Wyrok KIO 335/24 z 26 lutego 2024

Zamawiający Miasto Racibórz - Ośrodek Pomocy Społecznej w Raciborzu ul. H. Sienkiewicza 1, 47-400 Racibórz, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług opiekuńczych, specjalistycznych usług opiekuńczych na terenie Miasta Raciborza”, o ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 grudnia 2023 r. pod nr: 2023/BZP 00538868/01, dalej zwane „postępowaniem”.

Postępowanie na usługę, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie podstawowym bez negocjacji.

W dniu 30 stycznia 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego wniósł wykonawca M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.P. ul. Włościańska 15/21, 01-710 Warszawa, dalej zwany „odwołującym”. We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):

1. art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w zw. z rozdziałem XX pkt 2 ppkt 2 SW Z poprzez błędną ocenę punktową oferty Wykonawcy Vital-Med sp. z o.o. w zakresie kryterium oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora” - co skutkowało błędnym i nieuprawnionym wyborem oferty najkorzystniejszej.
2. art. 128 ust. 4 ustawy PZP w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy PZP poprzez bezpodstawne wezwanie Wykonawcy Vital-Med sp. z o.o. w zakresie treści złożonego wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego „Wykazu osób (koordynator)” wg załącznika nr 4 do SW Z, co skutkowało niedopuszczalną zmianą w treści oferty a w konsekwencji błędną oceną punktową oferty Wykonawcy Vital-Med sp. z o.o. w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora”.

Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcę Vital-Med sp. z o.o., powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Dodatkowo, na rozprawie odwołujący sprecyzował, że w ramach ponownej oceny i badania ofert wnosi o przyznanie ofercie wykonawcy Vital-Med sp. z o.o. 0 pkt w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora” (tożsamo str. 10 odwołania). Ponadto wniesiono o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wpisu w kwocie 7500,00 zł oraz kosztów zastępstwa prawnego na podstawie faktury przedłożonej na rozprawie.

W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zamawiający dokonał badania i oceny ofert złożonych w ramach przedmiotowego postępowania, po czym w dniu 25 stycznia 2024 r. poinformował o wyniku postępowania. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Vital-Med sp. z o.o. przyznając ofercie łącznie 100 pkt, w tym 40 pkt w ramach kryterium „Doświadczenie Koordynatora” oraz uznał, że wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Z rozstrzygnięciem postępowania i przeprowadzoną przez zamawiającego weryfikacją i oceną oferty złożonej przez Vital-Med sp. z o.o. - nie sposób się zgodzić.

Zamawiający dopuścił się oczywistego i rażącego naruszenia przepisów ustawy p.z.p. oraz zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania.

W uzasadnieniu zarzutu nr 1 dotyczącego błędnej oceny podniesiono, że zamawiający w rozdziale XX pkt 2 ppkt 2 ppkt 2 SW Z określił pozacenowe kryterium oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora”. Zgodnie z treścią tego punktu SW Z: oceniane będzie doświadczenie powyżej wymaganego w kryterium w pełnieniu funkcji koordynatora usług opiekuńczych, o których mowa w ustawie o pomocy społecznej w przeliczeniu na pełne lata pracy. W celu oceny w ramach wskazanego kryterium, wykonawca zobligowany był złożyć wraz z ofertą wykaz doświadczenia według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ.

Wskazane powyżej kryterium oceny ofert odsyła do ustawy z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej (t.j. Dz.

U. z 2023 r. poz. 901 ze zm.), dalej zwanej także „u.p.s.”. Zgodnie z treścią art. 2 ust. 2 u.p.s.: Pomoc społeczną organizują organy administracji rządowej i samorządowej, współpracując w tym zakresie, na zasadzie partnerstwa, z organizacjami społecznymi i pozarządowymi, Kościołem Katolickim, innymi kościołami, związkami wyznaniowymi oraz osobami fizycznymi i prawnymi. Tym samym organizowanie pomocy społecznej należy do sfery publicznej, do obowiązków organów administracji publicznej, rządowej i samorządowej. Struktura organizacyjna pomocy społecznej została uregulowana w dziale III powołanej ustawy. Do jednostek organizacyjnych pomocy społecznej należą regionalne ośrodki polityki społecznej, powiatowe centra pomocy rodzinie, ośrodki pomocy społecznej centrum usług społecznych, domy pomocy społecznej, placówki specjalistycznego poradnictwa, w tym rodzinnego, ośrodki wsparcia, ośrodki interwencji kryzysowej. Tylko podmioty należące do wskazanej publicznej sfery organizacyjnej pomocy społecznej mogą organizować i zlecać realizację usług opiekuńczych w rozumieniu art. 50 powołanej ustawy.

Mając na względzie powyższe, a także opis przedmiotu zamówienia, zdaniem odwołującego niewątpliwym jest, że osoba wskazana na potrzeby kryterium „Doświadczenie Koordynatora” winna legitymować się doświadczeniem w koordynacji usług, które to usługi spełniają łącznie wskazane poniżej wymogi: 1) usługi, których zakres przedmiotowy odpowiada treści art. 50 ust. 3 i ust. 4 ustawy o pomocy społecznej, 2) usługi były realizowane na zlecenie publicznych jednostek organizacyjnych pomocy społecznej na rzecz podopiecznych tych jednostek.

Odnosząc się do zakresu czynności składających się na proces koordynacji usług opiekuńczych należy zwrócić uwagę na pkt 9.1. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 9 do SW Z, w którym zamawiający wskazał: „Do zadań koordynatora będzie należał między innymi: a)osobisty nadzór nad wykonywaniem usług opiekuńczych, ( tj. koordynator musi być obecny na terenie miasta Raciborza nie dopuszcza się koordynowania na odległość na telefon), b)opracowywanie harmonogramu usług, c)wprowadzenie nowych pracowników w środowisko w miejscu wykonywania usług (u klientów Ośrodka), d)stały kontakt telefoniczny w dniach i godzinach pracy Zamawiającego, e)stały kontakt koordynatora usług z pracownikami socjalnymi Ośrodka w kwestiach dotyczących klientów Ośrodka. f)stały kontakt koordynatora usług z Dyrektorem w zakresie realizacji usług, faktur i spraw administracyjnych. g)Koordynator usług na każde wezwanie Zamawiającego musi stawić się w siedzibie zamawiającego w kolejny dzień roboczy licząc od dnia wezwania” Tym samym zamawiający w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia wyszczególnił zakres zadań, które składają się na proces koordynacji usług opiekuńczych realizowanych w ramach przedmiotu zamówienia, a który to zakres zadań determinuje właściwe doświadczenie koordynatora. Koordynator pełni kluczową rolę w zarządzeniu zespołem opiekunów, ponieważ to właśnie on odpowiada za koordynowanie działań, delegowanie zadań (przydzielanie

środowisk, organizowanie zastępstw), rozwiązywanie konfliktów (w zespole, z którym pracuje i w środowiskach z podopiecznymi) oraz utrzymanie odpowiedniej atmosfery i motywacji w zespole.

Reasumując, w ocenie odwołującego koordynator wskazany na potrzeby kryterium oceny ofert winien legitymować się łącznie:

1. ogółem wiedzy i umiejętności w zakresie procesu koordynacji, tj. zarządzania organizacją działań wykonywanych przez większą liczbę osób, tak aby odbywały się one w sposób uporządkowany, jednolity i prowadziły do osiągnięcia określonego celu; 2.doświadczeniem w koordynacji, o której mowa w pkt 1 powyżej, o zakresie stricte kierunkowym, ze ściśle określonego zakresu, mianowicie doświadczeniem w koordynacji procesu realizacji usług opiekuńczych w rozumieniu ustawy o pomocy społecznej wykonywanych przez wykwalifikowanych opiekunów na rzecz podopiecznych jednostki pomocy społecznej.

