Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 126/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 31 stycznia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Prowadzisz po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2025 roku przez wykonawcę FCC Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Chorzów Miasto na prawach powiatu przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyFCC Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Zabrzu kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………… Sygn. akt KIO 126/25 Uzasadnienie Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ​p n . „Świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych i tzw. mieszanych na terenie Miasta Chorzów”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 października 2024 roku pod numerem 197/2024. W dniu 13 stycznia 2025 roku odwołujący złożył odwołanie wobec treści ogłoszenia o​ zamówieniu i wobec treści dokumentów zamówienia, w szczególności wobec zmiany postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej jako „SW Z”, OPZ z dnia 3.01.2025 r. oraz niezgodnych z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 256 ustawy pzp w zw. z art. 137 ust. 7 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) oraz art. 137 ust. 7 ustawy pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo, ż​ e dokonane przez Zamawiającego w dniu 3 stycznia 2025 r. zmiany dokumentacji postępowania doprowadziły do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z​ pierwotnie określonym w dniu 9.10.2024 r. ogłoszeniu o zamówieniu. Sytuacja t​ a powoduje, że zamówienie jest już adresowane do odmiennego kręgu podmiotów, które mogą ubiegać się o zamówienie, niż te podmioty, które zdolne były do wykonania przedmiotu zamówienia w pierwotnym jego brzmieniu. W szczególności niektórzy z zainteresowanych wykonawców mogą w ogóle nie powziąć wiedzy o wprowadzonych zmianach zakresu zamówienia w sytuacji, gdy posiadanie takiej wiedzy mogłoby spowodować że wykonawcy ​ i byliby zdolni do realizacji zamówienia i podjęliby decyzję o złożeniu oferty C ​ przedmiotowym postępowaniu. Wprowadzona zmiana doprowadziła do naruszenia zasady uczciwej konkurencji na w skutek wymagania od Wykonawców, aby Ci nabyli kosztowne wyposażenie (pojemniki + specjalistyczne środki transportu), przy jednoczesnym braku zachowania parytetu koniecznych wydatków w relacji do zakładanego obrotu, a także zasady proporcjonalności na skutek pozostawienia wymagań odnoszących się do wymaganych zdolności na niezmiennym poziomie w relacji do zmiany zakresu zamówienia o ponad połowę. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie Postępowania. Izba stwierdziła: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Pismem z dnia 29 stycznia 2024 roku, złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym samym dniu odwołujący złoży następujące oświadczenie: Dotyczy: postępowania pod nazwą „Świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych i tzw. mieszanych na terenie Miasta Chorzów”, Nr postępowania: RZP.271.578.2024, Numer publikacji ogłoszenia w Dzienniku UE: OJ S 197/2024, data publikacji: 09/10/2024, dalej: „Postępowanie”. COFNIĘCIE ODWOŁANIA Działając imieniem FCC Polska Sp. z o.o, dalej jako: „Odwołujący”, w oparciu o pełnomocnictwo, którego odpis znajduje się w aktach sprawy, na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: „p.z.p.”), cofam w całości odwołanie złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez MIASTO CHORZÓW – MIASTO NA PRAWACH POW IATU i wnoszę o umorzenie postępowania oraz zwrot Odwołującemu 90% wpłaconego wpisu na rachunek bankowy, z którego wykonano przelew Pismo zawierało wskazanie stron oraz podpisane zostało przez Panią W.H. działającą na podstawie pełnomocnictwa z dnia 13 stycznia 2025 roku załączonego do odwołania. Izba stwierdza, że w tej sprawie odwoławczej odwołanie zostało skutecznie wycofane przed terminem posiedzenia i rozprawy z udziałem stron. Wymaga odnotowania, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Cofnięcie odwołania przez Odwołującego, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. 2020 poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia ​30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z​ rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4779/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 14 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpatrzeniu w dniu 14 stycznia 2025 r. w Warszawie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu16 grudnia 2024 r. przez wykonawcę SKAMEX S.A. z siedzibą w Łodziw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. L.G. Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz SKAMEX S.A. z siedzibą w Łodzi kwoty 13 500 zł (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 4779/24 Uzasadnienie Zamawiający: Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. L.G. Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę jednorazowego sprzętu medycznego i kardiochirurgicznego”, Numer sprawy: DZ.3321.246.2024. Nr publikacji ogłoszenia: 673738-2024. Odwołujący: Skamex Spółka Akcyjna z/s w Łodzi wniósł 16 grudnia 2024 r. odwołanie na czynność Zamawiającego dokonaną w dniu 6 grudnia 2024 roku polegającą na unieważnieniu postępowania na dostawę jednorazowego sprzętu medycznego i kardiochirurgicznego, Numer sprawy: DZ.3321.246.2024. wobec braku ustawowych przesłanek do unieważnienia postępowania w zakresie pakietu 1, 2 i 3. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 255 pkt 6 ustawy PZP przez unieważnienie postępowania mimo braku wystąpienia w postępowaniu wady niemożliwej do usunięcia uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2)art. 256 ustawy PZP w zw. z art. 137 ust. 7 ustawy PZP przez unieważnienie postępowania mimo niewystąpienia okoliczności powodujących konieczność znaczącej zmiany zakresu zamówieni, bowiem zmiana została wypracowana treścią poprzednio złożonych odwołań i zaakceptowana przez Zamawiającego. 3)art. 522 ust. 1 ustawy PZP przez zaniechanie wykonania czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu Skamex S.A. dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia 4)w konsekwencji naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy – przez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z nieuprawnionym unieważnieniem postępowania, w miejsce dokonania modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z uwzględnieniem odwołania Skamex S.A. na nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia, a przez to umożliwienie wzięcia udziału w tym postępowaniu w oparciu o wypracowany poprzez uwzględnienie odwołań dotyczących warunków zamówienia opis przedmiotu zamówienia, wypełniający wskazane wyżej zasady zamówień publicznych Odwołujący wskazuje również, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. W konsekwencji powyższego odwołujący wniósł ouwzględnienie odwołania w całości, unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, nakazanie Zamawiającemu wykonania odwołań uwzględnionych czynnością z dnia 3 grudnia 2024 roku i modyfikacji warunków zamówienia, zgodnie z treścią żądania Odwołującego Odwołujący przed otwarciem posiedzenia izby, wyznaczonego na 14 stycznia 2025 r., godz. 13, złożył pisemne oświadczenie, że cofa odwołanie i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego. Mając powyższe na uwadze, izba zważyła i ustaliła, co następuje: Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Przewodniczący: …………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1841/24 WYROK Warszawa, dnia 20 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 24 maja 2024 r. przez wykonawcę Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39a, w 31-864 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Informatyki Resortu Finansów, ul. Samorządowa 1, 26601 Radom orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt: KIO 1841/24 Uzasadnie nie Centrum Informatyki Resortu Finansów (dalej: „Zamawiający”)prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. - dalej „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa utrzymania Systemu e-Podatki, numer referencyjny: PN/66/23/HGE.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 stycznia 2024 r. pod numerem 00001712-2024. W dniu 14 maja 2024 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną zawiadomienie o unieważnieniu postępowania. Wykonawca Comarch Polska S.A.(dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec ww. czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wobec zaniechania wykonania czynności zgodnie z treścią uwzględnionego przez Zamawiającego odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 256 w zw. z art. 137 ust. 7 Pzp poprzez unieważnienie postępowania, pomimo iż brak było ku temu ustawowych przesłanek; 2)art. 522 ust. 1 zdanie ostatnie Pzp poprzez niewykonanie czynności zgodnie z treścią uwzględnionego odwołania, co prowadzi do naruszenia: art. 134 ust. 1 pkt. 4 Pzp, art. 99 ust. 1 oraz art. 353[1] kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust 1 Pzp, w zw. z art. 433 pkt. 3 Pzp, poprzez zawarcie w SW Z niezgodnego z dyspozycją art. 99 ust. 1 Pzp opisu przedmiotu zamówienia, to jest opisu niejednoznacznego i niewyczerpującego, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w sposób naruszający naturę stosunku zobowiązaniowego, co prowadzi również do naruszenia art. 16 i 17 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, nieprzejrzysty i nieproporcjonalny, a także prowadzący do udzielenia zamówienia w sposób niezapewniający najlepszej jakości dostaw i usług oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz 2)wykonanie czynności zgodnie z treścią odwołania uwzględnionego przez Zamawiającego w dniu 22 kwietnia 2024 r. W uzasadnieniu pierwszego zarzutu Odwołujący przedstawił treść informacji o unieważnieniu postępowania i stwierdził m.in., że nie można zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, że konieczność wyłączenia z zakresu zamówienia określonych usług (ze względu na brak wcześniejszego zadbania przez Zamawiającego o to, aby od wykonawców obecnie utrzymujących system e-podatki wyegzekwować aktualną dokumentację i dostęp do kodów źródłowych) miałaby być okolicznością powodującą, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Wręcz przeciwnie, Zamawiający nie może pozostawić Systemu e-Podatki bez zapewnienia jego utrzymania. Udzielenie zamówienia na utrzymanie tego Systemu jest zatem konieczne, a nie „nieuzasadnione”. Pytanie tylko, w jakim trybie Zamawiający zamierza udzielić tego zamówienia i jakiemu wykonawcy. Odpowiadając na to pytanie, należy zauważyć, że skutkiem unieważnienia postępowania będzie udzielenie zamówienia na utrzymanie Systemu e-Podatki na rzecz wykonawcy, który obecnie utrzymuje ten system (EUVIC S.A.), co Zamawiający jednoznacznie przyznał odpowiadając na wniosek Odwołującego o udzielenie informacji publicznej. Gdyby natomiast Zamawiający nie unieważniał niniejszego postępowania, tylko wyłączył z zakresu zamówienia elementy, których utrzymanie ze względu na wcześniejsze zaniedbania Zamawiającego może być powierzone konkretnemu wykonawcy (EUVIC S.A.) pozostałe elementy utrzymania Systemu e-Podatki mogłyby w dalszym ciągu być objęte utrzymaniem przez wykonawcę wyłonionego w sposób konkurencyjny w niniejszym postępowaniu. Zamawiający sam spowodował problem, nie uzyskując od wykonawcy obecnie utrzymującego System e-Podatki aktualnej dokumentacji postępowania i kodów źródłowych niektórych elementów tego systemu, a następnie wykorzystuje tę okoliczność, aby unieważnić całe postępowanie i udzielić zamówienia na utrzymanie całości systemu (również elementów, co do których posiada aktualną dokumentację i kody źródłowe) jednemu konkretnemu wykonawcy. Schemat działania Zamawiającego pozostaje całkowicie poza jakimikolwiek standardami prawidłowego podejmowania czynności w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Opisane okoliczności nie są zaś okolicznościami powodującymi, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Wskutek unieważnienia postępowania, utrzymanie Systemu e-Podatki będzie realizowane przez dotychczasowego wykonawcę EUVIC S.A. Spowoduje to przedłużanie monopolu tego wykonawcy na realizację usługi utrzymania tego Systemu (od lat utrzymanie Systemu e-Podatki realizowane jest przez spółki, które w wyniku przekształceń i połączeń ostatecznie są kontrolowane przez EUVIC S.A. Co istotne UNIMA 2000 najpierw przejęła spółkę PTAG S.A., a następnie została przekształcona w spółkę yaarl S.A., co potwierdza pełny odpis z KRS yaarl S.A. Jak wynika z przebiegu postępowania, tylko jeden wykonawca zamierza złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu (oprócz Odwołującego). Tylko jeden wykonawca (poza Odwołującym) uczestniczył w wizjach lokalnych i tylko on realnie śledził przebieg postępowania (przystępując po stronie Zamawiającego do odwołania wobec treści SW Z, wniesionego przez Odwołującego). Wykonawca ten (yaarl S.A.) jest spółką, w której głównym akcjonariuszem jest EUVIC S.A. Nie było zatem żadnych podstaw do unieważnienia postępowania w świetle art. 256 Pzp. Zdaniem Odwołującego nie było również żadnych podstaw do unieważnienia postępowania w świetle przepisu art. 137 ust. 7 Pzp. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 137 ust. 7 Pzp jest możliwe w sytuacji, gdy zmiany treści SW Z prowadziłyby do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności prowadziłyby do znacznej zmiany zakresu zamówienia. Wyłączenie określonych elementów systemu z zakresu zamówienia na utrzymanie nie powoduje żadnej istotnej zmiany charakteru zamówienia. Charakter zamówienia jest w dalszym ciągu taki sam – utrzymanie Systemu e-Podatki (naprawa błędów). Zmiana polegałaby jedynie na wyłączeniu poszczególnych komponentów tego systemu z zakresu niniejszego zamówienia. Z niezrozumiałych powodów Zamawiający uznaje, że lepiej jest udzielić zamówienia w całości w trybie niekonkurencyjnym, niż częściowo w trybie konkurencyjnym, a częściowo w trybie niekonkurencyjnym. Odwołujący dodał, że rozdzielenie przedmiotu zamówienia na dwie części i udzielenie zamówienia w zakresie utrzymania części komponentów wykonawcy wyłonionemu w niniejszym postępowaniu, a w zakresie innej części wykonawcy EUVIC S.A., nie jest jedynym możliwym rozwiązaniem. Zamawiający przewidział w OPZ usługę aktualizacji dokumentacji, co oznacza, że ma i miał już w momencie ogłaszania postępowania świadomość braków w dokumentacji i kodach źródłowych – celem tej usługi ma być właśnie uzupełnienie brakującej dokumentacji. To, że Odwołujący żądał wyłączenia z zakresu zamówienia określonych komponentów, nie stanowiło przeszkody dla pozostawienia tych elementów w zakresie zamówienia i objęcie ich usługą aktualizacji dokumentacji, i tak już przewidzianej przez Zamawiającego w OPZ. Zamawiający już wcześniej uwzględniał odwołania Odwołującego i w ramach tego uwzględnienia nie trzymał się dokładnie żądań Odwołującego (zamiast żądanego przez Odwołującego uzupełnienia OPZ o dokumentację – przewidział wizje lokalne). Tym samym fakt żądania przez Odwołującego określonych czynności nie jest jakimkolwiek argumentem za tym, aby dokładnie taką czynność wykonać w ramach uwzględnienia zarzutu odwołania. Zamawiający dokonywał zmian w zakresie przedmiotu zamówienia już wcześniej. W dniu 11 marca 2024 r. Zamawiający dokonał zmiany Załącznika nr 2 do OPZ- Opis przedmiotu zamówienia w zakresie pkt 4 „Opis skrócony Systemu ePodatki”: dodano do zakresu zamówienia komponenty: IZE-KNF, Aplikacja Analityczna, Aplikacja Raportowa, a wykreślono z zakresu zamówienia komponenty: GTX CC, SAAS Core, SIP Portal [Podatnika]. Z Załącznika nr 2 usunięto równie bardzo duży i ważny moduł „Backend ePIT” (kolektor danych, kalkulator i generator rocznych zeznań). W dniu 20 marca 2024 r. dokonano zmiany Załącznika nr 2 i komponent e-Mandaty. Zamawiający w żadnym z tych przypadków nie widział podstawy do unieważnienia postępowania. Na uwagę zasługuje również fakt, że wstępne ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 20 marca 2023 r. Zamawiający nie przygotował odpowiednio postepowania, w rezultacie ogłosił postepowanie w styczniu 2024 r. lakonicznie opisując przedmiot zamówienia, nie dołączając do SW Z odpowiedniej dokumentacji ani kodów źródłowych, z nieaktualnym statystykami błędów, z terminem 14 dni na złożenie oferty, co zdaniem Odwołującego świadczy o braku jakiejkolwiek intencji dla zapewnienia konkurencyjności postępowania i wyłonienia wykonawcy wybranego zgodnie z zasadami określonymi w Pzp. W świetle celu i wykładni przepisu art. 137 ust. 7 Pzp, unieważnienie postępowania na wskazanej podstawie jest możliwe w sytuacjach wyjątkowych. Słuszne jest bowiem założenie, że wykonawcy wyszukują informacje o zamówieniach na podstawie ogłoszeń o zamówieniu i informacji o zakresie zamówienia w nich zawartych. Istotna zmiana charakteru zamówienia (np. z utrzymania dotychczasowego systemu na zamówienie dostawy i wdrożenia nowego systemu) mogłaby powodować niekorzystne sytuacje, w których wykonawcy na podstawie pierwotnego opisu przedmiotu zamówienia utraciliby zainteresowanie postępowaniem, które następnie ewoluowałoby tak, że nowy przedmiot zamówienia byłby już dla nich interesujący. Przepis art. 137 ust. 7 Pzp ma zapobiegać takim właśnie negatywnym sytuacjom, w których potencjalny wykonawca nie ubiega się o zamówienie, ponieważ nie śledzi już zmian SW Z, wprowadzanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia. O ile zjawiskiem typowym są zmiany niewielkie przedmiotu zamówienia, o tyle właśnie zmiany istotne, powodujące zmianę charakteru zamówienia albo powodujące poszerzenie zakresu (wprowadzenie nowego przedmiotu zamówienia) powinny skutkować ogłoszeniem nowego postępowania. Z taką sytuacją w niniejszym postępowaniu nie mamy jednak miejsca, skoro w wyniku odwołania uwzględnionego w dniu 22 kwietnia 024 r. Zamawiający miałby nie poszerzyć zakres zamówienia, nie zmienić jego charakter, lecz wyłącznie go ograniczyć. Ograniczenie zakresu zamówienia w omawiany sposób nie może być uznane za okoliczność, o której mowa w przepisie art. 137 ust. 7 Pzp. wyniku wyłączenia kilku komponentów systemu e-podatki z zakresu niniejszego zamówienia nie wystąpiłaby żadna z okoliczności wskazanych w tym przepisie. Również w świetle przepisu art. 137 ust. 7 Pzp nie było żadnych podstaw do unieważnienia przedmiotowego postępowania. Zamawiający od lat nie potrafi uporządkować dokumentacji i kodów źródłowych systemu e-podatki tak, aby udzielenie zamówienia na utrzymanie tego systemu mogło być realizowane przez podmiot wybrany w trybie konkurencyjnym. W uzasadnieniu drugiego zarzutu Odwołujący podał, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 2 stycznia 2024 r. 12 stycznia 2024 r., Odwołujący wniósł odwołanie wobec dokumentów zamówienia, które Zamawiający uwzględnił w całości pismem z dnia 29 stycznia 2024 r., a Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie zgodnie z dyspozycją art. 522 ust. 1 Pzp (sygn. akt KIO 123/24).Pismem z dnia 29 stycznia 2024 r. Zamawiający dokonał modyfikacji dokumentów zamówienia, w szczególności Zamawiający przewidział udostępnienie wykonawcom dokumentacji Systemu e-Podatki oraz kodów źródłowych Systemu podczas wizji lokalnej. Odwołujący w zarzucie nr 2 pierwszego odwołania z dnia 12 stycznia 2024 r. zarzucał Zamawiającemu brak przekazania określonych informacji i dokumentów, a modyfikacją SW Z z dnia 29 stycznia 2024 r. Zamawiający przewidział wizję lokalną, podczas której wykonawcy będą mogli uzyskać wymagane informacje. Wizja lokalna została wyznaczona dla Odwołującego w dniach 14-15 lutego 2024 r. Podczas wizji lokalnej w dniach 14-15 lutego 20204 r. Odwołujący powziął informację, że udostępnione przez Zamawiającego dokumenty nie zawierają informacji, o których przekazanie Odwołujący wnioskował w odwołaniu z dnia 12 stycznia 2024 r., a które to odwołanie Zamawiający uwzględnił w całości. Tym samym Zamawiający nie wykonał czynności zgodnie z treścią uwzględnionego odwołania, o czym Odwołujący powziął wiadomość w dniach 14-15 lutego 2024 r. Odwołujący w dniu 26 lutego 2024 r. wniósł zatem kolejne odwołanie – wobec niewykonania czynności zgodnie z treścią uwzględnionego odwołania z dnia 12 stycznia 2024 r. (kopia odwołania stanowi Załącznik nr 8 do niniejszego odwołania). Zamawiający w dniu 11 marca 2024 r. uwzględnił to odwołanie w całości, a Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie (sygn. akt: KIO 642/24). Zamawiający wyznaczył wykonawcom kolejne terminy wizji lokalnych, podczas których miała zostać udostępniona do wglądu dokumentacja, której Odwołujący żądał w pierwszym odwołaniu z 12 stycznia i drugim odwołaniu z 26 lutego. Ostatni termin wizji lokalnej został wyznaczony Odwołującemu na 29 marca 2024 r. Na żadnym z wyznaczonych terminów wizji lokalnej Odwołujący nie otrzymał dostępu do dokumentacji i informacji niezbędnych do złożenia oferty i żądanych w odwołaniach z 12 stycznia i 26 lutego. Tym samym mimo uwzględniania przez Zamawiającego odwołań, Zamawiający nie wykonywał czynności zgodnie z treścią żądań tych odwołań, wyznaczając tylko Odwołującemu kolejne terminy wizji lokalnych, które nie umożliwiają uzyskania przez Odwołującego żądanych informacji, niezbędnych do złożenia oferty, o czym Odwołujący informował Zamawiającego już w trakcie przeprowadzania wizji. Ponieważ ostatni wyznaczony termin wizji lokalnej miał miejsce 29 marca 2024 r., Odwołujący wniósł kolejne odwołanie w dniu 8 kwietnia 2024 r., powtarzające zarzuty poprzednich odwołań. Również to odwołanie zostało przez Zamawiającego uwzględnione - w dniu 22 kwietnia 2024 r. Zamawiający nie wykonał jednak czynności zgodnie z treścią uwzględnionego odwołania, lecz unieważnił postępowanie w dniu 13 maja 2024 r. Czynność unieważnienia postępowania została jednak dokonana z naruszeniem przepisów Pzp, tym samym zasadne jest unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i wykonanie czynności zgodnie z treścią odwołania uwzględnionego przez Zamawiającego w dniu 22 kwietnia 2024 r. Odwołujący podał, że zarzuty w odwołaniu z dnia 8 kwietnia 2024 r. pozostają aktualne. We wszystkich dotychczas wnoszonych odwołaniach (z dnia 12 stycznia, 26 lutego i 8 kwietnia) Odwołujący wskazywał, że zawarty w dokumentacji postępowania opis Systemu e-Podatki, którego utrzymanie jest przedmiotem zamówienia, dokonany został w sposób lakoniczny i daleko niewystarczający do przygotowania oferty. Pobieżne opisanie komponentów dużego i złożonego systemu, będącego przedmiotem zamówienia, nie pozwala na ocenę, jakie dokładnie rozwiązania techniczne i technologiczne są w tych komponentach zastosowane i w jaki sposób, co uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i wycenę oferty. W odwołaniu z 26 lutego 2024 r. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ poprzez: 2.5.1.zobowiązanie Zamawiającego do udostępnienia Wykonawcom dokumentacji systemu e-Podatki na etapie postępowania przetargowego po podpisaniu stosownych dokumentów o zachowaniu poufności, obejmującej co najmniej: informacje opisujące cechy, parametry, konfigurację, funkcjonalność i architekturę Systemu, jego budowę i sposoby korzystania, w tym dokumentację techniczną - poprzez uzupełnienie dokumentacji albo poprzez przeprowadzenie ponownej, prawidłowo przeprowadzonej wizji lokalnej – która umożliwi: •zapoznanie się z aktualną dokumentacją systemu e-Podatki niezbędną do realizacji Usługi Utrzymania, w szczególności udostępniona dokumentacja powinna obejmować wyłącznie komponenty systemu e-Podatki, objęte Usługą Utrzymania, z pominięciem: - dokumentacji komponentów zastąpionych ich nowszymi wersjami, bądź innymi komponentami, - dokumentacji dla komponentów wyłączonych z zakresu świadczenia Usługi Utrzymania o dokumentacji dla komponentów o zakończonym już cyklu życia produktu (starych, nie używanych) - dokumentacji szkoleniowej - dokumentacji zarządczej z poprzednich projektów o raportów uwag •odczytanie kompletu dokumentacji na udostępnionym stanowisku komputerowym, poprzez udostępnienie dokumentacji wyłącznie w formatach umożliwiających ich odczyt za pomocą oprogramowania dostępnego na stanowisku komputerowym na którym odbywa się sprawdzenie; •faktyczne/realne zapoznanie się z dokumentacją poprzez udostępnienie dokumentacji na czas adekwatny do ilości i obszerności udostępnionej dokumentacji i/lub umożliwienie Wykonawcy dokumentowania fragmentów dokumentacji poprzez robienie zdjęć lub zrzutów ekranu. •uwzględnienie w cenie oferty uzyskanych podczas wizji informacji poprzez zapewnienie odpowiednio długiego czasu (co najmniej 14 dni) pomiędzy terminem sprawdzenia dokumentacji a terminem składania ofert. 2.5.2.zobowiązanie Zamawiającego do udostępnienia Wykonawcom na etapie postępowania przetargowego posiadanych przez Zamawiającego kodów źródłowych poszczególnych modułów Systemu e-Podatki. Zamawiający pismem z dnia 11 marca 2024 r. uwzględnił odwołanie wniesione przez Odwołującego w dniu 26 lutego 2024 r. w całości, wyznaczając jednocześnie Odwołującemu kolejne terminy sprawdzenia dokumentacji i kodów źródłowych w dniach 18-19.03.2024 oraz 25-29.03.2024 r. Przeprowadzona przez Odwołującego w podanych terminach czynność sprawdzenia ponownie wykazała nieprawidłowości w zakresie udostępnianego materiału, w szczególności udostępniona dokumentacja i kody źródłowe były nieaktualne, niekompletne oraz opisywały w części komponenty nieujęte w Załączniku nr 2 do Tomu III SW Z – OPZ – Opis Systemu e-Podatki wprowadzając tym dodatkową niejasność w opisie przedmiotu zamówienia. W dniu 18 marca 2024 r. Odwołujący otrzymał dostęp do katalogu „DANE” o łącznym rozmiarze 88,2 GB danych. Katalog ten zawierał 52 564 (!) plików w 4 351 folderach. W stosunku do poprzedniej wizji, w części udostępniono pliki z nowszą dokumentacją i kodami źródłowymi, dla większości jednak komponentów zakres udostępnienia pozostał bez zmian (!) (szczegóły w Załączniku nr 11 do niniejszego odwołania – Kopia protokołu z wizji lokalnej przeprowadzonej w dniach 18-19.03.2024 r.) Mając na uwadze rozwój Systemu e-Podatki w ostatnich latach oraz stałe podnoszenie jego jakości, jest mało prawdopodobne, aby aktualne były pliki z dokumentacją i kody datowane na kilka lat wstecz – a takie właśnie zostały udostępnione Odwołującemu. Sposób udostępnienia dokumentacji i kodów de facto uniemożliwiał Odwołującemu właściwą ocenę aktualności i kompletności posiadanego przez Zamawiającego materiału w zakresie poszczególnych komponentów. Dotychczasowa postawa prezentowana przez Zamawiającego, w ramach której dozował Odwołującemu dostęp do niezbędnej dokumentacji i kodów poszczególnych komponentów, udostępniając poniekąd na raty coraz to nowsze pliki, tylko potęguje wrażenie o ponownym braku aktualności udostępnionego materiału. Zamawiający udostępnił Wykonawcy wyłącznie starą dokumentację, „zaśmieconą” m.in. licznymi raportami uwag, nie udostępniając przy tym żadnych kodów źródłowych. Następnie udostępnił co prawda kody, ale bez dbałości o jakość udostępnianego materiału (brak możliwości zapoznania się z materiałem, ze względu na jego format niemożliwy do otworzenia na udostępnionym stanowisku komputerowym, zaszyfrowane archiwa, czy po prostu udostępnianie pustych plików). Wyłącznie w wyniku apeli Odwołującego, poprzez składane wnioski, protokoły i odwołania okazywało się, że Zamawiający może udostępnić coraz bardziej aktualny i kompletny materiał z mniejszą ilością wad jakościowych. Biorąc pod uwagę wciąż aktualne wątpliwości w zakresie aktualności i kompletności udostępnionego materiału, Odwołujący wysłał do Zamawiającego Wniosek o wyjaśnienie treści udostępnionego materiału podczas wizji przeprowadzonej w dniach 18-19.03.2024 r. wnosząc o uzupełnienie braków dla wskazanych komponentów oraz jednoznaczne potwierdzenie aktualności udostępnionej dokumentacji i kodów dla tych komponentów, dla których ją udostępniono, i/lub uzupełnienie materiału o ostatnią najbardziej aktualną wersję, a jeżeli miałoby to być niemożliwe, usunięcie danego komponentu z zakresu przedmiotu Zamówienia. Wniosek ten pozostał bez odpowiedzi. Kolejna wizja lokalna przeprowadzona w dniu 25.03.2024 r. oraz 29.03.2024 r. również nie pozwoliła Odwołującemu na uzyskanie aktualnej dokumentacji i kodów dla wszystkich komponentów objętych przedmiotem zamówienia, niezbędnej do oszacowania Usługi Utrzymania. Udostępniony materiał okazał się tożsamy z materiałem udostępnionym podczas wizji w dniach 18-19.03.2024 r. Wszystkie uwagi stwierdzone protokołem z tamtejszej wizji pozostały w mocy, w wyniku czego Odwołujący przedłożył Zamawiającemu stosowny protokół (kopia pisma stanowi Załącznik nr 13 do niniejszego odwołania). Odwołujący podkreślił, że sposób udostępnienia dokumentacji i kodów źródłowych budzący wątpliwości w zakresie aktualności i kompletności kodów źródłowych utrudnia jednocześnie ocenę przebiegu granicy odpowiedzialności za komponenty Systemu e-Podatki pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym, czyniąc opis przedmiotu zamówienia dodatkowo niejasnym. Udostępniony Dokument Architektury Systemu Informatycznego (DASI) nie obejmuje wszystkich komponentów Systemu e-Podatki, w szczególności nie obejmuje wszystkich komponentów wskazanych w Opisie Systemu (Załącznik nr 2 do OPZ). Nazewnictwo komponentów jest niespójne. Nazwy komponentów stosowane w udostępnianych modelach, katalogach, czy też stosowane w dokumentacji, nie pokrywają się w 100% z nazwami stosowanymi w Opisie Systemu (Załącznik nr 2 do OPZ). Zamawiający pozostawił w katalogu DANE foldery z dokumentacją komponentów nieujętych w Załącznik nr 2 do OPZ – Opis Systemu e-Podatki (Aplikacja Formularzowa, eKorespondencja, SSO), jednocześnie usuwając z katalogu DANE foldery dotyczące innych komponentów (np. SAAS, SIP), wykreślonych z listy komponentów modyfikacją SW Z z 11.03.2024 r. Na podstawie tak udostępnionego materiału nie sposób jednoznacznie stwierdzić, za które komponenty Systemu e-Podatki będzie odpowiadał Wykonawca, a które będzie utrzymywał Zamawiający. Opis przedmiotu zamówienia nie powinien pozostawiać w tym zakresie żadnych wątpliwości, tymczasem Zamawiający w sposób wydaje się dowolny, dodawał i usuwał katalogi z dokumentacją i kodami konkretnych komponentów, w oderwaniu od listy komponentów wynikających z Opisu Systemu (Załącznik nr 2 do Tom III SWZ – OPZ). W podsumowaniu Odwołujący podał, że zapoznał się z udostępnionym przez Zamawiającego materiałem, jednak brak informacji o aktualności udostępnionej dokumentacji i kodów, stwierdzone braki tej dokumentacji i kodów, niejasność granicy odpowiedzialności za System e-Podatki uniemożliwiają rzetelne oszacowanie pracochłonności Usługi Utrzymania oraz ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. Nie ma pewności, czy udostępniony materiał ma jakąkolwiek wartość w stosunku do aktualnego stanu Systemu - dlatego tak ważne jest, by Zamawiający jednoznacznie zadeklarował status udostępnianego materiału. Czynność sprawdzania starej dokumentacji i kodów dla danego komponentu pozbawiona byłaby sensu, jeśli istnieje nowsza, całkowicie inna wersja dokumentacji i kodów tego komponentu (a tak się stało, w przypadku dwóch pierwszych terminów wizji – i nie ma pewności, czy w pozostałych terminach wizji również nie została udostępniona nieaktualna dokumentacja). Sporządzona wycena Usługi Utrzymania na podstawie nieaktualnych informacji obarczona byłaby błędem, działanie Zamawiającego zaś należałoby uznać za celowe albo co najmniej świadome wprowadzenie w błąd Odwołującego na korzyść Wykonawcy świadczącego wcześniej usługę utrzymania Systemu e-Podatki, który - co istotne – jest jedynym podmiotem, ubiegającym się o udzielenie niniejszego zamówienia oprócz Odwołującego. W konsekwencji, w odwołaniu z dnia 8 kwietnia 2024 r. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ poprzez: • udostępnienie Odwołującemu zestawienia posiadanej dokumentacji (w zakresie, o który wnioskuje Odwołujący) oraz kodów źródłowych dla każdego z komponentów ePodatki wymienionego w Załączniku nr 2 do Tomu III SW Z OPZ – Opis Systemu ePodatki, wraz z podaniem aktualnej wersji i daty wytworzenia, oraz jednoznacznym wskazaniem braków dla poszczególnych komponentów i/lub ewentualnym wskazaniem komponentów, które nie wchodzą w zakres Usługi Utrzymania, pomimo ich wykazania w wymienionym załączniku. Przy czym: -przez aktualną dokumentację i kody źródłowe Odwołujący rozumie ostatnią, na przeddzień udostępnienia, wersję dokumentu, zatwierdzoną przez Zamawiającego; -przez niezbędną dokumentację Odwołujący rozumie dokumentację projektową obejmującą komplet dokumentów, dla każdego z komponentów (lub wszystkich komponentów łącznie) wymienionego w Załączniku nr 2 do Tomu III SIW Z OPZ – Opis Systemu e-Podatki, obejmujący: Dokument Architektury, Projekt Techniczny, Dokumentację Administratora, Dokumentację Użytkownika, Pakiet Kodów Źródłowych, Pakiet Instalacyjny; •wykreślenie z przedmiotu zamówienia komponentów Systemu e-Podatki wymienionych w Załączniku nr 2 do Tomu III SW Z OPZ – Opis Systemu e-Podatki, dla których Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu dokumentacji i kodów źródłowych (z pominięciem oprogramowania COTS); •zaktualizowanie modelu Systemu e-Podatki przedstawionego w Załączniku nr 2 do OPZ – Opis Systemu e-Podatki w sposób pozwalający na zidentyfikowanie wszystkich komponentów Systemu e-Podatki, w szczególności wszystkich objętych przedmiotem zamówienia oraz rozróżnienie, za które komponenty, w ramach przedmiotu zamówienia, będzie odpowiadał Wykonawca, a za które Zamawiający, ewentualnie udostępnienie aktualnego Dokumentu Architektury Systemu Informatycznego (DASI), obejmującego wszystkie komponenty Systemu e-Podatki, w szczególności wszystkie objęte przedmiotem zamówienia, pozwalającego na rozróżnienie, za które komponenty, w ramach przedmiotu zamówienia, będzie odpowiadał Wykonawca, a za które Zamawiający; •przedstawienie kompletnej listy komponentów systemu e-Podatki wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia, w tym określenie enumeratywnej listy mediatorów na Platformie Integracyjnej za które będzie odpowiadał Wykonawca w ramach przedmiotu zamówienia; •ujednolicenie nazw komponentów Systemu e-Podatki stosowanych w dokumentacji projektowej oraz dokumentacji przetargowej (Załącznik nr 2 do OPZ – Opis Systemu). Pismem z dnia 22 kwietnia 2024 r. Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości podając: „Zamawiający informuje, że na podstawie na art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu z dnia 08.04.2024 r. wniesionym przez Comarch Polska S.A. Zamawiający zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu dokona zmian Tomu III SW Z OPZ zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. W związku z powyższym Zamawiający wnosi o umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz o zniesienie kosztów postępowania odwoławczego.” W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze (sygn. akt: KIO 1209/24). Tymczasem w dniu 13 maja 2024 r. Zamawiający unieważnił postępowanie, nie wykonując czynności zgodnie z treścią uwzględnionego odwołania. Wszystkie zarzuty podniesione w odwołaniu Odwołującego z dnia 8 kwietnia 2024 r. pozostają więc aktualne. Odwołujący podtrzymuje w pełni argumentację na poparcie zarzutu naruszenia art. 134 ust. 1 pkt. 4 Pzp, art. 99 ust. 1 oraz art. 353[1] kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust 1 Pzp oraz art. 16 i 17 Pzp, powołaną przez Odwołującego w odwołaniu z dnia 8 kwietnia 2024 r. (i opisaną również wyżej w pkt. 2.1.-2.13 niniejszego odwołania). Odwołujący wnosi zatem o nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności zgodnie z treścią uwzględnionego w dniu 22 kwietnia 2024 r. odwołania Odwołującego z dnia 8 kwietnia 2024 r. oraz nakazanie dokonania modyfikacji SW Z poprzez: •udostępnienie Odwołującemu zestawienia posiadanej dokumentacji (w zakresie, o który wnioskuje Odwołujący) oraz kodów źródłowych dla każdego z komponentów ePodatki wymienionego w Załączniku nr 2 do Tomu III SW Z OPZ – Opis Systemu ePodatki, wraz z podaniem aktualnej wersji i daty wytworzenia, oraz jednoznacznym wskazaniem braków dla poszczególnych komponentów i/lub ewentualnym wskazaniem komponentów, które nie wchodzą w zakres Usługi Utrzymania, pomimo ich wykazania w wymienionym załączniku. Przy czym: -przez aktualną dokumentację i kody źródłowe Odwołujący rozumie ostatnią, na przeddzień udostępnienia, wersję dokumentu, zatwierdzoną przez Zamawiającego; -przez niezbędną dokumentację Odwołujący rozumie dokumentację projektową obejmującą komplet dokumentów, dla każdego z komponentów (lub wszystkich komponentów łącznie) wymienionego w Załączniku nr 2 do Tomu III SIW Z OPZ – Opis Systemu e-Podatki, obejmujący: Dokument Architektury, Projekt Techniczny, Dokumentację Administratora, Dokumentację Użytkownika, Pakiet Kodów Źródłowych, Pakiet Instalacyjny; •wykreślenie z przedmiotu zamówienia komponentów Systemu e-Podatki wymienionych w Załączniku nr 2 do Tomu III SW Z OPZ – Opis Systemu e-Podatki, dla których Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu dokumentacji i kodów źródłowych (z pominięciem oprogramowania COTS); •zaktualizowanie modelu Systemu e-Podatki przedstawionego w Załączniku nr 2 do OPZ – Opis Systemu e-Podatki w sposób pozwalający na zidentyfikowanie wszystkich komponentów Systemu e-Podatki, w szczególności wszystkich objętych przedmiotem zamówienia oraz rozróżnienie, za które komponenty, w ramach przedmiotu zamówienia, będzie odpowiadał Wykonawca, a za które Zamawiający, ewentualnie udostępnienie aktualnego Dokumentu Architektury Systemu Informatycznego (DASI), obejmującego wszystkie komponenty Systemu e-Podatki, w szczególności wszystkie objęte przedmiotem zamówienia, pozwalającego na rozróżnienie, za które komponenty, w ramach przedmiotu zamówienia, będzie odpowiadał Wykonawca, a za które Zamawiający; •przedstawienie kompletnej listy komponentów systemu e-Podatki wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia, w tym określenie enumeratywnej listy mediatorów na Platformie Integracyjnej za które będzie odpowiadał Wykonawca w ramach przedmiotu zamówienia; •ujednolicenie nazw komponentów Systemu e-Podatki stosowanych w dokumentacji projektowej oraz dokumentacji przetargowej (Załącznik nr 2 do OPZ – Opis Systemu). Do odwołania zostały załączone: Kopia odwołania Odwołującego z dnia 12 stycznia 2024 r.; Pismo Zamawiającego z dnia 29 stycznia 2024 r. o uwzględnieniu odwołania w całości; Pismo Zamawiającego z dnia 29 stycznia 2024 r. – modyfikacja SW Z; Kopia odwołania Odwołującego z 26 lutego 2024 r.; Pismo Zamawiającego z dnia 11 marca 2024 r. o uwzględnieniu odwołania w całości; Wyznaczenie terminów wizji lokalnej dla Odwołującego, z ostatnim terminem na 29 marca 2024 r.; Kopia protokołu z wizji lokalnej przeprowadzonej w dniach 18-19.03.2024 r.; Kopia złożonego przez Odwołującego Wniosku o wyjaśnienie treści udostępnionego materiału podczas wizji przeprowadzonej w dniach 18-19.03.2024 r.; Kopia sporządzonego przez Odwołującego protokołu z wizji lokalnej z dnia 29 marca 2024 r.; Kopia odwołania Odwołującego z dnia 8 kwietnia 2024 r.; Pismo Zamawiającego z dnia 22 kwietnia 2024 r. o uwzględnieniu odwołania Odwołującego z dnia 8 kwietnia 2024 r.; Pismo Zamawiającego z dnia 13 maja 2024 r. informujące o unieważnieniu postępowania i odstąpieniu od wykonania czynności zgodnie z treścią uwzględnionego w dniu 22 kwietnia 2024 r. odwołania – wraz z informacją o zamieszczeniu tego pisma na platformie w dnu 14 maja 2024 r.; Pismo Zamawiającego z dnia 17 maja 2024 – odpowiedź na wniosek o udostępnienie informacji publicznej; Umowy na utrzymanie systemu e-podatki, realizowane przez PTAG S.A. i EUVIC S.A.; Pełny odpis z KRS yaarl S.A.; Informacja o akcjonariacie yaarl S.A. ze strony internetowej tej spółki: ); Informacja o kontroli NIK w Centrum Informatyki Resortu Finansów; Zmiana Załącznika nr 2 do SW Z (OPZ) – z dnia 11 marca 2024 r. oraz z dnia 20 marca 2024 r.; Wstępne ogłoszenie o zamówieniu z 20 marca 2023 r. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie zarzutu nr 1, ewentualnie o jego oddalenie w zakresie tego zarzutu oraz o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu nr 2. W uzasadnieniu swojego stanowiska w zakresie zarzutu nr 1 Zamawiający wskazał, że ostatni ustalony w postępowaniu termin składania ofert upłynął w dniu 28 maja 2024 r. Zamawiający w dniu 14 maja 2024 r. unieważnił postępowanie o udzielnie zamówienia przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający przywołał przepisy art. 522 ust. 1, art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz art. 7 pkt 18 ustawy Pzp i stwierdził, że dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne. Okoliczność ta zgodnie z art. 568 ustawy Pzp stanowi podstawę do umorzenia postępowania odwoławczego. Z uwagi na upływ terminu składania ofert, który nastąpił już po unieważnieniu przez Zamawiającego przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego brak jest możliwości dalszego prowadzenia postępowania, które mogłoby prowadzić do wyboru najkorzystniejszej oferty. Jest to, zdaniem Zamawiającego. okoliczność stanowiąca nie tylko przeszkodę natury proceduralnej, ale także technicznej. Z uwagi na upływ terminu składania ofert brak jest możliwości technicznych, które dałyby Zamawiającemu podstawę do dalszego prowadzenia postępowania, nawet w sytuacji nakazania przez Izbę unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Zamawiający nie ma bowiem możliwości skutecznego dokonania zmiany terminu składania ofert, co jest możliwe jedynie poprzez zmianę ogłoszenia o zamówieniu przekazaną Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Przeszkoda ta ma charakter nieusuwalny, bowiem Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej po upływie terminu składania ofert uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie jakiejkolwiek zmiany ogłoszenia, w tym takiej której przedmiotem byłoby wyznaczenie nowego terminu składania ofert. Ewentualne uwzględnienie przez Izbę Odwołania w zakresie Zarzutu nr 1 nie będzie skutkować dalszym prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż Zamawiający nie ma praktycznej możliwości jego dalszego prowadzenia. W konsekwencji, jakkolwiek możliwe unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, zgodne z żądaniem Odwołującego, nie doprowadzi do skutku oczekiwanego przez Odwołującego jakim jest dalsze prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy o zamówienie publiczne. W tym stanie faktycznym uzasadnione jest umorzenie postępowania odwoławczego, którego dalsze prowadzenie stało się zbędne. Z ostrożności procesowej, w przypadku, gdy izba nie podzieli argumentacji w zakresie umorzenia postępowania, Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu nr 1 w całości, podtrzymując uzasadnienie faktyczne i prawne zawarte w piśmie z dnia 14.05.2024 r., znak: CIRF.DZ1.272.82.2023.HGEA. Zamawiający podał, że podstawą unieważnienia postępowania nie były wcześniejsze zaniedbania Zamawiającego, jak twierdzi Odwołujący. Zamawiający unieważnił postepowanie w wyniku uwzględniania odwołania Comarch z dnia 8 kwietnia 2024 r. Zamawiający zgadza się z Odwołującym, że nie może pozostawić Systemu e-Podatki bez zapewnienia jego utrzymania. Jednak celem postępowania było zapewnienie usługi utrzymania dla całego Systemu e-Podatki, a nie dla jego mniejszej, mniej istotnej dla funkcjonowania całego Systemu e-Podatki części. Wskutek uwzględnienia żądań Odwołującego zmianie uległby przedmiot zamówienia, bowiem inny charakter a przede wszystkim zakres ma zamówienie, którego przedmiotem jest usługa utrzymania skomplikowanego, złożonego z wielu komponentów sytemu a czym innym świadczenie usługi wsparcia dla kilku mniej istotnych dla Zamawiającego komponentów takiego Systemu. Zamawiający podkreślił, że wymagał świadczenia usług dla całego Systemu e-Podatki. W sytuacji, gdy zakres zamówienia jest znacząco różny od pierwotnego brak jest kompleksowości takiej usługi. W konsekwencji koszty ponoszone przez wykonawcę a także zakres odpowiedzialności wykonawcy jest zdecydowanie mniejszy. Zdaniem Zamawiającego chybiona jest argumentacja Odwołującego, iż nie było żadnych podstaw do unieważnienia postepowania na podstawie art. 137 ust. 7 ustawy Pzp. Odwołujący ograniczając interpretację tego przepisu do pierwszej części zdania, celowo pomija fakt, że ustawodawca wskazuje na czym może w szczególności polegać zmiana charakteru zamówienia. Ustawodawca nie definiuje zamiany zakresu zamówienia. Rozumieć zatem należy przez zmianę zarówno zmniejszenie, jak zwiększenie zakresu zamówienia. Zgodnie z art. 137 ust. 7 ustawy Pzp zmiana charakteru zamówienia to nie tylko zmiana rodzaju zamówienia, która polegać może np. na modyfikacji jego przedmiotu z usługi na dostawę, ale też znaczna zmiana zakresu zamówienia. Zamawiający zauważa, że katalog zmian charakteru zamówienia jest otwarty na co wprost wskazuje określenie „w szczególności”, a znaczna zmiana zakresu zamówienia może polegać na istotnym rozszerzeniu lub zmniejszeniu przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie ugruntowana jest praktyka, zgodnie z którą możliwe jest unieważnienie postępowania wskutek nieuzasadnionego, znaczącego rozszerzania przedmiotu zamówienia poprzez zmiany dokonywane w SW Z. Fakt, iż nieczęstą praktyką jest sytuacja, w której zamawiający dokonuje zasadniczego ograniczenia przedmiotu zamówienia na skutek uwzględnienia żądania wykonawcy, nie może prowadzić niejako do obejścia obligatoryjnego charakteru przepisu art. 137 ust 7 Pzp i dalszego prowadzenia postępowania przez Zamawiającego pomimo ustawowego nakazu jego unieważnienia. Odwołujący negując prawidłowość dokonanego unieważnienia postępowania celowo, w sposób wybiórczy, przedstawia wygodną dla siebie interpretację ustawy Pzp i na jej podstawie podważa czynność unieważnienia postępowania. Decyzja, co do kształtu, w tym ewentualnego podziału zamówienia na części należy do Zamawiającego. W zaskarżonym postępowaniu Zamawiający nie zdecydował się na jego podzielenie. Wskutek przeprowadzonej analizy potrzeb i wymagań Zamawiający ustalił, że celem postępowania było zapewnienie jednolitej, kompleksowej usługi utrzymania dla całego Systemu e-Podatki przez jeden podmiot, który przejmie odpowiedzialność za możliwie bezawaryjne funkcjonowanie wszystkich komponentów Systemu. W konsekwencji za zupełnie nieuzasadnioną należy uznać argumentację Odwołującego, która jest próbą narzucenia Zamawiającemu sposobu prowadzenia postępowania. Odwołujący próbuje przeforsować rozwiązanie, które nie jest praktykowane przez Zamawiających na rynku IT a mianowicie świadczenia usług utrzymywania jednego systemu, z wzajemnie oddziałowującymi na siebie komponentami przez dwa różne podmioty. W skrajnych przypadkach, czego Zamawiający nie jest w stanie wykluczyć, dojść mogłoby do paraliżu działania systemu z uwagi na wzajemne przerzucanie pomiędzy wykonawcami odpowiedzialności za pojawiające się awarie i błędy. Zamawiający wyjaśnił, że przedmiotem zamówienia nie było wytworzenie brakującej dokumentacji i kodów źródłowych Systemu. Takie wymaganie nie zostało zawarte w OPZ. Zamawiający przewidział „Dostosowanie aktualnie posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji Systemu do Standardów Zamawiającego zawartych w Procesie wytwarzania oprogramowania, tj. Załączniku nr 4” oraz „Wykonanie bieżącej aktualizacji Dokumentacji związanej z utrzymaniem Systemu” (vide, Rozdział V pkt 1 ppkt 1 i 2 Tomu III SW Z – OPZ). Tym samym zupełnie nieuzasadnione są twierdzenia Odwołującego, który z jednej strony wskazuje na konieczność wyłączenia z przedmiotu zamówienia komponentów Systemu e-Podatki, dla których brak jest kompletnej dokumentacji, a w dalszej części Odwołania stwierdza, że brakująca dokumentacja miała zostać wytworzona przez wykonawcę świadczącego usługę utrzymania. Zamawiający w świetle powyższych ustaleń nie rozumie zasadności żądań Odwołującego, który nieudolnie, przecząc własnym argumentom bezskutecznie próbuje doprowadzić do dalszego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na dogodnych dla siebie warunkach. Co się tyczy wcześniejszych zmian dokonanych przez Zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia w Załączniku nr 2 do OPZ, które polegały na wykreśleniu lub dodaniu poszczególnych komponentów Systemu e-Podatki, Zamawiający wskazał, że były to komponenty mało istotne z punktu widzenia funkcjonowania całego Systemu oraz z perspektywy usługi utrzymania. Zmian tych nie sposób porównywać ze zmianą, którą Zamawiający musiałby dokonać w wyniku uwzględnienia odwołania Comarch z dnia 8 kwietnia 2024 r. W wyniku tej zmiany Zamawiający wykreśliłby z Załącznika nr 2 do OPZ m.in. dwa kluczowe komponenty: e-Kancelaria (SZD-KAS) oraz ReplikatorSRC, których dotyczyło ponad 70 % zgłoszeń (w ciągu roku) w zakresie utrzymania całego Sytemu. Zamawiający uznał taki zakres zmian za znaczący. Odwołujący próbuje wykazać, że Zamawiający nie wykonał czynności w związku z uwzględnieniem wcześniejszego odwołania, z czym nie sposób się zgodzić. Zamawiający nie mógł dołączyć dokumentacji Sytemu e-Podatki do SW Z i podać jej do publicznej wiadomości, co sugeruje Odwołujący. Przeszkodą w takim działaniu były względy bezpieczeństwa Systemu i charakter informacji zawartych w dokumentacji. Wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Wykonawcy Zamawiający przewidział udostępnienie dokumentacji Systemu ePodatki na podstawie art. 131 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, co umożliwić miało wykonawcom rzetelną wycenę przedmiotu zamówienia. Wykonawcy chcący się zapoznać z dokumentacją zobowiązani byli do wcześniejszego podpisania umowy o zachowaniu poufności. Zamawiający podkreślił, że sama liczba wyłączonych komponentów (jak określa to Odwołujący „kilku”) nie jest kluczowa dla stwierdzenia, że zmianie uległ charakter zamówienia. Dla dokonania takiej oceny znaczenia ma waga tych komponentów i ich wpływ dla funkcjonowania całego Systemu e-Podatki. Nie bez znaczenia jest m.in. ilość zgłoszeń, które tych komponentów dotyczą oraz liczba procesów od nich zależnych. W podsumowaniu Zamawiający podał, że zakres i charakter zmian koniecznych do wprowadzenia w dokumentach zamówienia, w wyniku uwzględnienia odwołania Comarch dotyczyłby kluczowych obszarów zamówienia i wymagałby zasadniczej modyfikacji nie tylko opisu przedmiotu zamówienia, ale jego kluczowych parametrów. Zmiany te niewątpliwie miałyby realny wpływ na poszerzenie kręgu wykonawców zainteresowanych przedmiotowym zamówieniem innych niż Comarch. Powyższe w ocenie Zamawiającego wypełnia obligatoryjną przesłankę unieważnienia postępowania wskazaną w art. 137 ust. 7 ustawy Pzp. Postawione przez Odwołującego pytanie w jakim trybie i jakiemu wykonawcy Zamawiający powierzy utrzymanie Systemu jest całkowicie bezprzedmiotowe i bez wpływu na rozstrzygnięcie niniejszego odwołania. Zamawiający nie wchodzi w polemikę w tym zakresie. Również wywód Odwołującego o tym kto utrzymywał, aktualnie utrzymuje i będzie utrzymywał System nie jest przedmiotem sporu i nie ma żadnego wpływu na ocenę prawidłowości dokonanego przez Zamawiającego unieważnienia postępowania. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania w zakresie zarzutu nr 2 na podstawie art. 568 pkt ustawy Pzp z uwagi na zbędność postępowania odwoławczego, co wynika z faktu, że Odwołanie dotyczy postanowień SW Z, a Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania. Merytoryczne rozpoznanie istoty sporu - zgodności z ustawą Pzp treści dokumentów zamówienia w kontekście uwzględnia przez Zamawiającego zarzutów odwołania z dnia 8 kwietnia 2024 r. jest pozbawione celu, ponieważ dokumenty te dotyczą unieważnionego postępowania o udzielenie zamówienia, którego dalsze prowadzenie nie jest możliwe. W konsekwencji unieważnienia postępowania w wykonaniu dyspozycji przepisu ustawy Pzp niemożliwe jest dokonanie zmiany SW Z zgodnie z żądaniem Odwołującego, bowiem brak jest czynności Zamawiającego podlegającej odwołaniu, gdyż przestała ona istnieć. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego z uwagi na jego zbędność. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp: 2) Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; W ocenie Izby nie wystąpiła żadna z przesłanek, o których mowa w ww. przepisie. W okolicznościach analizowanej sprawy, to, iż upłynął termin składania ofert, nie jest wystarczającą okolicznością do stwierdzenia zbędności postępowania. Ma ona natomiast znaczenie dla rozstrzygnięcia Izby, o czym poniżej. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania. Na posiedzeniu z udziałem stron został przeprowadzony zawnioskowany przez Odwołującego dowód z prezentacji na okoliczność technicznej możliwości przekazania do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE ogłoszenia o zmianie SW Z po terminie składania ofert. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, co następuje: W informacji o unieważnieniu postępowania (pismo datowane 13 maja 2024 r.) Zamawiający podał: Centrum Informatyki Resortu Finansów zgodnie z art. 260 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, informuje, że unieważnia postępowanie na usługę utrzymania Systemu e-Podatki, nr postępowania PN/66/23/HGEA. Uzasadnienie faktyczne: W dniu 08.04.2024 r. Wykonawca Comarch Polska S.A.złożył odwołanie „wobec zaniechania wykonania przez Zamawiającego czynności zgodnie z treścią uwzględnionego wcześniej odwołania, co stanowi naruszenie art. 522 ust. 1 zdanie ostatnie PZP, co prowadzi do naruszenia: art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP, art. 99 ust. 1 oraz art. 353[1] kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust 1 PZP, w zw. z art. 433 pkt. 3 PZP, poprzez zawarcie w SWZ niezgodnego z dyspozycją art. 99 ust. 1 PZP opisu przedmiotu zamówienia, to jest opisu niejednoznacznego i niewyczerpującego, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w sposób naruszający naturę stosunku zobowiązaniowego, co prowadzi również do naruszenia art. 16 i 17 PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, nieprzejrzysty i nieproporcjonalny, a także prowadzący do udzielenia zamówienia w sposób niezapewniający najlepszej jakości dostaw i usług oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia”. Zamawiający pismem z dnia 23.04.2024 r., znak: CIRF.DZ1.272.82.2023.HGEA.34uwzględnił ww. odwołanie w całości. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że dokona zmiany Tomu III SW Z – OPZ zgodnie zżądaniami zawartymi w odwołaniu. W dniu 24.04.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza, w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego odwołania w całości, umorzyła postępowanie odwoławcze (sygn. akt KIO 1209/2024). W tym stanie faktycznym, Zamawiający zobowiązany był dokonać zmian SW Z zgodnie zżądaniami Comarch Polska S.A. Zamawiający ocenił znaczenie i wpływ zmian treści Tomu III SW Z – OPZ napostępowanie, jakich musiałby dokonać w wyniku uwzględnia odwołania i w konsekwencji uznał, że modyfikacja ta prowadziłby do znacznej zmiany zakresu zamówienia. Zamawiający na podstawie uwzględnienia żądań odwołania, zwłaszcza w zakresie żądania wykreślenia z przedmiotu zamówienia komponentów Systemu e-Podatki wymienionych wZałączniku nr 2 do Tomu III SW Z OPZ – Opis Systemu e-Podatki, dla których Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu dokumentacji i kodów źródłowych (z pominięciem oprogramowania COTS),wykreśliłby z Załącznika nr 2 do Tomu III SW Z – OPZ,Opis Systemu e-Podatki (biorąc pod uwagę brak dokumentacji lub jej nieaktualność i niekompletność lub brak kodów) następujące komponenty: 1.Adapter do Słowników Centralnych, 2.AUTO, 3.CKPWI, 4.MSH, 5.PI, 6.ReplikatorSRC, 7.proRepo, 8.SuperPOLTAX, 9.WorkflowPack, 10.e-Mandaty, 11.e-Kancelaria (SZD-KAS), 12.VAT-API. Podkreślić przy tym należy, że komponenty e-Kancelaria (SZD-KAS) oraz ReplikatorSRCsą kluczowymi elementami Systemu oceniając ich istotność z perspektywy zamawianej usługi utrzymania. Potwierdza to m.in. chociażby fakt, że w okresie ostatnich 12 miesięcy 76% zgłoszeń w zakresie utrzymania Sytemu dotyczyło tych komponentów. Wskutek wprowadzenia zamiany SW Z opisanejpowyżej znaczna część przedmiotu zamówienia (komponentów Systemu e-Podatki) nie zostałaby objęta usługą utrzymania. Zmiana ta znacznie zmniejszyłaby zakres zamówienia, ponieważ ograniczyłaby zamawianą usługę utrzymania, która obejmowała kompleksowo cały System e-Podatki składający się z komponentów wymienionych w Załączniku nr 2 do Tomu III SW Z - Opisu Przedmiotu Zamówienia,wyłącznie do niektórych z nich, co wyklucza jednak zaspokojenie potrzeby Zamawiającego jaką jest konieczność zapewnienia prawidłowego i ciągłego działania Systemu e-Podatki, na który składa się wiele kluczowych dla Resortu Finansów systemów oraz usług wystawianych zarówno dla użytkowników wewnętrznych (Krajowa Administracja Skarbowa), jak i zewnętrznych (wszyscy podatnicy). Oceniając charakter koniecznych do wprowadzenia zmian należy także zwrócić uwagę na fakt, iż zakres zamawianej usługi utrzymania uległby znacznemu zmniejszenia, bowiem ww. komponenty Systemu e-Podatki generują największą ilość zgłoszeń w zakresie utrzymania Sytemu. Z kolei konsekwencją znacznego zmniejszenia zakresu zamawianych usług byłoby nieprawidłowe działanie kluczowego w Resorcie Finansów systemu. Tym samym też zamawiana usługa wsparcia jedynie dla wybranych komponentów Systemu e-Podatki wżaden sposób nie realizuje celu, dla którego Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie. Znaczne zmniejszenie zakresu zamówienia, jest okolicznością na podstawie której dalsze prowadzenie postępowania dla Zamawiającego jest bezcelowe. Zamawiający w tym zakresie wskazuje iż, celem niniejszego postępowania było zapewnienia usługi utrzymania dla całego Systemu e-Podatki. Wyłączenie z usługi utrzymania ww. komponentów spowoduje, że dla znacznej części Systemu Zamawiający nie będzie w stanie zapewnić jego prawidłowego i ciągłego działania. Tym samym cel postępowania określony w analizie potrzeb i wymagań nie zostanie osiągnięty. Uzasadnienie prawne: Zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 256 w zw. z art. 137 ust. 7 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 137 ust. 7 ustawy Pzp w przypadku, gdy zmiany treści SW Z prowadziłyby do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności prowadziłyby do znacznej zmiany zakresu zamówienia, zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 256 ustawy Pzp. Z kolei art. 256 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Postanowienie to jest odzwierciedleniem z motywu 81 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65), zgodnie z którym zmiany w dokumentach zmówienia nie powinny być na tyle istotne w porównaniu z charakterem pierwotnie określonym w dokumentach zamówienia, by zainteresować postępowaniem o udzielenie zamówienia dodatkowych uczestników. Uwzględnienie odwołania i w konsekwencji wykreślenie komponentów, o których mowa uzasadnieniu faktycznym, znacząco zmienia zakres zamówienia. Zmiana ta realnie wpływa na krąg wykonawców zainteresowanych przedmiotowym zamówieniem. Podkreślić należy, że art. 137 ust. 7 ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny. W przypadku, gdy mamy do czynienia ze znaczną zmianą zakresu zamówienia Zamawiający ma obowiązek unieważnić postępowanie na podstawie art. 256 Ustawy Ppz, bowiem tylko takie działanie gwarantuje zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W niniejszym postępowaniu, zgodnie z art. 256 ustawy Pzp wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Na wstępie wskazania wymaga, że zważywszy na przepis art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, aby odwołanie mogło być uwzględnione, konieczne jest nie tylko stwierdzenie przez Izbę naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, lecz także stwierdzenie, że naruszenie to jest tego rodzaju, że miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, rozumianego zgodnie z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp, czyli w tym przypadku, jako wybór oferty wykonawcy, z którym Zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. W okolicznościach analizowanej sprawy za uzasadnione należy w pierwszej kolejności odniesienie się do zarzutu nr 2 odwołania, dotyczącego naruszenia przepisu art. 522 ust. 1 zdanie ostatnie Pzp poprzez niewykonanie czynności zgodnie z treścią uwzględnionego odwołania, co prowadzi do naruszenia: art. 134 ust. 1 pkt. 4 Pzp, art. 99 ust. 1 oraz art. 353[1] kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust 1 Pzp, w zw. z art. 433 pkt. 3 Pzp, poprzez zawarcie w SW Z niezgodnego z dyspozycją art. 99 ust. 1 Pzp opisu przedmiotu zamówienia, to jest opisu niejednoznacznego i niewyczerpującego, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w sposób naruszający naturę stosunku zobowiązaniowego, co prowadzi również do naruszenia art. 16 i 17 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, nieprzejrzysty i nieproporcjonalny, a także prowadzący do udzielenia zamówienia w sposób niezapewniający najlepszej jakości dostaw i usług oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia. W sprawie nie ma sporu, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania wniesionego przez Odwołującego w dniu 8 kwietnia 2024 r., którego żądania zostały powtórzone w obecnie rozpatrywanym odwołaniu. Złożenie oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania oznacza, że Zamawiający uznał wszystkie zarzuty za zasadne. Tym samym Zamawiający jest zobowiązany do zastosowania się do żądań zawartych w uwzględnionym odwołaniu. Zgodnie bowiem z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zważywszy na treść żądań zawartych w uwzględnionym odwołaniu Zamawiający był zobowiązany do dokonania zmian w dokumentach zamówienia, które wpływają na zakres zamówienia. Uwzględniając odwołanie, czego skutkiem było umorzenie postępowania przez Izbę, Zamawiający musiał zatem mieć to na uwadze. Tym bardziej, że musiał mieć świadomość, że wyłączenie określonych komponentów, co do których nie może udostępnić Odwołującemu dokumentacji i kodów źródłowych, będzie skutkowało tym, że będzie musiał zaakceptować, iż dwóch wykonawców będzie zajmowało się utrzymywaniem Systemu e-Podatki. Oznacza to, że zakładając, iż uwzględnienie odwołania nie służyło wyłącznie uniknięciu jego merytorycznego rozpoznania przez Izbę, lecz zgodnie z treścią złożonego przez Zamawiającego oświadczenia, było wyrazem uznania zasadności zarzutów odwołania, Zamawiający powinien podjąć działania zmierzające do zastosowanie się do żądań zawartych w uwzględnionym odwołaniu. Z tych względów, za nie przystające do decyzji o uwzględnieniu odwołania należy uznać tę część informacji o unieważnieniu postępowania, w której Zamawiający przedstawia twierdzenia, z których wynika, że na skutek wprowadzenia wnioskowanej przez Odwołującego zamiany SW Z, znacznaczęść przedmiotu zamówienia (komponentów Systemu e-Podatki) nie zostałaby objęta usługą utrzymania, co wyklucza zaspokojenie potrzeby zapewnienia prawidłowego i ciągłego działania Systemu e-Podatki i nie realizuje celu, dla którego Zamawiający wszczął postępowanie, bowiem znaczne zmniejszenie zakresu zamówienia powoduje, że dalsze prowadzenie postępowania dla Zamawiającego jest bezcelowe. W sprawie nie chodzi bowiem o rezygnację Zamawiającego z usługi utrzymania co do pozostałych komponentów Systemu e-Podatki, lecz o stworzenie warunków do rzeczywistej konkurencji w ubieganiu się o udzielenie zamówienia i umożliwieniu wykonawcom dokonanie rzetelnej kalkulacji ceny oferty. Nie ma sporu, że konsekwencją uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania wniesionego przez Odwołującego, jest konieczność zmiany SWZ. W związku z tym wskazania wymaga, że zasada jest, że zamawiający wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia powinien mieć je tak przygotowane, aby wprowadzanie zmian w SW Z nie było konieczne. W sytuacji jednak, gdy po jego wszczęciu pojawi się uzasadniona potrzeba wprowadzenia zmian, zamawiający przed upływem terminu składania ofert może jej dokonać. Wynika to z art. 137 ust. 1 ustawy Pzp. Oznacza to, że zmiana SW Z może być dokonana wyłącznie przed terminem składania ofert. W okolicznościach analizowanej sprawy termin składania ofert upłynął w dniu 28 maja 2024 r. Przepisy ustawy Pzp nie zawierają instytucji przywrócenia tego terminu. W związku z tym uznanie zasadności zarzutu nr 2, wynikające z uznania przez Zamawiającego zasadności zarzutów ww. odwołania Odwołującego, pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Następnie zauważenia wymaga, że wprowadzając zmiany w SW Z Zamawiający musi mieć na uwadze dalsze postanowienia przepisu art. 137 Pzp, w tym ust. 4, 6 i 7, zgodnie z którymi: 4. W przypadku gdy zmiana treści SW Z prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie, o którym mowa w . 6. W przypadku gdy zmiany treści SW Z są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie oferty. Przepisy ust. 4 i 5 stosuje się. 7. W przypadku gdy zmiany treści SW Z prowadziłyby do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności prowadziłyby do znacznej zmiany zakresu zamówienia, zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie . Zamawiający musi także uwzględniać przepis z art. 90 ustawy Pzp zgodnie z którym: 1. Zamawiający może zmienić ogłoszenie, przekazując Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej sprostowanie, ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji. Przepisy i stosuje się. 2. W przypadku gdy zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu są istotne dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, zamawiający przedłuża odpowiednio termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie. 3. W przypadku gdy zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu istotnie zmieniają charakter zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności znacznie zmieniają zakres zamówienia, zamawiający unieważnia postępowania na podstawie . Powyższe wskazuje, że przepisy ustawy Pzp przewidują ograniczenia co do zakresu zmian SW Z. W sytuacji bowiem, gdy taka zmiana miałaby prowadzić np. do znacznej zmiany zakresu zamówienia, zamawiający jest zobowiązany do unieważnienia postępowania na podstawie art. 256 ustawy Pzp, który stanowi: Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Jak wynika z powyżej przedstawionej informacji o unieważnieniu postępowania oraz z treści odwołania, zmiany SW Z, do wprowadzenia których Zamawiający się zobowiązał uwzględniając odwołanie wniesione przez Odwołującego, wpływają na zmianę zakresu zamówienia, przy czym w świetle ww. przepisów przez zmianę zakresu należy rozumieć zarówno jego zwiększenie, jak też zmniejszenie zamówienia. Rozstrzygnięcia wymaga natomiast, czy taką zmianę należy uznać za stanowiącą przesłankę, o której mowa w art. 137 ust. 7 Pzp., który nie zawiera katalogu zmian zmieniających istotnie charakter zamówienia, w związku czym kwalifikacja zmiany do tej kategorii zależy od okoliczności danej sprawy. W tym zakresie punktem odniesienia dla oceny wagi i charakteru zmian treści SW Z jest pierwotny charakter wszczętego postępowania o udzielenie zamówienia. W doktrynie wskazuje się na motyw 81 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz w dokumentach zamówienia nie powinny być na tyle istotne, by zainteresować zamówieniem dodatkowych wykonawców (por. Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 504). W tym miejscy należy również przytoczyć fragment odwołania, gdzie odwołujący przytoczył stanowisko: W doktrynie wskazuje się, że "(...) jeżeli zamawiający wszczął postępowanie oraz udostępnił SW Z, a następnie dochodzi do wniosku, np. w związku ze zmianą okoliczności lub pozyskaniem nowych wiadomości, że nie jest celowe i zasadne dalsze prowadzenie postępowania w kształcie określonym postanowieniami SW Z i niezbędna jest zmiana, to powinien ocenić znaczenie i wpływ zmiany na postępowanie. Jeżeli zmiana prowadziłaby do istotnej zmiany charakteru zamówienia, a jednocześnie jest niezbędna do osiągnięcia celu zamówienia, to zamawiający nie wprowadza zmiany, ale będzie upoważniony do unieważnienia postępowania. Prawna podstawę do unieważnienia postępowania stanowi art. 256 p.z.p., który umożliwia unieważnienie postępowania, jeżeli dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione (por. komentarz do art. 256). (…)”. W ocenie Izby zgodzić się należy z Zamawiającym, że w sytuacji, gdy uwzględniając żądania dotyczące wykreślenia z przedmiotu zamówienia komponentów Systemu e-Podatki wymienionych w Załączniku nr 2 do Tomu III SW Z OPZ – Opis Systemu e-Podatki, dla których nieudostępnił Odwołującemu dokumentacji i kodów źródłowych, wykreśliłby z SW Z z uwagi na brak dokumentacji lub jej nieaktualność i niekompletność lub brak kodów 12 komponentów (z 34 objętych pierwotnie przedmiotem zamówienia, co wynika ze stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego na rozprawie), wiązałoby się to ze znacznym zmniejszeniem zakresu zamówienia. Nadto, jak wskazał Zamawiający wyłączenie miałaby dotyczyć komponentów o dużej wadze dla całego Systemu, tj. e-Kancelaria (SZD-KAS) oraz ReplikatorSRC, nadto generujących największą liczbę zgłoszeń w zakresie jego utrzymania. W związku z powyższym, w okolicznościach analizowanej sprawy należy uznać, że wystąpiły przesłanki do zastosowania art. 256 Pzp. Skład orzekający Izby podziela stanowisko doktryny (por. Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 781 i n.)zastosowanie art. 256 Pzp zależy od spełnienia przesłanek: 1) po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia zaistniały nowe okoliczności, 2) okoliczności te powodują, że dalsze prowadzenie postępowania jest bezcelowe. (…) Okolicznościami, które pociągają za sobą bezcelowość prowadzenia postępowania mogą być w szczególności: (…) 2) ujawnienie się potrzeby znacznego rozszerzenia lub zmniejszenia zakresu zamówienia, 3) okoliczności uzasadniające potrzebę dopuszczenia możliwości składania ofert częściowych lub zwiększenia liczby części, na które mogą być składane oferty częściowe. Powyższe okoliczności mają zastosowanie w niniejszej sprawie. Jak wyżej wskazano, wydzielenie z pierwotnego zamówienia części komponentów, co do których Zamawiający nie może przekazać wykonawcom dokumentacji i kodów źródłowych i umożliwienie innym wykonawcom dokonania rzetelnej kulacji ofert, do czego zobowiązał się Zamawiający uwzględniając odwołanie Odwołującego, dotyczy znacznego zakresu zamówienia. Wiązałoby się to z możliwością zainteresowania się takim zamówieniem także przez innych wykonawców, co, jak stwierdził Zamawiający na rozprawie, oznacza potrzebę zamian także w określeniu warunków zamówienia celem zapewnienia ich proporcjonalności do takiego rozwiązania. Zauważenia przy tym wymaga, wbrew temu co wynika z obecnie prezentowanego przez Zamawiającego stanowiska, które nie koresponduje z treścią oświadczenia o uwzględnieniu odwołania przez Zamawiającego, zastosowanie się do żądań odwołania nie oznacza konieczności rezygnacji z utrzymania pozostałych komponentów wchodzących w skład Systemu e-Podatki. Wymaga natomiast od Zamawiającego istotnej zmiany SW Z, skoro - jak twierdzi - nie ma i nie może udostępnić dokumentacji i kodów źródłowych dla komponentów wskazanych w informacji o unieważnieniu postępowania. Rolą Zamawiającego, skoro uwzględnił odwołanie, a następnie z opisanych wyżej przyczyn unieważnił postępowanie, jest takie przygotowanie nowego postępowania, które pozwoli na wywiązanie się z zobowiązania będącego skutkiem uwzględnienia odwołania. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………….………………… …

