powinna zostać podana w pkt 1 Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ)”. W szczególności Zamawiający ma wątpliwości i prosi o wyjaśnienie wyceny pozycji obejmujących 17 czynności w poszczególnych Pakietach. Szczegółowy wykaz czynności (pozycji) w odniesieniu do Pakietów zawiera załącznik nr 1 do niniejszego pisma. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 17 grudnia 2025 roku Przystępujący złożył wyjaśnienia (19 stron pisma), w którym wskazał podstawy kalkulacji kosztów dla czynności wymienionych w załączniku do wezwanie Zamawiającego. Przystępujący wskazał: Podstawy kalkulacji kosztów Kalkulacja cen została przygotowana w oparciu o: - rzeczywiste, osiągane przez firmę wydajności pracowników na podobnych i tych samych pakietach w latach ubiegłych; - stałe zasoby kadrowe, w tym pracowników zatrudnionych od wielu lat; - posiadany sprzęt, narzędzia i transport, co znacząco redukuje koszty organizacyjne; Dzięki stałym pracownikom i ich doświadczeniu wydajność pracy jest wyższa niż ta określona w normach. Wysoka wydajność pozwala znacząco obniżyć jednostkowy koszt roboczogodziny przypadający na zadanie, przy jednoczesnym zachowaniu pełnej jakości wymaganej przez SIWZ. Czynniki pozwalające zaoferować niższą cenę: - posiadany najnowszy sprzęt i narzędzia – brak konieczności wynajmu lub zakupu na nowo; - bliskość terenu prac – minimalne koszty logistyczne i dojazdowe; - brak kosztów pośrednich, których nie ponoszą firmy większe (brak administracji kilkuosobowej, brak zarządu, brak dedykowanych działów biurowych); - samodzielna obsługa transportu, paliw, napraw i serwisu – bez zewnętrznych podwykonawców; - sezonowość i dopasowanie harmonogramu – prace wykonywane bez przestojów; - osobiste wykonywanie prac na rzecz firmy. Wszystkie te elementy powodują realne zmniejszenie kosztów, nie wpływając negatywnie na jakość wykonywania zadania. Pakiet numer 1 Kod czynności -GODZ RH23 - Prace godzinowe ręczne 23% - wykonywane przez właściciela firmy. Kod czynności -GODZ PILA - Prace wykonywane z użyciem pilarki- podczas wykonywania powyższych prac godzinowych równolegle firma pozyskuje surowiec drzewny nie ponosząc przy tym strat a generując zysk. Kod czynności -GODZ RU8 - Prace z urządzeniem wykonuje właściciel firmy wspomagając i usprawniając prace akordowe reszty zespołu firmy. Kod czynności -GODZ HH8 - Prace wykonywane harwesterem - podczas prac godzinowych maszyna wielooperacyjna typu harwester wykonuje pozyskanie drewna, co wchodzi w skład kosztu godzin jego pracy przy wydajności średnio 40/50 m3/h. Co pokrywa mi koszt operatora. Kod czynności -GODZ MH8 -Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności -GODZ MH23 - Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności -GOPP RH8 -Powyższe prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności -GOPP NOC -Prace w godzinach nocnych wykonywane są przez właściciela firmy. Kod czynności -GOPP MH8 -Powyższe prace wykonuje właściciel firmy. Pakiet numer 3 Kod czynności -Kod CWD-D -Wszelkie cięcia przygodne wykonujemy maszynami wielooperacyjnymi , które są kompatybilne ze sobą poprzez GPS co ułatwia nam zrywkę po pozyskaniu surowca . Wszelkie cięcia planujemy po drodze do powierzchni planowych w drodze powrotnej, co nie generuje nam strat dojazdu. Średnie pozyskanie w cięciach przygodnych to około 20-25 m3/h. Kod czynności -GODZ RH23 - Prace godzinowe ręczne 23% - wykonywane przez właściciela firmy. Kod czynności -GODZ PILA - Prace wykonywane z użyciem pilarki- podczas wykonywania powyższych prac godzinowych równolegle firma pozyskuje surowiec drzewny nie ponosząc przy tym strat a generując zysk Kod czynności -GODZ RU8 - Prace z urządzeniem wykonuje właściciel firmy wspomagając i usprawniając prace akordowe reszty zespołu firmy. Kod czynności -GODZ HH8 - Prace wykonywane harwesterem - podczas prac godzinowych maszyna wielooperacyjna typu harwester wykonuje pozyskanie drewna, co wchodzi w skład kosztu godzin jego pracy przy wydajności średnio 40/50 m3/h. Co pokrywa mi koszt operatora Kod czynności -GODZ MH8 -Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności -GODZ MH23 - Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności -GOPP RH8 -Powyższe prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności -GOPP NOC -Prace w godzinach nocnych wykonywane są przez właściciela firmy. Kod czynności -GOPP MH8 -Powyższe prace wykonuje właściciel firmy. Pakiet numer 4 Kod czynności - GODZ RH23 - Prace godzinowe ręczne 23% - wykonywane przez właściciela firmy. Kod czynności - GODZ HH8 - Prace wykonywane harwesterem - podczas prac godzinowych maszyna wielooperacyjna typu harwester wykonuje pozyskanie drewna, co wchodzi w skład kosztu godzin jego pracy przy wydajności średnio 40/50 m3/h. Co pokrywa mi koszt operatora Kod czynności - GODZ MH8 -Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GODZ MH23 - Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GOPP RH8 -Powyższe prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GOPP RU8 - Wykonuje wykonawca z wykonaniem zasobów własnych. Kod czynności - GOPP NOC -Prace w godzinach nocnych wykonywane są przez właściciela firmy. Kod czynności - GOPP MH8 -Powyższe prace wykonuje właściciel firmy. Pakiet numer 5 Kod czynności - CWD-D -Wszelkie cięcia przygodne wykonujemy maszynami wielooperacyjnymi , które są kompatybilne ze sobą poprzez GPS co ułatwia nam zrywkę po pozyskaniu surowca . Wszelkie cięcia planujemy po drodze do powierzchni planowych w drodze powrotnej, co nie generuje nam strat dojazdu. Średnie pozyskanie w cięciach przygodnych to około 20-25 m3/h. Kod czynności - K GRODZEŃ - Wszelkich prac związanych z naprawą i konserwacją grodzeń zajmuję się osobiście jako wykonawca w trakcie nadzorowania załogi dowozu paliwa , planowania prac w leśnictwach , naprawiam na bieżąco uszkodzone ogrodzenia co nie generuje mi kosztów związanych z dojazdem i wyszukiwaniem uszkodzonych ogrodzeń. Kod czynności - ZB-NASBK - Wykonuje Wykonawca z wykorzystaniem zasobów własnych. Kod czynności - GODZ RH23 - Prace godzinowe ręczne 23% - wykonywane przez właściciela firmy. Kod czynności - GODZ PILA - Prace wykonywane z użyciem pilarki- podczas wykonywania powyższych prac godzinowych równolegle firma pozyskuje surowiec drzewny nie ponosząc przy tym strat a generując zysk Kod czynności - GODZ RU8 - Wykonuje wykonawca z wykonaniem zasobów własnych. Kod czynności - GODZ HH8 - Prace wykonywane harwesterem - podczas prac godzinowych maszyna wielooperacyjna typu harwester wykonuje pozyskanie drewna, co wchodzi w skład kosztu godzin jego pracy przy wydajności średnio 40/50 m3/h. Co pokrywa mi koszt operatora Kod czynności - GODZ MH8 -Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GODZ MH23 - Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GOPP RH8 -Powyższe prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GOPP RU8 - Wykonuje wykonawca z wykonaniem zasobów własnych. Kod czynności - GOPP NOC -Prace w godzinach nocnych wykonywane są przez właściciela firmy. Kod czynności - GOPP MH8 -Powyższe prace wykonuje właściciel firmy. Pakiet numer 6 Kod czynności - CWD-D -Wszelkie cięcia przygodne wykonujemy maszynami wielooperacyjnymi , które są kompatybilne ze sobą poprzez GPS co ułatwia nam zrywkę po pozyskaniu surowca . Wszelkie cięcia planujemy po drodze do powierzchni planowych w drodze powrotnej, co nie generuje nam strat dojazdu. Średnie pozyskanie w cięciach przygodnych to około 20-25 m3/h. Kod czynności - GODZ RH23 - Prace godzinowe ręczne 23% - wykonywane przez właściciela firmy. Kod czynności - GODZ RU8 - Wykonuje wykonawca z wykonaniem zasobów własnych. Kod czynności - GODZ HH8 - Prace wykonywane harwesterem - podczas prac godzinowych maszyna wielooperacyjna typu harwester wykonuje pozyskanie drewna, co wchodzi w skład kosztu godzin jego pracy przy wydajności średnio 40/50 m3/h. Co pokrywa mi koszt operatora Kod czynności - GODZ MH8 -Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GODZ MH23 - Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GOPP RH8 -Powyższe prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GOPP NOC -Prace w godzinach nocnych wykonywane są przez właściciela firmy. Kod czynności - GOPP MH8 -Powyższe prace wykonuje właściciel firmy. Pakiet numer 7 Kod czynności - CWD-D -Wszelkie cięcia przygodne wykonujemy maszynami wielooperacyjnymi , które są kompatybilne ze sobą poprzez GPS co ułatwia nam zrywkę po pozyskaniu surowca . Wszelkie cięcia planujemy po drodze do powierzchni planowych w drodze powrotnej, co nie generuje nam strat dojazdu. Średnie pozyskanie w cięciach przygodnych to około 20-25 m3/h. Kod czynności - K GRODZEŃ - Wszelkich prac związanych z naprawą i konserwacją grodzeń zajmuję się osobiście jako wykonawca w trakcie nadzorowania załogi dowozu paliwa , planowania prac w leśnictwach , naprawiam na bieżąco uszkodzone ogrodzenia co nie generuje mi kosztów związanych z dojazdem i wyszukiwaniem uszkodzonych ogrodzeń. Kod czynności - GODZ RH23 - Prace godzinowe ręczne 23% - wykonywane przez właściciela firmy. Kod czynności - GODZ PILA - Prace wykonywane z użyciem pilarki- podczas wykonywania powyższych prac godzinowych równolegle firma pozyskuje surowiec drzewny nie ponosząc przy tym strat a generując zysk Kod czynności - GODZ HH8 - Prace wykonywane harwesterem - podczas prac godzinowych maszyna wielooperacyjna typu harwester wykonuje pozyskanie drewna, co wchodzi w skład kosztu godzin jego pracy przy wydajności średnio 40/50 m3/h. Co pokrywa mi koszt operatora Kod czynności - GODZ MH8 -Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GODZ MH23 - Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GOPP RH8 -Powyższe prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GOPP NOC -Prace w godzinach nocnych wykonywane są przez właściciela firmy. Kod czynności - GOPP MH8 -Powyższe prace wykonuje właściciel firmy. - Prace wykonywane harwesterem - podczas prac godzinowych maszyna wielooperacyjna typu harwester wykonuje pozyskanie drewna, co wchodzi w skład kosztu godzin jego pracy przy wydajności średnio 40/50 m3/h. Co pokrywa mi koszt operatora Kod czynności - GODZ MH8 -Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GODZ MH23 - Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GOPP RU8 - Wykonuje wykonawca z wykonaniem zasobów własnych. Kod czynności - GOPP NOC -Prace w godzinach nocnych wykonywane są przez właściciela firmy. Kod czynności - GOPP MH8 -Powyższe prace wykonuje właściciel firmy. Pakiet numer 8 Kod czynności - CWD-D -Wszelkie cięcia przygodne wykonujemy maszynami wielooperacyjnymi , które są kompatybilne ze sobą poprzez GPS co ułatwia nam zrywkę po pozyskaniu surowca . Wszelkie cięcia planujemy po drodze do powierzchni planowych w drodze powrotnej, co nie generuje nam strat dojazdu. Średnie pozyskanie w cięciach przygodnych to około 20-25 m3/h. Kod czynności - ZB-NASDB - Przy pomocy specjalistycznego sprzętu zbiór nasion dęba zbiera się stosunkowo szybko 15-18 kg/h co daje nam godną dniówkę. Kod czynności - GODZ RH8 - Prace godzinowe ręczne - wykonywane przez właściciela firmy. Kod czynności - GODZ RH23 - Prace godzinowe ręczne 23% - wykonywane przez właściciela firmy. Kod czynności - GODZ PILA - Prace wykonywane z użyciem pilarki- podczas wykonywania powyższych prac godzinowych równolegle firma pozyskuje surowiec drzewny nie ponosząc przy tym strat a generując zysk Kod czynności - GODZ RU8 - Wykonuje wykonawca z wykonaniem zasobów własnych. Kod czynności - GODZ HH8 - Prace wykonywane harwesterem - podczas prac godzinowych maszyna wielooperacyjna typu harwester wykonuje pozyskanie drewna, co wchodzi w skład kosztu godzin jego pracy przy wydajności średnio 40/50 m3/h. Co pokrywa mi koszt operatora Kod czynności - GODZ MH8 -Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GODZ MH23 - Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GOPP RU8 - Wykonuje wykonawca z wykonaniem zasobów własnych. Kod czynności - GOPP NOC -Prace w godzinach nocnych wykonywane są przez właściciela firmy. Kod czynności - GOPP MH8 -Powyższe prace wykonuje właściciel firmy. Pakiet numer 9 Kod czynności - CWD-D -Wszelkie cięcia przygodne wykonujemy maszynami wielooperacyjnymi , które są kompatybilne ze sobą poprzez GPS co ułatwia nam zrywkę po pozyskaniu surowca . Wszelkie cięcia planujemy po drodze do powierzchni planowych w drodze powrotnej, co nie generuje nam strat dojazdu. Średnie pozyskanie w cięciach przygodnych to około 20-25 m3/h. Kod czynności - KOSZ UC - Wykonuje Wykonawca z wykorzystaniem zasobów własnych. Kod czynności - K GRODZEŃ - Wszelkich prac związanych z naprawą i konserwacją grodzeń zajmuję się osobiście jako wykonawca w trakcie nadzorowania załogi dowozu paliwa , planowania prac w leśnictwach , naprawiam na bieżąco uszkodzone ogrodzenia co nie generuje mi kosztów związanych z dojazdem i wyszukiwaniem uszkodzonych ogrodzeń. Kod czynności - GODZ RH8 - Prace godzinowe ręczne - wykonywane przez właściciela firmy. Kod czynności - GODZ RH23 - Prace godzinowe ręczne 23% - wykonywane przez właściciela firmy. Kod czynności - GODZ PILA - Prace wykonywane z użyciem pilarki- podczas wykonywania powyższych prac godzinowych równolegle firma pozyskuje surowiec drzewny nie ponosząc przy tym strat a generując zysk Kod czynności - GODZ HH8 - Prace wykonywane harwesterem - podczas prac godzinowych maszyna wielooperacyjna typu harwester wykonuje pozyskanie drewna, co wchodzi w skład kosztu godzin jego pracy przy wydajności średnio 40/50 m3/h. Co pokrywa mi koszt operatora Kod czynności - GODZ MH8 -Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GODZ MH23 - Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GOPP RH8 -Powyższe prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GOPP NOC -Prace w godzinach nocnych wykonywane są przez właściciela firmy. Kod czynności - GOPP MH8 -Powyższe prace wykonuje właściciel firmy. Pakiet numer 10 Kod czynności - CWD-D Wszelkie cięcia przygodne wykonujemy maszynami wielooperacyjnymi, które są kompatybilne ze sobą poprzez GPS co ułatwia nam zrywkę po pozyskaniu surowca . Wszelkie cięcia planujemy po drodze do powierzchni planowych w drodze powrotnej, co nie generuje nam strat dojazdu. Średnie pozyskanie w cięciach przygodnych to około 20-25 m3/h. Kod czynności - KOSZ UC - Wykonuje Wykonawca z wykorzystaniem zasobów własnych. Kod czynności - GODZ RH23 - Prace godzinowe ręczne 23% - wykonywane przez właściciela firmy. Kod czynności - GODZ PILA - Prace wykonywane z użyciem pilarki- podczas wykonywania powyższych prac godzinowych równolegle firma pozyskuje surowiec drzewny nie ponosząc przy tym strat a generując zysk Kod czynności - GODZ RU8 - Wykonuje wykonawca z wykonaniem zasobów własnych. Kod czynności - GODZ MH8 -Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GODZ MH23 - Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GOPP RH8 -Powyższe prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GOPP NOC -Prace w godzinach nocnych wykonywane są przez właściciela firmy. Kod czynności - GOPP MH8 -Powyższe prace wykonuje właściciel firmy. Pakiet numer 11 Kod czynności - CWD-D -Wszelkie cięcia przygodne wykonujemy maszynami wielooperacyjnymi, które są kompatybilne ze sobą poprzez GPS co ułatwia nam zrywkę po pozyskaniu surowca . Wszelkie cięcia planujemy po drodze do powierzchni planowych w drodze powrotnej, co nie generuje nam strat dojazdu. Średnie pozyskanie w cięciach przygodnych to około 20-25 m3/h. Kod czynności - KOSZ UA - Wykonuje Wykonawca z wykorzystaniem zasobów własnych. Kod czynności - KOSZ UC - Wykonuje Wykonawca z wykorzystaniem zasobów własnych. Kod czynności - ZB-NASBK - Wykonuje Wykonawca z wykorzystaniem zasobów własnych. Kod czynności - GODZ RH23 - Prace godzinowe ręczne 23% - wykonywane przez właściciela firmy. Kod czynności - GODZ HH8 - Prace wykonywane harwesterem - podczas prac godzinowych maszyna wielooperacyjna typu harwester wykonuje pozyskanie drewna, co wchodzi w skład kosztu godzin jego pracy przy wydajności średnio 40/50 m3/h. Co pokrywa mi koszt operatora Kod czynności - GODZ MH8 -Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GODZ MH23 - Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GOPP NOC -Prace w godzinach nocnych wykonywane są przez właściciela firmy. Kod czynności - GOPP MH8 -Powyższe prace wykonuje właściciel firmy. Pakiet numer 12 Kod czynności - CWD-D -Wszelkie cięcia przygodne wykonujemy maszynami wielooperacyjnymi , które są kompatybilne ze sobą poprzez GPS co ułatwia nam zrywkę po pozyskaniu surowca . Wszelkie cięcia planujemy po drodze do powierzchni planowych w drodze powrotnej, co nie generuje nam strat dojazdu. Średnie pozyskanie w cięciach przygodnych to około 20-25 m3/h. Kod czynności - GODZ RH23 - Prace godzinowe ręczne 23% - wykonywane przez właściciela firmy. Kod czynności - GODZ RU8 - Wykonuje wykonawca z wykonaniem zasobów własnych. Kod czynności - GODZ HH8 - Prace wykonywane harwesterem - podczas prac godzinowych maszyna wielooperacyjna typu harwester wykonuje pozyskanie drewna, co wchodzi w skład kosztu godzin jego pracy przy wydajności średnio 40/50 m3/h. Co pokrywa mi koszt operatora Kod czynności - GODZ MH8 -Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GODZ MH23 - Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GOPP NOC -Prace w godzinach nocnych wykonywane są przez właściciela firmy. Kod czynności - GOPP MH8 -Powyższe prace wykonuje właściciel firmy. Pakiet numer 16 Kod czynności - GODZ RH23 - Prace godzinowe ręczne 23% - wykonywane przez właściciela firmy. Kod czynności - GODZ PILA - Prace wykonywane z użyciem pilarki- podczas wykonywania powyższych prac godzinowych równolegle firma pozyskuje surowiec drzewny nie ponosząc przy tym strat a generując zysk Kod czynności - GODZ RU8 - Wykonuje wykonawca z wykonaniem zasobów własnych. Kod czynności - GODZ HH8 - Prace wykonywane harwesterem - podczas prac godzinowych maszyna wielooperacyjna typu harwester wykonuje pozyskanie drewna, co wchodzi w skład kosztu godzin jego pracy przy wydajności średnio 40/50 m3/h. Co pokrywa mi koszt operatora. Kod czynności - GODZ MH8 -Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GODZ MH23 - Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GOPP RH8 -Powyższe prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GOPP NOC -Prace w godzinach nocnych wykonywane są przez właściciela firmy. Kod czynności - GOPP MH8 -Powyższe prace wykonuje właściciel firmy. Oświadczam, że przedstawiona powyżej kalkulacja i wyjaśnienia są zgodne ze stanem faktycznym oraz że oferta złożona na pakiety wskazane w wezwaniu tj. Znak sprawy: SA.270.25.2025 dla postępowania: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Oleśnica Śląska ​ roku 2026” została przygotowana rzetelnie, a cena umożliwia pełną realizację zobowiązań umownych. w Niższa wartość ceny jednostkowej danej pozycji wynika z przyjętej przez nas technologii, optymalizacji procesu wykonania oraz posiadanych zasobów własnych. Stawka została skalkulowana w oparciu o realne koszty pracy, materiałów, sprzętu i logistyki. Osiągnięte oszczędności pozwalają na zaoferowanie korzystniejszej ceny, pozwalającej jednak w pełni sprostać wymaganiom Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniach i argumentacji podniesionej na potwierdzenie zasadności stawianych zarzutów, Izba stwierdziła, ż​ e odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Przedstawiając rozważania natury ogólnej Izba podkreśla, że rozpoznając odwołanie Izba ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy poprzez wykonanie kwestionowanych w postępowaniu czynności lub zaniechanie czynności, do których wykonania Zamawiający był zobowiązany, naruszył on przepisy ustawy Pzp w zakresie mającym lub mogącym mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że argumentacja podniesiona w treści odwołań oraz podczas rozprawy, nie dała po…

…Sygn. akt: KIO 4987/25 KIO 5020/25 WYROK Warszawa, dnia 27 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Katarzyna Prowadzisz Renata Tubisz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2025 r. r. przez: 1)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MIRBUD spółkę akcyjną z siedzibą w Skierniewicach, TRANSKOL spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach i ПРИВАТНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО "БУДІВЕЛЬНА АСОЦІАЦІЯ ІНТЕРБУДМОНТАЖ" (tj. Prywatną Spółkę Akcyjną „Zrzeszenie Budowlane Interbudmontaż”) z siedzibą w Kijowie, sygn. akt KIO 4987/25, 2)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu, Trakcja System spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, sygn. akt KIO 5020/25, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestników postępowania po stronie zamawiającego: 1)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gülermak spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie, „INTOP” Warszawa spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, sygn. akt KIO 4987/25 i KIO 5020/25, 2)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MIRBUD spółki akcyjnej z siedzibą w Skierniewicach, TRANSKOL spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, ПРИВАТНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО "БУДІВЕЛЬНА АСОЦІАЦІЯ ІНТЕРБУДМОНТАЖ" (tj. Prywatnej Spółki Akcyjnej „Zrzeszenie Budowlane Interbudmontaż”) z siedzibą w Kijowie sygn. akt KIO 5020/25, 3)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Pomorskie Przedsiębiorstwo MechanicznoTorowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, PRIMOST POŁUDNIE spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie, URANPRES, spol. s r.o z siedzibą w Prešov, sygn. akt KIO 4987/25, 4)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu, Trakcja System spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, sygn. akt KIO 4987/25, przy udziale uczestników postępowania po stronie Odwołującego: 1)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Pomorskie Przedsiębiorstwo MechanicznoTorowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, PRIMOST POŁUDNIE spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie, URANPRES, spol. s r.o Prešov, sygn. akt KIO 5020/25, orzeka: sygn. akt KIO 4987/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego i Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. sygn. akt KIO 5020/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego i Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. ……………………. ……………………. Sygn. akt: KIO 4987/25 5020/25 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej:„Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. zaprojektowanie (w zakresie branży SRK) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 104 na odcinku C1 Tymbark – Limanowa w ramach projektu pn.: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże – Szczyrzyc – Tymbark / Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz – Etap II”,nr referencyjny Postępowania: 9090/IRZR1/00635/00375/25/P. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze ze.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 17 lutego 2025 r.nr Dz. UE 33/2025 104726-2025. Sygn. akt KIO 4987/25 W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MIRBUD spółka akcyjna z siedzibą w Skierniewicach, TRANSKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach i ПРИВАТНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО "БУДІВЕЛЬНА АСОЦІАЦІЯ ІНТЕРБУДМОНТАЖ" (tj. Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie Budowlane Interbudmontaż”) z siedzibą w Kijowie (dalej:„Odwołujący Mirbud”) 10 listopada 2025 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego Mirbud. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy tymczasem: a)brak złożenia podpisu elektronicznego na dokumencie Rozbicie Ceny Ofertowej dla zakresu podstawowego, zatytułowanego „02. Układ drogowy i przejazdy kolejowo-drogowe do oferty („RCO – branża drogowa”), nie może być traktowany jako niezgodność z warunkami zamówienia wobec tego, że: ·RCO nie stanowi oferty w rozumieniu Pzp, w tym w szczególności nie znajdują do niego automatycznego zastosowania przepisy Pzp, na które powołuje się Zamawiający (w tym, w szczególności art. 63 ust. 1 Pzp, art. 223 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp); ·w SWZ nie ma wyrażonego wprost wymagania, zgodnie z którym RCO musi zostać podpisane; co prowadzi do wniosku, że nie sposób uznać, iż brak takiego podpisu stanowi podstawę do zastosowania względem oferty Odwołującego sankcji odrzucenia oferty; b)brak podpisania RCO - branża drogowa ma charakter co najwyżej uchybienia formalnego (nie świadczy o niezgodności oferty z warunkami zamówienia) i jest pozbawiony wpływu na merytoryczną prawidłowość złożonej oferty, c)Odwołujący przedłożył RCO – branża drogowa w wersji obejmującej prawidłową wycenę wszystkich pozycji (niepodpisany dokument w formacie programu Microsoft Excel), co umożliwia Zamawiającemu prawidłowe prowadzenie i rozliczenia kontraktu (ewentualnie sprostania innym celom, które przyświecały Zamawiającemu na etapie żądania rozbicia cenowego), tym bardziej, że złożone zostało również podpisane podpisem elektronicznym podsumowanie RCO (w którym wyszczególniona została sumaryczna wartość prac z zakresu branży drogowej) oraz Formularz Ofertowy, co doprowadziło do nieuzasadnionego uznania przez Zamawiającego, że oferta złożona przez Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i zasługuje na odrzucenie; 2)art. 16 pkt 3) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia z powodu przedłożenia niepodpisanej wersji dokumentu RCO – branża drogowa w sytuacji, gdy niezależnie od uwarunkowań wskazanych w zarzucie (1), odrzucenie oferty z powodu tak niewielkiego uchybienia o charakterze czysto formalnym jest nałożeniem na Odwołującego sankcji oczywiście nieproporcjonalnej do stwierdzonego uchybienia i jako takie narusza zasadę proporcjonalności, o której mowa w art. 16 pkt 3) Pzp. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, w każdym wypadku: dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. W złożonej pismem z 19 grudnia 2025 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił swoje stanowisko wobec zarzutów odwołania. Sygn. akt KIO 5020/25 W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu, Trakcja System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący Porr”) 10 listopada 2025 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyboru oferty najkorzystniejszej i wobec zaniechania dorzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza, ewentualnie wobec zaniechania wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty (rażąco niskiej ceny), Odwołujący Porr zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub 10 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia, w konsekwencji odrzucenia oferty Konsorcjum Gülermak, które w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących spełnia warunku udziału w Postępowaniu opisanego w pkt. 8.6.2 IDW poz. 4 w zw. pkt. 8.2.3 IDW w zakresie dysponowania Kierownikiem robót geotechnicznych i podtorzowych (p. P.P.) o wymaganym w opisie warunku doświadczeniu, tj. posiadania doświadczenia w zakresie robót związanych z budową lub kompleksową przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie łącznie obejmującym roboty geotechniczne i/lub podtorzowe takie jak: a) wzmocnienie podtorza z zastosowaniem kolumn betonowych i/lub kolumn żwirowo-betonowych i/lub kolumn żwirowych i/lub kolumn z cementogruntu na łącznej długości co najmniej 500 m toru, podczas gdy z przedłożonego Wykazu Osób jedynie pozornie wynika, że p. P.P. posiada wymagane doświadczenie opisane w warunku udziału, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, w tym wpływ na bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum Gülermak jako najkorzystniejszej (pkt 2.1. petitum odwołania); 2)art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub 10 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia, w konsekwencji odrzucenia oferty Konsorcjum Gülermak, które w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących spełnia warunku udziału w Postępowaniu opisanego w pkt. 8.6.2 poz. 5 IDW w zw. pkt. 8.2.3 IDW w zakresie dysponowania Kierownikiem robót tunelowych (p. T.M.) o wymaganym w opisie warunku doświadczeniu, tj. co najmniej 4 lata doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika robót (samodzielna funkcja techniczna w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej mostowej w zakresie Budowy przynajmniej jednego tunelu kolejowego lub tunelu metra lub tunelu drogowego o długości co najmniej 1 700 m, podczas gdy z przedłożonego Wykazu Osób jedynie pozornie wynika, że p. T.M. posiada wymagane doświadczenie opisane w warunku udziału, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, w tym wpływ na bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum Gülermak jako najkorzystniejszej (pkt 2.2. petitum odwołania); 3)art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub 10 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia, w konsekwencji odrzucenia oferty Konsorcjum Gülermak, które w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących spełnia warunku udziału w Postępowaniu opisanego w pkt. 8.6.1 IDW lit. l) w zw. 8.2.3 IDW tj. w zakresie wykazania przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał: (…) l) co najmniej 1 (jedną) dokumentacją projektową dla robót budowlanych polegających na Budowie, Przebudowie Infrastruktury kolejowej w zakresie branży sterowania ruchem kolejowym. Dokumentacja projektowa powinna obejmować co najmniej 1 stację z co najmniej 9 zwrotnicami na której zaprojektowano zewnętrzne i wewnętrzne komputerowe urządzenia srk z elektrycznymi napędami zwrotnicowymi i licznikową kontrolą niezajętości torów i rozjazdów oraz co najmniej 5 km samoczynnej dwukierunkowej blokady liniowej. Na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej uzyskano ostateczne decyzje pozwolenia na budowę lub dokonano skutecznego Zgłoszenia Robót¸ podczas gdy z Wykazu Usług jedynie pozornie wynika, że Konsorcjum Gülermak posiada wymagane doświadczenie opisane w warunku udziału, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, w tym wpływ na bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum Gülermak jako najkorzystniejszej (pkt 2.3. petitum odwołania); 4)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Gülermak jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie wykonania portali tunelowych opisanych w dokumentach zamówienia, oraz wycenionych przez Konsorcjum Gülermak w RCO Część 8 – Tunele poz. 2. „Roboty budowlane na portalach”, poz. 2.2 tego RCO, przy czym cena zaoferowana przez ww. wykonawcę jednoznacznie wskazuje, że wykonawca nie wycenił w ofercie całego niezbędnego zakresu prac wynikających z dokumentów zamówienia oraz nie uwzględnił wszystkich wymagań Zamawiającego wynikających z dokumentów zamówienia (pkt 2.4. petitum odwołania); zarzuty ewentualne: 5)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. ust. art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwanie Konsorcjum Gülermak, do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu opisanego w pkt. 8.6.2 poz. 4 IDW w zw. pkt. 8.2.3 IDW w zakresie dysponowania Kierownikiem robót geotechnicznych i podtorzowych (p. P.P.) o wymaganym w opisie warunku doświadczeniu, tj. posiadania doświadczenia w zakresie robót związanych z budową lub kompleksową przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie łącznie obejmującym roboty geotechniczne i/lub podtorzowe takie jak: a) wzmocnienie podtorza z zastosowaniem kolumn betonowych i/lub kolumn żwirowobetonowych i/lub kolumn żwirowych i/lub kolumn z cementogruntu na łącznej długości co najmniej 500 m toru, podczas gdy z przedłożonego Wykazu Osób jedynie pozornie wynika, że p. P.P. posiada wymagane doświadczenie opisane w warunku udziału (pkt 2.5. petitum odwołania), 6)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. ust. art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Gülermak, do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących spełnia warunku udziału w Postępowaniu opisanego w pkt. 8.6.2 poz. 5 IDW w zw. pkt. 8.2.3 IDW w zakresie dysponowania Kierownikiem robót tunelowych (p. T.M.) o wymaganym w opisie warunku doświadczeniu, tj. co najmniej 4 lata doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika robót (samodzielna funkcja techniczna w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej mostowej w zakresie Budowy przynajmniej jednego tunelu kolejowego lub tunelu metra lub tunelu drogowego o długości co najmniej 1 700 m, podczas gdy z przedłożonego Wykazu Osób jedynie pozornie wynika, że p. T.M. posiada wymagane doświadczenie opisane w warunku udziału (pkt 2.6. petitum odwołania), 7)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. ust. art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Gülermak, do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących spełnia warunku udziału w Postępowaniu opisanego w pkt. 8.6.1 lit. l) IDW w zw. pkt. 8.2.3 IDW, tj. w zakresie wykazania przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał: (…) l) co najmniej 1 (jedną) dokumentację projektową dla robót budowlanych polegających na Budowie, Przebudowie Infrastruktury kolejowej w zakresie branży sterowania ruchem kolejowym. Dokumentacja projektowa powinna obejmować co najmniej 1 stację z co najmniej 9 zwrotnicami na której zaprojektowano zewnętrzne i wewnętrzne komputerowe urządzenia srk z elektrycznymi napędami zwrotnicowymi i licznikową kontrolą niezajętości torów i rozjazdów oraz co najmniej 5 km samoczynnej dwukierunkowej blokady liniowej. Na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej uzyskano ostateczne decyzje pozwolenia na budowę lub dokonano skutecznego Zgłoszenia Robót, podczas gdy z Wykazu Usług jedynie pozornie wynika, że Konsorcjum Gülermak posiada wymagane doświadczenie opisane w warunku udziału (pkt 2.7. petitum odwołania); 8)art. 226 ust. 1-4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Gülermak do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny oferty w zakresie istotnych części składowych w zakresie wykonania portali tunelowych opisanych w dokumentach zamówienia, oraz wycenionych w RCO Część 8 – Tunele poz. 2. „Roboty budowlane na portalach”, w tym w szczególności poz. 2.2. tego RCO, pomimo że wycena zaoferowana przez ww. wykonawcę znacząco odbiega od wycen pozostałych wykonawców oraz średniej arytmetycznej złożonych ofert dla tej pozycji robót oraz nie pokrywa wszystkich niezbędnych kosztów wykonania tego zakresu prac (pkt 2.8. petitum odwołania); 9)art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Gülermak do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz założeń i rozwiązań przyjętych przez Konsorcjum Gülermak w zakresie wykonania portali tunelowych opisanych w dokumentach zamówienia, oraz wycenionych w RCO Część 8 – Tunele poz. 2. „Roboty budowlane na portalach”, poz. 2.2. tego RCO, pomimo że wycena zaoferowana przez ww. wykonawcę znacząco odbiega od wycen pozostałych wykonawców oraz średniej arytmetycznej złożonych ofert dla tej pozycji robót oraz nie pokrywa wszystkich niezbędnych kosztów wykonania tego zakresu prac (pkt 2.9. petitum odwołania); zarzut wynikowy 10)art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2 a) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub 10 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp przez wybór oferty Konsorcjum Gülermak, zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy i odrzucenia jego oferty w sytuacji, gdy dopuścił się przekazania informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, które miały potwierdzać spełnianie warunków udziału w Postępowaniu opisanych w ww. zarzutach oraz gdy oferta ww. wykonawcy jest niezgodna z SW Z lub co najmniej art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 1-4 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty Konsorcjum Gülermak, podczas gdy ww. wykonawca nie wykazał spełniania ww. warunków udziału w Postępowaniu, a tym samym Zamawiający powinien wezwać go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełniania warunków udziału oraz Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy do wykazania rzetelności wyceny istotnej części składowej ceny oferty lub co najmniej do wyjaśnienia założeń i rozwiązań przyjętych do wyceny robót wycenionych w RCO Część 8 – Tunele poz. 2. „Roboty budowlane na portalach” (pkt 2.10. petitum odwołania). W związku z powyższym, Odwołujący Porr wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: ·unieważnienie czynności z dnia 30.10.2025 r. polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Gülermak; ·przeprowadzenie ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, w tym nakazanie Zamawiającemu podjęcie następujących czynności wobec wykonawcy Konsorcjum Gülermak oraz jego oferty: Ø odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia; Ø wykluczenie Konsorcjum Gülermak z Postępowania z uwagi na przekazanie informacji wprowadzających w błąd co do spełniania warunków udziału w Postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów opisanych 2.1-2.5 petitum odwołania Ø wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (zarzut 2.6-2.8 petitum odwołania); Ø wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji istotnej części składowej lub wyjaśnień treści oferty co do założeń i rozwiązań przyjętych przez Konsorcjum Gülermak w zakresie wykonania robót budowlanych wycenionych w RCO Część 8 – Tunele poz. 2. „Roboty budowlane na portalach”. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Porr wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący Porr wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący przedstawił uzasadnienie zarzutów odwołania. W złożonej pismem z 19 grudnia 2025 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający oświadczył o uwzględnieniu w części odwołania, tj. co do zarzutów oznaczonych w pkt 2.1, 2.3, 2.5 i 2.7 petitum odwołania. Podczas rozprawy Zamawiający doprecyzował swoje stanowisko wskazując, że uwzględnił zarzuty odnoszące się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowaniem osobą na stanowisko Kierownika robót geotechnicznych i podtorowych oraz dotyczącego zewnętrznych i wewnętrznych komputerowych urządzeń srk ze skutkiem najdalej idącym, tj. ze skutkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej:„Izba” lub „KIO”), rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującym zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ są wykonawcami biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosili: 1)wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Gülermak spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, „INTOP” Warszawa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, sygn. akt KIO 4987/25, KIO 5020/25, 2)wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MIRBUD spółka akcyjna z siedzibą w Skierniewicach, TRANSKOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach oraz ПРИВАТНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО "БУДІВЕЛЬНА АСОЦІАЦІЯ ІНТЕРБУДМОНТАЖ" (tj. Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie Budowlane Interbudmontaż”) z siedzibą w Kijowie sygn. akt KIO 5020/25, 3)wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, PRIMOST POŁUDNIE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie, URANPRES, spol. s r.o z siedzibą w Prešov, sygn. akt KIO 4987/25, 4)wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu, Trakcja System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, sygn. akt KIO 4987/25, Po stronie Odwołującego Porr przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, PRIMOST POŁUDNIE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie, URANPRES, spol. s r.o Prešov, sygn. akt KIO 5020/25. W sprawie o sygn. akt KIO 5020/25 Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu w części odwołania, tj. co do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowaniem osobą na stanowisko Kierownika robót geotechnicznych i podtorowych oraz dotyczącego zewnętrznych i wewnętrznych komputerowych urządzeń srk ze skutkiem najdalej idącym, tj. ze skutkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W związku z powyższym oświadczeniem P.G. złożył sprzeciw wobec oświadczenia Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania w części. Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępujących zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody zarówno te załączone do pism procesowych jak i złożone na rozprawie. Przystępujący Porr (sygn. akt KIO 4987/25) złożył następujące pisma procesowe i dowody: 1.Pismo z dnia 29 grudnia 2025 r. – wpływ z 29 grudnia 2025 r., email, Zamawiający (sygn. akt KIO 4987/25) złożył następujące pisma procesowe i dowody: 1.Odpowiedź na odwołanie z 19 grudnia 2025 r. – wpływ 19 grudnia 2025 r., email, Zamawiający (sygn. akt KIO 5020/25) złożył następujące pisma procesowe i dowody: 1.Odpowiedź na odwołanie z 19 grudnia 2025 r. – wpływ 19 grudnia 2025 r., email 2.Pismo procesowe z 13 stycznia 2026 r., wpływ 13 stycznia 2026 r., email, wraz z dowodami, Przystępujący Gulermak (sygn. akt KIO 4987/25) złożył następujące pisma procesowe i dowody: 1.Pismo procesowe z 19 grudnia 2025 r. – wpływ 19 grudnia 2025, email; 2.Pismo procesowe z 15 stycznia 2025 r. wraz z wnioskiem dowodowym – wpływ z 15 stycznia 2025 r., email, P.G. (sygn. KIO 5020/25) złożył następujące pisma procesowe i dowody: 1.Pismo z 19 grudnia 2025 r. - wpływ 19 grudnia 2025, email, 2.Pismo z 22 grudnia 2025 r. zawierające oświadczenie o wniesieniu sprzeciwu – wpływ 22 grudnia 2025 r., 3.Pismo z 28 grudnia 2025 r. – wpływ 29 grudnia 2025 r., email, 4.Pismo z 9 stycznia 2026 r. – wpływ 9 stycznia 2026 r., email, wraz z dowodami 5.Pismo z 9 stycznia 2026 r. wpływ 9 lutego 2026 r., Przystępujący oświadczył, że pismo zostało oznaczone błędną datą, powinna być data 9 lutego 2026 r., wraz z dowodami, 6.Pismo z 16 lutego 2026 r. – wpływ 16 lutego 2026 r., email, wraz z dowodami, Odwołujący Porr (sygn. akt KIO 5020/25): 1.Pismo z 29 grudnia 2025 – wpływ z 29 grudnia 2025 r., email, 2.Pismo z 9 stycznia 2026 r., - wpływ 9 stycznia 2026 r., email, wraz z dowodami, 3.Pismo z 9 lutego 2026 r., - wpływ 9 lutego 2026 r., email, wraz z dowodami, 4.Pismo z 16 lutego 2026 r., wpływ 17 lutego 2026 r., email, wraz z dowodami, Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie treści Instrukcji dla Wykonawców (dalej: „IDW”), Izba ustaliła: „O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, wobec których brak jest podstaw do wykluczenia z Postępowania: a) na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1-6 oraz art.108 ust. 2 Ustawy , z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h) i art. 108 ust. 1 pkt 2 Ustawy, jeżeli osoba, o której mowa w tym przepisie została skazana za przestępstwo wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h) Ustawy, (podstawy wykluczenia obligatoryjne), b) na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10 Ustawy (podstawy wykluczenia fakultatywne), c) na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz.U. 2023 poz. 1497) d) na podstawie art. 5 k rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 229, str. 1 z późn. zm.), - spełniający zarazem warunki udziału w Postępowaniu określone w pkt 8.2 IDW.” – vide pkt 8.1 w zw. z pkt 8.7 IDW. „Zgodnie z art. 112 ust. 2 Ustawy, o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 8.2.1. zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; 8.2.2 sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 8.2.3 zdolności technicznej lub zawodowej.” - vide pkt 8.2 IDW Zamawiający wskazał, że ustala następujące szczegółowe warunki udziału w Postępowaniu: w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał: (…) l) co najmniej 1 (jedną) dokumentacją projektową dla robót budowlanych polegających na Budowie, Przebudowie Infrastruktury kolejowej w zakresie branży sterowania ruchem kolejowym. Dokumentacja projektowa powinna obejmować co najmniej 1 stację z co najmniej 9 zwrotnicami na której zaprojektowano zewnętrzne i wewnętrzne komputerowe urządzenia srk z elektrycznymi napędami zwrotnicowymi i licznikową kontrolą niezajętości torów i rozjazdów oraz co najmniej 5 km samoczynnej dwukierunkowej blokady liniowej. Na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej uzyskano ostateczne decyzje pozwolenia na budowę lub dokonano skutecznego Zgłoszenia Robót. – vide pkt 8.6.1 IDW. Następnie Zamawiający wskazał, że w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę: - dysponowania osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem: Kierownik robót geotechnicznych i podtorzowych – 1 (jedna) osoba (…) Doświadczenie - posiada co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności konstrukcyjno-budowlanej i/lub specjalności inżynieryjnej kolejowej i/lub inżynieryjnej drogowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych na robotach związanych z Budową lub kompleksową Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót geotechnicznych i/lub podtorzowych; - posiada doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika robót (samodzielna funkcja techniczna w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w specjalności konstrukcyjno-budowlanej i/lub specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie robót związanych z Budową lub kompleksową Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie które łącznie obejmowały roboty geotechniczne i/lub podtorzowe takie jak: a) wzmocnienie podtorza z zastosowaniem kolumn betonowych i/lub kolumn żwirowo-betonowych i/lub kolumn żwirowych i/lub kolumn z cementogruntu na łącznej długości co najmniej 500 m toru; b) wzmocnienie i/lub wymiana podtorza uwzględniająca całkowite lub częściowe rozebranie nasypu kolejowego i ulepszenie podłoża spoiwem wraz z odbudową nasypu na łącznej długości co najmniej 350 m toru. lub - posiada doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika robót (samodzielna funkcja techniczna w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w specjalności konstrukcyjno-budowlanej i/lub specjalności inżynieryjnej drogowej w zakresie robót związanych z Budową lub kompleksową Przebudową dróg w rozumieniu przepisów o drogach publicznych w zakresie robót geotechnicznych takich jak: a) wzmocnienie podłoża z zastosowaniem kolumn betonowych i/lub kolumn żwirowo-betonowych i/lub kolumn żwirowych i/lub kolumn z cementogruntu na łącznej długości co najmniej 500 m drogi; b) wzmocnienie podłoża z zastosowaniem ulepszenia podłoża spoiwem na łącznej długości co najmniej 350 m drogi. Kierownik robót tunelowych – 1 osoba (…) Doświadczenie - posiada co najmniej 4 lata doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika robót (samodzielna funkcja techniczna w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej mostowej w zakresie Budowy przynajmniej jednego tunelu kolejowego lub tunelu metra lub tunelu drogowego o długości co najmniej 1 800 m. Nie dopuszcza się wskazywania jako doświadczenia wykonania tunelu ewakuacyjnego i przewiązek między tunelami. W pkt 9.6 IDW Zamawiający opisałDokumenty i oświadczenia wymagane od Wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu: b) wykaz usług, wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie (wzór wykazu stanowi Załącznik Nr 3a do IDW), b) dowody określające czy usługi wymienione w wykazie, o którym mowa w pkt 9.6.1 b) IDW zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy 9.6.5. wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia niezbędnych do wykonania Zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez te osoby czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (wzór wykazu stanowi Załącznik Nr 4 do IDW); W rozdziale 12 „Sposób obliczenia ceny” Zamawiający opisał następujące wymagania odnoszące się do Rozbicia Ceny Ofertowej (dalej: „RCO”) – treść przytoczona z uwzględnieniem wprowadzonych zmian SWZ: „12.5. Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”). Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje RCO, gdzie zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. 12.6. Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej i certyfikacji branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 1.1.1 i 1.1.2 z zakładki RCO 1.1 oraz całej zakładki RCO 1.2 w skoroszycie RCO – 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót budowlanych branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 2.1, 2.2, 2.3 i 2.4 Tabeli elementów scalonych w RCO – 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym). Sumaryczna wartość pozycji RCO 20. INTEGRACJA TUNELI (suma pozycji 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5 i 1.6 w skoroszycie RCO – 20. INTEGRACJA TUNELI) nie może być mniejsza niż 50% wartości oferty netto za wykonanie prac branży TUNELE dla pozycji 5.7 w skoroszycie RCO – 08. TUNELE. Dla pozycji zawartych w skoroszycie RCO – 20. INTEGRACJA TUNELI: - wartość oferty netto pozycji 1.3 nie może być mniejsza niż 40% wartości netto sumy pozycji 1.1 i 1.2; - wartość oferty netto pozycji 1.4 nie może być mniejsza niż 80% wartości netto sumy pozycji 1.1 i 1.2; - wartość oferty netto pozycji 1.5 nie może być mniejsza niż 80% wartości netto sumy pozycji 1.1 i 1.2; - wartość oferty netto pozycji 1.6 nie może być mniejsza niż 100% wartości netto sumy pozycji 1.1 i 1.2. 12.7. W przypadku niezachowania w ofercie wymagań określonych w pkt 12.5 i w pkt 12. 6 oferta zostanie uznana za niezgodną z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ i będzie podlegać odrzuceniu. 12.8. Ceną oferty jest suma wartości wszystkich pozycji podanych w wypełnionym RCO dla Zakresu podstawowego (w tym Wynagrodzenia Warunkowego), powiększona o podatek VAT oraz suma wartości wszystkich pozycji podanych w wypełnionym RCO dla Opcji na interfejs, powiększona o podatek VAT. 12.9. Sposób zapłaty i rozliczenia za realizację Zamówienia, określone zostały w Warunkach Umowy stanowiących Tom II SWZ.” W rozdziale 13 „Forma dokumentów” IDW Zamawiający wskazał: 13.1. Zgodnie z § 2 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. 2020 r., poz. 2452), oferty, Jednolite Dokumenty, Podmiotowe Środki Dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust 4 Ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art.118 ust 3 Ustawy, przedmiotowe środki dowodowe o ile Zamawiający przewidział złożenie takich środków , Pełnomocnictwo, informacje, oświadczenia lub dokumenty, inne niż określone powyżej, przekazywane w postępowaniu sporządza się w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art.18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2023 r. poz. 57.). 13.2. Zamawiający zaleca aby dokumenty i oświadczenia składane w Postępowaniu, o których mowa w pkt 13.1 IDW, były sporządzone w formacie .pdf, i podpisane formatem podpisu elektronicznego PadES. (…) 13.16. Oferta oraz inne dokumenty i oświadczenia Wykonawcy lub innych podmiotów w Postępowaniu muszą być podpisane przez osoby upełnomocnione do reprezentowania Wykonawcy lub innych podmiotów zgodnie z formą reprezentacji określoną w rejestrze lub innym dokumencie właściwym dla danej formy organizacyjnej albo przez upełnomocnionego przedstawiciela. Jeżeli z Pełnomocnictwa lub dokumentu określającego status prawny Wykonawcy lub innych podmiotów wynika, iż do reprezentowania Wykonawcy lub innych podmiotów upoważnionych jest łącznie kilka osób, oferta oraz inne dokumenty i oświadczenia składane w Postępowaniu muszą być podpisane przez wszystkie wymagane osoby. W rozdziale 14 odnoszącym się do sposobu złożenia oferty, Zamawiający w pkt 14.4 wskazał: „14.4. Oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem – pod rygorem nieważności - postaci elektronicznej, podpisana przez osobę upoważnioną kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnym z obowiązującymi przepisami prawa.”. w pkt 14.9 Zamawiający podał opis sposobu złożenia oferty wskazując, że należy wypełnić Formularz złożenia oferty a także załączyć do tego formularza wymagane oświadczenia i dokumenty, o których mowa w pkt 15.1 IDW. Zgodnie z pkt 14.10. Dokumenty i oświadczenia wymienione w pkt 15.1 IDW Wykonawca składa na Platformie Zakupowej jako załączniki do Formularza złożenia oferty poprzez użycie akcji Dodaj dokument. W rozdziale 15 „Zawartość oferty” zostało wskazane: Do Formularza złożenia oferty przekazywanego za pośrednictwem Platformy Zakupowej, należy załączyć następujące dokumenty: a) „Formularz Ofertowy” – sporządzony zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 1 do IDW; b) Wypełnione „Rozbicie Ceny Ofertowej” (w celu usprawnienia weryfikacji w zakresie omyłek rachunkowych pożądane jest dołączenie RCO również w formacie .xlsx) sporządzony zgodnie ze wzorem zawartym w Tomie IV SWZ c) Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego Zamówienia - sporządzone w przypadku, gdy Wykonawca polega na zasobach innego podmiotu zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 1B do IDW lub inny Podmiotowy Środek Dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując Zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów d) Oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o Zamówienie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni Wykonawcy sporządzone zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 1C do IDW; e) Pełnomocnictwo/a jeżeli jest/są wymagane postanowieniami IDW (…) f) Jednolity Dokument (…) g) oryginał dokumentu wadialnego (gwarancji lub poręczenia, jeśli jest wnoszone w formie innej niż pieniężna); h) odpis lub informacja z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru l) oświadczenie Wykonawcy oraz każdego z podmiotów, na którego zasoby powołuje się Wykonawca, dotyczące przesłanek wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014 o sporządzone zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 1H i 1I do IDW. m) zgłoszenie lub oświadczenie o zagranicznych wkładach finansowych, o których mowa w art. 29 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/2560 z dnia 14 grudnia 2022 roku w sprawie subsydiów zagranicznych zakłócających rynek wewnętrzny (Dz.U.UE.L.2022.330.1), sporządzone na Formularzu stanowiącym Załącznik nr 2 do Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2023/1441 z dnia 10 lipca 2023 roku w sprawie szczegółowych ustaleń dotyczących prowadzenia przez Komisję postępowań na podstawie Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/2560 (Dz.U.UE.L.2023.177.1) oraz zgodnie z wymaganiami zawartymi w ww. Rozporządzeniach.”. Odwołujący Mirbud złożył wraz z ofertą plik w formacie .pdf opisany „02. Układ drogowy i przejazdy kolejowo – drogowe do oferty”. Został również załączony plik w formacie .xlsx o analogicznej nazwie. Treść ww. pliku w formacie .pdf mimo nazwy odnoszącej się do układu drogowego, zawiera w rzeczywistości „Część 3 - Urządzenia sterowania ruchem kolejowym”, tj. treść tożsamą z tą zawartą w pliku o nazwie „03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym”. Innymi słowy, Odwołujący Mirbud nie załączył do oferty formularza RCO dla części odnoszącej się do układu drogowego i przejazdu kolejowo – drogowego w wymaganej przez Zamawiającego formie, tj. w formacie .pdf oraz – co jest sporne – opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Do oferty został załączony jedynie RCO dla tego zakresu w formacje .xlsx. Zamawiający w związku z powyższym, czynnością z 30 października 2025 r. odrzucił ofertę Odwołującego Mirbud podając następujące uzasadnienie prawne i faktyczne. Zamawiający wskazał, że odrzuca ofertę Odwołującego Mirbud na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał: „Zgodnie z SWZ (Tom I - IDW), pkt 12.5 - 12.7: „12.5. Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”). Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje RCO, gdzie zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym.” 12.6. Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej i certyfikacji branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 1.1.1 i 1.1.2 z zakładki RCO 1.1 oraz całej zakładki RCO 1.2 w skoroszycie RCO – 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót budowlanych branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 2.1, 2.2, 2.3 i 2.4 Tabeli elementów scalonych w RCO – 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym). Sumaryczna wartość pozycji RCO 20. INTEGRACJA TUNELI (suma pozycji 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5 i 1.6 w skoroszycie RCO – 20. INTEGRACJA TUNELI) nie może być mniejsza niż 50% wartości oferty netto za wykonanie prac branży TUNELE dla pozycji 5.7 w skoroszycie RCO – 08. TUNELE. Dla pozycji zawartych w skoroszycie RCO – 20. INTEGRACJA TUNELI: - wartość oferty netto pozycji 1.3 nie może być mniejsza niż 40% wartości netto sumy pozycji 1.1 i 1.2; - wartość oferty netto pozycji 1.4 nie może być mniejsza niż 80% wartości netto sumy pozycji 1.1 i 1.2; - wartość oferty netto pozycji 1.5 nie może być mniejsza niż 80% wartości netto sumy pozycji 1.1 i 1.2; - wartość oferty netto pozycji 1.6 nie może być mniejsza niż 100% wartości netto sumy pozycji 1.1 i 1.2. 12.7. W przypadku niezachowania w ofercie wymagań określonych w pkt 12.5 i w pkt 12. 6 oferta zostanie uznana za niezgodną z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ i będzie podlegać odrzuceniu. 12.8. Ceną oferty jest suma wartości wszystkich pozycji podanych w wypełnionym RCO dla Zakresu podstawowego (w tym Wynagrodzenia Warunkowego), powiększona o podatek VAT oraz suma wartości wszystkich pozycji podanych w wypełnionym RCO dla Opcji na interfejs, powiększona o podatek VAT. Natomiast zgodnie z pkt 15.1 lit. b) SWZ, Wykonawcy zobowiązani byli do złożenia Rozbicia Ceny Ofertowej (RCO) sporządzonego wg wzoru, przy czym Zamawiający zastrzegł, że w celu usprawnienia weryfikacji pożądane jest również załączenie RCO w formacie .xlsx. Wykonawca: Konsorcjum MIRBUD S.A.(lider)/ PRZEDSIEBIORSTW O BUDOW NICTWA SPECJALISTYCZNEGO "TRANSKOL" Sp. z o.o.(partner)/ ПРИВАТНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО "БУДІВЕЛЬНА АСОЦІАЦІЯ ІНТЕРБУДМОНТАЖ" [PRYWATNA SPÓŁKA AKCYJNA "ZRZESZENIE BUDOW LANE INTERBUDMONTAŻ"] (partner) (dalej: „Konsorcjum MIRBUD”) przekazał: − plik PDF z podpisanym RCO, w którym nadpisano część dotyczącą branży SRK danymi z branży drogowej, − plik Excel, w którym prawidłowo wykazano wycenę branży drogowej. Jak wskazano powyżej, zgodnie z postanowieniami SWZ - IDW: • pkt 12.5: „Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO). Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje RCO, gdzie zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym wyliczeniem.” • pkt 12.6: „W przypadku niezachowania w ofercie wymagań określonych w pkt 12.5 i w pkt 12.6 oferta zostanie uznana za niezgodną z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ i będzie podlegać odrzuceniu.” Nie ulega wątpliwościom, że zgodnie z SWZ, to plik w formacie .pdf jest dokumentem stanowiącym wymaganą część oferty, a plik w formacie .xlsx ma charakter jedynie pomocniczy, co oznacza, że brak złożenia dokumentu w formacie .xlsx nie wywiera żadnych negatywnych skutków po stronie wykonawcy w przeciwieństwie do braku dokumentu w formacie .pdf lub niezgodności danych zawartych w takim pliku z wymaganiami Zamawiającego. Zgodnie bowiem z art. 63 ust. 2 Ustawy, oferty składa się w formie elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Dokumenty składane wraz z ofertą muszą być zgodne z wymaganiami SWZ. W przedmiotowym stanie faktycznym, stwierdzić należy, że Konsorcjum MIRBUD nie złożyło RCO dla branży drogowej w formie wymaganej przepisami Ustawy oraz Zamawiającego, co winno skutkować odrzuceniem przedmiotowej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy, czyli z powodu niezgodności treści oferty z wymaganiami Zamawiającego. Jak bowiem wskazano powyżej, zgodnie z pkt 12.5 SW Z, wymaganiem Zamawiającego było, aby każda pozycja RCO została wyceniona i dokument ten winien mieć formę elektroniczną. Jak wskazała jednak Krajowa Izba Odwoławcza w swoim wyroku z dnia 23 września 2024r. w sprawie sygn. akt KIO 3075/24: Jeżeli Odwołujący nie wskazał cen cząstkowych, których wskazania Zamawiający wymagał w Tabeli ceny, stanowiącej treść oferty, a których samodzielnie Zamawiający uzupełnić nie może, bo to nie wynika z żadnego dokumentu składającego się na treść oferty, to złożona oferta nie jest zgodna z treścią SW Z oraz nie może zostać uzupełniona. W tej sytuacji ofertę należało odrzucić w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Z przywołanego wyroku wynikają dwie zasadnicze kwestie, po pierwsze – jak już zresztą podniesiono powyżej – brak wskazania w RCO cen jednostkowych wymaganych przez Zamawiającego, stanowi podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy. Po drugie Zamawiający winien najpierw ocenić, czy nie ma możliwości poprawienia oferty danego wykonawcy w sposób odpowiadający wymaganiom zawartym w SWZ. Zgodnie z art. 223 ust. 2 Ustawy: Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Oczywistym przy tym jest, że Zamawiający dokonując poprawek w ofercie danego wykonawcy musi samodzielnie dysponować wiedzą, w jaki sposób należy dokonać poprawek, bowiem art. 223 ust. 1 zdanie drugie Ustawy, zakazuje prowadzenia pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących treści złożonej oferty. Powyższa teza znajduje odzwierciedlenie w szerokim orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która przykładowo w wyroku z dnia 12 marca 2024r. w sprawie sygn. akt KIO 617/24 wskazała: Szczególny charakter art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wskazuje, że jego stosowanie musi mieć pewne granice, które są wyznaczone koniecznością zachowania zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz konieczności równego traktowania wszystkich wykonawców. Charakter tych omyłek, niezależnie od ich skomplikowania, powinien pozwalać na dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej poprawy, w którą to czynność poprawy nie będzie ingerował wykonawca. Warto w tym miejscu przywołać również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 listopada 2023r. w sprawie sygn. akt KIO 3130/23, która dotyczyła niniejszego Zamawiającego. W wyroku tym, Izba stwierdziła: Poprawienie omyłek następuje przez ingerencję w oświadczenie woli wykonawcy, na co wymagana jest jego zgoda. Zatem to nie przez sam fakt dokonania korekty oświadczenia woli zasadnym jest kwestionowanie czynności poprawienia treści oferty. Koniecznej jest bowiem ustalenie, czy taka zmiana była możliwa do dokonania w oparciu o znajdujące się w ofercie dane. Obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie omyłki jedynie wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę. Obecne przepisy art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie wprowadzają innych wytycznych stosowania tego przepisu. (…) W ślad za Sądem Okręgowym w Łodzi należy podkreślić, iż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie omyłki jedynie wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę (wyrok z 30 grudnia 2015 r., sygn. akt III Ca1583/15, podobnie wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 21 grudnia 2020 r., sygn. akt XI Ga 797/20). Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, należy opowiedzieć się za poglądem, że Zamawiający nie ma możliwości poprawienia oferty. W przywołanej bowiem tezie zarówno Izba, jak i Sądy powszechne odwołują się do danych zawartych w ofercie. Kluczowym zatem jest rozstrzygnięcie, czy dokument w formacie .xlsx stanowi element oferty, przy czym – w ocenie Zamawiającego – odpowiedź w tym zakresie jest negatywna. Jak wskazał Zamawiający w pkt 15.1 lit. b) SWZ, złożenie RCO w formacie .xlsx nie było wymagane a jedynie „pożądane” w celu usprawnienia weryfikacji oferty. Tym samym dokument ten nie stanowił treści oferty, tym bardziej, że nie został on podpisany w sposób przewidziany w Ustawie. Nie ulega bowiem wątpliwości, że brak zachowania formy elektronicznej tego dokumentu powoduje konieczność uznania, że nie jest to element oferty. Przyjmując hipotetycznie możliwość posługiwania się danymi wskazanymi w pliku .xlsx doszłoby do uprzywilejowania wykonawców, którzy złożyli taki plik w odniesieniu do wykonawców, którzy takiego pliku nie złożyli, gdyż SWZ nie wymagał tego dokumentu. Okazałoby się zatem, że oferta wykonawcy, który złożył taki plik może być poprawiona, a oferta wykonawcy, który nie dołączył takiego pliku zostałaby odrzucona. Takie postępowanie naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców. Reasumując, oferta Konsorcjum MIRBUD jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego, gdyż nie zawiera RCO dla branży drogowej a Zamawiający nie ma możliwości dokonania poprawienia treści oferty w celu doprowadzenia jej zgodności do wymagań, gdyż żaden dokument stanowiący treść oferty nie wskazuje, w jaki sposób należy poprawić przedmiotową ofertę w związku z tym podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy z uwagi na fakt, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.”. P.G. w celu wykazania spełnienia warunku w postępowaniu opisanego w: 1)Pkt 8.6.2 IDW – dysponowanie osobamizdolnymi do wykonania zamówienia, tj. Kierownikiem robót geotechnicznych i podtorzowych złożył wykaz osób w treści którego w pkt 4 wskazał p. P.P. i jego doświadczenie, oświadczając że osoba ta pełniła funkcję Kierownika Budowy na robotach związanych z Budową lub Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót geotechnicznych i/lub Podtorzowych: a) wzmocnienie podtorza z zastosowaniem kolumn z cementogruntu na łącznej długości co najmniej 500 m toru, (…). P.G. wskazał jako referencyjną dla ww. doświadczenia realizację zadania Realizacja robót budowlanych w formule „Buduj” w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E30 na odcinku Kędzierzyn Koźle – Opole Zachodnie” linia kolejowa 132 Bytom – Wrocław Główny na odcinku Opole Groszowice – Opole Zachodnie w zakresie linii 132 od km 97,210 do km 101,100” (dalej: „Inwestycja LK 132”). 2)Pkt 8.2.3. IDW – dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj. Kierownikiem robót tunelowych złożył wykaz osób w treści którego w pkt 5 wskazał p. T.M. i jego doświadczenie oświadczając, że osoba ta pełniła funkcję Kierownika robót w specjalności inżynieryjnej mostowej w ramach zadania pn. „Budowa II linii metra w Warszawie – I etap realizacji odcinka wschodniego-północnego od szlaku za stacją C15 „Dworzec Wileński” do torów odstawczych za stacją C18”, w ramach zadania pn. „Projekt i budowa II linii metra w Warszawie – II etap realizacji odcinka wschodniego-północnego od szlaku za stacją C18 „Trocka” do torów odstawczych za stacją C21” oraz w ramach zadania pod nazwą Projekt i budowa II linii metra w Warszawie – III Etap realizacji odcinka zachodniego – od szlaku za stacją C04 „Powstańców Śląskich” do Stacji TechnicznoPostojowej (STP) „Mory” wraz z STP „Mory”. 3)Pkt 8.6.1 lit. l) IDW – zdolność techniczna lub zawodowa – tj. wykazanie że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał co najmniej 1 (jedną) dokumentacją projektową dla robót budowlanych polegających na Budowie, Przebudowie Infrastruktury kolejowej w zakresie branży sterowania ruchem kolejowym. Dokumentacja projektowa powinna obejmować co najmniej 1 stację z co najmniej 9 zwrotnicami na której zaprojektowano zewnętrzne i wewnętrzne komputerowe urządzenia srk z elektrycznymi napędami zwrotnicowymi i licznikową kontrolą niezajętości torów i rozjazdów oraz co najmniej 5 km samoczynnej dwukierunkowej blokady liniowej. Na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej uzyskano ostateczne decyzje pozwolenia na budowę lub dokonano skutecznego Zgłoszenia Robót, P.G. złożył wykaz usług w treści którego powołał się na doświadczenie zdobyte na zadaniu pn. Wykonanie robót budowlanych obejmujących budowę, przebudowę i rozbudowę linii kolejowej nr 47 w zakresie dobudowy drugiego toru wraz z infrastrukturą towarzyszącą w ramach zadania „Modernizacja infrastruktury kolejowej linii W KD – poprzez budowę drugiego toru linii kolejowej nr 47 od Podkowy Leśnej do Grodziska Mazowieckiego” wykonane na rzecz Warszawskiej Kolei Dojazdowej sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim. P.G. w kolumnie odnoszącej się do opisu przedmiotu wykonanych usług w sposób umożliwiający weryfikację spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazał: „Opracowanie dokumentacji projektowej dla robót budowlanych polegających na Przebudowie Infrastruktury kolejowej w zakresie branży sterowania ruchem kolejowym. Dokumentacja projektowa obejmowała: 1 stację z co najmniej 9 zwrotnicami na której zaprojektowano zewnętrzne i wewnętrzne komputerowe urządzenia srk z elektrycznymi napędami zwrotnicowymi i licznikową kontrolą niezajętości torów i rozjazdów oraz co najmniej 5 km samoczynnej dwukierunkowej blokady liniowej. Na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej uzyskano ostateczne decyzje pozwolenia na budowę lub dokonano skutecznego Zgłoszenia Robót. Dokumentacja projektowa obejmowała co najmniej projekt wykonawczy dla branży sterowania ruchem kolejowym.”. Wraz z wykazem usług dla ww. zadania zostało załączone poświadczenie (referencje) z 25 stycznia 2024 r. z treści którego wynika m.in. że w zakresie sterowania ruchem kolejowym wykonano system MOR – 1. Czynnością z 30 października 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępujące Gϋlermak. Izba zważyła co następuje. sygn. akt KIO 4987/25 Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Z treści dokumentów zamówienia wynika (vide postanowienie IDW wskazane wyżej w uzasadnieniu, w części zawierającej ustalenia stanu faktycznego), w ocenie Izby, że RCO stanowi integralną część oferty, która ma określone znaczenie merytoryczne zarówno na etapie składania oferty, jak i na etapie realizacji umowy w sprawie tego zamówienia publicznego, niezależnie od tego, że cena oferty jest w warunkach tego zamówienia wynagrodzeniem ryczałtowym. Jak wynika z definicji RCO zawartej w treści wzoru umowy (vide Tom II Warunki umowy) RCO oznacza Rozbicie Ceny Ofertowej zawierające arkusze ustalające podział Wynagrodzenia na poszczególne zagregowane pozycje w ustalonych podziałach branżowych; Wypełnione pozycje RCO stanowią punkt odniesienia przy ustaleniu ewentualnego wzrostu lub obniżenia wskaźników ujętych tam wyrobów dla waloryzacji opisanej w §10 i 11. Następnie wskazać należy na §3 ust. 1 wzoru umowy, zgodnie z którym: „Podstawą ustalenia Wynagrodzenia za poszczególne, wymienione w RCO, elementy Przedmiotu Umowy będą: 1) ceny ujęte w poszczególnych pozycjach RCO; (…)”, ust. 10, który stanowi: „10. Z zastrzeżeniem rozliczeń dotyczących Materiałów i Urządzeń zgodnie z ust. 21-24, rozliczenie za wykonanie Przedmiotu Umowy odbywać się będzie fakturami częściowymi, za zaakceptowane przez Zamawiającego zakresy Robót wykonanych w danym okresie rozliczeniowym z tym, że dotyczyć będą mogły one tylko: 1) zakończonych i kompletnych elementów wymienionych w RCO, albo 2) poszczególnych pozycji wynikających z zatwierdzonych przez Zamawiającego, zgodnie z ust. 11, podziałów elementów wymienionych w RCO na części, (…)”, a także §4 ust. 5 wzoru umowy, zgodnie z którym: „Przy ocenie wykonania danego Etapu będą brane pod uwagę tylko odebrane Roboty, a wartość tych Robót wyliczona zostanie w oparciu o ceny określone w RCO. Za zaakceptowane w rozumieniu ust. 4 Roboty, uznaje się tylko te Roboty, których ukończenie potwierdza w zależności od Etapu Odbiór Dokumentacji, Odbiór Robót, Odbiór Końcowy lub Odbiór Eksploatacyjny.”. Następnie, zdaniem Izby, uprawniony jest wniosek, że RCO jako integralna część składanej oferty powinno być przygotowane i złożone zgodnie z ustawą Pzp oraz rozporządzeniami wykonawczymi. W tym miejscu Izba przypomina, że zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, § 2. 1. stanowi, że Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wnioski, o których mowa w art. 371 ust. 3 ustawy, oferty, prace konkursowe, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy, zwane dalej „zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby”, przedmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwo, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, sporządza się w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2020 r. poz. 346, 568, 695, 1517 i 2320), z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych. Z kolej z treści Rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych z dnia 21 maja 2024 r. (Dz.U. z 2024 r. poz. 773), Załącznik 2, wynika że format .xlsx jest formatem zapewniające dostęp do zasobów informacji udostępnianych za pomocą systemów teleinformatycznych używanych do realizacji zadań publicznych. Ponadto przyjmuje się, że rozumienie terminu „oferta” należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zatem zawsze określenie ceny, za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. Nie można jednak pomijać, że w pozostałym zakresie to zamawiający określa w dokumentach zamówienia wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Wreszcie wskazać należy, że jak stanowi art. 63 ust. 1 ustawy Pzp W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Zgodnie natomiast z art. 781 §1 k.c. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W tym postępowaniu Zamawiający, zdaniem Izby, jednoznacznie w dokumentach zamówienia określił, że wymaga od wykonawców nie tylko podania ceny oferty, czyli określenia wysokości wynagrodzenia ryczałtowego za zaprojektowanie i realizację robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia, ale również sprecyzowania cen jednostkowych za poszczególne rodzaje robót na potrzeby bieżącego rozliczania wynagrodzenia adekwatnie do postępu robót. W tym celu przygotował do wypełnienia przez wykonawców kilkanaście arkuszy kalkulacyjnych (RCO), w których należało sprecyzować ceny jednostkowe. W ocenie Izby, mając na uwadze granice zarzutów odwołania, odrzucenie oferty Odwołującego z powodu zaniechania złożenia formularza RCO dla branży drogowej w formacie .pdf, przy jednoczesnym złożeniu tego formularza w formacje .xlsx lecz bez opatrzenia go właściwym podpisem, należy uznać za prawidłowe. Nie ma znaczenia, że wspomnianym brakiem formalnym dotknięta była tylko część treści oferty, gdyż z przywołanych powyżej przepisów wynika, że oferta, czyli kompletna treść oświadczenia woli wykonawcy, musi być podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W konsekwencji niedochowania wymaganej pod rygorem nieważności formy Zamawiający nie mógł wziąć pod uwagę treści, czyli złożonego formularza RCO dla branży drogowej w formacie .xlsx, jak chciałby tego Odwołujący. Zamawiający bowiem w treści dokumentu zamówienia wprost wskazał znaczenie formularza złożonego w formacie .xlsx. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego podanej w uzasadnieniu odwołania, Izba wskazuje, że stanowisko wyrażone w tezie nr 32 i 33 koncentrujące się na braku wyraźnego wymagania w dokumentach zamówienia co do obowiązku podpisania formularzy RCO, Izba wskazuje, że jak zostało ustalone wyżej, skoro RCO jest treścią oferty, to zastosowanie mają regulacje odnoszące się do obowiązku złożenia jej w odpowiedniej formie zgodnie z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp. Stanowisko wskazane w pkt 15 oraz 36 in. Uzasadnienia odwołania odnoszące się do enumeratywnego katalogu przesłanek odrzucenia oferty z uwagi na błędy RCO również nie mogło przesądzić o uwzględnieniu odwołania. W tym miejscu Izba wskazuje, że choć Zamawiający wskazał jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp tj. przesłankę odrzucenia oferty z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, to z treści podanego uzasadnienia jest możliwe odczytanie istoty czynności i powodów faktycznych i prawnych odrzucenia oferty Odwołującego. Izba oceniła podane uzasadnienie jako wystarczające dla uznania prawidłowości dokonanej czynności. Izba nie podziela również twierdzeń wskazanych w pkt 50 uzasadnienia odwołania i następnych a odnoszących się do kwestii istotnych postanowień umowy. Jak wskazano wyżej w tym uzasadnieniu treść RCO ma istotne znaczenie dla zawartej umowy w kontekście rozliczeń z wykonawcą. Wobec tego ograniczenie kwestii istotnego postanowienia umownego w zakresie ceny do podania w formularzu ofertowym jej końcowej wartości, przy jednoczesnym oczekiwaniu Zamawiającego złożenia RCO wraz z ofertą jako jej integralnej części, nie może być uznane za prawidłowe. Również twierdzenie, że w RCO dla branży drogowej nie ustalono żadnych limitów których niedotrzymanie miałoby skutkować odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia nie może przesądzić o uwzględnieniu odwołania. Izba wskazuje, że takie podejście godziłoby w zasadę równego traktowania wykonawców oraz w zasadę przejrzystości. Przeczyłoby również zasadom logiki, ponieważ prowadziłoby do zróżnicowanego traktowania tego samego dokumentu (RCO) tylko ze względu na to czy zamawiający poszczególnym jego elementom (tj. RCO odnoszącym się do poszczególnych zakresów przedmiotu zamówienia) przypisał dodatkowe wymagania czy nie (tu: limity). Nawet jeśli RCO zostało przez zamawiającego„rozbite” na kilka formularzy to jest to tylko kwestia odnosząca się do sposobu wyrażenia treści i nie ma znaczenia dla oceny ogólnego charakteru i znaczenia tego, czym jest rozbicie ceny ofertowej. Izba wskazuje również na konstrukcję zarzutów odwołania, w treści którego Odwołujący nie odnosi się do pełnej treści uzasadnienia zaskarżonej czynności. Zamawiający podał: „Nie ulega wątpliwościom, że zgodnie z SW Z, to plik w formacie .pdf jest dokumentem stanowiącym wymaganą część oferty, a plik w formacie .xlsx ma charakter jedynie pomocniczy, co oznacza, że brak złożenia dokumentu w formacie .xlsx nie wywiera żadnych negatywnych skutków po stronie wykonawcy w przeciwieństwie do braku dokumentu w formacie .pdf lub niezgodności danych zawartych w takim pliku z wymaganiami Zamawiającego.”. Z fragmentu tego wynika, że oferta Odwołującego została odrzucona z powodu braku spornego RCO w formacie pdf, natomiast zarzutu w odniesieniu do tego w zasadzie nie ma w odwołaniu. Odwołujący w zarzutach nie odnosi się do pliku w formacie .pdf, natomiast Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego pisał głównie o tej formie. Zarzuty podniesione zostały tylko w zakresie braku konieczności podpisu formularza RCO oraz do RCO w formacie .xlxs. Tymczasem w treści czynności Zamawiający wyraźnie zakwestionował ten format jako treść oferty, podał bowiem w swoim stanowisku, że: Przyjmując hipotetycznie możliwość posługiwania się danymi wskazanymi w pliku .xlsx doszłoby do uprzywilejowania wykonawców, którzy złożyli taki plik w odniesieniu do wykonawców, którzy takiego pliku nie złożyli, gdyż SW Z nie wymagał tego dokumentu. Z tego stanowiska Zamawiającego wynika tym samym, że Zamawiający nie brał pod uwagę pliku w formacie .xlsx przy ocenie oferty, a niezgodności upatruje w braku pliku PDF, o czym mowa wyżej w uzasadnieniu. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że zarzuty odwołania też nie odnoszą się do tego „niebrania pod uwagę XLS”, a odwołujący zrównuje problematykę plików i ich formatów do ogólnego odnoszenia się do RCO i w ogóle nie odnosi się do kwestii formatów, pomija tą problematykę w zarzucie. Z tego już powodu argumentacja Odwołującego musi być uznana za niezasadną. Izba wskazuje również na różnicę w stanowiskach Zamawiającego, który w uzasadnieniu czynności twierdzi że RCO nie zostało złożone bo plik .xlxs nie stanowi oferty (Tym samym dokument ten nie stanowił treści oferty, tym bardziej, że nie został on podpisany w sposób przewidziany w ustawie Pzp), Odwołujący natomiast twierdzi że RCO nie stanowi oferty (zarzut 1a): „RCO nie stanowi oferty w rozumieniu Pzp, w tym w szczególności nie znajdują do niego automatycznego zastosowania przepisy Pzp, na które powołuje się Zamawiający (w tym, w szczególności art. 63 ust. 1 Pzp, art. 223 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp);”. Różnica w stanowiskach polega więc na tym, że Zamawiający nie brał pod uwagę formatu .xlxs przy ocenie oferty, a niezgodności upatruje w braku PDF. Natomiast zarzuty też nie odnoszą się do tej okoliczności, a Odwołujący zrównuje formaty plików i ich znaczenie w postępowaniu nadane przez Zamawiającego do RCO i w ogóle nie odnosi się do kwestii formatów plików. Reasumując, Izba wskazuje, że choć Zamawiający w treści IDWnie zdefiniował czym jest „oferta” całościowa analiza treści dokumentów zamówienia pozwala wnioskować, że słuszne wydaje się przyjęcie, że będzie się na nią składać wszystko, co będzie stanowiło oświadczenie woli wykonawcy i będzie się odnosić do istotnych postanowień umowy. Brak zdefiniowania tego pojęcia przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia nie stoi na przeszkodzie w uznaniu (na podstawie treści postanowień IDW wskazanych i poddanych analizie wyżej w tym uzasadnieniu) RCO za treść ofert, w sytuacji gdy w szczególności z punktów 12.5 i 12.7 IDW wynika jednoznacznie, że zamawiający traktuje RCO jako ofertę. Ponadto Izba wskazuje, że przepisy ustawy Pzp nie zobowiązują zamawiającego aby wskazywał w dokumentach zamówienia co jest ofertą, a co nie. W tej sytuacji Izba za wystarczający uznała sposób wyrażenia przez Zamawiającego co uznaje za ofertę. Ponadto zdaniem Izby aby uznać, że RCO nie jest ofertą, musiałoby to jednoznacznie wynikać z SW Z. W dokumentach zamówienia brak podstaw do takiego twierdzenia. Dodatkowo, Izba wskazuje, że w orzecznictwie Izby i Sądu Zamówień Publicznych został ugruntowany pogląd, przesądzający charakter RCO jako oferty (a w postępowaniach prowadzonych przez GDDiKA dokument o analogicznym do RCO znaczeniu, tj. TER). sygn. akt KIO 5020/26 W ocenie Izby odwołanie podlegało oddaleniu z następujących powodów. Ad zarzutów wskazanych w pkt 2.1. i 2.5 petitum odwołania. Zarzuty odnoszą się do doświadczenia osoby wskazanej przez P.G. w wykazie osób na stanowisko Kierownika robót geotechnicznych i podtorzowych. Odwołujący zarzucił po pierwsze wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy wykazywaniu warunku udziału w postępowaniu co do dysponowania osobą na stanowisko Kierownika robót geotechnicznych o doświadczeniu opisanym w treści warunku przez Zamawiającego, a po drugie jako zarzut ewentualny – niewykazanie przez P.G. warunku udziału w postępowaniu co do dysponowania osobą na ww. stanowisko posiadającą doświadczenie opisane przez Zamawiającego w treści warunku. W ocenie Izby zarzuty nie potwierdziły się, co przesądziło o ich oddaleniu. Spór sprowadza się do sposobu rozumienia warunku, bowiem z jego treści Zamawiający, Odwołujący i Przystępujący wywodzą inne skutki. Treść warunku, w spornym zakresie, opisującego doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Kierownika robót geotechnicznych jest następująca: „(…) posiada doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika robót (samodzielna funkcja techniczna w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w specjalności konstrukcyjno-budowlanej i/lub specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie robót związanych z Budową lub kompleksową Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie które łącznie obejmowały roboty geotechniczne i/lub podtorzowe takie jak: a) wzmocnienie podtorza z zastosowaniem kolumn betonowych i/lub kolumn żwirowo-betonowych i/lub kolumn żwirowych i/lub kolumn z cementogruntu na łącznej długości co najmniej 500 m toru; (…)”. Z powyższego Odwołujący i Zamawiający (a także wykonawca Przystępujący po jego stronie, który nie wniósł sprzeciwu) wywodzą, że wykonawca miał wzmocnić podtorze tylko za pomocą kolumn określonego w warunku rodzaju, na łącznej długości co najmniej 500m toru, tzn. w sytuacji gdy oprócz kolumn użyto innego rodzaju wzmocnienia wykonawca powinien był zsumować tylko te metry toru, na których ułożono kolumny. Z kolei P.G. argumentował, że z literalnego brzmienia warunku nie wynika aby warunek miał tak zawężające brzmienie. Ponadto zwracał uwagę, że wzmocnienie miało być „z zastosowaniem” kolumn. Z powyższym został powiązany zarzut niespełnienia wymaganej długości 500 m torów oraz Odwołujący wywodził również, że nie doszło na wskazanej przez P.G. realizacji wzmocnienia podtorza tylko do wzmocnienia podłoża. Również co do tych dwóch aspektów P.G. wskazywał, że zarzuty są bezpodstawne. Izba po analizie stanowisk przedstawionych przez Strony i P.G. oceniła zarzuty jako niezasadne. W ocenie Izby P.G. nie wprowadził w błąd Zamawiającego spornym doświadczeniem p. Polańskiego - co skutkowało oddalenie zarzutu z pkt 2.1. odwołania. Nie ma też podstaw aby uznać, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą na funkcję Kierownika robót geotechnicznych i podtorzowych nie został spełniony – co skutkowało oddalenie zarzutu z pkt 2.5. odwołania. Odnosząc się do część zarzutu w której Odwołujący i Zamawiający argumentowali, że przy ocenie spełnienia warunku należy uwzględnić tylko te odcinki, na których zostały ułożone kolumny DSM, czy też odcinki wzmocnione tymi kolumnami, Izba uznała, że taka interpretacja spornego warunku nie ma uzasadnienia w jego treści. Słusznie zwrócił uwagę P.G., że warunek brzmi „wzmocnienie podtorza z zastosowaniem kolumn”, a nie „wzmocnienie podtorza kolumnami”. Chodzi więc o technologię wzmocnienia z zastosowaniem kolumn. Zamawiający w pkt 9 pisma procesowego z 13 stycznia 2026 r. przyznał, że „warstwa transmisyjna jest niezbędnym elementem technologii wzmocnienia kolumnami. Jest to poziomy element, przekazujący obciążenia z nawierzchni na głowice kolumn i jest integralną częścią systemu wzmocnienia i do zaliczenia długości konieczne jest wykonanie całego systemu tj. kolumny + warstwa transmisyjna.”. Jest to w ocenie Izby potwierdzenie, że warstwa transmisyjna powinna zostać uznana przy spełnieniu części warunku odnoszącej się do długości 500m toru. W pkt 10 ww. pisma Zamawiający wskazał, że „strefy przejściowe na które powołuje się Konsorcjum Gülermak nie spełniają parametrów techniczno-użytkowych takich jakie są przyporządkowane odcinkowi stricte wzmocnionemu kolumnami, a wymaganiem Zamawiającego było wykazanie się konkretnym typem wzmocnienia na konkretnej długości wskazanej w IDW nie zaś odcinkami przejściowymi które literalnie stanowią przejście pomiędzy danym typem wzmocnienia, a innymi rozwiązaniami infrastrukturalnymi (np. innym typem wzmocnienia, odcinkiem bez wzmocnienia, odcinkiem przylegającym do obiektu inżynieryjnego, itp.).”. Jednak dostrzec należy, że z brzmienia warunku nie wynika w ocenie Izby, że Zamawiający w tak zawężający sposób zamierza interpretować użyte w jego treści sfomułowanie „wzmocnienie podtorza z zastosowaniem kolumn”. Izba zgadza się z twierdzeniem, że warunek odnosi się do określonej metody wzmocnienia tj. z zastosowaniem kolumn, jednak jest w ocenie Izby wątpliwie czy tak określoną w warunku metodę należy rozumieć w tak zawężający sposób w sytuacji gdy Zamawiający nie dokonał jakiegokolwiek doprecyzowania jak rozumie określenie „z zastosowaniem kolumn” przy jednoczesnym przyznaniu, że nie da się wykonać wzmocnienia kolumnami z pominięciem tych warstw i stref. Izba za przekonującą uznała argumentację przedstawioną przez P.G., który zaprezentowanym stanowiskiem (vide argumentacja wskazana w piśmie z 9 lutego 2026 r. - błędnie datowanym, co zostało sprostowane na rozprawie 23.02.2026 r.), w tym złożonymi dowodami, wykazał w ocenie Izby że przy ustalaniu obszaru na jakim dokonano wzmocnienia kolumnami DSM należy uwzględnić również strefy przejściowe i warstwy transmisyjne. Tym samym prawidłowość tezy o tym, że na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu należy „zliczyć” tylko te miejsca, w których ułożono kolumny, nie została wykazana. Konsekwencją powyższej tezy Odwołującego był zarzut o niespełnieniu wymagania co do 500m toru. Skoro Izba uznała za niezasadną tezę o sposobie liczenia długości toru, w konsekwencji nie podzieliła argumentu o niespełnieniu wymagania co do długości 500m toru, który był oparty na tej tezie. Następnie, odnosząc się do tezy, że wzmocnienie podłoża nie stanowi wzmocnienia podtorza, Izba wskazuje że w tym zakresie stanowisko Zamawiającego i Odwołującego również nie zasługuje na uwzględnienie. P.G. wykazał bowiem, zarówno przedstawioną argumentacją tak na rozprawie jak i w pismach procesowych i złożonymi dowodami, że wzmocnienie podłoża i nasypu można uznać na wzmocnienie podtorza. W szczególności przekonująca była argumentacja odnosząca się do dokumentacji projektowej wykazująca że wzmocnienie podłoża wiąże się ze wzmocnieniem podtorza. Z kolei zaprezentowana przez Odwołującego argumentacja odnosząca się tylko do podtorza rozumianego jako korona nasypu nie znajduje w ocenie Izby oparcia w treści spornego warunku. W tym miejscu odnosząc się do argumentacji opartej na brzmieniu instrukcji Id – 3, Izba zwraca uwagę, że w treści uzasadnienia zarzutu podanego w odwołaniu Odwołujący nie powoływał się na tą instrukcję – nastąpiło to dopiero na rozprawie. Ponadto sam Zamawiający nie odwoływał się do tej instrukcji w treści spornego warunku. Izba nie znalazła wobec tego podstaw do zawężającej interpretacji warunku jaką zaprezentował co do tej części zarzutu Odwołujący i Zamawiający. Zwrócić należy uwagę, że zasadność swoich twierdzeń w tym zakresie Odwołujący i Zamawiający opierają na definicjach i rysunkach zawartych w instrukcji Id – 3, do których jak wskazano nie odwołał się Zamawiający w treści samego warunku. Z tego względu odwoływanie się do nich na tym etapie w celu uzasadnienia zawężającej interpretacji warunku nie może mieć miejsca. Wobec tego Izba podzieliła również zaprezentowaną przez P.G. argumentację, że przy tak sformułowanym warunku, gdzie Zamawiający nie sprecyzował lokalizacji kolumn, nie sposób uznać aby wzmocnienia wykonane w niższych warstwach nie oddziaływały (nie wzmacniały) tego co znajduje się wyżej i tym samym nie wpisywały się w warunek. Reasumując, Izba uznała, że zarzuty podlegały oddaleniu, bowiem Odwołujący i Zamawiający nie wykazali aby P.G. nie spełnił spornego warunku udziału w postępowaniu, a stanowisko P.G. co do rozpoznawanego zarzutu zostało przez Izbę uznane za zasadne. W tym miejscu Izba wskazuje za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15:„Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”. Ad zarzutów wskazanych w pkt 2.2. i 2.6.petitum odwołania. Zarzuty odnoszą się do warunku dysponowania osobą na stanowisko Kierownika robót tunelowych w zakresie w jakim warunek odnosi się do co najmniej 4 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika robót (samodzielna funkcja techniczna w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej mostowej w zakresie Budowy przynajmniej jednego tunelu kolejowego lub tunelu metra lub tunelu drogowego o długości co najmniej 1 700 m. Teza prezentowana przez Odwołującego będąca istotą zarzutu sprowadza się do twierdzenia, że z ww. opisu warunku wynika, że Kierownik robót tunelowych powinien mieć 4 lata doświadczenia przy budowie tunelu o długości co najmniej 1 700 m. Z powyższym rozumieniem warunku udziału w postępowaniu nie sposób się zgodzić ponieważ prowadziłoby ono w ocenie Izby do absurdu. Odnosząc się do zasad wykładni wskazać należy, że w pierwszej kolejności znaczenie ma wykładania literalna, która powinna jak najwierniej oddawać intencję autora. Jednak zdarza się, jak w tej sprawie, że autor nie potrafi precyzyjnie oddać swoich intencji. Analizując warunek udziału w postępowaniu w spornym zakresie, Izba doszła do przekonania że jego treść nie została fortunnie skonstruowana. Przyznał to również sam Zamawiający podczas rozprawy 16 stycznia 2026 r. W tej sytuacji Izba uznała, że uzasadnione jest sięgnięcie do wykładni celowościowej. Odnosząc się następnie do stanowiska zawartego w pkt 1.14 uzasadnienia odwołania, Izba wskazuje że zgodnie z art. 128 ust 5 ustawy Pzp Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Zamawiający w swoim stanowisku procesowym wyjaśnił, że pan T.M. i jego doświadczenie są mu znane z innych postępowań i że wielokrotnie Zamawiający weryfikował już doświadczenie tej osoby, stąd też wykaz osób o treści podanej przez P.G. był dla Zamawiającego wystarczający do weryfikacji doświadczenia wskazanej osoby w kontekście spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wykazał więc, że osoba wskazana przez P.G. na stanowisko Kierownika robót tunelowych posiada co najmniej 4 lata doświadczenia i wybudował w tym czasie przynajmniej jeden tunel kolejowy lub tunel metra lub tunel drogowy o długości co najmniej 1 700 m (vide odpowiedź na odwołanie i załączony do niej dowodów tj. korespondencja email z Metro Warszawskie sp. z o.o.). Izba wzięła również przy ocenie zasadności zarzutu pod uwagę argumentację Zamawiającego z powołaniem się na odpowiedź na pytanie nr 173 przedstawioną na rozprawie 16 stycznia 2026 r. Mając na uwadze powyższe, zarzuty podlegały oddaleniu. Ad zarzutów z pkt 2.3. i 2.7 petitum odwołania. Zarzuty te dotyczyły wykazania doświadczenia wykonawcy – P.G. – w celu spełnienia warunku odnoszącego się do zaprojektowania zewnętrznych i wewnętrznych komputerowych urządzeń SRK. Zarzut ma dwa aspekty, po pierwsze wprowadzenie Zamawiającego w błąd a w razie nie potwierdzenia się tego aspektu - po drugie - niespełnienie spornego warunku i zaniechanie wezwania P.G. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Izba, oceniając argumenty Stron sporu doszła do przekonania, że ten zakres odwołania podlegał oddaleniu z uwagi na nieprecyzyjne brzmienie warunku. Sporny warunek opisany w pkt. 8.6.1 lit. l) IDW w zw. pkt. 8.2.3 IDW, tj. w zakresie wykazania przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał: (…) l) co najmniej 1 (jedną) dokumentację projektową dla robót budowlanych polegających na Budowie, Przebudowie Infrastruktury kolejowej w zakresie branży sterowania ruchem kolejowym. Dokumentacja projektowa powinna obejmować co najmniej 1 stację z co najmniej 9 zwrotnicami na której zaprojektowano zewnętrzne i wewnętrzne komputerowe urządzenia srk z elektrycznymi napędami zwrotnicowymi i licznikową kontrolą niezajętości torów i rozjazdów oraz co najmniej 5 km samoczynnej dwukierunkowej blokady liniowej. Na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej uzyskano ostateczne decyzje pozwolenia na budowę lub dokonano skutecznego Zgłoszenia Robót, podczas gdy z Wykazu Usług jedynie pozornie wynika, że Konsorcjum Gülermak posiada wymagane doświadczenie opisane w warunku udziału, Izba uznała zarzut za zasadny. Jak wskazano wyżej, P.G. załączył do wykazu referencje, których treść, zdaniem Odwołującego, poddaje w wątpliwość spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez sporną usługę. Odwołujący celem wykazania zasadności zarzutu nie tylko dokonał analizy referencji ale również załączył jako dowód do odwołania PFU dla części SRK zadania referencyjnego (załączniki nr 9 do odwołania) potwierdzające, że „Zabudowane zostaną nowe urządzenia przekaźnikowe rozbudowane o nakładkę komputerową.” (vide str. 8 i 9 załącznika nr 9 do odwołania). Dodatkowo Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że w poz. 15.17. formularza RCO dla zadania, na które powołał się P.G. zawarty został opis pozycji wskazujący na typ urządzeń SRK: „Budowa kontenera z układem SZR wraz z systemem wewnętrznych urządzeń sterowania ruchem kolejowym na stacji: urządzenia przekaźnikowe z nakładką komputerową przystosowane do zdalnego sterowania (szczegóły systemu srk są uzależnione od typu urządzeń wybranego producenta) „Budowa, przebudowa i rozbudowa linii kolejowej nr 47 w zakresie dobudowy drugiego toru wraz z infrastrukturą towarzyszącą, w ramach zadania: „Modernizacja infrastruktury kolejowej Linii W KD – poprzez budowę drugiego toru linii kolejowej nr 47 od Podkowy Leśnej do Grodziska Mazowieckiego”. Dodatkowo, Zamawiający wskazał, na treść znajdującą się na str. 7 PFU dla tego zadania, tj.