Przenosząc powyższe na grunt oferty i dokumentów złożonych przez wykonawcę VitalMed sp. z o.o. należy zauważyć, co następuje. Wykonawca wraz z ofertą złożył wykaz osób (koordynator) wg wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z (wersja wykazu z datą podpisu 14 grudnia 2023 r.). Znamiennym jest, że w złożonym wykazie wykonawca oświadczył, że wskazana tam pani I. K. posiada przedstawione w wykazie „doświadczenie w koordynowaniu usługami opiekuńczymi, o których mowa w ustawie o pomocy społecznej i będzie koordynował usługami opiekuńczymi w przypadku wyboru naszej oferty.”

W poz. 1 wykazu doświadczenia koordynatora wykonawca wskazał okres koordynowania usługami opiekuńczymi od 20.10.2003 r. do 08.02.2008 r., zaś jako podmiot na rzecz którego realizowane były usługi opiekuńcze wskazano Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Mikołowie. Znamiennym jest, że pani I. K. w okresie od 20 października 2003 r. do 08 lutego 2008 r. była zatrudniona tam na stanowisku pracownika socjalnego. Powyższe znajduje potwierdzenie w piśmie z dnia 8 stycznia 2024 r. znak: SPP.0143.1.2024.MZ wystosowanym przez Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Mikołowie (dowód: pismo MOPS w Mikołowie z 08.01.2024 r. znak: SPP.0143.1.2024.MZ).

Zadania pracownika socjalnego zostały uregulowane w art. 119 ust. 1 u.p.s. i zakres ten nie zawiera koordynacji pracy osób świadczących usługi opiekuńcze. Zakres obowiązków pracownika socjalnego w żadnym razie nie pokrywa się z wymaganiami i obowiązkami stawianymi przed koordynatorem usług opiekuńczych zatrudnionym w podmiocie realizującym usługi opiekuńcze na zlecenie ośrodka. Ponadto według odwołującego należy zwrócić uwagę na sytuację podmiotową. Koordynacja usług opiekuńczych, w tym nabycie niezbędnego doświadczenia w koordynacji usług opiekuńczych w zakresie tożsamym z doświadczeniem wymaganym w SW Z – jest możliwa jedynie z perspektywy wykonawcy realizującego te usługi opiekuńcze na zlecenie danego ośrodka pomocy społecznej. Innymi słowy jedynie koordynator zatrudniony przez wykonawcę realizującego usługi opiekuńcze na rzecz podopiecznych ośrodka i skierowany do wykonywania czynności zarządzania i harmonizacji pracy zespołu opiekunów tego wykonawcy – może wykazać się doświadczeniem w koordynacji usług opiekuńczych. Potwierdzeniem powyższego jest fakt, że usługi opiekuńcze, o których mowa w ustawie o pomocy społecznej na rzecz ośrodka wskazanego w poz. 1 wykazu, tj. na rzecz Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Mikołowie w okresie zatrudnienia pani I.K. na stanowisku pracownika socjalnego w ośrodku były realizowane przez wykonawcę zewnętrznego, który to podmiot był zobligowany do dysponowania własną kadrą, w tym własnym koordynatorem usług opiekuńczych. Rolę koordynatora usług opiekuńczych pełnił wyłącznie koordynator stanowiący kadrę wykonawcy realizującego usługi opiekuńcze na rzecz podopiecznych Ośrodka Pomocy Społecznej w Mikołowie, a nie pracownik socjalny Ośrodka. Reasumując, pani I.K. w okresie od 20 października 2003 do 8 lutego 2008 r., tj. w okresie z poz. 1 wykazu doświadczenia, nie koordynowała usług opiekuńczych na rzecz Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Mikołowie, a w konsekwencji wskazany okres nie spełnia wymogów określonych w SWZ.

Jedynie z ostrożności odnosząc się do informacji otrzymanej przez zamawiającego od Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Mikołowie (pismo z dnia 27 grudnia 2023 r.), odwołujący wskazuje, że z przedmiotowej informacji jednoznacznie wynika, że pani I.K. wykonywała pracę na stanowisku pracownika socjalnego w Dziale Pomocy Środowiskowej MOPS. Jak wskazano powyżej, z treści art. 109 ust. 1 u.p.s. jednoznacznie wynika, że zakres zadań pracownika socjalnego nie obejmuje koordynacji usług opiekuńczych realizowanych przez wykonawcę zewnętrznego na zlecenie ośrodka. Tym niemniej, ewentualny zakres czynności koordynacyjnych wykonywanych tę osobę, w okresie zatrudnienia na stanowisku pracownika socjalnego, jak wynika z pisma z dnia 8 stycznia 2024 r. znak:

SPP.0143.2.2024.AE otrzymanego przez odwołującego, obejmował jedynie „kontrolowanie prawidłowości wykonywanych usług opiekuńczych”.

Zatem w ocenie odwołującego, pani I.K. będąc zatrudniona na stanowisku pracownika socjalnego, z ramienia ośrodka w ramach czynności „koordynacyjnych” jedynie kontrolowała usługi opiekuńcze realizowane na zlecenie ośrodka przez podmiot zewnętrzny, który to podmiot - co znamienne - zatrudniał własnego koordynatora usług opiekuńczych

w rozumieniu zapisów SW Z niniejszego postępowania. Ponownego podkreślenia wymaga, że zakres obowiązków i czynności wykonywanych przez pracownika socjalnego z ramienia Ośrodka w żadnym razie nie jest tożsamy z wymaganiami i obowiązkami stawianymi przed koordynatorem usług opiekuńczych zatrudnionym w podmiocie realizującym usługi opiekuńcze na zlecenie danego ośrodka, co nie pozwala takiej osobie zatrudnionej na stanowisku pracownika socjalnego na legitymowanie się doświadczeniem w koordynowaniu usług opiekuńczych w rozumieniu ustawy o pomocy społecznej.

Przechodząc do poz. 2 wykazu doświadczenia koordynatora (wersja wykazu z datą podpisu 14 grudnia 2023 r.) to wykonawca wskazał okres koordynowania usługami opiekuńczymi od 04.10.2016 r. do nadal, zaś jako podmiot mający być odbiorcą usług opiekuńczych wskazał Fundację Auxilium z Mikołowa. Fundacja Auxilium nie należy do sfery organizacyjnej pomocy społecznej, a tym samym jest podmiotem, który nie może organizować i zlecać realizacji usług opiekuńczych w rozumieniu ustawy o pomocy społecznej, w ramach których miałyby być wykonywane czynności koordynacji tych usług. Fundacja Auxilium była wykonawcą usług, a nie odbiorcą usług opiekuńczych, czyli podmiotem na rzecz którego usługi były realizowane - tak jak wymagała tego konstrukcja kryterium i wykazu. Powyższe czyni poz. 2 wykazu niezgodną z treścią kryterium oceny ofert, co nie pozwala na jej ocenę punktową.

Odnośnie poz. 3 wykazu doświadczenia koordynatora (wersja wykazu z datą podpisu 14 grudnia 2023 r.) wykonawca wskazał okres koordynowania usługami opiekuńczymi od 01.04.2022 r. do nadal, zaś jako podmiot mający być odbiorcą usług opiekuńczych wskazano Vital-Med sp. z o.o., czyli „samego siebie”. Vital-Med sp. z o.o. stanowi spółkę prawa handlowego i jest przedsiębiorcą, oczywistym jest zatem, że nie należy do sfery organizacyjnej pomocy społecznej, a tym samym jest podmiotem, który nie może organizować i zlecać realizacji usług opiekuńczych w rozumieniu ustawy o pomocy społecznej, w ramach których miałyby być wykonywane czynności koordynacji tych usług.

Analogicznie, jak w przypadku opisanej powyżej poz. 2, w ocenie odwołującego należy uznać, że Vital-Med sp. z o.o. był wykonawcą usług, a nie odbiorcą usług opiekuńczych, czyli podmiotem na rzecz którego usługi były realizowane - tak jak wymagała tego konstrukcja kryterium i wykazu, co czyni poz. 3 wykazu niezgodną z treścią kryterium oceny ofert, co nie pozwala na jej ocenę punktową.