…Sygnatura akt KIO 2094/25 POSTANOWIENIE z 23 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:J.G. po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 23 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie 26 maja 2025 r. przez wykonawcę: STRABAG Infrastruktura Południe sp. z o.o. Wrocław (KRS: 0000116077)ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Wrocławski reprezentowany przez Zarząd Powiatu Wrocławskiego (ul. Kościuszki 131, 50-440 Wrocław) postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:……………………………… Uzasadnie nie Powiat Wrocławski reprezentowany przez Zarząd Powiatu Wrocławskiego (ul. Kościuszki 131, 50-440 Wrocław) (dalej zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2024r. poz. 1320) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Przebudowa drogi powiatowej nr 1930D w miejscowości Chrząstawa Mała, gm. Czernica” , nr sprawy: SP-PZP.272.2.21.2025.KJ.II. Data ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: numer publikacji ogłoszenia: 308711-2025, numer wydania Dz.U. S: 92/2025, data publikacji: 14/05/2025 (dalej Postępowanie). 26 maja 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wniósł wykonawca STRABAG Infrastruktura Południe sp. z o.o. Wrocław (ul. Wyścigowa 58, 53-012 Wrocław, KRS: 0000116077) (dalej odwołujący) ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z), w tym załącznika nr 10 do SW Z – „Opis przedmiotu zamówienia” i załącznika nr 6 do SW Z „Projekt umowy”, a także ogłoszenia o zamówieniu jako naruszających przepisy Ustawy oraz przepisy Kodeksu cywilnego (dalej kc). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 134 ust 1 pkt 6, art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5, art. 353(1) kc i art. 387 kc poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który nie uwzględnia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty poprzez określenie niemożliwego do dochowania terminu wykonania przedmiotu zamówienia wynoszącego do 15 miesięcy od dnia zawarcia umowy, w tym terminu na wykonanie zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia na kwotę 14.937.477,50 zł brutto wynoszącego do 4 miesięcy od dnia zawarcia umowy (rozdział VI pkt 2 SW Z), a tym samym określenie ww. terminów w sposób niezgodny z naturą stosunku zobowiązaniowego, naruszający równowagę stron i prowadzący do nadużyć prawa podmiotowego, a także czyniący świadczenie niemożliwym i skutkujący nieważnością stosunku zobowiązaniowego poprzez ustalenie niemożliwego do dotrzymania terminu wykonania zamówienia, w tym jego części. Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu: 1. zmiany terminu realizacji części zamówienia tj. wykonania zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia na kwotę 14.937.477,50 zł brutto z „do 4 miesięcy od dnia zawarcia umowy” na „do 6 miesięcy od dnia zaakceptowania przez Zamawiającego zoptymalizowanej dokumentacji projektowej i uzyskania (jeśli będzie taka potrzeba) nowego zaświadczenia w sprawie braku sprzeciwu do zgłoszenia wykonania robót lub (jeśli będzie wymagane) uzyskania prawomocnego Pozwolenia na budowę”; oraz zmianę terminu wykonania przedmiotu zamówienia z „do 15 miesięcy od dnia zawarcia umowy” na „do 12 miesięcy od dnia zaakceptowania przez Zamawiającego zoptymalizowanej dokumentacji projektowej i uzyskania zaświadczenia w sprawie braku sprzeciwu do zgłoszenia wykonania robót lub (jeśli będzie wymagane) uzyskanie prawomocnego Pozwolenia na budowę”. Zamawiający 16 czerwca 2025 r. poinformował o częściowym uwzględnieniu zarzutów i dokonanej 30 maja 2025 r. zmianie SW Z a także, o tym, że „9 czerwca 2025 r., unieważnił postępowanie, w którym zostało złożone odwołanie, na podstawie art. 256 Pzp w związku z art. 137 ust. 7 ustawy PZP, ponieważ wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie tego postępowania jest nieuzasadnione. Decyzja o unieważnieniu postępowania została podjęta z powodu wystąpienia (już po wszczęciu postępowania) okoliczności, z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego, które prowadziłyby do znacznej zmiany zakresu zamówienia.„ (dowód: informacja o zmianach z 30 maja 2025 r., pismo Wójta Gminy Czernica z 30 maja 2025 r., zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z 9 czerwca 2025). Odwołujący 16 czerwca 2025 r. wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego zgodnie z art. 568 pkt 2) Pzp wobec wywołanej unieważnieniem Postepowania bezprzedmiotowości dalszego postępowania odwoławczego. Izba stwierdza, że czynność unieważnienia Postępowania uczyniła przesłanki odwołania wniesionego przez odwołującego bezprzedmiotowymi, co czyni rozpoznanie zarzutów odwołania zbędnym w rozumieniu art. 568 pkt 2 Pzp, które to okoliczności zostały dodatkowo potwierdzone przez odwołującego. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Okoliczności zaistniałe po wniesieniu odwołania doprowadziły do bezprzedmiotowości postępowania odwoławczego. Zaskarżona czynność została unieważniona. Tym samym w dacie zamknięcia posiedzenia i wydania postanowienia prowadzenie postępowania odwoławczego było zbędne. W tej sytuacji zastosowanie znajduje norma art. 568 pkt. 2) Ustawy, w którym wskazana została podstawa umorzenia postępowania odwoławczego w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Stąd na posiedzeniu niejawnym, w związku z § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) izba w sytuacji opisanej w art. 568 pkt. 2 Ustawy, wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach w oparciu o art. 557 Ustawy oraz przepisy § 9 ust. 2 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz odwołującego kwotę wpisu uiszczonego w pełnej wysokości. Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2201/22 WYROK z dnia 7 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie, przy udziale: 1) wykonawcy TDZ Technika dla zdrowia sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; 2) wykonawcy Biameditek sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3, 4 i 5 petitum odwołania oraz nakazuje zamawiającemu - Miastu Stołecznemu Warszawa - Stołecznemu Zarządowi Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie unieważnienie postępowania w części II - aparaty do znieczuleń; 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala; 3. Kosztami postępowania obciąża po % odwołującego - wykonawcę GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz zamawiającego - Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego - wykonawcę GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez odwołującego - wykonawcę GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2 zasądza od zamawiającego - Miasta Stołecznego Warszawa - Stołecznego Zarządu Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego - wykonawcy GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 9 300,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych 00/100). Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Sygn. akt: KIO 2201/22 Uzasadnienie Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” oraz „Miasto Stołeczne Warszawa”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Dostawa stołów operacyjnych oraz aparatów do znieczuleń w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Szpitala Południowego” (Numer referencyjny: RZP-II-WI/17/ZPIK/2022, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 11 lipca 2022 r. pod numerem 2022/S 131-372781. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 22 sierpnia 2022 r. wykonawca GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” oraz „GE Medical sp. z o.o.”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności (zaniechań) Zamawiającego podjętych w Postępowaniu polegających na: 1) zmianie w dniu 11 sierpnia 2022 r. treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) i opisu przedmiotu zamówienia, w sposób ograniczający konkurencję, nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób istotnie zmieniający charakter zamówienia, w szczególności prowadzący do znacznej zmiany zakresu zamówienia; 2) zaniechaniu przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianami SWZ i przygotowanie oferty, pomimo że wprowadzone zmiany treści SWZ z dnia 11 sierpnia 2022 r. są istotne dla sporządzenia oferty oraz wymagały od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznane się z nimi i uwzględnienie w ofercie; 3) zaniechaniu unieważnienia Postępowania w części II - aparaty do znieczuleń. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 137 ust. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 256 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ich zastosowania i zaniechanie unieważnienia Postępowania w części II - aparaty do znieczuleń w sytuacji dokonania zmiany treści SWZ prowadzącej do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności prowadzącej do znacznej zmiany zakresu zamówienia; 2) art. 256 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie unieważnienia Postępowania w części II zamówienia; 3) art. 137 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianami SWZ i przygotowanie oferty, pomimo że wprowadzone zmiany treści SWZ z dnia 11 sierpnia 2022 r. są istotne dla sporządzenia oferty oraz wymagały od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznane się z nimi i uwzględnienie w ofercie; 4) art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględniania wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co uniemożliwiło Odwołującemu złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty w Postępowaniu; 5) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania w części II - aparaty do znieczuleń. W treści uzasadnienia zarzutów nr 1 i 2 odwołania wykonawca GE Medical sp. z o.o. wskazał, że dokonana przez Zamawiającego odpowiedzią na pytanie nr 113 modyfikacja SWZ z dnia 11 sierpnia 2022 r. istotnie zmienia charakter zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym i znacznie zmienia jego zakres. Odwołujący podniósł, że system umożliwiający tworzenie Elektronicznej Karty Znieczulenia (dalej: „EKZ”) nie jest funkcjonalnością aparatu do znieczulenia, lecz niezależnym od urządzeń rozwiązaniem informatycznym. GE Medical sp. z o.o. podkreśliła, że EKZ stanowi rozwiązanie informatyczne automatycznie odczytujące dane pomiarów z urządzeń i zapisujące je w dokumentacji pacjenta. EKZ gromadzi odpowiednie informacje umożliwiając ich podgląd i przesłanie do systemów szpitalnych. Stanowi on zatem cyfrową dokumentację przebiegu znieczulenia. Ponadto Odwołujący zaznaczył, że pierwotny przedmiot zamówienia w ogóle nie zawierał konieczności zaoferowania takiego rozwiązania informatycznego. W szczególności, ani w Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”), ani również w Projektowanych Postanowieniach Umownych (dalej: „PPU”) nie wprowadzono postanowień regulujących prawa i obowiązki związane z dostawą i wdrożeniem systemu umożliwiającego tworzenie EKZ. Natomiast w ramach odpowiedzi z dnia 11 sierpnia 2022 r. Miasto Stołeczne potwierdziło, że tworzenie EKZ ma następować według wskazanych w pytaniu nr 113 wymagań. W nich zawarto m.in. zastrzeżenia o integracji z systemem HIS Medicus czy Zintegrowanym Systemem Informacji Klinicznej (dalej: „ZSIK”). Odwołujący podkreślił, że są to typowe obowiązki z zakresu wdrożenia oprogramowania. GE Medical sp. z o.o. podniosła również, że - w jej ocenie - aktualnie przedmiot zamówienia jest adresowany nie tylko do dostawców aparatów do znieczuleń, ale również podmiotów oferujących szpitalne systemy informatyczne. Nadto w zakresie relacji wartości dodanych elementów OPZ w odniesieniu do dotychczasowych Odwołujący szacuje, że wartość wprowadzonej zmiany oscyluje w granicach 1,0 - 1,5 miliona złotych, co stanowi około 40-60% pierwotnej wartości zamówienia. Odnosząc się do zarzutu nr 3 odwołania wykonawca GE Medical sp. z o.o. podniósł, że niezależnie od najdalej idącego zarzutu związanego ze znaczną zmianą zakresu zamówienia, z uwagi na zmiany wprowadzone odpowiedzią na pytanie nr 113 z dnia 11 sierpnia 2022 r., Zamawiający powinien przedłużyć termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się przez wykonawców z modyfikacjami i przygotowanie ofert. Odwołujący wskazał, że w związku z faktem, iż wyżej wymieniona modyfikacja ukazała się na stronie Zamawiającego w dniu 11 sierpnia 2022 r., a określony przez Miasto Stołeczne Warszawa termin składania ofert przypadał na 19 sierpnia 2022 r., wykonawcy mieli jedynie 8 dni kalendarzowych (w tym 5 dni roboczych) na zapoznane się ze zmianą i dostosowanie do niej swoich ofert, co jest czasem zdecydowanie zbyt krótkim. GE Medical sp. z o.o. podkreśliła, że nawet jeśli Zamawiający nie traktował (błędnie) dokonanych zmian za dotykające charakteru zamówienia, to z pewnością powinien był wydłużyć termin składania ofert na podstawie art. 137 ust. 6 ustawy Pzp. Odwołujący przytoczył pogląd doktryny, zgodnie z którym „Aby zapewnić wykonawcom możliwość uwzględnienia wprowadzonych do SWZ zmian, ustawodawca nakazuje zamawiającym odpowiednie wydłużenie terminu składania ofert. Obligatoryjnie zamawiający wydłuża termin składania ofert, gdy zmiany treści SWZ są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie ofert. Jak wskazano w motywie 81 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, przez istotne zmiany należy rozumieć zmiany w szczególności w specyfikacjach technicznych, w odniesieniu do których wykonawcy potrzebowaliby dodatkowego czasu na ich zrozumienie i odpowiednią reakcję”. (tak D. Grześkowiak-Sojek, w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. M. Jaworska, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2021, s. 444)”. Jak podkreślił Odwołujący, Zamawiający pozostawiając termin składania ofert na dzień 19 sierpnia 2022 r. uniemożliwił mu złożenie oferty w Postępowaniu. W związku z faktem, iż termin składania ofert już upłynął, jedynym postulatem GE Medical sp. z o.o., który może naprawić wyżej wymienione uchybienie Zamawiającego jest żądanie nakazania Miastu Stołecznemu Warszawa unieważnienia przedmiotowego Postępowania w części II. Uzasadniając zarzut nr 4 odwołania GE Medical sp. z o.o. podniosła, że Zamawiający dokonując w dniu 11 sierpnia 2022 r. zmiany treści SWZ naruszył także przepis art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż wprowadzając odpowiedzią na pytanie nr 113 dodatkowy wymóg zaoferowania EKZ nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący oraz nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący podkreślił, że w szczególności Zamawiający wprowadził wymóg integracji ze szpitalnym systemem informatycznym HIS Medicus posiadanym przez szpital, nie określając jaki zakres usługi integracji jest wymagany. Dodatkowo został wprowadzonym wymóg „import oraz eksport danych z posiadanym przez zamawiającego Zintegrowanym Systemem Informacji Klinicznej”, przy czym nie wiadomo jaki dokładnie system Miasto Stołeczne ma na myśli, brak jest jego nazwy, producenta, jakie prawa ma do niego Zamawiający i innych danych umożliwiających jego identyfikację, a tym samym identyfikację zakresu prac jaki będzie musiał wykonać przyszły wykonawca. Nadto Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w dokumentach zamówienia nie zawarł żadnych postanowień dotyczących warunków licencyjnych wymaganego oprogramowania. Wykonawca GE Medical sp. z o.o. zauważył, że oczekiwane przez Miasto Stołeczne Warszawa rozwiązanie informatyczne zostało przedstawione jedynie „hasłowo”, podczas gdy aparaty do znieczulania zostały szczegółowo opisane postanowieniami charakterystycznymi dla sprzętu. W ocenie Odwołującego nie pozwoliło to na odkodowanie jaki ma być zakres ewentualnych licencji, co mają dokładnie obejmować i na jakich polach eksploatacji mają zostać udzielone oraz na jaki okres. Ponadto Odwołujący podkreślił, że w konsekwencji wyżej wymienionych uchybień, Zamawiający naruszył także przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zdaniem GE Medical sp. z o.o. nie sposób uznać, iż Miasto Stołeczne Warszawa zachowało uczciwą konkurencję, w sytuacji kiedy znacząco zmieniło zakres zamówienia (faworyzując chociażby wykonawcę zadającego pytanie nr 113), nie wydłużyło terminu składania ofert, ani nie unieważniło Postępowania pomimo, iż istotnie zmieniło charakter zamówienia doprowadzając do znacznego rozszerzenia jego zakresu. 1 września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Miasto Stołeczne Warszawa wskazało, że w odpowiedzi na wniosek jednego z wykonawców wprowadziło w dniu 11 sierpnia 2022 r. zmianę do SWZ, zgodnie z którą Zamawiający wymagał, by aparaty do znieczuleń posiadały system umożliwiający tworzenie Elektronicznej Karty Znieczuleń. Wprowadzenie takiego wymagania nastąpiło w wyniku analizy potrzeb Zamawiającego wobec pytań wykonawców i stwierdzenia, że propozycja zmiany SWZ wysunięta przez wykonawcę jest zasadna wobec celów, które ma zrealizować postępowanie. Miasto Stołeczne Warszawa podkreśliło, że wbrew twierdzeniom GE Medical sp. z o.o. dokonana zmiana SWZ nie jest zmianą istotną. Zamawiający zaznaczył, że wciąż oczekuje dostarczenia aparatów do znieczuleń, wyposażonych jedynie w dodatkową, powszechnie oferowaną, funkcjonalność, którą jest moduł aplikacyjny do sporządzania EKZ. Mając na uwadze powyższe - w ocenie Zamawiającego - w żaden sposób nie zmienił się krąg wykonawców zainteresowanych postępowaniem. Zamawiający podniósł, że nie można stwierdzić, iż zmianie ulega charakter zamówienia, mimo że wciąż oczekuje on tego samego przedmiotu, a jedynie zmienia charakter wymogów technicznych wobec tego przedmiotu. Miasto Stołeczne Warszawa podniosło, że z opisu wymagań zawartego w odpowiedzi na pytanie nr 113 nie wynika obowiązek zintegrowania dostarczonego systemu, a zapewnienie integracji, czyli technicznej możliwości zintegrowania dostarczonego systemu z systemem HIS Medicus oraz ZSIK. W zakresie natomiast wpływu zmiany na koszt zamówienia Zamawiający podkreślił, że nie może odnieść się do szacunków Odwołującego, gdyż mają one charakter nieuzasadnionego twierdzenia, a zatem można je traktować jedynie jako pogląd GE Medical sp. z o.o. Miasto Stołeczne Warszawa wskazało również, że wartość ta nie ma wpływu na wykładnię przepisu art. 137 ust. 7 ustawy Pzp. Zamawiający po raz kolejny podkreślił, że wprowadzona zmiana nie prowadzi do zmiany zakresu zamówienia, gdyż istota zamówienia się nie zmieniła - wciąż oczekiwana jest dostawa aparatów do znieczuleń o nieco zmienionych parametrach technicznych. Ponadto w ocenie Zamawiającego dokonanej zmiany SWZ nie można uznać ani za zmianę o istotnym dla sporządzenia oferty charakterze, ani wymagającej dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą oraz przygotowanie oferty. W szczególności Miasto Stołeczne Warszawa podkreśliło, że - jego zdaniem - zmiana w specyfikacjach technicznych nie może w sposób automatyczny wymuszać przedłużenia terminu składania ofert i uzyskiwać przymiotu istotności, jak zdaje się wskazywać GE Medical sp. z o.o. Zamawiający wskazał, że również zarzut dotyczący naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp jest chybiony, gdyż Miasto Stołeczne Warszawa nie wprowadziło do Postępowania wymogu przeprowadzenia wdrożenia poprzez integrację (w rozumieniu zintegrowania) dostarczonego oprogramowania z HIS Medicus, lecz oczekiwało jedynie technicznej możliwości (funkcjonalności) integracji z tym systemem. W zakresie natomiast licencji, Zamawiający podniósł, że skoro nie wskazał konkretnych oczekiwań, uznać należy, że to wykonawca winien rozważyć, jakie rozwiązanie spełni wymagania Zamawiającego i przedstawić je w ofercie. W konsekwencji - w ocenie Zamawiającego - nie doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienia zgłosili: wykonawca TDZ Technika dla zdrowia sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący 1” oraz „TDZ Technika dla zdrowia sp. z o.o.”) - po stronie Odwołującego oraz wykonawca Biameditek sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (dalej: „Przystępujący 2” oraz „Biameditek sp. z o.o.”) - po stronie Zamawiającego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem III ust. 1 SWZ przedmiot zamówienia stanowi dostawa stołów operacyjnych (część I) oraz aparatów do znieczuleń (część II) w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Szpitala Południowego”. „Przedmiot zamówienia obejmuje w szczególności sprzedaż, dostarczenie, rozmieszczenie/zamontowanie we wskazanym przez Zamawiającego pomieszczeniu Szpitala Południowego, a także uruchomienie sprzętu oraz wykonanie przed odbiorem (przez osoby uprawnione) rozruchu, prób funkcjonalnych sprawności urządzenia, a także zapewnienie wykonania rozruchu urządzeń przez serwis producenta, jeżeli jest taki wymóg dla zachowania gwarancji. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa Załącznik Nr 3 do SWZ dokument pn.: „Opis przedmiotu zamówienia oraz parametry techniczne przedmiotu zamówienia"- odpowiednio dla każdej części" (Rozdział III ust. 2 SWZ). 11 sierpnia 2022 r. Zamawiający opublikował 253 pytania i odpowiedzi do SWZ, w tym odpowiedź na pytanie nr 113, która stanowiła modyfikację treści SWZ poprzez wprowadzenie wymogu zaoferowania aparatów do znieczuleń wraz z systemem umożliwiającym tworzenie EKZ. Pytanie nr 113 „Dotyczy Załącznika nr 3 do SWZ, Część II Aparaty do znieczuleń Czy w ramach postępowania Zamawiający wymaga aby oferowane aparaty anestezjologiczne posiadały dedykowany moduł aplikacyjny umożliwiający tworzenie Elektronicznej Karty Znieczuleń? Wymagania stawiane takim aplikacjom spełniałoby poniższe brzmienie: „Zamawiający wprowadza wymóg dostawy aparatów anestezjologicznych wraz z systemem umożliwiającym tworzenie Elektronicznej Karty Znieczuleń. System musi zapewniać ciągły zapis przebiegu znieczulenia z uwzględnieniem podawanych leków, preparatów krwi, zdarzeń i płynów infuzyjnych automatycznie odczytujący wartości parametrów życiowych i wentylacyjnych. Dostarczony w ramach postępowania system musi charakteryzować się następującymi funkcjonalnościami: - automatyczny import parametrów oraz alarmów z aparatów anestezjologicznych, - rejestracja zdarzeń podczas zabiegów operacyjnych, - analiza oraz podwójna walidacji danych, - weryfikacja danych post-factum, - generowanie raportów, - praca w architekturze klient - serwer. Możliwość analizy, walidacji, podglądu danych w czasie rzeczywistym z komputerów będących w sieci LAN jednostki, - integracja z systemem HIS Medicus, - import oraz eksport danych z posiadanym przez zamawiającego Zintegrowanym Systemem Informacji Klinicznej, - certyfikat urządzenia medycznego IIb według MDR zgodny z ustawą z dnia 7 kwietnia 2022 o wyrobach medycznych.” Odpowiedź na pytanie nr 113 Tak, Zamawiający wymaga, aby oferowane aparaty anestezjologiczne posiadały dedykowany moduł aplikacyjny umożliwiający tworzenie Elektronicznej Karty Znieczuleń wg wskazanych wymagań”. Pismem z dnia 12 sierpnia 2022 r. wykonawca TDZ Technika dla zdrowia sp. z o.o. wniósł o przedłużenie terminu składania ofert w związku z udzielonymi odpowiedziami. Przystępujący 1 w treści przedmiotowego pisma wskazał, że Zamawiający udzielił odpowiedzi nie precyzując swoich wymagań, a ponadto udzielone odpowiedzi w istotny sposób zmieniają zakres zamówienia. Wykonawca TDZ Technika dla zdrowia sp. z o.o. podkreślił, że musi przeanalizować te odpowiedzi i jeśli zajdzie taka potrzeba zadać kolejne pytania pozwalające dobrać optymalne rozwiązanie do wymagań Zamawiającego. Zamawiający nie przedłużył terminu składania ofert w związku z udzielonymi w dniu 11 sierpnia 2022 r. wyjaśnieniami treści SWZ, ani na skutek wniosku Przystępującego 1 z dnia 12 sierpnia 2022 r. Z uwagi na okoliczność, iż w odpowiedzi na pytanie nr 113 Zamawiający wprowadził nowy wymóg, tj. aby oferowane aparaty anestezjologiczne posiadały dedykowany moduł aplikacyjny umożliwiający tworzenie Elektronicznej Karty Znieczuleń według wskazanych wymagań, Przystępujący 1 w piśmie z dnia 16 sierpnia 2022 r. złożył dodatkowe pytania dotyczące Załącznika nr 3 do SWZ, Część II Aparaty do znieczuleń tj. w zakresie wymagania integracji z systemem HIS Medicus oraz importu oraz eksportu danych z posiadanym przez Zamawiającego Zintegrowanym Systemem Informacji Klinicznej. Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na wyżej wymienione pismo wykonawcy TDZ Technika dla zdrowia sp. z o.o. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie zarzutów nr 3, 4 i 5 petitum odwołania, natomiast w pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 99 ust. 1 ustawy Pzp „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Z kolei zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów”. Stosownie do treści art. 137 ust. 6 ustawy Pzp „W przypadku gdy zmiany treści SWZ są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty. Przepisy ust. 4 i 5 stosuje się”. Zgodnie natomiast z brzmieniem przepisu art. 137 ust. 7 ustawy Pzp „W przypadku gdy zmiany treści SWZ prowadziłyby do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności prowadziłyby do znacznej zmiany zakresu zamówienia, zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 256”. Przepis art. 256 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione”. Mając na uwadze powyższe w pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianami SWZ i przygotowanie oferty, pomimo że wprowadzone zmiany treści SWZ z dnia 11 sierpnia 2022 r. są istotne dla sporządzenia oferty oraz wymagały od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się z nimi i uwzględnienie w ofercie tj. zarzut naruszenia art. 137 ust. 6 ustawy Pzp. Ponadto Izba uznała za zasadne skorelowane z wyżej wymienionym zarzutem, zarzuty naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Należy bowiem wskazać, że stosownie do dyspozycji przepisu art. 99 ust. 1 ustawy Pzp podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien zatem pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa Pzp podaje także, że opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 listopada 2006 r. o sygn. akt III Ca 1019/06 opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na identyfikację zamówienia. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia winny być dokładnie określone i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno być przedstawione wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy należy stwierdzić za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r. o sygn. akt CSK 626/13, że w przepisach ustawy Pzp ustanowiono wymóg rzetelnego określenia przedmiotu zamówienia w dokumentacji postępowania. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający odpowiedzią na pytanie nr 113 dokonał zmiany SWZ w zakresie wymaganego sprzętu tj. zażądał zaoferowania aparatów anestezjologicznych wraz z systemem umożlwiającym tworzenie Elektronicznej Karty Znieczuleń. W wyniku udzielonej odpowiedzi pojawiła się niejednoznaczność OPZ w zakresie wskazanych wymagań odnoszących się do dostarczanego systemu tj. punktu dotyczącego integracji z systemem HIS Medicus oraz importu oraz eksportu danych z posiadanym przez Zamawiającego Zintegrowanym Systemem Informacji Klinicznej. Zarówno z treści pytań związanych z OPZ skierowanych przez Przystępującego 1 w dniu 16 sierpnia 2022 r. do Zamawiającego jak i z treści odwołania wynika, że wykonawcy ci mieli wątpliwości odnoszące się do faktycznego zakresu zamówienia. Wykonawcy przyjęli bowiem, że zastrzeżenia zawarte w odpowiedzi na pytanie nr 113 o integracji z systemem HIS Medicus czy ZSIK obligują ich do wdrożenia oprogramowania oraz uwzględnienia dodatkowych kosztów związanych z integracją systemów. Należy podkreślić, że Miasto Stołeczne Warszawa nie udzieliło odpowiedzi na pytania wykonawcy TDZ Technika dla zdrowia sp. z o.o. z dnia 16 sierpnia 2022 r., które pojawiły się w związku z wyjaśnieniami treści SWZ z dnia 11 sierpnia 2022 r. (odpowiedź na pytanie nr 113). Zatem pomimo niejednoznaczności i braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie udzielił stosownych wyjaśnień. Istotnym jest natomiast fakt, że - jak wynika z dokumentacji postępowania - Miasto Stołeczne Warszawa w dniu 18 sierpnia 2022 r. tj. na dzień przed upływem terminu składania ofert udzieliło odpowiedzi na pytania, które Przystępujący 2 skierował do Zamawiającego w tym samym dniu co Przystępujący 1 (16 sierpnia 2022 r.). Należy wskazać, że pytania wykonawcy Biameditek sp. z o.o. również dotyczyły treści OPZ, w tym jego niejednoznaczności, i pomimo tego, że nie wpłynęły w terminie, o którym mowa w art. 135 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający udzielił na nie odpowiedzi. Powyższe wskazuje, iż Miasto Stołeczne Warszawa prowadzi Postępowanie w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Słusznie podkreślił wykonawca TDZ Technika dla zdrowia sp. z o.o. podczas rozprawy, iż w efekcie działań podjętych przez Zamawiającego, ofert nie złożyli zarówno Odwołujący jak i Przystępujący 1, natomiast złożyli je wykonawcy, których ceny zawierały określone wartości rezerw i kwoty tych ofert znacznie przekroczyły środki, które zostały przeznaczone przez Miasto Stołeczne Warszawa na sfinansowanie zamówienia. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż sposób opisu wymagań dotyczących systemu umożliwiającego tworzenie EKZ miał wpływ na sposób wyceny ofert w Postępowaniu. W tym miejscu zasadnym jest wskazanie, że w wyroku z dnia 27 marca 2015 r. o sygn. akt KIO 496/15 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że skoro wykonawcy muszą, w celu wyceny oferty, dokonać od nowa, przy uwzględnieniu nowych założeń, rozpoznania rynku co do kosztów, jakie poniosą w toku realizacji zamówienia, należy przedłużyć odpowiednio termin składania ofert. Niewątpliwie w niniejszym Postępowaniu Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 113 wprowadził nowy wymóg tj. aby oferowane aparaty do znieczuleń posiadały dedykowany moduł aplikacyjny umożliwiający tworzenie EKZ według wskazanych wymagań. Należy podkreślić, że pierwotny przedmiot zamówienia nie zawierał konieczności zaoferowania wskazanego powyżej systemu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że w wyniku analizy jego potrzeb wobec pytań wykonawców i stwierdzenia, że propozycja zmiany SWZ wysunięta przez wykonawcę jest zasadna wobec celów, które ma realizować postępowanie, postanowił zmienić charakter wymogów technicznych wobec oferowanego przedmiotu zamówienia. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym zmiana SWZ, która wdrożyła 9 wymagań wobec modułu EKZ wraz z opisem oczekiwanego rozwiązania nie uzasadniała przedłużenia terminu składania ofert. Zasadnym jest bowiem wskazanie, że zgodnie z motywem 81 preambuły dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE 2014/24/UE (Dz.Urz.UE.L 2014 Nr 94, str. 65) „(...) potrzeba zapewnienia wykonawcom czasu wystarczającego na sporządzenie dopuszczalnych ofert może spowodować konieczność wydłużenia pierwotnie ustalonych terminów. Tak byłoby w szczególności w przypadku wprowadzenia istotnych zmian w dokumentach zamówienia. Należy również uściślić, że w takiej sytuacji istotne zmiany należy rozumieć jako obejmujące zmiany, w szczególności w specyfikacjach technicznych, w odniesieniu do których wykonawcy potrzebowaliby dodatkowego czasu na ich zrozumienie i odpowiednią reakcję (...)”