„Projektuje się urządzenia przekaźnikowe z komputerową nakładką komputerową z systemem nie zajętości torów i rozjazdów opartym na licznikach osi”. Ponadto została przedstawiona korespondencja email z Warszawską Koleją Dojazdową, w treści której potwierdzono, że INTOP tj. członek konsorcjum P.G., zaprojektował zewnętrzne i wewnętrzne urządzenia przekaźnikowe z nakładką komputerową. Zostało więc wykazane, że na referencyjnym zadaniu, na które powołał się P.G., zaprojektowano zewnętrzne i wewnętrzne urządzenia przekaźnikowe z nakładką komputerową. P.G. argumentował, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że skoro P.G. zaprojektował na spornym zadaniu zewnętrzne i wewnętrzne urządzenia przekaźnikowe z nakładką komputerową, to znaczy że nie zaprojektował „w pełni” komputerowych urządzeń SRK, tymczasem w warunku nie było mowy o „w pełni” komputerowych urządzeniach SRK lecz o wewnętrznych i zewnętrznych komputerowych urządzeniach SRK. Spór skoncentrował się wobec tego wokół wykazania przez P.G., że zewnętrzne i wewnętrzne urządzenia przekaźnikowe z nakładką komputerową, które zostały zaprojektowane na podanym przez niego w wykazie usług zadaniu, wpisują się w warunek udziału w postępowaniu skoro Zamawiający w treści tego warunku nie dodał określenia „w pełni”. Całe postępowanie dowodowe prowadzone przez P.G. nakierowane było na wykazanie, że zewnętrzne i wewnętrzne przekaźnikowe urządzenia z nakładką komputerową wpisują się w sporny warunek. Izba podzieliła stanowisko prezentowane przez P.G., co skutkowało oddalenie tego zakresu odwołania. W ocenie Izby warunek został skonstruowany w sposób nieprecyzyjny, o czym świadczy użycie przez Zamawiającego zwrotu „zewnętrzne i wewnętrzne komputerowe urządzenia srk”. Zamawiający nie zawarł w treści tego opisu określeń precyzujących jak „w pełni”, czy z wyłączeniem systemów hybrydowych (zewnętrznych i wewnętrznych urządzeń przekaźnikowych z nakładką komputerową). Izba przy ocenie zasadności zarzutu za pomocną i miarodajną uznała argumentację zaprezentowaną przez Przystępującego w pismach procesowych oraz w dowodzie w postaci „Opinii z lingwistyki kryminalnej” z 13 stycznia 2025 r. W tym zakresie Izba wskazuje, że zestawiła wnioski z tej opinii z innym dowodem powołanym przez P.G. tj. wyciągiem z monografii autorstwa J.D. i M.K., gdzie na stronie 68 wskazano, że system Mor – 1 (system monitorowego odwzorowania stacji) został przez autorów sklasyfikowany jako system wykonany w technologii hybrydowej. Wskazano, ż e „Ze względu na mieszaną, przekaźnikowo – komputerową technikę realizacji urządzenia te nazwano hybrydowymi. Cechą charakterystyczną urządzeń hybrydowych jest dwuczłonowa budowa. Jeden człon wykonany w technice przekaźnikowej „fail-safe”, realizuje funkcje, od których zależy bezpieczeństwo (zależności); drugi człon, wykonany w technice komputerowej, stanowi nadbudowę nad członem przekaźnikowym i realizuje funkcje bardziej złożone (prezentacji i organizacyjne). Oba człony współpracują ze sobą w całym procesie sterowania.”. Ponadto wskazano również, że „Oprócz urządzeń hybrydowych stosowane są też systemy w pełni komputerowe, w których wszystkie zależności realizują systemy mikroprocesorowe.”. Dodatkowo na stornie nr 69 wskazano, że „Obecnie stosowane na PKP systemy w pełni komputerowe to: (…) MOR – 3 (…)”. Z publikacji tej wynika, że hybrydowe urządzenia tj. system MOR – 1 sklasyfikowane są przez autorów publikacji jako komputerowe systemy nastawcze. Natomiast system MOR – 3 został w literaturze fachowej określony jako „w pełni komputerowy”. Izba mając na uwadze stanowisko Zamawiającego wskazane w odpowiedzi na odwołanie i użyte przez niego twierdzenie w pkt 19. zdanie ostatnie „(…) polegało na opracowaniu m.in. dokumentacji projektowej (PW) dla zabudowy przekaźnikowych urządzeń srk z nakładką komputerową, a nie zabudowy w pełni komputerowych urządzeń srk.”, zwraca uwagę, że sam Zamawiający, aby mieć pewność że urządzenia są tylko/wyłącznie komputerowe, użył określenia doprecyzowującego „w pełni”. Ponadto, jak wynika z zapytania jakie Zamawiający skierował do Warszawskich Kolei Dojazdowych „(…) zwracam się z uprzejmą prośbą o potwierdzenie, że w/w wykonawca w ramach realizacji umowy opracował m.in. dokumentację projektową (PW) dla zabudowy przekaźnikowych urządzeń srk z nakładką komputerową a nie zabudowy w pełni komputerowych urządzeń srk”. Zatem sam Zamawiający, który również jest profesjonalistą, rozumiał konieczność doprecyzowania zadanego pytania innemu podmiotowi, również profesjonalnemu. Okoliczności sprawy pokazują więc zdaniem Izby, że urządzenia hybrydowe, tj. zewnętrzne i wewnętrzne urządzenia przekaźnikowe z nakładką komputerową, mogą być sklasyfikowane jako komputerowe urządzenia srk, w sytuacji gdy to pojęcie w treści warunku nie zostało precyzyjnie zdefiniowane ani nie zostało w inny sposób dookreślone. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, który powoływał się na definicję zawartą w instrukcji Ie – 4 tj. (W TBE10) Wytyczne techniczne budowy urządzeń sterowania ruchem kolejowym (Załącznik do uchwały Nr 870/2019 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 30 grudnia 2019 r.), Izba wskazuje że nie podziela zaprezentowanej argumentacji. Wytyczne te (instrukcja) zostały wskazane przez Zamawiającego w treści PFU stanowiącym załącznik nr 4 - Projekt Budowlany dla branży SRK (vide plik o nazwie „P246-PB-C1-SRK-OGL-OPT-000-0001” w folderze „Zał.4 PFU – Projekt Budowlany -branża srk”), co Odwołujący wskazał w piśmie z 9 stycznia 2026 r. pkt 2.19. Ponadto, jak wskazał Odwołujący w ww. piśmie w pkt 2.16 – 2.18, W Tomie IV – PFU Zamawiający odwołał się obok ww. wytycznych Ie-4 również do instrukcji Ie-20. Izba dostrzega, że dokumenty te zostały powołane w dokumentacji postępowania i wykonawcy mają obowiązek stosowania się do ich wytycznych na etapie realizacji zamówienia, natomiast w treści warunku wprost Zamawiający na zawarte w ww. wytycznych definicje nie powołał się. Zdaniem Izby definicje zawarte w instrukcji/wytycznych Ie-4 oraz Ie-20, przywołane przez Odwołującego w piśmie procesowym z 16 lutego 2026 r. w pkt 2.17 i 2.18. nie mogą wobec tego mieć zastosowania do treści spornego warunku udziału w postępowaniu i jego wykładni, bowiem ich zastosowanie na tym etapie prowadziłoby do nieuprawnionej zmiany treści warunku udziału w postępowaniu. Podobnie należy ocenić definicję zawartą w instrukcji Ie-20a, na którą powołał się P.G.. Nie tylko do tych definicji nie nawiązał Zamawiający w treści warunku lecz również nie zostało wykazane przez Odwołującego i Zamawiającego, jak zgodnie z tymi instrukcjami i definicjami tam zawartymi sklasyfikować zewnętrzne i wewnętrzne urządzenia przekaźnikowe z nakładką komputerową. Jak wynika bowiem z treści instrukcji powołanej przez Odwołującego w pkt 2.18 pisma procesowego z 16 lutego 2026 r. oraz z treści pisma z 9 lutego 2026 r. w pkt 2.9 urządzenia srk dzieli się na (…) suwakowe, przekaźnikowe, komputerowe. Zwrócić jednak należy uwagę, że Odwołujący w żadnym z pism procesowych nie wykazał jak, zgodnie z zastosowaną klasyfikacją należy przyporządkować zewnętrzne i wewnętrzne urządzenia przekaźnikowe z nakładką komputerową. Tymczasem uznać należy, że urządzenia te, jako hybrydy przejawiają cechy urządzeń przekaźnikowych i komputerowych, co oznacza że nie są ani „w pełni” przekaźnikowe ani „w pełni” komputerowe. W tej sytuacji nie sposób uznać że nie są zewnętrznymi i wewnętrznymi komputerowymi urządzeniami srk, do jakich referuje sporny warunek udziału w postępowaniu. Izba wskazuje również, że nie jest uprawnione i zasadne interpretowanie warunku udziału w postępowaniu przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Wobec tego, że jak stanowi ww. przepis, warunek wyraża minimalne poziomy zdolności do wykonania zamówienia nie sposób uznać, nie musi on odpowiadać wprost przedmiotowi zamówienia. Jest hipotetycznie możliwe uznanie przez zamawiającego, że uważa on za wystarczające dla zaprojektowania „w pełni” komputerowego systemu srk doświadczenie w zaprojektowaniu nie „w pełni” komputerowego systemu srk. Jeśli natomiast intencja Zamawiającego była inna, to mógł on dać temu wyraz w treści warunku. Stanowisko procesowe Zamawiającego, omówione wyżej, pokazuje w ocenie Izby, że miał on świadomość możliwości doprecyzowania sformułowań użytych w warunku. W ocenie składu orzekającego jeśli rozwiązanie na które powołał się P.G. jest hybrydowe, to oznacza, że bez sprecyzowania treści warunku udziału w postępowaniu nie sposób uznać, że nie może być ono uznane za komputerowe. Dowody złożone przez P.G., a także stanowisko Zamawiającego, pokazują, że pojęcie zewnętrznych i wewnętrznych komputerowych urządzeń srk nie jest pojęciem jednoznacznym. Nie zostało również wykazane aby na gruncie wewnętrznych dokumentów Zamawiającego taki hybrydowy system został jednoznacznie sklasyfikowany. W treści warunku udziału w postępowaniu Zamawiający również nie dookreślił tego wyrażenia „zewnętrzne i wewnętrzne komputerowe urządzenia srk”, tj. Zamawiający w treści samego warunku nie zawarł żadnych określeń go precyzujących, w tym nie odniósł się do żadnej definicji. W tych okolicznościach stosowanie jakichkolwiek określeń zawężających warunek, czy w inny sposób go precyzujących jest nieuprawnione na tym etapie postępowania. Jednocześnie Izba wskazuje, że Odwołujący dążył do wykazania zasadności zarzutów przez odwołanie się albo do dokumentów nie będących dokumentami zamówienia albo do opisu przedmiotu zamówienia, w ocenie Izby żadne z tych podejść nie zasługuje na akceptację. Resumując, o oddaleniu tego zakresu odwołania przesądziła treść spornego warunku udziału w postępowaniu, w tym jego literalna wykładnia, co do której Izba nie miała wątpliwości że może mieć zastosowanie. Ad zarzutów wskazanych w pkt 2.4, 2.8, 2.9 i 2.10 petitum odwołania Zarzuty podlegały oddaleniu jako niezasadne. Izba w tym zakresie podzieliła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie i Przystępującego wskazane w piśmie procesowym z 19 grudnia 2025 r. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że wartość kwestionowanej przez Odwołującego pozycji RCO wynosi 1,83%. Nie sposób więc uznać aby element ten był istotną częścią składową ceny. Izba zgadza się z Zamawiającym, że można tu mówić ewentualnie o pewnym zaniżeniu wartości spornej pozycji a nie o rażąco niskiej cenie oferty. Jak podkreślił Przystępujący, nie wystąpił obowiązek wezwania Przystęującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jego oferty, przesłanki ku temu nie ziściły się. Przystępujący argumentował, że Odwołujący uzasadniając zarzut dokonał nieprawidłowej i nierynkowej wyceny materiałów i prac geotechnicznych. Wreszcie Przystępujący wskazał II.3.9 różnice w wycenie wybranych pozycji oferty Odwołującego wobec średniej wartości pozostałych ofert i wykazał tym samym, że w zależności od przyjętego przez danego modelu wyceny takie różnice występują. Izba wzięła również pod uwagę, że zarzut był skonstruowany w oparciu o ceny, które nie są cenami właściwymi dla P.G., lecz stanowią minimalne ceny jednostkowe publikowane przez wydawnictwo SEKOCENBUD. W ocenie Izby przy inwestycji o takiej skali wykonawcy posiadają możliwości negocjacji cen, wobec czego posługiwanie się wydawnictwem SEKOCENBUD nie odzwierciedla poziomu cenowego, który dany wykonawca może uzyskać. Izba nie znalazła również podstaw aby podzielić wątpliwości Odwołującego w zakresie treści oferty P.G.. Wobec oddalenia odwołania w całości, oddaleniu podlegał również zarzut wskazany w pkt 2.10 petitum odwołania. Sygn. akt KIO 4987/25 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 2 ust. 2 pkt 2 w związku z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Sygn. akt KIO 5020/25 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 3 w związku z § 2 ust. 2 pkt 2 w związku z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), przy czym P.G. nie złożył wniosku kosztowego. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………. ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 2321/24 WYROK Warszawa, dnia 17 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Agnieszka Trojanowska Mikołaj Kraska Po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu1 lipca 2024 r przez wykonawcę S.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD ELEKTROTECHNICZNY ZELTECH S.P. z siedzibą w Siedlcach, ul. Brzeska 139 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Międzyrzec Podlaski z siedzibą w Międzyrzeczu Podlaskim, ul. Pocztowa 8 orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę S.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD ELEKTROTECHNICZNY ZELTECH S.P. z siedzibą w Siedlcach, ul. Brzeska 139 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postepowania odwoławczego kwotę 10 000zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD ELEKTROTECHNICZNY ZELTECH S.P. z siedzibą w Siedlcach, ul. Brzeska 139, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, 2.2. zasądza od wykonawcy S.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD ELEKTROTECHNICZNY ZELTECH S.P. z siedzibą w Siedlcach, ul. Brzeska 139 na rzecz zamawiającego Miasto Międzyrzec Podlaski z siedzibą w Międzyrzeczu Podlaskim, ul. Pocztowa 8 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 2321/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Budowa przedszkola miejskiego w Międzyrzecu Podlaskim. Utworzenie 50 nowych miejsc opieki w ramach programu „MALUCH+” 20222029 – edycja 1 w Żłobku miejskim nr 2 w Międzyrzecu Podlaskim” zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 4 kwietnia 2024 r. pod nr.: 2024/BZP 00271699/01. W dniu 26 czerwca 2024 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania w zakresie części 1 zamówienia. W dniu 1 lipca 2024 r. wykonawca ZAKŁAD ELEKTROTECHNICZNY ZELTECH S.P. z siedzibą w Siedlcach, ul. Brzeska 139 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 1 lipca 2024 r. udzielonego przez właściciela firmy. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: (1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy w zw. z art. 115 ust. 1 ustawy w zw. z § 8 ust. 1 pkt 4) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy („Rozporządzenia dokumentowe”) w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy DACH-STYL jako najkorzystniejszej w postępowaniu (w zakresie Części 1), podczas gdy wykonawca ten nie wykazał się spełnieniem warunku udziału odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej lub finansowej (rozdział V pkt 1.2 ppkt 1.2.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia „SW Z”) albowiem na potwierdzenie spełnienia tego warunku przedłożył (w ramach procedury uzupełniającej) tzw. polisę kontraktową, tj. obejmującą odpowiedzialność cywilną za szkody wyrządzone ściśle na kontrakcie będącym przedmiotem postępowania, gdy tymczasem zamawiający oczekiwał złożenia polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę min. 1 000 000,00 zł, co w rezultacie wyklucza możliwość uznania, że DACH-STYL potwierdził spełnienie warunku udziału, albowiem przedłożył polisę rodzajowo odmienną od tej, której wymagał postanowieniami SWZ zamawiający; a w konsekwencji powyższych: (2) art. 16 ustawy przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości; Wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części 1 postępowania; (2) odrzucenie oferty złożonej DACH-STYL; (3) dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu w zakresie Części 1 z pominięciem oferty złożonej przez DACH-STYL. Nadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. A także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby zamawiający przeprowadził czynności zgodnie z przepisami ustawy, wówczas doszedłby do przekonania, że przedłożona przez DACH-STYL polisa ubezpieczeniowa nie odpowiada wymogom, które zamawiający samodzielnie zakreślił w dokumentacji postępowania. Z uwagi na fakt, że oferta odwołującego jest drugą w rankingu ofert, Odwołujący ma realna szanse na uzyskanie zamówienia. Gdyby bowiem zamawiający przeprowadził prawidłowo czynność badania i oceny ofert, wówczas oferta odwołującego wybrana zostałaby jako najkorzystniejsza oferta w postępowaniu. Odwołujący uważa, że legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołanie odnosi się do decyzji zamawiającego w zakresie Części 1. W ramach warunków udziału dot. sytuacji ekonomicznej lub finansowej, Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialność cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę min. 1 000 000,00 zł, w tym miejscu odwołujący wkleił fragment SW Z w zakresie rozdziału V pkt. 1.2 dla części 1 W dalszej części SW Z, w Rozdziale VI pkt 3 ppkt 3.4 SW Z, zamawiający dodatkowo wskazał, że w ramach składanych na wezwanie podmiotowych środków dowodowych, wykonawca zobowiązany będzie przedłożyć dokument potwierdzający ubezpieczenie wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności: 3.5. – dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego w rozdz. V pkt. 1.2.1 SWZ Powyższy wymóg odpowiada postanowieniu § 8 ust. 1 pkt 4 Rozporządzenia dokumentowego. Wykonawca DACH-STYL, na potwierdzenie powyższego warunku udziału przedłożył zamawiającemu Polisę nr 628419 z dnia 15 maja 2024 r. wystawioną przez Interrisk Vienna Insurance Group („Polisa”). Co istotne, polisa została złożona w ramach procedury uzupełniającej. Pierwotnie złożona przez DACH-STYL polisa nie odpowiadała wymogom postawionym SW Z, na co uwagę zwrócił (również) odwołujący i zaskarżył pierwotną czynność wyboru oferty DACH-STYL jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Uprzednio złożona polisa nie potwierdzała bowiem zakresu ubezpieczenia na dzień składania ofert na dzień 17 maja 2024 roku (sprawa toczyła się pod sygn. KIO 2013/24). Zamawiający, po zapoznaniu się ze stanowiskiem odwołującego, uwzględnił odwołanie, unieważnił czynność wyboru oferty DACH-STYL i wezwał tego wykonawcę do złożenia poprawnej polisy. W postępowaniu tym nie zgłoszono sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania, co w rezultacie doprowadziło do umorzenia tego postępowania odwoławczego. W następstwie wezwania zamawiającego z dnia 17 czerwca 2024 r. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych DACH-STYL przedłożył polisę. Również jednak i ten dokument nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem odnosi się on ściśle do kontraktu, jakim będzie przedmiot zamówienia, nie zaś do szeroko rozumianej działalności tego wykonawcy (tak jak wymagał zamawiającego, oraz jak wymagają tego przepisy prawa). Zamawiający po raz kolejny dokonał nieuprawnionego i niezgodnego z przepisami wyboru oferty DACH-STYL. Polisa złożona przez DACH-STYL, w ocenie odwołującego, nie potwierdza spełnienia warunku udziału przewidzianego w tym postępowaniu Analiza złożonej przez DACH-STYL Polisy prowadzi do wniosku, że nie jest to dokument, którego – w ramach postanowień SW Z – oczekiwał zamawiający. Zamawiający oczekiwał od wykonawców legitymowania się posiadania polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę minimum: 1 000 000 zł. Odwołujący podniósł, że celem polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej jest szeroko rozumiana ochrona wykonawcy w przypadku odpowiedzialności z tytułu czynów niedozwolonych oraz nienależytego wykonania zobowiązań. Innymi słowy, jest to ubezpieczenie odnoszące się do całej działalności wykonawcy i obejmuje wszelkie działania/czynności, jakie mogą się wydarzyć w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą i szkód, które wskutek tej działalności mogą powstać. Taka polisa i kwota do jakiej ubezpieczyciel zobowiązuje się wypłacać odszkodowanie pozwala ocenić kondycję finansową podmiotu ubezpieczonego (w tym przypadku wykonawcę). Powyższe w pełni odpowiada celowi żądania przez zamawiających polisy w ramach oceny warunków udziału w postępowaniu. Celem tej polisy jest ocena wzmiankowanej powyżej kondycji wykonawcy (rozumianej jako zdolność i gotowość do pozyskania polisy ubezpieczeniowej gwarantującej określony poziom ochrony. Tak np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 września 2016 r.: „Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia jest elementem kondycji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy ocenianym przez zamawiającego w toku badania zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia.” Czym innym jest z kolei polisa od odpowiedzialności cywilnej w zakresie określonego kontraktu (procesu inwestycyjnego), tzw. polisa kontraktowa. Jest to polisa, której celem jest ubezpieczenie ryzyk w zakresie danej inwestycji budowlanej. W zakres ubezpieczenia ryzyk budowlanych wchodzi odpowiedzialność za szkody, które pozostają w wyłącznym i bezpośrednim związku z realizacją ubezpieczonego kontraktu. Taka polisa nie obejmie więc szkód niż te, które towarzyszyłyby realizacji danego, wskazanego w polisie ubezpieczeniowej, kontraktu. Jej zakres jest więc znacznie węższy niż zakres polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Polisa kontraktowa wiążę się również w dużo mniejszym ryzykiem kontraktowym dla ubezpieczycieli, albowiem ryzyko wystąpienia szkód na jednym kontrakcie jest znacząco mniejsze niż w przypadku odpowiedzialności za szeroko rozumianą działalność ubezpieczonego. Konsekwencją są m. in. niższe koszty pozyskania takiej polisy. Odnosząc się już bezpośrednio do zarzutów odwołania, odwołujący wskazał, że zgodnie z § 8 ust. 1 pkt 4 Rozporządzenia dokumentowego w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać, w szczególności, dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. Celem żądania przez zamawiającego od wykonawców dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności jest wykazanie warunku w przedmiocie zdolności ekonomicznej i finansowej, tj. wykazanie, że wykonawca jest w dobrej kondycji finansowej i jest w stanie ponieść ciężar opłaty składki ubezpieczeniowej, co tym samym potwierdza jego wiarygodność ekonomiczną. Nie można jednak uznać, aby każda polisa, nawet jeśli jej suma gwarancyjna wynosi tyle, ile wymaga tego w danym postępowaniu przetargowym zamawiający, pozwalała wyprowadzić analogiczny wniosek o wiarygodności finansowej wykonawcy. Takiej wiarygodności z pewnością nie zapewnia polisa kontraktowa, która służy zabezpieczeniu konkretnego zadania, o którego udzielenie ubiega się wykonawca. Odwołujący zauważył, że ubezpieczenie tego rodzaju nie oznacza dla zamawiającego dostępu do całej sumy ubezpieczenia w przypadku wyrządzenia przez wykonawcę szkody. O ile odwołujący ma świadomość, że dokument ten nie ma na celu zabezpieczania roszczeń zamawiającego na tym etapie postępowania, to nie można jednak nie dostrzec, że dokument w postaci polisy kontraktowej nie obrazuje w jakiej de facto kondycji finansowej pozostaje dany podmiot. Nie można przecież wykluczyć sytuacji, w której wykonawca będzie musiał w tym samym czasie wypłacić np. kilka lub kilkanaście odszkodowań, co wyraźnie podważy nie tylko jego rzetelność, ale przede wszystkim płynność i kondycję finansową (a to o płynność i kondycję finansową właśnie chodzi w kontekście badania warunku udziału dot. sytuacji ekonomicznej lub finansowej). Pogląd przeciwny znajdowałby uzasadnienie w przypadku upoważnienia zamawiającego do żądania od wykonawcy ubezpieczenia konkretnego zadania, tymczasem w rozważanym przepisie Rozporządzenia dokumentowego jest tylko mowa o odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia i to właśnie takim ubezpieczeniem (polisą) legitymować mieli się wykonawcy chcący ubiegać się o przedmiot zamówienia. Przenosząc powyższe rozważania na grunt tej sprawy odwołujący doszedł do przekonania, że polisa, którą przedłożył w ramach procedury uzupełniającej DACH-STYL nie jest polisą, której wymagał zamawiający. Jest to bowiem polisa kontraktowa, odnosząca się bezpośrednio do realizacji przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem tego postępowania, a w konsekwencji – jest to polisa, której odpowiedzialność ogranicza się wyłącznie do szkód wyrządzonych na tym kontrakcie. O powyższym jednoznacznie świadczy treść polisy, w której ubezpieczyciel jasno wskazał, że „ubezpieczenie dedykowane jest pod kontrakt: „Budowa przedszkola miejskiego w Międzyrzecu Podlaskim. Utworzenie 50 nowych miejsc opieki w ramach programu „MALUCH+” 2022-2029 – edycja 1 w Żłobku miejskim nr 2 w Międzyrzecu Podlaskim” w tym miejscu odwołujący wkleił fragment skanu polisy. Wskazana polisa nie odnosi się więc do szeroko rozumianej działalności DachStyl i jego zdolności finansowej do ponoszenia odpowiedzialności z tytułu wyrządzonych szkód w ramach prowadzenia tejże działalności, lecz odnosi się do nieistniejącego jeszcze kontraktu. Nie jest to więc polisa potwierdzająca posiadanie ubezpieczenia OC całej prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia - czyli ubezpieczenia przedmiotowego, ale ubezpieczenie skierowane i dotyczące wyłącznie realizacji kontraktu, którego również na dzień składania czy to oferty, czy uzupełnionego podmiotowego środka dowodowego DACH-STYL nie zawarł. Za traktowaniem złożonej polisy jako polisy kontraktowej przemawia również jej dalsza treść, a mianowicie rozszerzony zakres ochrony o ryzyka, które wprost wskazują, że chodzi o ryzyka związane bezpośrednio z realizacją kontraktu (a contrario – nie odnoszą się one do całokształtu prowadzonej działalności): 1. 3 OC za szkody na rzeczach znajdujących się w pieczy – 100 000,00 PLN za jeden i wszystkie wypadki – franszyza redukcyjna 1 000 PLN 2. 12 OC za szkody w podziemnych instalacjach i urządzeniach – 100 000,00 PLN za jeden i wszystkie wypadki – franszyza redukcyjna 1 000 PLN 3. 14 OC za szkody wyrządzone przez młoty pneumatyczne, hydrauliczne, kafary lub walce - – 100 000,00 PLN za jeden i wszystkie wypadki – franszyza redukcyjna 1 000 PLN W kontekście powyższego, w ocenie odwołującego, nie sposób traktować przedłożonego dokumentu jako wystarczającego w punktu widzenia oceny spełnienia warunku udziału. Polisa OC w zakresie prowadzanej działalności gospodarczej a polisa kontraktowa, dedykowana konkretnemu przedsięwzięciu (ubezpieczająca dany kontrakt) to dwa odrębne i niezwiązana ze sobą dokumenty, których zasadniczy cel jest zgoła odmienny. Podkreślenia wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza wypracowała jednolite stanowisko w sprawach analogicznych do podlegającej badaniu w tym postępowaniu odwoławczym np. w wyroku z dnia 3 października 2022 r. sygn. akt KIO 2391/22, w wyroku z dnia 14 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1059/18. Odwołujący podniósł, że skoro w treści Rozporządzenia dokumentowego ustawodawca dla spełnienia „finansowego” warunku udziału w postępowaniu przewidział konieczność przedstawienia dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, to spełnienie tego warunku nie może odbywać się przez przedstawienie jakichkolwiek innych dokumentów (o ile wyraźnie to nie wynika z dokumentacji postępowania), a w szczególności innego (zakresowo i rodzajowo) ubezpieczenia. Akceptacja takiego stanu rzeczy, jaki ma miejsce w tym postępowaniu prowadzi w rezultacie nie tylko do naruszenia zasad ściśle wskazanych w przepisach dot. spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czy przepisach obrazujących zakres i charakter składanych podmiotowych środków dowodowych, ale przede wszystkim narusza fundamentalne zasady prowadzenia postępowania. Nie da się bowiem nie dostrzec, że akceptowanie na tym etapie dokumentu, którego złożenia nie przewidywał zamawiający w dokumentacji postępowania jawi się jako oczywiste naruszenie zasady jawności, równości wykonawców czy uczciwej konkurencji. Wreszcie – w kontekście oceny spełnienia analizowanego warunku udziału nie można pomijać, że wskazane w przepisach ustawy czy Rozporządzenia dokumentowego ubezpieczenie OC odnosi się właśnie do „prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia”. Innymi słowy – działalność wykonawcy musi pozostawać zbieżna z przedmiotem zamówienia (w przypadku wystawiania polis w takim zakresie w jej treści przywołuje się ustalone PKD podmiotu gospodarczego). Tymczasem, uzyskana polisa kontraktowa nie musi świadczyć o tym, że działalność wykonawcy pokrywa się z przedmiotem zamówienia. Polisę taką można bowiem uzyskać bez konieczności trudnienia się danymi pracami. Powyżej wskazany aspekt okazał się być rozstrzygającym dla Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku z dnia 19 października 2017 r. sygn. akt KIO 2056/17 i w wyroku z dnia 12 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 179/15. W świetle powyższego odwołujący uważa, że zamawiający w sposób sprzeczny z przepisami prawa oraz ustalonych przez niego wymogów w dokumentacji postępowania dopuścił (po terminie składania ofert) możliwość posługiwania się polisami kontraktowymi na spełnienie warunku udziału, a w konsekwencji w sposób niezgodny z przepisami dokonał wyboru oferty DACH-STYL. W dniu 2 lipca 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił. W dniu 16 lipca 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania i zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się orzeczenia do dnia zapłaty. Zamawiający wyjaśnił, że postawił warunek w następującym brzmieniu „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca ubezpieczony był od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę minimum: 1 000 000 zł (słownie złotych: jeden milion złotych 00/100)”. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 28.05.2024 r. Wykonawca DACH-STYL w dniu 04.06.2024 r. złożył dokument polisy ubezpieczenia PZU Doradca nr 1062141968, z którego wynikała składka łączna w kwocie 1208,40 zł. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 04.06.2024 r. Odwołujący w dniu 10.06.2024 r. złożył odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Dach Styl oraz zaniechaniu wezwania wykonawcy Dach Styl do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie przez ww. wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Podniesione przez odwołującego w tym odwołaniu zarzuty dotyczyły czasu obowiązywania polisy i faktu, że nie potwierdzała ona spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Zamawiający podkreślił, że odwołujący się w żaden sposób w tym odwołaniu nie kwestionował treści polisy w tym m.in. zakresu odpowiedzialności ujętego w polisie czy też jego związku z przedmiotem zamówienia. Na skutek wniesienia odwołania w ramach sprawy pod sygn. KIO 2013/24 zamawiający uwzględnił odwołanie, unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i wezwał wykonawcę DACHSTYL do złożenia poprawnej polisy. Wykonawca DACH-STYL w odpowiedzi na wezwanie złożył Polisę seria A-A nr 628419 z dnia 15.05.2024 r. wystawioną przez Interrisk Vienna Insurance Group (dalej jako polisa) wraz z dowodem opłacenia składki, od której to polisy składka wynosiła 5260,00 zł. W ocenie odwołującego się złożona polisa nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, z którym to twierdzeniem zamawiający się nie zgadza. Zwrócił uwagę na fakt, że polisa dedykowana jest pod konkretną umowę wcale nie oznacza, że jest polisą kontraktową, a jedynie potwierdza, że uwzględnia specyficzne ryzyka mogące w ramach danego kontraktu wystąpić, na co zresztą wskazuje rozszerzenie zakresu ochrony o ryzyka dodatkowe zawarte w polisie. Z treści polisy wprost wynika, że dotyczy ona ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności i posiadanego mienia. Polisa niewątpliwie obejmuje przedmiot działania wykonawcy bowiem jak wynika z działu 3 odpisu z KRS przedmiot ten obejmuje m.in. 41.20.Z roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków mieszkalnych i niemieszkalnych; 43.29.Z. wykonywanie pozostałych instalacji budowlanych; 43.32.Z zakładanie stolarki budowlanej; 43.91.Z. wykonywanie konstrukcji i pokryć dachowych; 43.99.Z pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, gdzie indziej niesklasyfikowane oraz bez wątpienia obejmuje działalność związaną z przedmiotem zamówienia bowiem dedykowana jest właśnie pod realizację przedmiotu zamówienia, w ramach którego realizowane będą działania z ww. zakresu będącego przedmiotem działalności wykonawcy. Dowód: - odpis z KRS DACH-STYL sp.j. Po drugie nawet w przypadku uznania, że złożona przez DACH-STYL Polisa jest polisą kontraktową to w ocenie zamawiającego nie można odmówić jej przymiotu wiarygodności w zakresie oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy. Przedstawione stanowisko odwołującego wynika z błędnego przeświadczenia zawartego w pkt 13 uzasadnienia odwołania, w którym odwołujący się przedstawia niczym niepoparte twierdzenie, że „Czym innym jest z kolei polisa od odpowiedzialności cywilnej w zakresie określonego kontraktu (procesu inwestycyjnego), tzw. polisa kontraktowa. Jest to polisa, której celem jest ubezpieczenie ryzyk w zakresie danej inwestycji budowlanej. W zakres ubezpieczenia ryzyk budowlanych wchodzi odpowiedzialność za szkody, które pozostają w wyłącznym i bezpośrednim związku z realizacją ubezpieczonego kontraktu. Taka polisa nie obejmie więc szkód niż te, które towarzyszyłyby realizacji danego, wskazanego w polisie ubezpieczeniowej, kontraktu. Jej zakres jest więc znacznie węższy niż zakres polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Polisa kontraktowa wiąże się również w dużo mniejszym ryzykiem kontraktowym dla ubezpieczycieli, albowiem ryzyko wystąpienia szkód na jednym kontrakcie jest znacząco mniejsze niż w przypadku odpowiedzialności za szeroko rozumianą działalność ubezpieczonego. Konsekwencją są m. in. niższe koszty pozyskania takiej polisy.” Dalsza część uzasadnienia odwołania bazuje w zasadzie na powyższym błędnym przekonaniu, że polisa kontraktowa obejmuje znacznie mniejsze ryzyko kontraktowe, a w konsekwencji wyliczona na jej podstawie składka nie pozwala na ocenę sytuacji ekonomicznej wykonawcy. Powyższe przekonanie jest nie tylko w oczywisty sposób bezpodstawne, nie zostało bowiem poparte żadnym dowodem, ale też całkowicie błędne. O błędnym charakterze tego przekonania świadczy fakt, iż przedstawiona w postępowaniu przez DACH-STYL polisa PZU Doradca nr 1062141968, z której składka została obliczona na kwotę 1208,40 zł, była polisą OC odnoszącą się do ogólnego zakresu działania wykonawcy ze wskazaniem kodów PKD prowadzonej działalności. Obejmowała ona zatem cały zakres działalności wykonawcy. Zamawiający podkreślił, żw w sprawie o sygn. KIO 2013/24 odwołujący nie kwestionował w żaden sposób treści tej polisy w tym m.in. zakresu odpowiedzialności ujętego w polisie czy też jego związku z przedmiotem zamówienia, a jedynie fakt, że nie obowiązywała ona w terminie składania ofert i nie potwierdzała spełnienia warunku udziału w postępowaniu na ten dzień. Z ogółu wywodów przedstawionych w uzasadnieniu odwołania będącego przedmiotem tej sprawy wynika jednak, że taka polisa byłaby polisą prawidłową. Odwołujący zupełnie pomija fakt, że w polisie złożonej przez wykonawcę w wyniku wezwania z dnia 17 czerwca 2024 r. tj. polisie seria A-A nr 628419 z dnia 15.05.2024 r. wystawionej przez Interrisk Vienna Insurance Group, składka wynosiła 5260,00 zł, a więc ponad 4-krotnie więcej niż we wcześniejszej polisie, której treści odwołujący nie kwestionował, a kwestionował jedynie zakres czasowy jej obowiązywania i związany z nim brak potwierdzenia spełnienia warunku na dzień składania ofert. Dowód: odwołanie z dnia 10.06.2024 r. polisa seria A-A nr 628419 z dnia 15.05.2024 r. wraz z dowodem uiszczenia składki polisa PZU Doradca nr 1062141968 Z powyższych argumentów wynika więc wniosek zupełnie odmienny od przedstawionego przez odwołującego. Zamawiający podkreślił, że wbrew twierdzeniom odwołującego w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie został utrwalony pogląd o niedopuszczalności polisy kontraktowej jako podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Zwrócił uwagę na fakt, że w pkt 26 uzasadnienia odwołania, jako poparcie swojego poglądu odwołujący przywołuje Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lutego 2015 r. KIO 179/15. Odwołujący jednak dla poparcia swojej błędnej tezy przytacza w ww. punkcie jedynie uzasadnienie zarzutu, nie zaś jego ocenę przez Krajową Izbę Odwoławczą, która jest w zupełności odwrotna od prezentowanej przez odwołującego. Ocena ta jest jednak niezwykle istotna bowiem zapadła w podobnym do tej sprawy stanie faktycznym, dlatego też warto przytoczyć jej konkluzję. W wyroku tym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała „Przenosząc powyższe, ogólne spostrzeżenia na grunt analizowanej sprawy, uznano że: (…) 3. W zakresie polisy złożonej przez wykonawcę I. S.A. w W., dostrzeżenia wymaga, że - jak wskazano wyżej - nie sposób powiedzieć, że wynikający z niej zakres ubezpieczenia obejmujący przedsięwzięcie objęte przedmiotem tego zamówienia (Budowę Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego w Drewnicy) nie odnosi się do działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia. Określenie w polisie zakresu ubezpieczenia poprzez odniesienie go do zadania objętego przedmiotem tego zamówienia, będąc bardziej szczegółowe, skonkretyzowane do tego przedsięwzięcia, które jest przedmiotem zamówienia nie może być uznane za nieodpowiadające prowadzonej przez wykonawcę działalności (ta jest działalnością budowlaną) a tym bardziej za niezgodne z przedmiotem zamówienia. (…) Co więcej, wysokość składki nie powinna być wyznacznikiem tej zdolności, skoro u różnych ubezpieczycieli, dla różnych podmiotów, stosownie do ich indywidualnej sytuacji będzie ona niekiedy bardzo istotnie - zróżnicowana. Stąd i argumentacja dotycząca jakoby preferencyjnej i znacząco niższej składki przy tego rodzaju ubezpieczeniu nie mogła zasługiwać na aprobatę.” Powyższe orzeczenie, chociaż wydane w poprzednio obowiązującym stanie prawnym, zachowuje aktualność i po dostosowaniu przedstawionej w nim argumentacji do aktualnie obowiązującego stanu prawnego potwierdza bezsprzecznie prawidłowości działań zamawiającego. Jeśli chodzi o wymaganie polisy OC w zakresie prowadzonej przez wykonawcę "działalności związanej z przedmiotem zamówienia", to dostrzeżenia wymaga, że zgodnie z § 8 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2020 poz. 2415 ze zm.), w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 115 ust. 1 ustawy zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. Ustabilizowany w orzecznictwie jest pogląd o tym, że wymaganie polisy OC w postępowaniu nie jest równoznaczne z wymaganiem posiadania ubezpieczenia na etapie realizacji zamówienia, ubezpieczeniem danego kontraktu (przykładowo: wyrok Sądu Okręgowego w K. z 16 lipca 2009 r., sygn. akt XIX Ga 229/09). W orzecznictwie akcentuje się, że nieuprawnione jest utożsamianie rodzaju działalności objętej ubezpieczeniem z opisem przedmiotu zamówienia, bowiem: "dokument ubezpieczenia służy potwierdzeniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a nie stanowi dowodu ubezpieczenia danego przedmiotu zamówienia. Tym samym nie jest uprawnione utożsamianie rodzaju działalności objętej ubezpieczeniem z opisem przedmiotu zamówienia, albowiem działalność objęta ubezpieczeniem ma być jedynie związana z przedmiotem zamówienia, a nie pokrywać się z nim w całej rozciągłości." (wyroki KIO z 8 lutego 2013 r. KIO 165/13, z 14 kwietnia 2014 w spr. KIO 564/14), czy podobnie wyrok KIO z 8 maja 2014 r. w spr. KIO 797/14), wyrok KIO 2 lipca 2013 r., w spr. KIO 1515/13), wyrok KIO z 26 maja 2014 r. w spr. KIO KIO 883/14 KIO 900/14, KIO 904/14, KIO 905/14. Powyższe orzeczenia, jak też inne poglądy wyrażone w orzeczeniach cytowanych przez odwołującego w odwołaniu wskazują, że nadmierne i nieuzasadnione jest na etapie postępowania o udzielenie zamówienia wymaganie od wykonawcy posiadania ubezpieczenia kontraktu objętego przedmiotem zamówienia, skoro wykonawca tego kontraktu jeszcze nie uzyskał. Podkreślenia wymaga jednak, że poglądy te nie wskazują na niedopuszczalność posłużenia się taką polisą, a jedynie na niedopuszczalność tak zawężającego traktowania postanowienia przepisów w zakresie określania warunków udziału w postępowaniu. Warto zwrócić uwagę, że w przytoczonych przykładowo orzeczeniach wskazuje się, że taki wymóg jest "zbyt daleko idący", że przedmiot działalności objęty ubezpieczeniem oraz przedmiot zamówienia nie muszą być tożsame, że polisa OC na potwierdzenie spełniania warunku nie musi być zgodna z przedmiotem zamówienia. Wymowa tych orzeczeń jest jednoznaczna - polisa OC nie musi dokładnie opiewać na działalność objętą przedmiotem zamówienia a wystarczy, że będzie z nim kierunkowo zbieżna. Nie oznacza to jednak, że polisa dokładnie odpowiadająca przedmiotowi zamówienia - wyraźnie ten przedmiot ubezpieczająca - jest polisą niewłaściwą. To, że polisa OC nie musi obejmować kontraktu objętego przedmiotem zamówienia, nie oznacza, że nie może mieć ona takiego charakteru. Taka polisa w sposób oczywisty jest bowiem polisą związaną z przedmiotem zamówienia. Warto przy tym dostrzec, że ww. przytoczony przepis nie wymaga posiadania ubezpieczenia całej działalności wykonawcy, jej oznaczonego wycinka, ale odnosi powyższe do tej działalności, jaka jest związana z przedmiotem zamówienia, a w takim zakresie mieści się ubezpieczenie danego kontraktu Powyższe jest zrozumiałe choćby dlatego, że trudno byłoby zaakceptować wyłącznie wymaganie polisy obejmującej dokładnie dane przedsięwzięcie, które jest przedmiotem zamówienia, skoro wykonawca może posiadać ubezpieczenie swojej działalności, które w sposób uniwersalny swym zakresem obejmowałoby działalność objętą przedmiotem zamówienia. Nie sposób w takim wypadku wymagać od wykonawcy poniesienia dodatkowego ciężaru finansowego związanego z uzyskaniem nowego ubezpieczenia. Tym samym, w świetle przepisów ww. rozporządzenia każdorazowo polisa OC powinna swym zakresem obejmować przedmiot pozostający w związku z przedmiotem zamówienia, co nie oznacza, że powinny być one tożsame. Nie oznacza to jednak, że nieakceptowalnym jest złożenie polisy OC, która mieści się w zakresie działalności prowadzonej przez danego wykonawcę i w ramach tej działalności obejmuje określone jedno lub więcej przedsięwzięć, czy nawet wyłącznie przedmiot zamówienia. W takim bowiem wypadku nie można powiedzieć, że tego rodzaju polisa nie jest związana z przedmiotem zamówienia (podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lutego 2015 r. KIO 179/15). Co więcej, może się zdarzyć, że tego rodzaju sytuacja posłużenia się ubezpieczeniem danego kontraktu będzie jedyną możliwą dla danego wykonawcy. Zgodnie z art. 27 ust. 1 i 28 ust. 1 i 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U.UE.L.2014.94.65), "Procedury otwarte" oznaczają te procedury, w ramach których każdy zainteresowany wykonawca może złożyć ofertę, a "procedury ograniczone" oznaczają te procedury, w których o udział ubiegać się może każdy wykonawca oraz w ramach których oferty mogą składać tylko wykonawcy zaproszeni przez instytucję zamawiającą. Definicja wykonawcy z kolei, zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 10 ww. dyrektywy obejmuje „każdą osobę fizyczną lub prawną, podmiot publiczny lub grupę takich osób lub podmiotów, w tym tymczasowe stowarzyszenie przedsiębiorstw, które oferują na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług.” Należy zatem wziąć pod uwagę otwarty i niedyskryminacyjny charakter postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dla którego nie można stawiać barier dostępu ze względu na formę działania wykonawcy, do którego dostęp powinien mieć każdy, kto spełnia postawione warunki, a także uwzględnić, że nie może stanowić ograniczenia w dostępie do zamówienia fakt, że podmiot prowadzi działalność gospodarczą w odmiennym niż objęty przedmiotem zamówienia zakresie, a nawet - że wykonawcą może być osoba fizyczna w ogóle nie prowadząca działalności gospodarczej (art. 7 pkt 30 pzp). Może być tak, że wykonawca nie będzie mógł uzyskać ubezpieczenia prowadzonej aktualnie działalności związanej z przedmiotem zamówienia, bowiem będzie ona odmienna od tego przedmiotu, albo dlatego, że w ogóle takiej działalności nie prowadzi. Stąd ubezpieczenie danego kontraktu, jeśli zostało skutecznie dokonane należy uznać za wystarczające dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału finansowego (podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lutego 2015 r. KIO 179/15). Zamawiający zauważył, że niezależnie od przywołanego orzecznictwa, żaden z przepisów ustawy, ani aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie nie zawiera zakazu uwzględnienia polisy kontraktowej, a wskazuje jedynie, że dokumenty złożone na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej mają potwierdzać, „że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia”. Nie sposób zatem uznać za niespełniającą warunku polisę zabezpieczenia konkretnego kontraktu dotyczącego robót budowlanych, w sytuacji, gdy jak wynika z działu 3 odpisu z KRS przedmiot działalności Wykonawcy obejmuje m.in. 41.20.Z roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków mieszkalnych i niemieszkalnych; 43.29.Z. wykonywanie pozostałych instalacji budowlanych; 43.32.Z zakładanie stolarki budowlanej; 43.91.Z. wykonywanie konstrukcji i pokryć dachowych; 43.99.Z pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, gdzie indziej niesklasyfikowane oraz dotyczy działalności związanej z przedmiotem zamówienia bowiem dedykowana jest właśnie pod realizację przedmiotu zamówienia, w ramach którego realizowane będą działania z ww. zakresu będącego przedmiotem działalności wykonawcy ujawnionym w KRS. Bezsprzecznym jest także że złożona przez wykonawcę polisa wskazuje także sumę gwarancyjną. W orzecznictwie KIO powszechnie wskazuje się, że działalność objęta ubezpieczeniem OC powinna być jedynie związana z przedmiotem zamówienia, a nie pokrywać się z nim w całej rozciągłości (tak m.in. wyrok KIO z dnia 14 kwietnia 2014 r. o sygn. akt KIO 564/14, wyrok KIO z dnia 2 lipca 2013 r. o sygn. akt KIO 1515/13). Błędnie wywodzi zatem odwołujący, że przedstawienie polisy, która pokrywa się w całości z przedmiotem zamówienia i obejmuje działalność wykonawcy w tym zakresie nie może służyć potwierdzeniu warunku udziału postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, skoro wystarczającym byłoby ubezpieczenie tylko fragmentu tej działalności w minimalny sposób związanej z przedmiotem zamówienia. Takie wnioskowanie pozostaje w sprzeczności z regułą wnioskowania argumentum a maiori ad minus, a więc jeśli wolno więcej, to tym bardziej wolno mniej. Argumentacja taka znajduje zastosowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na podstawie pzp, co potwierdza chociażby wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2021 r. sygn. akt: KIO 2613/21. Powołał też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lutego 2024 r. sygn. akt: KIO 438/24. Mając na uwadze powyższe interpretowanie warunku i charakteru dokumentów potwierdzających jego spełnienie w sposób opisany przez odwołującego przeczy zawartemu w SW Z i wynikającemu z ustawy i rozporządzenia w sprawie PŚD brzemieniu warunku, zgodnie z którym wymagane było ubezpieczenie „odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia”. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2022 r. sygn. akt: KIO 3/22. Stwierdził, że podniesione przez odwołującego zarzuty i ich uzasadnienie wprost wskazują na konieczność dokonania wykładni w zakresie warunku i zakresu dokumentów potwierdzających jego spełnienie, a w konsekwencji takiej wykładni wykluczenie wykonawcy DACH-STYL. Zamawiający nie mógł zastrzec, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej wykonawca mógł spełnić wyłącznie ubezpieczeniem tej konkretnej umowy. Zamawiający nie mógł jednak nie uznać ubezpieczenia konkretnego kontraktu w sytuacji, gdy wykonawca zdecydował się na takie rozwiązanie, tym bardziej, że wykonawca przez cały okres obowiązywania przyszłej umowy zobowiązany był posiadać ubezpieczenie OC, zgodnie z § 14 ust. 2 projektowanych postanowień umowy. To zatem ryzykiem wykonawcy było zawarcie polisy ubezpieczenia dedykowanej do konkretnej umowy już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy umowa ta nie została jeszcze zawarta. Sedno warunku posiadania odpowiedniej polisy OC przedstawiła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 grudnia 2017 r. sygn. akt: KIO 2444/177, wskazując, iż „Stawianie takiego warunku udziału w postępowaniu ma weryfikować, po pierwsze, zdolność podmiotu do bycia ubezpieczonym, a także – po drugie – możliwość opłacenia przez niego składki ubezpieczeniowej. Ustawodawca zakłada, że wykonawca, którego ubezpieczyciel zdecydował się objąć ochroną ubezpieczeniową opiewającą na sumę gwarancyjną wynikającą z treści warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i który jest w stanie spełnić świadczenie w postaci opłacenia składki ubezpieczeniowej, znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej dającej rękojmię należytego wykonania zamówienia”. Nie ulega także wątpliwości, że oceniając ryzyka związane z zawarciem umowy ubezpieczenia ubezpieczyciel wziął pod uwagę całą dotychczasową działalność wykonawcy oraz jego sytuację ekonomiczną i finansową i zdecydował się go ubezpieczyć, określając odpowiednią stosowną do ryzyk składkę, którą DACH-STYL uiścił. Ponadto zamawiający zauważył, że w uzyskanie polisy czy też aneksu do polisy w zakresie dedykowanym dla konkretnego zamówienia dla celów udowodnienia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej nie spotkało się z negatywną oceną Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego 2023 r. sygn. akt: KIO 258/23 jednoznacznie wskazała, iż „Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, że dodanie w aneksie postanowienia doubezpieczenia pod to zamówienie niweczy ważność umowy ubezpieczenia pomiędzy Przystępującym a ubezpieczycielem i powoduje niespełnienie warunku. W przekonaniu Izby - Przystępujący ma zdolność do zaciągania zobowiązań z zakresu ochrony ubezpieczeniowej w granicach spornego warunku udziału w postępowaniu, a także w ramach referencyjnej wartości i przedmiotu zakresu tej ochrony. W rezultacie Zamawiający nie miał podstawy prawnej do skorzystania z przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.b ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.” Interpretowanie przepisów, których naruszenie zarzucił zamawiającemu odwołujący w przyjęty w uzasadnieniu odwołania sposób pozostaje w oczywistej sprzeczności z wyrażoną w art. 16 ustawie zasadą uczciwej konkurencji. Jak słusznie zauważono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2024 r. sygn. akt: KIO 43/24 „Każdy przepis p.z.p. powinien być interpretowany - a działanie i zaniechanie zamawiającego oceniane - przez pryzmat kluczowej zasady wskazanej w art. 16 p.z.p., czyli uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowanie wykonawców, przejrzystości, jawności, proporcjonalności itp. są również sposobami realizacji zasady uczciwej konkurencji.” Dodatkowo podkreślił, że powołany przez odwołującego wyrok KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 2056/17 zapadł w innym stanie faktycznym i nie wskazuje on na bezwzględny zakaz uwzględnienia polisy kontraktowej jako potwierdzającej spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, a wskazuje jedynie, że nie jest to co do zasady możliwe. Odwołujący pomija zupełnie także fakt, że w ww. wyroku wskazano, „Kwestia ta, gdyby nie całościowe uwzględnienie zarzutu nr 3, podlegałaby wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp.” Przenosząc powyższe na grunt tej sprawy wskazać zatem należy, że całokształt okoliczności sprawy, w tym fakt wcześniejszego złożenia przez wykonawcę polisy PZU Doradca nr 1062141968, wskazuje, że zamawiający właściwie ocenił sytuację ekonomiczną wykonawcy i właściwie uznał, że DACH-STYL spełnił warunek udziału w postępowaniu. Powyższe kwestie nie powodowały u zamawiającego wątpliwości i nie aktualizowały przesłanki wystąpienia do wykonawcy o wyjaśnienia treści podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z art. 128 ust. 4 pzp. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SW Z, wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych z 28 maja 2024 r., udzielonej odpowiedzi wraz z załącznikami, wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z 17 czerwca 2024r. , udzielonej odpowiedzi. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: V. Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia z postępowania 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1.2. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 1.2.1 sytuacji ekonomicznej lub finansowej Określenie warunków: Część 1: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca ubezpieczony był od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę minimum: 1 000 000 zł (słownie złotych: jeden milion złotych 00/100). VI. Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia 3. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia z postępowania: - określonych w rozdz.V SWZ: 3.5 dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego w rozdz. V pkt 1.2.1. SWZ, W dniu 28 maja 2024 r. zamawiający wezwał DACH-STYL do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca DACH - STYL złożył: POLISA UBEZPIECZENIA PZU DORADCA Numer polisy 1062141968 Niniejszy dokument jest potwierdzeniem zakresu kompleksowego ubezpieczenia PZU DORADCA nr 1062141968 od dnia 04.06.2024 r. 1 Okres ubezpieczenia: od 24.06.2023 r. do 23.06.2024 r. Ubezpieczający: DACH STYL M.K.SMOLIŃSCY SPÓŁKA JAWNA Adres siedziby: WISZNICKA 10C, 21-300 RADZYŃ PODLASKI REGON: 061165848 E-mail: d. Telefon: +4. Ubezpieczony: DACH STYL M.K.SMOLIŃSCY SPÓŁKA JAWNA Adres siedziby: WISZNICKA 10C, 21-300 RADZYŃ PODLASKI REGON: 061165848 E-mail: d. Telefon: +4. Miejsce ubezpieczenia: WISZNICKA 10c, 21-300 RADZYŃ PODLASKI I. Budynki, lokale, budowle i obiekty małej architektury # 5 Zakres ubezpieczenia Suma ubezpieczenia Ubezpieczenie od ognia i innych żywiołów wariant: od wszystkich ryzyk Ubezpieczenie od kradzieży z włamaniem i rabunku l Budynki, lokale, budowle i obiekty małej architektury (wg wartości odtworzeniowej) 50 000 PLN – l Środki obrotowe 100 000 PLN 1 – l Niskocenne składniki majątku 20 000 PLN 2 – l Maszyny, urządzenia i wyposażenie (wg wartości odtworzeniowej) 20 000 PLN 1 – System ubezpieczenia: 1 sumy stałe; 2 pierwsze ryzyko; 3 sumy zmienne Ii. Ubezpieczenie sprzętu elektronicznego Zakres ubezpieczenia Suma ubezpieczenia l Telefony komórkowe 2 000 PLN l Sprzęt stacjonarny 2 000 PLN Rozszerzenie zakresu ubezpieczenia Franszyza redukcyjna l Klauzula sprzętu przenośnego 10%, nie mniej niż 500 PLN Iii. Postanowienia dodatkowe dla miejsca ubezpieczenia Nazwa klauzuli Franszyza redukcyjna l Klauzula przepięć Limit: 10 000 PLN wg OWU l Klauzula drobnych prac remontowo-budowlanych Limit: 10 000 PLN wg OWU l Klauzula dewastacji Limit: 3 000 PLN; Podlimit dla urządzeń zewnętrznych: PLN wg OWU l Klauzula zmiany franszyz redukcyjnych na integralne wg OWU Ubezpieczenie mienia w transporcie krajowym (Cargo) Zakres ubezpieczenia Wariant: Pełny Mienie w transporcie Rodzaj transportu: Własny Maksymalna suma ubezpieczenia dla jednego środka transportu 30 000 PLN Łączna wartość przewożonego towaru (roczny obrót towarowy) 300 000 PLN Rozszerzenie zakresu ubezpieczenia Franszyza redukcyjna l Klauzula kosztów uprzątnięcia pozostałości po szkodzie Limit: 20 000 PLN 500 PLN Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej Odpowiedzialność cywilna w związku z posiadanym mieniem lub prowadzoną działalnością Ubezpieczona działalność wraz z PKD: l Pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, gdzie indziej niesklasyfikowane (43.99.Z) l Zakładanie stolarki budowlanej (43.32.Z) l Sprzedaż hurtowa drewna, materiałów budowlanych i wyposażenia sanitarnego (46.73.Z) l Sprzedaż detaliczna drobnych wyrobów metalowych, farb i szkła prowadzona w wyspecjalizowanych sklepach (47.52.Z) l Sprzedaż detaliczna prowadzona przez domy sprzedaży wysyłkowej lub Internet (47.91.Z) l Rozbiórka i burzenie obiektów budowlanych (43.11.Z) l Wykonywanie konstrukcji i pokryć dachowych (43.91.Z) l Roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków mieszkalnych i niemieszkalnych (41.20.Z) l Wykonywanie pozostałych instalacji budowlanych (43.29.Z) Suma gwarancyjna Suma gwarancyjna na jeden i wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia 1 000 000 PLN Sprawdź, jak zabezpieczyć swoją firmę przed pożarem. Zapoznaj się z poradnikiem na stronie https://www.pzu.pl/poradnik-bezpieczenstwo-pozarowe Rozszerzenie zakresu ubezpieczenia Podlimit l OC pracodawcy (klauzula nr 5) 50 000 PLN l OC najemcy nieruchomości (klauzula nr 7) 50 000 PLN Franszyzy Franszyza integralna Franszyza redukcyjna Ogień i inne żywioły 300 PLN – Sprzęt elektroniczny - sprzęt stacjonarny – 250 PLN Sprzęt elektroniczny - telefony komórkowe – 250 PLN Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej – 5%, nie mniej niż 500 PLN Zniżki i zwyżki składki Zniżka UW Wznowione MSP Składka łączna: 1 208,40 PLN Kwota w PLN 21,18 Termin płatności 17.06.2024 Numer rachunku bankowego do zapłaty składki 89 1240 6960 3014 0110 0162 5323 W tytule przelewu prosimy wpisać: Nr 1062141968 Warunki ubezpieczenia 1. Do umowy ubezpieczenia mają zastosowanie ogólne warunki kompleksowego ubezpieczenia PZU DORADCA, ustalone uchwałą Zarządu PZU SA nr UZ/333/2020 z dnia 1 grudnia 2020 r. Postanowienia dodatkowe Ubezpieczenie mienia 1. Klauzule dodatkowe: Klauzula zmiany franszyz redukcyjnych na integralne Z zachowaniem pozostałych niezmienionych niniejszą klauzulą postanowień OWU ustala się, że: 1) franszyzy redukcyjne wyrażone kwotowo, określone w OWU, mające zastosowanie w ubezpieczeniu mienia od ognia i innych żywiołów, mienia od kradzieży z włamaniem i rabunku oraz szyb i innych przedmiotów od stłuczenia, zostają zastąpione franszyzami integralnymi w takiej samej wysokości, w jakiej zostały określone franszyzy redukcyjne; 2) w rozumieniu niniejszej klauzuli określenie franszyza integralna oznacza: wyłączenie odpowiedzialności PZU za szkody nie przekraczające ustalonej w umowie ubezpieczenia kwoty. Oświadczenia 1. Oświadczam, że przed zawarciem niniejszej umowy otrzymałem ogólne warunki kompleksowego ubezpieczenia PZU DORADCA, ustalone uchwałą Zarządu PZU spółka akcyjna nr UZ/333/2020 z dnia 1 grudnia 2020 r. oraz Dokument zawierający informacje o produkcie ubezpieczeniowym. 2. Oświadczam, że przed zawarciem umowy ubezpieczenia uzyskałem informację, że do umowy ubezpieczenia mają zastosowanie przepisy prawa polskiego. Postanowienia dodatkowe lub odmienne 1. W umowie ubezpieczenia zawartej na cudzy rachunek Ubezpieczający zobowiązany jest doręczyć Ubezpieczonemu OW U, które mają zastosowanie do tej umowy ubezpieczenia, na piśmie lub za zgodą Ubezpieczonego na innym trwałym nośniku. W przypadku umowy ubezpieczenia, w której okres ochrony ubezpieczeniowej rozpoczyna się później niż w dniu zawarcia umowy ubezpieczenia, OW U powinny być doręczone Ubezpieczonemu przed objęciem go ochroną ubezpieczeniową. Przekazanie OWU na trwałym nośniku, wymaga uprzedniej zgody Ubezpieczonego. Na żądanie PZU SA Ubezpieczający zobowiązany jest przedstawić dowód wykonania tej powinności. 2. Z zachowaniem pozostałych, niezmienionych postanowień umowy ubezpieczenia, strony postanawiają, że przed dniem płatności składki ubezpieczeniowej PZU spółka akcyjna wyśle e-mail na adres poczty elektronicznej, który ubezpieczający podał przy zawarciu tej umowy, z informacjami dotyczącymi płatności, w tym z linkiem, dzięki któremu ubezpieczający może opłacić składkę ubezpieczeniową. 1 Okres ubezpieczenia: od 24.06.2023 r. do 23.06.2024 r. Ubezpieczający: DACH STYL M.K.SMOLIŃSCY SPÓŁKA JAWNA Adres siedziby: WISZNICKA 10C, 21-300 RADZYŃ PODLASKI REGON: 061165848 E-mail: d. Telefon: +4. 3 Składka łączna: 1 208,40 PLN Sposób płatności: Przelew Informacje do oceny ryzyka Miejsce ubezpieczenia: WISZNICKA 10c, 21-300 RADZYŃ PODLASKI 1) Działalność prowadzona w lokalizacji wraz z PKD: a) Roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków mieszkalnych i niemieszkalnych (41.20.Z) b) Rozbiórka i burzenie obiektów budowlanych (43.11.Z) c) Wykonywanie pozostałych instalacji budowlanych (43.29.Z) d) Zakładanie stolarki budowlanej (43.32.Z) e) Wykonywanie konstrukcji i pokryć dachowych (43.91.Z) f) Pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, gdzie indziej niesklasyfikowane (43.99.Z) g) Sprzedaż hurtowa drewna, materiałów budowlanych i wyposażenia sanitarnego (46.73.Z) h) Sprzedaż detaliczna drobnych wyrobów metalowych, farb i szkła prowadzona w wyspecjalizowanych sklepach (47.52.Z) i) Sprzedaż detaliczna prowadzona przez domy sprzedaży wysyłkowej lub Internet (47.91.Z) 2) Informacje dodatkowe dla: BUDYNKI, LOKALE, BUDOWLE I OBIEKTY MAŁEJ ARCHITEKTURY # 5 a) Rodzaj obiektu: Budynki, lokale, budowle i obiekty małej architektury b) Klasa palności: niepalna Informacje dotyczące transportu mienia 1. Informacje dotyczące transportu mienia: 1) Maksymalna suma ubezpieczenia dla jednego środka transportu: 30 000 PLN 2) Łączna wartość przewożonego towaru (roczny obrót towarowy): 300 000 PLN 3) Rodzaj transportu: Własny 4) Rodzaj przewożonego mienia: materiały budowlane Oświadczenia 1. Oświadczam, że przed zawarciem niniejszej umowy otrzymałem ogólne warunki kompleksowego ubezpieczenia PZU DORADCA, ustalone uchwałą Zarządu PZU spółka akcyjna nr UZ/333/2020 z dnia 1 grudnia 2020 r. oraz Dokument zawierający informacje o produkcie ubezpieczeniowym. 2. Oświadczenie o wysokości obrotu, dotyczy: 1) DACH STYL M.K.SMOLIŃSCY SPÓŁKA JAWNA, REGON: 061165848 a) całkowity obrót roczny: 2 000 000,00 PLN b) obrót z działalności handlowej i produkcyjnej: 0,00 PLN 3. Oświadczenie o przebiegu ubezpieczenia: 1) w ciągu ostatniego roku liczba szkód wypłaconych wyniosła: 0, łączna suma wypłat: 0,00 PLN 2) w ciągu trzech ostatnich lat liczba szkód wypłaconych wyniosła: 0, łączna suma wypłat: 0,00 PLN 4. Oświadczam, że przed zawarciem umowy ubezpieczenia uzyskałem informację, że do umowy ubezpieczenia mają zastosowanie przepisy prawa polskiego. Postanowienia dodatkowe lub odmienne 1. W umowie ubezpieczenia zawartej na cudzy rachunek Ubezpieczający zobowiązany jest doręczyć Ubezpieczonemu OW U, które mają zastosowanie do tej umowy ubezpieczenia, na piśmie lub za zgodą Ubezpieczonego na innym trwałym nośniku. W przypadku umowy ubezpieczenia, w której okres ochrony ubezpieczeniowej rozpoczyna się później niż w dniu zawarcia umowy ubezpieczenia, OW U powinny być doręczone Ubezpieczonemu przed objęciem go ochroną ubezpieczeniową. Przekazanie OWU na trwałym nośniku, wymaga uprzedniej zgody Ubezpieczonego. Na żądanie PZU SA Ubezpieczający zobowiązany jest przedstawić dowód wykonania tej powinności. 2. Z zachowaniem pozostałych, niezmienionych postanowień umowy ubezpieczenia, strony postanawiają, że przed dniem płatności składki ubezpieczeniowej PZU spółka akcyjna wyśle e-mail na adres poczty elektronicznej, który ubezpieczający podał przy zawarciu tej umowy, z informacjami dotyczącymi płatności, w tym z linkiem, dzięki któremu ubezpieczający może opłacić składkę ubezpieczeniową. Potwierdzam dane kontaktowe DACH STYL M.K.SMOLIŃSCY SPÓŁKA JAWNA E-mail: d. Telefon: +4. Data zawarcia umowy: 21.06.2023 r. POLISA UBEZPIECZENIA PZU DORADCA Numer polisy 1062141968 1 Okres ubezpieczenia: od 24.06.2024 r. do 23.06.2025 r. Ubezpieczający: DACH STYL M.K.SMOLIŃSCY SPÓŁKA JAWNA Adres siedziby: WISZNICKA 10C, 21-300 RADZYŃ PODLASKI REGON: 061165848 E-mail: d. Telefon: +4. Ubezpieczony: DACH STYL M.K.SMOLIŃSCY SPÓŁKA JAWNA Adres siedziby: WISZNICKA 10C, 21-300 RADZYŃ PODLASKI REGON: 061165848 E-mail: d. Telefon: +4. Miejsce ubezpieczenia: WISZNICKA 10c, 21-300 RADZYŃ PODLASKI I. BUDYNKI, LOKALE, BUDOWLE I OBIEKTY MAŁEJ ARCHITEKTURY # 5 Zakres ubezpieczenia Suma ubezpieczenia Ubezpieczenie od ognia i innych żywiołów wariant: od wszystkich ryzyk Ubezpieczenie od kradzieży z włamaniem i rabunku l Budynki, lokale, budowle i obiekty małej architektury (wg wartości odtworzeniowej) 50 000 PLN 1 – l Niskocenne składniki majątku 20 000 PLN 2 – l Maszyny, urządzenia i wyposażenie (wg wartości odtworzeniowej) 20 000 PLN 1 – l Środki obrotowe 100 000 PLN 1 – System ubezpieczenia: 1 sumy stałe; 2 pierwsze ryzyko; 3 sumy zmienne II. UBEZPIECZENIE SPRZĘTU ELEKTRONICZNEGO Zakres ubezpieczenia Suma ubezpieczenia l Telefony komórkowe 2 000 PLN l Sprzęt stacjonarny 2 000 PLN Rozszerzenie zakresu ubezpieczenia Franszyza redukcyjna l Klauzula sprzętu przenośnego 10%, nie mniej niż 500 PLN III. POSTANOWIENIA DODATKOWE DLA MIEJSCA UBEZPIECZENIA Nazwa klauzuli Franszyza redukcyjna l Klauzula przepięć Limit: 10 000 PLN wg OWU l Klauzula drobnych prac remontowo-budowlanych Limit: 10 000 PLN wg OWU l Klauzula dewastacji Limit: 3 000 PLN; Podlimit dla urządzeń zewnętrznych: PLN wg OWU l Klauzula zmiany franszyz redukcyjnych na integralne wg OWU Ubezpieczenie mienia w transporcie krajowym (Cargo) Zakres ubezpieczenia Wariant: Pełny Mienie w transporcie Rodzaj transportu: Własny Maksymalna suma ubezpieczenia dla jednego środka transportu 30 000 PLN Łączna wartość przewożonego towaru (roczny obrót towarowy) 300 000 PLN Rozszerzenie zakresu ubezpieczenia Franszyza redukcyjna l Klauzula kosztów uprzątnięcia pozostałości po szkodzie Limit: 20 000 PLN 500 PLN Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej Odpowiedzialność cywilna w związku z posiadanym mieniem lub prowadzoną działalnością Ubezpieczona działalność wraz z PKD: l Rozbiórka i burzenie obiektów budowlanych (43.11.Z) l Wykonywanie konstrukcji i pokryć dachowych (43.91.Z) l Roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków mieszkalnych i niemieszkalnych (41.20.Z) l Wykonywanie pozostałych instalacji budowlanych (43.29.Z) l Pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, gdzie indziej niesklasyfikowane (43.99.Z) l Zakładanie stolarki budowlanej (43.32.Z) l Sprzedaż hurtowa drewna, materiałów budowlanych i wyposażenia sanitarnego (46.73.Z) l Sprzedaż detaliczna drobnych wyrobów metalowych, farb i szkła prowadzona w wyspecjalizowanych sklepach (47.52.Z) l Sprzedaż detaliczna prowadzona przez domy sprzedaży wysyłkowej lub Internet (47.91.Z) Suma gwarancyjna Suma gwarancyjna na jeden i wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia 1 000 000 PLN Rozszerzenie zakresu ubezpieczenia Podlimit l OC pracodawcy (klauzula nr 5) 50 000 PLN l OC najemcy nieruchomości (klauzula nr 7) 50 000 PLN Franszyzy Franszyza integralna Franszyza redukcyjna Ogień i inne żywioły 300 PLN – Sprzęt elektroniczny - sprzęt stacjonarny – 250 PLN Sprzęt elektroniczny - telefony komórkowe – 250 PLN Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej – 5%, nie mniej niż 500 PLN Zniżki i zwyżki składki Więcej za mniej Wznowione MSP Zniżka UW Składka łączna: 1 417,37 PLN Jednorazowo Kwota w PLN 1 417,37 Termin płatności 17.06.2024 Numer rachunku bankowego do zapłaty składki 89 1240 6960 3014 0110 0162 5323 W tytule przelewu prosimy wpisać: Nr 1062141968 Warunki ubezpieczenia 1. Do umowy ubezpieczenia mają zastosowanie ogólne warunki kompleksowego ubezpieczenia PZU DORADCA, ustalone uchwałą Zarządu PZU SA nr UZ/333/2020 z dnia 1 grudnia 2020 r. ze zmianami ustalonymi uchwałą nr UZ/296/2023 z dnia 24 października 2023 r. Postanowienia dodatkowe Ubezpieczenie mienia 1. Klauzule dodatkowe: Klauzula zmiany franszyz redukcyjnych na integralne Z zachowaniem pozostałych niezmienionych niniejszą klauzulą postanowień OWU ustala się, że: 1) franszyzy redukcyjne wyrażone kwotowo, określone w OWU, mające zastosowanie w ubezpieczeniu mienia od ognia i innych żywiołów, mienia od kradzieży z włamaniem i rabunku oraz szyb i innych przedmiotów od stłuczenia, zostają zastąpione franszyzami integralnymi w takiej samej wysokości, w jakiej zostały określone franszyzy redukcyjne; 2) w rozumieniu niniejszej klauzuli określenie franszyza integralna oznacza: wyłączenie odpowiedzialności PZU za szkody nie przekraczające ustalonej w umowie ubezpieczenia kwoty. Oświadczenia 1. Oświadczam, że przed zawarciem niniejszej umowy otrzymałem ogólne warunki kompleksowego ubezpieczenia PZU DORADCA, ustalone uchwałą Zarządu PZU spółka akcyjna nr UZ/333/2020 z dnia 1 grudnia 2020 r. ze zmianami ustalonymi uchwałą nr UZ/296/2023 z dnia 24 października 2023 r. oraz Dokument zawierający informacje o produkcie ubezpieczeniowym. 2. Oświadczam, że przed zawarciem umowy ubezpieczenia uzyskałem informację, że do umowy ubezpieczenia mają zastosowanie przepisy prawa polskiego. Postanowienia dodatkowe lub odmienne 1. W umowie ubezpieczenia zawartej na cudzy rachunek Ubezpieczający zobowiązany jest doręczyć Ubezpieczonemu OW U, które mają zastosowanie do tej umowy ubezpieczenia, na piśmie lub za zgodą Ubezpieczonego na innym trwałym nośniku. W przypadku umowy ubezpieczenia, w której okres ochrony ubezpieczeniowej rozpoczyna się później niż w dniu zawarcia umowy ubezpieczenia, OW U powinny być doręczone Ubezpieczonemu przed objęciem go ochroną ubezpieczeniową. Przekazanie OWU na trwałym nośniku, wymaga uprzedniej zgody Ubezpieczonego. Na żądanie PZU SA Ubezpieczający zobowiązany jest przedstawić dowód wykonania tej powinności. 2. Z zachowaniem pozostałych, niezmienionych postanowień umowy ubezpieczenia, strony postanawiają, że przed dniem płatności składki ubezpieczeniowej PZU spółka akcyjna wyśle e-mail na adres poczty elektronicznej, który ubezpieczający podał przy zawarciu tej umowy, z informacjami dotyczącymi płatności, w tym z linkiem, dzięki któremu ubezpieczający może opłacić składkę ubezpieczeniową. W dniu 17 czerwca 2024 r. zamawiający wezwał Dach - Styl do uzupełnienia środków dowodowych przez złożenie dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną w roz. V. pkt. 1.2.1 SWz tj. 1 000 000zł wraz z dowodem opłacenia składki wg stanu na dzień upływu terminu składania ofert tj. 17 maja 2024 r. Wykonawca Dach – Styl złożył: POLISA seria A-A NR 628419 Na wniosek Ubezpieczającego z dnia 15.05.2024 InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group potwierdza zawarcie umowy ubezpieczenia: ■ Ubezpieczenie Odpowiedzialności Cywilnej z tytułu prowadzenia działalności i posiadanego mienia na warunkach określonych w niniejszej polisie. Działalność objęta ochroną ubezpieczeniową ubezpieczenie dedykowane pod kontrakt: „Budowa przedszkola miejskiego w Międzyrzecu Podlaskim. Utworzenie 50 nowych miejsc opieki w ramach programu „MALUCH+” 2022-2029 - edycja 1 w Żłobku miejskim nr 2 w Międzyrzecu Podlaskim” Okres ubezpieczenia 15.05.2024 - 14.05.2025 Przedmiot ubezpieczenia odpowiedzialność cywilna w związku z prowadzeniem działalności określonej w umowie ubezpieczenia lub posiadaniem albo użytkowaniem mienia wykorzystywanego w tej działalności Zakres ubezpieczenia delikt, kontrakt Suma gwarancyjna 1 000 000,00 PLN na jeden i 1 000 000,00 PLN na wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia Rozszerzenie zakresu ochrony o ryzyka dodatkowe (klauzule) 1 3 OC za szkody w rzeczach znajdujących się w pieczy 100 000,00 PLN na jeden i wszystkie wypadki franszyza1 000,00 PLN 2 12 OC za szkody w podziemnych instalacjach i urządzeniach 100 000,00 PLN na jeden i wszystkie wypadki franszyza 1 000,00 PLN 3 14 OC za szkody wyrządzone przez młoty pneumatyczne, hydrauliczne, katary lub walce 100 000,00 PLN na jeden i wszystkie wypadki franszyza 1 000,00 PLN Składka łączna z produktu 5 260,00 PLN Postanowienia dodatkowe do produktu Z zastrzeżeniem wyłączeń określonych w §4 i 5 oraz innych postanowień OW U zakres ubezpieczenia obejmuje odpowiedzialność cywilną Osób objętych ubezpieczeniem za Szkody wyrządzone: 1) wskutek rażącego niedbalstwa, 2) przez Podwykonawców Osób objętych ubezpieczeniem (OC podwykonawców), z zachowaniem regresu do Podwykonawcy 3) a) w nieruchomościach użytkowanych przez Osoby objęte ubezpieczeniem na podstawie umowy najmu, dzierżawy, leasingu albo innego tytułu prawnego (OC najemcy nieruchomości), b) w ruchomościach użytkowanych przez Osoby objęte ubezpieczeniem na podstawie umowy najmu, dzierżawy, leasingu albo innego tytułu prawnego (OC najemcy ruchomości), z wyjątkiem Szkód w pojazdach, ich wyposażeniu lub rzeczach w nich pozostawionych - podlimit sumy gwarancyjnej 50 000,00 PLN na jeden i wszystkie wypadki 4) wskutek uchybień popełnionych przy wykonywaniu robót lub usług, z wyjątkiem uchybień w wykonywaniu Czynności zawodowych, 5) przez pojazdy nie podlegające obowiązkowemu ubezpieczeniu odpowiedzialności cywilnej posiadaczy pojazdów mechanicznych, 6) w związku z organizacją imprez nie podlegających obowiązkowemu ubezpieczeniu odpowiedzialności cywilnej organizatora imprez masowych, 7) wskutek awarii urządzeń sieci wodociągowej, kanalizacyjnej, energoelektrycznej lub innych urządzeń i instalacji, 8) wskutek wadliwej reklamy lub instrukcji użytkowania Produktu, 9) podczas podróży służbowych Pracowników Ubezpieczającego / Ubezpieczonego, z wyjątkiem Wypadków zaistniałych na terytorium Stanów Zjednoczonych Ameryki Północnej, Kanady lub ich posiadłości, 10) w Wartościach pieniężnych, kosztach odtworzenia dokumentów, aktach, rękopisach lub planach, podlimit: 50.000 PLN na jeden i wszystkie wypadki ubezpieczeniowe Płatna jednorazowo: I Rata: 5 260,00 PLN płatna do dnia 24.06.2024 Potwierdzenie przelewu pko_trans_details_20240621_124600.pdf INTERRISK TU SA VIENNA INSURANCE GROUP Tytuł : POLISA SERIA A-A NR 628419 Typ transakcji Przelew z rachunku Kwota -5260,00 PLN Dowody złożone przez odwołującego na rozprawie: Ubezpieczenie Odpowiedzialności Cywilnej Dokument zawierający informacje o produkcie ubezpieczeniowym Przedsiębiorstwo: InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance Group z siedzibą w Polsce, ul. Noakowskiego 22, 00-668 Warszawa, numer zezwolenia Ministra Finansów DU/905/A/KP/93 z 5 listopada 1993 roku Produkt: Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej Co jest przedmiotem ubezpieczenia? Ubezpieczeniem OC jest objęta odpowiedzialność cywilna pozaumowna (deliktowa), a także wynikająca z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (kontraktowa) oraz rodząca zbieg podstaw odpowiedzialności, odpowiedzialność cywilna osób objętych ubezpieczeniem za szkody wyrządzone poszkodowanemu w związku z prowadzeniem działalności określonej w umowie ubezpieczenia, posiadaniem lub użytkowaniem mienia wykorzystywanego w tej działalności. Ochrona ubezpieczeniowa może zostać rozszerzona o odpowiedzialność cywilną osób objętych ubezpieczeniem za szkody rzeczowe lub szkody osobowe wyrządzone poszkodowanemu przez produkt. Suma gwarancyjna: Strony ustalają w umowie ubezpieczenia sumę gwarancyjną, która stanowi górną granicę odpowiedzialności ubezpieczyciela na wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia. Czego nie obejmuje ubezpieczenie? Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej nie obejmuje: uchybień w wykonywaniu czynności zawodowych oraz ochrony odpowiedzialności cywilnej będącej przedmiotem ubezpieczeń obowiązkowych, o których mowa w ustawie o ubezpieczeniach obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych. Nie obejmuje ryzyk, o których mowa w klauzulach dodatkowych o ile zakres ubezpieczenia nie został o nie rozszerzony. Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w procesie inwestycyjnym Dokument zawierający informacje o produkcie ubezpieczeniowym Przedsiębiorstwo: InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance Group z siedzibą w Polsce, ul. Noakowskiego 22, 00-668 Warszawa, numer zezwolenia Ministra Finansów DU/905/A/KP/93 z 5 listopada 1993 roku Produkt: Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w procesie inwestycyjnym Co jest przedmiotem ubezpieczenia? Odpowiedzialność cywilna Osób objętych ubezpieczeniem za Szkody wyrządzone Poszkodowanemu w związku z realizacją inwestycji wskazanej w umowie ubezpieczenia, w zakresie odpowiedzialności: - deliktowej, - wynikającej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (kontraktowej), - rodzącej zbieg podstaw odpowiedzialności (deliktowo-kontraktowej), - za Produkt. Suma gwarancyjna: Strony ustalają w umowie ubezpieczenia sumę gwarancyjną, która stanowi górną granicę odpowiedzialności Ubezpieczyciela na wszystkie Wypadki w okresie ubezpieczenia. Czego nie obejmuje ubezpieczenie? odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzeniem działalności gospodarczej Ubezpieczonego, odpowiedzialności cywilnej będącej przedmiotem ubezpieczeń obowiązkowych, o których mowa w ustawie o ubezpieczeniach obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych, ryzyk, o których mowa w klauzuli dodatkowej, o ile zakres ubezpieczenia nie został o nią rozszerzony. Z polisy seria K nr 51008024 wynika, że w rubryce działalność objęta ochroną ubezpieczeniową wymienione są rodzaje działalności ze wskazanymi kodami PKD. Polisa ta została zawarta na sumę gwarancyjną 7 000 000,00 PLN i składka wyniosła 18 543,00zł. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się okoliczności, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy w zw. z art. 115 ust. 1 ustawy w zw. z § 8 ust. 1 pkt 4) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy („Rozporządzenia dokumentowe”) w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy DACHSTYL jako najkorzystniejszej w postępowaniu (w zakresie Części 1), podczas gdy wykonawca ten nie wykazał się spełnieniem warunku udziału odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej lub finansowej (rozdział V pkt 1.2 ppkt 1.2.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia „SW Z”) albowiem na potwierdzenie spełnienia tego warunku przedłożył (w ramach procedury uzupełniającej) tzw. polisę kontraktową, tj. obejmującą odpowiedzialność cywilną za szkody wyrządzone ściśle na kontrakcie będącym przedmiotem postępowania, gdy tymczasem zamawiający oczekiwał złożenia polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę min. 1 000 000,00 zł, co w rezultacie wyklucza możliwość uznania, że DACH-STYL potwierdził spełnienie warunku udziału, albowiem przedłożył polisę rodzajowo odmienną od tej, której wymagał postanowieniami SWZ zamawiający Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby niesporne jest pomiędzy stronami, że zamawiający nie wymagał na potwierdzenie spełniania warunku polisy zabezpieczającej realizację zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania, ale polisy, która będzie potwierdzała wiarygodność ekonomiczną wykonawcy w zakresie związany z przedmiotem zamówienia. Niesporne jest również to, że pierwotnie złożone polisy PZU Doradca były polisami OC w zakresie prowadzonej działalności wykonawcy DACH-STYL, ale nie potwierdzały objęcia ubezpieczeniem w terminie składania ofert tj. w dacie 17 maja 2024 r. na sumę gwarancyjną 1 000 000 zł gdyż pierwsza polisa była jak słusznie zauważył odwołujący prawdopodobnie podniesieniem sumy gwarancyjnej od 4 czerwca 2024 do 23 czerwca 2024, o czym świadczy wysokość kwoty do zapłaty 21, 18 zł., natomiast druga została wystawiona w dniu 4 czerwca 2024 r. z okresem ubezpieczenia od 24 czerwca 2024 do 23 czerwca 2025. Niewątpliwie były to polisy wymieniające w pkt. 6 zakres ubezpieczonej działalności wraz z PKD. Natomiast polisa złożona na wezwanie zamawiającego tj. polisa A-A nr 628419 w pkt. I wskazuje, że jest to ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności i posiadanego mienia, a przedmiotem ubezpieczenia jest odpowiedzialność cywilna w związku z prowadzeniem działalności określonej w umowie ubezpieczenia lub posiadaniem albo użytkowaniem mienia wykorzystywanego w tej działalności. Zakresem ubezpieczenia jest delikt i kontrakt. Niewątpliwie jest to także ubezpieczenie dedykowane pod kontrakt „Budowa przedszkola miejskiego w Międzyrzecu Podlaskim. Okres ubezpieczenie to 15 maja 2024 do 14 maja 2025 suma gwarancyjna 1 milion. Zawiera też rozszerzenie zakresu umowy o ryzyka dodatkowe i postanowienia dodatkowe do produktu. Jej składka została opłacona przed wskazanym w polisie terminem płatności tj. w dniu 21 czerwca 2024r. Istota sporu pomiędzy stronami sprowadza się do tego, czy zamawiający w miejsce żądanej polisy OC prowadzenia działalności związanej z przedmiotem zamówienia może przyjąć, dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, polisę dedykowaną pod ten konkretny przedmiot zamówienia. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu, nie tylko w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ale także jako minimalny poziom zdolności. To oznacza, że zamawiający powinien przy ustalaniu warunków kierować się przede wszystkim oceną, czy dany warunek jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i czy nie jest nadmierny, a przez to nie ogranicza dostępu do zamówienia w sposób nie uzasadniony usprawiedliwioną potrzebą zamawiającego. Z tego właśnie orzecznictwo przywoływane przez odwołującego, ale przede wszystkim przez zamawiającego wskazuje, że należy rozróżnić polisę OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia od polisy ubezpieczającej odpowiedzialność wykonawcy za realizację zamawianego przedmiotu zamówienia. Potrzeba tego rozróżnienia wynikała z częstego oczekiwania zamawiających, aby wykonawcy ubezpieczali się od odpowiedzialności cywilnej w jak najszerszym zakresie w stosunku do przedmiotu zamówienia, albo wykonawcy konkurencyjni zarzucali zamawiającym niezgodne z ustawą badanie spełniania warunku przez wykonawcę, który nie miał w polisie wyszczególnionych jakiś marginalnych robót, faktycznie występujących w przedmiocie zamówienia, ale nie mających istotnego wpływu na zamierzony efekt końcowy. Z tego względu w orzeczeniach podkreśla się, że celem warunku jest zbadanie zdolności ekonomiczno-finansowej wykonawcy do realizacji zamówienia, a nie uzyskanie przez zamawiającego na etapie oferowania zabezpieczenia prawidłowej realizacji zamówienia w postaci ubezpieczenia danego kontraktu. Jest to zatem wytyczna kierowana do zamawiających, którzy nie powinni wymagać na etapie ofertowania polis ubezpieczających dany kontrakt, bo takie żądanie wykracza poza minimalny poziom zdolności. Żądanie polis OC w zakresie działalności związanej z przedmiotem zamówienia ma służyć ustaleniu, czy wykonawca znajduje się w sytuacji, w której zakład ubezpieczeń jest skłonny objąć go ubezpieczeniem, z uwagi na kondycję finansową, w jakiej wykonawca się znajduje. Przedstawienie polisy OC ma udowadniać zamawiającemu, że wykonawca przeszedł pozytywnie badanie zdolności do bycia ubezpieczonym przez zakład ubezpieczeń i nie generuje nadmiernego ryzyka ubezpieczeniowego związanego z wypłatą sumy gwarancyjnej oraz jest w stanie zapłacić składkę. W orzeczeniach podkreśla się, że żądanie ubezpieczenia przedmiotu zamówienia na etapie ofertowania, kiedy wykonawcy nie mają pewności uzyskania danego zamówienia jest żądaniem nieproporcjonalnym i nadmiernym. Natomiast, w ocenie Izby, to w żaden sposób nie oznacza, że wykonawcy nie mogą wykazać spełnienia warunku w większym stopniu niż wymagał tego zamawiający, a więc nie tylko wykazać zdolność do bycia ubezpieczonym na wymaganą w warunku sumę gwarancyjną, ale wykazać zdolność do bycia ubezpieczonym od ryzyk tego konkretnego zamówienia. Izba nie przeczy temu, że cel ubezpieczenia OC działalności gospodarczej i cel ubezpieczenia kontraktu są różne. Jednak Izba zwraca uwagę, że oba te ubezpieczenia są ubezpieczeniami odpowiedzialności cywilnej. Art. 115 ust. 1 pkt 3 ustawy wskazuje, że przy badaniu zdolności ekonomiczno-finansowej zamawiający może w szczególności wymagać posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. Przepis ten nie precyzuje czy chodzi tu o ubezpieczenie działalności gospodarczej wykonawcy, czy ubezpieczenie jakiegoś fragmentu tej działalności. Zatem ustawodawca kwestię doprecyzowania rodzaju ubezpieczenia OC pozostawia zamawiający w ramach konstruowania warunku. Z kolei par. 8 rozporządzenia o PŚD nie stanowi wbrew stanowisku odwołującego zamkniętego katalogu dokumentów, bowiem ustawodawca posłużył się sformułowaniem „w szczególności”, co wyklucza zamkniętych charakter tego kataslogu, co więcej wprost w par. 8 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia ustawodawca dopuszcza inne niż wymienione dokumenty. Nadto rację należy przyznać zamawiającemu, że może on żądać dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. Zestawiając przepis ustawy mówiący o odpowiednim ubezpieczeniu OC i przepis rozporządzenia mówiący o ubezpieczeniu w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia, to należy uznać, że to zamawiający określając warunek może doprecyzować jaki dokument ubezpieczenia OC będzie odpowiedni dla wykazania zdolności, może więc wskazać, że chodzi o dokument w zakresie całej działalności wykonawcy, ale także zawęzić do jakiegoś rodzaju/rodzajów działalności niezbędnej dla realizacji danego zamówienia, choć nie wyczerpującej całości przedmiotu zamówienia. Jeśli zaś zamawiający nie dookreśli w warunku jaki zakres działalności uważa za związany z przedmiotem zamówienia i niezbędny dla objęcia ubezpieczeniem, to każdy zakres działalności związany z przedmiotem zamówienia należy uznać za właściwy. Natomiast wykonawca DACH-STYL przedłożył polisę OC dla tego konkretnego zamówienia, a więc taką jakiej na etapie realizacji zamówienia będzie wymagał zamawiający od wykonawców, choć nie miał takiego obowiązku. Odwołujący podnosił wprawdzie, że ubezpieczenie kontraktowe nie musi dotyczyć prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej, jednak wprost z treści uzupełnionej polisy wynika, że jest to ubezpieczenie prowadzonej działalności gospodarczej i mienia. Z polisy tej wynika, że objęte jej treścią są takie ryzyka jak szkody wyrządzone przez młoty pneumatyczne, kafary, walce, szkody w podziemnych instalacjach i urządzenia, wyrządzone przez podwykonawców, szkody w skutek uchybień w wyniku rażącego niedbalstwa, szkody uchybień przy wykonywaniu robót lub usług, a więc są to elementy działalności związane z przedmiotem zamówienia. Odwołujący uważa, że w przypadku polis OC działalności gospodarczej wykonawcy badane są inne ryzyka i w inny sposób prowadzona jest ocena zdolności ubezpieczeniowej niż w przypadku polis kontraktowych, jednak to twierdzenie nie zostało poparte jakimkolwiek dowodem. Odwołujący podnosił również, że jest to ubezpieczenie z niższą składką niż w przypadku polis OC prowadzenia działalności, jednak nie potwierdza tego zgromadzony materiał dowodowy, bowiem niezależnie od tego czy analizować pierwotnie złożoną polisę OC na rok 2023/2024 czy polisę 2024/2025 i polisę kontraktową DACH-STYL, to składki tych pierwszych przy tej samej sumie gwarancyjnej 1 miliona złotych są niższe od składki w polisie kontraktowej. Rację zatem należy przyznać zamawiającemu, że uzupełniona polisa spełnia warunek udziału w postępowaniu i potwierdza fakt objęcia ubezpieczeniem OC w zakresie działalności odpowiadającej przedmiotowi zamówienia na sumę gwarancyjną 1 miliona złotych od daty składania ofert tj. 17 maja 2024 r. Zamawiający w ocenie Izby nie dopuścił się naruszenia zarzucanych mu przepisów prawa. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 16 ustawy przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości Zarzut był zarzutem wynikowym, zależnym od potwierdzenia się zarzutu poprzedzającego. Tym samym skoro Izba nie uwzględniła zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy DACH-STYL, to jego wybór jako oferty najkorzystniejszej był prawidłowy i zamawiający nie naruszył art. 239 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt. 1 cyt. rozporządzenia zaliczając w poczet kosztów koszty wpisu, koszty wydatków pełnomocnika odwołującego i pełnomocnika zamawiającego. Przy czym Izba zaliczyła wydatki pełnomocników w maksymalnej wysokości dopuszczonej przez rozporządzenie tj. 3 600zł. Wobec faktu, że żaden z postawionych przez odwołującego zarzutów odwołania nie potwierdził się to kosztami należało obciążyć w całości odwołującego i zaliczyć na poczet postępowania odwoławczego koszty uiszczonego wpisu oraz nakazać odwołującemu zwrot wydatków pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600zł. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………….….. …

…Sygn. akt: KIO 335/24 WYROK Warszawa, dnia 26 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2024 r. przez odwołującego M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M.P. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Racibórz - Ośrodek Pomocy Społecznej w Raciborzu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego Vital-Med Sp. z o.o. w Przeworsku orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1.unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2.ponowne badanie i ocenę ofert, w ramach której ofercie wykonawcy Vital-Med Sp. z o.o. w Przeworsku w kryterium oceny ofert pn. doświadczenie koordynatora w wykonywaniu usług opiekuńczych, o których mowa w ustawie o pomocy społecznej, zostanie przyznane 0 punktów, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Miasto Racibórz - Ośrodek Pomocy Społecznej w Raciborzu i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 14 100,00 zł (czternaście tysięcy sto złotych) stanowiącą uiszczony wpis od odwołania i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, 2.2.zasądza od zamawiającego Miasta Racibórz - Ośrodka Pomocy Społecznej w Raciborzu na rzecz odwołującego M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.P. w Warszawie kwotę 10 500,00 zł (dziesięć tysięcy pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 335/24 Uzasadnienie Zamawiający Miasto Racibórz - Ośrodek Pomocy Społecznej w Raciborzu ul. H. Sienkiewicza 1, 47-400 Racibórz, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług opiekuńczych, specjalistycznych usług opiekuńczych na terenie Miasta Raciborza”, o ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 grudnia 2023 r. pod nr: 2023/BZP 00538868/01, dalej zwane „postępowaniem”. Postępowanie na usługę, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie podstawowym bez negocjacji. W dniu 30 stycznia 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego wniósł wykonawca M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.P. ul. Włościańska 15/21, 01-710 Warszawa, dalej zwany „odwołującym”. We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w zw. z rozdziałem XX pkt 2 ppkt 2 SW Z poprzez błędną ocenę punktową oferty Wykonawcy Vital-Med sp. z o.o. w zakresie kryterium oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora” - co skutkowało błędnym i nieuprawnionym wyborem oferty najkorzystniejszej. 2.art. 128 ust. 4 ustawy PZP w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy PZP poprzez bezpodstawne wezwanie Wykonawcy Vital-Med sp. z o.o. w zakresie treści złożonego wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego „Wykazu osób (koordynator)” wg załącznika nr 4 do SW Z, co skutkowało niedopuszczalną zmianą w treści oferty a w konsekwencji błędną oceną punktową oferty Wykonawcy Vital-Med sp. z o.o. w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora”. Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcę Vital-Med sp. z o.o., powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Dodatkowo, na rozprawie odwołujący sprecyzował, że w ramach ponownej oceny i badania ofert wnosi o przyznanie ofercie wykonawcy Vital-Med sp. z o.o. 0 pkt w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora” (tożsamo str. 10 odwołania). Ponadto wniesiono o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wpisu w kwocie 7500,00 zł oraz kosztów zastępstwa prawnego na podstawie faktury przedłożonej na rozprawie. W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zamawiający dokonał badania i oceny ofert złożonych w ramach przedmiotowego postępowania, po czym w dniu 25 stycznia 2024 r. poinformował o wyniku postępowania. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Vital-Med sp. z o.o. przyznając ofercie łącznie 100 pkt, w tym 40 pkt w ramach kryterium „Doświadczenie Koordynatora” oraz uznał, że wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Z rozstrzygnięciem postępowania i przeprowadzoną przez zamawiającego weryfikacją i oceną oferty złożonej przez Vital-Med sp. z o.o. - nie sposób się zgodzić. Zamawiający dopuścił się oczywistego i rażącego naruszenia przepisów ustawy p.z.p. oraz zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 dotyczącego błędnej oceny podniesiono, że zamawiający w rozdziale XX pkt 2 ppkt 2 ppkt 2 SW Z określił pozacenowe kryterium oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora”. Zgodnie z treścią tego punktu SW Z: oceniane będzie doświadczenie powyżej wymaganego w kryterium w pełnieniu funkcji koordynatora usług opiekuńczych, o których mowa w ustawie o pomocy społecznej w przeliczeniu na pełne lata pracy. W celu oceny w ramach wskazanego kryterium, wykonawca zobligowany był złożyć wraz z ofertą wykaz doświadczenia według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ. Wskazane powyżej kryterium oceny ofert odsyła do ustawy z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 901 ze zm.), dalej zwanej także „u.p.s.”. Zgodnie z treścią art. 2 ust. 2 u.p.s.: Pomoc społeczną organizują organy administracji rządowej i samorządowej, współpracując w tym zakresie, na zasadzie partnerstwa, z organizacjami społecznymi i pozarządowymi, Kościołem Katolickim, innymi kościołami, związkami wyznaniowymi oraz osobami fizycznymi i prawnymi. Tym samym organizowanie pomocy społecznej należy do sfery publicznej, do obowiązków organów administracji publicznej, rządowej i samorządowej. Struktura organizacyjna pomocy społecznej została uregulowana w dziale III powołanej ustawy. Do jednostek organizacyjnych pomocy społecznej należą regionalne ośrodki polityki społecznej, powiatowe centra pomocy rodzinie, ośrodki pomocy społecznej centrum usług społecznych, domy pomocy społecznej, placówki specjalistycznego poradnictwa, w tym rodzinnego, ośrodki wsparcia, ośrodki interwencji kryzysowej. Tylko podmioty należące do wskazanej publicznej sfery organizacyjnej pomocy społecznej mogą organizować i zlecać realizację usług opiekuńczych w rozumieniu art. 50 powołanej ustawy. Mając na względzie powyższe, a także opis przedmiotu zamówienia, zdaniem odwołującego niewątpliwym jest, że osoba wskazana na potrzeby kryterium „Doświadczenie Koordynatora” winna legitymować się doświadczeniem w koordynacji usług, które to usługi spełniają łącznie wskazane poniżej wymogi: 1) usługi, których zakres przedmiotowy odpowiada treści art. 50 ust. 3 i ust. 4 ustawy o pomocy społecznej, 2) usługi były realizowane na zlecenie publicznych jednostek organizacyjnych pomocy społecznej na rzecz podopiecznych tych jednostek. Odnosząc się do zakresu czynności składających się na proces koordynacji usług opiekuńczych należy zwrócić uwagę na pkt 9.1. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 9 do SW Z, w którym zamawiający wskazał: „Do zadań koordynatora będzie należał między innymi: a)osobisty nadzór nad wykonywaniem usług opiekuńczych, ( tj. koordynator musi być obecny na terenie miasta Raciborza nie dopuszcza się koordynowania na odległość na telefon), b)opracowywanie harmonogramu usług, c)wprowadzenie nowych pracowników w środowisko w miejscu wykonywania usług (u klientów Ośrodka), d)stały kontakt telefoniczny w dniach i godzinach pracy Zamawiającego, e)stały kontakt koordynatora usług z pracownikami socjalnymi Ośrodka w kwestiach dotyczących klientów Ośrodka. f)stały kontakt koordynatora usług z Dyrektorem w zakresie realizacji usług, faktur i spraw administracyjnych. g)Koordynator usług na każde wezwanie Zamawiającego musi stawić się w siedzibie zamawiającego w kolejny dzień roboczy licząc od dnia wezwania” Tym samym zamawiający w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia wyszczególnił zakres zadań, które składają się na proces koordynacji usług opiekuńczych realizowanych w ramach przedmiotu zamówienia, a który to zakres zadań determinuje właściwe doświadczenie koordynatora. Koordynator pełni kluczową rolę w zarządzeniu zespołem opiekunów, ponieważ to właśnie on odpowiada za koordynowanie działań, delegowanie zadań (przydzielanie środowisk, organizowanie zastępstw), rozwiązywanie konfliktów (w zespole, z którym pracuje i w środowiskach z podopiecznymi) oraz utrzymanie odpowiedniej atmosfery i motywacji w zespole. Reasumując, w ocenie odwołującego koordynator wskazany na potrzeby kryterium oceny ofert winien legitymować się łącznie: 1.ogółem wiedzy i umiejętności w zakresie procesu koordynacji, tj. zarządzania organizacją działań wykonywanych przez większą liczbę osób, tak aby odbywały się one w sposób uporządkowany, jednolity i prowadziły do osiągnięcia określonego celu; 2.doświadczeniem w koordynacji, o której mowa w pkt 1 powyżej, o zakresie stricte kierunkowym, ze ściśle określonego zakresu, mianowicie doświadczeniem w koordynacji procesu realizacji usług opiekuńczych w rozumieniu ustawy o pomocy społecznej wykonywanych przez wykwalifikowanych opiekunów na rzecz podopiecznych jednostki pomocy społecznej. Przenosząc powyższe na grunt oferty i dokumentów złożonych przez wykonawcę VitalMed sp. z o.o. należy zauważyć, co następuje. Wykonawca wraz z ofertą złożył wykaz osób (koordynator) wg wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z (wersja wykazu z datą podpisu 14 grudnia 2023 r.). Znamiennym jest, że w złożonym wykazie wykonawca oświadczył, że wskazana tam pani I. K. posiada przedstawione w wykazie „doświadczenie w koordynowaniu usługami opiekuńczymi, o których mowa w ustawie o pomocy społecznej i będzie koordynował usługami opiekuńczymi w przypadku wyboru naszej oferty.” W poz. 1 wykazu doświadczenia koordynatora wykonawca wskazał okres koordynowania usługami opiekuńczymi od 20.10.2003 r. do 08.02.2008 r., zaś jako podmiot na rzecz którego realizowane były usługi opiekuńcze wskazano Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Mikołowie. Znamiennym jest, że pani I. K. w okresie od 20 października 2003 r. do 08 lutego 2008 r. była zatrudniona tam na stanowisku pracownika socjalnego. Powyższe znajduje potwierdzenie w piśmie z dnia 8 stycznia 2024 r. znak: SPP.0143.1.2024.MZ wystosowanym przez Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Mikołowie (dowód: pismo MOPS w Mikołowie z 08.01.2024 r. znak: SPP.0143.1.2024.MZ). Zadania pracownika socjalnego zostały uregulowane w art. 119 ust. 1 u.p.s. i zakres ten nie zawiera koordynacji pracy osób świadczących usługi opiekuńcze. Zakres obowiązków pracownika socjalnego w żadnym razie nie pokrywa się z wymaganiami i obowiązkami stawianymi przed koordynatorem usług opiekuńczych zatrudnionym w podmiocie realizującym usługi opiekuńcze na zlecenie ośrodka. Ponadto według odwołującego należy zwrócić uwagę na sytuację podmiotową. Koordynacja usług opiekuńczych, w tym nabycie niezbędnego doświadczenia w koordynacji usług opiekuńczych w zakresie tożsamym z doświadczeniem wymaganym w SW Z – jest możliwa jedynie z perspektywy wykonawcy realizującego te usługi opiekuńcze na zlecenie danego ośrodka pomocy społecznej. Innymi słowy jedynie koordynator zatrudniony przez wykonawcę realizującego usługi opiekuńcze na rzecz podopiecznych ośrodka i skierowany do wykonywania czynności zarządzania i harmonizacji pracy zespołu opiekunów tego wykonawcy – może wykazać się doświadczeniem w koordynacji usług opiekuńczych. Potwierdzeniem powyższego jest fakt, że usługi opiekuńcze, o których mowa w ustawie o pomocy społecznej na rzecz ośrodka wskazanego w poz. 1 wykazu, tj. na rzecz Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Mikołowie w okresie zatrudnienia pani I.K. na stanowisku pracownika socjalnego w ośrodku były realizowane przez wykonawcę zewnętrznego, który to podmiot był zobligowany do dysponowania własną kadrą, w tym własnym koordynatorem usług opiekuńczych. Rolę koordynatora usług opiekuńczych pełnił wyłącznie koordynator stanowiący kadrę wykonawcy realizującego usługi opiekuńcze na rzecz podopiecznych Ośrodka Pomocy Społecznej w Mikołowie, a nie pracownik socjalny Ośrodka. Reasumując, pani I.K. w okresie od 20 października 2003 do 8 lutego 2008 r., tj. w okresie z poz. 1 wykazu doświadczenia, nie koordynowała usług opiekuńczych na rzecz Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Mikołowie, a w konsekwencji wskazany okres nie spełnia wymogów określonych w SWZ. Jedynie z ostrożności odnosząc się do informacji otrzymanej przez zamawiającego od Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Mikołowie (pismo z dnia 27 grudnia 2023 r.), odwołujący wskazuje, że z przedmiotowej informacji jednoznacznie wynika, że pani I.K. wykonywała pracę na stanowisku pracownika socjalnego w Dziale Pomocy Środowiskowej MOPS. Jak wskazano powyżej, z treści art. 109 ust. 1 u.p.s. jednoznacznie wynika, że zakres zadań pracownika socjalnego nie obejmuje koordynacji usług opiekuńczych realizowanych przez wykonawcę zewnętrznego na zlecenie ośrodka. Tym niemniej, ewentualny zakres czynności koordynacyjnych wykonywanych tę osobę, w okresie zatrudnienia na stanowisku pracownika socjalnego, jak wynika z pisma z dnia 8 stycznia 2024 r. znak: SPP.0143.2.2024.AE otrzymanego przez odwołującego, obejmował jedynie „kontrolowanie prawidłowości wykonywanych usług opiekuńczych”. Zatem w ocenie odwołującego, pani I.K. będąc zatrudniona na stanowisku pracownika socjalnego, z ramienia ośrodka w ramach czynności „koordynacyjnych” jedynie kontrolowała usługi opiekuńcze realizowane na zlecenie ośrodka przez podmiot zewnętrzny, który to podmiot - co znamienne - zatrudniał własnego koordynatora usług opiekuńczych w rozumieniu zapisów SW Z niniejszego postępowania. Ponownego podkreślenia wymaga, że zakres obowiązków i czynności wykonywanych przez pracownika socjalnego z ramienia Ośrodka w żadnym razie nie jest tożsamy z wymaganiami i obowiązkami stawianymi przed koordynatorem usług opiekuńczych zatrudnionym w podmiocie realizującym usługi opiekuńcze na zlecenie danego ośrodka, co nie pozwala takiej osobie zatrudnionej na stanowisku pracownika socjalnego na legitymowanie się doświadczeniem w koordynowaniu usług opiekuńczych w rozumieniu ustawy o pomocy społecznej. Przechodząc do poz. 2 wykazu doświadczenia koordynatora (wersja wykazu z datą podpisu 14 grudnia 2023 r.) to wykonawca wskazał okres koordynowania usługami opiekuńczymi od 04.10.2016 r. do nadal, zaś jako podmiot mający być odbiorcą usług opiekuńczych wskazał Fundację Auxilium z Mikołowa. Fundacja Auxilium nie należy do sfery organizacyjnej pomocy społecznej, a tym samym jest podmiotem, który nie może organizować i zlecać realizacji usług opiekuńczych w rozumieniu ustawy o pomocy społecznej, w ramach których miałyby być wykonywane czynności koordynacji tych usług. Fundacja Auxilium była wykonawcą usług, a nie odbiorcą usług opiekuńczych, czyli podmiotem na rzecz którego usługi były realizowane - tak jak wymagała tego konstrukcja kryterium i wykazu. Powyższe czyni poz. 2 wykazu niezgodną z treścią kryterium oceny ofert, co nie pozwala na jej ocenę punktową. Odnośnie poz. 3 wykazu doświadczenia koordynatora (wersja wykazu z datą podpisu 14 grudnia 2023 r.) wykonawca wskazał okres koordynowania usługami opiekuńczymi od 01.04.2022 r. do nadal, zaś jako podmiot mający być odbiorcą usług opiekuńczych wskazano Vital-Med sp. z o.o., czyli „samego siebie”. Vital-Med sp. z o.o. stanowi spółkę prawa handlowego i jest przedsiębiorcą, oczywistym jest zatem, że nie należy do sfery organizacyjnej pomocy społecznej, a tym samym jest podmiotem, który nie może organizować i zlecać realizacji usług opiekuńczych w rozumieniu ustawy o pomocy społecznej, w ramach których miałyby być wykonywane czynności koordynacji tych usług. Analogicznie, jak w przypadku opisanej powyżej poz. 2, w ocenie odwołującego należy uznać, że Vital-Med sp. z o.o. był wykonawcą usług, a nie odbiorcą usług opiekuńczych, czyli podmiotem na rzecz którego usługi były realizowane - tak jak wymagała tego konstrukcja kryterium i wykazu, co czyni poz. 3 wykazu niezgodną z treścią kryterium oceny ofert, co nie pozwala na jej ocenę punktową. Mając powyższe na względzie, z uwagi na wykazanie w poz. 1-3 wykazu osób (koordynator) (wersja wykazu z datą podpisu 14 grudnia 2023 r.) - doświadczenia koordynatora niezgodnego z wymogami SW Z – zamawiający w przypadku oceny oferty w oparciu o tę wersję wykazu nie mógłby uznać, że wskazany koordynator posiada ponad 10 lat doświadczenia w koordynowaniu usług opiekuńczych, o których mowa w ustawie o pomocy społecznej, a w konsekwencji oferta winna otrzymać 0 pkt w ramach tego kryterium oceny ofert. Okoliczności i argumentacja przytoczona powyżej wymagają rewizji punktacji przyznanej ofercie wykonawcy Vital-Med sp. z o.o. Jak bowiem zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn. KIO 2236/19: „Zamawiający odpowiada za dobór kryteriów w postępowaniu o udzielenie zamówienia, który to dobór ma pozwolić Zamawiającemu na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, optymalnej i pozwalającej na uzyskanie świadczenia odpowiadającego potrzebom Zamawiającego za najkorzystniejszą cenę. Zasadą jest, że kryteria jakie stosuje Zamawiający muszą być obiektywne i niedyskryminacyjne jak również nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy. Podkreślenia wymaga, że dokonanie wyboru oferty czy też ocena ofert w ramach kryteriów oceny ofert musi być dokonywana zgodnie z tym co ustalił w Specyfikacji Istotnych warunków Zamówienia (dalej: SIW Z) Zamawiający. Niedopuszczalne są żadne odstępstwa i domniemania, jak również niedopuszczalne są na etapie oceny ofert żadnego rodzaju interpretacje i wykładnie. Podkreślenia wymaga, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest sformalizowanym postępowaniem, a formalizm postępowania o udzielenie zamówienia jest gwarantem należytego dokonywania czynności przez Zamawiającego jak równie prawidłowej oceny w kryteriach oceny ofert i co za tym idzie klasyfikacji ofert w postępowaniu stanowiących podstawę do wyłonienia oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.”. W uzasadnieniu zarzutu nr 2 wskazano, że zamawiający w rozdziale XX SW Z określił kryteria oceny ofert, mianowicie kryterium „Cena” o wadze 60 pkt oraz kryterium „Doświadczenie Koordynatora” o wadze 40 pkt. Wskazanie doświadczenia koordynatora winno nastąpić w wykazie doświadczenia koordynatora według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z. Zamawiający w rozdziale XV pkt 6 ppkt 5 SW Z wyraźnie uregulował, że wraz z ofertą wykonawca zobowiązany jest złożyć „doświadczenie koordynatora do kryterium oceny oferty pozacenowego (wzór zał. nr 4 do SWZ). W tym miejscu zdaniem odwołującego należy zwrócić uwagę na formalną kwalifikację dokumentu, jakim w niniejszym postępowaniu jest wykaz doświadczenia koordynatora stanowiący załącznik nr 4 do SW Z, składany na potrzeby kryterium oceny ofert. Powołany dokument stanowi przedmiotowy środek dowodowy w rozumieniu art. 7 pkt 20 p.z.p. Zgodnie z ustawową definicją - przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub z wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Przedmiotowe środki dowodowe mają służyć potwierdzeniu tego, co dotyczy kryteriów oceny ofert. Ze względu na funkcję, jaką pełnią przedmiotowe środki dowodowe są one, stosownie do dyspozycji art. 107 ust. 1 p.z.p., składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego razem z ofertą przed upływem terminu składania ofert. Znamiennym jest, że stosownie do dyspozycji art. 107 ust. 3 p.z.p. jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert to nie podlega złożeniu ani uzupełnieniu po terminie składania ofert, co stanowi przejaw zasady niezmienności treści oferty po upływie terminu składania ofert. Wykaz osób (koordynator) wg załącznika nr 4 do SW Z składany wraz z ofertą na potrzeby kryterium oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora”, pomimo iż stanowi załącznik do oferty to w istocie stanowi jej integralną część, tym samym zarówno treść oferty jak i treść dokumentów składanych na potwierdzenie kryteriów oceny ofert – jest niezmienna. Na powyższe zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 stycznia 2022 r. sygn. KIO 59/22 wydanym na kanwie stanu faktycznego zbliżonego do niniejszej sprawy, dochodząc do konkluzji, że tego typu wykaz osób podlega uzupełnieniu. Powyższa zasada potwierdzona jest w istocie przepisami ustawy. Po pierwsze bowiem spełnienie warunków udziału w postępowaniu jako dotyczące podmiotowych środków dowodowych może być potwierdzane, a także uzupełnione i poprawione na zasadach art. 126 i 128 p.z.p. Po drugie jednak, a rzecz ujmując chronologicznie, jako że stwierdzenie dotyczy oferty, nie ma podstaw do jej uzupełnienia, zmiany treści, czy poprawienia, co jednoznacznie wynika z art. 223 p.z.p. Zasadę niezmienności treści oferty oraz dokumentów na potwierdzenie z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert potwierdza także art. 107 ust. 2 p.z.p. także w sytuacji przyjęcia, że dokumenty te nie stanowią wprost treści oferty, lecz są jej załącznikiem. Wszelkie oświadczenia i dokumenty dotyczące kryteriów oceny ofert - muszą być kompletne i złożone wraz z ofertą, przed upływem terminu składania ofert oraz nie podlegają wykładni, ani tym bardziej modyfikacji czy uzupełnieniu po upływie tego terminu. Innymi słowy dokumenty te po upływie terminu składania ofert pozostają merytorycznie niezmienne. orzecznictwo Izby w tym zakresie jest nader bogate i jednolite, w tym m.in. wyroki: z dnia 17 stycznia 2019 r. sygn. akt: KIO 2696/18, z dnia 19 kwietnia 2017 r. sygn. akt: KIO 638/17, z dnia 27 stycznia 2020 r. sygn. akt: KIO 81/20, z dnia 22 lutego 2017 r. sygn. akt: KIO 290/17. Natomiast przedłożony przez wykonawcę Vital-Med sp. z o.o. wraz z ofertą wykaz doświadczenia koordynatora (wersja wykazu z datą podpisu 14 grudnia 2023 r.) - jak wykazano w uzasadnieniu zarzutu nr 1 - nie zawiera treści zgodnej z SW Z, a jednocześnie jest dokumentem, który jako przedmiotowy środek dowodowy dotyczący kryterium oceny ofert - nie może podlegać interpretacji, poprawieniu lub uzupełnieniu. W konsekwencji powyższego Wykonawca winien otrzymać 0 pkt w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora”. Pomimo powyższego, zamawiający mając na względzie wadliwość wykazu doświadczenia koordynatora (wersja wykazu z datą podpisu 14 grudnia 2023 r.) wystosował do wykonawcy pismo z dnia 20 grudnia 2023 r. wzywając go do wyjaśnień dotyczących załącznika nr 4 do SWZ – wykaz osób (koordynator) złożonego wraz z ofertą. Odwołujący dalej wskazał, że w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zamawiający oparł wezwanie na wadliwej podstawie prawnej, tj. na podstawie art. 128 ust. 4 p.z.p., który stanowi podstawę do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych, tj. dokumentów składanych na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, a nie przedmiotowych środków dowodowych składanych z ofertą na potrzeby kryteriów oceny ofert. Zamawiający w wezwaniu powołał się również na art. 233 ust. 1 p.z.p., który stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 2696/18: Doświadczenie, które ma służyć ocenie ofert w kryteriach pozacenowych, nie może być wyjaśniane ani uzupełniane. Prowadziłoby to do niedozwolonych zmian oferty, w skrajnych wypadkach do możliwości manipulowania rankingiem ofert przez wykonawców już po złożeniu ofert. Następnie należy zwrócić uwagę na treść samego wezwania, mianowicie zamawiający wezwał do wskazania: „czy koordynowanie usługami opiekuńczymi na rzecz w/w podmiotów było wykonywane zgodnie z usługami, o których mowa w ustawie o pomocy społecznej”. Zdaniem odwołującego istotnym jest, że przytoczona treść pisma zamawiającego stanowi w istocie wezwanie do uzupełnienia treści wykazu doświadczenia, a nie wezwanie do udzielenia wyjaśnień. Innymi słowy, wezwanie wykonawcy do udzielenia odpowiedzi w powyższym zakresie dotyczy przedstawienia nowych informacji, nowej treści nie ujętej pierwotnie w wykazie oraz niemożliwej do wywiedzenia na podstawie wykazu. Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 320/23: „Wyjaśnieniu w trybie art. 233 ust. 1 p.z.p. podlega istniejąca treść oferty lub przedmiotowego środka dowodowego, a wyjaśnienia nie mogą stanowić negocjacji. Innymi słowy, jeśli dana treść w ofercie nie istnieje, nie ma czego wyjaśniać.” Kwestia bezwzględniej niedopuszczalności uzupełnienia treści przedmiotowego środka dowodowego składanego wraz z ofertą na potrzeby oceny w ramach kryterium oceny ofert oraz bogate orzecznictwo Izby w tym zakresie – zostały przedstawione w ramach uzasadnienia zarzutu nr 1. Należy również zwrócić uwagę na odpowiedź złożoną przez wykonawcę Vital-Med sp. z o.o., wykonawca bowiem zamiast stosownych wyjaśnień złożył zmienioną wersję wykazu doświadczenia koordynatora wg załącznika nr 4 do SW Z (wersja wykazu z datą podpisu 21 grudnia 2023 r.). Tym samym wykonawca nie tylko nie zastosował się do treści wezwania, ale także przedstawił zupełnie nową wersję dokumentu, który jest składany z ofertą przed terminem składania ofert i dotyczy kryterium oceny ofert. Ponownego podkreślenia wymaga, że wszelkie oświadczenia i dokumenty dotyczące kryteriów oceny ofert - muszą być kompletne i złożone wraz z ofertą, przed upływem terminu składania ofert oraz nie podlegają wykładni, ani tym bardziej modyfikacji czy uzupełnieniu po upływie tego terminu. Innymi słowy dokumenty te po upływie terminu składania ofert pozostają merytorycznie niezmienne. W ocenie odwołującego zamawiający niewątpliwie poddał zmienioną wersję wykazu doświadczenia koordynatora (wersja wykazu z datą podpisu 21 grudnia 2023 r.) weryfikacji i ocenie, czego potwierdzeniem są liczne wezwania z dnia 2 stycznia 2024 r. wystosowane przez zamawiającego do podmiotów wskazanych w kolumnie „Nazwa odbiorcy usług opiekuńczych”. Odwołujący podkreśla, że w świetle przedstawionej powyżej argumentacji uzupełniona wersja wykazu doświadczenia koordynatora nie może stanowić podstawy oceny oferty wykonawcy Vital-Med sp. z o.o. w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora”. Tym niemniej, jedynie z ostrożności procesowej odnosząc się do informacji przedstawionych w uzupełnionym wykazie doświadczenia koordynatora odwołujący wskazuje, że: 1.poz. 1 wykazu – w pełni aktualne są informacje przedstawione w uzasadnieniu zarzutu nr 1, w zakresie zatrudnienia pani I.K. w okresie od 20 października 2003 r. do 08 lutego 2008 r. w Miejskim Ośrodku Pomocy Społecznej w Mikołowie na stanowisku pracownika socjalnego; Dowód: pismo Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Mikołowie z dnia 8 stycznia 2024 r. znak: SPP.0143.1.2024.MZ 2.poz. 2 wykazu – w dniu 12 kwietnia 2017 r. została zawarta umowa nr 1/2017 pomiędzy Villa Bona sp. z o.o. a Fundacją Auxilium (dowód w załączeniu). Przedmiotowa umowa została zatem zawarta z podmiotem prowadzącym prywatny Dom Seniora, a nie z podmiotem będącym publiczną jednostką pomocy publicznej. Wskazany podmiot nie organizuje i nie zleca usług opiekuńczych w rozumieniu ustawy o pomocy społecznej. Tym samym ewentualne doświadczenie nabyte w trakcie realizacji przedmiotowej umowy nie odpowiada treści kryterium oceny ofert. Dowód: umowa nr 1/2017 z dnia 12 kwietnia 2017 r. pomiędzy Villa Bona sp. z o.o. a Fundacją Auxilium 3.poz. 3 – jak wynika z pisma z dnia 2 stycznia 2024 r. znak: US.070.1.2024.W J (dowód w załączeniu) Centrum Usług Społecznych w Łaziskach Górnych współpracował z Fundacją Auxilium, jednakże przedmiotem umowy w 2022 r. była realizacja usług opieki wytchnieniowej a w 2023 r. realizacja usług Aktywizacji 40+ i usług opieki wytchnieniowej, toteż ewentualne doświadczenie nabyte w trakcie realizacji przedmiotowych umów nie odpowiada treści kryterium oceny ofert. Dowód: pismo z dnia 2 stycznia 2024 r. znak: US.070.1.2024.W J z Centrum Usług Społecznych w Łaziskach Górnych 4.poz. 4-19 – wykonawca wskazał okresy od 1 stycznia 2023 r. lub od późniejszej daty w ciągu roku 2023 r. do dnia złożenia wykazu, tj. 21 grudnia 2023 r. Zgodnie z rozdziałem XX pkt 2 ppkt 2 SW Z Punkt przyznaje się za pełne 12 m-cy pracy. Żaden z okresów z poz. 4-19 wykazu nie obejmuje pełnych 12 miesięcy, a w konsekwencji nie może zostać uwzględniony w punktacji. Reasumując, ewentualna ocena przedłożonego przez wykonawcę Vital-Med sp. z o.o. wykazu doświadczenia koordynatora (wersja wykazu z datą podpisu 21 grudnia 2023 r.) – z uwagi na niezgodność poszczególnych pozycji z treścią kryterium oceny ofert – nie pozwala na przyznanie ofercie wykonawcy 40 pkt w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora”. A wezwanie zamawiającego z dnia 20 grudnia 2023 r. było bezpodstawne i nieuzasadnione, co więcej w swej istocie stanowiło niedopuszczalne wezwanie do uzupełniania treści dokumentu dotyczącego pozacenowego kryterium oceny ofert, co skutkowało niedopuszczalną zmianą w treści oferty, a w konsekwencji stanowiło przejaw naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania. Oferta wykonawcy winna otrzymać 0 pkt w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora”. Końcowo należy wskazać, że wadliwe było nie tylko wezwanie z dnia 20 grudnia 2023 r., ale również wezwania wystosowane przez do podmiotów wskazanych przez wykonawcę w zmienionej wersji wykazu doświadczenia koordynatora (wersja wykazu z datą podpisu 21 grudnia 2023 r.) w kolumnie „Nazwa odbiorcy usług opiekuńczych”. Zamawiający w dniu 2 stycznia 2024 r. skierował pisma do poszczególnych podmiotów mających być odbiorcami usług opiekuńczych jako podstawę wskazując art. 128 ust. 5 p.z.p., kiedy w trybie tej normy zamawiający może zwrócić się bezpośrednio do innego podmiotu jedynie celem wyjaśnienia wątpliwości dotyczących oświadczenia z art. 125 ust. 1 p.z.p. lub podmiotowych środków dowodowych. Podczas gdy jak przedstawiono w uzasadnieniu zarzutu nr 1 i nr 2 dokument jakim jest wykaz doświadczenia osób (koordynator) wg załącznika nr 4 do SW Z, który jest składany z ofertą na potrzeby kryterium oceny ofert – stanowi przedmiotowy środek dowodowy, a zatem nie jest objęty dyspozycją art. 128 ust. 5 p.z.p. Powyższe czyni działanie i informacje otrzymane przez zamawiającego bezprawnymi, a przez to nie mogą one wpływać na wynik postępowania. Odwołujący podsumował, że mając na względzie ogół podniesionych okoliczności niewątpliwym jest, iż zamawiający błędnie oraz z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, wbrew dyspozycji art. 239 ust. 1 p.z.p. Zamawiający winien unieważnić czynność polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej, zaś w dalszej kolejności powtórzyć czynność oceny ofert. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o jego oddalenie w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym z dnia 11 lutego 2024 r., a także o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, w oparciu o przedstawiony spis kosztów z załącznikami. Wobec spełnienia wymagań art. 525 ust. 1-3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Vital-Med Sp. z o.o. ul. Niepodległości 59, 37-200 Przeworsk (dalej zwanego „przystępującym”), który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej – pismo z dnia 15 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p., zaś odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Dalej Izba ustaliła, że stan faktyczny nie był między stronami sporny i został w sposób prawidłowy, mający odzwierciedlenie w materiale procesowym, przedstawiony przez odwołującego. Strony różniły się natomiast oceną prawną zaistniałych okoliczności faktycznych sprowadzając oś sporu do weryfikacji prawidłowości badania i oceny oferty przystępującego dokonanej przez zamawiającego, w wyniku której oferta ta została wybrana jako najkorzystniejsza, kiedy w ocenie odwołującego zamawiający naruszył: 1. art. 239 ust. 1-2 p.z.p. poprzez błędną ocenę oferty przystępującego w pozacenowym kryterium oceny ofert dotyczącym doświadczenia koordynatora w wykonywaniu usług opiekuńczych, o których mowa w ustawie o pomocy społecznej, co skutkowało wadliwym i nieuprawnionym wyborem tej oferty jako oferty najkorzystniejszej, 2. art. 128 ust. 4 w zw. z art. 223 ust. 1 p.z.p. poprzez bezpodstawne wezwanie przystępującego w zakresie treści złożonego wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego „wykazu osób (koordynator)” – wypełnionego załącznika nr 4 do SW Z, co skutkowało niedopuszczalną zmianą treści oferty, a w konsekwencji błędną oceną punktową oferty w kryterium oceny ofert dotyczącym doświadczenia koordynatora. Izba dokonała weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na przyznaniu przystępującemu 40 punktów w ramach kryterium oceny ofert doświadczenia koordynatora, określonym w rozdziale XX pt. „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny tych ofert” pkt 2 ppkt 2 „kryterium doświadczenie koordynatora (DK) (do wypełnienia załącznik nr 4 do SW Z składany wraz z ofertą)”, gdzie w ramach tego kryterium „oceniane będzie doświadczenie powyżej wymaganego w kryterium w pełnieniu funkcji koordynatora usług opiekuńczych o których mowa w ustawie o pomocy społecznej w przeliczeniu na lata pracy - Np. pow. 2 lat - 2 pkt, pow. 3 lata - 3 pkt, itd. - 10 lat i więcej to max 10 pkt, punkty przyznaje się za pełne 12 m-cy pracy (…)”, poprzedzonej oceną złożonego przez przystępującego z ofertą z dnia 14 grudnia 2023 r. dokumentu „wykazu osób (koordynator)” – wypełniony załącznik nr 4 do SW Z. Zweryfikowano także dokonane w ramach badania i oceny ofert wezwanie wystosowane przez zamawiającego do przystępującego w dniu 20 grudnia 2023 r., gdzie na podstawie art. 128 ust. 4 w zw. z art. 223 ust. 1 p.z.p. wezwano go do wyjaśnień dotyczących wykazu osób złożonego wraz z ofertą, co do wskazanych w wykazie odbiorców usług: a) Fundacji Auxilium w Mikołowie i b) Vital-Med Sp. z o.o. w Przeworsku, w zakresie: „czy koordynowanie usługami opiekuńczymi na rzecz w/w podmiotów było wykonywane zgodnie z usługami, o których mowa w ustawie o pomocy społecznej”, oraz odpowiedź przystępującego, której udzielono pismem z dnia 21 grudnia 2023 r. poprzez złożenie nowego wykazu doświadczenia koordynatora. Skontrolowano także czynności zamawiającego dotyczące wystosowania, w dniu 21 grudnia 2023 r. i w dniu 2 stycznia 2024 r., w oparciu o art. 128 ust. 5 p.z.p., wezwań do złożenia wyjaśnień do podmiotów wskazanych w obydwu wykazach osób przystępującego (dot. Fundacji Auxilium, Centrum Usług Społecznych w Adamówce, Centrum Usług Społecznych w Łaziskach Górnych, Miejskiego Ośrodka Pomocy Rodzinie w Piekarach Śląskich, Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Brzesku, Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Międzyrzecu Podlaskim, Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Będzinie, Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Czeladzi, Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Mikołowie, Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Wodzisławiu Śląskim, Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Żorach, Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej Lubartowie, Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w Jaworzu, Ośrodka Pomocy Społecznej w Marklowicach, Ośrodka Pomocy Społecznej w Pszowie, Ośrodka Pomocy Społecznej w Radlinie, Ośrodka Pomocy Społecznej w Rybniku, Ośrodka Pomocy Społecznej w Radzionkowie, Villa Bona Sp. z o.o. prowadzącej Dom Opieki Villa Bona w Tychach). Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony materiał procesowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, więc odwołanie posiada uzasadnione podstawy i jako takie zostało uwzględnione, co skutkowało nakazaniem zamawiającemu unieważnienia bezpodstawnej czynności przyznania przystępującemu 40 punktów w kryterium doświadczenia koordynatora, czyli powrót do badania i oceny ofert, w ramach której zostanie przystępującemu przyznane 0 punktów w przedmiotowym kryterium. Na wstępie należy zgodzić się z odwołującym, że zamawiający nie miał prawa dokonywać oceny oferty przystępującego w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert doświadczenia koordynatora poprzez ocenę treści dokumentu „wykaz osób (koordynator)”, który został złożony w dniu 21 grudnia 2023 r., w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. Poprzez złożone „wyjaśnienia” w postaci przedłożenia nowego wykazu doświadczenia koordynatora dokonano bowiem modyfikacji treści, która co do zasady stanowi informacje, których się nie zmienia, ponieważ są one oceniane w kryterium oceny ofert. Dokument ten, na potrzeby oceny w pozacenowym kryterium, stanowi przedmiotowy środek dowodowy (art. 7 pkt 20 p.z.p.), który nie podlega uzupełnieniu, ani złożeniu po upływie terminu na składanie ofert (art. 107 ust. 1 i 3 p.z.p.). W rozpoznawanym sporze doszło zatem do ingerencji w informacje, które na obecnym etapie nie mogą ulegać zmianie, a rzekome wyjaśnienie to nic innego jak bezprawne uzupełnienie danych punktowanych w kryterium – poprzez modyfikację strony podmiotowej odbiorcy usług opiekuńczych i okresu koordynacji. Po otwarciu ofert, kiedy wykonawcy znają już warunki zawarte we wszystkich ofertach, dopuszczenie do możliwości dokonywania zmiany informacji, za które przyznawane są punkty w kryterium jest co do zasady niedopuszczalne. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do możliwości pozostawienia wykonawcy arbitralnej decyzji, po poznaniu się z tym, co zaoferowała konkurencja, do podawania informacji, za które uzyskałby więcej od innych punktów. Taka optyka narusza zasady naczelne p.z.p., a przyzwolenie na takie działanie, w skrajnych wypadkach, mogłoby prowadzić do manipulacji wynikami postępowania. Wyjaśnienie treści oferty ocenianej w kryterium, z racji charakteru tych danych, powinny być dokonywane w sposób szczególnie ostrożny, bowiem mają one bezpośredni wpływ na wynik przetargu, a uzupełnienie punktowanych informacji, do którego doszło w tym postępowaniu jest niedopuszczalne. W ocenie Izby podnoszone przez zamawiającego powody dokonania wezwania do złożenia wyjaśnień są irrelewantne dla oceny skutków tej czynności. Innymi słowy, niezależnie od tego, dlaczego zamawiający wystosował wezwanie do przystępującego, to w ramach punktowanego kryterium nie miał prawa dokonywać oceny treści nowego wykazu osób. Podnoszenie, że wykaz osób posiada nieznany ustawie p.z.p. „charakter mieszany”, ponieważ dotyczy także spełnienia warunku udziału w postępowaniu, również nie uzasadnia możliwości uzupełnienia i oceny tych danych w kryterium oceny ofert. Zgodnie z treścią SW Z dokument wykaz doświadczenia koordynatora– wypełniony załącznik nr 4 do SW Z, był oceniany w pozacenowym kryterium oceny ofert dot. doświadczenia koordynatora i w ramach weryfikacji spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. doświadczenia koordynatora. Oznacza to, że nowy wykaz, czyli uzupełnione informacje w stosunku do wykazu złożonego wraz z ofertą – o ile zamawiający uznałby, że przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia koordynatora (rozdział VIII pkt 2 ppkt 5 lit. a SW Z) i wezwałby przystępującego do uzupełnienia spełnienia warunku w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p. (a nie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 p.z.p.) – mogłyby stanowić wyłączną podstawę do weryfikacji posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej, tj. spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia koordynatora, a nie być podstawą do przyznania przystępującemu punktów w kryterium oceny ofert, gdzie mamy ustawowy zakaz uzupełniania tych danych. Fakt, że zamawiający nie wymagał w dokumentacji postępowania złożenia oddzielnie podmiotowego środka dowodowego (dokument dotyczący cech podmiotowych wykonawcy, tu składany na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. doświadczenia koordynatora) i przedmiotowego środka dowodowego (dokument dotyczący zgodności tu posiadanego doświadczenia koordynatora z opisem kryterium oceny ofert dot. doświadczenia koordynatora), scalając oba środki dowodowe w jeden dokument, nie powoduje, że można uznać jakiś „mieszany charakter” wykazu i dowolnie uzupełniać dane, których uzupełniania ustawodawca nie dopuszcza. Dualny charakter wykazu nie zmienia ustawowych reguł oceny i badania oferty, czy to w zakresie oceny w kryterium, czy co do ewentualnego uzupełnienia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Innymi słowy, żądanie jednego, a nie dwóch dokumentów, nie usprawiedliwia obejścia ustawowego zakazu uzupełniania danych podawanych w ramach kryterium oceny ofert, a nowe informacje zamawiający mógłby wyłączenie oceniać, kiedy wezwałby przystępującego do uzupełnienia spełnienia warunku – nadal jedynie w ramach weryfikacji wykazania zdolności z warunku, a nie w ramach przyznania punktacji w kryterium oceny ofert. Ergo nowe informacje mogą stanowić wyłącznie informacje oceniane i badane dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu z rozdziału VIII pkt 2 ppkt 5 lit. a SW Z, a nie mogą być poddawane ocenie dla punktowanego doświadczenia w kryterium oceny ofert, gdzie zamawiający może wyłącznie oceniać dokument „wykaz osób (koordynator)” złożony wraz z ofertą, podpisany przez przystępującego 14 grudnia 2023 r. Ustawodawca wprost reguluje termin i zasady składania, w tym możliwość uzupełnienia lub zakaz uzupełniania środków dowodowych i scalenie przez zamawiającego w SW Z dwóch różnych dokumentów (przedmiotowego i podmiotowego środka dowodowego) w jeden wykaz doświadczenia koordynatora, nie zmienia zasad ustalonych przez ustawodawcę w ustawie p.z.p. i nie jest podstawą do usprawiedliwienia próby obejścia przez zamawiającego zakazu uzupełniania przedmiotowego środka dowodowego służącego ocenie w kryterium oceny ofert. Konkludując, dla przyznania punktów w kryterium irrelewantna pozostaje treść uzupełnionego wykazu („wykaz osób (koordynator)” podpisany dnia 21 grudnia 2023 r.), a zamawiający powinien ograniczyć swoją ocenę wyłącznie do wykazu złożonego razem z ofertą (art. 107 ust. 1 p.z.p.). Jednocześnie wezwanie do wyjaśnień, wystosowane na podstawie art. 128 ust. 4 p.z.p., dalej nie może prowadzić do zmiany treści oferty i przedmiotowego środka dowodowego (art. 223 ust. 1 p.z.p.), tutaj nie mamy wyjaśnienia lub doprecyzowania, a wprost zmianę pierwotnej treści wykazu doświadczenia koordynatora na zupełnie inną treść. W wyniku złożenia wyjaśnień zmieniono jedną informację na drugą (odmienną) informację, więc o żadnym doprecyzowaniu/uszczegółowieniu/wyjaśnieniu nie może być mowy (por. np. Słownik Języka Polskiego, zmiana – 1. fakt, że coś staje się lub stało się inne; 2. zastąpienie czegoś czymś). Niezależnie od użytej nomenklatury dane z wykazu doświadczenia koordynatora zastąpiono innymi danymi, nie ma więc żadnych podstaw do podzielenia argumentacji, że odpowiedź odwołującego nie stanowi zmiany treści przedmiotowego środka dowodowego. W ramach postępowania prowadzonego w regułach p.z.p. nie ma możliwości przyznania, za takie zmodyfikowane po terminie na składanie ofert informacje, dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert. W przedmiocie wezwania zamawiającego w trybie art. 128 ust. 5 p.z.p. do podmiotów wskazanych w wykazie osób przystępującego, skład orzekający wskazuje, że norma ta odnosi się do oświadczenia wykonawcy dotyczącego wykazania posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej – wykaz osób składany w ramach wykazania doświadczenia koordynatora wskazanego w warunku udziału w postępowaniu z rozdziału VIII pkt 2 ppkt 5 lit. a SW Z (podmiotowy środek dowodowy), i nie można w ramach tej podstawy prawnej pozyskiwać informacji dotyczących danych ocenianych w kryterium. Zatem dla przyznania punktów w kryterium irrelewantna pozostaje treść wyjaśnień uzyskanych od innych podmiotów (odpowiedzi na wezwania zamawiającego w trybie art. 128 ust. 5 p.z.p.). Ponadto zamawiający myli kryteria oceny ofert i kryteria selekcji (art. 7 pkt 9 p.z.p.). W tym postępowaniu nie mamy kryteriów selekcji, stosowanych w postępowaniach wieloetapowych (tj. prowadzonych w trybie przetargu ograniczonego – art. 148 p.z.p., trybie negocjacji z ogłoszeniem – art. 159 p.z.p., trybie dialogu konkurencyjnego – art. 177 p.z.p., trybie partnerstwa innowacyjnego – art. 195 p.z.p.) lub w konkursie prowadzonym w procedurze konkursu ograniczonego (art. 330 ust. 4 p.z.p.), gdzie spełnianie kryteriów selekcji oceniane jest na podstawie wymaganych w postępowaniu podmiotowych środków dowodowych (art. 124 pkt 2 p.z.p.), stąd też możliwość wezwania do wyjaśnienia tych danych. W praktyce kryteria selekcji, będące miernikami porównawczo-wartościującymi, najczęściej dotyczą zdolności zawodowej. W rozpoznawanym sporze zastosowano tryb jednoetapowy, tryb podstawowy bez negocjacji (art. 275 pkt 1 p.z.p.), a zamienne posługiwanie się wyrażeniem kryteria oceny ofert i kryteria selekcji świadczy o tym, że zamawiający nie rozróżnia tych instytucji. W ocenie Izby budzi wątpliwości stanowisko przystępującego o tym, że niezależnie od treści złożonych wykazów osoba wskazana na koordynatora posiada dziesięcioletnie doświadczenie w koordynowaniu usług opiekuńczych. Zamawiający nie jest bowiem uprawniony do prowadzenia szczegółowego postępowania wyjaśniającego doświadczenie koordynatora. To wykonawca jest zobowiązany wykazać zamawiającemu, w ramach prawidłowo wypełnionego wykazu doświadczenia punktowanego w kryterium, że takie punkty należy mu przyznać. Jeżeli zaś wykonawca nie przedkłada właściwie wypełnionego dokumentu, to zamawiający nie może zastąpić przystępującego i w ramach wezwania do wyjaśnień, w toku badania i oceny ofert poszukiwać informacji, które wykonawca winien przedstawić wraz z ofertą. Jeżeli w terminie na składanie ofert złożono wykaz, który nie może stanowić podstawy do pozytywnego zakwalifikowania informacji dotyczących doświadczenia koordynatora, jako wykazujących dane punktowane w kryterium, to takie punkty nie mogą zostać przyznane, a wyłączonym odpowiedzialnym za taki stan rzeczy jest przystępujący – w szczególności, że działanie wykonawcy w przetargu winno być oceniane przez pryzmat podwyższonego miernika staranności, który na przedsiębiorców działających na rynku zamówień publicznych nałożył ustawodawca (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p.). Jak również stanowisko o tym, że nie doszło do zmiany treści oferty mija się z prawdą – właściwe podanie odbiorcy usług opiekuńczych (tak jak w uzupełnionym wykazie z dnia 21 grudnia 2023 r.) powoduje, że na dzień składania ofert, który upłynął 15 grudnia 2023 r., w znacznej mierze (tj. poz. nr: 3, 4, 5, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 nowego wykazu), na rzecz odbiorców usług tam wskazanych, nie realizowano usługi przez pełne 12 miesięcy (wcześniej, jako datę rozpoczęcia usługi podano 01.04.2022 r., co zmieniono głównie na 2023 r.), więc żaden z tych okresów nie mógłby zostać uwzględniony w punktacji. Przechodząc do oceny przedmiotowego środka dowodowego, który powinien stanowić o ocenie oferty przystępującego w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert w postaci doświadczenia koordynatora – „wykaz osób (koordynator)” złożony razem z ofertą, datowany na 14 grudnia 2023 r., Izba wskazuje co następuje. W zakresie w poz. nr 1 wykazu doświadczenie koordynatora dot. Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Mikołowie, nie było spornym, iż pani I.K., wskazana jako koordynator usług opiekuńczych, w toku realizacji zamówienia na rzecz tego odbiorcy, pełniła obowiązki pracownika socjalnego (którego zadania reguluje art. 119 ust 1 u.p.s.). Osoba ta nie zajmowała stanowiska koordynatora usług opiekuńczych (którego zadania wskazano w pkt 9.1. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, załącznik nr 9 do SW Z). Co znamienne, skoro zakres obowiązków pracownika socjalnego nie pokrywa się z wymaganiami i obowiązkami stawianymi dla stanowiska koordynatora usług opiekuńczych, to zamawiający i przystępujący powinni udowodnić, że osoba ta, pomimo zatrudnienia na stanowisku pracownika socjalnego, pełniła wszystkie zadania, które pełni koordynator usług opiekuńczych. Odwołujący przedłożył pismo z dnia 8 stycznia 2024 r. od Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Mikołowie wskazujące, że pani I.K., jako pracownik socjalny, koordynowała usługi opiekuńcze, do jej obowiązków należało kontrolowanie prawidłowości wykonywania usług opiekuńczych, co wystarczyło, aby podważyć oświadczenie przystępującego z wykazu i przerzucić na zamawiającego i przystępującego ciężar dowodowy wykazania, że osoba ta pełniła wszystkie obowiązki, które pełni koordynator. Czynność koordynowania/kontrolowania usług opiekuńczych, to nie to samo co pełnienie wszystkich zadań wskazanych na stanowisku koordynatora usług opiekuńczych (vide pkt 9.1 SZOP). Z dowodu wynika, że pracownik socjalny, w ramach swoich obowiązków (które są uregulowanych w ustawie) dokonywał czynności kontroli usług opiekuńczych, a nie zajmował stanowisko koordynatora usług opiekuńczych, wykonując wszystkie jego obowiązki. Przystępujący złożył referencje z dnia 26 maja 2022 r., w których wskazano, że pani I.K. wykonywała pracę na stanowisku pracownika socjalnego, a do obowiązków pracownika należała m.in. koordynacja usług opiekuńczych. Z dowodu tego nie wynika, że osoba ta pełniła funkcję koordynatora, ani żeby wykonywała wszystkie zadania, które wykonuje koordynator usług opiekuńczych, a takie doświadczenie jest punktowane przez zamawiającego w kryterium, a nie zaś sama czynność koordynacji/kontroli usług opiekuńczych, w ramach obowiązków pełnionych na innym stanowisku pracy. Dodatkowe wątpliwości Izby budzi wykazany przez odwołującego fakt, że w tym ośrodku usługi były realizowane przez wykonawcę zewnętrznego, który to podmiot był zobligowany do dysponowania własną kadrą, w tym własnym koordynatorem usług opiekuńczych – zgodnie z pismem Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Mikołowie z dnia 8 stycznia 2024 r. wykonawcą usług opiekuńczych był Polski Komitet Pomocy Społecznej w Mikołowie. Wykonawca posiada własnego koordynatora usług opiekuńczych, wyznaczonego z jego ramienia. Rekapitulując, przedstawiony materiał procesowy podważa oświadczenie przystępującego złożone w ramach poz. 1 wykazu doświadczenia koordynatora, a obarczony ciężarem dowodu zamawiający i przystępujący nie złożyli żadnego dowodu jednoznacznie wykazującego, że pani I.K. pełniła zadania określone dla koordynatora usług opiekuńczych w ramach usługi dot. Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Mikołowie, zatem nie było uzasadnionych, jednoznacznych podstaw do przyznania punktów w kryterium oceny ofert za tę pozycje wykazu. W zakresie poz. nr 2 i nr 3 wykazu, gdzie w ramach nazwy odbiorcy usług opiekuńczych (jednostka, w której wskazana osoba koordynowała usługi opiekuńcze, o których mowa w ustawie o pomocy społecznej) podano odpowiednio: Fundacja Auxilium w Mikołowie i Vital-Med Sp. z o.o. w Przeworsku, skład orzekający w całości podzielił stanowisko odwołującego, że Fundacja Auxilium w Mikołowie nie należy do sfery organizacyjnej pomocy społecznej, a tym samym nie jest podmiotem, który może organizować i zlecać realizację usług opiekuńczych w rozumieniu ustawy o pomocy społecznej, w ramach których miały być wykonywane czynności koordynacji usług opiekuńczych. Tożsamo w zakresie wskazania przez przystępującego samego siebie w wykazie. Vital-Med Sp. z o.o. stanowi spółkę prawa handlowego i jest przedsiębiorcą, nie należy zatem do sfery organizacyjnej pomocy społecznej, nie jest podmiotem, który może organizować i zlecać wykonanie usług opiekuńczych, dla których miały być wykonywane czynności koordynacji tych usług. Podana przez przystępującego fundacja z poz. 2 i on sam wskazywany w poz. 3 są wykonawcami, a nie odbiorcami przedmiotowych usług, wykaz został wypełniony nieprawidłowo i za tę treść zamawiający nie miał podstaw do przyznania przystępującemu punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert. Przechodząc do rekonstrukcji oświadczenia woli zamawiającego w postaci „wykazu osób (koordynator)”, tj. załącznik nr 4 do SW Z, Izba stwierdziła, że użyte w treści wykazu sformułowanie „odbiorca usług opiekuńczych” – zgodnie z jego językowym brzmieniem, oznacza podmiot, który odbiera usługi opiekuńcze, a nie je wykonuje (por. Słownik Języka Polskiego, odbiorca - osoba upoważniona do odbioru czegoś). W tej kolumnie wykazu należało wskazać „nazwę odbiorcy usług opiekuńczych” czyli podmiot, na rzecz którego usługi opiekuńcze były wykonywane, podmiot który usługi opiekuńcze zlecił i który je odbierał. Czyli podmiot, na rzecz którego usługi takie były świadczone i który, jako ich odbiorca, mógłby np. potwierdzić ich należytą realizację, byłby władny ocenić właściwe wykonanie zobowiązań wynikających z umowy (wystawić referencje) i nie jest to Fundacja Auxilium w Mikołowie, która wykonuje takie usługi na rzecz innych podmiotów (m.in. Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Międzyrzeczu Podlaskim i Villa Bona Sp. z o.o. w Tychach, które są odbiorcami tych usług), nie jest to też sam przystępujący, który także wykonuje tego typu usługi na rzecz ich odbiorców (głównie ośrodki pomocy społecznej prowadzone przez gminy). Dokonując zatem wykładni SW Z z perspektywy punktu widzenia odbiorcy, który z należytą starannością wymaganą w obrocie, z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności, dokonuje odtworzenia oświadczenia zamawiającego (czyli jak wykonawca powinien zrozumieć oświadczenie z przedmiotowego środka dowodowego), w kolumnie punktowanego wykazu doświadczenia koordynatora, przy wskazaniu „nazwa odbiorcy usług opiekuńczych” należało podać właściwą jednostkę odbierającą, a nie wykonującą usługę opiekuńczą, czyli dokładnie tak, jak wskazał w swojej ofercie odwołujący (Ośrodek Pomocy Społecznej w Raciborzu, Ośrodek Pomocy Społecznej w JastrzębiuZdroju), jak zrobił to trzeci wykonawca, który złożył ofertę (Noworudzkie Centrum Geriatryczne „Senior” S.C. Lidia Niewiadomska, Anna Milion w Nowej Rudzie, który w swoim wykazie wskazał Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Nowej Rudzie) oraz tak, jak podał w swoim uzupełnionym wykazie przystępujący („wykaz osób (koordynator)” z dnia 21.12.2023 r.). Tu warto także dodać, że zamawiający nie żądał od przystępującego przedłożenia uzupełnionego wykazu doświadczenia koordynatora, w tym nie żądano zmiany strony podmiotowej wykazu w zakresie odbiorcy usług opiekuńczych – na zadane przez zamawiającego pytanie w wezwaniu do złożenia wyjaśnień należało odpowiedzieć tak albo nie. To przystępujący był inicjatorem uzupełnienia właściwego odbiorcy usług opiekuńczych, w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień. Zatem trudno obiektywnie uznać, że wykonawca nie zrozumiał treści, którą miał podać, niemiej zrobił to zbyt późno, bowiem takie dane podaje się wraz z ofertą i wobec charakteru przedmiotowego środka dowodowego, na późniejszym etapie nie mogą one ulegać zmianie (tu w szczególności, że zmieniono nie tylko podmioty, na rzecz których realizowano usługi, ale też i punktowany przez zamawiającego wymiar okresu pełnienia usługi przez koordynatora, dokonując istotnej zmiany treści oferty punktowanej w kryterium oceny ofert). Zamawiający zaś wadliwie podnosił, że odwołujący w odwołaniu narzuca jakieś ograniczenie w kryterium wyłącznie do podmiotów świadczących usługi dla zamawiających publicznych, kiedy problem leży w tym, że w wykazie przystępującego podano wykonawców, a nie odbiorców usługi – precyzyjnie, że podano fundację i spółkę prawa handlowego, które nie organizują i nie zlecają realizacji usług opiekuńczych, zatem nie mogą ich odbierać, nie są „odbiorcami usług opiekuńczych”. Natomiast w zakresie argumentacji zamawiającego, że irrelewantne jest z jakiej strony – czy zamawiającego, czy wykonawcy, osoba posiadająca doświadczenie wykonywała usługi koordynatora, to jeżeli zamawiający tak uważał na etapie sporządzenia SW Z, to w punktowanym wykazie doświadczenia koordynatora należało podać: „nazwa odbiorcy albo wykonawcy usług opiekuńczych”, a wskazano wyłącznie odbiorcę usług opiekuńczych. Stanowisko zamawiającego jest sprzeczne z treścią przedmiotowego środka dowodowego, żadnej takiej dowolności nie wskazano także w innym miejscu dokumentacji postępowania, nic takiego zamawiający nie udowodnił w oparciu o wiążącą SWZ. Na obecnym etapie postępowania, po upływie terminu na składanie ofert, nie ma już możliwości zmiany postanowień punktowanego wykazu osób, ferowana przez zamawiającego wykładania omawianego wykazu jest nie do przyjęcia, ponieważ nie wynika z jego treści. Rozstrzygające znaczenie ma literalne brzmienie wykazu ocenianego w kryterium, a nie intencja zamawiającego, która nie została wyartykułowana w SW Z, czy też oczekiwany przez zamawiającego sposób rozumienia dokumentacji postępowania w świetle nieujawnionych w niej oczekiwań. Zamawiający jako gospodarz postępowania może swobodnie sformułować treść przedmiotowego środka dowodowego ocenianego w kryterium oceny ofert, jednak absolutną granicą na takie określenie jest upływ terminu na składanie ofert, a obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny ofert tylko w odniesieniu do treści wykazu doświadczenia koordynatora, którą wprost w nim wskazano. Treść przedmiotowego środka dowodowego ocenianego w kryterium powinna być rozumiana w sposób ścisły – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych określonych w art. 16 p.z.p., zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania – tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. W przedmiocie podnoszonych przez przystępującego wątpliwości i niejasności co do treści wykazu i sposobu jego wypełnienia, skład orzekający stwierdził, że żadnych takich obiektywnych wątpliwości/niejasności dokumentacja postępowania nie zawiera. Z materiału procesowego wynika, że żaden z wykonawców nie miał rzeczonych wątpliwości, nic takiego nie zostało zgłoszone w postępowaniu, nie było żadnych pytań, a teraz przystępujący oczekuje pozytywnych skutków swojej bierności i powołuje się na niejasności, które powinny być rozstrzygnięte na jego korzyść, a których nie miał przed złożeniem oferty. Zatem w odniesieniu do ewentualnych – pozornych bądź rzeczywistych – wątpliwości co do brzmienia SW Z, wykonawcy mieli prawo zwrócić się do zamawiającego o ich wyjaśnienie, a podmioty prowadzące działalność o zawodowym charakterze, w przypadku wątpliwości mają obwiązek wyjaśnienia treści dokumentacji postępowania przez zadawanie zamawiającemu pytań (vide wyrok Sądu Najwyższego z 05.06.2014 r., sygn. akt IV CSK 626/13). Mając zaś na uwadze złożoną przez przystępującego ofertę w postępowaniu na „Świadczenie podstawowych usług opiekuńczych na terenie miasta Jastrzębia-Zdroju”, gdzie także w treści oferty należało podać „nazwę odbiorcy usług opiekuńczych”, gdzie przystępujący wskazał ośrodki pomocy społecznej, a nie samego siebie, trudno uznać rzekome wątpliwości przystępującego za wiarygodne, a nie za wykreowane na potrzeby postępowania odwoławczego. Ponadto Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego również przedłożony przez zamawiającego odpis z KRS Fundacji Auxilium w Mikołowie i wydruk rejestru podmiotów świadczących całodobową opiekę w województwie śląskim, które okazały się nieprzydatne dla ustalenia jakichkolwiek okoliczności istotnych rozstrzygnięcia. Złożona przez odwołującego umowa, zawarta pomiędzy Fundacją Auxilium w Mikołowie i Villa Bona Sp. z o.o. w Tychach oraz pismo z dnia 2 stycznia 2024 r. z Centrum Usług Społecznych w Łaziskach Górnych byłyby przydatne, gdyby ustawodawca nie zakazał uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego ocenianego w kryterium oceny ofert. Natomiast dokumenty powołane przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, a znajdujących się w dokumentacji postępowania, zostały one ex lege zaliczone na poczet materiału procesowego (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453)), w tym w szczególności wezwania zamawiającego w trybie art. 128 ust. 5 p.z.p. wraz z odpowiedziami od poszczególnych podmiotów. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, gdyż wykazano, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy miały istotny wpływ na wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia w postaci nieprawidłowego, zawyżonego przyznania punktów przystępującemu w pozacenowym kryterium oceny ofert. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła zamawiającego jako stronę przegrywającą kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu (7500,00 zł) i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT (3000,00 zł brutto). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 75/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 2 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Agata Mikołajczyk Aneta Mlącka Protokolant: Mikołaj Kraska na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 2 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2024 r. przez wykonawcę: H. C. - Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., ul. 28 Czerwca 1956 r. 223/229, 61-485 Poznań, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: „PKP Intercity" S.A., Al. Jerozolimskie 142 A, 02305 Warszawa, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) na rzecz wykonawcy: H. C. - Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., ul. 28 Czerwca 1956 r. 223/229, 61-485 Poznań, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt: KIO 75/24 Uzasadnienie Zamawiający – „PKP Intercity” S.A. z siedzibą w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa 35 dwunapędowych zespołów trakcyjnych wraz ze świadczeniem usług utrzymania”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28 grudnia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer publikacji ogłoszenia: 00792910-2023, numer wydania Dz.U. S: 250/2023 W dniu 8 stycznia 2024 r. wykonawca: H. C. – Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, stosownie do przepisu art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwanej dalej „Pzp”, wniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) i ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący zarzucił, że w toku postępowania naruszono następujące przepisy: 1. art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania, jak również w sposób nieproporcjonalny i nadmierny, tj. Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał się następującym doświadczeniem: „Zamawiający wymaga, by Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał: i. dostawę (dostawy) lub naprawę okresową (naprawy okresowe) lub naprawę okresową (naprawy okresowe) z modernizacją (modernizacjami) - łącznie nie mniej niż 7 (siedmiu) pojazdów trakcyjnych i ii. co najmniej 10 (dziesięć) usług utrzymania pojazdów trakcyjnych obejmujących czynności utrzymaniowe na 2gim poziomie utrzymania, co najmniej 4 (cztery) usługi utrzymania pojazdów trakcyjnych obejmujące czynności utrzymaniowe na 3-im poziomie utrzymania oraz co najmniej 3 (trzy) usługi utrzymania pojazdów trakcyjnych obejmujące czynności na 4-tym poziomie utrzymania. Za pojazd trakcyjny w rozumieniu warunku określonego w ust. 2 pkt 1 lit. d (i.) i (ii.) powyżej, uznaje się pojazd (tj. zespół trakcyjny, lokomotywę) posiadający własny układ napędowy zarówno autonomiczny (np. działający w oparciu o silnik spalinowy, wodór, baterie) jak i nieautonomiczny wymagający zastosowania zewnętrznego źródła zasilania (tj. pojazdy elektryczne zasilane z sieci trakcyjnej). Za dostawę w rozumieniu warunku określonego w ust. 2 pkt 1 lit. d (i.) powyżej, uznaje się dostawę w rozumieniu art. 605 ustawy z 23.4.1964 r. kodeks cywilny (Dz.U. z 2023 r. poz. 1610 ze zm.) fabrycznie nowych pojazdów trakcyjnych. Za naprawę okresową w rozumieniu warunku określonego w ust. 2 pkt 1 lit. d (i.) powyżej, uznaje się usługi utrzymaniowe na poziomie P5 w rozumieniu załącznika nr 3 do Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.10.2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz.U. 2016 r. poz. 226 ze zm.). (…) Za usługi utrzymania w rozumieniu warunku określonego w ust. 2 pkt 1 lit. d (ii.) powyżej, uznaje się usługi utrzymania odpowiednio na poziomie P2, poziomie P3 i poziomie P4 w rozumieniu załącznika nr 3 do Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.10.2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz.U. z 2016 r. poz. 226 ze zm.). (…)” - Rozdział VIII ust. 2 pkt 1 lit. d SWZ oraz pkt 5.1.9 Ogłoszenia o zamówieniu; 2. art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp oraz art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie, w jakim Zamawiający określił zbyt krótki, nierealny termin realizacji zamówienia: „Dostawa dwóch pierwszych Pojazdów nastąpi w terminie do 24 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. Dostawa kolejnych Pojazdów nastąpi nie później niż w terminach wskazanych w poniższym harmonogramie ramowym: Termin dostawy (miesiące liczone od zawarcia umowy) do końca 30 m-ca do końca 42 m-ca Dostępność pojazdów do eksploatacji (narastająco) 4 16 do końca 60 m-ca 35 - Rozdział VI pkt 1 SWZ, §19 ust. 2 umowy, pkt 5.1 Ogłoszenia o zamówieniu; 3. art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a także w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, w zakresie w jakim: a) parametr skrajni został sformułowany następująco: - „- Górna od 400 mm powyżej główki szyny G1 - Dolna do 400 mm powyżej główki szyny Gl1 Zgodnie z PN-EN 15273-2” – pkt 1 OPZ poz. 2 tabeli 1”; - „Zgodne z wymaganiami TSI LOC&PAS i PN-EN 15273-2 i Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych z późn. zm.). Kinematyczny kontur odniesienia, wraz ze związanymi z nim zasadami powinien mieścić się w zarysie odniesienia G1 dla części górnej oraz Gl1 dla części dolnej zgodnie z TSI INF. Zakładany współczynnik kołysania bocznego (lub podatności) do celów obliczeń skrajni należy uzasadnić na podstawie obliczeń lub pomiarów określonych normą PN-EN 15273-2” – pkt 3 OPZ poz. 3.2.1 tabeli 2; b) wskazano następujący parametr nacisku na osi na tor: „Zgodnie z wymaganiami TSI LOC&PAS. Nie więcej niż 175 kN” – pkt 1 OPZ poz. 4 tabeli 1; c) wskazano następujący parametr dotyczący rozmieszczenia drzwi w pojeździe: „Zgodnie z wymaganiami TSI LOC&PAS, TSI PRM oraz PN-EN 14752. Rozmieszczenie drzwi wejściowych do członów, minimum jedne drzwi dla każdej stron pojedynczego członu, dla członów dłuższych niż 25 m – dwie pary drzwi, zapewniające równomierny dostęp z obszarów pasażerskich (…)” – pkt 5 OPZ poz. 5.2 tabeli; 4. art. 439 ust. 1 w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1) i 2) lit. b Pzp w zw. z art. 439 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1)-3) Pzp w zw. z art. 3531 oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez określenie warunków realizacji zamówienia w sposób naruszający ww. przepisy i prowadzący do naruszenia równowagi stron umowy oraz uniemożliwiający zapewnienia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i zniwelowania ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego w zakresie, w jakim Zamawiający określił, iż waloryzacja cen jednostkowych dostaw Pojazdów będzie realizowana z uwzględnieniem następujących postanowień: „Ceny jednostkowe pierwszych czterech Pojazdów oraz Pojazdów, których termin dostawy przypada na ten sam rok kalendarzowy, co dostawa któregokolwiek z pierwszych czterech Pojazdów, nie będą waloryzowane, natomiast ceny kolejnych Pojazdów zostaną zwaloryzowane w przypadku złożenia wniosku o waloryzację, w oparciu o formułę waloryzacyjną określoną w Załączniku Nr 16 do Umowy, tj. przy pierwszej waloryzacji w stosunku do cen jednostkowych z oferty, oraz przy każdej kolejnej waloryzacji względem cen jednostkowych uprzednio zwaloryzowanych”, „Pierwsza waloryzacja może nastąpić od początku roku kalendarzowego po roku, w którym nastąpiła dostawa czterech pierwszych Pojazdów, albo miała nastąpić zgodnie z harmonogramem, a opóźnienie nie jest zawinione przez Wykonawcę. Po pierwszej waloryzacji, dopuszczalna jest waloryzacja cen jednostkowych niż raz na rok” - §3 ust. 4 pkt 1 i 3 umowy; 5. art. 97 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez ustalenie wadium w rażąco wygórowanej wysokości 13.700.000 zł – Rozdział XVIII ust. 1 SWZ, pkt 5.1.12 Ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SWZ, Ogłoszenia o zamówieniu i wzoru umowy poprzez: 1. zmianę Rozdziału VIII ust. 2 pkt 1 lit. d SWZ oraz pkt 5.1.9 Ogłoszenia o zamówieniu w następujący sposób: „Zamawiający wymaga, by Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał: i. dostawę (dostawy) lub naprawę okresową (naprawy okresowe) lub naprawę okresową (naprawy okresowe) z modernizacją (modernizacjami) - łącznie nie mniej niż 7 (siedmiu) pasażerskich pojazdów kolejowych ii. co najmniej 4 (cztery) usługi utrzymania pasażerskich pojazdów kolejowych obejmujące czynności utrzymaniowe na 3-im poziomie utrzymania oraz co najmniej 3 (trzy) usługi utrzymania pasażerskich pojazdów kolejowych obejmujące czynności na 4-tym poziomie utrzymania. Za pasażerski pojazd kolejowy w rozumieniu warunku określonego w ust. 2 pkt 1 lit. d (i.) i (ii.) powyżej uznaje się pojazd kolejowy (tj. zespół trakcyjny, lokomotywę, wagon pasażerski), przeznaczony do przewozu osób i dopuszczony do kursowania po liniach PKP PLK. Za dostawę w rozumieniu warunku określonego w ust. 2 pkt 1 lit. d (i.) powyżej, uznaje się dostawę w rozumieniu art. 605 ustawy z 23.4.1964 r. kodeks cywilny (Dz.U. z 2023 r. poz. 1610 ze zm.) fabrycznie nowych pasażerskich pojazdów kolejowych Za naprawę okresową w rozumieniu warunku określonego w ust. 2 pkt 1 lit. d (i.) powyżej, uznaje się usługi utrzymaniowe na poziomie P5 w rozumieniu załącznika nr 3 do Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.10.2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz.U. 2016 r. poz. 226 ze zm.). (…) Za usługi utrzymania w rozumieniu warunku określonego w ust. 2 pkt 1 lit. d (ii.) powyżej, uznaje się usługi utrzymania odpowiednio na poziomie P3 i poziomie P4 w rozumieniu załącznika nr 3 do Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.10.2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz.U. z 2016 r. poz. 226 ze zm.). (…)” - pozostała treść warunku zdolności technicznej i zawodowej bez zmian; 2. modyfikację terminu realizacji zamówienia określonego w Rozdziale VI pkt 1 SWZ, §19 ust. 2 umowy, pkt 5.1 Ogłoszenia o zamówieniu w ten sposób, aby: a) dostawa dwóch pierwszych Pojazdów nastąpiła w terminie do 42 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. b) dostawa kolejnych Pojazdów nastąpiła nie później niż w terminach wskazanych w poniższym harmonogramie ramowym: Termin dostawy (miesiące liczone od zawarcia umowy) do końca 42 m-ca do końca 51 m-ca do końca 60 m-ca Dostępność pojazdów do eksploatacji (narastająco) 2 16 35 3. Zmianę parametru skrajni w pkt 1 OPZ poz. 2 tabeli 1 oraz w pkt3 OPZ poz. 3.2.1 tabeli 2 w ten sposób, że dopuszczona zostanie również możliwość zaoferowania pojazdów zaprojektowanych według skrajni G2 w rozumieniu normy PN-EN 15273-2; 4. Zmianę pkt 1 OPZ poz. 4 tabeli 1 w ten sposób, że maksymalny nacisk osi na tor będzie wynosić ≤185 kN; 5. Doprecyzowanie pkt 5 OPZ poz. 5.2 tabeli poprzez wskazanie, że długość członu (w rozumieniu wymagania w zakresie liczby drzwi przypadających na człon) to warunek funkcjonalny określający długość pudła członu dostępną dla pasażerów; 6. Modyfikację §3 ust. 4 pkt 1 i 3 umowy w następujący sposób: „1) Ceny jednostkowe pierwszych dwóch Pojazdów nie będą waloryzowane, natomiast ceny kolejnych Pojazdów zostaną zwaloryzowane w przypadku złożenia wniosku o waloryzację, w oparciu o formułę waloryzacyjną określoną w Załączniku Nr 16 do Umowy, tj. przy pierwszej waloryzacji w stosunku do cen jednostkowych z oferty, oraz przy każdej kolejnej waloryzacji względem cen jednostkowych uprzednio zwaloryzowanych”, „3) Pierwsza waloryzacja może nastąpić od początku roku kalendarzowego po roku, w którym nastąpiła dostawa dwóch pierwszych Pojazdów, albo miała nastąpić zgodnie z harmonogramem, a opóźnienie nie jest zawinione przez Wykonawcę. Po pierwszej waloryzacji, dopuszczalna jest waloryzacja cen jednostkowych Pojazdów w każdym roku kalendarzowym realizacji Umowy, jednak nie częściej niż raz na rok”; 7. Zmianę Rozdziału XVIII ust. 1 SWZ, pkt 5.1.12 Ogłoszenia o zamówieniu poprzez obniżenie wysokości wadium do 6.000.000 zł. Wykonawca NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 25 stycznia 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający uwzględnił część zarzutów podniesionych w odwołaniu, a w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie zarzutu nr 1. Zamawiający częściowo przychylił się do żądania Odwołującego i w dniu 17 stycznia 2024 r. dokonał zmiany treści SWZ i Ogłoszenia o zamówieniu w następujący sposób: „Zamawiający wymaga, by Wykonawca w okresie ostatnich 7 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał: i. dostawę (dostawy) lub naprawę okresową (naprawy okresowe) lub naprawę okresową (naprawy okresowe) z modernizacją (modernizacjami) - łącznie nie mniej niż 7 (siedmiu) pasażerskich pojazdów kolejowych „ii. co najmniej 4 (cztery) usługi utrzymania pojazdów trakcyjnych obejmujące czynności utrzymaniowe na 3-im poziomie utrzymania oraz co najmniej 3 (trzy) usługi utrzymania pojazdów trakcyjnych obejmujące czynności na 4-tym poziomie utrzymania. Za pojazd trakcyjny w rozumieniu warunku określonego w ust. 2 pkt 1 lit. d (i.) i (ii.) powyżej, uznaje się pojazd (tj. zespół trakcyjny, lokomotywę) posiadający własny układ napędowy zarówno autonomiczny (np. działający w oparciu o silnik spalinowy, wodór, baterie) jak i nieautonomiczny wymagający zastosowania zewnętrznego źródła zasilania (tj. pojazdy elektryczne zasilane z sieci trakcyjnej). Za dostawę w rozumieniu warunku określonego w ust. 2 pkt 1 lit. d (i.) powyżej, uznaje się dostawę w rozumieniu art. 605 ustawy z 23.4.1964 r. kodeks cywilny (Dz.U. z 2023 r. poz. 1610 ze zm.) fabrycznie nowych pojazdów trakcyjnych. Za naprawę okresową w rozumieniu warunku określonego w ust. 2 pkt 1 lit. d (i.) powyżej, uznaje się usługi utrzymaniowe na poziomie P5 w rozumieniu załącznika nr 3 do Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.10.2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz.U. 2016 r. poz. 226 ze zm.). Za modernizację w rozumieniu warunku określonego w ust. 2 pkt 1 lit. d (i.) powyżej, uznaje się prace modyfikacyjne zgodnie z § 2 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12.10.2005 w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz.U. z 2016 r. poz. 226 ze zm.). Za usługi utrzymania w rozumieniu warunku określonego w ust. 2 pkt 1 lit. d (ii.) powyżej, uznaje się usługi utrzymania odpowiednio na poziomie P3 i poziomie P4 w rozumieniu załącznika nr 3 do Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.10.2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz.U. z 2016 r. poz. 226 ze zm.). (…)” Zamawiający dokonał zmiany opisanego warunku poprzez usunięcie wymogu wykazania się doświadczeniem dotyczącym wykonania co najmniej dziesięciu usług utrzymania pojazdów trakcyjnych obejmujących czynności utrzymaniowe na 2-gim poziomie utrzymania uwzględniając argumentację Odwołującego dotyczącą zakresu poszczególnych poziomów przeglądów wskazanych w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (tekst jedn. Dz.U. 2016, poz. 226). Nadto, niezależnie od żądania Odwołującego, Zamawiający wydłużył referencyjny okres doświadczenia, którego dotyczy warunek z 5 do 7 lat. Jednocześnie Zamawiający nie uwzględnił wniosku Odwołującego w zakresie zastąpienia pojęcia „pojazdu trakcyjnego” zdefiniowanego w SWZ jako „pojazd (tj. zespół trakcyjny, lokomotywę) posiadający własny układ napędowy zarówno autonomiczny (np. działający w oparciu o silnik spalinowy, wodór, baterie) jak i nieautonomiczny wymagający zastosowania zewnętrznego źródła zasilania (tj. pojazdy elektryczne zasilane z sieci trakcyjnej)”, pojęciem „pasażerski pojazd kolejowy”, za który, zgodnie z definicją zaproponowaną przez Odwołującego, należy uznać „pojazd kolejowy (tj. zespół trakcyjny, lokomotywę, wagon pasażerski), przeznaczony do przewozu osób i dopuszczony do kursowania po liniach PKP PLK.” W zakresie zarzutu nr 2. Zamawiający częściowo przychylił się do żądania Odwołującego i w dniu 17 stycznia 2024 r. dokonał zmiany treści SWZ, załącznika nr 2 do SWZ (Projektowane postanowienia umowy) oraz Ogłoszenia o zamówieniu w następujący sposób: „2. Dostawa dwóch pierwszych Pojazdów nastąpi w terminie do 30 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. Dostawa kolejnych Pojazdów nastąpi nie później niż w terminach wskazanych w poniższym harmonogramie ramowym: Termin dostawy (miesiące liczone od zawarcia umowy) do końca 36 m-ca Dostępność pojazdów do do końca 42 m-ca do końca 60 m-ca eksploatacji (narastająco) 4 16 35 W wyniku zmiany SWZ, Zamawiający wydłużył termin dostawy dwóch pierwszych pojazdów z 24 do 30 miesięcy, zaś kolejnych dwóch z 30 do 36 miesięcy. W ocenie Zamawiającego powyższe terminy realizacji zamówienia są terminami realnymi, uwzględniającymi zarówno uzasadnione potrzeby Zamawiającego, jak i wszystkie wymagania mające wpływ na przygotowanie oferty, określonymi w oparciu o rzeczywiste, panujące na rynku uwarunkowania. W zakresie zarzutu nr 3 lit. a) Zamawiający uwzględnił zarzut Odwołującego i w dniu 17 stycznia 2024 r. dokonał zmiany treści załącznika nr 1 do SWZ (Opisu Przedmiotu Zamówienia). Poniżej brzmienie zapisu po zmianie: „- Górna od 400 mm powyżej główki szyny G1 lub G2 - Dolna do 400 mm powyżej główki szyny Gl1 lub Gl2 Zgodnie z PN-EN 15273-2” W konsekwencji, Zamawiający zmienił również brzmienie Załącznika nr 1 do SWZ -Opis przedmiotu zamówienia, 3.2 Oddziaływanie między pojazdem szynowym a torem i skrajnią, Tabela, pkt 3.2.1, Nazwa: Skrajnia, treść w kolumnie Wymagania zdanie drugie w następujący sposób: „Kinematyczny kontur odniesienia, wraz ze związanymi z nim zasadami powinien mieścić się w zarysie odniesienia G1 lub G2 dla części górnej oraz Gl1 lub Gl2 dla części dolnej zgodnie z TSI INF.” W zakresie zarzutu nr 3 lit. b) Zamawiający częściowo przychylił się do żądania Odwołującego i w dniu 17 stycznia 2024 r. dokonał zmiany treści załącznika nr 1 do SWZ (Opisu Przedmiotu Zamówienia). Poniżej brzmienie zapisu po zmianie: „Zgodnie z wymaganiami TSI LOC&PAS. Nie więcej niż 177 kN.” Zamawiający częściowo przychylił się do wniosku Odwołującego, tj. zwiększył maksymalną wartość nacisku osi na tor z 175 kN na 177 kN. W zakresie zarzutu nr 3 lit. c) Zamawiający uwzględnił zarzut Odwołującego i w dniu 17 stycznia 2024 r. dokonał zmiany treści załącznika nr 1 do SWZ (Opisu Przedmiotu Zamówienia). Poniżej brzmienie zapisu po zmianie: „Rozmieszczenie drzwi wejściowych do członów: - minimum jedne drzwi dla każdej stron pojedynczego członu, - dwie pary drzwi, zapewniające równomierny dostęp z obszarów pasażerskich dla wewnętrznej długości członu większej niż 25 m mierzonej od powierzchni płaskiej ściany działowej przejścia międzyczłonowego do powierzchni płaskiej wyjścia z kabiny maszynisty (do przedziału pasażerskiego) bądź naprzeciwległej powierzchni płaskiej ściany działowej przejścia międzyczłonowego członu.” W zakresie zarzutu nr 4 Zamawiający częściowo przychylił się do żądania Odwołującego i w dniu 22 stycznia 2024 r. dokonał zmiany treści załącznika nr 2 do SWZ (Projektowane postanowienia umowy). Poniżej brzmienie zapisu po zmianie: „ 1) Ceny jednostkowe pierwszych czterech Pojazdów nie będą waloryzowane, natomiast ceny kolejnych Pojazdów zostaną zwaloryzowane w przypadku złożenia wniosku o waloryzację, w oparciu o formułę waloryzacyjną określoną w Załączniku Nr 16 do Umowy, tj. przy pierwszej waloryzacji w stosunku do cen jednostkowych z oferty, oraz przy każdej kolejnej waloryzacji względem cen jednostkowych uprzednio zwaloryzowanych. […] 3 ) Po pierwszej waloryzacji, dopuszczalna jest waloryzacja cen jednostkowych Pojazdów w każdym kolejnym roku kalendarzowym realizacji Umowy, jednak nie częściej niż raz na rok.” Zamawiający utrzymał postanowienie § 3 ust. 4 pkt 1) projektu umowy, zgodnie z którym pierwsza waloryzacja wynagrodzenia może mieć miejsce dopiero po dostawie czterech pierwszych pojazdów. W zakresie zarzutu nr 5 Zamawiający uwzględnił zarzut Odwołującego i w dniu 17 stycznia 2024 r. dokonał zmiany treści SWZ i Ogłoszenia o zamówieniu w następujący sposób. Poniżej brzmienie zapisu po zmianie: „Wykonawca obowiązany jest do wniesienia wadium w kwocie 6 000 000,00 zł.” W dniu 26 stycznia 2024 r. wykonawca NEWAG S.A., który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, został wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w części zarzutów odwołania. Wykonawca NEWAG S.A., pismem z dnia 29 stycznia 2024 r., złożył oświadczenie, że nie zgłasza sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w części zarzutów odwołania. W toku posiedzenia z udziałem stron Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 29 stycznia 2024 r. dokonał kolejnych zmian treści postanowień SWZ dotyczących Rozdziału VIII Kwalifikacja podmiotowa wykonawców ust. 2 pkt 1 lit d zdanie pierwsze, zdanie czwarte, zdanie piąte, zdanie szóste, po zdaniu siódmym – dodane zdanie dodatkowe. W związku z dokonanymi zmianami postanowień SWZ, Zamawiający zmienił treść Części IV Sekcja C pkt 1b JEDZ. Ponadto, w dniu 1 lutego 2024 r. Zamawiający dokonał kolejnych zmian treści postanowień SWZ: – w zakresie Opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ) 1. Opis przedmiotu zamówienia Tabela 1 Zasadnicze parametry techniczne i warunki eksploatacji Pojazdów Lp.4 Parametr: Maksymalny nacisk osi na tor, w kolumnie Wymagania zostały dodane dodatkowe zdania; - w zakresie Opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ) 3.2 Oddziaływanie między pojazdem szynowym a torem i skrajnią, Tabela pkt 3.2.2.1 Nazwa: Parametr: nacisk osi na tor, w kolumnie Wymagania zostały dodane dodatkowe zdania. Zamawiający w dniu 29 stycznia 2024 r. dokonał również zmiany ogłoszenia o zamówieniu, nie wydłużając terminu składania ofert. Odwołujący cofnął w toku posiedzenia zarzut nr 1 w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego dotyczącej „pojazdu trakcyjnego”, a także zarzut nr 4 w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego dotyczącej treści § 3 ust. 4 pkt 1 i 3 wzoru umowy. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlało umorzeniu na podstawie art. art. 568 pkt 2 i pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 4 Pzp. Izba stwierdziła, że w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego w części zarzutów odwołania oraz wobec braku wniesienia sprzeciwu w tym zakresie przez uczestnika postępowania - wykonawcę NEWAG S.A., który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu w tej części na podstawie art. 568 pkt 3 w związku z art. 522 ust. 4 Pzp. W zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego powyższe zarzuty zostały cofnięte przez Odwołującego (dotyczy zarzutu nr 1 i 4 odwołania). W zakresie pozostałych zarzutów odwołania, których Zamawiający nie uwzględnił, lecz jednocześnie dokonał istotnych zmian treści postanowień SWZ (i w konsekwencji treści ogłoszenia o zamówieniu), które były przedmiotem odwołania, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze stało się bezprzedmiotowe, z uwagi na fakt, że treść postanowień SWZ, która stanowiła podstawę do sformułowania zarzutów i wniesienia odwołania przestała istnieć na dzień rozpoznania odwołania. Dokonanie przez Zamawiającego zmian treści SWZ w prowadzonym postępowaniu przed rozpoznaniem wniesionego odwołania przez KIO powoduje, że czynności, stanowiące substrat zaskarżenia – określone postanowienia SWZ -wobec których zostało wniesione odwołanie, przestały istnieć, co powoduje de facto brak substratu zaskarżenia w postępowaniu. Izba stwierdziła w tym stanie rzeczy, że zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie w oparciu o art. 568 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 lit.b oraz § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………….. 14 …

…Sygn. akt:KIO 2070/23 KIO 2071/23 KIO 2081/23 WYROK z dnia 4 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Aleksandra Kot Piotr Kozłowski Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2023 r. przez: A) wykonawcę ZABERD spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Bystrzyckiej 24 (54215 Wrocław) – sprawy o sygn. akt: KIO 2070/23 i KIO 2071/23; B) wykonawcę Saferoad Grawil spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ e Włocławku przy ul. Komunalnej 7 (87-800 Włocławek) – sprawa o sygn. akt: KIO 2081/23; w w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a​ prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział ​ Lublinie z siedzibą w Lublinie przy ul. Ogrodowej 21 (20-075 Lublin) w przy udziale: A) wykonawcy Saferoad Grawil spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ e Włocławku przy ul. Komunalnej 7 (87-800 Włocławek), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w w sprawie o sygn. akt KIO 2070/23 po stronie odwołującego; B) wykonawcy L. K. prowadzącego działalność gospodarczą od nazwą L.K. Firma Usługowo - Handlowo - Produkcyjna z siedzibą w Zielonce pod numerem 64 (36-130 Raniżów), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2070/23 po stronie odwołującego; C) wykonawcy FBSerwis spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego ​ sprawach o sygn. akt KIO 2070/23, KIO 2071/23 i KIO 2081/23 po stronie odwołujących; w D) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BUDiA-Standard spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy przy ul. Lwowskiej 31 lok. 101 (56- 400 Oleśnica), BADER-DROG spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Łubowie pod numerem 25a (62-260 Łubowo) oraz T. B.prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "B." Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa T. B. z siedzibą w Dalachowie pod numerem 354 (46-325 Rudniki), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt KIO 2070/23, KIO 2071/23 i KIO 2081/23 po stronie zamawiającego; E) wykonawcy J. W.prowadzącego działalność gospodarczą od nazwą ALDIAN J. W. z siedzibą w Uścieńcu pod numerem 20 (08-450 Łaskarzew), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2071/23 po stronie zamawiającego; F) wykonawcy ZABERD spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Bystrzyckiej 24 (54215 Wrocław), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2081/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala wszystkie trzy odwołania. 2. Kosztami postępowania w sprawach o sygn. akt KIO 2070/23 i KIO 2071/23 obciąża wykonawcę ZABERD spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisów od odwołań; 2.2. zasądza od wykonawcy ZABERD spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiuna rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawiekwotę w wysokości 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3 . Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2081/23 obciąża wykonawcę Saferoad Grawil spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku i: 3.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawcy Saferoad Grawil spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą we Włocławku na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. Sygn. akt:KIO 2070/23 KIO 2071/23 KIO 2081/23 Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, działając na rzecz Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą ​ Warszawie zwanego dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie w zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.: Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie ​ podziale na 3 części, nr sprawy: O/LU.D-3.2421.7.2023.AK, zwane dalej „postępowaniem”. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 marca 2023 r., pod numerem 2023/S 060-175620. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Sygn. akt KIO 2070/23 W dniu 17 lipca 2021 r. wykonawca ZABERD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu(zwany dalej: „odwołującym” lub „odwołującym ZABERD”)wniósł odwołanie dotyczące części 1 zamówienia, obejmującej całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie Rejon w Chełmie, wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: - dokonaniu wyboru w części 1 zamówienia jako najkorzystniej oferty wykonawcy: BUDiA-STANDARD Sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy, BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ Łubowie oraz „B.” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. – w z​ siedzibą w Dalachowie (dalej zwanego łącznie jako: „Konsorcjum”), która podlega odrzuceniu; - zaniechaniu odrzucenia w części 1 postępowania oferty Konsorcjum, pomimo że cena złożonej przez konsorcjum oferty w odniesieniu do wskazanych w odwołaniu pozycji (kosztów) kształtuje się poniżej kosztów realizacji zamówienia, nie uwzględnia wszystkich kosztów realizacji zamówienia, a więc została skalkulowana niezgodnie z wymaganiami SW Z, z pominięciem kluczowych założeń co do sposobu realizacji zamówienia, w wyniku czego świadczenie oferowane przez Konsorcjum nie może być uznane za zgodne z​ wymaganiami SWZ; - uznaniu, że oferta Konsorcjum w części 1 postępowania, w tym złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia ceny rażąco niskiej, potwierdzają możliwość realizacji zamówienia zgodnie z​ wymaganiami SWZ oraz sposób w prawidłowy uzasadniają zaoferowaną cenę; - zaniechaniu wyboru oferty odwołującego w części 1 zamówienia jako oferty najkorzystniejszej; ewentualnie - zaniechaniu unieważnienia postępowania mimo, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego tj. polegającą na niespójności dokumentów postępowania, która doprowadziła do złożenia w postępowaniu nieporównywalnych ofert. Wymienionym powyżej czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, ewentualnie art. 255 pkt 6) Pzp. W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia wyboru w części 1 zamówienia oferty Konsorcjum; - odrzucenia oferty Konsorcjum w części 1 zamówienia; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części 1 zamówienia z pominięciem oferty Konsorcjum; - przeprowadzenie dowodów wnioskowanych przez odwołującego; ewentualnie - unieważnienie postępowania, a nadto zasądzenie na rzecz odwołującego od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z rachunkiem przedłożonym na rozprawie. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ złożył ​w postępowaniu w zakresie części 1 ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Gdyby zamawiający przeprowadził czynność badania i oceny ofert w sposób zgodny z normami Pzp, wówczas odrzuciłby ofertę Konsorcjum, co w konsekwencji doprowadziłoby do sytuacji, w której to oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą, otwierając przed odwołującym realną szansę uzyskania zamówienia w postępowaniu w zakresie części 1. Zdaniem odwołującego, zamawiający zaniechał wyboru jego oferty z naruszeniem przepisów Pzp oraz dokonał wyboru oferty Konsorcjum, pomimo jej niezgodności z postanowieniami SW Z. Wadliwość podjętych przez zamawiającego czynności w postępowaniu uniemożliwia odwołującemu uzyskanie zamówienia, skutkując poniesieniem uszczerbku, polegającego na nieudzieleniu mu zamówienia, pomimo złożenia najkorzystniejszej oferty. Tym samym ​ ocenie odwołującego okoliczności wskazane w zdaniu poprzednim skutkowały wyrządzeniem odwołującemu szkody w polegającej na nieuzyskaniu spodziewanego zysku ​ następstwie realizacji części 1 zamówienia udzielanego w postępowaniu. w W uzasadnieniu zarzutów, odwołujący w pierwszej kolejności wyjaśnił, że zamawiający w sposób wadliwy ocenił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, złożone przez Konsorcjum. Mając na uwadze postanowienia SW Z w postępowaniu oraz uwarunkowania rynkowe o charakterze obiektywnym – nie jest możliwe wykonanie zamówienia w części 1 z​ uwzględnieniem założeń wynikających z SWZ w cenach wskazanych w wyjaśnieniach Konsorcjum, w szczególności z uwagi na nieuwzględnienie przez Konsorcjum w cenie oferty wszystkich kosztów realizacji zamówienia lub też ich uwzględnienie w ilości uniemożliwiającej należytą realizację zamówienia. Zdaniem odwołującego zaproponowany przez Konsorcjum sposób realizacji zamówienia w odniesieniu do poszczególnych pozycji TER nie jest zgodny z postanowieniami SW Z. Przy przyjęciu bowiem prawidłowych – zgodnych z wymaganiami SW Z założeń co do sposobu realizacji zamówienia – ceny zaoferowane przez Konsorcjum nie pozwalają na pokrycie rynkowych kosztów realizacji zamówienia, w tym m.in kosztów zakupu soli w wymaganych ilościach. Konsorcjum w treści wyjaśnień wskazuje, że uwzględniło w cenie oferty wszystkie materiały niezbędne do realizacji zamówienia. Zamawiający ocenił treść wyjaśnień w sposób bezkrytyczny. Zgodnie z treścią odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 168 – w części 1 zamówienia (Rejon Chełm) do utrzymania łącznie jest 1.589.211 m2 jezdni. Jest to o tyle istotne, że dzięki ww. informacji wszyscy oferenci mogli m.in. prawidłowo obliczyć niezbędną ilość soli, jaką będą musieli wydatkować (zakupić) w celu zapobiegania śliskości, usuwania śliskości oraz odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości (podział prac składających się na przedmiot zamówienia w ramach Grupy prac (TER) 10b – Zimowe utrzymanie dróg). Biorąc pod uwagę powyższe odwołujący podkreślił, że to zakup soli (lub jej pochodnych), a więc materiału niezbędnego do wykonana zmówienia, jest jednym z najbardziej znaczących kosztów zimowego utrzymania dróg. Dawkowanie soli drogowej zostało wskazane w treści załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 roku w sprawie rodzajów i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach. Jest ono uzależnione przede wszystkim od temperatury oraz czynności do wykonania w związku z występującym zjawiskiem atmosferycznym. Załącznik ten w postaci tabeli został powielony w Zarządzeniu Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w sprawie wprowadzenia Wytycznych Zimowego Utrzymania Dróg i stanowi wymóg w zakresie jakości, parametrów i standardu, w jakim każdoczesny wykonawca będzie musiał świadczyć usługę i co powinien uwzględniać w cenie oferty (SST D-66.01.00 ostatnia strona pkt 9 - przepisy związane). Jednocześnie zgodnie SST D-66.01.00 (SST stanowią załącznik nr 4 OPZ, a cytowana SST D-66.01.00 odnosi się do Grupy 10 – Zimowe utrzymanie dróg), a konkretnie z puntem 3.6 (Warunki jakim powinien odpowiadać sprzęt do odśnieżania i usuwania śliskości), pługosolarki muszą zapewnić: a) równość rozsypywania materiałów chemicznych, b) winny być wyposażone w zbiorniki na solankę służącą do zwilżania rozsypywanej soli dla określonych warunków występowania śliskości zimowej oraz utrzymywać określony wydatek jednostkowy i szerokość rozsypywania, c) urządzenia powinny zapewniać ilości podawanego materiału odpowiednio do prędkości jazdy, d) urządzenia powinny zapewnić możliwość płynnej regulacji wydatków w granicach: - dla soli 5-30 g/m2. Powyższa analiza pozwalała odwołującemu na wyciagnięcie następujących wniosków ​ stosunku do poszczególnych pozycji cenowych, jakie objęło swoimi wyjaśnieniami Konsorcjum: w TER - GRUPA PRAC 10B A) Zapobieganie śliskości Zgodnie z punktem 1.4.1 SST D-66.01.00 Zapobieganie śliskości oznacza działania (profilaktyczne) wyprzedzające powstawanie śliskości, polegające na posypywaniu miejsc na drodze stwarzających niebezpieczeństwo dla użytkowników drogi przy ustabilizowanych warunkach pogodowych. Długość posypywania maksymalnie do długości odcinka drogi wydzielonego w TER przy jednokrotnej pracy sprzętu w ilości niezbędnej do osiągnięcia wymaganego standardu. Uwzględniając wymogi wskazane w tabeli stanowiącej załącznik do Wytycznych ZUD (wklejona powyżej – wymóg SW Z), przy temperaturze do -2 stopni Celsjusza stosuje się dawkowanie do 15g/m2. Jednocześnie dolny próg dawkowania soli nie może być mniejszy niż 5 gram. Próg dolny jest wynikiem kolejnego wymagania SW Z (SST D66.01.00 – str. 16) w zakresie parametrów pługosolarkek używanych do realizacji zamówienia (posyp od 5 do 30 gramów). Gdy jednak temperatura spadnie poniżej -2 stopni Celsjusza – minimalne dawkowanie soli wzrasta i wynosi od 15 do 20 g/m2. Zgodnie z ww. informacjami i przy uwzględnieniu parametrów minimalnych – do jednokrotnego przesypania jezdni w części 1 niezbędna jest następująca minimalna ilość soli: 1 589 211 m 2 x 5g/m2 = 7.946.055 gram = 7,95 tony. Jest to najniższa możliwa dawka soli, której zużycie odpowiadania parametrom SW Z. Przy czym należy podkreślić, że racjonalne jest jednak założenie, że w ciągu jednego sezonu zimowego wystąpią dni, w których temperatura spadnie poniżej -2 stopni Celsjusza lub też będzie niezbędne użycie większej dawki soli, nawet przy -2 stopniach Celsjusza. Dlatego też odwołujący dodatkowo przyjął dla porównania dawkę soli wynoszącą 10g/m2, która również nie jest dużą dawką (maksymalna dawka to 30g/m2). Przy takim założeniu minimalna ilość soli wynosi: 1 589 211 m2 x 10g/m2 = 15.892.110 gram = 15,89 tony. Ponieważ Konsorcjum w swoich wyjaśnieniach nie wskazało stawki, po jakiej kupuje sól, odwołujący dokonał kalkulacji w oparciu o stawki własne, choć są one zaniżone w stosunku do rynkowych. Odwołujący wyjaśnił, że ze względu na wieloletnią współpracę oraz fakt, iż jest drugim co do wielkości w skali Polski podmiotem (po GDDKiA), jako odbiorca soli drogowej od dostawcy, korzysta z ceny za tonę soli w kwocie 260,00 złotych netto. Kolejnym kosztem (materiałem) do poniesienia jest transport soli, który waha się w zależności od odległości i może wynieść od 50 do 150 złotych za tonę (średnia: 100 złotych). Przy tym odwołujący z uwagi na fakt, iż jednocześnie jest podmiotem, który sprzedaje sól na terenie całej Polski, nie ponosi kosztów transportu, albowiem w pełni rekompensuje go dalsza odsprzedaż w ramach innych kontraktów). Biorąc pod uwagę wyliczony wyżej koszt soli i transportu, odwołujący przyjął, że koszt soli z​ transportem wynosi 360,00 złotych za tonę. Przy takim założeniu minimalne koszty soli i​ transportu kształtują się następująco: - przy dawce soli 5g/m2 koszt soli na dobę wynosi 7,95 t x 360,00 zł netto = 2.862,00 złotych; - przy dawce soli 10g/m2 koszt soli na dobę wynosi 15,89 t x 360,00 zł netto = 5.720,40 złotych. Zgodnie zaś ze szczegółową kalkulacją Konsorcjum, która została załączona w zakresie zamówienia w części 1 do jego wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej – przeznaczyło ono na materiał (sól jest materiałem) kwotę łączną 1.015,00 złotych (łączną z uwagi na to, że jest to suma pozycji pt. materiał we wszystkich obwodach). Zgodnie zaś z SST D66.01.00 pkt 9 – Podstawa płatności, 9.1. Ustalenia ogólne – pozycje kosztorysowe muszą uwzględniać koszty wykonania w danej dobie rozliczeniowej wszystkich czynności ZUD oraz ich krotności. tj. w cenie jednostkowej: - zapobiegania śliskości należy uwzględnić wartość usługi świadczenia gotowości; - zwalczania śliskości należy uwzględnić wartość usług świadczenia gotowości i​ zapobiegania śliskości; - odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości należy uwzględnić wartość usług świadczenia gotowości, zapobiegania śliskości oraz zwalczania śliskości. Oznacza to, że od kwoty łącznej 1.015,00 złotych netto, jaką wskazuje Konsorcjum ​ wyjaśnieniach, należy odjąć kwotę przeznaczoną na materiały w fazie gotowości (kwota przeznaczona na materiały w inne (z uwagi na ogólnikowe tłumaczenie wykonawcy nie wiadomo jakie)) w wysokości 139,00 zł netto: 1.015,00 zł netto – 139,00 zł netto = 876,00 zł netto. Zatem niedoszacowanie Konsorcjum w ciągu jednej doby przy dawce 5g/m2 wynosi 2.862,00 zł netto – 876,00 zł netto = 1.986,00 zł netto, a przy dawce 10g/m2 w ciągu 1 doby niedoszacowanie wynosi 5.720,4 zł netto – 876,00 zł netto = 4.844,40 zł netto. Zgodnie z​ tabelą Grupa Prac 10B do kalkulacji zapobiegania śliskości należy przyjąć 40 dni przez 3 sezony (łącznie 120 dni). Poza tym w ocenie odwołującego kwestią nierozstrzygniętą pozostaje również koszt w postaci ceny paliwa – z treści wyjaśnień nie wynika, gdzie (ani czy) wykonawca uwzględnił ten rodzaj materiału i w jakiej wysokości. B) Usuwanie śliskości Odwołujący wyjaśnił, że nie jest to czynność jednokrotnego przejazdu (jak opisane wyżej zapobieganie śliskości), lecz co najmniej dwukrotny przejazd w ciągu doby w celu usunięcia śliskości, jednakże bez czynności odśnieżania. Zgodnie z tabelą stanowiącą załącznik do Wytycznych ZUD (opisano wyżej), przy temperaturze do -2 stopni Celsjusza stosuje się dawkowanie do 20g/m2 (lecz nie mniej niż 5 gram – dolny parametr stanowiący wymóg ad. pługosolarki z SST). Przy temperaturze powietrza powyżej -2 stopni Celsjusza – dawkowanie soli wzrasta i wynosi od 20 do 25 g/m2. Zgodnie z ww. informacjami do dwukrotnego przesypania jezdni w części 1 niezbędna jest następująca minimalna ilość soli: 1 589 211 m2 x 5g/m2 x 2 przejazdy = 15.892.110 gram = 15,89 tony. Jest to najniższa możliwa dawka, przy czym racjonalnie należy założyć, że w ciągu sezonu wystąpią dni, podczas których temperatura spadnie poniżej -2 stopni Celsjusza lub będzie niezbędna większa dawka soli nawet przy - 2 stopniach Celsjusza. Dlatego odwołujący przyjął dodatkowo uśrednioną dawkę 10g/m2, która również nie jest dużą dawką (maksymalna dawka to 30g/m2). Przy takim założeniu minimalna ilości soli wynosi: 1 589 211 m 2 x 10g/m2 x 2 przejazdy = 31.784.220 gram = 31,78 tony. Odwołujący, jak wskazał powyżej, kupuje sól po cenie za tonę w kwocie 260,00 złotych netto. Kolejnym kosztem do poniesienia jest transportu, który waha się w zależności od odległości i wynosi od 50 do 150 złotych za tonę (średnia: 100 złotych). Zatem koszt soli z transportem przyjęty do wyliczeń wynosi 360,00 złotych za tonę: - przy dawce soli 5g/m2 koszt soli na dobę: 15,89 t x 360,00 zł netto = 5.720,40 złotych, - przy dawce soli 10g/m2 koszt soli na dobę: 31,78 t x 360,00 zł netto = 11.440,80 złotych. Zgodnie z szczegółową kalkulacją Konsorcjum przeznaczyło na materiał (sól jest materiałem) kwotę łączną 1.427,00 złotych. Zgodnie z SST D66.01.00 pkt 9. Podstawa płatności, 9.1. Ustalenia ogólne – pozycje kosztorysowe muszą uwzględniać koszty wykonania w danej dobie rozliczeniowej wszystkich czynności ZUD oraz ich krotności. Tj. ​ cenie jednostkowej: w - zapobiegania śliskości należy uwzględnić wartość usługi świadczenia gotowości; - zwalczania śliskości należy uwzględnić wartość usług świadczenia gotowości i​ zapobiegania śliskości; - odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości należy uwzględnić wartość usług świadczenia gotowości, zapobiegania śliskości oraz zwalczania śliskości. Oznacza to, że z kwoty łącznej 1.427,00 złotych netto należy odjąć kwotę przeznaczoną na materiały w fazie gotowości (kwota przeznaczona na materiały inne – z uwagi na ogólnikowe tłumaczenie Konsorcjum nie można ustalić jakie) w wysokości 139,00 zł netto. Materiały ​ postaci soli i innych z zapobiegania są wliczone w pierwszy przejazd związany w z​ usuwaniem śliskości zatem nie trzeba ich odejmować: 1427,00 zł netto – 139,00 zł netto = 1.288,00 zł netto. Zatem niedoszacowanie w ofercie Konsorcjum w ciągu jednej doby przy dawce 5g/m2 wynosi 5.720,40 zł netto – 1288,00 zł netto = 4.432,40 zł netto. Przy dawce 10g/m2 w ciągu 1 doby niedoszacowanie wynosi 11.440,80 zł netto – 1288,00 zł netto = 10.152,80 zł netto. Zgodnie z tabelą Grupa prac 10B do kalkulacji usuwania śliskości należy przyjąć 30 dni przez 3 sezony (łącznie 90 dni). C) Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości Odwołujący w tym aspekcie wskazał, że zgodnie z SST D-66.01.00 (pkt 1.4.22.) odśnieżanie obejmuje usunięcie zalegającego jezdnię, pobocza, chodniki i obiekty mostowe opadu śniegu i błota pośniegowego. Czynność ta wykonywana jest aż do momentu uzyskania standardu drogi. Ilość wyjazdów w trakcie sezonu może być różna powszechnie przyjmuje się, że jest to trzykrotny wyjazd w celu odśnieżania i usuwania śliskości na dobę. Rzeczywista ilość wyjazdów jest związana z opadami śniegu. Zgodnie z tabelą stanowiącą załącznik do Wytycznych ZUD przy temperaturze do -2 stopni Celsjusza stosuje się dawkowanie do 20g/m2 (lecz nie mniej niż 5 gram – wyjaśnienia jak wyżej), lecz przy temperaturze powyżej -2 stopni Celsjusza, dawkowanie soli wzrasta i wynosi od 20 do 25 g/m2. Zgodnie z ww. informacjami do trzykrotnego przesypania jezdni w części 1 niezbędna jest następująca minimalna ilość soli: 1 589 211 m 2 x 5g/m2 x 3 przejazdy = 23.838.165 gram = 23,84 tony. Jest to najniższa możliwa dawka, przy czym wystąpią dni, w których temperatura spadnie poniżej -2 stopni Celsjusza lub większa dawka soli będzie niezbędna nawet przy -2 stopniach Celsjusza. Dlatego odwołujący przyjął dodatkowo średnią dawkę 10g/m2, która również nie jest dużą dawką (maksymalna dawka to 30g/m2). Przy takim założeniu minimalna ilość soli wynosi: 1 589 211 m2 x 10g/m2 x 3 przejazdy = 47.676.330 gram = 47,68 tony. Odwołujący, jak wskazał wyżej, kupuje sól po cenie za tonę w kwocie 260,00 złotych netto. Kolejnym kosztem do poniesienia jest transportu, który waha się ​ zależności od odległości i wynosi od 50 do 150 złotych za tonę (średnia: 100 złotych). Zatem koszt soli z transportem w wynosi 360,00 złotych za tonę: - przy dawce soli 5g/m2 koszt soli na dobę wynosi 23,84 t x 360,00 zł netto = 8.582,40 złotych, - przy dawce soli 10g/m2 koszt soli na dobę wynosi 47,68 t x 360,00 zł netto = 17.164,80 złotych. Zgodnie z szczegółową kalkulacją Konsorcjum przeznaczyło na materiał (sól jest materiałem) kwotę łączną 1.834,00 złotych. Zgodnie z SST D66.01.00 pkt 9. Podstawa płatności, 9.1. Ustalenia ogólne – pozycje kosztorysowe muszą uwzględniać koszty wykonania w danej dobie rozliczeniowej wszystkich czynności ZUD oraz ich krotności. tj. ​ cenie jednostkowej: w - zapobiegania śliskości należy uwzględnić wartość usługi świadczenia gotowości; - zwalczania śliskości należy uwzględnić wartość usług świadczenia gotowości i​ zapobiegania śliskości; - odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości należy uwzględnić wartość usług świadczenia gotowości, zapobiegania śliskości oraz zwalczania śliskości. Oznacza to, że od kwoty łącznej 1.834,00 złotych netto należy odjąć kwotę przeznaczoną na materiały w fazie gotowości (kwota przeznaczona na materiały inne – z uwagi na ogólnikowe tłumaczenie wykonawcy nie wiadomo jakie) w kwocie 139,00 zł netto. Materiały w postaci soli i innych z zapobiegania są wliczone w pierwszy przejazd związany z usuwaniem śliskości, a więc nie trzeba ich odejmować: 1.834,00 zł netto – 139,00 zł netto = 1.695,00 zł netto. Zatem niedoszacowanie w ciągu jednej doby przy dawce 5g/m2 wynosi 8.582,40 zł netto – 1.695,00 zł netto = 6.887,40 zł netto. Przy dawce 10g/m2 w ciągu 1 doby niedoszacowanie wynosi 17.164,80 zł netto – 1.695,00 zł netto = 15.469,80 zł netto. Zgodnie z tabelą Grupa Prac 10B do kalkulacji odśnieżania i usuwania śliskości należy przyjąć 30 dni przez 3 sezony (łącznie 90 dni). D) Łączne niedoszacowanie materiału w postaci soli w grupie 10B Zdaniem odwołującego dopiero połączenie wszystkich ww. pozycji w Grupie Prac 10B obrazuje rzeczywiste niedoszacowanie o ofercie Konsorcjum materiału w postaci kosztu soli ​i transportu. Odwołujący stwierdził, że niemożliwym jest wykonanie w sposób prawidłowy zgodnie z wymogami SST D66.01.00, Wytycznymi ZUD, czynności zimowego utrzymywania dróg bez niezbędnego materiału w postaci soli. Czynność w postaci Zimowego Utrzymania Dróg jest jedną z kluczowych czynności w utrzymaniu dróg – ma bezpośredni wpływ na bezpieczeństwo użytkowników drogi, na ich życie i zdrowie. Dlatego fakt niedoszacowania soli w grupie 10B jest bezspornie istotny i fundamentalny dla całości usługi. GRUPA PRAC 13C Prace ZUD poza podstawową siecią dróg – poz. 2 praca pługosolarki W ocenie odwołującego należało przyjąć, że rozliczenie prac w Grupie Prac 13c następuje zgodnie ze specyfikacją SST D-66.01.00, a więc kalkulując cenę oferty na prace w ramach Grupy 13C należało wliczyć w oferowaną cenę wszelkie koszty tj. robocizna, materiał, sprzęt, inne koszty, koszty pośrednie, zysk. Konsorcjum w ramach wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej dołączyło do nich kalkulację własną. Zgodnie z TER 13C poz. 2 – jednostką rozliczeniową jest kilometr. Następnie zgodnie z obowiązującymi przepisami szerokość pasa ruchu wynosi 3,5 metra. Skoro kilometr liczy 1000 metrów, to pługosolarka ma do posypania 3500 m 2. Uwzględniając zaś wcześniejszy opis - minimalna wartość posypu wynosi 5g/m2, a​ uśredniona wartość ze względu na różnorakie warunki pogodowe i czynności do wykonania wynosi 10g/m2. Biorąc to pod uwagę należało przyjąć do wyliczeń następujące, minimalne ilości: - 3500 m2 x 5g/m2 = 17.500 gram = 0,0175 tony - 3500 m2 x 10g/m2 = 35.000 gram = 0,035 tony Ustalona wcześniej i przyjęta na potrzeby kalkulacji minimalna cena soli z transportem wynosi 360,00 zł netto, a zatem: - wydatek na sól na 1 km przy dawce 5g/m2 = 0,0175 t x 360,00 zł netto = 6,30 zł netto - wydatek na sól na 1 km przy dawce 10g/m2 = 0,035 t x 360,00 zł netto = 12,60 zł netto Konsorcjum tymczasem na materiał przewidziało 1,00 zł netto na 1 km, co oznacza jego niedoszacowanie w następujących wysokościach: - przy 5g/m2: 6,30 zł netto – 1,00 zł netto = 5,30 zł netto; - przy 10g/m2: 12,60 zł netto – 1,00 zł netto = 11,60 zł netto. Odwołujący wyjaśnił, że zarówno sam sposób obliczenia ceny, jak również zasady płatności jednoznacznie potwierdzają, iż cena każdej pozycji jednostkowej, jaką jest wskazywana ​ ofercie (TER), stanowi samodzielną podstawę zryczałtowaną do obliczenia wysokości wynagrodzenia, a tym samym w winna być jednostkowo oceniana pod kątem tego, czy zawiera ona wszystkie koszty wykonania zamówienia odpowiednio dla danej pozycji. Ma to kluczowe znaczenie zarówno dla oceny zgodności treści oferty Konsorcjum z wymaganiami SWZ, jak i​ dla oceny przesłanek rażąco niskiej ceny. Z powyższego wynika, że pozycje jednostkowe mają charakter zryczałtowany. Każda z pozycji powinna uwzględniać pełną wartość świadczenia w tym sensie, że Konsorcjum nie będzie mogło żądać z tytułu świadczonych usług i zużytych materiałów w odniesieniu do danych pozycji usług – dodatkowego wynagrodzenia czy dopłaty dodatkowych kosztów, jeśli nie uwzględniło ich w zaoferowanej cenie (czy pozycji jednostkowej). Ze względu na istotę rozliczeniową kontraktów utrzymaniowych orzecznictwo KIO w ostatnim okresie jednoznacznie zmierza ku uznaniu, iż nieuwzględnienie w cenie jednostkowej dla danej usługi wszystkich kosztów wyszczególnionych przez zamawiającego w SW Z, stanowi podstawę do uznania oferty za sporządzoną niezgodnie z warunkami zamówienia i jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Spory w postępowaniach odwoławczych najczęściej oparte są na związku pomiędzy złożonymi wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, a wykazaniem w tej cenie wysokości (sposobu wyliczenia) poszczególnych kosztów składających się na cenę realizację zamówienia. KIO uznaje, że wyjaśnienia te mogą wskazać nie tylko na rażąco niską cenę, koszt lub istotną część składową, ale również na sporządzenie oferty niezgodnie z​ wymaganiami SW Z. Stanowisko takie zajęła m.in. KIO w wyroku KIO 1020/22, gdzie stwierdziła, że nieuwzględnienie w cenie jednostkowej danej pozycji formularza cenowego wszystkich kosztów wykonania przedmiotu zamówienia wskazanych w opisie sposobu obliczenia ceny stanowi podstawę nie tylko odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę (jeśli zarzut ten się potwierdzi), ale również ze względu na niezgodność z wymaganiami SWZ. W ocenie odwołującego, mając na uwadze postanowienia SW Z, istotę rozliczeniową kontraktów utrzymaniowych i ceny jednostkowe wskazane w ofercie Konsorcjum, nie wykazało ono, by możliwe było wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia (o czym stanowi art. 224 ust. 1 Pzp). Ocena treści oferty, ale przede wszystkim wyjaśnień przedstawionych przez samo Konsorcjum, a także dokonana wyżej kalkulacja odwołującego w powiązaniu z założeniami wynikającymi z​ dokumentów zamówienia, wskazującymi na metodologię prac, w tym konieczną, wynikającą z dokumentów zamówienia minimalną ilość soli, a w konsekwencji założenia ilościowe, jakościowe i materiałowe, jakie profesjonalista powinien przyjąć w ramach należytej staranności – prowadzi do obiektywnego wniosku, że oferta Konsorcjum w ramach kwestionowanych pozycji pozostaje w sprzeczności z warunkami zamówienia. Ocena wyjaśnień, jakie w postępowaniu przedstawiło Konsorcjum powinna być dokonana poprzez odniesienie ich treści do wymagań wynikających z dokumentów zamówienia, a więc ​ kontekście możliwości ich spełnienia przez Konsorcjum przy uwzględnieniu zaoferowanej ceny lub jej istotnych części w składowych. Biorąc pod uwagę wyłącznie Grupę Prac 10b, a​ więc zimowe utrzymanie dróg, Konsorcjum zaoferowało cenę 12 059 234,07 PLN. Pozycja ta stanowi niemalże 14 % całkowitej ceny oferty netto Konsorcjum dla zamówienia podstawowego (87 619 592, 46 zł), a więc stanowi także o istotności tej części składowej zamówienia. Nakładając na to poziom niedoszacowania tej Grupy Prac (przy założeniu 10g/m2 soli) w wysokości 2 887 362,00 zł, uzasadnione jest twierdzenie, że Konsorcjum nie wykazało, że jego cena jest wystarczająca, a poziom niedoszacowania pozwala na twierdzenie, że niedoszacowanie stanowi o cenie rażąco niskiej i daje podstawę do odrzucenia oferty Konsorcjum również z tej przyczyny. Cenę, koszt lub ich istotne części składowe uznaje się za rażąco niskie, jeśli są nierealistyczne, nierynkowe, nie pozwalają na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, a także cenę wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia (KIO 33/23). Ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia ​ zakresie ZUD, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości w wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Konsorcjum zobowiązane było wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. W ocenie odwołującego temu obowiązkowi Konsorcjum nie sprostało. Z wyjaśnień Konsorcjum nie wynika wprost, jaki poziom ceny za sól został uwzględniony w wyliczeniach, a idąc nawet dalej – treść złożonych wyjaśnień nie potwierdza, że koszt zakupu soli został w ogóle uwzględniony. Niezależnie od tego, która z powyższych okoliczności zachodzi – każda z nich świadczy o niezgodności oferty z wymaganiami SW Z, co także stanowi podstawę do odrzucenia oferty Konsorcjum. ​W przypadku oferty Konsorcjum mamy więc do czynienia z sytuacją, w której wykonawca ten wskazał w swojej ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, nie uwzględniając we wskazanej kwocie elementów, które ująć powinien (co do jakości, jeśli w ogóle nie uwzględnił kosztu soli, lub co do ilości, jeśli uwzględnił koszt soli, ale w niewystarczającej ilości). Wówczas wskazana przez Konsorcjum cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania. W ocenie odwołującego na podstawie wyjaśnień ceny oferty Konsorcjum ujawniły się więc podstawy do odrzucenia jego oferty w oparciu o​ art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz 8 Pzp. W uzasadnieniu zarzutu ewentualnego – dotyczącego zaniechania unieważnienia postępowania mimo, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego – odwołujący wskazał, że na tle postanowień SWZ nie budzi wątpliwości, że każdy z​ wykonawców miał obowiązek uwzględnienia kosztów soli w kosztach wykonania zamówienia. Zgodnie z § 2 ust. 1 Projektowanych postanowień umowy („PPU”), przedmiot umowy będzie wykonywany z materiałów dostarczonych przez wykonawcę, za wyjątkiem tych prac, które zostały wskazane w Tabeli Elementów Rozliczeniowych (dalej TER) jako prace realizowane z materiałów zamawiającego. Jedyne pozycje wskazane w TER, które określają na ich realizację z materiałów zamawiającego znajdują się w GR1, GR2, GR5, GR7. Żadna z nich nie obejmuje kosztu zakupu soli, która miałaby być dostarczana przez zamawiającego. Również analizowane w odwołaniu TER 10b i 13c nie zawierają w opisie wskazania, które wskazywało na dostawy soli przez zamawiającego. Dalej w PPU (§ 2 ust. 8) przewidziano, że po zawarciu Umowy w terminie do dnia 15 sierpnia 2023 r. zamawiający przekaże wykonawcy sól drogową luzem (chlorek sodu), sól do wytwarzania solanki (workowana) oraz chlorek wapnia znajdujące się w magazynach w ilości o których mowa ​ Załączniku nr 10 – umowa użyczenia. Umowa użyczenia co do zasady swoim przedmiotem obejmuje magazyn w składowania soli oraz zaplecze magazynowe, które są używane przez wykonawcę na potrzeby realizacji zamówienia. Ponieważ zamawiający jest zobowiązany (art. 18 Ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych) do ciągłego utrzymywania dróg będących w jego zarządzie (zamówienie jest w istocie przeniesieniem tych obowiązków na wykonawcę), to magazyny należące do zamawiającego powinny być zaopatrzane w sól, a więc w umowie użyczenia przewidziano, że stany magazynowe soli zostaną spisane w protokole zdawczo – odbiorczym (wraz z przejęciem każdego z​ magazynów przez wykonawcę (§4 ust. 1 umowy użyczenia)). W umowie użyczenia jednak przewidziano także konsekwentnie, że w terminie 14 dni po zakończeniu jej realizacji, wykonawca zwróci zamawiającemu udostępniony magazyn wypełniony solą oraz chlorkiem wapnia w ilościach wskazanych w ust. 1 (a więc w ilościach wskazanych w protokole zdawczo-odbiorczym) oraz spełniające wymagania jakości, opisane w protokole przekazania, przy czym dokonany zwrot zostanie potwierdzony w zwrotnym protokołem przekazania. Oznacza to, że w zakresie soli, która znajduje się w magazynach udostępnianych wykonawcy, zamawiający w istocie przekaże sól, ale z jednoczesnym obowiązkiem zwrotu (postanowienia umowy użyczenia mają na celu zapewnienie jak najszybszego uzupełnienia magazynów soli do poziomu co najmniej minimalnych stanów magazynowych zapewniających bezpieczeństwo użytkowników ruchu o każdej porze roku). Potwierdza to, że cena soli powinna być w całości uwzględniona w ofertach wykonawców, a​ w przypadku soli przekazanej w ramach umowy użyczenia – ciężar ekonomiczny jej „odkupienia” został co prawda przeniesiony na moment zakończenia umowy użyczenia, ale i​ tak powinien być uwzględniony w cenie. Nie ma bowiem pewności, że w magazynach znajduje choćby minimalny poziom soli, a więc nie istniały podstawy do założenia, że ​ zakresie stanów magazynowych ciężar ekonomiczny soli tam się znajdującej nie obciąży finalnie wykonawcy. Dalej – w zgodnie z pkt 1.3 SST D-66.01.00 lit. e) obowiązkiem wykonawcy jest zakup materiałów do posypywania dróg dla pieszych (chodników), dróg pieszo-rowerowych, peronów zatok autobusowych do przeciwdziałania i zwalczania śliskości zimowej. Wyjątkiem jest sól drogowa luzem (chlorek sodu), sól do wytwarzania solanki (sól workowana) oraz chlorek wapnia które będą przekazywane przez zamawiającego celem zwalczania śliskości na jezdni, poboczach utwardzonych, skrzyżowaniach i drogach serwisowych. Wyjątek ten w ocenie odwołującego odnosi się do stanów magazynowych soli przekazywanych w ramach umowy użyczenia i nie określa finalnego ciężaru ekonomicznego tego kosztu, który obciąża wykonawcę. Pkt 2.1 SST D-66.01.00 potwierdza, że koszty zakupu mieszanki piaskowo-solnej bądź piasku do posypywania dróg dla pieszych, dróg dla pieszych i rowerów oraz transportu materiałów wykonawca uwzględni w cenie oferty. Zgodnie z pkt 2.2. SST D-66.01.00 (Zabezpieczenie odpowiedniej ilości rezerwy materiałów ZUD w tym soli drogowej), wykonawca realizować będzie prace zimowego utrzymania z​ wykorzystaniem materiałów ZUD w tym: - soli drogowej (chlorku sodu – NaCl), - chlorku wapnia CaCl2, - roztworów tych soli, - mieszanki piaskowo – solnej (zakup materiału wykonawca uwzględnia w cenie oferty), - piasku do utrzymania dróg dla pieszych, dróg dla pieszych i rowerów (zakup materiału wykonawca uwzględnia w cenie oferty). Wszystkie materiały wykorzystywane do zimowego utrzymania dróg muszą odpowiadać wymogom i być przechowywane oraz używane w akcji ZUD zgodnie z Wytycznymi ZUD, SST oraz normami. wykonawca przedstawi na żądanie zamawiającego atesty i certyfikaty potwierdzające spełnienie norm. Przygotowując się do każdego sezonu zimowego wykonawca ma obowiązek zgromadzić przed sezonem odpowiednie ilości materiałów, gwarantujące prawidłowy przebieg zimowego utrzymania dróg z zastrzeżeniem, że dodatkowo ustala się minimalne wartości składów magazynowych stanowiące rezerwę, pozwalającą prowadzić akcję nawet w sytuacji ograniczonego dostępu do materiałów ​ trakcie trwania sezonu zimowego. Niezależnie od ilości minimalnych wykonawca może, w o​ ile uzna to za konieczne zmagazynować rezerwę materiałów w ilościach większych od minimalnych. Odwołujący podkreślił, że w punkcie 3.5 SST D-66.01.00 (Przygotowanie zaplecza magazynowego) ustalono, że w celu wykonania usług Zimowego Utrzymania Dróg (ZUD), zamawiający przekaże wykonawcy do użytkowania posiadane urządzenia i zaplecza magazynowe w ilościach wykazanych w Załączniku nr 7 do OPZ. Dalej w punkcie 5.2 (Prace realizowane w Etapie I) przewidziano, że rzeczywiste rozpoczęcie prac ZUD poprzedzają działania przygotowawczo- organizacyjne realizowane przez wykonawcę m.in. w zakresie zabezpieczenia odpowiedniej ilości rezerwy materiałów ZUD w tym soli drogowej (tiret piąte). A zatem żadne z omawianych postanowień PPU czy SST, albo szerzej SW Z nie wskazują (poza umową użyczenia), by dostawy soli znajdowały się w zakresie zamawiającego (a więc poza wyceną ofert wykonawców). Nie budzi zatem wątpliwości, że zabezpieczenie odpowiednich ilości materiałów, jak również niezbędne dla tego zabezpieczenia koszty leżą po stronie wykonawcy. Warto równolegle podkreślić, że wliczenie soli w przedmiot zamówienia (a więc obowiązek uwzględniania kosztu jej zakupu przez oferentów, w tym Konsorcjum), pośrednio potwierdza także ustalony budżet zamawiającego (150 000 000,00 PLN za 1 część zamówienia). Odwołujący przedstawił zestawienie porównawcze budżetów (kosztorysów inwestorskich) – wraz z dowodami – tożsamych co do zakresu postępowań prowadzonych przez zamawiającego (ale przez jego inne oddziały), w których ta sama lub niższa wysokość budżetu była ustalana dla zamówień, w których obowiązek uwzględnienia kosztu zakupu soli bezsprzecznie obciążał oferentów. Potwierdza to pośrednio, że budżet zamawiającego przewidywał wyższą wysokość ofert wskutek uwzględnienia przez oferentów soli. Przeciwne wnioskowanie nie pozwala na racjonalne uzasadnienie wysokości kosztorysu inwestorskiego w ramach zamówienia. W tym kontekście, ze względu na zakres obowiązków w zakresie zabezpieczenia środków do zimowego utrzymania dróg, w ocenie odwołującego, oferenci byli zobowiązani w pełnym zakresie uwzględnić wszystkie koszty realizacji zamówienia, a zatem koszt soli niezbędny do realizacji zamówienia w całym okresie jego trwania. Opisany § 2 ust. 1 PPU potwierdza, że przedmiot umowy będzie wykonywany z materiałów dostarczonych przez wykonawcę, za wyjątkiem tych prac, które zostały wskazane w TER jako prace realizowane z materiałów zamawiającego. Podstawą zatem ustalenia struktury podziału kosztów materiałów są tabele TER. Nie budzi przy tym wątpliwości, iż wykonawca obowiązany był zabezpieczyć odpowiednie ilości zgodnie z SST. Postanowienia PPU i SW Z (w tym SST) nie mogą być interpretowane w oderwaniu od siebie. Wykonawca składając ofertę zobowiązuje się do realizacji zamówienia zgodnie z postanowieniami zarówno SW Z, jak i PPU. Akceptacja wynikającego z PPU sposobu wykonywania zobowiązań jest istotnym elementem oświadczenia woli, jakim jest oferta. W konsekwencji prawidłowa kalkulacja kosztów realizacji zamówienia musi uwzględniać strukturę realizacji wynikającą z PPU, a z tej wynika, że obowiązek uzupełnienia magazynów, a zatem uzupełnienia zapasów soli i innych materiałów oraz związane z tym koszty obciążają wykonawcę. Odmienna interpretacja dokumentów zamówienia w odniesieniu do kwestii soli prowadziłaby do wniosku, że mamy do czynienia z wadą postępowania, która skutkuje nieporównywalnością złożonych ofert, a​ także ryzykiem istotnych strat po stronie zamawiającego. Wyjaśnienia składane przez poszczególnych wykonawców wskazują, że zasadniczo uwzględnili oni koszty soli drogowej w swoich ofertach, albowiem z istoty przedmiotu zamówienia wynika konieczność jej bieżącego uzupełniania w całym okresie realizacji zamówienia. Zdaniem odwołującego może to więc świadczyć o niejednoznaczności postanowień SW Z, które doprowadziły oferentów do złożenia ofert nieporównywalnych względem siebie. Taką optykę mogło także przyjąć Konsorcjum nie uwzględniając w swojej ofercie kosztu soli. Usunięcie powyższej, potencjalnej wady nie jest na obecnym etapie postępowania możliwe. Prowadziłoby to do niedopuszczalnej zmiany dokumentów zamówienia po upływie terminu składania ofert. Nie sposób zatem w sposób zgodny z prawem wyeliminować przedmiotowej nieścisłości, a jej utrzymanie w mocy prowadzić będzie do zawarcia umowy z naruszeniem przepisów Pzp. Jako podstawę unieważnienia postępowania z powołaniem się na art. 255 pkt 6 Pzp wskazuje się w orzecznictwie KIO także niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia (m.in. KIO z 11 czerwca 2021 r., KIO 1343/21). Założenie zatem, że możliwe były odmienne interpretacje w zakresie konieczności uwzględnienia soli prowadziłoby do wniosku, że mamy do czynienia z brakiem możliwości dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Na skutek wewnętrznej sprzeczności dokumentacji postępowania nie byłoby możliwe jednoznaczne ustalenie, która z ofert faktycznie jest najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Reasumując – w ocenie odwołującego niewątpliwym jest, że każdy z wykonawców musiał ​ kosztach realizacji zamówienia uwzględnić koszty zakupu i transportu soli w ilościach niezbędnych do świadczenia w usług zgodnie z wymaganiami wynikającymi z dokumentów zamówienia. Wobec nieuwzględnienia tych kosztów w ofercie Konsorcjum – podlega ona odrzuceniu. Z uwagi jednak na istotność wpływu kosztu soli (i jej transportu) na cenę i​ możliwość prawidłowej realizacji zamówienia – przyjęcie odmiennego założenia co do sposobu interpretacji postanowień SW Z prowadzić może jedynie do unieważnienia postępowania. Interpretowanie dokumentacji postępowania na korzyść Konsorcjum, to jest ​ sposób uzasadniający brak konieczności wliczenia pełnego kosztu soli do ceny oferty, prowadziłoby do rażącego w pokrzywdzenia innych wykonawców ubiegających się o​ przedmiotowe zamówienie, którzy dokonali wyceny odmiennie, a także uniemożliwiałoby porównanie ofert i wybór oferty najkorzystniejszej. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili wykonawcy: Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, L. K.prowadzący działalność gospodarczą od nazwą L. K. Firma Usługowo - Handlowo Produkcyjna z siedzibą w Zielonce oraz FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie, natomiast po stronie zamawiającego wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BUDiA-Standard Sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy, BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "B." Firma Produkcyjno Handlowo - Usługowa T. B. z siedzibą w Dalachowie. W dniu 27 lipca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Ponadto w dniu 1 sierpnia 2023 r. wykonawcy zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego tj. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BUDiA-Standard Sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy, BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ Łubowie oraz T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "B." Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa w T. B. z siedzibą ​ Dalachowie, złożyli do akt sprawy pismo procesowe zawierające argumentacje dla wniosku o oddalenie odwołania w w całości. Sygn. akt KIO 2071/23 W dniu 17 lipca 2021 r. wykonawca ZABERD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu(zwany dalej: „odwołującym” lub „odwołującym ZABERD”)wniósł odwołanie dotyczące części 2 zamówienia, obejmującej całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie Rejon ​ Międzyrzecu Podlaskim, wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: w - dokonaniu wyboru w części 2 zamówienia jako najkorzystniej oferty wykonawcy: BUDiA-STANDARD Sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy, BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ Łubowie oraz „B.” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. w z​ siedzibą w Dalachowie (zwany dalej łącznie jako: „Konsorcjum”), która podlega odrzuceniu; - zaniechaniu odrzucenia w części 2 postępowania oferty Konsorcjum, pomimo że cena złożonej przez Konsorcjum oferty w odniesieniu do wskazanych w odwołaniu pozycji (kosztów) kształtuje się poniżej kosztów realizacji zamówienia, nie uwzględnia wszystkich kosztów realizacji zamówienia, a więc została skalkulowana niezgodnie z wymaganiami SW Z, z pominięciem kluczowych założeń co do sposobu realizacji zamówienia, w wyniku czego świadczenie oferowane przez Konsorcjum nie może być uznane za zgodne z​ wymaganiami SWZ; - uznaniu, że oferta Konsorcjum w części 2 postępowania, w tym złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia ceny rażąco niskiej, potwierdzają możliwość realizacji zamówienia zgodnie z​ wymaganiami SWZ oraz sposób w prawidłowy uzasadniają zaoferowaną cenę, - uznaniu, że oferta ALDIAN J. W. w części 2 postępowania, w tym złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia ceny rażąco niskiej, potwierdzają możliwość realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ oraz w sposób w prawidłowy uzasadniają zaoferowaną cenę; - zaniechaniu odrzucenia w części 2 postępowania oferty ALDIAN J. W., pomimo że cena złożonej oferty w odniesieniu do wskazanych w odwołaniu pozycji (kosztów) kształtuje się poniżej kosztów realizacji zamówienia, nie uwzględnia wszystkich kosztów realizacji zamówienia, a więc została skalkulowana niezgodnie z wymaganiami SWZ, z​ pominięciem kluczowych założeń co do sposobu realizacji zamówienia, w wyniku czego świadczenie oferowane przez ALDIAN J. W. nie może być uznane za zgodne z​ wymaganiami SWZ; - zaniechaniu wyboru oferty odwołującego w części 2 zamówienia jako oferty najkorzystniejszej; ewentualnie - zaniechaniu unieważnienia postępowania mimo, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego tj. polegającą na niespójności dokumentów postępowania, która doprowadziła do złożenia w postępowaniu nieporównywalnych ofert. Wymienionym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp, art. 224 ust. 4 Pzp, ewentualnie art. 255 pkt 6) Pzp. W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia wyboru w części 2 zamówienia oferty Konsorcjum; - odrzucenia oferty Konsorcjum w części 2 zamówienia; - odrzucenia oferty ALDIAN J. W.w części 2 zamówienia; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części 2 zamówienia z pominięciem ofert Konsorcjum oraz ALDIAN J. W.; - ewentualnie unieważnienie postepowania; a nadto: - przeprowadzenie dowodów wnioskowanych przez odwołującego; - zasądzenie na rzecz odwołującego od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z rachunkiem przedłożonym na rozprawie. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ złożył ​w postępowaniu w zakresie części 2 ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Gdyby zamawiający przeprowadził czynność badania i oceny ofert w sposób zgodny z normami Pzp, wówczas odrzuciłby oferty Konsorcjum oraz ALDIAN J. W., co w konsekwencji doprowadziłoby do sytuacji, w której to oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą, otwierając przed odwołującym realną szansę uzyskania zamówienia ​ postępowaniu w zakresie części 2. W ocenie odwołującego zamawiający zaniechał wyboru jego oferty z naruszeniem w przepisów Pzp oraz dokonał wyboru oferty Konsorcjum, pomimo jej niezgodności z postanowieniami SW Z. Zamawiający zaniechał także odrzucenia oferty ALDIAN J. W., choć nie spełnia ona warunków SW Z i zawiera cenę rażąco niską. Odwołujący podniósł, że jak wskazała Izba w wyroku KIO 728/23, uzasadniony interes przysługuje każdemu oferentowi, który nie został ostatecznie wykluczony z postępowania, ​ sytuacji, w której nie doszło jeszcze do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wadliwość podjętych w przez zamawiającego czynności w postępowaniu uniemożliwia mu uzyskanie zamówienia, skutkując poniesieniem uszczerbku, polegającego na nieudzieleniu mu zamówienia, pomimo złożenia najkorzystniejszej oferty. Okoliczności wskazane w zdaniu poprzednim skutkują zatem wyrządzeniem odwołującemu szkody polegającej na nieuzyskaniu spodziewanego zysku w następstwie realizacji części 2 zamówienia udzielanego w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wyjaśnił, że w jego ocenie zamawiający ​w sposób wadliwy ocenił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, złożone przez Konsorcjum i​ ALDIAN. Mając na uwadze postanowienia SW Z w postępowaniu oraz uwarunkowania rynkowe o charakterze obiektywnym – nie jest możliwe wykonanie zamówienia w części 2 z​ uwzględnieniem założeń wynikających z SW Z w cenach wskazanych w wyjaśnieniach Konsorcjum oraz ALDIAN, w szczególności z uwagi na nieuwzględnienie w cenie ofert wszystkich kosztów realizacji zamówienia lub też ich uwzględnienie w ilości uniemożliwiającej należytą realizację zamówienia. Zaproponowany przez Konsorcjum, jak i​ ALDIAN sposób realizacji zamówienia w odniesieniu do poszczególnych pozycji TER nie jest zgodny z postanowieniami SWZ. Przy przyjęciu bowiem prawidłowych – zgodnych z​ wymaganiami SW Z założeń co do sposobu realizacji zamówienia – ceny zaoferowane przez Konsorcjum oraz ALDIAN nie pozwalają na pokrycie rynkowych kosztów realizacji zamówienia, w tym m.in kosztów zakupu soli w wymaganych ilościach (lub w ogóle). W zakresie zarzutów podniesionych wobec oferty Konsorcjum odwołujący zaprezentował analogiczną argumentację jak w sprawie KIO 2070/23, która została szczegółowo zaprezentowana powyżej na str. 6-14. Argumentacja uwzględniała parametry właściwe dla części 2 zamówienia, natomiast sposób wyliczeń oraz przyjęte założenia były tożsame. Podsumowując swoje stanowisko w tej części odwołujący stwierdził, że łączne niedoszacowanie przez Konsorcjum soli w Grupie 10 B (wszystkie pozycje obejmujące ​ swoim zakresie zużycie i transport soli) i w Grupie 13C wynosiło: w - 1 495 880,00 zł przy założeniu użycia 5 g soli na m2; - 3 412 160,00 zł przy założeniu użycia 10 g soli na m2. Odnośnie zarzutów dotyczących wykonawcy ALDIAN odwołujący wskazał, że dniu 1 czerwca 2023 roku zamawiający wezwał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień z uwagi na fakt, że jego oferta może nie uwzględniać wszystkich wymagań zawartych w SW Z oraz ryzyk związanych z realizacją zmówienia lub poszczególne ceny jednostkowe i wartości mogły zostać zaniżone w stosunku do rzeczywistych kosztów realizacji tego zamówienia (podstawa wezwania – art. 224 ust. 1 Pzp). Między innymi wyjaśnienia dotyczyły Grupy prac 10B Zimowe Utrzymanie Dróg. W ocenie odwołującego wyjaśnianie złożone przez ww. wykonawcę wskazują, że wykonawca ALDIAN: - nie uwzględnił wszystkich kosztów w cenach jednostkowych tzn. w ramach poszczególnych pozycji w Grupie prac 10b; - nie wskazał wszystkich kosztów jednostkowych; - zastosował ceny, które nie były aktualne na dzień składania oferty; - nie zastosował się do wszystkich zapisów zawartych w dokumentacji SWZ, między innymi SST D-66.01.00; - wbrew treści art. 224 ust 3. pkt 4 i 6 Pzp złożył wyjaśnienia niezgodne z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego oraz regulacji z zakresu prawa pracy dotyczących czasu pracy. Jak zwrócił uwagę odwołujący zgodnie z twierdzeniem ALDIAN: „Wykonawca decyduje o​ wprowadzeniu i zachowaniu gotowości do ZUD w danej dobie” – jest to o tyle istotne, iż ma bezpośredni wpływ na uwzględnione koszty, a co za tym idzie cenę jednostkową w danej pozycji w Grupie prac 10b. Założenie to jest niezgodne ze specyfikacją SST D-66.01.00 – wprawdzie to wykonawca samodzielnie podejmuje decyzje o działaniach w zakresie ZUD, niemniej specyfikacja narzuca obligatoryjne działania niezależne od woli wykonawcy. SST D-66.01.00 w punkcie 5.3.1. (ALERT BIAŁY - Faza gotowości), stanowi, że wykonawca ma obowiązek wprowadzenia przejścia w stan gotowości czynnej w następujących przypadkach: - otrzymanie ustnego bądź pisemnego (pismo, mail) polecenia od przedstawiciela zamawiającego; - dysponowania prognozą wskazującą na możliwe wystąpienie opadów śniegu, zjawiska gołoledzi lub obniżenia temperatury poniżej 0°C; - otrzymanie ostrzeżenia meteorologicznego wskazującego wystąpienie zjawiska zimowego. W okresie od 1 listopada do 31 marca – dni, w których prognozowana powinna być możliwość obniżenia temperatury poniżej 0 stopni Celsjusza, jest zdecydowana większość. Zgodnie z biuletynem Państwowej Służby Hydrologiczno Meteorologicznej – w sezonie 2022/2023 w miesiącach zimowych dni z temperaturą przy gruncie poniżej zera było: - Listopad 2022 r – 14 dni; - Grudzień 2022 r - 23 dni; - Styczeń 2023 r – 18 dni; - Luty 2023 r – 21 dni; - Marzec 2023 r – 23 dni, co łącznie daje 99 dni. Oznacza to, że patrząc historycznie wykonawca miałby obowiązek utrzymywania w tych tylko dniach gotowość czynną, nie wspominając o opadach śniegu przy temperaturze zbliżonej do zera (jednakże powyżej), poleceniach zamawiającego oraz ostrzeżeniach IMGW. Biorąc pod uwagę m. in. powyższe informacje uznać należy, iż wykonawca nie przewidział i nie uwzględnił wszystkich kosztów związanych z robocizną. Ilość etatów – osób do obsługi ZUD Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z oświadczeniem własnym, ALDIAN przewidział 22 osoby do obsługi pługosolarek. Zgodnie z SST D-66.01.00 (strona 15) wykonawca oddeleguje do wykonywania czynności określonych przez SST taką liczbę pracowników, by proces zimowego utrzymania mógł być realizowany w systemie ciągłym 24 godz./dobę we wszystkie dni tygodnia, przy uwzględnieniu ograniczeń czasu pracy pracowników zgodnie z kodeksem pracy. Przyjęcie przez wykonawcę stawki 400 złotych za pracę 22 operatorów nie spełnia ww. wymogu. Wykonawca w wyjaśnieniach dotyczących Grupy prac 13C powtórzył ww. stawkę, jednocześnie wskazując, że 1 godzina robocizny operatora to kwota 50,00 złotych (8h pracy x 50 zł = 400 zł). Oznacza to, że ALDIAN ma zabezpieczone jedynie 8 godzin pracy operatorów pługosolarek na dobę i to nie we wszystkie dni w tygodniu, albowiem wyliczenie to nie uwzględnia obowiązkowej przerwy w pracy – dzień wolny od pracy. Oznacza to, iż pozostałe 16 godzin w ciągu doby pozbawione jest zabezpieczenia w postaci operatorów pługosolarek. Gdyby konieczne było prowadzenia pracy nieprzerwanie przez 24 godziny, zaoferowana przez ALDIAN stawka za pracę operatorów pługosolarek nie będzie wystarczająca, by uwzględnić wymagania przepisów dotyczących czasu pracy, a​ w konsekwencji wymagania SW Z. Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, iż wykonawca ALDIAN nie uwzględnił w kalkulacji w ogóle operatorów ładowarek – osób niezbędnych do prowadzenia akcji ZUD (treść wyjaśnień nie zawiera takiego elementu). Zgodnie zaś z załącznikiem nr 6 do OPZ – ilości minimalne sprzętu – wykonawca winien przewidzieć trzech operatorów ładowarki (3 obwody ZUD) w systemie 24h/dobę przez wszystkie dni tygodnia. Wykonawca ALDIAN pomijając te elementy składowe świadczeń ​ ramach poszczególnych pozycji cenowych potwierdził, że albo pominął w swojej wycenie jej istotne części składowe w (świadomie lub przez omyłkę), albo zamierza realizować zamówienie niezgodnie z wymaganiami SW Z, co w każdym przypadku stanowi podstawę odrzucenia oferty. Wykonawca nie uwzględnił również kosztów robocizny w postaci dyżurnych ZUD w trzech obwodach. W ocenie odwołującego powyższe świadczy o​ konieczności uwzględnienia w wycenie kosztów pracy 28 osób (22 osoby – pługosolarka, 3 osoby – ładowarka, dyżurnych ZUD), zamiast przyjętych 22 (przy założeniu warunkach, które przedstawił w treści wyjaśnień wykonawca ALDIAN). Niedoszacowania te powodują następujące braki w wycenie ALDIAN: Niedoszacowanie kosztów robocizny W związku z błędnym wskazaniem ilości osób, koszty pracy w ofercie ALDIAN pozostają niedoszacowane w znacznym stopniu. Przy przyjęciu założeń wskazanych przez wykonawcę ALDIAN tj. „dniówka” w wysokości 400 złotych (50 złotych na godzinę), wykonawca winien wykazać 22 operatorów x 3 zmiany po 8 godzinne (proces zimowego utrzymania musi być realizowany w systemie ciągłym 24 godz./dobę). Zgodnie z powyższymi danymi minimalne ilości elementów składowych ceny kształtują się następująco: - 22 operatorów pługosolarek x 3 zmiany x 400,00 złotych dniówka = 26.400,00 złotych; - 3 operatorów ładowarek x 3 zmiany x 400,00 złotych dniówka = 3600,00 złotych; - 3 dyżurnych ZUD x 3 zmiany x 400,00 złotych dniówka = 3.600, złotych; Łącznie 26.400,00 zł + 3.600,00 zł + 3600,00 zł = 33.600,00 zł Z tak przyjętych założeń przez ALDIAN jednoznacznie wynika, że koszt robocizny przewyższa zarówno łączną kwotę za gotowość do ZUD (12.820,00 zł), zapobieganie śliskości (21.285,00 zł) jak i usuwanie śliskości (26.607,00 zł). Gdyby przyjąć, że kwota wskazana przez wykonawcę ALDIAN – 400,00 złotych „dniówka”, a łącznie na dobę 8.800,00 złotych, ma zabezpieczyć 24 godziny akcji ZUD, wówczas naruszone zostałyby przepisy Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r., albowiem: - 8.800,00 zł / 22 operatorów / 24 godziny = 16,67 złotych netto na godzinę (przy stawce minimalnej 23,50 zł). Do tego dochodzą operatorzy ładowarek i dyżurni ZUD – łącznie 28 osób, zatem 8.800,00 zł / 28 osób / 24 godziny = 13,10 złotych netto na godzinę (przy stawce minimalnej 23,50 zł). Odwołujący wspomniał, iż wykonawca w pkt 11 wyjaśnień dotyczących Grupy prac 10b wyraźnie wskazał, że do robocizny nie wliczył jeszcze kosztów ZUS pracowników, co dodatkowo pogłębia niedoszacowanie kosztów robocizny. W ocenie odwołującego wykonawca ALDIAN wyceniając koszt „dniówki” pracownika, nie przewidział łącznych kosztów w kwocie 12.744.720 złotych – a więc kosztów wyższych od całości zaproponowanej przez wykonawcy kwoty na całość prac w grupie 10B. Wymiar czasu pracy Zgodnie z SST D-66.01.00 wykonawca przewidział 22 osoby do obsługi pługosolarek. Zgodnie z SST D-66.01.00 (strona 15) wykonawca oddeleguje do wykonywania czynności określonych przez SST taką liczbę pracowników by proces zimowego utrzymania mógł być realizowany w systemie ciągłym 24 godz./dobę we wszystkie dni tygodnia, przy uwzględnieniu ograniczeń czasu pracy pracowników zgodnie z kodeksem pracy. Przyjęta przez wykonawcę koncepcja 22 operatorów jednoznacznie wskazuje, że: - wykonawca nie doszacował ilości operatorów pługosolarek, lub - wykonawca nie przestrzega ograniczeń czasu pracy wynikających z kodeksy pracy, albowiem niedopuszczalna jest praca przez 24 godziny, bez minimalnego czasu odpoczynku pomiędzy kolejnymi zmianami oraz niedopuszczalna jest praca w systemie ciągłym bez dnia wolnego w tygodniu. Sól Zgodnie z wyliczeniem wykonawcy ALDIAN: - koszt materiałów (sól) na jeden wyjazd – 177,403km x średnia szerokość 5,5m x 10 gram/m2 = 9,757t - 9,757t x 400zł (koszt soli za 1 tonę) = 3.902,80 zł. Z obliczeń tych wynika, iż wykonawca ALDIAN łącznie zabezpieczył 177.403,00 m długości odcinka x 5,5 m średniej szerokości = 975.716,5 m2 jezdni. Zgodnie z treścią odpowiedzi na pytanie nr 168 w Części nr 2 (Rejon Międzyrzec Podlaski), do utrzymania łącznie jest 1.806.391 m2 jezdni. Oznacza to, że różnica między rzeczywistą powierzchnią jezdni, a​ założeniami ALDIAN wynosi: 1.806.391 m2 – 975.716,5 m2 = 830.674,5 m2. Wykonawca ten nie zabezpieczył zatem 830.674,5 m2 jezdni. Ponadto kolejnym argumentem wskazującym na błędne założenia ALDIAN jest określenie przez niego średniej szerokości jezdni w wymiarze 5,5 m. Zgodnie z obowiązującymi przepisami (rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie przepisów techniczno- budowlanych dotyczących dróg publicznych – § 17) – szerokość pasa ruchu wynosi 3,5 metra, zatem w obu kierunkach wynosi ona 7 metrów. Dodatkowo czynnościami ZUD objęte są także ewentualne pasy na skrzyżowaniach, pobocza i inne elementy, które wpływają na łączną ilość metrów kwadratowych powierzchni jezdni. Dlatego prawidłowa ilość soli przy jednokrotnym przejeździe, jaką powinien uwzględnić wykonawca ALDIAN przy założeniu przyjętych przez siebie założeń, winna wynosić: 1.806.391 m2 x 10 gram/m2 = 18,06 tony 18,06 t x 400,00 zł = 7.224,00 zł netto. Różnica wynosi zatem 7.224,00 zł – 3.902,80 zł = 3.321,20 zł przy zapobieganiu śliskości, 3.321,20 zł x 2 przejazdy przy usuwaniu śliskości i 3.321,20 zł x 3 przejazdy przy odśnieżaniu wraz z usuwaniem śliskości. Paliwo Wykonawca ALDIAN wskazał, że: koszt paliwa – przyjmując 40l/100km, czyli 0,4l/1km, daje 72,735l za odcinek o długości 177,403km. 72,735l x 5zł netto = 363,68zł + ewentualne powroty 363,68zł = 727,36 zł. Odwołujący wskazał, że wykonawca ma obowiązek przesypać drogę w dwie strony, a zatem koszt paliwa w drodze „powrotnej” nie stanowi opcji, a jest obowiązkiem wynikającym z SST. Wykonawca ALDIAN w ogóle nie założył tego, iż pojazdy muszą wyjechać z bazy i dotrzeć do odcinka podlegającego ZUD, a następnie wrócić (ALDIAN błędnie przyjął do wyliczeń sam odcinek drogi do posypywania), a także nie przyjął, że pojazdy muszą manewrować, czyli nie mogą niespodziewanie zawrócić na drodze ​ momencie zakończenia odcinka drogi, lecz muszą znaleźć miejsce, gdzie będzie to możliwe, bezpieczne i zgodne z w przepisami o ruchu drogowym. Pojazdy muszą również poruszać się po bazie, być załadowywane solą, tankowane paliwem itp. Wykonawca nie założył żadnego marginesu kilometrów ponad odcinek 177,403 km. Jednocześnie wykonawca założył błędną cenę paliwa – w kwietniu 2023 roku (na moment wyceny) średnia cena paliw (olej napędowy) w Polsce wynosiła 6,69 zł brutto czyli 5,44 zł netto, w maju wynosiła 6,21 zł brutto czyli 5,05 zł netto, ale w dalszym ciągu powyżej 5,00 złotych netto. Nawet na chwilę obecną paliwo przekracza cenę 5,00 zł netto – lipiec 5,03 zł z tendencją zwyżkową. Zatem w wycenie wykonawca winien oprzeć się na aktualnych cenach z dnia złożenia oferty. Można przyjąć, iż jest to cena z maja 2023 roku, a więc 5,05 zł netto za 1 litr paliwa. Wyliczenia powinny wyglądać: 72,735 x 5,05 netto = 367,31 zł + powrót 367,31 zł = 734,62 zł Różnica 734,62 zł – 727, 36 zł = 7,26 zł na jednorazowym wyjeździe. Dodatkowo należy wziąć pod uwagę niedoszacowanie związane z wyżej opisanym poruszaniem się pługosolarek. Zdaniem odwołującego powyższe argumenty jednoznacznie wskazywały, iż wykonawca ALDIAN nie doszacował kosztów wykonania usługi zgodnie z SW Z, choć sam stwierdził, że jest to kluczowa usługa (koszty robocizny+ koszty soli+ koszty paliwa). W dalszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że zarówno sam sposób obliczenia ceny, jak również zasady płatności jednoznacznie potwierdzają, że cena każdej pozycji jednostkowej, jaka jest wskazywana w ofercie (TER), stanowi samodzielną podstawę zryczałtowaną do obliczenia wysokości wynagrodzenia, a tym samym winna być jednostkowo oceniana pod kątem tego, czy zawiera ona wszystkie koszty wykonania zamówienia odpowiednio dla danej pozycji. Ma to kluczowe znaczenie zarówno dla oceny zgodności treści oferty Konsorcjum oraz ALDIAN z wymaganiami SW Z, jak i dla oceny przesłanek rażąco niskiej ceny. ​ powyższego wynika, że pozycje jednostkowe mają charakter zryczałtowany. Każda Z z​ pozycji powinna uwzględniać pełną wartość świadczenia w tym sensie, że Konsorcjum oraz ALDIAN, którekolwiek realizowałoby zamówienie, nie będzie mogło żądać z tytułu świadczonych usług i zużytych materiałów w odniesieniu do danych pozycji usług – dodatkowego wynagrodzenia czy dopłaty dodatkowych kosztów, jeśli nie uwzględniło ich ​ zaoferowanej cenie (czy pozycji jednostkowej). Ze względu na istotę rozliczeniową kontraktów utrzymaniowych w orzecznictwo KIO w ostatnim okresie jednoznacznie zmierza ku uznaniu, iż nieuwzględnienie w cenie jednostkowej dla danej usługi wszystkich kosztów wyszczególnionych przez Zamawiającego w SW Z, stanowi podstawę do uznania oferty za sporządzoną niezgodnie z warunkami zamówienia i jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Spory w postępowaniach odwoławczych najczęściej oparte są na związku pomiędzy złożonymi wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, a wykazaniem w tej cenie wysokości (sposobu wyliczenia) poszczególnych kosztów składających się na cenę realizację zamówienia. KIO uznaje, że wyjaśnienia te mogą wskazać nie tylko na rażąco niską cenę, koszt lub istotną część składową, ale również na sporządzenie oferty niezgodnie z​ wymaganiami SW Z. Stanowisko takie zajęła m.in. KIO w wyroku KIO 1020/22, gdzie stwierdziła, że nieuwzględnienie w cenie jednostkowej danej pozycji formularza cenowego wszystkich kosztów wykonania przedmiotu zamówienia wskazanych w opisie sposobu obliczenia ceny stanowi podstawę nie tylko odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę (jeśli zarzut ten się potwierdzi), ale również ze względu na niezgodność z wymaganiami SWZ. W ocenie odwołującego, mając na uwadze postanowienia SW Z, istotę rozliczeniową kontraktów utrzymaniowych i ceny jednostkowe wskazane w ofertach Konsorcjum oraz ALDIAN, nie wykazali oni, by możliwe było wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia (o czym stanowi art. 224 ust. 1 Pzp). Ocena treści oferty, ale przede wszystkim wyjaśnień przedstawionych przez samo Konsorcjum oraz ALDIAN, a także dokonane kalkulacje odwołującego w powiązaniu z​ założeniami wynikającymi z dokumentów zamówienia, wskazującymi na metodologię prac, w tym konieczną, wynikającą z dokumentów zamówienia minimalną ilość soli, materiałów, pracy ludzi, a w konsekwencji założenia ilościowe, jakościowe i materiałowe, jakie profesjonalista powinien przyjąć w ramach należytej staranności – prowadziła do obiektywnego wniosku, że oferty Konsorcjum oraz ALDIAN w ramach kwestionowanych pozycji pozostawały w sprzeczności z warunkami zamówienia. Ocena wyjaśnień, jakie ​ postępowaniu przedstawiło Konsorcjum oraz ALDIAN powinna być dokonana poprzez odniesienie ich treści do w wymagań wynikających z dokumentów zamówienia, a więc ​ kontekście możliwości ich spełnienia przez Konsorcjum oraz ALDIAN przy uwzględnieniu zaoferowanej ceny lub jej w istotnych części składowych. Biorąc pod uwagę wyłącznie Grupę Prac 10b, a więc zimowe utrzymanie dróg, Konsorcjum zaoferowało cenę 11 247 973,07 PLN. Pozycja ta stanowi niemalże 14 % całkowitej ceny oferty netto Konsorcjum dla zamówienia podstawowego (78 348 879,81 zł), a więc stanowi także o istotności tej części składowej zamówienia. Nakładając na to poziom niedoszacowania tej Grupy Prac (przy założeniu 10g/m2 soli) w wysokości 3 296 160,00 zł, uzasadnione jest twierdzenie, że Konsorcjum nie wykazało, że jego cena jest wystarczająca, a poziom niedoszacowania pozwala na twierdzenie, że niedoszacowanie stanowi o cenie rażąco niskiej i daje podstawę do odrzucenia oferty Konsorcjum również z tej przyczyny. Podobnie sytuacja ma się jeśli chodzi o wykonawcę ALDIAN. Biorąc pod uwagę wyłącznie Grupę prac 10b, a więc zimowe utrzymanie dróg, wykonawca ten zaoferował cenę 12 480 738,00 PLN. Pozycja ta stanowi 15 % całkowitej ceny oferty netto ALDIAN dla zamówienia podstawowego (84 390 241,50 zł), a więc stanowi także o istotności tej części składowej zamówienia. Nakładając na to poziom niedoszacowania tej Grupy Prac (przy założeniu 10g/m2 soli) w wysokości 1 893 084,00 zł, uzasadnione jest twierdzenie, że ALDIAN nie wykazał, że jego cena jest wystarczająca, a​ poziom niedoszacowania pozwala na twierdzenie, że niedoszacowanie stanowi o cenie rażąco niskiej i daje podstawę do odrzucenia oferty Konsorcjum również z tej przyczyny. Gdy jednak weźmie się dodatkowo pod uwagę niedoszacowania wykonawcy ALDIAN w zakresie kosztów pracy pracowników pługosolarek, ładowarek i dyżurnych ZUD, to wyliczenia odwołującego doprowadziły go do ustalenia, że niedoszacowanie sięga kwoty 12.744.720 złotych. Cenę, koszt lub ich istotne części składowe uznaje się za rażąco niskie, jeśli są nierealistyczne, nierynkowe, nie pozwalają na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, a​ także cenę wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia (KIO 33/23). Ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia w zakresie ZUD, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z​ odrębnych przepisów. Konsorcjum zobowiązane było wyjaśnić w sposób szczegółowy i​ konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. ​W ocenie odwołującego temu obowiązkowi Konsorcjum nie sprostało. Z wyjaśnień Konsorcjum nie wynikało wprost, jaki poziom ceny za sól został uwzględniony ​ wyliczeniach, a idąc nawet dalej – treść złożonych wyjaśnień nie potwierdza, że koszt zakupu soli został w ogóle w uwzględniony. Niezależnie od tego, która z powyższych okoliczności zachodzi – każda z nich świadczy o niezgodności oferty z wymaganiami SW Z, co także stanowi podstawę do odrzucenia oferty Konsorcjum. W przypadku oferty Konsorcjum mamy więc do czynienia z sytuacją, w której wykonawca ten wskazał w swojej ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, nie uwzględniając we wskazanej kwocie elementów, które ująć powinien (co do jakości, jeśli w ogóle nie uwzględnił kosztu soli, lub co do ilości, jeśli uwzględnił koszt soli, ale w niewystarczającej ilości). Wówczas wskazana przez Konsorcjum cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania. W ocenie odwołującego na podstawie wyjaśnień ceny oferty Konsorcjum ujawniły się więc podstawy do odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz 8 Pzp. Wykonawca ALDIAN uwzględnił w swojej wycenie koszt soli (odmiennie do Konsorcjum), ale jego szacunku oparte są o błędne założenia co do powierzchni jezdni. Wykonawca ten nie zabezpieczył także w cenie oferty środków na wynagrodzenie minimalnej ilości pracowników, jaka jest niezbędna do świadczenia pracy w zakresie wynikającym z SW Z. Tym samym wykonawca ten albo pozostanie w zgodzie z wymaganiami prawa pracy, co uniemożliwi mu realizuję zamówienia zgodnie z SW Z, albo też będzie realizował zamówienie poniżej kosztów własnych, lub też będzie świadczył usługi w zgodzie z SW Z, ale bez poszanowania określonej wysokości płacy minimalnej. Wszystko to świadczy o niezgodności treści wyjaśnień ALDIAN z wymaganiami SW Z. W przypadku zamówień, których przedmiotem są usługi lub roboty budowlane zamawiający obowiązany był żądać wyjaśnień zgodnie z art. 224 ust. 4 Pzp tj. w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienia. Istotą art. 224 ust. 1 Pzp jest weryfikacja ceny oferty również pod kątem tego czy zaoferowane ceny pozwalają na realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Przepisy te to przede wszystkim przepisy dotyczące prawa pracy, a w konsekwencji również płacy minimalnej. Jest oczywistym, że jeżeli wykonawca ALDIAN nie udowodnił, że jest w stanie wykonać zamówienie z uwzględnieniem kosztów wynikających z tych stawek – to oznacza to, że jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp, który nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy, którego wyjaśnienia nie uzasadniają rażąco niskiej ceny lub kosztu tej oferty. Nie bez powodu w odniesieniu do zamówień na usługi i​ roboty budowlane ustawodawca nałożył na zamawiającego szczególny obowiązek wezwania do wyjaśnień w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy (art. 224 ust. 4 w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4 Pzp). Niezależnie od tego, jaki był zamiar wykonawcy ALDIAN, treść jego wyjaśnień prowadzi do wniosku, że ujawniły się podstawy do odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz 8 Pzp. W odniesieniu do zarzutu ewentualnego odwołujący przedstawił argumentację tożsamą jak w przypadku tego samego zarzutu, podniesionego w sprawie KIO 2070/23. Stanowisko to zastało przedstawione szczegółowo powyżej na str. 1417. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie, natomiast po stronie zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BUDiA-Standard Sp. z o.o. z​ siedzibą w Oleśnicy, BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łubowieoraz T.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "B." Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa T. B. z siedzibą w Dalachowie i wykonawca J. W. prowadzący działalność gospodarczą od nazwą ALDIAN J. W. z siedzibą w Uścieńcu. W dniu 27 lipca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Ponadto w dniu 1 sierpnia 2023 r. wykonawcy zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego tj. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BUDiA-Standard Sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy, BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ Łubowie oraz T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "B." Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa w T. B. z siedzibą ​ Dalachowie i wykonawca J. W. prowadzący działalność gospodarczą od nazwą ALDIAN J. W. z siedzibą w Uścieńcu, w złożyli do akt sprawy pisma procesowe zawierające argumentacje dla wniosku o oddalenie odwołania. Sygn. akt KIO 2081/23 W dniu 17 lipca 2023 r. wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą ​ e Włocławku (zwany dalej: „odwołującym” lub „odwołującym Saferoad”) wniósł odwołanie dotyczące części 1 w zamówienia, obejmującej całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie Rejon w Chełmie, wobec zaniechań zamawiającego polegających na: - zaniechania odtajnienia w całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami Konsorcjum wykonawców: BUDiA-STANDARD Sp. z o.o., BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. k. oraz „B.” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. (zwanego dalej jako: „Konsorcjum”); - zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum, zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualnie z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia; - zaniechania odrzucenia oferty ZABERD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwanego dalej jako: „ZABERD”) z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 18 ust. 1-3 Pzp przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum, w szczególności w zakresie: umowy ramowej zawartej z firmą KALEM S.C. wraz z ofertami; 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum (będące skutkiem wadliwej oceny udzielonych wyjaśnień), pomimo że wykonawca ten udzielił wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a zatem nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, który przy obliczeniu ceny wskazał ceny jednostkowe, które nie obejmują całkowitego kosztu określonych pozycji; 4) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ZABERD ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o rozpatrzenie i​ uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum; - odtajnienie w całości wyjaśnień Konsorcjum wraz z załącznikami dotyczącymi rażąco niskiej ceny zawartej w ofercie Konsorcjum; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert; - odrzucenia oferty Konsorcjum oraz odrzucenia oferty ZABERD; - uznania oferty odwołującego za najkorzystniejszą; względnie z daleko posuniętej ostrożności procesowej: - wezwania Konsorcjum do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do złożenia odwołania, gdyż wybór oferty Konsorcjum pozbawia go możliwości zawarcia umowy i następnie jej realizacji. Odwołujący podniósł, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego Pzp zostaje pozbawiony uzyskania zamówienia, a tym samym może ponieść z tego tytułu znaczną szkodę. Oferta odwołującego jest ofertą – pod względem złożonych ofert oraz kryterium oceny ofert – klasyfikującą się na trzeciej pozycji. W ocenie odwołującego oferty wyżej sklasyfikowane tj. oferta Konsorcjum oraz oferta ZABERD powinny zostać odrzucone. Tym samym to oferta odwołującego powinna zostać uznana ofertą najkorzystniejszą. W uzasadnieniu zarzutów odwołujący w pierwszej kolejności skoncentrował się na za zarzucie dotyczącym zaniechania odtajnienia całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum. Odnośnie przedmiotowego zarzutu odwołujący wyjaśnił, że ​ odpowiedzi na wezwanie dotyczące rażąco niskiej ceny, Konsorcjum złożyło wyjaśnienia, gdzie zastrzegło m.in. w „Informacje zawarte w dokumentach od kontrahentów (w tym oferty kontrahentów, umowy podwykonawcze), w tym dane o kontrahentach oraz warunki i​ charakter współpracy. Wskazana umowa oraz oferty to jedyny element, który nie został odtajniony przez zamawiającego. Zdaniem odwołującego brak udostępnienia wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum pozbawia pozostałych uczestników (tutaj odwołującego) możliwości weryfikacji zdolności wybranego wykonawcy do udziału w procedurze, jak również zdolności do należytego wykonania zamówienia. Zastrzeganie informacji zawartych w ofertach stało się sposobem na pozbawianie konkurentów możliwości podważenia i​ zaskarżenia dokumentów i danych zawartych w złożonych ofertach. Zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę, zastrzeże ​ odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one ogólnie udostępnione. Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 w ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki tj.: a) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, b) nie została ujawniona do wiadomości publicznej, c) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. W ocenie odwołującego powyższe naruszenia doprowadziły do sytuacji, w której nie miał on możliwości kompleksowego zbadania prawidłowości złożonej oferty w zakresie rażąco niskiej ceny zaproponowanej przez Konsorcjum. Odtajnienie całych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, miało pozwolić odwołującemu, ale także i innym wykonawcom, na rzetelną weryfikację (porównawczą) złożonych wyjaśnień, porównanie nie tylko cen jednostkowych i ich uzasadnienia, ale przede wszystkim stopnia szczegółowości poszczególnych wyjaśnień. Element zastrzeżony przez Konsorcjum nie ma charakteru technicznego, technologicznego, organizacyjnego, ani też nie posiada wartości gospodarczej. Co więcej podobne umowy ramowe Konsorcjum były już wcześniej odtajniane przez zamawiającego na skutek orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, w szczególności na skutek wyroku KIO z 19 maja 2023 r. (sygn. akt. KIO 1230/23, KIO 1291/23, KIO 1301), gdzie wykonawca przedstawił takie samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i próbował zastrzec m.in. umowy ramowe z kontrahentami oraz oferty. Następnie odwołujący skupił się na zarzutach skierowanych wobec oferty konsorcjum i w tym zakresie wskazał, że odnosząc się do samej treści wyjaśnień Konsorcjum w zakresie rażąco niskiej ceny, w kontekście treści wezwania, należy zauważyć, że same wyjaśnienia były lakoniczne, niekonkretne, niepoparte stosownymi dowodami. Co więcej, kalkulacja Konsorcjum prowadziła do wniosku, że cena zaproponowana przez Konsorcjum jest ceną nierealną i nie uwzględnia wszystkich kosztów wynikający z treści SW Z i załączników do SW Z. Konsorcjum zostało wezwane do złożenia „wyczerpujących i szczegółowych informacji, czy oferta Wykonawcy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia wraz z załącznikami oraz zawarte w Projektowanych Postanowieniach Umowy, a także wszystkie związane z tym niezbędne do poniesienia koszty”, gdzie następnie zamawiający wskazał poszczególne Grupy prac, których wycena wzbudziła szczególne wątpliwości zamawiającego. W konsekwencji wyjaśnienia Konsorcjum powinny korespondować z przyjętą formułą wezwania do wyjaśnień i ich wymogami, a także z wymaganiami, które wynikają z Pzp. Konkretyzując, wyjaśnienia powinny zawierać informacje dotyczące wszystkich kosztów jednostkowych, m.in. cen paliw, robocizny, materiałów oraz sprzętu, co oznacza, że Konsorcjum powinno przedstawić oprócz kalkulacji także dowody potwierdzające jej prawdziwość. Tymczasem Konsorcjum w zakresie Grupy 10 TER, w kalkulacji szczegółowej przedstawiło tabelę. Odwołujący wyjaśnił, że w ramach udowodnienia poszczególnych pozycji kosztorysowych, Konsorcjum wskazało jedynie dwa dowody, po pierwsze wykaz środków trwałych, co należy ocenić jako dowód niewystarczający, gdyż niewiadomym dla zamawiającego pozostaje jakie koszty utrzymania i eksploatacji sprzętu ponosi Konsorcjum. Drugim dowodem jest „umowa z​ kontrahentem wraz z ofertami”, dowód taki należy uznać za niewystarczający, gdyż samo potwierdzenie kalkulacji ceny oferty przy pomocy ofert podwykonawców jest dopuszczalne, niemniej oferty te muszą być wiarygodne i uzasadnione. Tym samym z ofert podwykonawczych także powinny wynikać po pierwsze założenia, a po drugie dowody, które uprawdopodabniają owe założenia. Zamawiający weryfikując cenę ofertową wykonawcy wycenioną na rażąco niskim poziomie, musi posiadać uzasadnienie wskazujące na obiektywną realność tej wyceny. Zdaniem odwołującego konsorcjum nie dochowało ciążącego na nim na mocy art. 224 ust. 5 Pzp obowiązku udowodnienia realności zaproponowanej ceny, czego skutkiem powinno być odrzucenie oferty Konsorcjum. Wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny muszą być na tyle szczegółowe, aby uprawdopodobnić, że zaoferowana cena jest ceną realną i​ rynkową. Wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny prowadzi do powstania domniemania faktycznego, że cena wskazana w ofercie Konsorcjum jest ceną rażąco niską. Konsekwencją powyższego jest nałożenie na wykonawcę ciężaru dowodzenia w zakresie wykazania, że wątpliwości zamawiającego co do poziomu cenowego oferty są niesłuszne. Istotne jest, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć zdawkowego, lakonicznego charakteru. Wyjaśniając, iż możliwe jest wykonanie zamówienia za zaoferowaną przez wykonawcę cenę, zobligowany jest on do poparcia swoich twierdzeń dowodami. W przeciwnym razie mieć będziemy do czynienia z wyjaśnieniami, które (nawet jeśli w warstwie powiązanej z argumentacją spełniają wymogi dotyczące odpowiedniego poziomu skonkretyzowania) stanowić będą w istocie twierdzenia jedynie gołosłowne, a​ zatem niedające zamawiającemu minimalnej chociażby gwarancji w zakresie możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę (a ta przecież budzi jego wątpliwości). Nie można było również zapominać, że odrębnym obowiązkiem jest także uwzględnienie skonkretyzowanych wymagań zamawiającego. Konsorcjum nie sprostało wymienionym powyżej obowiązkom, tym samym nie obaliło domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej. Co istotne, zdaniem odwołującego, obowiązek złożenia dowodów jest obowiązkiem ustawowym, niezależnie od tego czy został wyartykułowany w wezwaniu do złożenia wyjaśnień czy też nie. Obowiązek ten wynika wprost z art. 224 ust. 1 Pzp, gdzie jednoznacznie wskazano, iż „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”, a​ potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty „jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca zobowiązany jest zatem wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od wartości zamówienia lub cen innych złożonych ​ postępowaniu ofert. Przy czym odwołujący podkreślił, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie w bogatego doświadczenia wykonawcy czy rozwiniętych kontaktów handlowych, jak ma to miejsce w wyjaśnieniach Konsorcjum, lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Tak złożone wyjaśnienia wykonawca zobowiązany jest poprzeć stosownymi dowodami potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków czy posiadanie pewnych szczególnych rozwiązań, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą. Co więcej – zdaniem odwołującego – złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia wskazują na ich niezgodność ze z warunkami postawionymi w SW Z, gdzie przede wszystkim zamawiający wymagał, aby każda cena jednostkowa zawarta w ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji. Odwołujący zwrócił uwagę, że wyjaśnienia Konsorcjum, wzbudziły jego szczególną uwagę w zakresie grupy 10b, związanej zimowym utrzymanie dróg, z uwagi na nierealne, nierynkowe ceny w zakresie robocizny za „Gotowość Zimowego Utrzymania Dróg” jak i wskazanych kosztów materiałów za „Zapobieganie śliskości”, „Usuwanie śliskości” oraz „Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości”. W nawiązaniu do zawartych w SW Z definicji gotowości odwołujący zauważył, że zamawiający będzie płacił wykonawcy zarówno w przypadku gotowości czynnej (sprzęt podstawowy + operatorzy stacjonujący na bazie) jak i biernej (sprzęt podstawowy + operatorzy pozostający w gotowości ale poza bazą wykonawcy), co jasno wynika z podstawy płatności, gdzie zamawiający traktuje gotowość jako jedną czynność. Specyfikacja dopuszcza wyliczenie pozycji kosztorysowej tj. doba gotowości w TER 10b, co jest logiczne z​ praktyką, uśredniając sytuację w których występuje zarówno gotowość czynna jak i bierna w ciągu całego sezonu. Takich sytuacji od 1 października do 31 kwietnia dla bezpieczeństwa obliczeń i nie zawyżania kwot, odwołujący przyjął na poziomie 60% gotowości czynnej dla całego okresu zimowego, co znacznie obniża nakład rzeczowy gotowości czynnej ​ stosunku do gotowości biernej. Ponadto zgodnie z załącznikiem nr 2 do OPZ, w przypadku części 1 obwodów w drogowych jest 3, co oznacza konieczność zapewnienia obecności co najmniej jednej osoby w każdym punkcie w trybie 24h w ciągu doby. Dla potrzeb kalkulacji, z​ uwagi na brak zakazu łączenia funkcji Specjalisty ds. utrzymania dróg - oraz Dyżurnego Zimowego Utrzymania Dróg przyjęto, że Konsorcjum potrzebuje jedynie dwóch takich osób w ciągu każdej doby i nie uwzględniło w kalkulacji wynagrodzenia otrzymywanego przez specjalistę ds. utrzymania dróg. Zgodnie z kontraktem, ilość dni zimowych wynosi 212 dni, natomiast obligatoryjnie w myśl zapisów SST D.66.01.00 dyżury przez dyżurnych muszą być pełnione od 1 listopada do 31 marca. Wynika z tego, że w całym okresie zimowym mamy 152 dni przy założeniu 29 dni w lutym co po podzieleniu 172/212 = 72 % czasu w dobie obsadzonej przez dyżurnego. Jednocześnie zamawiający wymaga, aby liczba pracowników umożliwiła realizację procesu zimowego utrzymania w systemie ciągłym 24 godz./dobę. Ponadto zgodnie z Załącznikiem nr 6 do OPZ zamawiający wymaga posiadania 24 pojazdów (sprzęt podstawowy), do wykonywania Zimowego Utrzymania Dróg, co oznacza zapotrzebowanie na 24 kierowców. Finalnie zamawiający dla wykonywania zadania polegającego na gotowości do Zimowego Utrzymania Dróg potrzebuje 24 kierowców oraz co najmniej 2 dyżurnych. W oparciu o powyższe dane oraz o przepisy powszechnie obowiązujące, w szczególności Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz. U. poz. 1952), a także określając pozostałe zmienne, ​ wariancie najbardziej korzystnym dla Konsorcjum, odwołujący dokonał szczegółowej analizy, kosztów deklarowanych w przez Konsorcjum. Finalnie, w ocenie odwołującego, Konsorcjum nie doszacowało wskazanej pozycji o: 776,76 zł dla każdej doby rozliczeniowej, co w skali trwania kontraktu na podstawie TER 10b daje kwotę 118 844,28 zł (51 doby x 3 sezony zimowe), tylko w okresie 1 listopada do 31 marca każdego sezonu zimowego. Podobnie odwołujący zakwestionował sporządzoną przez Konsorcjum kalkulację kosztów materiałów za „Zapobieganie śliskości”, „Usuwanie śliskości” oraz „Odśnieżanie wraz z​ usuwaniem śliskości”. W oparciu o dokumentację sporządzoną przez zamawiającego, ​ szczególności o SST.D.61.01.00, w którym wskazano, że świadczenie usług ZUD należy prowadzić zgodnie z: w „Wytycznymi zimowego utrzymania dróg” obowiązującymi w dniu podpisania umowy, „Standardami zimowego utrzymania dróg krajowych” obowiązującymi ​ dniu podpisania umowy oraz zgodnie zasadami określonymi w SST, a także oparciu w o​ wyjaśnienia treści specyfikacji z 19 kwietnia 2023 r., gdzie w odpowiedzi na pytanie 13 zamawiający wskazał powierzchnię dróg na których mają być wykonywane prace – 1 589 211,50 m 2, odwołujący określił minimalne założenia (faworyzujące Konsorcjum) dla kalkulacji wskazanych pozycji, które odwołujący przedstawił w odwołaniu. Dla czynności związanej z​ zapobieganiem śliskości odwołujący założył minimalną stawkę gramatury posypywania nawierzchni solą na podstawie zapisów SST pkt. 3.6.1 dotyczącą rozsypywarek soli, które powinny posiadać możliwość rozsypywania gramatura od 5 do 30 g/m2 odwołujący wskazał, że przyjęcie minimalnej wartości tj. 5g jest czysto teoretyczne i absurdalnie niskie, nie dające pożądanego efektu zapobiegania śliskości, zostało zastosowane natomiast tylko i wyłącznie na potrzeby teoretycznych rozważań , które mieszczą się w ramach zapisów Kontraktu. Dla czynności związanej z usuwaniem śliskości odwołujący również przyjął gramaturę 5gr/m2 oraz co najistotniejsze zgodnie z pkt. 7 SST D 66.01.00. Odwołujący założył przesypanie całej powierzchni dróg tylko i wyłącznie o 1 % więcej niż w przypadku zapobiegania śliskości. Dla czynności związanej z odśnieżaniem wraz z usuwaniem śliskości odwołujący przyjął następujące założenia tj. 10 gr/m2 gramatura posypywania zgodnie z wytycznymi ZUD oraz w myśl definicji wskazanej w pkt. 7 SST. Ponadto odwołujący zamieścił tabelę nr 2 z​ Zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora GDDKiA, z której jasno miało wynikać, iż nawet w najbardziej sprzyjających warunkach zamawiający wskazuje dawki do 15 lub do 20 gr. Dodatkowo odwołujący wskazał, że krotność posypywania przy odśnieżaniu na poziomie jednego razu całej powierzchni drogi, jest oczywiście również absurdalne i sprzeczne ​z doświadczeniem wykonawcy, gdyż przy opadach śniegu zdecydowanie częściej wykonuje się przejazdy związane z posypaniem nawierzchni niż tylko jednokrotnie, na co zwrócił uwagę zamawiający w definicji i wskazał, iż w ciągu jednej doby rozliczeniowej należy uwzględnić wszystkie koszty bez względu na krotność przejazdów. Odwołujący zaznaczył, że jedyną zmienną, która nie jest znana to koszt zakupu soli drogowej, którą odwołujący przyjął na poziomie 200 zł/tonę, co jest kwotą niespotykaną, o​ czym świadczą przykładowe oferty jakie zamawiający otrzymywał w ramach innych wyjaśnień rażąco niskiej ceny w ostatnim roku. Tak nisko przyjęta cena zakupu soli i tak nie pozwala Konsorcjum na realizację wskazanych prac. Zdaniem odwołującego z​ zaprezentowanych przez niego kalkulacji dotyczących tylko jednej doby rozliczeniowej, ​ ramach każdego elementu tj. „Zapobieganie śliskości”, „Usuwanie śliskości” oraz „Odśnieżanie wraz z usuwaniem w śliskości” Konsorcjum zaproponowało stawki, które są nierealne i nie umożliwiają realizacji założeń, które przyjął zamawiający w treści SW Z oraz dokumentacji postępowania. Wskazane powyżej okoliczności faktyczne, w ocenie odwołującego, przemawiały za zakwalifikowaniem istniejących w ofercie Konsorcjum uchybień, jako obligujących do odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na nierealność ceny zaproponowanej przez Konsorcjum i brakiem skutecznego obalenia domniemania rażąco niskiej ceny albo do stwierdzenia, że Konsorcjum nie uwzględniło wszystkich wymogów i​ założeń SW Z wraz z załącznikami, co oznaczałoby, że zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia i z uwagi na błąd ​ obliczeniu ceny. w Co do zarzutów sformułowanych wobec oferty wykonawcy ZABERD, odwołujący wskazał, że w toku postępowania zamawiający w rozdziale 6 SW Z skonkretyzował warunki dotyczące obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący zwrócił także uwagę na postanowienia § 16 PPU. Według odwołującego z powyżej wskazanych fragmentów specyfikacji jednoznacznie wynika, że kluczowym zadaniem do osobistego wykonania były części zamówienia – określonego w Grupie prac nr 10 – Zimowe utrzymanie dróg i Grupie prac nr 11– Zarządzanie Kontraktem. Dokumentacja jest obiektywnie jednoznaczna i wykonawca nie wskazywał na rzekome jej wady przed złożeniem oferty, za taką sygnalizację nie można byłoby uznać wniosku o uszczegółowienie treści SW Z. W odniesieniu do ewentualnych - pozornych bądź rzeczywistych - wątpliwości co do brzmienia SW Z wykonawcy mieli prawo zwrócić się do zamawiającego o ich zmianę albo bardziej szczegółowe wyjaśnienie, a​ w przypadku, gdyby treść wyjaśnień nie była satysfakcjonująca dla danego wykonawcy – do złożenia odwołania do KIO. Zdaniem odwołującego w postępowaniu wykonawca ZABERD wskazał wprost, że usługi zasadnicze tj. wykonanie Grupy Prac nr 10 zostaną powierzona podwykonawcom, co było sprzeczne z postanowieniami zamawiającego, gdzie wprowadzono zakaz powierzenia prac zasadniczych podwykonawcom. Odwołujący wyjaśnił, że w sytuacji, kiedy zamawiający zdecyduje się skorzystać z​ uprawnienia zawartego w art. 121 Pzp, powinien z odpowiednią starannością badać treść oferty wykonawcy dotyczącej zakresu powierzonego podwykonawstwa, pod kątem zgodności z SW Z. Dalej odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z orzecznictwem KIO (tak np. w wyroku z dnia 1 października 2019 r. sygn. akt KIO 1816/19) wskazano, że gdy zamawiający nie zastrzeże obowiązku osobistego wykonania części zamówienia, oświadczenie wykonawcy dotyczące zakresu przewidywanego podwykonawstwa będzie jedynie dokumentem formalnym. Natomiast, gdy zamawiający bezpośrednio określi zakres zastrzeżenia do wykonania wyłącznie przez wykonawcę, to oświadczenie wykonawcy w tym zakresie będzie stanowić merytoryczną treść oferty czyli taką, która podlega badaniu pod kątem zgodności z dokumentami zamówienia i może stanowić podstawę do jej odrzucenia. Jednocześnie opieranie się tylko na generalnych oświadczeniach wykonawcy o​ zaakceptowaniu postanowień SW Z wraz z załącznikami, należy uznać za niewystarczające dla stwierdzenia zgodności treści oferty wykonawcy. W przypadkach, w których zamawiający formułuje szczegółowe oczekiwania co do treści oferty, oświadczenia o zapoznaniu się i​ zaakceptowaniu SW Z (i inne o podobnym charakterze) mają wyłącznie pomocnicze znaczenie, pozwalając ewentualnie na rozstrzygnięcie wątpliwości mogących powstać na gruncie dokumentów opisujących zobowiązanie wykonawcy…

…Sygn. akt KIO 610/22 WYROK z dnia 25 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2022r. przez wykonawcę Airly Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, w postępowaniu prowadzonym przez Naukową i Akademicką Sieć Komputerową - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy ELTERIS sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz kwotę Zamawiającego 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa - Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”), pn. „Dostawa i instalacja zestawów do pomiaru zanieczyszczenia powietrza, w podziale na siedem części”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 stycznia 2022 r., pod numerem 2022/S 010-017998. W dniu 3 marca 2022r. wykonawca - Airly sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia dokonanych modyfikacją z dnia 21 lutego 2022r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 240 ust. 2, art. 241, art. 242 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wprowadzenie pozacenowych kryteriów oceny ofert - tj. Kryterium IP oraz Kryterium EMC, ograniczających uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, na skutek braku faktycznego powiązania ww. kryteriów z przedmiotem zamówienia (tj. z właściwościami zaoferowanego urządzenia dot. klasy odporności IP54 oraz kompatybilności elektromagnetycznej), a w konsekwencji na skutek uprzywilejowanie wąskiej grupy wykonawców wyłącznie za sam fakt posiadania przez nich ww. certyfikatów w oderwaniu od cech/parametrów urządzeń, które miały być potwierdzone tymi certyfikatami; ewentualnie naruszenie: 2. art. 106 ust. 1-3 w zw. z art. 105 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wprowadzenie ograniczającego uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców żądania w zakresie przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych - tj. certyfikatu IP oraz certyfikatu EMC - na potwierdzenie zgodności zaoferowanych dostaw z kryteriami oceny ofert, podczas gdy na gruncie niniejszego postępowania powinny być dopuszczone również inne środki dowodowe na potwierdzenie powyższego. W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: - nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści dokumentów zamówienia poprzez usunięcie cytowanych wyżej postanowień SWZ, tj.: I. postanowień zawartych w rozdz. XV SWZ - Kryteria oceny ofert (i odpowiednio w innych dokumentach zamówienia), dotyczących wprowadzenia następujących pozacenowych kryteriów oceny ofert: a) Obudowa urządzenia o stopniu ochrony określonym klasą IP54 - certyfikat (waga 2,5 pkt), b) Kompatybilność elektromagnetyczna Urządzenia zgodna z Dyrektywą EMC 2014/30/EU lub równoważną (waga 2,5 pkt); a w konsekwencji dokonanie zmian poprzez: ii. usunięcie postanowień, zawartych w rozdz. XI ust. 7 pkt 4) i 5) SWZ (i odpowiednio w innych dokumentach zamówienia), w brzmieniu: Ofertę stanowi: (4) certyfikat IP (tj. International Protection Rating) składany w ramach kryterium oceny ofert pn. „Obudowa Urządzenia o stopniu ochrony określonym klasą IP54 - certyfikat”, (5) certyfikat wystawiony przez niezależną akredytowaną jednostkę, potwierdzający że urządzenie jest zgodne z Dyrektywą EMC 2014/30/EU lub równoważną, tj. spełnia wymagania kompatybilności elektromagnetycznej - składany w ramach kryterium oceny ofert pn. „Kompatybilność elektromagnetyczna urządzenia zgodna z Dyrektywą EMC 2014/30/EU lub równoważną - certyfikat”; ewentualnie Odwołujący wniósł o: d) dopuszczenie innych (niż certyfikaty) przedmiotowych środków dowodowych na potrzeby związane z oceną ofert w Kryterium IP oraz w Kryterium EMC. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że zmienionymi postanowieniami dokumentacji zamówienia Zamawiający wprowadził nowe pozacenowe kryteria oceny ofert (rozdz. XV SWZ), tj. - Obudowa urządzenia o stopniu ochrony określonym klasą IP54 - certyfikat, - Kompatybilność elektromagnetyczna urządzenia zgodna z Dyrektywą EMC 2014/30/EU lub równoważną - certyfikat. W opisie Kryterium IP Zamawiający wskazał: W kryterium „Obudowa urządzenia o stopniu ochrony określonym klasą IP54 - certyfikat” ocena ofert zostanie dokonana w następujący sposób: 2,5 pkt - Wykonawca wraz z ofertą złoży certyfikat IP, potwierdzający, że obudowa miernika jakości powietrza przystosowana jest do pracy ciągłej w warunkach zewnętrznych o zapewnionym stopniu ochrony przed szkodliwymi skutkami wnikania wody, wnikaniem obcych ciał stałych oraz dostępem do części wewnętrznych urządzenia o minimalnej klasie IP54, 0 pkt - Wykonawca wraz z ofertą NIE złoży certyfikatu IP, potwierdzającego, że obudowa miernika jakości powietrza przystosowana jest do pracy ciągłej w warunkach zewnętrznych o zapewnionym stopniu ochrony przed szkodliwymi skutkami wnikania wody, wnikaniem obcych ciał stałych oraz dostępem do części wewnętrznych urządzenia o minimalnej klasie IP54. W opisie Kryterium EMC Zamawiający wskazał, że ocena ofert zostanie dokonana w następujący sposób: 2,5 pkt - Wykonawca wraz z ofertą złoży certyfikat wystawiony przez niezależną akredytowaną jednostkę, potwierdzający, że urządzenie jest zgodne z Dyrektywą EMC 2014/30/EU lub równoważną, tj. spełnia wymagania kompatybilności elektromagnetycznej, 0 pkt - Wykonawca wraz z ofertą NIE złoży certyfikatu wystawionego przez niezależną akredytowaną jednostkę, potwierdzającego, że urządzenie jest zgodne z Dyrektywą EMC 2014/30/EU lub równoważną, tj. spełnia wymagania kompatybilności elektromagnetycznej. W związku z nowymi kryteriami oceny ofert Zamawiający wprowadził jednocześnie do dokumentacji zamówienia postanowienia wskazujące na status ww. certyfikatów jako elementów treści oferty. W rozdz. XI ust. 7 SWZ Zamawiający wprost wskazał, że certyfikat IP oraz Certyfikat EMC stanowią ofertę. Dodatkowo (rozdz. XI ust. 7 SWZ) wskazano: „Zamawiający informuje, że Certyfikat IP jako element treści oferty jest składany w celu oceny oferowanego urządzenia w ramach kryterium oceny ofert pn. „Obudowa Urządzenia o stopniu ochrony określonym klasą IP54 - certyfikat”. Brak złożenia wraz z ofertą Certyfikatu IP skutkować będzie przyznaniem 0 pkt w ramach powyższego kryterium; Zamawiający informuje, że Certyfikat wystawiony przez niezależną akredytowaną jednostkę, potwierdzający że urządzenie jest zgodne z Dyrektywą EMC 2014/30/FU lub równoważną (...) jako element treści oferty jest składany w celu oceny oferowanego urządzenia w ramach kryterium oceny ofert pn. „Kompatybilność elektromagnetyczna urządzenia zgodna z Dyrektywą EMC 2014/30/EU lub równoważną - certyfikat”. Brak złożenia ww. certyfikatu wraz z ofertą skutkować będzie przyznaniem 0 pkt w ramach powyższego kryterium”. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający obok wymogu przedłożenia ww. certyfikatów w celu badania oferty pod kątem zgodności z kryteriami oceny ofert, przewidział również obowiązek złożenia tych samych wskazanych wyżej certyfikatów (lub deklaracji producenta) na potwierdzenie, że oferowane dostawy są zgodne z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. W załączniku nr 1 do SWZ (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia) w pkt 4.1. lit. a) wskazano: „Miernik jakości powietrza musi spełniać następujące parametry techniczne: (.) a) obudowa przystosowana do pracy ciągłej warunkach zewnętrznych, o zapewnionym stopniu ochrony przed szkodliwymi skutkami wnikania wody, wnikaniem obcych ciał stałych oraz dostępem do części wewnętrznych urządzenia o minimalnej klasie IP54 (malowana proszkowo, odporna na uderzenia o klasie IK08 - zapewniająca odporność na uderzenia o energii 5 J) z wyjątkiem toru pomiarowego, dla którego minimalny stopień ochrony powinien zawierać się w klasie IP23 - zabezpieczenie przed wnikaniem obcych ciał stałych powyżej 12 mm i przed rozpyloną wodą padającą pod kątem 60 stopni od pionu; Zamawiający dopuszcza obudowę z materiału innego niż metal malowany proszkowo pod warunkiem spełnienia klasy IK08 oraz zapewnienia przez obudowę maksymalnej ochrony przed warunkami atmosferycznymi (wiatr, mróz, deszcz, długotrwała ekspozycja na oddziaływanie promieniowania UV). Weryfikacja na podstawie załączonego certyfikatu IP (tj. International Protection Rating) lub deklaracji producenta”. Równoległy status certyfikatów jako elementów treści ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych wynika wprost z rozdz. XI SWZ, gdzie w ust. 8 pkt 6 lit. a) i d): W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, wymaga się od Wykonawcy złożenia następujących przedmiotowych środków dowodowych: a) certyfikatu IP (tj. International Protection Rating) lub deklaracji producenta potwierdzających, że obudowa miernika jakości powietrza przystosowana jest do pracy ciągłej w warunkach zewnętrznych, o zapewnionym stopniu ochrony przed szkodliwymi skutkami wnikania wody, wnikaniem obcych ciał stałych oraz dostępem do części wewnętrznych urządzenia o minialnej klasie IP54 (zgodnie z rozdz. 4.1. SOPZ), (...) d) certyfikatu wystawionego przez niezależną akredytowaną jednostkę lub deklaracji producenta, potwierdzających, że urządzenie jest zgodne z Dyrektywą EMC 2014/30/EU lub równoważną, tj. spełnia wymagania kompatybilności elektromagnetycznej. W związku z powyższym, Odwołujący wskazał, że na gruncie niniejszego postępowania Zamawiający uczynił elementem opisu przedmiotu zamówienia określone funkcjonalności, związane z klasą odporności IP54 oraz kompatybilnością elektromagnetyczną, jako wymagania podstawowe, które muszą być wykazane przez wszystkich wykonawców wymaganymi przedmiotowymi środkami dowodowymi w postaci certyfikatu lub deklaracji producenta - pod rygorem odrzucenia oferty. Tym samym przy ocenie zgodności zaoferowanych dostaw z wymaganiami postępowania Zamawiający uznał równorzędność wymaganych środków dowodowych, tj. certyfikatów i deklaracji producenta, jako przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że zaoferowane urządzenia spełniają określone funkcjonalności dot. odporności w klasie IP54 oraz kompatybilności elektromagnetycznej. Dlatego też za niezrozumiałą i jednocześnie nie popartą przepisami prawa uznać należy sytuację, w której Zamawiający przyznaje dodatkowe punkty za samo posiadanie certyfikatów, potwierdzających ww. funkcjonalności (Kryterium IP oraz Kryterium EMC). W ocenie Odwołującego niedopuszczane jest premiowanie samego faktu posiadania certyfikatu, który ma jednocześnie potwierdzać zgodność oferty z kryteriami oceny ofert i zgodność ofert z wymaganiami zamówienia (w zakresie jednej i tej samej funkcjonalności). Odwołujący podkreślił, że kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia (z jego właściwościami, parametrami technicznymi, funkcjonalnościami). Natomiast na gruncie niniejszego postępowania odniesienie się do certyfikatów IP oraz EMC tylko pozornie czyni ustanowione kryteria oceny ofert powiązanymi z przedmiotem zamówienia. Sam fakt posiadania konkretnego certyfikatu w oderwaniu od zakresu certyfikacji, którego certyfikat dotyczy, nie jest kryterium jakościowym. Tymczasem na gruncie niniejszego postępowania zakres certyfikacji podlegał ocenie pod kątem zgodności zaoferowanych urządzeń z wymaganiami zamówienia. Skoro bowiem Zamawiający określone funkcjonalności, związane z klasą odporności IP oraz kompatybilnością elektromagnetyczną, wprowadził jako element opisu przedmiotu zamówienia, to tym samym właściwości te - pod rygorem odrzucenia ofert - muszą być spełnione przez wszystkie zaoferowane urządzenia. Tym samym właściwości te nie mogą być jednocześnie punktowane w ramach kryteriów oceny ofert. Co do zasady w kryteriach oceny ofert winny być zawarte te parametry, cechy czy właściwości zamawianego przedmiotu, które powodują, że dany przedmiot jest dla Zamawiającego lepszy od innego, a tym samym zasługuje on na wyższą punktację. W konsekwencji, według Odwołującego, nie może być punktowane samo posiadanie przez wykonawcę certyfikatów w oderwaniu od funkcjonalności, którą dany certyfikat miałby potwierdzać. A de facto właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia na gruncie niniejszego postępowania. Skoro bowiem Zamawiający dopuszcza tylko takie urządzenia, które spełniają funkcjonalności dot. klasy odporności IP54 oraz dot. kompatybilności elektromagnetycznej, to oznacza, że w ramach przyjętych kryteriów IP oraz EMC nie premiuje już tej samej funkcjonalności, a jedynie sam fakt posiadania certyfikatów. Przyznawanie punktów za samo przedłożenie certyfikatu (faktycznie w oderwaniu od funkcjonalności urządzenia) oznacza de facto odniesienie się w kryterium oceny ofert do właściwości wykonawców, którzy znajdują się w szczególnej sytuacji posiadania określonych dokumentów, innych niż deklaracje producenta. Powyższe w sposób oczywisty narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji. Odwołujący podkreślił ponadto, że niniejsze postępowanie dotyczy de facto produktów „customizowanych” (tworzonych na potrzeby niniejszego postępowania). Oznacza to konieczność wdrożenia od podstaw długotrwałego procesu certyfikacji dla dwóch wymaganych certyfikatów, co wiąże się nie tylko z daleko idącymi kosztami ale przede wszystkim z realnym zagrożeniem braku uzyskania ww. dokumentów do terminu składania ofert. Tym bardziej niedopuszczalne jest faworyzowanie wąskiej grupy wykonawców, którzy znajdują się w szczególnie korzystnej sytuacji posiadania ww. certyfikatów, podczas gdy inni wykonawcy nie są w stanie z przyczyn obiektywnych wdrożyć i zakończyć procedury certyfikacyjnej do upływu terminu składania ofert, choć oferowane przez nich urządzenia spełniają właściwości, dla potwierdzenia których wymagane są certyfikaty w ramach kryteriów oceny ofert. Podsumowując - w ocenie Odwołującego nie jest możliwe równoległe wprowadzenie w opisie przedmiotu zamówienia danej właściwości dot. klasy odporności IP54 oraz kompatybilności elektromagnetycznej jako elementu oceny zgodności oferowanej dostawy z wymaganiami zamówienia z jednoczesnym ustanowieniem ww. właściwości jako kryterium oceny ofert. Nie jest również możliwe punktowanie samego faktu posiadania certyfikatu, który ma jednocześnie potwierdzać zgodność oferty z kryteriami oceny ofert i zgodność ofert z wymaganiami zamówienia (w zakresie jednej i tej samej funkcjonalności). Z ostrożności procesowej, tj. na wypadek uznania, że kryteria oceny ofert, wprowadzone modyfikacją z dnia 21 lutego 2022 r., są prawidłowe (i tym samym Zamawiający może żądać równolegle certyfikatów na zgodność określonych funkcjonalności z wymaganiami postępowania oraz na potrzeby oceny ofert w Kryteriach IP oraz EMC), Odwołujący wskazuje na naruszenie art. 106 w zw. z art. 105 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 Pzp. Odwołujący podkreślił, że sytuacja uprzywilejowania wykonawców za sam fakt posiadania certyfikatów oznacza nieuprawnione „kategoryzowanie”, „hierarchizowanie” przez Zamawiającego dokumentów jako tych bardziej wiarygodnych dla potwierdzenia danej funkcjonalności (certyfikaty) i tych mniej wiarygodnych (deklaracje producenta). W ocenie Odwołującego takie właśnie założenie można by przypisać Zamawiającemu w związku z premiowaniem dodatkowymi punktami samego faktu posiadania pierwszej kategorii dokumentów (certyfikaty), z jednoczesnym zaniechaniem przyznawania punktów za posiadanie drugiej kategorii dokumentów (deklaracje producenta). Tymczasem takie „hierarchizowanie” przedmiotowych środków dowodowych jest wprost sprzeczne z przepisami art. 106 oraz art. 105 ust. 4 Pzp, które to przepisy mają również odniesienie do przedmiotowych środków dowodowych składanych na potwierdzenie zgodności ofert z kryteriami oceny ofert. Co więcej uprzywilejowanie certyfikatów względem deklaracji producenta w zakresie zgodności z Dyrektywą EMC 2014/30/EU stanowiłoby również sprzeczność z samą ww. Dyrektywą. W punkcie 19 preambuły Dyrektywy wskazano bowiem: „Zważywszy, że producent posiada dokładną wiedzę o procesie projektowania i produkcji, jest on najbardziej kompetentny do przeprowadzenia procedury oceny zgodności. W związku z tym ocena zgodności powinna pozostać wyłącznie obowiązkiem producenta.”. Powyższe oznacza, że sam ustawodawca uznał producenta za podmiot w pełni kompetentny do przeprowadzenia procedury zgodności z dyrektywą EMC 2014/30/EU, a tym samym wystawiony przez producenta odpowiedni dokument (deklaracja zgodności), powinien być podstawowym punktem odniesienia do oceny zgodności danego urządzenia z Dyrektywą. Tym samym skoro ponieważ przepisy Pzp dopuszczają również inne niż certyfikaty przedmiotowe środki dowodowe w celu oceny zgodności ofert z przyjętymi kryteriami, to na gruncie niniejszego postępowania uzasadniony pozostaje wniosek Odwołującego w tym zakresie. Jak już wspomniano - uwarunkowania niniejszego postępowania determinują konieczność wdrożenia odpowiednich czynności przygotowawczych związanych z produkcją urządzenia, które będzie spełniać wszystkie wymagania postępowania. Samo wytworzenie próbki, jako przedmiotowego środka dowodowego składanego wraz z ofertą, jest procesem niezwykle czasochłonnym. Oczywistym pozostaje, że procedura certyfikacji (trwająca nawet kilka miesięcy) może być wdrożona dopiero po zakończonym procesie produkcji. Tym samym z przyczyn obiektywnych dalece utrudnione jest sprostanie wymogowi przedłożenia wymaganych certyfikatów do terminu składania ofert. Tym samym w pełni uzasadnione wydaje się, aby Zamawiający dopuścił możliwość przedstawienia przez wykonawców również innych niż certyfikaty przedmiotowych środków dowodowych na potrzeby związane z ocenę ofert. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę ELTERIS sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stwierdzając, iż spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 525 ust. 1 i 2 Pzp. Izba zważyła: Zgodnie z Pzp prawidłowo opisane kryterium oceny ofert musi spełniać następujące wymagania (są to granice ich opisu): a) być jednoznaczne i zrozumiałe (art. 240 ust. 1 Pzp), b) nie pozostawiać Zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 240 ust. 2 Pzp), c) umożliwiać weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach (art. 240 ust. 2 Pzp), d) być związane z przedmiotem zamówienia (art. 241 ust. 1 Pzp). Przy czym, związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia (art. 241 ust. 2 Pzp), e) nie może dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej (art. 241 ust. 3 Pzp). Powyższe cechy prawidłowego opisu kryteriów oceny ofert mają charakter uznaniowy. Przepisy w tym względem są abstrakcyjne i generalne. Jednocześnie, art. 242 ust. 1 Pzp stanowi, że wybór najkorzystniejszej oferty może nastąpić na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. Podkreślić należy, że w zamówieniach publicznych dostępu do zamówienia nie można utożsamiać z okolicznością, że każdy podmiot chcący się ubiegać o dane zamówienie publiczne musi mieć do niego dostęp. Wymagania zawarte przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia czy w warunkach udziału w postępowaniu determinują krąg podmiotów mogących ubiegać się o zamówienie. Kryteria oceny ofert stanowią instrument pozwalający Zamawiającemu na wybór oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Istotny jest zatem zarówno właściwy dobór kryteriów w zależności od przedmiotu zamówienia, ale także ich opis dokonany w taki sposób, aby wykonawca składający ofertę posiadał konkretną wiedzę o tym, które elementy i w jaki sposób będą podlegały ocenie. Jest to jeden z kluczowych aspektów, który ma wpływ nie tylko na treść składanych ofert, ale i na decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu, gdyż pozwala potencjalnemu wykonawcy ocenić szanse na uzyskanie zamówienia. Właściwy dobór kryteriów daje także zamawiającemu możliwość osiągnięcia celu postępowania, tj. wyboru oferty spełniającej jego oczekiwania i realizację zamówienia (zob. wyrok z dnia 11 lutego 2020 r., KIO 177/20). Ponadto, co istotne, kryteria oceny oferty nie mają gwarantować „równej pozycji wykonawców” ale urealniać konkurencję pomiędzy tymi wykonawcami. Gdyby pozycja wykonawców miałaby być równa, to iluzoryczne i w zasadzie bezprzedmiotowe byłby kryteria pozacenowe. Ważne jest natomiast aby kryteria pozacenowe były obiektywne i stanowiły gwarancję możliwości konkurowania wykonawców. Powyższe pozwala przyjąć, że konkurencyjność wykonawców w ramach kryteriów pozacenowych należy odnosić do obiektywizmu tych kryteriów, tak aby ich znaczenie i ocena była jednoznaczna, a to w efekcie pozwala na jednoznaczną ocenę danego wykonawcy. Podkreślenia wymaga, że dokonanie doboru kryteriów pozacenowych jest uprawnieniem Zamawiającego, który w tych kryteriach może również urealniać cel prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, a także uzyskać przedmiot zamówienia o najwyższej jakości. W ocenie Izby, zakup przez Zamawiającego w ramach prowadzonej procedury zamówieniowej urządzeń do pomiaru zanieczyszczeń, w przypadku, gdy wykonawca ubiegający się o zamówienie będzie posiadł certyfikaty określone w zakwestionowanych przez Odwołującego kryteriach da Zamawiającemu gwarancje jakości i bezpieczeństwa oferowanych urządzeń, a tym samym uprawnione jest premiowanie posiadania tych dokumentów w ramach ustanowionych kryteriów oceny ofert. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby wprowadzone w postępowaniu kryteria oceny premiowały właściwości wykonawców, którzy znajdują się w szczególnej sytuacji posiadania określonych dokumentów, innych niż deklaracje producenta, co jak wskazywał Odwołujący narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji. Podkreślić należy bowiem, że certyfikacja danych urządzeń pomiarowych nie jest niczym ograniczona, ani w żaden sposób nie jest reglamentowana, powyższej okoliczności Odwołujący nie podważył. Każdy podmiot, w tym każdy producent może przeprowadzić proces certyfikacji, a certyfikacja ta jest dobrowolna. Tym samym, wymagane w kryteriach pozacenowych certyfikaty są dostępne dla każdego zainteresowanego podmiotu, a więc każdy zainteresowany podmiot, znając postawione przez Zamawiającego kryteria oceny ofert może ubiegać się o premiowane w niniejszym postępowaniu certyfikaty. Powyższe w ocenie Izby zapewnia zachowanie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu. Izba nie podzieliła również argumentów co do tego, że tak sformułowane kryterium odnosi się do właściwości wykonawcy. W ocenie Izby w sposób niebudzący żadnych wątpliwości przedmiotowe certyfikaty wprost odnoszą się do urządzeń pomiarowych nie zaś do cech podmiotowych wykonawcy. Nie odnoszą się one bowiem ani do jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej ani finansowej. Kryterium opisane przez Zamawiającego dotyczy wprost realizacji przedmiotu zamówienia, gdyż odnosi się do oferowanych w postępowaniu urządzeń pomiarowych. Powyższe oznacza, że Zamawiający premiuje jakość oferowanych urządzeń. Certyfikat (jego posiadanie) odnosi się więc do przedmiotu zamówienia, który dotyczy obudowy urządzenia o stopniu ochrony określonym klasą IP54 oraz kompatybilności elektromagnetycznej urządzenia zgodnej z Dyrektywą EMC 2014/30/EU lub równoważną. Izba za uzasadnione uznała twierdzenia Zamawiającego, że posiadanie takich certyfikatów może gwarantować lepszą jakość urządzeń, niż urządzenia, które takich certyfikatów nie posiadają. Ponadto, wskazać należy, że z uwagi na fakt, że kryteria oceny ofert ze swej natury prowadzą do zwiększenia szans na uzyskanie zamówienia przez jednych wykonawców, ograniczając te szanse innym wykonawcom, nie mogą one odnosić się do takich aspektów, które nie mają znaczenia z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Zamawiający w ocenie Izby uzasadnił powód premiowania w kryteriach oceny ofert posiadania przez wykonawców certyfikatów IP54 oraz certyfikatu EMC, wskazując, iż z uwagi na fakt, że są one wydawane przez niezależne instytucje, w wyniku przeprowadzenia badania urządzeń na podstawie zasad określonych szczegółowo w dokumencie pn. „Program oceny zgodności conformity assessment program PC-P-07-02” gwarantują Zamawiającemu lepszą jakość w stosunku do urządzeń nie poddanych takim badaniom, testom. W związku z powyższym Izba za niezasadne uznała zarzuty art. 240 ust. 2, art. 241, art. 242 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp. Za niezasadne Izba uznała również zarzuty dotyczące naruszenia art. 106 ust. 1 - 3 oraz 105 ust. 4 Pzp. Wskazać należy, że zgodnie z art. 106 ust. 1 Pzp Zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Stosownie do ust. 2 ww. przepisu Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia. Natomiast art. 106 ust. 3 Pzp stanowi, że żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Stosownie natomiast do treści art. 105 ust. 4 Pzp Zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia. Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale XI ust. 8 pkt 6 lit. a) SWZ postanowił, że „W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, wymaga się od Wykonawcy złożenia następujących przedmiotowych środków dowodowych: a) certyfikatu IP (tj. International Protection Rating) lub deklaracji producenta potwierdzających, że obudowa miernika jakości powietrza przystosowana jest do pracy ciągłej w warunkach zewnętrznych, o zapewnionym stopniu ochrony przed szkodliwymi skutkami wnikania wody, wnikaniem obcych ciał stałych oraz dostępem do części wewnętrznych urządzenia o minimalnej klasie IP54 (zgodnie z rozdziałem 4.1 SOPZ)”. Uwzględniając powyższe, należy wskazać, że celem jakiemu ma służyć przedstawienie przedmiotowych środków dowodowych jest zgodnie z art. 7 pkt 20 Pzp potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający dopuszczając jako przedmiotowy środek dowodowy zarówno certyfikat jak i deklarację producenta zapewnił zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przy ocenie spełnienia wymogów określonych w postępowaniu za pomocą dopuszczonych przedmiotowych środków dowodowych. Nie mniej jednak okoliczność, że Zamawiający dopuścił jako przedmiotowy środek dowodowy - na potwierdzenie, że oferowane w postępowaniu urządzenia spełniają określone w 11 SWZ wymagania - zarówno certyfikat jak i deklarację producenta, w żaden sposób nie wyłącza możliwości, aby w kryterium oceny ofert punktowane było posiadanie przez wykonawcę określonego w danym kryterium certyfikatu. W ocenie Izby w sposób niewątpliwy posiadanie certyfikatu na dane urządzenie potwierdza jego jakość ustaloną przez niezależną instytucję, poprzedzoną szeregiem badań i testów jakościowych co wprost wynika z powołanego wyżej dokumentu, na który na rozprawie wskazywał Zamawiający. W konsekwencji żądanie Odwołującego aby tak samo punktować deklarację producenta pochodzącą bezpośrednio od tego podmiotu jak i certyfikat wystawiony przez jednostkę niezależną, w kryterium odnoszącym się do jakości jest niezasadne i całkowicie wypaczałoby sens tych kryteriów. W konsekwencji Izba oddaliła odwołanie, uznając, że zarzuty w nim zawarte nie zasługują na uwzględnienie. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Przewodniczący: ............................................................... 12 …