Mając powyższe na względzie, z uwagi na wykazanie w poz. 1-3 wykazu osób (koordynator) (wersja wykazu z datą podpisu 14 grudnia 2023 r.) - doświadczenia koordynatora niezgodnego z wymogami SW Z – zamawiający w przypadku oceny oferty w oparciu o tę wersję wykazu nie mógłby uznać, że wskazany koordynator posiada ponad 10 lat doświadczenia w koordynowaniu usług opiekuńczych, o których mowa w ustawie o pomocy społecznej, a w konsekwencji oferta winna otrzymać 0 pkt w ramach tego kryterium oceny ofert.

Okoliczności i argumentacja przytoczona powyżej wymagają rewizji punktacji przyznanej ofercie wykonawcy Vital-Med sp. z o.o. Jak bowiem zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn. KIO 2236/19: „Zamawiający odpowiada za dobór kryteriów w postępowaniu o udzielenie zamówienia, który to dobór ma pozwolić Zamawiającemu na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, optymalnej i pozwalającej na uzyskanie świadczenia odpowiadającego potrzebom Zamawiającego za najkorzystniejszą cenę. Zasadą jest, że kryteria jakie stosuje Zamawiający muszą być obiektywne i niedyskryminacyjne jak również nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy. Podkreślenia wymaga, że dokonanie wyboru oferty czy też ocena ofert w ramach kryteriów oceny ofert musi być dokonywana zgodnie z tym co ustalił w Specyfikacji Istotnych warunków Zamówienia (dalej: SIW Z) Zamawiający. Niedopuszczalne są żadne odstępstwa i domniemania, jak również niedopuszczalne są na etapie oceny ofert żadnego rodzaju interpretacje i wykładnie. Podkreślenia wymaga, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest sformalizowanym postępowaniem, a formalizm postępowania o udzielenie zamówienia jest gwarantem należytego dokonywania czynności przez Zamawiającego jak równie prawidłowej oceny w kryteriach oceny ofert i co za tym idzie klasyfikacji ofert w postępowaniu stanowiących podstawę do wyłonienia oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.”.

W uzasadnieniu zarzutu nr 2 wskazano, że zamawiający w rozdziale XX SW Z określił kryteria oceny ofert, mianowicie kryterium „Cena” o wadze 60 pkt oraz kryterium „Doświadczenie Koordynatora” o wadze 40 pkt. Wskazanie doświadczenia koordynatora winno nastąpić w wykazie doświadczenia koordynatora według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z. Zamawiający w rozdziale XV pkt 6 ppkt 5 SW Z wyraźnie uregulował, że wraz z ofertą wykonawca zobowiązany jest złożyć „doświadczenie koordynatora do kryterium oceny oferty pozacenowego (wzór zał. nr 4 do SWZ).

W tym miejscu zdaniem odwołującego należy zwrócić uwagę na formalną kwalifikację dokumentu, jakim w niniejszym postępowaniu jest wykaz doświadczenia koordynatora stanowiący załącznik nr 4 do SW Z, składany na potrzeby kryterium oceny ofert. Powołany dokument stanowi przedmiotowy środek dowodowy w rozumieniu art. 7 pkt 20 p.z.p. Zgodnie z ustawową definicją - przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub z wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Przedmiotowe środki dowodowe mają służyć potwierdzeniu tego, co dotyczy kryteriów oceny ofert. Ze względu na funkcję, jaką pełnią przedmiotowe środki dowodowe są one, stosownie do dyspozycji art. 107 ust. 1 p.z.p., składane w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego razem z ofertą przed upływem terminu składania ofert.

Znamiennym jest, że stosownie do dyspozycji art. 107 ust. 3 p.z.p. jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert to nie podlega złożeniu ani uzupełnieniu po terminie składania ofert, co stanowi przejaw zasady niezmienności treści oferty po upływie terminu składania ofert.

Wykaz osób (koordynator) wg załącznika nr 4 do SW Z składany wraz z ofertą na potrzeby kryterium oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora”, pomimo iż stanowi załącznik do oferty to w istocie stanowi jej integralną część, tym samym zarówno treść oferty jak i treść dokumentów składanych na potwierdzenie kryteriów oceny ofert – jest niezmienna. Na powyższe zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 stycznia 2022 r. sygn. KIO 59/22 wydanym na kanwie stanu faktycznego zbliżonego do niniejszej sprawy, dochodząc do konkluzji, że tego typu wykaz osób podlega uzupełnieniu. Powyższa zasada potwierdzona jest w istocie przepisami ustawy. Po pierwsze bowiem spełnienie warunków udziału w postępowaniu jako dotyczące podmiotowych środków dowodowych może być potwierdzane, a także uzupełnione i poprawione na zasadach art. 126 i 128 p.z.p. Po drugie jednak, a rzecz ujmując chronologicznie, jako że stwierdzenie dotyczy oferty, nie ma podstaw do jej uzupełnienia, zmiany treści, czy poprawienia, co jednoznacznie wynika z art. 223 p.z.p. Zasadę niezmienności treści oferty oraz dokumentów na potwierdzenie z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert potwierdza także art. 107 ust. 2 p.z.p. także w sytuacji przyjęcia, że dokumenty te nie stanowią wprost treści oferty, lecz są jej załącznikiem. Wszelkie oświadczenia i dokumenty dotyczące kryteriów oceny ofert - muszą być kompletne i złożone wraz z ofertą, przed upływem terminu składania ofert oraz nie podlegają wykładni, ani tym bardziej modyfikacji czy uzupełnieniu po upływie tego terminu. Innymi słowy dokumenty te po upływie terminu składania ofert pozostają merytorycznie niezmienne. orzecznictwo Izby w tym zakresie jest nader bogate i jednolite, w tym m.in. wyroki: z dnia 17 stycznia 2019 r. sygn. akt: KIO 2696/18, z dnia 19 kwietnia 2017 r. sygn. akt: KIO 638/17, z dnia 27 stycznia 2020 r. sygn. akt: KIO 81/20, z dnia 22 lutego 2017 r. sygn. akt: KIO 290/17.

Natomiast przedłożony przez wykonawcę Vital-Med sp. z o.o. wraz z ofertą wykaz doświadczenia koordynatora (wersja wykazu z datą podpisu 14 grudnia 2023 r.) - jak wykazano w uzasadnieniu zarzutu nr 1 - nie zawiera treści zgodnej z SW Z, a jednocześnie jest dokumentem, który jako przedmiotowy środek dowodowy dotyczący kryterium oceny ofert - nie może podlegać interpretacji, poprawieniu lub uzupełnieniu. W konsekwencji powyższego Wykonawca winien otrzymać 0 pkt w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora”. Pomimo powyższego, zamawiający mając na względzie wadliwość wykazu doświadczenia koordynatora (wersja wykazu z datą podpisu 14 grudnia 2023 r.) wystosował do wykonawcy pismo z dnia 20 grudnia 2023 r. wzywając go do wyjaśnień dotyczących załącznika nr 4 do SWZ – wykaz osób (koordynator) złożonego wraz z ofertą.

Odwołujący dalej wskazał, że w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zamawiający oparł wezwanie na wadliwej podstawie prawnej, tj. na podstawie art. 128 ust. 4 p.z.p., który stanowi podstawę do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych, tj. dokumentów składanych na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, a nie przedmiotowych środków dowodowych składanych z ofertą na potrzeby kryteriów oceny ofert. Zamawiający w wezwaniu powołał się również na art. 233 ust. 1 p.z.p., który stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 2696/18: Doświadczenie, które ma służyć ocenie ofert w kryteriach pozacenowych, nie może być wyjaśniane ani uzupełniane. Prowadziłoby to do niedozwolonych zmian oferty, w skrajnych wypadkach do możliwości manipulowania rankingiem ofert przez wykonawców już po złożeniu ofert.