. Nadto Izba podkreśla, że wprowadzona zmiana nie czyniła zadość obowiązkom Zamawiającego w zakresie przedstawienia należytego opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Słusznie bowiem podniósł Odwołujący, iż Zamawiający dokonując w dniu 11 sierpnia 2022 r. zmiany treści SWZ naruszył także przepis art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż wprowadzając odpowiedzią na pytanie nr 113 dodatkowy wymóg zaoferowania EKZ nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący oraz nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący podczas rozprawy wskazywał chociażby na wyciąg z dokumentacji postępowania prowadzonego przez Miejskie Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie złożony przez Przystępującego 2 wraz z pismem procesowym. GE Medical sp. z o.o. trafnie podniosła, że w przedmiotowym postępowaniu, w którym wyżej wymieniony zamawiający wymagał dostarczenia aparatów do znieczuleń wraz z systemem umożliwiającym tworzenie Elektronicznej Karty Znieczuleń, w OPZ osobno zostały opisane warunki dla aparatury i osobno dla wymaganego systemu. Należy również zauważyć, że we wskazanym OPZ zostały zawarte zapisy odnoszące się do dostarczanych licencji, które Miasto Stołeczne Warszawa całkowicie pominęło w dokumentach zamówienia. Odwołujący w treści odwołania podnosił, że Zamawiający w dokumentacji postępowania nie zawarł żadnych postanowień dotyczących warunków licencyjnych wymaganego oprogramowania. Odnosząc się do tej kwestii Izba podzieliła stanowisko GE Medical sp. z o.o., zgodnie z którym stwierdzenie Zamawiającego, że brak oczekiwań wobec licencji upoważniało każdego wykonawcę do swobodnego określenia jej warunków, stanowi o niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia. Należy podkreślić, że sporządzony opis nie powinien pozostawiać żadnych wątpliwości bądź też możliwości dowolnej jego interpretacji. Opis winien obejmować wszelkie aspekty i czynności, jakich wykonania oczekuje zamawiający od przyszłego wykonawcy, w taki sposób, aby umożliwić mu rzetelne oszacowanie kosztów wykonania tego zamówienia, a co za tym idzie złożenie prawidłowej, obejmującej wykonanie całego wymaganego zakresu oferty. Skład orzekający wskazuje, że precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenie dla prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ gwarantuje zarówno porównywalność ofert, jak i możliwość stosunkowo łatwej weryfikacji zgodności złożonych ofert ze specyfikacją. Ponadto sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i jednoznaczny przekłada się na zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Mając na uwadze okoliczności faktyczne niniejszej sprawy Izba uznała, że wobec charakteru zmiany SWZ dokonanej odpowiedzią na pytanie nr 113, a także spowodowanej przedmiotową zmianą niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia, który budził wątpliwości wykonawców, Zamawiający naruszył przepisy art. 136 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji również art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Należy wskazać, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeśli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W niniejszej sprawie zasadnym jest stwierdzenie, że niewątpliwe naruszenie wskazanych powyżej przepisów miało lub mogło mieć istotny wpływ na krąg wykonawców składających oferty w Postępowaniu, o czym świadczy wniesione odwołanie oraz zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Mając na uwadze fakt, że w dniu 19 sierpnia 2022 r. Miasto Stołeczne Warszawa dokonało czynności otwarcia ofert oraz wobec uznania zasadności podniesionych zarzutów nr 3, 4 i 5 petitum odwołania Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie Postępowania w części II - aparaty do znieczuleń. W ocenie Izby w zaistniałej sytuacji zasadne jest unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp i tym samym umożliwienie wykonawcom równe szanse na uzyskanie zamówienia w ramach kolejnego postępowania (por. wyrok KIO z dnia 27 marca 2015 r. o sygn. akt KIO 496/15). Odnoszą się z kolei do zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie art. 137 ust. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 256 ustawy Pzp należy wskazać, że zarzut ten nie potwierdził się. W ocenie Izby w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy dokonana zmiana treści SWZ nie prowadziła do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności nie prowadziła do znacznej zmiany zakresu zamówienia. Należy podkreślić, że zmiany treści SWZ, o których mowa w art. 137 ust. 7 ustawy Pzp implikują obowiązek unieważnienia postępowania na podstawie art. 256 ustawy Pzp, czyli z powodu wystąpienia okoliczności powodujących, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Za taką istotną zmianę można uznać w szczególności zwiększenie zakresu zamówienia, np. dodanie części zamówienia (tzw. pakietu), zmianę rodzaju zamówienia (np. z dostawy na usługi), zmianę charakteru zamówienia (np. z leasingu na sprzedaż) (zob. „Prawo zamówień publicznych” - komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 492). W doktrynie wskazuje się, że „(...) jeżeli zamawiający wszczął postępowanie oraz udostępnił SWZ, a następnie dochodzi do wniosku, np. w związku ze zmianą okoliczności lub pozyskaniem nowych wiadomości, że nie jest celowe i zasadne dalsze prowadzenie postępowania w kształcie określonym postanowieniami SWZ i niezbędna jest zmiana, to powinien ocenić znaczenie i wpływ zmiany na postępowanie. Jeżeli zmiana prowadziłaby do istotnej zmiany charakteru zamówienia, a jednocześnie jest niezbędna do osiągnięcia celu zamówienia, to zamawiający nie wprowadza zmiany, ale będzie upoważniony do unieważnienia postępowania. Prawną podstawę do unieważnienia postępowania stanowi art. 256 p.z.p., który umożliwia unieważnienie postępowania, jeżeli dalsze jego prowadzenie jest nieuzasadnione (por. komentarz od art. 256). Chociaż przepisy komentowanej ustawy wprowadzają większą swobodę zamawiającego w zakresie unieważnienia postępowania w stosunku do przepisów ustawy z 2004 r., należy się opowiedzieć za zawężoną wykładnią tej przesłanki unieważnienia. Celem postępowania jest wybór oferty najkorzystniejszej, a nie prowadzenie określonych procedur, w związku z czym zamawiający w imię ekonomiki postępowania oraz szacunku dla wykonawców (dobrej praktyki handlowej) powinien się starać tak przygotować postępowanie, by nie było potrzebne wprowadzanie fundamentalnych zmian skutkujących zmianą charakteru zamówienia. Sytuacje takie należy traktować jako wyjątkowe, biorąc pod uwagę wiążący charakter ogłoszenia przetargu i opublikowanych w SWZ warunków zamówienia jako zobowiązania do jego przeprowadzenia z głównym celem wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcia umowy (...)” (por. M. Stachowiak [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Dzierżanowski Włodzimierz , Jaźwiński Łukasz , Jerzykowski Jarosław , Kittel Marta , Stachowiak Małgorzata, Warszawa 2021). Przenosząc powyższe na kanwę rozpoznawanej sprawy Izba wskazuje, że mając na uwadze zaistniałe okoliczności faktyczne należy uznać, iż zmiana treści SWZ dokonana odpowiedzią na pytanie nr 113 nie prowadziła do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym. W pierwszej kolejności skład orzekający zaznacza, że uzasadnienie przedmiotowego zarzutu sprowadza się do wskazania, iż wykonawca będzie zobowiązany do zintegrowania nabywanego modułu z systemem HIS Medicus oraz ZSIK, co w konsekwencji ma prowadzić do znacznej zmiany zakresu zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł natomiast, że - wbrew twierdzeniom Odwołującego - nie oczekuje wdrożenia dostarczonego systemu przez wykonawcę. Miasto Stołeczne Warszawa podkreśliło, że wciąż oczekuje dostawy aparatów, które będą posiadać moduł aplikacyjny do tworzenia EKZ. Ponadto podczas rozprawy Zamawiający wskazał, że przedmiotem Postępowania nie jest to w jaki sposób Zamawiający zamierza zintegrować system. Miasto Stołeczne podkreśliło, że integracja została mu zapewniona w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Mazowieckie pn. „Dostawa wraz z montażem i uruchomieniem Zintegrowanego Systemu Monitorowania Pacjentów w stanie zagrożenia życia do Szpitala Tymczasowego przy ulicy rtm. W. Pileckiego 99 w Warszawie" (Numer referencyjny: 36/11/2021/SzT), ale też w postępowaniu na system HIS, które zostało przeprowadzone 4 lata wcześniej. Nadto Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego 2, zgodnie z którym w wyniku dokonanej zmiany w zakresie przedmiotu zamówienia możliwość złożenia oferty niezmiennie mieli wykonawcy oferujący określone aparaty do znieczuleń. Skład orzekający uznał również za trafne twierdzenia Miasta Stołecznego Warszawa oraz wykonawcy Biameditek sp. z o.o., iż z samego faktu zwiększonej wartości zamówienia nie można wyprowadzać wniosku, że zmiana SWZ dotyczyła istotnej zmiany charakteru zamówienia, o której mowa w art. 137 ust. 7 ustawy Pzp. Zasadnym jest bowiem przyjęcie, że zmiana wartości przedmiotu zamówienia stanowi konsekwencję modyfikacji wymogów technicznych wobec tego przedmiotu. Wobec oświadczeń Zamawiającego odnośnie wymaganego zakresu przedmiotu zamówienia oraz braku wykazania przez Odwołującego zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 137 ust. 7 ustawy Pzp Izba uznała, że w niniejszym przypadku nie mamy do czynienia z sytuacją, w której dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione, obligującą unieważnieniem Postępowania na podstawie art. 256 ustawy Pzp. Należy bowiem wskazać, że w niniejszym Postępowaniu Zamawiający nie wprowadził fundamentalnych zmian skutkujących zmianą charakteru zamówienia, a zatem nie zaistniała omawiana sytuacja umożliwiająca unieważnienie Postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie wyłącznie w zakresie zarzutu nr 3, 4 i 5 petitum odwołania. Jednocześnie skład orzekający nakazał Zamawiającemu unieważnienie postępowania w części II - aparaty do znieczuleń. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Kosztami postępowania Izba obciążyła Zamawiającego oraz Odwołującego po %. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez wykonawcę GE Medical sp. z o.o. w wysokości 15 000,00 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: 18 …

…Sygn. akt: KIO 5525/25 WYROK Warszawa, dnia 30 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 26 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Z.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.F. "EKOOGRÓD" Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Tychach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Miejski Zarząd Ulic i​ Mostów w Tychach z siedzibą w Tychach przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy BIO - EKOS Group Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Tychach orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę Z.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.F. "EKOOGRÓD" Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Tychach, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego Miejskiego Zarządu Ulic ​ i Mostów w Tychach z siedzibą w Tychach kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt KIO 5525/25 Uzasadnienie Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Tychach z siedzibą w Tychach (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2024 r., poz. 1320 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” na letnie utrzymanie czystości na terenie miasta Tychy w 2026 r., w podziale na dwa zadania; znak sprawy 32/DZP/25 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na dwie części zastrzegając, ż​ e wykonawca może złożyć jedną ofertę maksymalnie na jedno zadanie. Przedmiotem zadania I jest mechaniczne zamiatanie dróg i ulic na terenie miasta Tychy w 2026 r.; zadaniem II objęto mechaniczne i ręczne usługi porządkowe na terenie miasta Tychy w 2026 r. Przedmiotem odwołania są czynności i zaniechania zamawiającego w części II postępowania. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 września 2025 r.; numer publikacji ogłoszenia: 631628-2025; numer wydania Dz.U. S: 185/2025. W dniu 8 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Z.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.F. "EKOOGRÓD" Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Tychach (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie na czynność zamawiającego polegającą na wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty BIO-EKOS Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa (dalej „BIO-EKOS”) oraz n​ a czynność zaniechania odrzucenia oferty BIO-EKOS w części II postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu niżej wskazane naruszenia: 1)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu czynu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty w której wykonawca poświadczył nieprawdę, co do możliwości wykonania pojazdem meleks opróżniania wszystkich koszy, co jest niemożliwe do zrealizowania, a takie oświadczenie wykonawcy miało na celu złożenie oferty z pozoru najkorzystniejszej oraz uzyskanie maksymalnej liczby punktów mimo niemożliwości wykonania opróżniania koszy w sposób zgodny ​z oświadczeniem; 2)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór najkorzystniejszej oferty, nie na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia i przyznanie nieuprawnionej liczby punktów w kryterium „Realizacja usług opróżniania koszy ​z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego” [Kp], poprzez bezpodstawne zaakceptowanie oświadczenia wykonawcy BIO - EKOS podczas, gdy pobieżna nawet analiza wskazuje, że nie jest możliwe zrealizowanie opróżniania koszy jednym meleksem zgodnie ​z deklaracją wskazaną przez BIO - EKOS, co powinno skutkować obniżeniem punktacji do 15 pkt, gdyż w opinii odwołującego nie jest możliwe zrealizowanie opróżniania koszy jednym pojazdem meleks w odniesieniu do wszystkich koszy będących przedmiotem zamówienia lub obniżenie nawet do 0 pkt, gdyż nie jest możliwe zrealizowanie meleksem opróżniania nawet 20% koszy (jako zarzut ewentualny); 3)art.128 ust. 4 i ust.5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień wykonawcy w zakresie potwierdzenia jednokrotności usługi, lub zaniechanie zwrócenia się do Urzędu Miasta w Będzinie w celu wyjaśnienia jednokrotności usługi, podczas gdy informacja ​o jednokrotności nie wynika z załącznika nr 5, a została wskazana w warunku udziału ​w postępowaniu (jako zarzut ewentualny); 4)art. 223 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy w celu wyjaśnienia, czy wskazany przez niego Meleks spełnia definicje legalną o której mowa ​w art. 2 pkt 12 ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych; 5)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór najkorzystniejszej oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejsza, a która powinna być odrzucona. Mając na uwadze powyższe zarzuty, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i​ nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)odrzucenia oferty BIO - EKOS z uwagi na to, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji poprzez poświadczenie nieprawdy i zaoferowanie oferty z pozoru najkorzystniejszej, której zrealizowanie nie jest możliwe, a jej zaoferowanie miało na celu tylko uzyskanie maksymalnej punktacji; 3)co do zarzutu ewentualnego, jeśli Izba oddaliłaby zarzut czynu nieuczciwej konkurencji przyznanie ofercie BIO - EKOS 15 pkt zamiast 30 punktów w kryterium „Realizacja usług opróżniania koszy z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego” [Kp], gdyż realizacja zamówienia poprzez opróżnienie wszystkich koszy przez jeden pojazd Meleks nie jest możliwa; 4)ewentualnie przyznanie 0 punktów zamiast 30 punktów w kryterium „Realizacja usług opróżniania koszy z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego” [Kp], gdyż realizacja zamówienia poprzez opróżnienie nawet 20 % koszy z wykorzystaniem pojazdu Meleks również nie jest możliwa, co potwierdzają wskazane przez odwołującego dane. Odwołujący, uzasadniając zarzuty odwołania przypomniał w pierwszej kolejności, ż​ e zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia pkt VIII.1 d) zamawiający wskazał, ż​ e wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał -​ w odniesieniu do ZADANIA II „jedną trwającą nieprzerwanie co najmniej 3 miesiące, usługę polegającą na codziennym jednokrotnym opróżnianiu 350 szt. koszy o częstotliwości opróżniania co najmniej 6 razy w tygodniu”. Wykazana przez wykonawcę ilość nie może być efektem sumowania ilości wynikającej z częstotliwości świadczonych usług. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie powyższy warunek musiał spełniać c​ o najmniej jeden z wykonawców występujących wspólnie. Tym samym, warunek przewidywał, że w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania wykonawca wykonał trwającą co najmniej 3 miesiące usługę, gdzie jednokrotnie opróżniano 350 sztuk koszy, a częstotliwość opróżniania wynosiła 6 razy w tygodniu. Wybrany wykonawca w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu wskazał, ż​ e będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego, który to podmiot wykonał usługę na rzecz Urzędu Miejskiego w Będzinie. W wykazie usług będącym załącznikiem nr 5 do SW Z wykonawca BIO- EKOS wskazał: „Spółka obsługuje na terenie Będzina 920 sztuk koszy, które opróżniane są od poniedziałku do soboty.” Również w referencjach wydanych przez Urząd Miejski w Będzinie wskazano, że: „Spółka INTERPROMEX obsługuje na terenie Będzina 920 sztuk koszy, które opróżniane są od poniedziałku do soboty.” W tym miejscu odwołujący zauważył, że warunek udziału w postępowaniu dotyczył jednokrotnego opróżniania 350 szt. koszy, z częstotliwością opróżniania od poniedziałku d​ o soboty. Natomiast zarówno z wykazu usług będących załącznikiem nr 5 jak i z referencji nie wynika jednokrotne opróżnianie 350 szt. koszy. Z referencji i wykazu wynika, że spółka obsługuje na terenie Będzina 920 szt. koszy, które opróżniane są od poniedziałku do soboty, natomiast nigdzie nie wskazano, że jednokrotnie opróżniane jest co najmniej 350 szt. koszy. Samo wskazanie, że kosze są opróżniane od poniedziałku do soboty i jest ich 920, może oznaczać, że każdego dnia jest opróżnianych ponad 150 koszy, albo że jednego dnia jest opróżnianych 300 koszy, a pozostałe 620 są podzielone na inne dni tygodnia przez pozostałą ilość dni. W każdym razie konfiguracja jak to nazwano obsługi koszy w ilości 920 szt. o​ d poniedziałku do soboty może być różna, ale co istotne może nie osiągnąć nigdy pułapu jednokrotności opróżniania w ilości 350 szt., a taka jest przecież treść warunku udziału ​ postępowaniu. w Wskazał ponadto, że zamawiający zastrzegł w SW Z następujący wymóg: „Wykazana przez Wykonawcę ilość nie może być efektem sumowania ilości wynikającej z częstotliwości świadczonych usług - dotyczy Zadania II.”, a mimo tego zamawiający nie zwrócił się o​ wyjaśnienia, czy to do wykonawcy BIO - EKOS, czy to do Urzędu Miejskiego w Będzinie, o​ to czy w ramach tych 920 koszy spełniony został warunek jednokrotności w zakresie opróżniania 350 sztuk. Wobec powyższego odwołujący wskazał także na zaniechanie zamawiającego w przedmiocie wezwania do wyjaśnień, zarówno co do wezwania wykonawcy, jak i co do zwrócenia się do zamawiającego, na rzecz którego były realizowane usługi. Powyższe powoduje, że wybór oferty najkorzystniejszej jest co najmniej przedwczesny, gdyż zamawiający nie wyjaśnił, czy BIO - EKOS spełnia warunki udziału w postępowaniu. W zakresie, w jakim podnosił nieprawidłową ocenę w zakresie kryteriów oceny ofert przypomniał na wstępie, że w SW Z, pkt 2.2.3 zamawiający ustanowił kryterium „Realizacja usług opróżniania koszy z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego” [Kp]. W zakresie tego kryterium opisał, że kryterium „Realizacja usług opróżniania koszy z​ wykorzystaniem pojazdu elektrycznego” będzie rozpatrywane na podstawie deklaracji złożonej przez wykonawcę w pkt 7 formularza Oferta wykonawcy. Liczba punktów w ramach kryterium „Realizacja usług opróżniania koszy z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego”, zostanie przyznana według następującej zasady: 1.wykonawca będzie realizował usługi opróżniania wszystkich koszy przewidzianych przez zamawiającego do opróżniania z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego - zamawiający przyzna ofercie 30 punktów; 2.wykonawca będzie realizował usługi opróżniania 20 % łącznej ilości koszy przewidzianych przez zamawiającego do opróżniania z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego ​- zamawiający przyzna ofercie 15 punktów; 3.jeżeli wykonawca nie będzie realizował usługi opróżniania koszy z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego w zakresach wskazanych powyżej - zamawiający przyzna ofercie 0 punktów. Dodatkowo, w wyniku zapytań wykonawców zamawiający zdefiniował, że pod pojęciem pojazd elektryczny należy rozumieć pojazd o którym mowa w art. 2 pkt 12 ustawy z dnia 1​ 1 stycznia 2018 roku o elektromobilnościi i paliwach alternatywnych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1289 z późn. zm.). W postępowaniu dla zadania II oferty złożyło 3 wykonawców: 1.Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. w odniesieniu do tego kryterium zadeklarował w zakresie opróżniania wszystkich koszy przewidzianych przez zamawiającego do opróżniania samochód ciężarowy VOLKSVAGEN; 2.odwołujący w odniesieniu do tego kryterium zadeklarował w zakresie opróżniania wszystkich koszy przewidzianych przez zamawiającego do opróżniania samochód ciężarowy i dwa inne pojazdy; 3.wybrany wykonawca natomiast wskazał do opróżniania wszystkich koszy przewidzianych przez zamawiającego do opróżniania - jeden pojazd typu Melex. W tym miejscu odwołujący zauważył, że za taką deklarację, co do opróżniania wszystkich koszy przewidzianych przez zamawiającego można było uzyskać aż 30 punktów. Wykonawca mógł też zaoferować realizację usługi opróżniania za pomocą pojazdu elektrycznego - 20% łącznej ilości koszy, wtedy dostałby 10 punktów. Dokonując oceny w ramach kryteriów oceny ofert zamawiający powinien wziąć pod uwagę swój przedmiot zamówienia. Kryteria oceny ofert w tym zakresie odnoszą się bowiem do realizowania usługi opróżniania wszystkich koszy przewidzianych przez zamawiającego. ​Z kolei z opisu przedmiotu zamówienia wynika, że załączniki które dotyczą koszy i wskazują na ilość koszy do opróżniania to załączniki 6,7,8 i 9 do OPZ. Ich analiza prowadzi z kolei do wniosku, iż w ciągu tygodnia należy opróżnić łącznie 3​ 830 koszy w ramach zamówienia publicznego: •585 koszy opróżnianych 6 razy w tygodniu - 3 510 opróżnień koszy, •125 koszy opróżnianych 2 razy w tygodniu - 250 opróżnień koszy, •70 koszy opróżnianych 1 raz w tygodniu - 70 opróżnień koszy. Dodatkowo należy opróżnić kosze na przystankach: •101 koszy opróżnianych 6 razy w tygodniu - 606 opróżnień koszy, •122 kosze opróżniane 2 razy w tygodniu - 244 opróżnień koszy, •94 kosze opróżniane 1x w tygodniu - 94 opróżnień koszy. Ponadto, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w ciągu jednego dnia, w ramach realizacji zamówienia, należy opróżnić: maksymalnie 780 koszy + 318 (przystanki) - jeśli wszystkie kosze (codzienne, 2x tygodniowo i 1x tygodniowo) są opróżniane tego samego dnia, minimalnie 585 koszy + 101 (przystanki) - gdy danego dnia opróżniane są tylko kosze, które muszą być opróżniane codziennie (6 razy w tygodniu). Pojazd Melex zadeklarowany przez BIO - EKOS nie jest w stanie fizycznie opróżnić ani dziennie, ani tym bardziej tygodniowo takiej ilości koszy, po pierwsze z uwagi wydajność czasową. Aby opróżnić minimalną ilość koszy 585 (687) koszy dziennie, przy założeniu samego opróżniania tylko 2 minuty na kosz otrzymujemy wartość 1170 (1374) minut dziennie, co daje 19,5 (22,9) godziny dziennie bez żadnej przerwy. Przy czym jest to tylko samo opróżnianie koszy bez żadnych przejazdów w inne miejsca (w nawiasie podano liczbę koszy z koszami na przystankach). Poza tym pojazd typu Melex ma ograniczenia techniczne. Pojemność Melexa powoduje, że po około 30-40 koszach będzie musiał wracać do bazy lub stacji przeładunkowej. Oznacza to konieczność wielu kursów dziennie, co skraca zasięg i wydłuża czas. Dodatkowo problemem jest fakt, że Melex ma zasięg elektryczny i konieczność ładowania kilka godzin, c​ o oznacza, że przez kilka godzin nie jest wykorzystywany. Jak wskazuje opis dotyczący samochodów typu Melex ich czas ładowania to około 8-10 godzin dziennie. Ponadto kosze uliczne zawierają śmieci o dużej objętości, a Melex nie ma systemu d​ o ich sprasowania, co będzie oznaczało konieczność bardzo częstych przejazdów d​ o punktów zrzutu, co z kolei obniża efektywność. Nie ma zatem fizycznej możliwości, by wszystkie kosze przewidziane w tym przedmiocie zamówienia mogły być opróżnione przy pomocy jednego Melexa. Potwierdzają to także deklaracje innych wykonawców, którzy wskazali do opróżniania takich ilości koszy samochody ciężarowe. Odwołujący argumentował, że obecnie realizuje tę usługę i wie ile godzin i iloma pojazdami zabiera mu opróżnienie koszy od poniedziałku do soboty. Wskazał, że opis przedmiotu zamówienia w stosunku do poprzedniego przetargu, realizowanego obecnie przez odwołującego jest taki sam, stąd porównanie to jest jak najbardziej miarodajne. I tak, biorąc pod uwagę, że aktualnie realizacja zamówienia odbywa się z wykorzystaniem 3 pojazdów, n​ a dzień 13 lipca 2025 r. wyliczył 22,5 godziny. Na te 22,5 godziny BIO - EKOS przewidział tylko 1 pojazd. Biorąc ponadto pod uwagę fakt, że zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wskazał, że usługa powinna być zrealizowana od godz. 22:00 dnia poprzedniego, do godz. 7:00 danego dnia., nie jest więc możliwe zrealizowanie jednym meleksem 22,5 godziny i​ zmieszczenie się w przedziale czasowym od godziny 22 do 7 rano, jeszcze przy założeniu, że taki pojazd typu Meleks ładuje się kilka godzin. Odwołujący dokonał jeszcze sprawdzenia, ile obecnie jest generowanych odpadów. Z jego wyliczeń wynika, że należy przyjąć miesięcznie ok. 9 - 10 ton odpadów. Nie da się takiej ilości odpadów miesięcznie wywieźć z​ a pomocą pojazdu typu Melex. Zamawiający nie sprawdził także, czy pojazd typu Melex może być w ogóle zaliczony do pojazdów elektrycznych o których mowa w art. 2 pkt 12 ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych, a sam przecież w taki sposób odpowiedział n​ a pytania wykonawców odnosząc się do definicji legalnej pojazdu elektrycznego. W tym miejscu wskazał, że co do zasady pojazd typu Melex nie będzie stanowił pojazdu elektrycznego w rozumieniu ustawy z 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (dalej „u.e.p.a.”), jednakże będzie to zależało od parametrów pojazdów, których zamawiający nie zbadał. Nie występuje ustawowa definicja pojazdu typu Melex, jednakże do pojazdu tego typu nie odnosi się art. 68 a ust. 1 pkt 2 i 3 u.e.p.a. Nie jest on również pojazdem napędzanym gazem ziemnym. Zgodnie z art. 2 pkt 15 u.e.p.a. pojazdem napędzanym wodorem jest pojazd silnikowy w rozumieniu art. 2 pkt 32 ustawy z 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym (dalej u.p.r.d.), pojazd szynowy lub jednostka pływająca, wykorzystujące do napędu energię elektryczną wytworzoną z wodoru w zainstalowanych w nich ogniwach paliwowych. Meleks nie spełnia ww. wymagań definicji pojazdu napędzanego wodorem. Podobnie nie jest on pojazdem hybrydowym, którym jest pojazd samochodowy w rozumieniu art. 2 pkt 33 u.p.r.d., o napędzie spalinowo - elektrycznym, w którym energia elektryczna jest akumulowana przez podłączenie do zewnętrznego źródła zasilania (art. 2 pkt 13 u.e.p.a.). Natomiast zgodnie z art. 2 pkt 12 u.e.p.a. pojazdem elektrycznym jest pojazd samochodowy w rozumieniu art. 2 pkt 33 u.p.r.d., wykorzystujący do napędu wyłącznie energię elektryczną akumulowaną przez podłączenie do zewnętrznego źródła zasilania. Zgodnie z art. 2 pkt 33 u.p.r.d. pojazd samochodowy jest to pojazd silnikowy, którego konstrukcja umożliwia jazdę z prędkością przekraczającą 25 km/h, a określenie to nie obejmuje ciągnika rolniczego. Pojazdem silnikowym jest natomiast pojazd wyposażony ​ silnik, z wyjątkiem motoroweru, pojazdu szynowego, roweru, wózka rowerowego, hulajnogi elektrycznej, urządzenia w transportu osobistego i wózka inwalidzkiego (art. 2 pkt 32 u.p.r.d.). Mając na względzie okoliczność, iż w pojazdach typu Melex co do zasady prędkość maksymalna nie przekracza 25 km/h (czyli stanowią pojazd wolnobieżny w rozumieniu art. 2 pkt 34 u.p.r.d. zgodnie, z którym pojazd wolnobieżny jest pojazdem silnikowym, którego konstrukcja ogranicza prędkość jazdy do 25 km/h, z wyłączeniem ciągnika rolniczego), ten typ pojazdu należy uznać za niespełniający założeń definicyjnych pojazdu elektrycznego ​ rozumieniu u.e.p.a. w W tym miejscu przyznał, że na rynku występują pojazdy typu Melex charakteryzujące się możliwością jazdy z prędkością przekraczającą 25 km/h, zatem mogą zdarzyć się meleksy, które tą definicję wypełnią. Powyższe powinien jednak zbadać zamawiający, czy pojazd wskazany przez BIO- EKOS jest pojazdem elektrycznym. Niezależnie jednak od powyższego zamawiający nie miał prawa przyznawać wykonawcy BIO - EKOS 30 punktów w tym kryterium. BIO - EKOS nie jest bowiem zdolny zrealizować zamówienia, tj. opróżniania wszystkich koszy przewidzianych w przedmiocie zamówienia za pomocą jednego Meleksu, jest to bowiem świadczenie niemożliwe. W związku z tym taka deklaracja wykonawcy BIO- EKOS jest czynem nieuczciwej konkurencji o którym mowa w art. 3 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zaoferowanie pojazdu za pomocą którego nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia w sposób zgodny z opisem przedmiotu zamówienia i jednocześnie zakreślenie, iż wykonawca opróżni wszystkie kosze w postępowaniu mimo braku takiej fizycznej możliwości tylko w celu osiągnięcia 30 punktów jest zachowaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami, narusza interes zamawiającego, jak też interes innych wykonawców, gdyż nie mają oni możliwości równego traktowania, a także prowadzi do wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku. Wykonawca BIO - EKOS nie tylko przedstawił nieprawdziwe informacje co do możliwości opróżniania wszystkich koszy Meleksem, ale złożył ofertę, która przy tych założeniach w ogóle nie może być zrealizowana. Odwołujący przywołał w tym miejscu orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z 23 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 944/21, w którym Izba w podobnych jak te okolicznościach, nakazała odrzucenie oferty, jako złożonej ​ warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. w Zwrócił też w dalszej części uwagę, że mimo braku fakultatywnych podstaw wykluczenia przewidzianych w SW Z, co do nieprawdziwych informacji, wykonawcy nie mogą w ofercie takich informacji przedstawiać. Tak też chociażby stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn. akt KIO 353/24 z dnia 21 lutego 2024 r. Ponadto argumentował, że odpowiadając na pytania wykonawców zamawiający wskazał, iż ma świadomość trudności realizacji tej usługi określonymi pojazdami. Mimo jednak tej świadomości i potwierdzenia tej trudności zamawiający przyznał 30 pkt ofercie, w której wykonawca zadeklarował, że jednym Meleksem opróżni minimalną nawet ilość koszy - 687 sztuk. BIO - EKOS również miał tego świadomość, skoro czytał odpowiedzi na pytania. Mógł zadeklarować, że wykona usługę za pomocą kilkunastu pojazdów typu Meleks, a nie tylko jednego, zatem działanie BIO EKOS jest działaniem świadomym i tym bardziej zasługuje n​ a negatywną jego ocenę. Wobec powyższego, oświadczenia nieprawdy przez BIO - EKOS i złożenia oferty z​ pozoru korzystniejszej, której nie da się wykonać na deklarowanych warunkach tylko i​ wyłącznie w celu uzyskania wyższej punktacji ofertę wykonawcy BIO - EKOS należy odrzucić na podstawie art. 226 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Gdyby Izba przedmiotowego zarzutu nie uznała wskazywał też na zarzut ewentualny, dotyczący bezpodstawnego naliczenia punktów wykonawcy BIO - EKOS w przedmiotowym postępowaniu. W dniu 20 stycznia 2026 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Przystępujący zaprezentował swoje stanowisko w piśmie z 26 stycznia 2026 r., wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, stanowiskiem procesowym BIO - EKOS, a także po wysłuchaniu stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący jest wykonawcą, który ubiega się z przedmiotowe zamówienie i w tym celu złożył swoją ofertę. Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej oferty BIO - EKOS podczas, gdy oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. W przypadku, gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, oferta ta zostałaby odrzucona, a wybrana oferta odwołującego. Tym samym na skutek działań zamawiającego odwołujący może ponieść szkodę, polegającą na uniemożliwieniu ​ u uzyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia korzyści w postaci zysku, który zamierza osiągnąć w wyniku m realizacji przedmiotowego zamówienia. Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania, przesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła i oceniła dowody, o przeprowadzenie których wnioskowali odwołujący i​ przystępujący - załączone do pism procesowych i złożone do akt sprawy. Izba pominęła przy orzekaniu argumentację odwołującego zaprezentowaną w piśmie z 28 stycznia 2026 r., tj. złożonym po zamknięciu rozprawy, w którym odnosi się do stwierdzeń strony przeciwnej, prezentowanych na rozprawie. Izba bierze pod uwagę bowiem wyłącznie argumentację i dowody zaprezentowane przez strony i uczestników postępowania d​ o czasu zamknięcia rozprawy, niezależnie od przyczyn dla których wykonawca nie mógł uczestniczyć w rozprawie w danym dniu. Dodatkowo, jedynie na marginesie, należy zauważyć, że odwołujący nie złożył wniosku o odroczenie terminu posiedzenia z uwagi na wskazywane przez siebie okoliczności, ponadto był reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, a tym samym miał możliwość przedstawienia pełnej i wyczerpującej argumentacji, w tym odniesienia się do twierdzeń strony przeciwnej. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem, zgodnie z SW Z, jest letnie utrzymanie czystości na terenie miasta Tychy w podziale na zadania. Przedmiotem zadania II są mechaniczne i ręczne usługi porządkowe na terenie miasta Tychy w 2026 r. Przedmiotem zamówienia jest: - mechaniczne zamiatanie chodników, - mechaniczne zamiatanie ścieżek rowerowych, - mechaniczne zamiatanie parkingów, - ręczne zamiatanie parkingów, - ręczne zamiatanie obiektów infrastruktury miejskiej, - sprzątanie peronów i koszy przystankowych, - sprzątanie koszy miejskich, - zakup i ustawienie koszy betonowych, - interwencyjne usuwanie zanieczyszczeń, - sprzątanie miejsc po kolizjach samochodowych, - sprzątanie po odpustach. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz sposób jego wykonania określony został w Opisie przedmiotu zamówienia oraz w Projektowanych postanowieniach umowy, opracowanych dla potrzeb niniejszego zamówienia stanowiących odpowiednio załącznik nr 3 oraz 7_2 do SWZ. W zakresie podniesionych zarzutów skierowanych do rozpoznania Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Zgodnie z Rozdziałem VIII SW Z - Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający przewidział, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca musiał wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał: (w odniesieniu do) ZADANIA II: jedną trwającą nieprzerwanie co najmniej 3 miesiące, usługę polegającą na codziennym jednokrotnym opróżnianiu 500 szt. koszy o częstotliwości opróżniania co najmniej 6 razy w tygodniu. Wykazana przez wykonawcę ilość nie może być efektem sumowania ilości wynikającej z częstotliwości świadczonych usług - dotyczy Zadania II. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie powyższy warunek musi spełniać co najmniej jeden z wykonawców występujących wspólnie (przy czym następnie zamawiający, odpowiadając za pytania złożone przez wykonawców w toku postępowania, pismem z 22 października 2025 r., dokonał na mocy art. 137 ust. 1 ustawy Pzp modyfikacji przedmiotowego zapisu). Jednocześnie w SW Z zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował niezbędnym do wykonania zamówienia potencjałem technicznym dostępnym wykonawcy, t​ j.: dotyczy ZADANIA II: co najmniej dwie zamiatarki chodnikowe z funkcją zraszania o ciężarze własnym zamiatarki do 2,5 t., co najmniej dwie dmuchawy spalinowe lub elektryczne, c​ o najmniej jeden samochód dostawczy lub inny środek transportu przystosowany do realizacji usługi opróżniania koszy. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie powyższy warunek może być spełniony łącznie. Zgodnie z Rozdziałam IX - Podmiotowe środki dowodowe ust. 1 zamawiający żądał podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie: (1) braku podstaw wykluczenia; (​ 2) spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ust. 4 przewidział, że przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, d​ o złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. W ust. 5 wskazał, że na wezwanie zamawiającego wykonawca zobowiązany jest do złożenia: podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt. 5.1. oraz 5.2. W pkt 5.2 zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu składa on: (a) wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączenie dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a​ w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -​ oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy (załącznik nr 5 do SWZ). Jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług wykonywanych wspólnie z​ innymi wykonawcami, Wykaz o którym mowa wyżej dotyczy usług, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się bądź ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy. (b) wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami (załącznik nr 6 do SWZ). Jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie ​ realizacji usług wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz o którym mowa w ​ pkt 5.2. lit. a) dotyczy usług, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. w W Rozdziale XXII - Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów, i​ sposobu oceny ofert, dla zadania II przewidziano, że przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: Cena - 60% Posiadanie certyfikatu wdrożenia systemu zarządzania środowiskiem - 10% Realizacja usług opróżniania koszy z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego - 30% przy czym ostatnie ze wskazanych kryteriów [Kp] miało być oceniane, zgodnie z opisem: Kryterium „Realizacja usług opróżniania koszy z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego” będzie rozpatrywane na podstawie deklaracji złożonej przez wykonawcę w pkt 7 formularza Oferta wykonawcy. Liczba punktów w ramach kryterium „Realizacja usług opróżniania koszy z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego”, zostanie przyznana według następującej zasady: - Jeżeli wykonawca będzie realizował usługi opróżniania wszystkich koszy przewidzianych przez zamawiającego do opróżniania z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego - zamawiający przyzna ofercie 30 punktów; - Jeżeli wykonawca będzie realizował usługi opróżniania 20% łącznej ilości koszy przewidzianych przez zamawiającego do opróżniania z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego - zamawiający przyzna ofercie 15 punktów; - Jeżeli wykonawca nie będzie realizował usługi opróżniania koszy z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego w zakresach wskazanych powyżej - zamawiający przyzna ofercie 0 punktów. Pod pojęciem „pojazd elektryczny” należy rozumieć pojazd, o którym mowa w art. 2 pkt 12 ustawy z dnia 11 stycznia 2018 roku o elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1289 z późn. zm.). W tym kryterium można uzyskać maksymalnie 30 punktów. Zgodnie z Formularzem oferty (załącznik nr 1 do SW Z), w pkt 7 każdy wykonawca deklarował: „7. TAK / NIE * deklarujemy, że będziemy realizować usługi opróżniania koszy ​z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego - dotyczy Zadania II Jeżeli Wykonawca zaznaczy „TAK” a nie wskaże poniżej w jakim zakresie Zamawiający uzna, że Wykonawca nie będzie realizować usługi opróżniania koszy z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego i tym samym w kryterium Kp przyzna ofercie 0 pkt. Będziemy realizować usługi opróżniania wszystkich koszy przewidzianych przez Zamawiającego do opróżniania z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego* Będziemy realizować usługi opróżniania 20% łącznej ilości koszy przewidzianych przez Zamawiającego do opróżniania z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego* Przy tym * oznaczała - niepotrzebne skreślić. W przypadku zakreślenia „TAK” należało uzupełnić tabelę, w której wykonawca wpisywał następujące dane: marka pojazdu, rodzaj pojazdu, numer rejestracyjny pojazdu. Dalej znajdowała się informacja, że jeżeli wykonawca zaznaczy „TAK” a nie wypełni powyższej tabeli zamawiający uzna, że wykonawca nie będzie realizować usługi opróżniania koszy z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego i tym samym w kryterium Kp przyzna ofercie 0 pkt. Ponadto na podstawie akt sprawy ustalono, że treść SW Z była przedmiotem wyjaśnień, w tym między innymi w piśmie z 22 października 2025 r. Odpowiadając na Pytanie 1 o treści: „Dotyczy: Realizacja usług opróżniania koszy z​ wykorzystaniem pojazdu elektrycznego. Pod pojęciem „pojazd elektryczny” należy rozumieć pojazd, o którym mowa w art. 2 pkt 12 ustawy z dnia 11 stycznia 2018 roku o elektromobilności i paliwach alternatywnych (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 1289 z późn. zm.). W kontekście troski Zamawiającego o ochronę środowiska, pragniemy zwrócić uwagę na treść art. 2 pkt 12 ustawy z dnia 11 stycznia 2018 roku. o elektromobilności i paliwach alternatywnych, „paliwa alternatywne - energię elektryczną lub paliwa wykorzystywane d​ o napędu silników: a) pojazdów silnikowych w rozumieniu art. 2 pkt 32 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym, b) pojazdów szynowych, c) jednostek pływających - stanowiące substytut dla paliw pochodzących z ropy naftowej lub otrzymywanych ​ procesach jej przetwórstwa, w szczególności wodór, biopaliwa ciekłe, paliwa syntetyczne w i​ parafinowe, sprężony gaz ziemny (CNG), w tym pochodzący z biometanu, skroplony gaz ziemny (LNG), w tym pochodzący z biometanu, lub gaz płynny (LPG)” która to definiuje „paliwa alternatywne” jako energię elektryczną oraz inne paliwa wykorzystywane do napędu silników pojazdów, w tym m.in. wodór, biopaliwa ciekłe, paliwa syntetyczne i parafinowe, sprężony gaz ziemny (CNG), gaz skroplony (LNG), czy gaz płynny (LPG). Z powyższego wynika, że ustawodawca nie ogranicza się wyłącznie do pojazdów elektrycznych. W związku z tym czy Zamawiający dopuszcza również realizację usług opróżniania koszy z​ wykorzystaniem pojazdów zasilanych innymi paliwami alternatywnymi, które również przyczyniają się do ograniczenia emisji spalin ?”. Zamawiający wyjaśnił: „Tak. Zamawiający dopuszcza realizację usług opróżniania koszy z wykorzystaniem pojazdów zasilanych innymi paliwami alternatywnymi, które przyczyniają się do ograniczenia emisji spalin i spełniają wymogi art. 2 pkt 11) ustawy z dnia 11 stycznia 2018 roku o elektromobilności i paliwach alternatywnych”. Z kolei na Pytanie 2: „Dotyczy: Liczba punktów w ramach kryterium „Realizacja usług opróżniania koszy z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego”, zostanie przyznana według następującej zasady: - Jeżeli Wykonawca będzie realizował usługi opróżniania wszystkich koszy przewidzianych przez Zamawiającego do opróżniania z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego - Zamawiający przyzna ofercie 30 punktów; - Jeżeli Wykonawca będzie realizował usługi opróżniania 20% łącznej ilości koszy przewidzianych przez Zamawiającego do opróżniania z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego - Zamawiający przyzna ofercie 15 punktów; - Jeżeli Wykonawca nie będzie realizował usługi opróżniania koszy z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego w zakresach wskazanych powyżej - Zamawiający przyzna ofercie 0 punktów. Czy Zamawiający, określając ocenę przedziałową: „Kryterium „Realizacja usług opróżniania koszy z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego” będzie rozpatrywane na podstawie deklaracji złożonej przez Wykonawcę w pkt 7 formularza Oferta wykonawcy. Liczba punktów w ramach kryterium „Realizacja usług opróżniania koszy z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego”, zostanie przyznana według następującej zasady: - Jeżeli Wykonawca będzie realizował usługi opróżniania wszystkich koszy przewidzianych przez Zamawiającego do opróżniania z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego - Zamawiający przyzna ofercie 30 punktów; - Jeżeli Wykonawca będzie realizował usługi opróżniania 20% łącznej ilości koszy przewidzianych przez Zamawiającego do opróżniania z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego - Zamawiający przyzna ofercie 15 punktów; - Jeżeli Wykonawca nie będzie realizował usługi opróżniania koszy z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego w zakresach wskazanych powyżej - Zamawiający przyzna ofercie 0 punktów. ma świadomość, iż wykorzystanie 1 pojazdu elektrycznego do realizacji usług ogromnej liczby koszy (do ponad 1000 szt. koszy na dzień) do opróżnienia, w stosunku do zakresu czasowego (9 h) realizacji zadań wskazanego w OPZ (Usługa powinna być zrealizowana od godz. 22:00 dnia poprzedniego, do godz. 7:00 danego dnia) oraz dodatkowo ograniczony zasięg (średnio 200 km) tego typu pojazdów jest wręcz niemożliwe do wykonania ?”. Zamawiający wyjaśnił: „Zamawiający potwierdza, że ma świadomość, iż uzyskanie maksymalnej liczby punków w tym kryterium przy realizacji usługi jednym pojazdem może być trudne. Kryterium mówi o „wykorzystaniu pojazdu elektrycznego”, ale nie ogranicza się do jednego konkretnego pojazdu. Wykorzystanie większej liczby pojazdów elektrycznych przez Wykonawcę w celu realizacji usługi zgodnie ze złożoną w Ofercie deklaracją jest jak najbardziej możliwe. Zamawiający pozostawia zapis pkt XXII.2 ppkt 2.2.3 SWZ bez zmian”. Dalej, Pytanie 7: „Zwracamy się z prośbą o modyfikację warunku udziału ​ postępowaniu określonego w SWZ str. 6/7 zapis VIII warunki udziału w postępowaniu w o​ udzielenie zamówienia pkt. 1 ppkt. D zdolność techniczna lub zawodowa - dotyczy ZADANIA II: jedną trwającą nieprzerwalnie, co najmniej 3 miesiące, usługę polegająca na codziennym jednokrotnym opróżnianiu 500 szt. koszy o częstotliwości opróżniania, co najmniej 6 razy ​ tygodniu. w Wnosimy o modyfikację warunku udziału w postepowaniu w następujący sposób, i​ ż zamawiający uzna warunek za spełniony, w sytuacji, kiedy Wykonawca wykonał jedną trwającą nieprzerwalnie, co najmniej 3 miesiące usługę polegającą na opróżnianiu 350 szt. koszy o częstotliwości opróżniania, co najmniej 6 razy w tygodniu. Wskazujemy, iż wnioskowana zmiana w ocenie Oferenta nie powoduje obniżenia kompetencji Wykonawcy, gdyż w kompetencji wykonawcy leży właściwe i terminowe wykonanie usługi zgodnie z wytycznymi Zamawiającego, wobec czego propozycja w pełni uzasadnia i nie wpłynie w żaden sposób na osiągnięcie przez Zamawiającego oczekiwanego celu, a ponadto zapewni szerszą konkurencję. Modyfikacja wymogu umożliwi udział w postępowaniu Oferentom, którzy zrealizowali równie podobne usługi, i których wiedza i doświadczenie pozwolą na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia”. Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Odpowiedź w modyfikacji poniżej. Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Tychach informuje, że Zamawiający na mocy art. 137 ust. 1 ustawy Pzp dokonał modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ), w n/w zakresie: Zmianie ulega zapis: pkt VIII.1 ppkt d) - dotyczy ZADANIA II SWZ w następujący sposób: Było: Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał: - dotyczy ZADANIA II: jedną trwającą nieprzerwanie co najmniej 3 miesiące, usługę polegającą na codziennym jednokrotnym opróżnianiu 500 szt. koszy o częstotliwości opróżniania c​ o najmniej 6 razy w tygodniu Wykazana przez Wykonawcę ilość nie może być efektem sumowania ilości wynikającej z​ częstotliwości świadczonych usług - dotyczy Zadania II W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie powyższy warunek musi spełniać co najmniej jeden z Wykonawców występujących wspólnie. Jest: Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał: - dotyczy ZADANIA II: jedną trwającą nieprzerwanie co najmniej 3 miesiące, usługę polegającą na opróżnianiu 350 szt. koszy o częstotliwości opróżniania co najmniej 6 razy w tygodniu Wykazana przez Wykonawcę ilość nie może być efektem sumowania ilości wynikającej z​ częstotliwości świadczonych usług - dotyczy Zadania II Dopuszcza się wykazanie usługi realizowanej w ramach kilku umów w tym samym czasie u​ tego samego zamawiającego na obszarze jednego miasta/ gminy jeżeli wynika to z podziału tego zamówienia na części. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie powyższy warunek musi spełniać co najmniej jeden z Wykonawców występujących wspólnie. pkt XXII.2 ppkt 2.2.3 SWZ w następujący sposób: Było: Kryterium „Realizacja usług opróżniania koszy z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego” będzie rozpatrywane na podstawie deklaracji złożonej przez Wykonawcę w pkt 7 formularza Oferta wykonawcy. Liczba punktów w ramach kryterium „Realizacja usług opróżniania koszy z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego”, zostanie przyznana według następującej zasady: - Jeżeli Wykonawca będzie realizował usługi opróżniania wszystkich koszy przewidzianych przez Zamawiającego do opróżniania z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego - Zamawiający przyzna ofercie 30 punktów; - Jeżeli Wykonawca będzie realizował usługi opróżniania 20% łącznej ilości koszy przewidzianych przez Zamawiającego do opróżniania z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego - Zamawiający przyzna ofercie 15 punktów; - Jeżeli Wykonawca nie będzie realizował usługi opróżniania koszy z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego w zakresach wskazanych powyżej - Zamawiający przyzna ofercie 0 punktów. Pod pojęciem „pojazd elektryczny” należy rozumieć pojazd o którym mowa w art. 2 pkt 12 ustawy z dnia 11 stycznia 2018 roku o elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1289 z późn. zm.). W tym kryterium można uzyskać maksymalnie 30 punktów. Jest: Kryterium „Realizacja usług opróżniania koszy z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego” będzie rozpatrywane na podstawie deklaracji złożonej przez Wykonawcę w pkt 7 formularza Oferta wykonawcy. Liczba punktów w ramach kryterium „Realizacja usług opróżniania koszy z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego”, zostanie przyznana według następującej zasady: - Jeżeli Wykonawca będzie realizował usługi opróżniania wszystkich koszy przewidzianych przez Zamawiającego do opróżniania z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego - Zamawiający przyzna ofercie 30 punktów; - Jeżeli Wykonawca będzie realizował usługi opróżniania 20% łącznej ilości koszy przewidzianych przez Zamawiającego do opróżniania z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego - Zamawiający przyzna ofercie 15 punktów; - Jeżeli Wykonawca nie będzie realizował usługi opróżniania koszy z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego w zakresach wskazanych powyżej - Zamawiający przyzna ofercie 0 punktów. Pod pojęciem „pojazd elektryczny” należy rozumieć pojazd o którym mowa w art. 2 pkt 12 ustawy z dnia 11 stycznia 2018 roku o elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1289 z późn. zm.). Zamawiający dopuszcza realizację usług opróżniania koszy z wykorzystaniem pojazdu zasilanego innymi paliwami alternatywnymi, które przyczyniają się do ograniczenia emisji spalin i który spełnia wymogi art. 2 pkt 11) ustawy z dnia 11 stycznia 2018 roku o elektromobilności i paliwach alternatywnych. W tym kryterium można uzyskać maksymalnie 30 punktów”. Izba ustaliła ponadto, że w postępowaniu dla zadania II zostały złożone trzy oferty, ​ tym oferta BIO - EKOS na kwotę 1 950 240,29 zł. brutto. Pozostałe oferty to oferta odwołującego na kwotę w 2 296 689,42 zł. brutto i oferta złożona przez Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. z siedzibą w Rudzie Śląskiej na kwotę 2 167 579,83 zł. brutto. W złożonej ofercie przystępujący w pkt 7 złożył deklarację, że będzie realizował usługi opróżniania koszy z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego. Uzupełnił też wymaganą tabelę wpisując w niej następujące dane: Marka pojazdu MELEX; Rodzaj pojazdu CAR; Numer rejestracyjny pojazdu SB 094CE. Na podstawie złożonej deklaracji zamawiający przyznał temu wykonawcy 30 pkt w kryterium „Realizacja usług opróżniania koszy z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego”. Zgodnie z oświadczeniem złożonym w pkt 9 Formularza oferty, przystępujący zadeklarował, że powierzy podwykonawcom do wykonania następujące części zamówienia (Podwykonawca - podmiot, na którego zdolności wykonawca polega przypada ponad 10% wartości zamówienia): nazwa podwykonawcy Przedsiębiorstwo Techniczno Handlowo -​ Usługowe „INTERPROMEX” sp. z o.o.; część zamówienia opróżnianie koszy. Ponadto, na wezwanie zamawiającego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, przystępujący złożył Wykaz usług, w którym na potwierdzenie spełnienia warunku doświadczenia wymaganego celem ubiegania się o zamówienie dla zadania II wykazał, ż​ e podmiot, na którego zdolności wykonawca polega zrealizował usługę, której przedmiot opisano jako: „Usługi publiczne w zakresie: likwidacji dzikich wysypisk; utrzymania czystości na terenach, których właścicielem luz zarządcą jest gmina, bądź, na których obowiązek utrzymania czystości i porządku spoczywa na gminie; bieżącego utrzymania pasów drogowych w szczególności: utrzymania czystości terenów zieleni miejskiej, opróżniania koszy na odpady na terenach zielonych, koszy ulicznych oraz koszy na odchody zwierząt, letniego utrzymania dróg, chodników i miejsc wyznaczonych, bieżącej likwidacji dzikich wysypisk, utylizacji wszystkich odpadów powstałych w zakresie powierzonych prac oraz ich transportu do miejsc utylizacji. Spółka obsługuje na terenie Będzina 920 sztuk koszy, które opróżnianie są od poniedziałku do soboty”. Data wykonania: „2022 - 2025”. Podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana lub jest wykonywana: „Urząd Miejski w Będzinie, ul. 11 Listopada 20 42-500 Będzin”. Do Wykazu usług została załączona referencja z 26 listopada 2025 r., w której Urząd Miasta w Będzinie potwierdził, że spółka INTERPROMEX obsługuje na terenie Będzina 920 sztuk koszy, które opróżniane są od poniedziałku do soboty, a usługi przez nią świadczone wykonywane były i są z należytą starannością. Pismem z 28 listopada 2025 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez BIO - EKOS. Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając w dniu 8 grudnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało n​ a uwzględnienie. Na wstępie Izba przywoła treść przepisów, które mają znaczenie dla rozpoznania ​ przedmiotowej sprawie. w Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: (1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; (2) przejrzysty; (3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający może żądać o​ d wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. W ust. 5 wskazano, że jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest ​ posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków w udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z kolei w myśl art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym - strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. W ocenie Izby zarzuty podnoszone w odwołaniu, które dotyczą nieprawidłowej oceny przez zamawiającego oferty złożonej przez BIO - EKOS, nie znajdują oparcia ​ dokumentacji postępowania. w W pierwszej kolejności odwołujący domagał się odrzucenia oferty złożonej przez BIO -​ EKOS z uwagi na to, że ta miała zostać złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji poprzez poświadczenie nieprawdy co do możliwości wykonania pojazdem Meleks opróżniania wszystkich koszy, co jest niemożliwe do zrealizowania, a takie oświadczenie wykonawcy miało na celu złożenie oferty z pozoru najkorzystniejszej oraz uzyskanie maksymalnej liczby punktów, mimo niemożliwości wykonania opróżniania koszy w sposób zgodny z​ oświadczeniem. Odwołujący wywodzi powyższe z treści oferty przystępującego, w której ten złożył oświadczenie w pkt 7 deklarując, że będzie realizował usługi opróżniania wszystkich koszy przewidzianych przez zamawiającego do opróżniania, z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego, dodatkowo wpisując w przygotowanej przez zamawiającego tabeli, ż​ e dysponuje pojazdem elektrycznym marki MELEX, model N.CAR, podając numer rejestracyjny tego pojazdu. Na tej podstawie odwołujący twierdzi, że przyjęty sposób realizacji zamówienia, z wykorzystaniem jednego pojazdu (i tego konkretnie) jest niemożliwy d​ o zrealizowania, biorąc pod uwagę zakres prac, które wynikają z opisu przedmiotu zamówienia. Izba w tym zakresie w pełni podzieliła stanowisko zamawiającego, który trafnie zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią warunku opisanego w pkt VIII.1 lit. d) dla zadania II wykonawca musiał wykazać, że dysponuje niezbędnym do wykonania zamówienia potencjałem technicznym dostępnym wykonawcy, tj.: co najmniej jeden samochód dostawczy lub inny środek transportu przystosowany do realizacji usługi opróżniania koszy. Tym samym należy stwierdzić, że dysponowanie jednym pojazdem zamawiający uznał jako poziom minimalny, wystarczający do realizacji zamówienia publicznego. Wprawdzie jeden z wykonawców zwrócił w toku postępowania uwagę zamawiającemu, że taki sposób realizacji zamówienia, tj. z wykorzystaniem tylko jednego pojazdu może być trudny, jednak zamawiający odpowiadając na zadane pytanie wyraźnie stwierdził, że treść warunku pozostawia bez zmian. Nie wyklucza jednak, że wykonawca realizując zamówienie może do tego celu wykorzystywać większą liczbę pojazdów (odpowiedź na pytanie 2 w piśmie z​ 22 października 2025 r.). Odwołujący, w ocenie Izby, nadinterpretuje zarówno treść wymagań opisanych w SW Z, jak też z udzielonej na pytanie odpowiedzi wyciąga nieuprawnione wnioski co do tego, ż​ e wykonawca miał obowiązek w treści formularza „Oferta wykonawcy” wpisać wszystkie pojazdy, którymi zamierza zamówienie realizować, aby już na etapie składania ofert zamawiający miał możliwość zweryfikowania czy wskazane pojazdy to pojazdy elektryczne i, dodatkowo jeszcze czy za ich pomocą wykonawca będzie w stanie realizować zamówienie publiczne w zakresie, jaki wynika z opisu przedmiotu zamówienia. Takie stanowisko jest pozbawione podstaw, ale też logiki. Po pierwsze nic takiego nie wynika z treści SW Z, ta w tym zakresie jest precyzyjna i wskazuje, że wykonawca miał wykazać się jednym pojazdem, jeśli z kolei chciał uzyskać dodatkowe punkty w kryteriach miał zadeklarować w ofercie, zgodnie z​ tym co opisane zostało w Rozdziale XXII SW Z (Opis kryteriów), pkt 2.2.3. Opis kryterium „Realizacja usług opróżniania koszy z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego” [Kp] - kryterium „Realizacja usług opróżniania koszy z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego” będzie rozpatrywane na podstawie deklaracji złożonej przez Wykonawcę w pkt 7 formularza Oferta wykonawcy. Jeśli odwołujący uważał, że w tym przypadku sama deklaracja nie powinna być wystarczająca, gdyż nie daje ona zamawiającemu możliwości wystarczającej weryfikacji, miał możliwość ich zaskarżenia, korzystając z przysługujących mu środków ochrony prawnej. Jeśli tego nie zrobił, to taki opis sposobu oceny złożonych ofert stał się wiążący dla wszystkich wykonawców. Kierując się powyższymi zapisami SW Z przystępujący złożył w ofercie stosowną deklarację co do tego, że zamierza zamówienie realizować z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego. Dodatkowo, wymienił w pkt 7 jeden pojazd elektryczny, co było warunkiem otrzymania punktów w tym kryterium. Tym samym zarzuty odwołującego co do tego, że jeśli zamierzał on realizować zamówienie większą liczbą takich pojazdów to powinien je wszystkie wymienić - są nietrafione. Na marginesie też należy zauważyć, że pozbawione są logiki wywody odwołującego co do tego, jakoby zamawiający miał obowiązek weryfikowania treści złożonych oświadczeń na etapie badania ofert. Zauważyć bowiem należy, że nawet gdyby wykonawcy przygotowując swoje oferty wpisali większą liczbę pojazdów (co uczynił inny wykonawca i odwołujący), t​ o i tak w zamieszczonej w ofercie tabeli nie ma szczegółowych danych co do parametrów pojazdów, sposobu ich wykorzystania, tonażu itp. Tym samym zamawiający nie miałby możliwości na podstawie takich szczątkowych danych dokonać weryfikacji czy za pomocą wymienionych pojazdów wykonawca będzie mógł zrealizować przedmiot zamówienia ​ sposób przez siebie deklarowany. Zamawiający, gdyby chciał i zamierzał na etapie składania ofert, takie badanie w prowadzić, to z pewnością oczekiwałby szczegółowych informacji co do tego w jaki sposób, jakim pojazdem, o jakich szczegółowych parametrach wykonawca zamierza przedmiot zamówienia wykonywać. W konsekwencji całość wywodów, które odwołujący prezentuje w odwołaniu i​ na rozprawie oraz przedłożone dowody, jako że opierają się na błędnym założeniu co do tego, że przystępujący do realizacji zamówienia będzie wykorzystywał tylko i wyłącznie ten jeden pojazd, który wskazał w ofercie - należało pominąć przy orzekaniu. Przy czym przystępujący w swoim piśmie procesowym szczegółowo wyjaśnił, że zakłada wprawdzie, że ten jeden pojazd będzie wystarczający, jednak zabezpieczył się też na okoliczność braku możliwości realizacji zamówienia według przyjętych przez siebie założeń i zawarł umowę najmu dwóch pojazdów elektrycznych marki Ford (na co przedstawił stosowne dowody ​ postaci umów najmu pojazdów elektrycznych z dnia 3 listopada 2025 r.). w Ponadto dostrzeżenia wymaga, że odwołujący formułuje zarzuty w tym zakresie, domagając się odrzucenia oferty BIO - EKOS, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Należy w tym miejscu przypomnieć, że w myśl art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W art. 3 ust. 1 tej ustawy zawarto ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ust. 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, przy czym za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5 - 17d UZNK, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 UZNK. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu, ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy. W tym przypadku odwołujący, na którym w powyższym zakresie spoczywał ciężar dowodu w myśl art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, obowiązkowi dowodowemu nie sprostał. Odwołujący swoje stanowisko opierał na twierdzeniach, że przystępujący składają swoją ofertę w postępowaniu i oświadczając, że wykona zamówienie pojazdem typu Meleks złożył oświadczenie niezgodne z rzeczywistością, co miało doprowadzić do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący jednak oparł się w tym zakresie na swoich założeniach co do tego w jaki sposób wykonawca ten zamierza zamówienie realizować, w szczególności dowodząc, że obowiązkiem wykonawców, w świetle postanowień SW Z było wskazanie ​ Ofercie wszystkich pojazdów, przy użyciu których wykonawcy zamierzają świadczyć usługi opróżniania koszy. Tym w samym nie sposób uznać, aby odwołujący wykazał, że zachodzi podstawa do odrzucenia oferty BIO - EKOS, wskazana w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W konsekwencji za niezasadne należało uznać także zarzuty ewentualne, dotyczące obniżenia przystępującemu punktacji w ramach kryterium „Realizacja usług opróżniania koszy z wykorzystaniem pojazdu elektrycznego”. Skoro zamawiający zdecydował się n​ a dokonywanie oceny ofert w tym zakresie wyłącznie na podstawie oświadczenia składanego przez wykonawcę w treści oferty, a przystępujący złożył takie oświadczenie - należy uznać, ż​ e przyznanie temu wykonawcy maksymalnej liczby punktów było prawidłowe. Bezpodstawny okazał się też zarzut dotyczący tego, że wskazany pojazd nie jest pojazdem elektrycznym. Szczegółowo odniósł się do powyższego przystępujący w swoim piśmie procesowym, i Izba argumentację w tym zakresie podziela. Rozstrzygającym w tej kwestii dowodem była w tym przypadku zamieszczona w piśmie kopia dowodu rejestracyjnego pojazdu, gdzie w rubryce P.3 widnieje symbol EE, co oznacza energię elektryczną. Odnosząc się z kolei do zarzutu ewentualnego, dotyczącego zaniechania do wezwania do wyjaśnień wykonawcy w zakresie potwierdzenia jednokrotności usługi, lub zaniechania zwrócenia się do Urzędu Miasta w Będzinie w celu wyjaśnienia jednokrotności usługi, podczas gdy informacja o jednokrotności wynika z załącznika nr 5, a została wskazana w warunku udziału w postępowaniu - ten zarzut w ocenie Izby także nie zasługiwał na uwzględnienie. W pierwszej kolejności odnieść należy się do treści warunku, który został przez zamawiającego zmodyfikowany w odniesieniu do tego, który został zamieszczony ​ pierwotnej wersji SW Z (pismo z 22 października 2025 r.). Odwołujący zdaje się nie dostrzegać dokonanej zmiany, w gdyż pomimo, że zostało usunięte sformułowanie „codziennie jednokrotnie” w dalszym ciąg twierdzi, że zamawiający oczekiwał, aby wykonawca wykazał się realizacją takiego zamówienia, które polegało na tym, że podmiot ten codziennie opróżniał 350 szt. koszty, podczas gdy taki wniosek z treści zmienionej SWZ nie wynika. Jak wyjaśniał zamawiający, i Izba do tej interpretacji się przychyla, zamawiający oczekiwał, aby dany podmiot wykonał usługę, która polega na opróżnianiu 350 koszy (niezależnie czy jednego dnia będzie ich 10, a kolejnego 120), przy czym wymaganiem było, że usługa ma być wykonywana od poniedziałku do soboty. Tym samym wszystkie pozyskane przez odwołującego dowody (pismo z 14 stycznia 2026 r. i zestawienie z Urzędu Miasta Będzin), które mają potwierdzać, że warunek nie został spełniony, jako że opierają się na błędnej interpretacji treści warunku są bez znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy. Izba ustaliła, że przystępujący w postępowaniu przedłożył wykaz usług, z którego wynikało, że tak postawiony warunek spełnia, załączył do niego także list referencyjny, który potwierdził świadczenie usług z „należytą starannością”. Nie było zatem żadnych podstaw d​ o kwestionowania tych dokumentów w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Izba doszła do przekonania, że decyzja zamawiającego o​ wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty BIO - EKOS była trafna, oparta n​ a zapisach SWZ i zgodna z przepisami ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3725/23 WYROK z dnia 4 stycznia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2023 r. przez wykonawcę: Firma Budowlana Ekoinbud Sp. z o.o. Sp. k.z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gdańska Infrastruktura Społeczna Sp. z o.o.z siedzibą w Gdańsku przy udziale wykonawcy Unihouse S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego i nakazuje Zamawiającemu dokonanie: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 2.Oddala odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących wykluczenia z postępowania wykonawcy Unihouse S.A.; 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Zamawiającego - Gdańska Infrastruktura Społeczna Sp. z o.o. na rzecz Odwołującego - Firma Budowlana Ekoinbud Sp. z o.o. Sp. k. kwotę 24 633 zł 29 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące sześćset trzydzieści trzy złote dwadzieścia dziewięć groszy) tytułem zwrotu: kwoty wpisu, kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony, kwoty 744 zł 30 gr (słownie: siedemset czterdzieści cztery złote trzydzieści groszy) tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę, kwoty 288 zł 99 gr (słownie: dwieście osiemdziesiąt osiem złotych dziewięćdziesiąt dziewięć groszy) tytułem kosztów noclegu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 3725/23 Uzasadnie nie Gdańska Infrastruktura Społeczna Sp. z o.o. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Realizacja przedsięwzięcia inwestycyjnego w Gdańsku przy ul. Ogińskiego polegającego na budowie Budynku usługowego A1 z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu na części działek 69/5 i 69/2, obręb 704 w Gdańsku, przy ulicy Ogińskiego, budynku mieszkalnego wielorodzinnego 16 - lokalowego - budynek A2 z infrastrukturą techniczną wraz z zagospodarowaniem terenu na terenie działki 69/5, 69/2 obręb 704 w Gdańsku przy ul. Ogińskiego oraz trzech budynków mieszkalnych wielorodzinnych 9-lokalowych z infrastrukturą techniczną wraz zagospodarowaniem terenu działki 143/2 i 122/2 obręb 704.” (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2023/S 171-536733 W dniu 1 grudnia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Unihouse S.A. Wykonawca Firma Budowlana Ekoinbud sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Odwołujący” lub „Wykonawca”) wniósł odwołanie wobec tej czynności, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp w zw. z art. 17 ust.1 pkt 1) i pkt 2) Pzp poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy w sytuacji, w której nie podlegała ona odrzuceniu, 2)art. 137 ust.1 Pzp a contrario poprzez wymaganie po otwarciu ofert, aby prefabrykowane moduły drewniane wykorzystywane do wykonania referencyjnych robót potwierdzających spełnianie warunku udziału, o którym mowa w ust. VI lit. B pkt 2 SW Z musiały być identyczne co do stopnia ich prefabrykacji z modułami opisanymi w projekcie architektonicznobudowlanym wykonanym na potrzeby zamówienia, podczas gdy w SW Z Zamawiający nie postawił takiego wymogu ani definicji technologii prefabrykowanych modułów drewnianych, 3)art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b Pzp oraz art. 223 ust.1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp w zw. z art. 17 ust.1 pkt 1) i pkt 2) Pzp poprzez dokonanie oceny oferty Wykonawcy z pominięciem złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień i dowodów za pismami z dnia 31.10.2023 r. i 07.11.2023 r. i oparcie się wyłącznie na stanowisku Unihouse S.A., co skutkowało nieuprawnionym odrzuceniem oferty Wykonawcy, 4)art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp w zw. z art. 17 ust.1 pkt 1) i pkt 2) Pzp w zw. z art. 17 ust.2 Pzp w zw. z art. 239 Pzp poprzez wybór oferty Unihouse S.A., choć oferta ta nie była ofertą najkorzystniejszą, gdyż najkorzystniejszą była oferta Wykonawcy i to jego oferta powinna była zostać wybrana, 5)art. 108 ust. 1 pkt 6) Pzp w zw. z art. 226 ust.1 pkt 2) lit. a) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty Unihouse S.A., wobec którego zachodzą przesłanki opisane w 108 ust. 1 pkt 6) Pzp, 6)art. 108 ust.1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 119 Pzp w zw. z art. 226 ust.1 pkt 2) lit. a) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty Unihouse S.A., w sytuacji, w której wobec podmiotu udostępniającego zasoby Ubibep S.A. zachodzą przesłanki opisane w art. 108 ust.1 pkt 7) Pzp. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Wykonawcy, 2)nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny oferty Wykonawcy, 3)nakazanie Zamawiającemu wykluczenie z postępowania Unihouse S.A. W uzasadnieniu Odwołujący podał, że Zamawiający jako podstawę prawną odrzucenia oferty Wykonawcy Zamawiający wskazał art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp, ponieważ zdaniem Zamawiającego doświadczenie Wykonawcy przywołane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu - wybudowanie budynku laboratorium przy u. Kampinowskiej w Gdańsku, nie spełnia wymogów Zamawiającego co do „technologii prefabrykowanych modułów drewnianych”. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wyjaśnił, jak rozumie tę technologię i jakie ma oczekiwania wobec referencyjnego zamówienia. Zamawiający wskazał w szczególności dokumentację projektową stanowiącą opis przedmiotu niniejszego zamówienia, wskazując na to, że poprzez „technologię prefabrykowanych modułów drewnianych” rozumie „technologię trójwymiarową 3D”, „samonośne elementy przestrzenne 3D”. Zamawiający powołał także definicje zastosowane przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju.Zamawiający nie zawarł jednak ani w SW Z ani w ogłoszeniu o zamówieniu wymogu, aby referencyjny budynek został wykonany dokładnie w takiej technologii jak budynek będący przedmiotem zamówienia. Brak jest w ust. VI lit. B pkt 2 SW Z wymogów, aby referencyjne zamówienie było wykonane w takiej technologii prefabrykowanej, w której cała konstrukcja (ściany nośne zewnętrzne, ściany nośne wewnętrzne, ściany działowe, elementy nośne dachu) były wykonane w wytwórni wraz z szachtami i instalacjami w konstrukcji modułu. Zamawiający nie postawił w SW Z wymogu co do takiego stopnia prefabrykacji dla obiektów, których wykonaniem mieli wykazać się wykonawcy w Postępowaniu. Obecnie Zamawiający wbrew treści warunków udziału wymaga, aby posiadane przez Wykonawcę doświadczenie obejmowało realizację obiektu z prefabrykowanych modułów drewnianych o identycznym stopniu ich prefabrykacji co moduły opisane w projekcie architektoniczno-budowlanym wykonanym na potrzeby niniejszego zamówienia. Wynika to z treści uzasadnienia zaskarżonej czynności, a także treści wezwań do Wykonawcy z 24 października 2023 r. oraz 3 listopada 2023 r. W szczególności wezwanie z dnia 3 listopada 2023 r. nie pozostawia wątpliwości, że Zamawiający oczekuje, aby doświadczenie wykonawcy obejmowało budynek wykonany w technologii takiej samej jak określona w dokumentacji projektowej i miał cechy modułu drewnianego opisanego na str. 14 projektu architektoniczno- budowlanego. Jednak w żaden sposób opis warunków udziału wskazany w SW Z, w rozdz. VI lit. B nie odsyłał do wskazanej części projektu, a po złożeniu ofert Zamawiający nie może zmieniać wymagań w zakresie warunków udziału a z takim oczekiwaniem mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Warunki udziału w postępowaniu, określone zostały w Postępowania w rozdziale VI SW Z i nie zawierają żadnego odesłania do szczegółowych wymagań technologicznych w dokumentacji projektowej. Odwołujący podał, że Zamawiający pismem z 3 listopada 2023 r. wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia, że wskazany w Wykazie robót obiekt referencyjny spełnia warunek udziału wskazany w ust. VI lit. B pkt 2 SW Z. Faktycznie jednak Zamawiający domagał się potwierdzenia innej okoliczności, tj. identyczności referencyjnej (wymaganej jako warunek udziału w postępowaniu określony w SW Z) technologii z opisem projektu architektonicznobudowlanego, którego wymogi nie pokrywają się jednak z treścią i wymogami warunku udziału. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego ze względu na brak identyczności technologii wykonania referencyjnego zamówienia nie z wymogami warunków udziału w postępowaniu, a wyłącznie z wybranym fragmentem technologii prefabrykowanej opisanym w dokumentacji projektowej. Takie działanie jest nieuprawnione. Takie podejście do oceny spełniania warunków udziału jest nieuprawnione co potwierdzone zostało wielokrotnie w orzecznictwie KIO i sądów powszechnych. Skoro Zamawiający w SW Z nie zdefiniował, jakiego poziomu prefabrykacji modułów drewnianych oczekiwał od referencyjnego doświadczenia, a sam opis w treści warunku jest jednoznaczny i nie wymaga innych, niż literalna metoda wykładni, to wystarczające jest wykazanie przez Wykonawcę wykonania odpowiedniego budynku wykonanego w technologii prefabrykowanych modułów drewnianych, niezależnie od specyfiki i stopnia prefabrykacji modułów. Zamawiający w warunkach udziału nie zdefiniował bowiem dalszych wymagań co do „technologii prefabrykowanych modułów drewnianych” i nie może po otwarciu ofert pojęcia tego inaczej definiować ani doprecyzowywać. Stanowi to w istocie nieuprawnioną modyfikację SW Z dokonaną po dacie składania ofert. Gdyby SW Z definiował warunek udziału w taki sposób, jak obecnie Zamawiający stara się go zdefiniować, to Wykonawca na pewno składałby odwołanie od treści SW Z, gdyż tak określony warunek udziału w sposób rażący ogranicza konkurencję i jest nieproporcjonalny. Warunek taki według wiedzy Wykonawcy spełniałby bowiem tylko Unihouse S.A. Wykonawca przedstawił w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego szereg dowodów potwierdzających, że referencyjne zamówienie zostało wykonane w technologii prefabrykowanych modułów drewnianych. Zostały one jednak zupełnie pominięte przez Zamawiającego. Wykonawca przedłożył między innymi opinię prezesa Stowarzyszenia Dom Drewniany inż. Wojciecha Nitki, potwierdzoną przez rzeczoznawcę budowlanego inż. Macieja Winiarskiego, z której wynika, że technologia, w jakiej Ekoinbud wykonał referencyjne zamówienie jest jednym z rodzajów (stopni) określanych jako technologia prefabrykowanych modułów drewnianych. Technologia, w jakiej wykonane zostało referencyjne zamówienie odpowiada średniemu stopniowi modułowości, opisanemu w złożonej opinii. Wykonawca złożył także inne dowody potwierdzające, że referencyjny budynek został wykonany w drewnianej technologii prefabrykowanej modułowej. Zamawiający w ogóle nie odniósł się do wyjaśnień Wykonawcy ani złożonych przez niego dowodów, a w uzasadnieniu odrzucenia oferty oparł się na stanowisku Unihouse S.A., przywołując stanowisko autora dokumentacji projektowej w Postępowaniu p. W. Wykowskiego, w której analizowana jest dokumentacja projektowa dla niniejszego zamówienia a nie warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że dokumentacja projektowa określała technologię wykonania zamówienia, ale nie określa treści warunku udziału w postępowaniu i wymogów dla zamówienia referencyjnego. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia powołuje się także na definicje zastosowane przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju, choć definicji tych nie przywołał ani w uzasadnieniu ani w SW Z czy ogłoszeniu. Nadto z pisma Unihouse S.A. z dnia 17 listopada 2023 r. wynika, że definicja NCBiR została określona przez ten podmiot na potrzeby ogłoszonego przez ten podmiot konkursu. Nie stanowi ona legalnej ani uniwersalnej definicji technologii modułowej. Następnie Odwołujący podał, że przepisy prawa nie definiują „technologii prefabrykowanych modułów drewnianych”. Branża także nie wytworzyła definicji tego pojęcia, a na pewno Zamawiający nie wykazał, że powszechnym rozumieniem tego pojęcia jest to, które przedstawił w uzasadnieniu odrzucenia oferty Wykonawcy. Zamawiający stawia obecnie szereg warunków, które jego zdaniem muszą być spełnione, aby były uznane przez Zamawiającego za technologię prefabrykowanych modułów drewnianych. Wykonawca podkreśla zaś, że pojęcie to funkcjonuje w różnych znaczeniach od tak wąskiego, jak obecnie przyjmuje Zamawiający do pojęcia, które obejmuje każdy z rodzajów budownictwa prefabrykowanego opisanych w opinii Stowarzyszenia Dom Drewniany. Budownictwo drewniane prefabrykowane to stosunkowo nowy, rozwijający się stale trend. Branża nie wypracowała jeszcze aparatu definicyjnego. Zwrócił na to uwagę także Unihouse S.A. w piśmie z dnia 17.11.2023 r.: Używanie określenia „budownictwo modułowe”, „technologia modułowa” w odniesieniu do budynków wykonanych z prefabrykatów w różnych stopniach prefabrykacji jest powszechne. Odwołujący przedstawił fragmenty ze stron internetowych producentów drewnianych budynków prefabrykowanych realizowanych w oparciu o technologie podobne do stosowanej przez Wykonawcę na referencyjnym zamówieniu, wskazując, że są one nazywane budynkami modułowymi. W załączeniu Wykonawca przedłożył także zrzuty ze stron internetowych, które potwierdzają dużo szersze pojęcie technologii modułowej, niż przyjmowane obecnie przez Zamawiającego. Z materiałów tych wynika, że nie tylko budynki, które są wykonane z „samonośnych elementów przestrzennych 3D” są rozumiane jako wykonane w technologii modułowej. W świetle tych dowodów jednoznacznie widać, że oczekiwane obecnie przez Zamawiającego zespolenie przegród pionowych i poziomych wytwarzanych w kontrolowanych warunkach w wytwórni, wyposażenie modułów w wytwórni, to nie są elementy konieczne dla zakwalifikowania budynku jako wykonanego z modułów drewnianych. Załączony materiał potwierdza bowiem, że powszechne rozumienie prefabrykowanej technologii modułowej obejmuje także obiekt wskazany przez Wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. W zasadzie pojęcia prefabrykacja i modułowość są stosowane zamiennie. Wszystkie wątpliwości co do treści SW Z obciążają Zamawiającego i należy je wykładać na korzyść Wykonawcy, w szczególności, gdy takie specyficzne i zawężające ich rozumienie prowadzi do naruszenia zasad konkurencyjności postępowania i zasady proporcjonalności. Odwołujący podał, że jest podmiotem, który wykonał kilkadziesiąt budynków prefabrykowanych modułowych. Referencyjne zamówienie spełnia warunek udziału w postępowaniu co do jego parametrów liczbowych oraz zastosowanej technologii. Dalej Odwołujący zauważył, że Zamawiający, próbując nadać nową treść warunku udziału w postępowaniu, opiera się na str. 14 projektu architektoniczno-budowlanego. Poza tą definicją, żaden projekt techniczny nie zawiera detali czy opisów, które można by zakwalifikować jako wskazujące na specyfikę modułów 3D. Projekt techniczny i projekt wykonawczy dla branż nie stawia wymogów np. zamontowania instalacji w wytwórni. Przeciwnie, w dokumentacji projektowej nie ma wskazania technologii łączenia materiałów między modułami, a STWiORB przewiduje rozwiązania jak dla technologii tradycyjnej i mówi wprost o transportowaniu materiałów i armatury w opakowaniach na plac budowy, np.: Konstrukcja – wpisane jest, że trzeba „Stosować podpory stabilizujące elementy prefabrykowanej konstrukcji nośnej”; Instalacje – nie ma żadnych rozwiązań projektowych, które wskazywałyby, że instalacje są wykonane na zakładzie produkcyjnym. Opisy zawarte w dokumentacji projektowej wskazują raczej, że instalacje mają być wykonywane na budowie. Zdaniem Odwołującego, jeśli projekt miałby opisywać detale wykonawcze, to powinny być wskazane (a nie są) rozwiązania: jak połączyć instalacje sanitarne, które miałyby być wykonane w danych „kontenerach”, nie ma detali, jak połączyć instalacje elektryczne (konieczność ciągłości od rozdzielni do punktu odbioru), nie ma detali, jak łączyć dane „kontenery” po dostarczeniu na plac budowy. Dla przykładu wskazanie jest procesu wykonania instalacji, w którym mówi się, że przewody będą izolowane w szachtach po wykonaniu próby szczelności. Według takiego opisu nie można zatem zrobić i wykończyć instalacji w zakładzie produkcyjnym, ponieważ tam nie można zrobić wskazanej i wymaganej próby szczelności. W projekcie obrazującym „rozwinięcie” kanalizacji (to samo jest dla instalacji wodnych) też nie ma wskazania np. „połączeń modułowych”. W STWiORB nie ma opisów, które by wskazywały na właśnie „kontenerowy” / „modułowy 3D” sposób wykonania, wręcz przeciwnie, dla instalacji wręcz wskazuje się, jak materiały mają być dostarczane na budowę, czyli nie wykonane w fabryce. Ten dokument wręcz opisuje wykonanie uniemożliwiające wykonanie instalacji poza placem budowy, gdyż Zamawiający wskazuje na konieczność odbioru częściowego instalacji w przypadku elementów, które uległą zakryciu. Oczywistym jest, że instalacje, gdyby wykonane były w „kontenerach” / „modułach 3D” byłyby zakryte w ramach dostawy na plac budowy. Zamawiający nie dopuszcza możliwości odbiorów instalacji poza placem budowy – to byłoby niemożliwe z uwagi na taki proces produkcyjny. Inspektor musiałby być praktycznie podczas całego kilkumiesięcznego procesu produkcji. To jednoznacznie określa zasady wykonania instalacji na budowie a nie na zakładzie. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego wykluczenia wykonawcy Unihouse S.A. z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6. Pzp, Odwołujący podał, że jak wynika z informacji zamieszczonych na platformie miniportal.uzp.gov.pl, postępowanie prowadzone przez Zamawiającego w przedmiocie udzielenia zmówienia publicznego pn. „Wykonanie dokumentacji projektowej dla zespołu budynków mieszkalnych na podstawie przedstawionej koncepcji” – powtórzone (nr ogłoszenia: 2021/BZP 00252005/01) zostało zakończone w 2021 r., a wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza okazało się konsorcjum firm: W.W., ul. Włókiennicza 18/38, 15-464 Białystok oraz A.A., ul. Grochowa 11/10 15-423 Białystok. Jak wynika z informacji posiadanych przez Wykonawcę, wykonawca W.W. jest ściśle powiązany z UNIHOUSE S.A., bowiem korzysta z zespołu projektowego tej spółki na potrzeby realizowanych przez siebie zamówień. Powyższe jest również znane Zamawiającemu, bowiem wynika wprost z wyjaśnień W.W. złożonych w sprawie rażąco niskiej ceny udzielonych Zmawiającemu Gdańskiej Infrastrukturze Społecznej sp. z o.o. na potrzeby postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Przygotowanie kompleksowej dokumentacji projektowej dla potrzeb uzyskania pozwolenia na budowę dla nieruchomości stanowiącej działkę przy ul. Siennickiej 44/6 obr. 092 w Gdańsku z przeznaczeniem na budowę schroniska dla bezdomnych z usługami opiekuńczymi”, numer ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2023/BZT 00395327. Z wyjaśnień udzielonych przez W.W. z dnia 28 września 2023 r. wynika, że W.W. powołał się również na ofertę jaką uzyskał od UNIHOUSE S.A. w związku z planowaną współpracą, a także wskazał UNIHOUSE S.A. jako podwykonawcę w przypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.Dodatkowo, część z architektów będących autorami dokumentacji projektowej zrealizowanej przez wykonawcę – konsorcjum firm W.W. oraz A.A. ma ścisłe powiązania z UNIHOUSE S.A. lub z podmiotem, z którego zasobów ten wykonawca korzysta tj. UNIBEP S.A. Osoby te bądź współpracują bądź pozostawały w zatrudnieniu w tej spółce. W szczególności Pan W.B. – autor dokumentacji projektowej w zakresie konstrukcji budynków jakie mają powstać w ramach niniejszego zamówienia publicznego oraz projektów geotechnicznych jest byłym pracownikiem spółki UNIHOUSE S.A, który zajmował wysokie stanowisko kierownicze w tej spółce, tj. zajmował stanowisko Kierownika Działu Badań i Rozwoju w UNIHOUSE oddział UNIBEP. Nadto Pan A.S. – projektant sprawdzający dokumentację projektową w zakresie instalacji sanitarnych publicznego również jest byłym pracownikiem UNIHOUSE S.A. Pan M.N. – autor dokumentacji projektowej w zakresie architektury, zagospodarowania terenu oraz dokumentacji projektowej dot. rozbiórki, został wskazany w ogólnopolskim magazynie Izby Architektów RP (nr wrzesień – października 2022) jako autor rzutu budynku modułowego, jaki powstał pod nadzorem architekta T.P. przez lata kierującego Działem Projektowym firmy UNIHOUSE S.A. (obecnie architekt/deweloper produktów w Unihouse S.A.) w artykule publikowanym przez Pana T.P. pt. „Modułowe budynki wielorodzinne” (s. 34). Powyższe wskazuje zatem, że Pan M.N. najprawdopodobniej pracuje lub pracował w ramach Działu Projektowego firmy UNIHOUSE S.A., co potwierdza ścisłe powiązanie projektantów pracujących przy realizacji dokumentacji projektowej dla zadania z wykonawcą UNIHOUSE S.A.Wcześniejsze zaangażowanie wykonawcy Unihouse S.A. w realizację dokumentacji projektowej dla niniejszego zamówienia spowodowało naruszenie konkurencyjności. Przypomnieć także należy, że to opinia projektanta była elementem uzasadniającym odrzucenie oferty Wykonawcy i to w istocie projektant dokonał oceny zgodności zamówienia referencyjnego z technologią przewidzianą w dokumentacji projektowej. Zdaniem Odwołującego Unihouse S.A. podlega wykluczeniu także na podstawie art. 108 ust.1 pkt 7 Pzp. Wykonawca ten polega bowiem na zdolnościach Unibep S.A., a z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że Unibep S.A. zostały naliczone kary umowne przez Województwo Podlaskie- Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, a także na zamówieniu realizowanym przez ten podmiot w Norwegii. Odwołujący przedstawił dostępne publicznie informacje w tym zakresie. Do pisma zostały załączone: zrzuty ze stron internetowych producentów; okładka katalogu Ekoinbud; informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 16.11.2021 r. (L.dz. GIS/3931/11/2021); ogłoszenie o wyniku postępowania z dnia 13.12.2021 r. (nr ogłoszenia: 2021/BZP 00311825/01); Wyjaśnienie rażąco niskiej ceny z dnia 28 września 2023 r. – W.W. wraz z załącznikami; Profil LinkedIn W.B.; Profil LinkedIn A.S.; Artykuł „Modułowe budynki wielorodzinne” T. Perkowski; Raport bieżący nr 52/2020, Informacje ze stron internetowych dot. kar umownych nałożonych na Unibep S.A. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający przedstawił swoje uzasadnienie zawarte w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz podał m.in., że Wykonawca co najmniej miał wątpliwości czy jego referencje są wystarczające i w związku z tym zwrócił się do Zamawiającego w dniu 26 września b.r. Z pytaniem: „(…) Prosimy o potwierdzenie, iż wykonawca który zrealizował w/w obiekt (o powierzchni minimalnej 1000 metrów) w technologii prefabykowanej, tj. modułów 2D również spełnia wymagany warunek. Ograniczenie możliwości składania oferty przez firmy dysponujące referencjami jedynie w technologii 3D w sposób jednoznaczny ograniczy konkurencyjność postępowania praktycznie do jednej ewentualnie dwóch firm”. Zamawiający podał, że stanowiący integralną część SW Z załącznik w postaci projektu w sposób niebudzący wątpliwości przedstawiał projekt budynku w technologii modułowej. Na gruncie tego projektu brak jest możliwości zastosowania technologii panelowej na etapie wykonawstwa. Zdaniem Zamawiającego w istocie takie wątpliwości w ogóle nie istniały. Istnieje ustalona konwencja nazewnicza zdecydowanie odróżniająca technologię prefabrykacji „dwuwymiarowej” – panelowej oraz „trójwymiarowej” – modułowej. Pomimo, iż obie technologie są stosunkowo nowe, od lat konwencja ta jest ustalona – również w literaturze przedmiotu. Przykładowo Zamawiający wskazał na publikację pt. „Budownictwo modułowe – zastosowanie, zalety, rodzaje systemów” w Inżynierze Budownictwa – numer z maja 2020 roku. Następnie Zamawiający stwierdził, iż nie dysponuje wiedzą, aby w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1 Pzp, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania wykonawcy Unihouse S.A. lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Wskazywane przez Odwołującego zastrzeżenia dotyczące przebiegu procesu projektowania, nawet gdyby fakty wskazane przez Odwołującego znalazły potwierdzenie w rzeczywistości, nie wyczerpują zdaniem Zamawiającego, przesłanki obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy z art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp. Dalej Zamawiający podał, że uznawszy, że doszło do omyłki i w istocie chodzi o naruszenie art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp (a nie – jak pisze Odwołujący – 108 ust. 1 pkt. 7, taka bowiem jednostka redakcyjna nie istnieje w Pzp), stwierdził, że nie dysponuje informacją, która pozwoliłaby na wykluczenie z postepowania Unihouse S.A. Wypłata kar umownych w Norwegii, zgodnie z przedstawioną przez Odwołującego informacją nastąpiła w 2017 roku, zaś informacja dotycząca kar umownych naliczonych przez Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku wskazuje na to, iż informacja ta pojawiła się w kontekście sprawozdania finansowego Unibep a dotyczy postępowania przed Sądem Apelacyjnym w Białymstoku. Powyższe dwie sytuacje w kontekście normy art. 111 pkt 4 nie wskazują na istnienie podstaw do wykluczenia wykonawcy. Zamawiający jako dowody wskazał na film pod podanym linkiem oraz załączył: wydruk pytania zadanego 26 września 2023 r. przez Wykonawcę Ekoinbud Sp. z o.o. Sp. K., wydruk publikacji pt. „Budownictwo modułowe – zastosowanie, zalety, rodzaje systemów” w magazynie Inżynier Budownictwa – numer z maja 2020 roku. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca Unihouse S.A. (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego stając się uczestnikiem postępowania. Izba dopuściła dowody załączone do złożonych w postępowaniu ww. pism oraz dowody złożone przez: -Odwołującego za pismem z 3 stycznia 2024 r., w tym oświadczenia projektanta dr inż. arch. Ewy Brach, opinii technicznej Politechniki Gdańskiej, Stanowiska Stowarzyszenia Energooszczędne Domy Gotowe, oferty i wyjaśnień W.W.; -Zamawiającego w postaci Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia na roboty budowlane obejmujące: zaprojektowanie i wybudowanie budynku użyteczności publicznej wraz z infrastrukturą i małą architekturą w Gdańsku przy ul. Ptasiej na działce 620/2, prowadzonego przez Gdańską Infrastrukturę Społeczną Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku; -Przystępującego w postaci: pisma Stowarzyszenia Energooszczędne Domy Gotowe z 29 grudnia 2023 r., wystąpienia Unihouse S.A. do Stowarzyszenia Energooszczędne Domy Gotowe z 20 grudnia 2023 r., Wykazu robót złożonego przez Wykonawcę w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Różan, Budownictwo drewniane. Poradnika dla inwestora z maja 2022 r., wydruku zawierającego program spotkania – Konferencja Drewno – budowlanym materiałem przyszłości. Izba nie dopuściła dowodu z opinii językoznawcy, na okoliczność rozumienia terminu „technologii prefabrykowanych modułów drewnianych” we wskazanym przez Zamawiającego kontekście, o rozważenie którego wnosił na rozprawie Zamawiający. W postępowaniu odwoławczym zasadą jest udowodnienie swoich twierdzeń. W sytuacji, gdy Zamawiający widział potrzebę zasięgnięcia opinii językoznawcy, powinien to uczynić w stosownym czasie. W ocenie Izby materiał dowodowy zgromadzony w sprawie pozwala na ocenę zarzutów postawionych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Następnie Izba ustaliła, co następuje: W informacji o wyniku postępowania Zamawiający jako uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie objętym zarzutami odwołania wskazał: Zamawiający Gdańska Infrastruktura Społeczna działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. bustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023r. poz. 1605), odrzuca ofertę Wykonawcy Firma Budowlana Ekoinbud Sp. z o.o. Sp. K., ul. Geodetów 29, 80-298 Gdańsk złożoną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Realizacja przedsięwzięcia inwestycyjnego w Gdańsku przy ul. Ogińskiego polegającego na budowie Budynku usługowego A1 z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu na części działek 69/5 i 69/2, obręb 704 w Gdańsku, przy ulicy Ogińskiego, budynku mieszkalnego wielorodzinnego 16-lokalowego - budynek A2 z infrastrukturą techniczną wraz z zagospodarowaniem terenu na terenie działki 69/5, 69/2 obręb 704 w Gdańsku przy ul. Ogińskiego oraz trzech budynków mieszkalnych wielorodzinnych 9-lokalowych z infrastrukturą techniczną wraz zagospodarowaniem terenu działki 143/2 i 122/2 obręb 704. Numer ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2023/S 171-536733 W ocenie Zamawiającego Wykonawca Firma Budowlana Ekoinbud Sp. z o.o. i Sp. K., nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowej, o której mowa w SW Z pkt. VI.B. ppkt 2 tiret pierwsze dotyczącego wykonania „… co najmniej jednego zamówienia polegającego na wybudowaniu jednego budynku w technologii prefabrykowanych modułów drewnianych o powierzchni minimalnej 1000 m kw …”. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023r. poz. 1605), Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Z uwagi na wątpliwości dotyczące dokumentów złożonych przez Wykonawcę Firma Budowlana Ekoinbud Sp. z o.o. Sp. K. na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, określonego w pkt. VI.B. ppkt 2 tiret pierwsze SW Z dotyczącego wykonania „… co najmniej jednego zamówienia polegającego na wybudowaniu jednego budynku w technologii prefabrykowanych modułów drewnianych o powierzchni minimalnej 1000 m kw …”, Zamawiający wezwał dwukrotnie Wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień w tym zakresie (24.10.2023 r. oraz 03.11.2023 r.). Zamawiający szczegółowo przeanalizował referencje dot. wykonania Budynku Laboratorium w Gdańsku przy ul. Kampinoskiej przedstawione przez Wykonawcę Firma Budowlana Ekoinbud Sp. z o.o. Sp. K. w przedmiotowym postępowaniu oraz otrzymane wyjaśnienia, przekazane Zamawiającemu w celu wykazania spełnienia warunku SW Z pkt. VI.B. ppkt 2 tiret pierwsze w przedmiocie doświadczenia w wybudowaniu budynku w technologii prefabrykowanych modułów drewnianych. Dodatkowo w toku postępowania Wykonawca Unihouse S.A. przedłożył dwa pisma (z dnia 03.11.2023 r. oraz 17.11.2023r.), w których przedstawił argumenty wskazujące, w opinii Wykonawcy Unihouse S.A., możliwe podstawy wykluczenia z postępowania Wykonawcy Firma Budowlana Ekoinbud Sp. z o.o. Sp. K. Zgodnie z powyższym stanowiskiem Wykonawcy Unihouse S.A. Wykonawca Firma Budowlana Ekoinbud Sp. z o.o. i Sp. K.nie spełnia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, określonego w pkt. VI.B. ppkt 2 tiret pierwsze SW Z dotyczącego wykonania „… co najmniej jednego zamówienia polegającego na wybudowaniu jednego budynku w technologii prefabrykowanych modułów drewnianych o powierzchni minimalnej 1000 m kw …”. Na potwierdzenie powyższego Wykonawca Unihouse S.A. przedłożył m.in. opinię Architekta W.W. oraz wskazał na wypowiedź Prezesa firmy Ekoinbud Pana Tomasza Balcerowskiego podczas Webinaru dot. Zastosowania energooszczędnych technologii budowlanych na przykładzie CBRIB (inwestycji z referencji) dostępnego na kanale youtube pod adresem: 1HexX6XSQxs3_3mLAxYKdrUCLwPLypNax3nmpk#bottom-sheet, w której Pan Tomasz Balcerowski wyraźnie zaznaczył jaka technologia została wykorzystana podczas realizacji Budynku Laboratorium w Gdańsku. Podczas wyżej wskazanego wywiadu Pan Tomasz Balcerowski od minuty 8:50 mówi: „….Jest kilka rodzajów prefabrykacji, kilka poziomów, na których można fabrykować się budynki, to mogą być panele, mogą być moduły, to mogą być prefabrykaty z różnych materiałów. My akurat jesteśmy firmą, która fabrykuje w technologii szkieletu drewnianego i robimy panele, z których składamy później domy, biurowce w różnego rodzaju punkty usługowe i wszelkiego rodzaju obiekty….” Również w tym samym Webinerze są zdjęcia z realizacji Inwestycji: Wykonanie Budynku Laboratorium w Gdańsku przy ul. Kampinoskiej, które zdaniem Zamawiającego przedstawiają budowę w technologii panelowej (2D) a nie technologii modułowej (3D) wymaganej przez Zamawiającego. Ponadto w Katalogu 2023 Ekoinbud Compressed.pdf Wykonawca Firma Budowlana Ekoinbud Sp. z o.o. i Sp. K. wskazał, że budynek Centrum Badawczo Rozwojowe w Gdańsku „…wykonaliśmy w technologii prefabrykowanej Ecologiq, przy wykorzystaniu ściany zewnętrznej 34 cm oraz dachu płaskiego 40cm” co wskazuje, że obiekt został zrealizowany w prefabrykowanej konstrukcji drewnianej panelowej (2D), a nie w wymaganej przez Zamawiającego technologii prefabrykowanych modułów drewnianych, która jest technologią „trójwymiarową” (3D). Zdaniem Zamawiającego określenie technologii prefabrykowanej modułowej dla specjalisty branży budowlanej, jakim powinien być wykonawca, nie wymaga rozwinięcia nazwy "samonośne elementy przestrzenne 3D ". Poza wskazaną powyżej technologią istnieją również technologia szkieletów drewnianych (1D), technologia prefabrykowana panelowa (2D) i najwyższy stopień prefabrykacji jakim jest wymagana przez Zamawiającego w ramach niniejszego zamówienia prefabrykowana technologia modułowa (3D). Zamawiający przedstawił jako stanowiący integralną część SW Z załącznik w postaci istniejącego projektu budowlanego wskazującego na tą właśnie technologię. Technologia modułowa stanowi szczególną technologię prefabrykowaną, w której cała konstrukcja (ściany nośne zewnętrzne, ściany nośne wewnętrzne, ściany działowe, elementy nośne dachu) jest wykonana w wytwórni wraz z szachtami i instalacjami w konstrukcji modułu. Technologia modułowa w definicji Narodowego Centrum Badań i Rozwoju oznacza „elementy przestrzenne 3D w postaci zespolonych przegród pionowych i poziomych wytwarzanych w kontrolowanych warunkach w wytwórni (poza docelowym miejscem budowy). Zespolenie wykonanych w wytwórni modułów 3D odbywa się na docelowym terenie budowy.” Pojęcie to w identycznym znaczeniu używane jest w języku profesjonalnych wykonawców stosujących tę stosunkowo nową technologię. Dodatkowo wyposażenie modułów odbywa się w wytwórni (wykończenie podłóg, ścian, ułożenie instalacji, armatura, itp…). Wybudowanie zadania inwestycyjnego jak przedmiotowe wymaga w tej technologii znacznie mniejszej ilości dni prac na budowie niż w technologii panelowej. Zastosowanie technologii modułów drewnianych (3D) zgodnego z projektem umożliwia realizację przedmiotowego zadania inwestycyjnego w terminie założonym przez Zamawiającego. Żadna inna technologia nie daje takiej możliwości. Referencyjny Budynek Laboratorium przy ul. Kampinowskiej w Gdańsku wykonano, zgodnie z dostarczonymi Referencjami i wcześniej powołaną wypowiedzią Prezesa Ekoinbud a także – zgodnie z Katalogiem Ekoinbud 2023 w technologii „prefabrykowanej drewnianej konstrukcji budynku.” W referencyjnym obiekcie zastosowano technologię prefabrykowaną 2D, co oznacza elementy płaskie przegród pionowych o konstrukcji tarczowej i poziomych o konstrukcji płytowej wytwarzanych w wytwórni, które następnie są transportowane i łączone na terenie budowy, a nie w kontrolowanych warunkach zakładu prefabrykacji, jak w przypadku technologii modułowej (3D). To rozróżnienie jest podkreślane nie tylko przez specjalistów w dziedzinie konstrukcji, ale także przez badaczy w dziedzinie inżynierii i zarządzania projektami, jak wskazano wyżej w definicji technologii prefabrykowanej modułowej przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu co do zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego. W tym zakresie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania. Nie potwierdziły się natomiast zarzuty odwołania co do wykluczenia z postępowania wykonawcy Unihouse S.A. Ad zarzuty dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 17 ust.1 pkt 1) i pkt 2) Pzp stanowi: 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. W myśl art. 137 ust.1 Pzp 1. W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ. Na wstępie wskazania wymaga, że w sprawie nie ma sporu co do tego, iż odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło z uwagi na to, że w ocenie Zamawiającego wskazane przez tego wykonawcę zadanie referencyjne nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, bowiem referencyjny budynek laboratorium przy u. Kampinowskiej w Gdańsku nie został wybudowany w technologii prefabrykowanych modułów drewnianych, przez którą Zamawiający rozumie technologię 3D, która jak wynika z przedstawionej w toku postępowania odwoławczego argumentacji, wiąże się ze sposobem rozumienia terminu „moduł”, lecz w technologii 2D, która oznacza „technologię panelową”. Nie ma także sporu co do tego, że Zamawiający w opisie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia nie podał co rozumie pod pojęciem „technologia prefabrykowanych modułów drewnianych”, nie wskazał w nim na technologię 3D, jak też nie przedstawił w SW Z definicji „prefabrykowanych modułów drewnianych” na potrzeby Postępowania ze wskazaniem na prezentowany obecnie sposób rozumienia tego sformułowania. Następie zaznaczenia wymaga, że w sprawie nie zostało wykazane, aby przepisy prawa zawierały definicję „prefabrykowanych modułów drewnianych”, że istnieje jeden, powszechnie przyjęty sposób rozumienia ww. sformułowania. Przeciwnie, zostało wykazane, że nie ma jednej, powszechnie obowiązującej definicji tego terminu. Ze stanowisk stron i Przystępującego wynika, że budownictwo drewniane prefabrykowane to stosunkowo nowy, rozwijający się stale trend. Branża nie wypracowała jeszcze aparatu definicyjnego, nie ma jednej, jednoznacznie uregulowanej definicji użytego w warunku