Następnie należy zwrócić uwagę na treść samego wezwania, mianowicie zamawiający wezwał do wskazania:

„czy koordynowanie usługami opiekuńczymi na rzecz w/w podmiotów było wykonywane zgodnie z usługami, o których mowa w ustawie o pomocy społecznej”. Zdaniem odwołującego istotnym jest, że przytoczona treść pisma zamawiającego stanowi w istocie wezwanie do uzupełnienia treści wykazu doświadczenia, a nie wezwanie do udzielenia wyjaśnień. Innymi słowy, wezwanie wykonawcy do udzielenia odpowiedzi w powyższym zakresie dotyczy przedstawienia nowych informacji, nowej treści nie ujętej pierwotnie w wykazie oraz niemożliwej do wywiedzenia na podstawie wykazu. Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 320/23:

„Wyjaśnieniu w trybie art. 233 ust. 1 p.z.p. podlega istniejąca treść oferty lub przedmiotowego środka dowodowego, a wyjaśnienia nie mogą stanowić negocjacji. Innymi słowy, jeśli dana treść w ofercie nie istnieje, nie ma czego wyjaśniać."

Kwestia bezwzględniej niedopuszczalności uzupełnienia treści przedmiotowego środka dowodowego składanego wraz z ofertą na potrzeby oceny w ramach kryterium oceny ofert oraz bogate orzecznictwo Izby w tym zakresie – zostały przedstawione w ramach uzasadnienia zarzutu nr 1.

Należy również zwrócić uwagę na odpowiedź złożoną przez wykonawcę Vital-Med sp. z o.o., wykonawca

bowiem zamiast stosownych wyjaśnień złożył zmienioną wersję wykazu doświadczenia koordynatora wg załącznika nr 4 do SW Z (wersja wykazu z datą podpisu 21 grudnia 2023 r.). Tym samym wykonawca nie tylko nie zastosował się do treści wezwania, ale także przedstawił zupełnie nową wersję dokumentu, który jest składany z ofertą przed terminem składania ofert i dotyczy kryterium oceny ofert. Ponownego podkreślenia wymaga, że wszelkie oświadczenia i dokumenty dotyczące kryteriów oceny ofert - muszą być kompletne i złożone wraz z ofertą, przed upływem terminu składania ofert oraz nie podlegają wykładni, ani tym bardziej modyfikacji czy uzupełnieniu po upływie tego terminu.

Innymi słowy dokumenty te po upływie terminu składania ofert pozostają merytorycznie niezmienne.

W ocenie odwołującego zamawiający niewątpliwie poddał zmienioną wersję wykazu doświadczenia koordynatora (wersja wykazu z datą podpisu 21 grudnia 2023 r.) weryfikacji i ocenie, czego potwierdzeniem są liczne wezwania z dnia 2 stycznia 2024 r. wystosowane przez zamawiającego do podmiotów wskazanych w kolumnie „Nazwa odbiorcy usług opiekuńczych”. Odwołujący podkreśla, że w świetle przedstawionej powyżej argumentacji uzupełniona wersja wykazu doświadczenia koordynatora nie może stanowić podstawy oceny oferty wykonawcy Vital-Med sp. z o.o. w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora”. Tym niemniej, jedynie z ostrożności procesowej odnosząc się do informacji przedstawionych w uzupełnionym wykazie doświadczenia koordynatora odwołujący wskazuje, że:

1. poz. 1 wykazu – w pełni aktualne są informacje przedstawione w uzasadnieniu zarzutu nr 1, w zakresie zatrudnienia pani I.K. w okresie od 20 października 2003 r. do 08 lutego 2008 r. w Miejskim Ośrodku Pomocy Społecznej w Mikołowie na stanowisku pracownika socjalnego; Dowód: pismo Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Mikołowie z dnia 8 stycznia 2024 r. znak: SPP.0143.1.2024.MZ 2.poz. 2 wykazu – w dniu 12 kwietnia 2017 r. została zawarta umowa nr 1/2017 pomiędzy Villa Bona sp. z o.o. a Fundacją Auxilium (dowód w załączeniu). Przedmiotowa umowa została zatem zawarta z podmiotem prowadzącym prywatny Dom Seniora, a nie z podmiotem będącym publiczną jednostką pomocy publicznej.

Wskazany podmiot nie organizuje i nie zleca usług opiekuńczych w rozumieniu ustawy o pomocy społecznej.

Tym samym ewentualne doświadczenie nabyte w trakcie realizacji przedmiotowej umowy nie odpowiada treści kryterium oceny ofert.

Dowód: umowa nr 1/2017 z dnia 12 kwietnia 2017 r. pomiędzy Villa Bona sp. z o.o. a Fundacją Auxilium 3.poz. 3 – jak wynika z pisma z dnia 2 stycznia 2024 r. znak: US.070.1.2024.W J (dowód w załączeniu) Centrum Usług Społecznych w Łaziskach Górnych współpracował z Fundacją Auxilium, jednakże przedmiotem umowy w 2022 r. była realizacja usług opieki wytchnieniowej a w 2023 r. realizacja usług Aktywizacji 40+ i usług opieki wytchnieniowej, toteż ewentualne doświadczenie nabyte w trakcie realizacji przedmiotowych umów nie odpowiada treści kryterium oceny ofert.

Dowód: pismo z dnia 2 stycznia 2024 r. znak: US.070.1.2024.W J z Centrum Usług Społecznych w Łaziskach Górnych 4.poz. 4-19 – wykonawca wskazał okresy od 1 stycznia 2023 r. lub od późniejszej daty w ciągu roku 2023 r. do dnia złożenia wykazu, tj. 21 grudnia 2023 r. Zgodnie z rozdziałem XX pkt 2 ppkt 2 SW Z Punkt przyznaje się za pełne 12 m-cy pracy. Żaden z okresów z poz. 4-19 wykazu nie obejmuje pełnych 12 miesięcy, a w konsekwencji nie może zostać uwzględniony w punktacji.

Reasumując, ewentualna ocena przedłożonego przez wykonawcę Vital-Med sp. z o.o. wykazu doświadczenia koordynatora (wersja wykazu z datą podpisu 21 grudnia 2023 r.) – z uwagi na niezgodność poszczególnych pozycji z treścią kryterium oceny ofert – nie pozwala na przyznanie ofercie wykonawcy 40 pkt w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora”. A wezwanie zamawiającego z dnia 20 grudnia 2023 r. było bezpodstawne i nieuzasadnione, co więcej w swej istocie stanowiło niedopuszczalne wezwanie do uzupełniania treści dokumentu dotyczącego pozacenowego kryterium oceny ofert, co skutkowało niedopuszczalną zmianą w treści oferty, a w konsekwencji stanowiło przejaw naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania. Oferta wykonawcy winna otrzymać 0 pkt w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora”.

Końcowo należy wskazać, że wadliwe było nie tylko wezwanie z dnia 20 grudnia 2023 r., ale również wezwania wystosowane przez do podmiotów wskazanych przez wykonawcę w zmienionej wersji wykazu doświadczenia koordynatora (wersja wykazu z datą podpisu 21 grudnia 2023 r.) w kolumnie „Nazwa odbiorcy usług opiekuńczych”.

Zamawiający w dniu 2 stycznia 2024 r. skierował pisma do poszczególnych podmiotów mających być odbiorcami usług opiekuńczych jako podstawę wskazując art. 128 ust. 5 p.z.p., kiedy w trybie tej normy zamawiający może zwrócić się bezpośrednio do innego podmiotu jedynie celem wyjaśnienia wątpliwości dotyczących oświadczenia z art. 125 ust. 1 p.z.p. lub podmiotowych środków dowodowych. Podczas gdy jak przedstawiono w uzasadnieniu zarzutu nr 1 i nr 2 dokument jakim jest wykaz doświadczenia osób (koordynator) wg załącznika nr 4 do SW Z, który jest składany z ofertą na

potrzeby kryterium oceny ofert – stanowi przedmiotowy środek dowodowy, a zatem nie jest objęty dyspozycją art. 128 ust. 5 p.z.p. Powyższe czyni działanie i informacje otrzymane przez zamawiającego bezprawnymi, a przez to nie mogą one wpływać na wynik postępowania.

Odwołujący podsumował, że mając na względzie ogół podniesionych okoliczności niewątpliwym jest, iż zamawiający błędnie oraz z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, wbrew dyspozycji art. 239 ust. 1 p.z.p. Zamawiający winien unieważnić czynność polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej, zaś w dalszej kolejności powtórzyć czynność oceny ofert.

Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o jego oddalenie w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym z dnia 11 lutego 2024 r., a także o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, w oparciu o przedstawiony spis kosztów z załącznikami.

Wobec spełnienia wymagań art. 525 ust. 1-3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Vital-Med Sp. z o.o. ul. Niepodległości 59, 37-200 Przeworsk (dalej zwanego „przystępującym”), który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej – pismo z dnia 15 lutego 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p., zaś odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy.

Dalej Izba ustaliła, że stan faktyczny nie był między stronami sporny i został w sposób prawidłowy, mający odzwierciedlenie w materiale procesowym, przedstawiony przez odwołującego. Strony różniły się natomiast oceną prawną zaistniałych okoliczności faktycznych sprowadzając oś sporu do weryfikacji prawidłowości badania i oceny oferty przystępującego dokonanej przez zamawiającego, w wyniku której oferta ta została wybrana jako najkorzystniejsza, kiedy w ocenie odwołującego zamawiający naruszył: 1. art. 239 ust. 1-2 p.z.p. poprzez błędną ocenę oferty przystępującego w pozacenowym kryterium oceny ofert dotyczącym doświadczenia koordynatora w wykonywaniu usług opiekuńczych, o których mowa w ustawie o pomocy społecznej, co skutkowało wadliwym i nieuprawnionym wyborem tej oferty jako oferty najkorzystniejszej, 2. art. 128 ust. 4 w zw. z art. 223 ust. 1 p.z.p. poprzez bezpodstawne wezwanie przystępującego w zakresie treści złożonego wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego „wykazu osób (koordynator)” – wypełnionego załącznika nr 4 do SW Z, co skutkowało niedopuszczalną zmianą treści oferty, a w konsekwencji błędną oceną punktową oferty w kryterium oceny ofert dotyczącym doświadczenia koordynatora.

Izba dokonała weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na przyznaniu przystępującemu 40 punktów w ramach kryterium oceny ofert doświadczenia koordynatora, określonym w rozdziale XX pt. „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny tych ofert” pkt 2 ppkt 2 „kryterium doświadczenie koordynatora (DK) (do wypełnienia załącznik nr 4 do SW Z składany wraz z ofertą)”, gdzie w ramach tego kryterium „oceniane będzie doświadczenie powyżej wymaganego w kryterium w pełnieniu funkcji koordynatora usług opiekuńczych o których mowa w ustawie o pomocy społecznej w przeliczeniu na lata pracy - Np. pow. 2 lat - 2 pkt, pow. 3 lata - 3 pkt, itd. - 10 lat i więcej to max 10 pkt, punkty przyznaje się za pełne 12 m-cy pracy (…)”, poprzedzonej oceną złożonego przez przystępującego z ofertą z dnia 14 grudnia 2023 r. dokumentu „wykazu osób (koordynator)” – wypełniony załącznik nr 4 do SW Z. Zweryfikowano także dokonane w ramach badania i oceny ofert wezwanie wystosowane przez zamawiającego do przystępującego w dniu 20 grudnia 2023 r., gdzie na podstawie art. 128 ust. 4 w zw. z art. 223 ust. 1 p.z.p. wezwano go do wyjaśnień dotyczących wykazu osób złożonego wraz z ofertą, co do wskazanych w wykazie odbiorców usług: a) Fundacji Auxilium w Mikołowie i b) Vital-Med Sp. z o.o. w Przeworsku, w zakresie: „czy koordynowanie usługami opiekuńczymi na rzecz w/w podmiotów było wykonywane zgodnie z usługami, o których mowa w ustawie o pomocy społecznej”, oraz odpowiedź przystępującego, której udzielono pismem z dnia 21 grudnia 2023 r. poprzez złożenie nowego wykazu doświadczenia koordynatora. Skontrolowano także czynności zamawiającego dotyczące wystosowania, w dniu 21 grudnia 2023 r. i w dniu 2 stycznia 2024 r., w oparciu o art. 128 ust. 5 p.z.p., wezwań do złożenia wyjaśnień do podmiotów wskazanych w obydwu wykazach osób przystępującego (dot. Fundacji Auxilium, Centrum Usług Społecznych w Adamówce, Centrum Usług Społecznych w Łaziskach Górnych, Miejskiego Ośrodka

Pomocy Rodzinie w Piekarach Śląskich, Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Brzesku, Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Międzyrzecu Podlaskim, Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Będzinie, Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Czeladzi, Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Mikołowie, Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Wodzisławiu Śląskim, Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Żorach, Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej Lubartowie, Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w Jaworzu, Ośrodka Pomocy Społecznej w Marklowicach, Ośrodka Pomocy Społecznej w Pszowie, Ośrodka Pomocy Społecznej w Radlinie, Ośrodka Pomocy Społecznej w Rybniku, Ośrodka Pomocy Społecznej w Radzionkowie, Villa Bona Sp. z o.o. prowadzącej Dom Opieki Villa Bona w Tychach).

Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony materiał procesowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, więc odwołanie posiada uzasadnione podstawy i jako takie zostało uwzględnione, co skutkowało nakazaniem zamawiającemu unieważnienia bezpodstawnej czynności przyznania przystępującemu 40 punktów w kryterium doświadczenia koordynatora, czyli powrót do badania i oceny ofert, w ramach której zostanie przystępującemu przyznane 0 punktów w przedmiotowym kryterium.

Na wstępie należy zgodzić się z odwołującym, że zamawiający nie miał prawa dokonywać oceny oferty przystępującego w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert doświadczenia koordynatora poprzez ocenę treści dokumentu „wykaz osób (koordynator)”, który został złożony w dniu 21 grudnia 2023 r., w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. Poprzez złożone „wyjaśnienia” w postaci przedłożenia nowego wykazu doświadczenia koordynatora dokonano bowiem modyfikacji treści, która co do zasady stanowi informacje, których się nie zmienia, ponieważ są one oceniane w kryterium oceny ofert. Dokument ten, na potrzeby oceny w pozacenowym kryterium, stanowi przedmiotowy środek dowodowy (art. 7 pkt 20 p.z.p.), który nie podlega uzupełnieniu, ani złożeniu po upływie terminu na składanie ofert (art. 107 ust. 1 i 3 p.z.p.). W rozpoznawanym sporze doszło zatem do ingerencji w informacje, które na obecnym etapie nie mogą ulegać zmianie, a rzekome wyjaśnienie to nic innego jak bezprawne uzupełnienie danych punktowanych w kryterium – poprzez modyfikację strony podmiotowej odbiorcy usług opiekuńczych i okresu koordynacji. Po otwarciu ofert, kiedy wykonawcy znają już warunki zawarte we wszystkich ofertach, dopuszczenie do możliwości dokonywania zmiany informacji, za które przyznawane są punkty w kryterium jest co do zasady niedopuszczalne. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do możliwości pozostawienia wykonawcy arbitralnej decyzji, po poznaniu się z tym, co zaoferowała konkurencja, do podawania informacji, za które uzyskałby więcej od innych punktów. Taka optyka narusza zasady naczelne p.z.p., a przyzwolenie na takie działanie, w skrajnych wypadkach, mogłoby prowadzić do manipulacji wynikami postępowania. Wyjaśnienie treści oferty ocenianej w kryterium, z racji charakteru tych danych, powinny być dokonywane w sposób szczególnie ostrożny, bowiem mają one bezpośredni wpływ na wynik przetargu, a uzupełnienie punktowanych informacji, do którego doszło w tym postępowaniu jest niedopuszczalne.

W ocenie Izby podnoszone przez zamawiającego powody dokonania wezwania do złożenia wyjaśnień są irrelewantne dla oceny skutków tej czynności. Innymi słowy, niezależnie od tego, dlaczego zamawiający wystosował wezwanie do przystępującego, to w ramach punktowanego kryterium nie miał prawa dokonywać oceny treści nowego wykazu osób. Podnoszenie, że wykaz osób posiada nieznany ustawie p.z.p. „charakter mieszany”, ponieważ dotyczy także spełnienia warunku udziału w postępowaniu, również nie uzasadnia możliwości uzupełnienia i oceny tych danych w kryterium oceny ofert. Zgodnie z treścią SW Z dokument wykaz doświadczenia koordynatora– wypełniony załącznik nr 4 do SW Z, był oceniany w pozacenowym kryterium oceny ofert dot. doświadczenia koordynatora i w ramach weryfikacji spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. doświadczenia koordynatora. Oznacza to, że nowy wykaz, czyli uzupełnione informacje w stosunku do wykazu złożonego wraz z ofertą – o ile zamawiający uznałby, że przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia koordynatora (rozdział VIII pkt 2 ppkt 5 lit. a SW Z) i wezwałby przystępującego do uzupełnienia spełnienia warunku w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p. (a nie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 p.z.p.) – mogłyby stanowić wyłączną podstawę do weryfikacji posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej, tj. spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia koordynatora, a nie być podstawą do przyznania przystępującemu punktów w kryterium oceny ofert, gdzie mamy ustawowy zakaz uzupełniania tych danych.

Fakt, że zamawiający nie wymagał w dokumentacji postępowania złożenia oddzielnie podmiotowego środka dowodowego (dokument dotyczący cech podmiotowych wykonawcy, tu składany na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. doświadczenia koordynatora) i przedmiotowego środka dowodowego (dokument dotyczący zgodności tu posiadanego doświadczenia koordynatora z opisem kryterium oceny ofert dot. doświadczenia

koordynatora), scalając oba środki dowodowe w jeden dokument, nie powoduje, że można uznać jakiś „mieszany charakter” wykazu i dowolnie uzupełniać dane, których uzupełniania ustawodawca nie dopuszcza. Dualny charakter wykazu nie zmienia ustawowych reguł oceny i badania oferty, czy to w zakresie oceny w kryterium, czy co do ewentualnego uzupełnienia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Innymi słowy, żądanie jednego, a nie dwóch dokumentów, nie usprawiedliwia obejścia ustawowego zakazu uzupełniania danych podawanych w ramach kryterium oceny ofert, a nowe informacje zamawiający mógłby wyłączenie oceniać, kiedy wezwałby przystępującego do uzupełnienia spełnienia warunku – nadal jedynie w ramach weryfikacji wykazania zdolności z warunku, a nie w ramach przyznania punktacji w kryterium oceny ofert. Ergo nowe informacje mogą stanowić wyłącznie informacje oceniane i badane dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu z rozdziału VIII pkt 2 ppkt 5 lit. a SW Z, a nie mogą być poddawane ocenie dla punktowanego doświadczenia w kryterium oceny ofert, gdzie zamawiający może wyłącznie oceniać dokument „wykaz osób (koordynator)” złożony wraz z ofertą, podpisany przez przystępującego 14 grudnia 2023 r.

Ustawodawca wprost reguluje termin i zasady składania, w tym możliwość uzupełnienia lub zakaz uzupełniania środków dowodowych i scalenie przez zamawiającego w SW Z dwóch różnych dokumentów (przedmiotowego i podmiotowego środka dowodowego) w jeden wykaz doświadczenia koordynatora, nie zmienia zasad ustalonych przez ustawodawcę w ustawie p.z.p. i nie jest podstawą do usprawiedliwienia próby obejścia przez zamawiającego zakazu uzupełniania przedmiotowego środka dowodowego służącego ocenie w kryterium oceny ofert. Konkludując, dla przyznania punktów w kryterium irrelewantna pozostaje treść uzupełnionego wykazu („wykaz osób (koordynator)” podpisany dnia 21 grudnia 2023 r.), a zamawiający powinien ograniczyć swoją ocenę wyłącznie do wykazu złożonego razem z ofertą (art. 107 ust. 1 p.z.p.).

Jednocześnie wezwanie do wyjaśnień, wystosowane na podstawie art. 128 ust. 4 p.z.p., dalej nie może prowadzić do zmiany treści oferty i przedmiotowego środka dowodowego (art. 223 ust. 1 p.z.p.), tutaj nie mamy wyjaśnienia lub doprecyzowania, a wprost zmianę pierwotnej treści wykazu doświadczenia koordynatora na zupełnie inną treść. W wyniku złożenia wyjaśnień zmieniono jedną informację na drugą (odmienną) informację, więc o żadnym doprecyzowaniu/uszczegółowieniu/wyjaśnieniu nie może być mowy (por. np. Słownik Języka Polskiego, zmiana – 1. fakt, że coś staje się lub stało się inne; 2. zastąpienie czegoś czymś). Niezależnie od użytej nomenklatury dane z wykazu doświadczenia koordynatora zastąpiono innymi danymi, nie ma więc żadnych podstaw do podzielenia argumentacji, że odpowiedź odwołującego nie stanowi zmiany treści przedmiotowego środka dowodowego. W ramach postępowania prowadzonego w regułach p.z.p. nie ma możliwości przyznania, za takie zmodyfikowane po terminie na składanie ofert informacje, dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert.

W przedmiocie wezwania zamawiającego w trybie art. 128 ust. 5 p.z.p. do podmiotów wskazanych w wykazie osób przystępującego, skład orzekający wskazuje, że norma ta odnosi się do oświadczenia wykonawcy dotyczącego wykazania posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej – wykaz osób składany w ramach wykazania doświadczenia koordynatora wskazanego w warunku udziału w postępowaniu z rozdziału VIII pkt 2 ppkt 5 lit. a SW Z (podmiotowy środek dowodowy), i nie można w ramach tej podstawy prawnej pozyskiwać informacji dotyczących danych ocenianych w kryterium. Zatem dla przyznania punktów w kryterium irrelewantna pozostaje treść wyjaśnień uzyskanych od innych podmiotów (odpowiedzi na wezwania zamawiającego w trybie art. 128 ust. 5 p.z.p.). Ponadto zamawiający myli kryteria oceny ofert i kryteria selekcji (art. 7 pkt 9 p.z.p.). W tym postępowaniu nie mamy kryteriów selekcji, stosowanych w postępowaniach wieloetapowych (tj. prowadzonych w trybie przetargu ograniczonego – art. 148 p.z.p., trybie negocjacji z ogłoszeniem – art. 159 p.z.p., trybie dialogu konkurencyjnego – art. 177 p.z.p., trybie partnerstwa innowacyjnego – art.

195 p.z.p.) lub w konkursie prowadzonym w procedurze konkursu ograniczonego (art. 330 ust. 4 p.z.p.), gdzie spełnianie kryteriów selekcji oceniane jest na podstawie wymaganych w postępowaniu podmiotowych środków dowodowych (art.

124 pkt 2 p.z.p.), stąd też możliwość wezwania do wyjaśnienia tych danych. W praktyce kryteria selekcji, będące miernikami porównawczo-wartościującymi, najczęściej dotyczą zdolności zawodowej. W rozpoznawanym sporze zastosowano tryb jednoetapowy, tryb podstawowy bez negocjacji (art. 275 pkt 1 p.z.p.), a zamienne posługiwanie się wyrażeniem kryteria oceny ofert i kryteria selekcji świadczy o tym, że zamawiający nie rozróżnia tych instytucji.

W ocenie Izby budzi wątpliwości stanowisko przystępującego o tym, że niezależnie od treści złożonych wykazów osoba wskazana na koordynatora posiada dziesięcioletnie doświadczenie w koordynowaniu usług opiekuńczych.

Zamawiający nie jest bowiem uprawniony do prowadzenia szczegółowego postępowania wyjaśniającego doświadczenie koordynatora. To wykonawca jest zobowiązany wykazać zamawiającemu, w ramach prawidłowo wypełnionego wykazu doświadczenia punktowanego w kryterium, że takie punkty należy mu przyznać. Jeżeli zaś wykonawca nie przedkłada właściwie wypełnionego dokumentu, to zamawiający nie może zastąpić przystępującego i w ramach wezwania do wyjaśnień, w toku badania i oceny ofert poszukiwać informacji, które wykonawca winien przedstawić wraz z ofertą. Jeżeli w terminie na składanie ofert złożono wykaz, który nie może stanowić podstawy do pozytywnego zakwalifikowania informacji dotyczących doświadczenia koordynatora, jako wykazujących dane punktowane w kryterium, to takie punkty

nie mogą zostać przyznane, a wyłączonym odpowiedzialnym za taki stan rzeczy jest przystępujący – w szczególności, że działanie wykonawcy w przetargu winno być oceniane przez pryzmat podwyższonego miernika staranności, który na przedsiębiorców działających na rynku zamówień publicznych nałożył ustawodawca (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust.

1 p.z.p.). Jak również stanowisko o tym, że nie doszło do zmiany treści oferty mija się z prawdą – właściwe podanie odbiorcy usług opiekuńczych (tak jak w uzupełnionym wykazie z dnia 21 grudnia 2023 r.) powoduje, że na dzień składania ofert, który upłynął 15 grudnia 2023 r., w znacznej mierze (tj. poz. nr: 3, 4, 5, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 nowego wykazu), na rzecz odbiorców usług tam wskazanych, nie realizowano usługi przez pełne 12 miesięcy (wcześniej, jako datę rozpoczęcia usługi podano 01.04.2022 r., co zmieniono głównie na 2023 r.), więc żaden z tych okresów nie mógłby zostać uwzględniony w punktacji.

Przechodząc do oceny przedmiotowego środka dowodowego, który powinien stanowić o ocenie oferty przystępującego w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert w postaci doświadczenia koordynatora – „wykaz osób (koordynator)” złożony razem z ofertą, datowany na 14 grudnia 2023 r., Izba wskazuje co następuje.

W zakresie w poz. nr 1 wykazu doświadczenie koordynatora dot. Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Mikołowie, nie było spornym, iż pani I.K., wskazana jako koordynator usług opiekuńczych, w toku realizacji zamówienia na rzecz tego odbiorcy, pełniła obowiązki pracownika socjalnego (którego zadania reguluje art. 119 ust 1 u.p.s.). Osoba ta nie zajmowała stanowiska koordynatora usług opiekuńczych (którego zadania wskazano w pkt 9.1. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, załącznik nr 9 do SW Z). Co znamienne, skoro zakres obowiązków pracownika socjalnego nie pokrywa się z wymaganiami i obowiązkami stawianymi dla stanowiska koordynatora usług opiekuńczych, to zamawiający i przystępujący powinni udowodnić, że osoba ta, pomimo zatrudnienia na stanowisku pracownika socjalnego, pełniła wszystkie zadania, które pełni koordynator usług opiekuńczych. Odwołujący przedłożył pismo z dnia 8 stycznia 2024 r. od Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Mikołowie wskazujące, że pani I.K., jako pracownik socjalny, koordynowała usługi opiekuńcze, do jej obowiązków należało kontrolowanie prawidłowości wykonywania usług opiekuńczych, co wystarczyło, aby podważyć oświadczenie przystępującego z wykazu i przerzucić na zamawiającego i przystępującego ciężar dowodowy wykazania, że osoba ta pełniła wszystkie obowiązki, które pełni koordynator. Czynność koordynowania/kontrolowania usług opiekuńczych, to nie to samo co pełnienie wszystkich zadań wskazanych na stanowisku koordynatora usług opiekuńczych (vide pkt 9.1 SZOP). Z dowodu wynika, że pracownik socjalny, w ramach swoich obowiązków (które są uregulowanych w ustawie) dokonywał czynności kontroli usług opiekuńczych, a nie zajmował stanowisko koordynatora usług opiekuńczych, wykonując wszystkie jego obowiązki. Przystępujący złożył referencje z dnia 26 maja 2022 r., w których wskazano, że pani I.K. wykonywała pracę na stanowisku pracownika socjalnego, a do obowiązków pracownika należała m.in. koordynacja usług opiekuńczych. Z dowodu tego nie wynika, że osoba ta pełniła funkcję koordynatora, ani żeby wykonywała wszystkie zadania, które wykonuje koordynator usług opiekuńczych, a takie doświadczenie jest punktowane przez zamawiającego w kryterium, a nie zaś sama czynność koordynacji/kontroli usług opiekuńczych, w ramach obowiązków pełnionych na innym stanowisku pracy.

Dodatkowe wątpliwości Izby budzi wykazany przez odwołującego fakt, że w tym ośrodku usługi były realizowane przez wykonawcę zewnętrznego, który to podmiot był zobligowany do dysponowania własną kadrą, w tym własnym koordynatorem usług opiekuńczych – zgodnie z pismem Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Mikołowie z dnia 8 stycznia 2024 r. wykonawcą usług opiekuńczych był Polski Komitet Pomocy Społecznej w Mikołowie. Wykonawca posiada własnego koordynatora usług opiekuńczych, wyznaczonego z jego ramienia.

Rekapitulując, przedstawiony materiał procesowy podważa oświadczenie przystępującego złożone w ramach poz. 1 wykazu doświadczenia koordynatora, a obarczony ciężarem dowodu zamawiający i przystępujący nie złożyli żadnego dowodu jednoznacznie wykazującego, że pani I.K. pełniła zadania określone dla koordynatora usług opiekuńczych w ramach usługi dot. Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Mikołowie, zatem nie było uzasadnionych, jednoznacznych podstaw do przyznania punktów w kryterium oceny ofert za tę pozycje wykazu.

W zakresie poz. nr 2 i nr 3 wykazu, gdzie w ramach nazwy odbiorcy usług opiekuńczych (jednostka, w której wskazana osoba koordynowała usługi opiekuńcze, o których mowa w ustawie o pomocy społecznej) podano odpowiednio: Fundacja Auxilium w Mikołowie i Vital-Med Sp. z o.o. w Przeworsku, skład orzekający w całości podzielił stanowisko odwołującego, że Fundacja Auxilium w Mikołowie nie należy do sfery organizacyjnej pomocy społecznej, a tym samym nie jest podmiotem, który może organizować i zlecać realizację usług opiekuńczych w rozumieniu ustawy o pomocy społecznej, w ramach których miały być wykonywane czynności koordynacji usług opiekuńczych. Tożsamo w zakresie wskazania przez przystępującego samego siebie w wykazie. Vital-Med Sp. z o.o. stanowi spółkę prawa handlowego i jest przedsiębiorcą, nie należy zatem do sfery organizacyjnej pomocy społecznej, nie jest podmiotem, który może organizować i zlecać wykonanie usług opiekuńczych, dla których miały być wykonywane czynności koordynacji tych usług. Podana przez przystępującego fundacja z poz. 2 i on sam wskazywany w poz. 3 są wykonawcami, a nie odbiorcami przedmiotowych usług, wykaz został wypełniony nieprawidłowo i za tę treść zamawiający nie miał podstaw do przyznania przystępującemu punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert.

Przechodząc do rekonstrukcji oświadczenia woli zamawiającego w postaci „wykazu osób (koordynator)”, tj. załącznik nr 4 do SW Z, Izba stwierdziła, że użyte w treści wykazu sformułowanie „odbiorca usług opiekuńczych” – zgodnie z jego językowym brzmieniem, oznacza podmiot, który odbiera usługi opiekuńcze, a nie je wykonuje (por.

Słownik Języka Polskiego, odbiorca - osoba upoważniona do odbioru czegoś). W tej kolumnie wykazu należało wskazać „nazwę odbiorcy usług opiekuńczych” czyli podmiot, na rzecz którego usługi opiekuńcze były wykonywane, podmiot który usługi opiekuńcze zlecił i który je odbierał. Czyli podmiot, na rzecz którego usługi takie były świadczone i który, jako ich odbiorca, mógłby np. potwierdzić ich należytą realizację, byłby władny ocenić właściwe wykonanie zobowiązań wynikających z umowy (wystawić referencje) i nie jest to Fundacja Auxilium w Mikołowie, która wykonuje takie usługi na rzecz innych podmiotów (m.in. Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Międzyrzeczu Podlaskim i Villa Bona Sp. z o.o. w Tychach, które są odbiorcami tych usług), nie jest to też sam przystępujący, który także wykonuje tego typu usługi na rzecz ich odbiorców (głównie ośrodki pomocy społecznej prowadzone przez gminy).

Dokonując zatem wykładni SW Z z perspektywy punktu widzenia odbiorcy, który z należytą starannością wymaganą w obrocie, z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności, dokonuje odtworzenia oświadczenia zamawiającego (czyli jak wykonawca powinien zrozumieć oświadczenie z przedmiotowego środka dowodowego), w kolumnie punktowanego wykazu doświadczenia koordynatora, przy wskazaniu „nazwa odbiorcy usług opiekuńczych” należało podać właściwą jednostkę odbierającą, a nie wykonującą usługę opiekuńczą, czyli dokładnie tak, jak wskazał w swojej ofercie odwołujący (Ośrodek Pomocy Społecznej w Raciborzu, Ośrodek Pomocy Społecznej w JastrzębiuZdroju), jak zrobił to trzeci wykonawca, który złożył ofertę (Noworudzkie Centrum Geriatryczne „Senior” S.C. Lidia Niewiadomska, Anna Milion w Nowej Rudzie, który w swoim wykazie wskazał Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Nowej Rudzie) oraz tak, jak podał w swoim uzupełnionym wykazie przystępujący („wykaz osób (koordynator)” z dnia 21.12.2023 r.). Tu warto także dodać, że zamawiający nie żądał od przystępującego przedłożenia uzupełnionego wykazu doświadczenia koordynatora, w tym nie żądano zmiany strony podmiotowej wykazu w zakresie odbiorcy usług opiekuńczych – na zadane przez zamawiającego pytanie w wezwaniu do złożenia wyjaśnień należało odpowiedzieć tak albo nie. To przystępujący był inicjatorem uzupełnienia właściwego odbiorcy usług opiekuńczych, w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień. Zatem trudno obiektywnie uznać, że wykonawca nie zrozumiał treści, którą miał podać, niemiej zrobił to zbyt późno, bowiem takie dane podaje się wraz z ofertą i wobec charakteru przedmiotowego środka dowodowego, na późniejszym etapie nie mogą one ulegać zmianie (tu w szczególności, że zmieniono nie tylko podmioty, na rzecz których realizowano usługi, ale też i punktowany przez zamawiającego wymiar okresu pełnienia usługi przez koordynatora, dokonując istotnej zmiany treści oferty punktowanej w kryterium oceny ofert).

Zamawiający zaś wadliwie podnosił, że odwołujący w odwołaniu narzuca jakieś ograniczenie w kryterium wyłącznie do podmiotów świadczących usługi dla zamawiających publicznych, kiedy problem leży w tym, że w wykazie przystępującego podano wykonawców, a nie odbiorców usługi – precyzyjnie, że podano fundację i spółkę prawa handlowego, które nie organizują i nie zlecają realizacji usług opiekuńczych, zatem nie mogą ich odbierać, nie są „odbiorcami usług opiekuńczych”. Natomiast w zakresie argumentacji zamawiającego, że irrelewantne jest z jakiej strony – czy zamawiającego, czy wykonawcy, osoba posiadająca doświadczenie wykonywała usługi koordynatora, to jeżeli zamawiający tak uważał na etapie sporządzenia SW Z, to w punktowanym wykazie doświadczenia koordynatora należało podać: „nazwa odbiorcy albo wykonawcy usług opiekuńczych”, a wskazano wyłącznie odbiorcę usług opiekuńczych.

Stanowisko zamawiającego jest sprzeczne z treścią przedmiotowego środka dowodowego, żadnej takiej dowolności nie wskazano także w innym miejscu dokumentacji postępowania, nic takiego zamawiający nie udowodnił w oparciu o wiążącą SWZ.

Na obecnym etapie postępowania, po upływie terminu na składanie ofert, nie ma już możliwości zmiany postanowień punktowanego wykazu osób, ferowana przez zamawiającego wykładania omawianego wykazu jest nie do przyjęcia, ponieważ nie wynika z jego treści. Rozstrzygające znaczenie ma literalne brzmienie wykazu ocenianego w kryterium, a nie intencja zamawiającego, która nie została wyartykułowana w SW Z, czy też oczekiwany przez zamawiającego sposób rozumienia dokumentacji postępowania w świetle nieujawnionych w niej oczekiwań.

Zamawiający jako gospodarz postępowania może swobodnie sformułować treść przedmiotowego środka dowodowego ocenianego w kryterium oceny ofert, jednak absolutną granicą na takie określenie jest upływ terminu na składanie ofert, a obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny ofert tylko w odniesieniu do treści wykazu doświadczenia koordynatora, którą wprost w nim wskazano. Treść przedmiotowego środka dowodowego ocenianego w kryterium powinna być rozumiana w sposób ścisły – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych określonych w art. 16 p.z.p., zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania – tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert.

W przedmiocie podnoszonych przez przystępującego wątpliwości i niejasności co do treści wykazu i sposobu jego wypełnienia, skład orzekający stwierdził, że żadnych takich obiektywnych wątpliwości/niejasności dokumentacja

postępowania nie zawiera. Z materiału procesowego wynika, że żaden z wykonawców nie miał rzeczonych wątpliwości, nic takiego nie zostało zgłoszone w postępowaniu, nie było żadnych pytań, a teraz przystępujący oczekuje pozytywnych skutków swojej bierności i powołuje się na niejasności, które powinny być rozstrzygnięte na jego korzyść, a których nie miał przed złożeniem oferty. Zatem w odniesieniu do ewentualnych – pozornych bądź rzeczywistych – wątpliwości co do brzmienia SW Z, wykonawcy mieli prawo zwrócić się do zamawiającego o ich wyjaśnienie, a podmioty prowadzące działalność o zawodowym charakterze, w przypadku wątpliwości mają obwiązek wyjaśnienia treści dokumentacji postępowania przez zadawanie zamawiającemu pytań (vide wyrok Sądu Najwyższego z 05.06.2014 r., sygn. akt IV CSK 626/13). Mając zaś na uwadze złożoną przez przystępującego ofertę w postępowaniu na „Świadczenie podstawowych usług opiekuńczych na terenie miasta Jastrzębia-Zdroju”, gdzie także w treści oferty należało podać „nazwę odbiorcy usług opiekuńczych”, gdzie przystępujący wskazał ośrodki pomocy społecznej, a nie samego siebie, trudno uznać rzekome wątpliwości przystępującego za wiarygodne, a nie za wykreowane na potrzeby postępowania odwoławczego.

Ponadto Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego również przedłożony przez zamawiającego odpis z KRS Fundacji Auxilium w Mikołowie i wydruk rejestru podmiotów świadczących całodobową opiekę w województwie śląskim, które okazały się nieprzydatne dla ustalenia jakichkolwiek okoliczności istotnych rozstrzygnięcia. Złożona przez odwołującego umowa, zawarta pomiędzy Fundacją Auxilium w Mikołowie i Villa Bona Sp. z o.o. w Tychach oraz pismo z dnia 2 stycznia 2024 r. z Centrum Usług Społecznych w Łaziskach Górnych byłyby przydatne, gdyby ustawodawca nie zakazał uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego ocenianego w kryterium oceny ofert. Natomiast dokumenty powołane przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, a znajdujących się w dokumentacji postępowania, zostały one ex lege zaliczone na poczet materiału procesowego (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. z 2020 r. poz.

1. ), w tym w szczególności wezwania zamawiającego w trybie art. 128 ust. 5 p.z.p. wraz z odpowiedziami od poszczególnych podmiotów.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, gdyż wykazano, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy miały istotny wpływ na wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia w postaci nieprawidłowego, zawyżonego przyznania punktów przystępującemu w pozacenowym kryterium oceny ofert.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Izba obciążyła zamawiającego jako stronę przegrywającą kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu (7500,00 zł) i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT (3000,00 zł brutto).

Przewodniczący

…………………………