udziału w postępowaniu ww. spornego sformułowania. Jak wskazał Odwołujący, używanie określenia „budownictwo modułowe”, „technologia modułowa” w odniesieniu do budynków wykonanych z prefabrykatów w różnych stopniach prefabrykacji jest powszechne, co wynika m.in. z materiałów zamieszczanych na stronach internetowych m.in. producentów drewnianych budynków prefabrykowanych, realizowanych w oparciu o technologie podobne do stosowanej przez Wykonawcę na referencyjnym zamówieniu, które są nazywane budynkami modułowymi. Wynika z nich, że nie tylko budynki, które, jak obecnie twierdzi Zamawiający, które są wykonane z „samonośnych elementów przestrzennych 3D”, są rozumiane jako wykonane w technologii modułowej. Zauważenia wymaga, że zgodnie ze Słownikiem języka polskiego PW N (Sjp.pwn.pl) przez moduł należy rozumieć element pełniący określoną funkcję łatwy do wykorzystania jako część różnych większych całości. Tak rozumiany moduł wskazuje zatem nie tylko na technologię 3D, jak obecnie twierdzi Zamawiający, ale może także oznaczać technologię 2D, na co wskazuje stanowisko Odwołującego i przedłożone przez niego dowody. Z pisma z 15 listopada 2023 r. dr inż. E.B., według oznaczenia w nagłówku, będącej członkiem POIA, posiadającej określone w nim uprawnienia, kwalifikacje urbanisty, uprawnienia konserwatorskie, która była autorem dokumentacji projektowej, wykonanej dla zadania” Budowa centrum badawczo-rozwojowego” w Gdańsku przy ul. Kampinowskiej na zlecenie konsorcjum Ekoinbud Sp. z o.o. i FB Ekoinbud Sp. z o.o. Sp. k., wynika, że opracowana przez nią dokumentacja została wykonana w oparciu o technologię prefabrykowanych modułów drewnianych. Z uwagi na wymóg zastosowania technologii, która umożliwi realizację inwestycji w krótkim czasie, ze względu na potrzeby Inwestora, została przez ww. projektanta wybrana do realizacji projektu technologia prefabrykowana modułowa, oparta o gotowe, produkowane w zakładzie produkcyjnym, elementy ścienne, stropowe i dachowe. Z kolei w opinii technicznej na: „Temat Drewnianego Modułu Budownictwa Prefabrykowanego”, sporządzonej przez dr inż. W.M. - Wydział Inżynierii Lądowej i Środowisk Katedra Inżynierii Budowlanej Politechniki Gdańskiej, zostało m.in. wskazane: „Według słownika PW N panel jest płytowy element konstrukcyjny, który może być również modułem, czyli częścią składową większego systemu budowlanego, możliwym do połączenia z innymi modułami [5,6]. Mówiąc o modułach 3G, zawsze mamy na myśli konstrukcje posiadające trójwymiarowe charakter, czyli 3 wymiary – długość, szerokość i wysokość (X,Y,Z), co jest zgodne z logiką i zasadami projektowania przestrzennego. Natomiast panel lub moduł 2D, spotykany np. w oprogramowaniu CAD, jest uproszczony, płaski model konstrukcyjny, który w rzeczywistości nie występuje, ponieważ wszystkie elementy budowlane mają trzeci wymiar. Elementy takie jak ściany, stropy, czy nawet kompleksowe segmenty budynku, są produkowane z dala od placu budowy, co zapewnia wyższą jakość wykonania oraz skrócenie czasu realizacji inwestycji. Wszystkie one są elementami przestrzennymi 3D.” (…)” Dalej w tej opinii zostało m.in. wskazane: „Publikacja autorstwa Pana W.P. prezentowana podczas prestiżowej konferencji ForumHolzbau w 2018 roku opisuje moduł jako jednostkę miary w budownictwie szkieletowym. (…) Mówi się o modułach jako właściwej jednostce miary w budownictwie szkieletowym, co implikuje gotowe moduły ścienne czy stropowe” Z oświadczeń Prezesa Stowarzyszenia Energooszczędne Domy Gotowe wynika, że Stowarzyszenie traktuje budownictwo modułowe jako prefabrykaty przestrzenne, ma też wiedzę, że ten termin jest rozumiany w sposób prezentowany przez Odwołującego. W oświadczeniu z 2 stycznia 2024 r. zostało wskazane: „Jednakże, odnosząc się do Państwa pytania, zauważamy, że faktycznie na Polskim rynku budowlanym, pośród części grona jego uczestników (wykonawcy, architekci, klienci, redaktorzy) modułowością określany jest sposób projektowania i realizacji obiektów, na bazie standardowych wielkogabarytowych elementów (ścian, stropów , dachów) w różnych zakresach wykończenia, od najprostszych (konstrukcja, izolacja wewnętrzna wraz z opłytowaniem) do najbardziej zaawansowanych (ze stolarką, elewacją, instalacjami elektrycznymi). Nie jest więc tak, że jest oczywistym, iż wykonawcy powinni opisany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu zrozumieć wyłącznie jako konieczność wylegitymowania się doświadczeniem w wybudowaniu budynku w technologii 3D. Potwierdza to fakt wystąpienia przez Odwołującego do Zamawiającego, na które wskazuje Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, a na które nie udzielił odpowiedzi. W wystąpieniu tym nie ma sugestii zmiany wymogu postawionego w SWZ, lecz wola upewnienia się co do prezentowanego przez Wykonawcę sposobu jego rozumienia. W ocenie Izby dowody złożone przez Zamawiającego w postaci Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia na roboty budowlane obejmujące: zaprojektowanie i wybudowanie budynku użyteczności publicznej wraz z infrastrukturą i małą architekturą w Gdańsku przy ul. Ptasiej na działce 620/2, prowadzonego przez Gdańską Infrastrukturę Społeczną Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz oferta Wykonawcy złożona w tym postępowaniu, gdzie zostało wprowadzone w opisie warunku udziału w postępowaniu rozróżnienie na technologię prefabrykowanego drewnianego szkieletu w postaci modułów lub paneli, wskazują, że w tamtym postępowaniu Zamawiający dokonał ww. rozróżnienia, a jednocześnie uwzględnił doświadczenie w co do nich. Tymczasem w analizowanym postępowaniu Zamawiający nie wprowadził analogicznych zapisów. Zamawiający nie opowiedział się za konkretnym sposobem rozumienia użytego w opracowanej przez siebie SWZ sformułowania i, jak wyżej wskazano, nie przedstawił definicji modułu na potrzeby tego postępowania. Zaznaczenia wymaga, że SW Z nie może być zmieniana po upływie terminu składania ofert. Niewyrażone w opisie warunku udziału w postępowaniu w sposób jednoznaczny intencje Zamawiającego, nie mogą stanowić podstawy do uznania, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu z uwagi na brak ich wykazania. To Zamawiający jest autorem SW Z. W związku tym wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji nieprecyzyjnych jej postanowień. Jeżeli Zamawiający chciał, aby w analizowanym postępowaniu wzięli udział jedynie wykonawcy, którzy legitymują się doświadczeniem w wykonaniu określonego zadania wyłącznie w technologii 3D, to powinien to wyraźnie zapisać w SW Z. Warunki udziału w postępowaniu winny być sformułowane w taki sposób, aby nie rodziły wątpliwości interpretacyjnych na etapie postępowania. Negatywne skutki braku zapisania w SW Z w opisie warunku udziału w postępowaniu rzeczywistych intencji obciążają Zamawiającego. Jeżeli warunki udziału zostały sformułowane w taki sposób, że możliwe jest różne ich rozumienie (jak w okolicznościach analizowanego postępowania), to należy zastosować taki sposób interpretacji, który nie obciąża Wykonawcy negatywnymi skutkami braku precyzji Zamawiającego. Zgodzić się należy z Odwołującym, że z pkt VI lit. B pkt 2 SW Z nie wynika, aby referencyjne zadanie było wykonane w sposób identyczny co do stopnia ich prefabrykacji z modułami opisanymi w projekcie architektonicznobudowlanym wykonanym na potrzeby zamówienia. Zamawiający nie postawił bowiem takiego wymogu i jak wyżej wskazano, nie wprowadził do SW Z definicji technologii prefabrykowanych modułów drewnianych na potrzeby Postępowania. W sytuacji, gdy w świetle używanych w branży budowlanej terminów przez „prefabrykowane moduły drewniane” rozumie się także takie, które zostały zastosowane przez Odwołującego przy budowie referencyjnego zadania w Gdańsku, to nie sposób uznać, że wykazanie się przez Odwołującego doświadczeniem w jego wykonaniu nie potwierdza spełniania postawionego w SWZ warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby nie sposób podzielić stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, z którego wynika, że na to, że sporny warunek udziału w postępowaniu, pomimo, iż nie jest to określone w opisie warunku, powinien być rozumiany w ten sposób, że odnosi się do technologii 3D, wskazuje opis przedmiotu zamówienia, który ma być wykonany właśnie w tej technologii, co wynika z projektu przekazanego przez Zamawiającego. Należy bowiem odróżnić opis warunku udziału w postępowaniu, który jest elementem podmiotowym odnoszącym się do wykonawcy, od warunków zamówienia, będących elementem przedmiotowym badania oferty, pod względem spełniania wymogów merytorycznych związanych z przedmiotem zamówienia. Celem stawiania warunku udziału w postępowaniu przez zamawiających jest zapewnienie sobie możliwości oceny zdolności wykonawców do wykonania zamówienia. Co do zasady, dla takiej oceny nie jest konieczne, aby wykonawcy legitymowali się doświadczeniem w budowie identycznego budynku, jak ten, który ma być przedmiotem zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu powinny pozostawać w odpowiedniej proporcji do opisu przedmiotu danego zamówienia, a nie być z tym opisem tożsame. Zdolnym do wykonania zamówienia jest bowiem nie zawsze tylko taki wykonawca, który wykonał identyczne zamówienie z obecnie zamawianym. W okolicznościach analizowanej sprawy Zamawiający nie określił w SW Z, że wymaga legitymowania się doświadczeniem w wykonaniu budynku w technologii 3D, jak też nie wykazał, że tylko wykonawca, który ma takie doświadczenie, jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia. Skoro Zamawiający nie określił w opisie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, że referencyjne zadanie ma być wykonane w technologii modułowej identycznej z opisanym w projekcie architektonicznobudowlanym, wykonanym na potrzeby przedmiotowego zamówienia, to oznacza, że nie postawił takiego wymogu, a w konsekwencji, przy braku oficjalnej definicji technologii prefabrykowanych modułów drewnianych oraz braku jej przedstawienia w SW Z, Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, żereferencyjne zadanie w Gdańsku nie spełnia postawionego w SWZ warunku udziału w postępowaniu. Mając powyższe na uwadze należy uznać, że zarzuty odwołania dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego potwierdziły się. Ad zarzuty dotyczące wykluczenia Wykonawcy Art. 226 ust. 1 pkt 2a Pzp stanowi: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6) Pzp: Z postępowania wyklucza się wykonawcę jeżeli, w przypadkach, o których mowa w , doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei w myśl Pzp: Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. , z 2022 r. i oraz z 2023 r . ), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Powyższe wskazuje, że dla zastosowania wskazanej przez Odwołującego przesłanki wykluczenia z postępowania w pierwszej kolejności wykazania wymaga, że wykonawca Unihouse S.A. był bezpośrednio zaangażowany w przygotowanie postępowania lub pośrednio poprzez członka grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji. Zgodnie z art. 4 pkt 14 tej ustawy 14), gdy jest mowa o grupie kapitałowej - rozumie się przez to wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę, zaś zgodnie z pkt 1) tego art., gdy mowa o przedsiębiorcy - rozumie się przez to przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2023 r. , i ), a także: a) osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców, b) osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu, c) osobę fizyczną, która posiada kontrolę, w rozumieniu pkt 4, nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców, jeżeli podejmuje dalsze działania podlegające kontroli koncentracji, o której mowa w , d) związek przedsiębiorców w rozumieniu pkt 2, z wyłączeniem przepisów dotyczących koncentracji, natomiast przez przejecie kontroli zgodnie z pkt 4 tego art. rozumie się przez to wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności: a) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, b) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, c) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), d) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami, e) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), f) umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę. Jak wynika z powyżej przedstawionego odwołania, naruszenie przepisu art. 108 ust. 1 pkt 6) Pzp Odwołujący wiąże w szczególności z tym, że architekt W.W., który jest współautorem dokumentacji w analizowanym postępowaniu, jest powiązany z Unihouse S.A., na co wskazuje m.in. to, że korzystał z zespołu projektowego tej spółki na potrzeby postępowania prowadzonego przez Zamawiającego pn. „Przygotowanie kompleksowej dokumentacji projektowej dla potrzeb uzyskania pozwolenia na budowę dla nieruchomości stanowiącej działkę przy ul. Siennickiej 44/6 obr. 092 w Gdańsku z przeznaczeniem na budowę schroniska dla bezdomnych z usługami opiekuńczymi”, a zatem innego postępowania. Z wyjaśnień udzielonych przez W.W. z dnia 28 września 2023 r. wynika, że powołał się on na ofertę jaką uzyskał od UNIHOUSE S.A. w związku z planowaną współpracą, a także wskazał UNIHOUSE S.A. jako podwykonawcę w przypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Dodatkowo, część z architektów będących autorami dokumentacji projektowej zrealizowanej przez wykonawcę – konsorcjum firm W.W. oraz A.A. ma ścisłe powiązania z UNIHOUSE S.A. lub z podmiotem, z którego zasobów ten wykonawca korzysta tj. Unibep S.A. Osoby te bądź współpracują bądź pozostawały w zatrudnieniu w tej spółce. Zwraca uwagę, że Odwołujący nie wykazuje, aby Unihouse S.A. lub członek jego grupy kapitałowej był zaangażowany w przygotowanie postępowania. Nie wykazuje nawet, że wskazane przez niego osoby należą do grupy kapitałowej Unihouse S.A. w rozumieniu ww. przepisu, lecz zakłócenie konkurencji w postępowaniu wiąże z przypadkami współpracy wskazanych osób z Unihouse S.A. lub podmiotem udostępniającym mu zasoby, tj. Unibep S.A. Tymczasem w przypadku grupy kapitałowej nie chodzi jedynie o współpracę przedsiębiorców, lecz o kontrolę i wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę. Odwołujący podnosi, że wcześniejsze zaangażowanie wykonawcy Unihouse S.A. w realizację dokumentacji projektowej dla niniejszego zamówienia, spowodowało naruszenie konkurencyjności, jednak tego nie wykazał. Odwołujący nie wykazał np., że w analizowanym postępowaniu wykonawcy nie mieli przekazanych na tych samych zasadach istotnych informacji niezbędnych do sporządzenia oferty, nie wykazał, że Unihouse S.A. posiada większy zasób tych informacji, nie podniósł i nie wykazał, że wyznaczony przez Zamawiającego termin na złożenie ofert był zbyt krótki i nie pozwalał na należyte przygotowanie oferty. O zakłóceniu konkurencji w postępowaniu, nie stanowi również to, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wykorzystał opinię projektanta, który dokonał oceny zgodności spornego zadania referencyjnego przy ul. Kampinoskiej w Gdańsku z technologią przewidzianą w dokumentacji projektowej. Po pierwsze, jak wyżej wskazano opis warunku udziału w postępowaniu nie może być utożsamiany z opisem przedmiotu zamówienia. Skoro, jak sam Odwołujący twierdzi w odwołaniu, opinia projektanta nie dotyczyła oceny czy zadanie referencyjne potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu, lecz oceny jego zgodności z opracowanym projektem, to trudno to uznać, za zakłócenie konkurencji w rozumieniu wskazanego w odwołaniu przepisu Pzp. Zdaniem Odwołującego Unihouse S.A. podlega wykluczeniu także na podstawie art. 108 ust.1 pkt 7 Pzp. Zdaniem Wykonawcy wskazuje na to okoliczność, iż polega on na zdolnościach Unibep S.A., a z informacji Odwołującego wynika, że Unibep S.A. zostały naliczone kary umowne przez Województwo Podlaskie - Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, a także na zamówieniu realizowanym przez ten podmiot w Norwegii. Tymczasem art. 108 ust.1 nie zawiera pkt 7 Pzp, natomiast art. 109 ust.1 pkt 7 Pzp, na który wskazał Zamawiający, zawierający fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania, wymaga wykazania, że wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Tymczasem Odwołujący nie podniósł, aby w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia została przewidziana fakultatywna przesłanka określona w tym przepisie, tj. której zastosowanie zależy od decyzji Zamawiającego, oraz nie wykazał jej zaistnienia. Ogólnikowe stwierdzenia dotyczące podmiotu, na którego zasobach wykonawca Unihouse S.A. polega, nie może być uznane za uzasadnienie wypełnienia się przesłanki wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Stosownie do art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku z tym precyzyjne sformułowanie zarzutów i ich należyte uzasadnienie ma istotne znaczenie dla ich rozpoznania. Brak dopełnienia tego obowiązku przez Odwołującego nie może skutkować dla niego pozytywnie, w tym przypadku, uznaniem zaistnienia podstaw do wykluczenia Unihouse S.A. z postępowania. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzono naruszenia przepisów Pzp, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b i § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba odstąpiła od rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego, uznając, iż przemawia za tym rodzaj i waga dla rozstrzygnięcia odwołania postawionych w odwołaniu zarzutów, które wskazują, że to zarzuty dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego stanowiły istotę odwołania, a naruszenie przepisów Pzp w tym zakresie ma istotny wpływ na wynik postępowania. Przewodnicząca: …………….………………… …

…Sygn. akt:KIO 2446/23 WYROK z dnia 1 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Robert Skrzeszewski Krzysztof Sroczyński Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę INKO Consulting spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Krakowie przy ul. Józefa Marcika 25D/2 (30-443 Kraków) w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Skarb w Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z​ siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział ​ Szczecinie z siedzibą w Szczecinie przy ul. Bohaterów Warszawy 33 (70-340 Szczecin) w przy udziale: A) wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST spółki akcyjnej z​ siedzibą w Szczecinie przy ul. Jerzego Zimowskiego 20 (71-281 Szczecin),zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; B) wykonawcy BBC Best Building Consultants spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 155/U3 (02-326 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę INKO Consulting spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy INKO Consulting spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Krakowie na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. Sygn. akt:KIO 2446/23 Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, działając na rzecz Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą ​ Warszawie zwanego dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie w zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi S11 Koszalin - Szczecinek. odc. w. „Bobolice” /bez węzła/ - w. „Szczecinek Północ” /z węzłem/”, o numerze: GDDKiA O.Sz.D-3.2410.2.2023, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/S 072-220488. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 17 sierpnia 2023 r. wykonawca INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą ​ Krakowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami czynności zamawiającego, w podjętych w prowadzonym postępowaniu, obejmujących: - dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy – Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z siedzibą w Szczecinie; - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy – Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych EKO-INW EST S.A. z siedzibą w Szczecinie (zwanego dalej jako: „EKO-INWEST”) pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę; - zaniechanie wykluczenia wykonawcy BBC BEST BUILDING CONSULTANTS Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „BBC”) i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy pomimo tego, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania i nie skorzystał skutecznie z procedury samooczyszczenia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty EKO-INW EST, pomimo iż rzeczona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu z​ zamówienia, a EKO-INW EST w złożonych wyjaśnieniach nie obalił domniemania, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską; 2) art. 226. ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 111 pkt 4 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, 9 i 10 w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy BBC z postepowania oraz zaniechanie odrzucenia jego oferty pomimo tego, że w stosunku do tego wykonawcy nie upłynął jeszcze trzyletni zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego a złożone przez wykonawcę oświadczenie o samooczyszczeniu nie wypełnia przesłanek określonych przepisem art. 110 ust. 2 Pzp. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania; - unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy EKO-INWEST jako najkorzystniejszej i​ odrzucenie oferty tego wykonawcy jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; - wykluczenie wykonawcy BBC i odrzucenie jego oferty; - nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ważną ofertę w postępowaniu, zaś na skutek zaskarżonej czynności zamawiającego niezgodnej z przepisami Pzp, może utracić możliwość uzyskania zamówienia. Zwrócił uwagę, że złożona przez niego oferta jest ofertą trzecią najwyżej ocenioną wśród ofert złożonych w postępowaniu. W przypadku uwzględnienia odwołania, oferta odwołującego byłaby najkorzystniejsza w postępowaniu. W uzasadnieniu dla pierwszego z zarzutów, odwołujący wskazał, że w świetle przepisu art. 224 ust. 5 Pzp ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. To na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wynikający z art. 224 pkt 5 Pzp. W treści tego artykułu, ustawodawca wprowadził odwrócony ciężar dowodu. Oznacza to, że w odniesieniu do oceny wystąpienia ceny rażąco niskiej (lub rażąco niskiego kosztu) to wykonawca musi wykazać (za pomocą wyjaśnień lub stosownych dokumentów), że taka cena nie wystąpiła. Jeżeli wykonawca nie wykaże, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu. Zdaniem odwołującego, wykonawca EKO-INWEST nie sprostał powyższemu obowiązkowi. Jak zwrócił uwagę odwołujący, pismem z dnia 14 czerwca 2023 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia szczegółowych wyjaśnień zgodnie z regulacją art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 223 ust. 1 Pzp, oczekując na wyjaśnienie podstaw do obliczenia zaoferowanej przez odwołującego ceny z uwzględnieniem czynników cenotwórczych, dla których wymagania zostały opisane w SW Z. W szczególności zamawiający zobowiązał wykonawcę EKO-INW EST do wyjaśnienia, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w OPZ, a cena ofertowa zawiera wszystkie związane z tym niezbędne do poniesienia koszty ​ oparciu o Formularz cenowy, tj.: w 1. Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia, 2. Usługa nadzoru i zarządzania, 3. Działania promocyjne, 4. Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, 5. Majątkowe prawa autorskie. Odwołujący wyjaśnił, że Formularz Cenowy składany w postępowaniu wraz z ofertą zawiera szereg szczegółowych pozycji, dla których wymagania zostały określone w SW Z, a zgodnie z pkt. 17.3 Instrukcji dla Wykonawców (IDW) cena jednostkowa zawarta w ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. W świetle powyższego na wykonawcy EKO-INW EST spoczywał ciężar udowodnienia, że kalkulacja każdej z pozycji Formularza Cenowego uwzględnia wszystkie wymagania SW Z dla danej pozycji oraz przypisane im koszty. ​W ocenie odwołującego wyjaśnienia wykonawcy z dnia 26 czerwca 2023 r. (zwanej dalej jako: „Wyjaśnienia”) mają charakter wyjaśnień pozornych, gdyż zawarte w nich kalkulacje nie są poparte dostatecznymi dowodami pozwalającymi na przyjęcie, że sprostał ciężarowi dowodu i obalił domniemanie, że jego oferta zawiera cenę rażąco niską. Odnosząc się do wyjaśnień wykonawcy EKO-INW EST odwołujący wskazał w szczególności na następujące nieścisłości skutkujące skalkulowaniem oferty na rażąco niskim poziomie. Biuro Konsultanta Wykonawca jako podstawę swojej kalkulacji przyjął koszt, jaki ponosił z tytułu najmu powierzchni biurowych zlokalizowanych w miejscowości Będzino wykorzystywanych przy realizacji usługi pełnienia nadzoru nad projektem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku węzeł Kiełpino /bez węzła/ węzeł Kołobrzeg Zachód /z węzłem/” oraz „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku węzeł Kołobrzeg Zachód /bez węzła/ węzeł Ustronie Morskie /z węzłem/ oraz budowa obwodnicy m. Kołobrzeg w ciągu drogi krajowej nr 11” oraz „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku węzeł Ustronie Morskie/bez węzła/ - początek obwodnicy Koszalina i Sianowa”. Przedstawiona umowa została zawarta w 2017 roku ze stawką czynszu 3.200,00 zł za cały lokal biurowy o​ powierzchni 150 m2. Tym samym cena za m2 wynosiła 21,30 zł. Odwołujący wskazał, że czynsz najmu za lokal zlokalizowany 85 km od obecnie planowanej lokalizacji Biura Konsultanta ustalony w 2017 roku nie stanowi miarodajnej podstawy do ustalenia czynszu najmu obowiązującego w 2023 roku w innej miejscowości (Szczecinek). Odwołujący podkreślił również fakt, iż lokal, na najem którego wykonawca EKO-INW EST przedłożył umowę nie był wyposażony w klimatyzowaną salę konferencyjną na 40 osób, która wymagana jest w ramach Biura Konsultanta zgodnie z Tomem III SW Z – Opis Przedmiotu Zamówienia („OPZ”) (pkt 2.2.1.). Nie można również pomijać przy kalkulacji ceny ofertowej inflacji na przestrzeni lat 2017-2022. W ocenie odwołującego ceny na przestrzeni lat 2017-2022 wzrosły o 32%, do czego wykonawca EKOINW EST w żaden sposób się nie odniósł. Podobnie w przypadku kosztów eksploatacji wskazanych w załączniku nr 2 do Wyjaśnień wykonawca EKO-INW EST nie uwzględnił kosztów inflacji, które powinny zostać przyjęte zważywszy na fakt, że przedłożone dowody pochodzą z 2020 roku, a więc z okresu sprzed wzrostu cen energii elektrycznej oraz gazu. Wykonawca wskazał, że dysponuje umeblowaniem oraz sprzętem elektronicznym, który może zostać rozdysponowany na potrzeby nowego Biura Konsultanta, nie przedstawił w tym zakresie żadnych wiarygodnych dowodów takich jak na przykład ewidencja środków trwałych potwierdzających, że wykonawca EKO-INW EST rzeczywiście dysponuje wymaganym wyposażeniem Biura Konsultanta. Środki transportu Konsultanta Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca EKO-INW EST wskazał, że w ramach środków transportu Konsultanta założył 2 pojazdy i przeznaczył na ich eksploatację i utrzymanie kwotę 3.500,00 zł. Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do kosztów utrzymania środków transportu Konsultanta Wykonawca nie przedłożył jakichkolwiek wiarygodnych wyliczeń i​ kalkulacji. Wykonawca EKO-INW EST nie wykazał nawet, że dysponuje odpowiednimi pojazdami, które będą mogły poruszać się po terenie budowy, a także jaki jest rzeczywisty koszt ich nabycia (np. amortyzacja, leasing), koszt ich eksploatacji (przeglądy, naprawy, ubezpieczenie, bieżące utrzymanie). Brak również jakiejkolwiek kalkulacji pozwalającej na ustalenia na jakiej podstawie wykonawca założył miesięczny koszt paliwa w kwocie 1.000,00 zł netto dla każdego z pojazdów. W ocenie odwołującego w zakresie powyższego kosztu a​ tym samym ceny zaoferowanej na jago pokrycie wykonawca EKO-INW EST całkowicie nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi dowodu. Personel biurowy i pomocniczy Odnosząc się do kosztów zatrudnienia Personelu biurowego i pomocniczego odwołujący wskazał, że wykonawca EKOINW EST założył koszt zatrudnienia jednej osoby w ramach Personelu Biurowego na kwotę 4.320,00 zł za miesiąc (pensja minimalna powiększona o​ koszt pracodawcy) podczas gdy koszt ten od lipca 2023 roku wynosi 4.391,28 zł. ​W konsekwencji miesięczny koszt wynagrodzenia Personelu biurowego i odpowiednio Personelu pomocniczego wynosi 8.782,56 zł miesięcznie zamiast założonych 8.640,00 zł miesięcznie. Wskazać przy tym należy, że kwota założona w Formularzu ofertowym jest nisza od powyższych kwot i wynosi 8.420,00 zł odpowiednio dla Personelu biurowego jak i​ Personelu pomocniczego. W konsekwencji każda z pozycji jest niedoszacowana jest o​ 362,56 zł miesięcznie, co w okresie 38 miesięcy daje kwotę 13.777,28 zł dla jednej pozycji (27.554,56 zł dla obu pozycji). Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca EKO-INW EST nie wykazał, że Pozycja „Personel biurowy” obejmuje całość kosztów związanych z​ zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta a​ Pozycja "Personel pomocniczy" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych osób niezbędnych do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i​ OPZ zgodnie z wymaganiami zamawiającego wskazanymi w pkt 1.2 i 1.3 Formularza Ofertowego. Koszty usługi nadzoru i zarządzania a) Odnosząc się do wyjaśnień dotyczących kosztów usługi nadzoru i zarządzania wykonawca EKO-INW EST wskazał, że część Personelu zatrudniana jest na podstawie umowy o pracę, natomiast nie przedłożył jakichkolwiek wiarygodnych dokumentów (nawet zanonimizowanych umów o pracę) potwierdzających realność ponoszonego kosztu. Jednocześnie zauważyć należy, bazując na tabeli z wyliczeniami dniówek zawartymi ​ Wyjaśnieniach, że dla części Personelu Konsultanta realny koszt zatrudnienia jest wyższy niż cena wskazana w w Formularzu ofertowym za poszczególne dniówki. Dotyczy to prawnika, którego dniówka w Formularzu Ofertowym została skalkulowana na poziomie 200,00 zł natomiast wykonawca EKO-INW EST wskazuje na realny koszt pracy prawnika wynoszący 218,00 zł za dniówkę. Przyjmując 420 dniówek jakie zostały założone dla Prawnika ​ formularzu ofertowym pozycja ta została niedoszacowana o: w koszt pracy prawnika – 420 dniówek x 218,00 zł = 91.560,00 zł wynagrodzenie zgodnie z Formularzem ofertowym – 420 dniówek x 200,00 zł = 84.000,00 zł Pozycja została niedoszacowana o 7.560,00 zł. b) wykonawca EKO-INW EST w swoich wyjaśnieniach, wskazał że koszty zastępstw pracowników Konsultanta pokrywane będą przez pozostałe osoby z zespołu Konsultanta. Powyższe założenie zostało oparte o projektowane postanowienia § 11 ust. 17 Umowy zgodnie z którymi w przypadku, gdy członek Personelu Konsultanta nie może zostać zastąpiony lub zmieniony, Inżynier Kontraktu lub Konsultant jest zobowiązany najpóźniej ​ tym samym dniu wskazać spośród Personelu Konsultanta osobę lub osoby wykonujące tymczasowo obowiązki osoby w zastępowanej lub zmienianej, przy czym stan taki nie będzie trwał dłużej niż 3 miesiące. Zdaniem odwołującego, wykonawca EKO-INW EST nie wskazał natomiast, że zgodnie z projektowanym postanowieniem § 11 ust. 18 Umowy Konsultant nie otrzymuje wynagrodzenia z tytułu tymczasowego wykonywania obowiązków przez członka Personelu Konsultanta jednocześnie wykonującego obowiązki własne i obowiązki osoby tymczasowo zastępowanej (w zakresie dniówek osoby tymczasowo zastępowanej). Powyższe oznacza, że pomimo ponoszenia kosztów absencji danego członka Personelu Konsultanta Wykonawca nie uzyskuje z tego tytułu wynagrodzenia, tym samym koszty te powinny zostać uwzględnione w wyjaśnieniach. Przy takiej konstrukcji możliwości zapewnienia absencji członków Personelu Konsultanta wykonawca powinien uwzględnić stosowny koszt zarówno na nieobecności związane z wypoczynkiem jak i chorobą członków Personelu Konsultanta. Zakładając same absencje urlopowe w wymiarze 26 dniówek w skali roku należy założyć, że na średnio 250 dni pracujących w roku, Konsultant otrzyma wynagrodzenie tylko za 224 dniówki w odniesieniu do członków Personelu, dla których zamawiający będzie wymagał pełnego etatu. Zgodnie z wyliczeniami odwołującego szacowany koszt urlopów wyniesie kwotę 618.069,50 zł netto. Jest to kwota, o którą oferta wykonawcy EKO-INWEST została niedoszacowana. Koszt transportu zamawiającego Odwołujący zwrócił uwagę na fragment Wyjaśnień dotyczących zakupu samochodu typu SUV oraz podniósł, że jednocześnie w dalszej części wyjaśnień wykonawca wskazał, że założył, iż kwoty przyjęte do kalkulacji obejmują koszty ubezpieczenia, rejestracji, niezbędnych przeglądów technicznych i bieżących napraw, myjni itp. i wynoszą odpowiednio: 95.000,00 zł netto w okresie projektowania oraz realizacji robót oraz 1.000,00 zł netto/m-c ​ okresie przeglądów. Kwota ta obejmuje również koszt abonamentu na korzystanie z miejsc postojowych w strefie w płatnego parkowania dla miasta Szczecin – siedziby GDDKiA ​ Szczecinie. Łączna kwota założonych kosztów związanych ze środkiem transportu zamawiającego w okresie w realizacji zamówienia została oszacowana przez wykonawcę na kwotę 110.000,00 zł. Kwota wynagrodzenia wskazana w Formularzu Ofertowym to kwota 81.900,00 zł. Kwota ta pokrywa zakup samochodu o parametrach wskazanych w SW Z, natomiast wykonawca EKO-INW EST nie złożył jakichkolwiek wyjaśnień pozwalających na przyjęcie, że wykonawca EKO-INW EST udowodnił, iż zaoferowana cena w pozycji 1.4 i 4.4. Formularza Ofertowego pokrywa wszystkie koszty samochodu zamawiającego zgodnie z​ wymaganiami pkt 2.4 OPZ, a mianowicie koszt pojazdu zastępczego, koszt przeglądu technicznego, koszt ubezpieczenia OC, NNW i Assistance. Wskazać należy, że zgodnie z​ OPZ Konsultant ponosi koszt paliwa (rozliczanie bezgotówkowe), płynów, materiałów eksploatacyjnych, bieżących napraw, przeglądów technicznych, sezonowej wymiany opon, przechowywania opon, przedłużania ubezpieczenia, mycia samochodu cztery razy ​ miesiącu (dwa razy w miesiącu w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia w Ostatecznego Świadectwa Płatności), sprzątania wnętrza samochodu raz w miesiącu, abonamentu na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania dla miasta Szczecin – siedziby GDDKiA w Szczecinie. Zdaniem odwołującego w powyższym zakresie wykonawca EKO-INW EST nie sprostał ciężarowi dowodu. Odwołujący wskazał, że zgodnie z OPZ zamawiający założył limit średnio 5.000 kilometrów na miesiąc (średnio 4.000 kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności). Powyższe oznacza, że wykonawca w swojej kalkulacji powinien przyjąć 190.000 km ​ okresie projektowania i realizacji robót (38 miesięcy x 5.000 km) i 60.000 km w okresie od wystawienia ostatniego w Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności (15 miesięcy x 4.000 km). Łączny limit kilometrów wynosi 250.000 km w okresie realizacji umowy. Zakładając średnie spalanie modelu przyjętego w wyjaśnieniach, a​ mianowicie Dacia Duster Diesel 1.5 115KM jako 5,6 l na 100 km należy wskazać, że łączny koszt paliwa może wynieść około 91.000,00 zł w okresie całej realizacji Umowy. Podstawy kalkulacji: Ilość km: 250.000 Spalanie 5,6 l/100km Cena 1 l paliwa Diesel: 6,5 zł X = 2.500*5,6*6,5 = 91.000,00 zł Ze względu na brak jakichkolwiek kalkulacji wykonawcy EKO-INW EST uwzględniających pozostałe koszty wymagane przez zamawiającego brak jest możliwości pełnego oszacowania o ile cena w pozycjach 1.4 i 4.4 została zaniżona. Pozostałe koszty Odwołujący wskazał, że w Wyjaśnieniach wykonawcy brak jakichkolwiek dowodów związanych z wyliczeniem kosztów następujących pozycji: - Koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy - Marża na Koszty Ogólne - Koszty systemu działającego na zasadach „Help Desk” - Koszty tłumaczeń Waloryzacja i ryzyko związane ze wzrostem kosztów Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca w swojej ofercie założył rezerwę na poziomie 14.000,00 zł. Zgodnie z postanowieniami § 6 ust. 1 projektowanych postanowień Umowy Wynagrodzenie płatne Konsultantowi będzie korygowane dla oddania wzrostów lub spadków kosztów w gospodarce narodowej, z zastrzeżeniem ust. 9. Zgodnie z postanowieniami § 6 ust. 9 projektowanych postanowień Umowy łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10 % wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 4 ust. 1 Umowy. Powyższe oznacza, że maksymalny poziom waloryzacji Umowy wynieść może dla wykonawcy EKO-INW EST 747.031,60 zł. W wyjaśnieniach wykonawcy brak jakichkolwiek wyjaśnień co do ryzyka związanego z koniecznością pokrycia kosztów związanych z​ realizacją zamówienia, które nie zostaną pokryte przez waloryzację umowną. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, w której przeciętne miesięczne wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw w czerwcu 2023 roku w porównaniu z analogicznym okresem ubiegłego roku było wyższe o 11,9% a inflacja bazowa w czerwcu 2023 roku 10,3%. Reasumując powyższe odwołujący podkreślił, że wykonawca EKO-INW EST nie sprostał ciężarowi dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Dla wielu pozycji, dla których wykonawca został zobowiązany do złożenia szczegółowych wyjaśnień wraz z dowodami, wykonawca EKO-INW EST nie złożył stosownych dowodów lub dowody te nie potwierdzają założonego kosztu lub nie są adekwatne w realiach postępowania. Mając na uwadze powyższe, zdaniem odwołującego, oferta wykonawcy EKO-INW EST powinna podlegać odrzuceniu a odwołanie jest w całości zasadne. W uzasadnieniu dla drugiego zarzutu odwołujący wskazał, że w przypadku złożenia przez wykonawcę podlegającego obligatoryjnemu wykluczeniu samooczyszczenie zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. W ocenie odwołującego w postępowaniu zamawiający nie zastosował powyższych przepisów pomimo ich obligatoryjnego charakteru jak również ​ związku z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy BBC z postępowania przez co należy stwierdzić, że ocena w złożonego samooczyszczenia nie uwzględnia wszystkich aspektów sprawy. Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający przewidział fakultatywne przesłanki odrzucenia oferty w SW Z w punkcie 9.2. IDW, w tym przesłankę odnoszącą się do art. 109 ust. 1 pkt 7 jak również art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że wykonawca BBC wraz z ofertą złożył m.in. załączniki o nazwach: - samooczyszczenie_spk_04_2023.pdf_3675766, - zalaczniki_do_samooczyszczenia_spk_04_2023.pdf_3675772, - wyjasnienia_bbc_04_2023.pdf_3675770, - zalaczniki_do_wyjasnien_04_2023.pdf_3675774. Następnie w uzupełnieniu „samooczyszczenia” wykonawca w dniu 14 lipca 2023 roku złożył kolejne wyjaśnienia: - samooczyszczenie_spolka_14.07.23, - zalaczniki_do_samooczyszczenia_spolka_komandyt. Z Załącznika D1 (plik Załączniki do Samooczyszczenia Spółka Komandyt.pdf.) wynika, że BBC (będący członkiem Konsorcjum) został w dniu 27 stycznia 2023 roku wykluczony z​ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjno-dydaktycznego wraz z​ zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych – ICNŻ”oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych, gdzie zamawiającym była Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego ​ Warszawie. Podstawą wykluczenia był między innymi art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zamawiający uzasadniając swoje w stanowisko wskazał, że Konsorcjum (którego członkiem było BBC) nie wykonywało prawidłowo obowiązków z umowy zawartej pomiędzy Konsorcjum a SGGW. Skutkiem tego zamawiający odstąpił od tej umowy. BBC nie odwołało się od czynności wykluczenia. Oznacza to, że od dnia 7 lutego 2023 roku wykluczenie stało się skuteczne. Odstąpienie od umowy przez SGGW nastąpiło 9 czerwca 2022 roku, a zatem od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie upłynął trzyletni okres wskazany w art. 111 pkt 4 Pzp. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, że w niniejszym postępowaniu zachodzi wobec BBC przesłanka wykluczenia art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Ponadto odwołujący wskazał, że z treści samooczyszczenia wynika, iż BBC (występujące samodzielnie lub jako członek Konsorcjum): a. dnia 22 listopada 2022 roku zostało wykluczone na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp z​ postępowania Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robot oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Zabierzowa w ciągu drogi krajowej nr 79” (zamawiający: GDDKiA Oddział w Krakowie); b. dnia 27 stycznia 2023 roku zostało wykluczone na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp z postępowania Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjno-dydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych – ICNŻ” oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych” (zamawiający: Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie); c. dnia 17 marca 2023 roku zostało wykluczone na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8, pkt 9 i pkt 10 Pzp z postępowania Pełnienie nadzoru realizacją zadania pn.: „Kontynuacja rozbudowy drogi krajowej nr 22 na odcinku Czarlin – Knybawa” (zamawiający: GDDKiA Oddział ​ Gdańsku); w d. dnia 11 lipca 2023 roku zostało wykluczone na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7, pkt 8, pkt 9 i pkt 10 Pzp z postępowania Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy miejscowości Gąski w ciągu drogi krajowej nr 65" (zamawiający: GDDKiA Oddział w Olsztynie); e. dnia 24 lipca 2023 roku zostało wykluczone na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7, pkt 8, pkt 9 i pkt 10 Pzp z postępowania Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 65 na odcinku Gąski – Ełk (Zadanie nr 4) oraz na odcinku Nowa Wieś Ełcka - granica województwa (Zadanie nr 7)”(zamawiający: GDDKiA Oddział w Olsztynie). W ocenie odwołującego z analizy dokumentów samooczyszczenia należy wywieść, że podjęte przez BBC działania naprawcze są niewystarczające do wykazania jego rzetelności. Na gruncie poglądów doktryny i judykatury dopuszczalne jest dokonanie przez wykonawcę tzn. samooczyszczenia, na podstawie którego wykonawca może odzyskać uprawnienie do uczestnictwa w przetargu, poprzez złożenie stosownego oświadczenia, w którym udowodni, że zostały przez niego podjęte działania skutecznie gwarantujące wyeliminowanie na przyszłość działań będących podstawą wykluczenia. Powyższe pozwala wykonawcy na udowodnienie, że pomimo zaistnienia przesłanek wykluczenia podjęte przez niego działania świadczą o jego wiarygodności i pozwalają na uczestnictwo w postępowaniach przetargowych. Ustawa umożliwia wykonawcy wykazanie, że jest on zdolny do wykonywania zamówienia. Jednakże zgodnie z obowiązującymi przepisami, aby ta procedura była skutecznie zastosowana spełnione powinny zostać trzy przesłanki tj. powinno nastąpić naprawienie szkody, lub wykonawca powinien zobowiązać się do jej naprawienia, powinno nastąpić wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z sankcjonowanym zachowaniem oraz powinny zostać podjęte działania zaradcze w celu uniknięcia wystąpienia takich zachowań w przyszłości. Środki służące samooczyszczeniu zostały również określone ​ dyrektywie 2014/24/UE z treści której wynika, że wykonawca w ramach procedury self-cleaning zobowiązany jest do w udowodnienia, że zrekompensował wszelkie szkody, lub zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco wyjaśniając fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami i podejmując konkretne środki techniczne, organizacyjne i​ kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym nieprawidłowościom ​ postępowaniach. Instytucja samooczyszczania ma zatem realizować zasadę proporcjonalności, równego traktowania w wykonawców oraz uczciwej konkurencji ​ zamówieniach publicznych, wobec czego nie ma podstaw do eliminowania z rynku zamówień publicznych w przedsiębiorców, którzy są wprawdzie sprawcami określonych czynów popełnionych na szkodę zamawiających, ale podjęli określone działania naprawcze dające gwarancję wyeliminowania podobnych błędów w przyszłości. Podkreślić należy, że procedura samooczyszczenia może mieć zastosowanie jedynie w przypadku, gdy wykonawca zgadza się z faktem, że zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. Jeżeli kwestionuje zaistnienie podstaw wykluczenia, to nie można mówić o skutecznym samooczyszczeniu. Według odwołującego analiza treści samooczyszczenia BBC i pism (wyjaśnień) kierowanych do poszczególnych zamawiających (zawartych w pliku Załączniki do Samooczyszczenia Spółka Komandyt.pdf) wskazuje, że BBC nie uznaje zasadności wykluczenia: a. w odniesieniu do wykluczenia przez GDDKiA Oddział w Krakowie w piśmie BBC z 28 października 2022 roku (str. 14 pliku Załączniki do Samooczyszczenia Spółka Komandyt.pdf) stwierdzono, że (…) nie może budzić żadnych wątpliwości, iż Wykonawca w żaden sposób nie wprowadził Zamawiającego w błąd; b. w odniesieniu do wykluczenia przez SGGW w piśmie BBC z 10 lutego 2023 roku (str. 31 pliku Załączniki do Samooczyszczenia Spółka Komandyt.pdf) stwierdzono, że (…) stosowana forma samooczyszczenia Wykonawcy została uznana przez Krajową Izbę Odwoławczą za właściwą i przeprowadzoną w sposób prawidłowy; c. w odniesieniu do wykluczenia przez GDDKiA Oddział w Olsztynie w dokumencie samooczyszczenia (str. 2 pliku samooczyszczenie_spolka_14.07.23) BBC stwierdza, że (…) Wykonawca nie wprowadził Zamawiającego w błąd, gdyż w czterech postępowaniach, toczonych równocześnie ze wspomnianym wyżej postępowaniem, Wykonawca przedstawił Zamawiającemu – tj. GDDKiA JEDZ (załącznik G2) oraz samooczyszczenie (załącznik G3 oraz G4). Dodatkowo w dniu 19 lipca 2023 roku BBC przesłało do GDDKiA Oddział ​ Olsztynie Wniosek o reasumpcję, w którym wezwało Oddział (…) do uchylenia czynności wyboru najkorzystniejszej w oferty, odrzucenia Wykonawcy-BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie z postępowania i dokonania ponownego badania i​ oceny ofert. Co więcej, w dniu 21 lipca 2023 roku BBC złożyło odwołanie od dokonanej przez Oddział w Olsztynie czynności wykluczenia. Skoro BBC nie uznaje zasadności 3 z 4 przypadków wykluczenia opisanych w samooczyszczeniu to należy uznać, że procedura została przeprowadzona jedynie dla formalizmu. Jej celem nie jest zatem faktyczna „naprawa” działań BBC. Odwołujący stwierdził, że w ramach trzeciej przesłanki wykonawca jest zobowiązany wskazać, iż podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym nieprawidłowościom w postępowaniach. Środki zaradcze podjęte przez wykonawcę mogą dotyczyć budowy lub zmiany w budowie określonych struktur organizacyjnych, wprowadzania przejrzystego trybu podejmowania decyzji czy sposobu zarządzania kontraktami, wprowadzania systemów nadzoru i kontroli czy wprowadzania i egzekwowania wewnętrznej odpowiedzialności za podejmowane działania. Za środki organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy, uznaje się np. wyciągnięcie konsekwencji dyscyplinarnych wobec osób winnych popełnienia wykroczenia w postaci rozwiązania umowy o pracę, zatrudnienia dodatkowych specjalistów. Wykonawca może wykazać podjęcie środków mających świadczyć o jego rzetelności, np. poprzez złożenie pisemnego oświadczenia pokrzywdzonego o zrekompensowaniu szkody, dowodu uiszczenia grzywny, zapłaty zadośćuczynienia pieniężnego, dokonania przelewów wraz z notami obciążeniowymi na kwoty odpowiadające karom umownym lub złożenie oświadczenia inwestora o treści potwierdzającej, że szkoda została w całości naprawiona. Realizując tę przesłankę wykonawca musi wykazać, że implementując rozwiązania prowadzące do wyeliminowania błędów udowadnia, że podjęte przez niego działania świadczą o jego wiarygodności. W orzecznictwie podkreśla się, iż katalog środków służących do samooczyszczania się wykonawcy jest zamknięty. Jednakże, zawsze niezależnie od wykorzystanych środków wyjaśnienia wykonawcy muszą być wystarczające. Zgodnie z​ orzecznictwem, KIO wskazuje, że w przypadku zastosowania procedury self-cleaning konieczna jest każdorazowa indywidualna ocena działań wykonawcy w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Pomimo tego, że ciężar dowodu spoczywa w tej sytuacji na wykonawcy, to zamawiający powinien dokonać rzetelnej analizy przedstawionych środków naprawczych z uwzględnieniem stanu faktycznego. Zamawiający przy ocenie, czy podjęte zostały wystarczające czynności zmierzające do wyeliminowania błędów wykonawcy ​ przyszłości jest zobowiązany ocenić wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez w wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania rzetelności, zamawiający nie wykluczy wykonawcy. Analiza samooczyszczenia doprowadziła odwołującego do stwierdzenia, że BBC wypracowało powtarzalny, sztampowy i​ schematyczny proces „przeprowadzenia korekty” swojego działania. Sprowadza się on do trzech następujących po sobie elementów: (1) wyjaśnienia BBC przekazywane zamawiającemu po wykluczeniu z postępowania kwestionujące zasadność wykluczenia (w 3 z 4 przypadków wykluczenia wskazanych w samooczyszczeniu), (2) protokół z kontroli komisji ds. badania ofert (we wszystkich 4 przypadkach wykluczenia wskazanych ​ samooczyszczeniu) oraz (3) szkolenie z radcą prawnym (we wszystkich 4 przypadkach wykluczenia wskazanych w w samooczyszczeniu). Drugim etapem działań podejmowanych przez BBC jest kontrola komisji ds. badania ofert. Przeprowadzone kontrole ustaliły następujące przyczyny, które doprowadziły do wykluczenia BBC. W każdej z sześciu przeprowadzonych kontroli ustalono takie same powody, dla których BBC było wykluczane z​ postępowania. Fakt ten jednoznacznie pokazuje, że żadne działania podejmowane przez BBC, po kolejnych przypadkach wykluczenia, nie przynoszą rezultatu. BBC na przestrzeni ostatnich 17 miesięcy (luty 2022 roku – lipiec 2023 roku) zostało 9 razy wykluczone z​ postępowania. Po każdym z tych przypadków komisja ds. badania ofert w pkt VII protokołu przedstawiała wnioski pokontrolne/zalecenia dla wykonawcy. Z samooczyszczenia wynika, że BBC jedynie raz (uchwałą z 10 marca 2022 roku) formalnie wdrożył zalecenia z protokołu kontroli (z dnia 5 lutego 2022 roku). Nawet w tym przypadku brak jest jednak jakichkolwiek dowodów na to, że działania wskazane w uchwale realnie zostały przeprowadzone. Notoryczne popełnianie tych samych błędów skutkujących wykluczeniem z postępowania jest czytelnym potwierdzeniem, że kontrola ma wyłącznie charakter pozorny. Jej celem nie jest realne ustalenie przyczyn nieprawidłowości po stronie BBC, lecz sporządzenie dokumentu, który będzie można przedstawić zamawiającemu jako (wątpliwy) dowód na samooczyszczenie. Trzecim i ostatnim elementem opracowanego przez BBC schematu samooczyszczenia jest szkolenie pracowników przeprowadzone przez radcę prawnego. ​W tym przypadku – podobnie jak w treści protokołów komisji ds. badania ofert – zauważalna jest powtarzalność tematyki szkoleń. Załącznikiem do protokołu z przeprowadzonego szkolenia pracowników były imiona i nazwiska dwóch osób, które uczestniczyły w szkoleniu. BBC nie wyjaśnia w samooczyszczeniu jaką funkcję pełnią szkolone osoby. Nie wiadomo nawet czy szkolone osoby biorą jakikolwiek udziału w przygotowaniu ofert. Nie sposób uznać, że fakt każdorazowego przeszkolenia dwóch osób, o których zakresie czynności nic nie wiadomo pozwala na uznanie skuteczności samooczyszczenia. Jak stwierdził odwołujący jednym z elementów skutecznego samooczyszczenia, stosownie do art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a Pzp, jest zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. BBC nie tylko nie zerwał takich powiązań, lecz nawet nie ustalił osób, których działania doprowadziły do wykluczenia z postępowania. Wydaje się, że w dobie elektronicznych zamówień publicznych pracodawca nie powinien mieć problemu z ustaleniem pracownika, którzy przygotował (a może nawet przekazał zarządowi do podpisu) dokumenty skutkujące późniejszym wykluczeniem wykonawcy. Abstrahując jednak od tego należy stwierdzić, że brak ustalenia takich osób stwarza ryzyko, że te same osoby mogą w dalszym ciągu uczestniczyć w postępowaniach i popełniać tożsame lub podobne błędy, narażając kolejnych zamawiających na podjęcie działań doprowadzających do wyboru ofert w sposób wadliwy. W ocenie odwołującego BBC pomimo braku skuteczności (o czym świadczą kolejne wykluczenia z postępowań) ciągle przeprowadza samooczyszczenie według jednego schematu (wyjaśnienia → kontrola komisji ds. badania ofert → szkolenie), którego celem jest jedynie stworzenie wrażenia, że BBC podejmuje działania służące „naprawieniu” swojego postępowania. Odwołujący wskazał, że już po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w niniejszym postepowaniu wykonawca BBC został wykluczony z kolejnego postępowania, a mianowicie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i Rozbudowa drogi krajowej nr 79 na odcinku Ciepielów – Lipsko wraz z budową obwodnicy Ciepielowa, w ciągu drogi krajowej nr 79 od km ok. 119+970 do km ok. 128+200. Odcinek 1. Projekt i budowa Obwodnicy Ciepielowa ​ km 119+970 do km ok. 121+836 Odcinek 2. Projekt i rozbudowa DK 79 w km 121+836 do km ok. 128+200” z w powodów wskazanych powyżej. Również wyrokiem w sprawie o sygn. akt: KIO 2143/23, KIO 2147/23 z 14 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie BBC wniesione od czynności wykluczenia go z postepowania i odrzucenia jego oferty z postępowania o udzielenie zamówienie publicznego pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy miejscowości Gąski w ciągu drogi krajowej nr 65" w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, 9 i 10 w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp. W obu postępowaniach wykonawca zastosował ten sam schemat działania jak w postępowaniu, co potwierdza, że wykonawca BBC składając oświadczenie o samooczyszczeniu nie wypełnia przesłanek określonych przepisem art. 110 ust. 2 Pzp, a jego działania mają charakter wyłącznie pozorny. Mając na względzie powyższe, w ocenie odwołującego, wykonawca BBC w oparciu o​ przywołane powyżej podstawy prawne powinien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona, a odwołanie uwzględnione w całości. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili: wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z siedzibą ​ Szczecinie i wykonawca BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w ​ Warszawie. w W dniu 30 sierpnia 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił uzasadnienie dla powyżej wskazanego wniosku. Podobnie tego samego dnia tj. 30 sierpnia 2023 r., także wykonawcy zgłaszający przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego złożyli do akt sprawy pisma procesowe wraz z załącznikami zawierające argumentacje dla wniosku o​ oddalenie odwołania w zakresie zarzutów, które dotyczyły tych wykonawców. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołań, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez: - wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z siedzibą ​ Szczecinie (zwanego dalej jako: „EKO-INW EST”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie w zamawiającego; - wykonawcę BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „BBC”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 28 sierpnia 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) Tom I, II, III i IV; - oferty złożone w postępowaniu przez przystępujących; - wezwanie z dnia 14 czerwca 2023 r. skierowane do wykonawcy EKO-INWEST dotyczące rażąco niskiej ceny; - wyjaśnienia z dnia 26 czerwca 2023 r. wraz z załącznikami, złożone przez wykonawcę EKO-INW EST w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - pismo z dnia 6 lipca 2023 r. złożone w postępowaniu przez wykonawcę BBC w przedmiocie informacji o sprawach spornych dotyczących złożenia przez zamawiających oświadczeń o​ odstąpieniu od umowy wraz z załącznikami; - pismo z dnia 14 lipca 2023 r. złożone w postępowaniu przez wykonawcę BBC zawierające oświadczenie o przeprowadzeniu procedury samooczyszczania (self-cleaning) wraz z​ załącznikami; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 4 sierpnia 2023 r.; - informację o cofnięciu wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zawiadomienie o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 7 sierpnia 2023 r.; 2)załączniki złożone wraz z pismem procesowym przez wykonawcę EKO-INWEST; 3)załączniki złożone wraz z pismem procesowym przez wykonawcę BBC. Izba ustaliła co następuje Zamawiający w dniu 12 maja 2023 r. udzielił następującej odpowiedzi na pytanie 17 zadane do treści SWZ: Odpowiedź na pytanie nr 17: Zamawiający działając na podstawie art. 137 ust. 1 ustawy PZP, dokonuje modyfikacji treści Tom III OPZ. Zmiana dotyczy pkt. 2.4. Istniejący zapis: Konsultant będzie ponosił wszelkie koszty, za które otrzyma zapłatę zgodnie z poz. 1.4 oraz 4.4 Formularza Cenowego, związane z utrzymaniem, w tym limit średnio 5 000 kilometrów na miesiąc (średnio 4 000 kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami w celu zapewnienia prawidłowego działania pojazdu Zastępuje się następującym: Konsultant będzie ponosił wszelkie koszty, za które otrzyma zapłatę zgodnie z poz. 1.4 oraz 4.4 Formularza Cenowego, związane z utrzymaniem, w tym limit średnio 5 000 kilometrów na miesiąc (średnio 2 500 kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami w celu zapewnienia prawidłowego działania pojazdu. Wykonawca EKO-INW EST pismem z dnia 14 czerwca 2023 r. został wezwany, na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 223 ust. 1 Pzp, do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W treści wezwania zamawiający wskazał m. in.: W związku z powyższym prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia, a cena ofertowa zawiera wszystkie związane z tym niezbędne do poniesienia koszty w oparciu o​ Formularz cenowy tj.: 1. Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia 2. Usługa nadzoru i zarządzania 3. Działania promocyjne 4. Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności 5. Majątkowe prawa autorskie Wyjaśnienia Wykonawcy będą oceniane przez Zamawiającego w oparciu o przedstawione czynniki obiektywne mające wpływ na zaoferowaną cenę. Wykonawca w wyjaśnieniach musi wykazać, iż zaproponowana cena nie jest rażąco niska – wyjaśnienia muszą być konkretne i​ wyczerpujące a przedstawione dowody powinny potwierdzać, że zaproponowane ceny zostały skalkulowane w sposób rzetelny i umożliwiający wykonanie zamówienia zgodnie z​ warunkami określonymi przez Zamawiającego. Wykonawca powinien mieć świadomość, i​ ż celem wyjaśnień jest umożliwienie dokonania przez Zamawiającego prawidłowej oceny, dlatego wyjaśnienia muszą zawierać informację przydatne dla owej oceny. Wykonawca EKO-INW EST pismem z dnia 26 czerwca 2023 r. złożył wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny. Ww. wykonawca w wyjaśnieniach wymienił i opisał następujące grupy kosztowe: 1. Koszty administracyjne 2. Koszty usługi nadzoru i zarządzania 3. Koszty działań promocyjnych 4. Majątkowe prawa autorskie 5. Koszty transportu i telekomunikacji 6. Koszt ortofotoraportów 7. Koszty szkoleń 8. Koszty tłumaczeń 9. Koszty systemu działającego na zasadach „Help Desk” 10. Koszty polisy OC 11. Koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy 12. Koszty na inne nieprzewidziane wydatki (rezerwa) 13. Marża na Koszty Ogólne 14. Zysk Ponadto wykonawca EKO-INWET załączył do wyjaśnień następujące dokumenty: 1. Umowę najmu pomieszczeń biurowych. 2. Wykaz kont syntetycznych nr 401 oraz 409 (Rozbudowa drogi S3/A6 odc. w. Kijewo). 3. Wykaz kont syntetycznych nr 401 oraz 409 (Budowa drogi S3 na odcinku Miękowo – koniec obw. Brzozowa wraz z rozbudową odcinka Miękowo – Rzęśnica). 4. Ofertę firmy transportowej. 5. Tabelę nr 1 - Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta. 6. Tabelę nr 2 - Kalkulacja ceny. 7. Oświadczenia personelu Konsultanta zatrudnionego na podstawie „umowy zlecenie”. 8. Oświadczenie PUI EKO-INWEST S.A. w sprawie wynagrodzenia pracowników. 9. Ofertę na wykonanie zdjęć lotniczych oraz materiałów filmowych. 10. Ofertę na stworzenie strony internetowej. 11. Wydruki ze strony internetowej otomoto.pl – koszt zakupy pojazdu. 12. Oświadczenie wykonania ortofotoraportów. 13. Aktualną polisę OC. 14. E-mail od Towarzystwa Ubezpieczeniowego w sprawie polisy OC. Wykonawca BBC pismem z dnia 6 lipca 2023 r. złożył zamawiającemu oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych dotyczących złożenia przez zamawiających oświadczeń o odstąpieniu od umowy wraz z załącznikami. Dodatkowo ww. wykonawca pismem z dnia 14 lipca 2023 r. złożył zamawiającemu oświadczenie o przeprowadzeniu procedury samooczyszczania (self-cleaning) wraz z​ załącznikami. Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2023 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego EKO-INW EST. Oferta wykonawcy BBC w została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu, natomiast oferta odwołującego – na trzeciej. W dniu 7 sierpnia 2023 r. zamawiający opublikował informację o cofnięciu wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zawiadomił o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty. Po powtórnym wyborze najkorzystniejszej oferty wynik się nie zmienił tj. jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego EKO-INW EST, natomiast oferty wykonawcy BBC oraz odwołującego zostały sklasyfikowane odpowiednio na drugiej i trzeciej pozycji ​ rankingu. w Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 Pzp – 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów ​ zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. w 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z​ okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. 7. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne, zamawiający zawiadamia Prezesa Urzędu oraz Komisję Europejską o odrzuceniu ofert, które według zamawiającego zawierały rażąco niską cenę lub koszt z powodu udzielenia pomocy publicznej, a wykonawca, w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, nie udowodnił, że pomoc ta jest zgodna z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej.; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania; - art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 9 i 10 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 9) który bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności zamawiającego lub próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia; w 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia.; w - art. 111 pkt 4 Pzp – Wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa ​ art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą w wykluczenia; - art. 110 ust. 2 i 3 Pzp – 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, ​ szczególności: w a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zarzut podniesiony w pkt 1 petitum odwołania dotyczył oferty wykonawcy EKO-INW EST i koncentrował się wokół kwestii rażąco niskiej ceny oferty tego wykonawcy. ​W związku z tym dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu najistotniejsze znaczenie miały: wezwanie z dnia 14 czerwca 2023 r. skierowane do wykonawcy EKO-INW EST w celu udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnienia z dnia 26 czerwca 2023 r. wraz z załącznikami złożone przez tego wykonawcę w odpowiedzi na powyższe wezwanie. W ocenie składu orzekającego punktem wyjścia w procesie rozstrzygania było wezwanie do złożenia wyjaśnień, ponieważ to wezwanie determinuje treść złożonych wyjaśnień, co ​ konsekwencji wpływa na ich ocenę w procesie badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. W ocenie składu w orzekającego wezwanie było dość ogólnikowe. Sprowadzało się do zacytowania dyspozycji art. 224 ust. 3 Pzp, zwracało uwagę na procentowy stosunek ceny wykonawcy do wartości zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, a także wskazywało rodzaje kosztów wynikających z formularza cenowego, które miały być niezbędne do poniesienia w celu realizacji zamówienia. Koszty wskazane w wezwaniu dotyczyły kosztów: administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia, usług nadzoru i​ zarządzania, działań promocyjnych, administracyjnych od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności i majątkowych praw autorskich. W odpowiedzi na powyżej opisane wezwanie, wykonawca EKO-INW EST złożył wyjaśnienia, w których odniósł się do wszystkich kwestii będących przedmiotem wezwania. Ponadto do wyjaśnień zostały załączone dowody, które miały popierać argumentację w nich zawartą. Złożone przez ww. wykonawcę wyjaśnienia Izba uznała za adekwatne do treści wezwania, a​ w zestawieniu z załączonymi dowodami za uzasadniające w sposób wystarczający podaną w ofercie cenę. Tym samym zamawiający słusznie ocenił, że wykonawca EKO-INW EST wywiązał się należycie ze spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny. Brak było zatem podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy przez zamawiającego. W dalszej kolejności skład orzekający odniósł się do poszczególnych pozycji kosztowych kwestionowanych w odwołaniu: a) biuro konsultanta – jako punkt wyjściowy swojej kalkulacji wykonawca EKO-INWEST istotnie przyjął koszt jaki ponosił z tytułu najmu powierzchni biurowych w miejscowości Będzino w wysokości 3.200 zł netto miesięcznie. Ostatecznie jednak przyjęta do kalkulacji stawka czynszu wynosiła 3.800,00 zł netto miesięcznie, natomiast całkowity założony koszt funkcjonowania biura konsultanta wynosił 4.200 zł netto miesięcznie i zgodnie z​ wyjaśnieniami zakładał ewentualny wzrost cen najmu i energii elektrycznej. Poza tym wykonawca w wyjaśnieniach (str. 5-6) zwrócił uwagę na zakończone inwestycje znajdujące się w okolicy miejsca świadczenia usługi dla przedmiotowego postępowania. Na tej podstawie wykonawca dokonał oszacowania kosztów związanych z funkcjonowaniem biura konsultanta zarówno w zakresie kosztu najmu jak i kosztów materiałów eksploatacyjnych (media, materiały biurowe, catering, itp.), kosztów związanych z​ wykorzystaniem mebli i sprzętu elektronicznego oraz kosztów transportu. Dodatkowo argumentacja wykonawcy w zakresie kosztów biura konsultanta została poparta dowodami nr 1-4, które zostały załączone do wyjaśnień. Wobec powyższego skład orzekający uznał, że zamawiający uzyskał wystarczające informacje od wykonawcy w zakresie kosztów funkcjonowania biura konsultanta. Tym samym brak było podstaw do uznania oświadczenia EKOINWEST w tym zakresie za niewiarygodne lub niewystarczające. b) środki transportu konsultanta – wykonawca EKO-INW EST wyjaśnił, że przewiduje miesięczne koszty zakupu paliwa na kwotę 1.000 zł netto, a koszty eksploatacyjne i​ ubezpieczenia na kwotę 500 zł netto, za jeden pojazd. Mając na uwadze konieczność dysponowania dwoma pojazdami, wykonawca sumaryczną kwotę 3.000 zł netto zwiększył dodatkowo do kwoty 3.500 zł netto miesięcznie, którą przedstawił w kalkulacji. Przedstawione wyliczenia skład orzekający uznał za przekonujące. Koszty zakupu pojazdu oraz koszty dowozu pracowników na miejsce budowy wykonawca zawarł natomiast ​ osobnych pozycjach kalkulacji (pkt 5.1 i 5.2 w Tabeli nr 2 stanowiącej załącznik nr 6 do wyjaśnień). w Dodatkowo Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania kalkulacji ceny załączonej do wyjaśnień wykonawcy EKOINW EST (jako załącznik nr 6). Co prawda ww. kalkulacja była dokumentem sporządzonym przez wykonawcę, niemniej powyższe nie przesądziło o tym, że była ona pozbawiona mocy dowodowej. Kalkulacja bowiem jak każdy dowód podlegała ocenie. Zdaniem składu orzekającego analiza treści kalkulacji potwierdziła, że zamawiający słusznie uznał, iż oferta wykonawcy EKO-INW EST nie podlegała odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę. Warto przy tym zwrócić uwagę, że odwołujący nie złożył żadnego dowodu, ani nie przedstawił szczegółowej argumentacji, które mogłyby podważyć ww. kalkulację. W związku z tym Izba, kierując się zasadą kontradyktoryjności postępowania odwoławczego uznała stanowisko odwołującego za niepotwierdzone. c) personel biurowy i pomocniczy – wykonawca EKO-INW EST przyjął miesięczne wynagrodzenie jednego pracownika biurowego i pomocniczego w wysokości 3.600,00 zł brutto, tj. w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego od 1 lipca 2023 r. zgodnie z § 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. Koszt ten powiększono o narzut na koszty ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego. Tym samym Izba stwierdziła, że wykonawca EKO-INW EST przedstawił realne stawki rynkowe wynagrodzenia oraz kosztów pracy i nie wynikało z nich, aby zamierzał zatrudniać pracowników za wynagrodzeniem poniżej wartości wynagrodzenia minimalnego. Dodatkowo odwołujący niesłusznie przyjął w wyliczeniach kosztów zatrudnienia wysokość stopy procentowej składki na ubezpieczenie wypadkowe na poziomie 1,67%. Wykonawca EKO-INW EST wykazał, że obowiązująca wysokość stopy procentowej w jego przypadku wynosi 0,67%. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności koszt zatrudnienia personelu biurowego i pomocowego wynosił 4.169,85 zł (minimalne wynagrodzenie do czerwca 2023) oraz 4.301,28 zł (minimalne wynagrodzenie od lipca do grudnia 2023), a nie jak przedstawił odwołujący odpowiednio 4.257,10 zł oraz 4.391,28 zł. Wobec powyższego miesięczny koszt zatrudnienia personelu biurowego i odpowiednio pomocniczego wykonawcy EKOINW EST wynosił 8.602,56 zł miesięcznie, a w kalkulacji została przyjęta kwota 8.640,00 zł miesięcznie. Tym samym zarzut odwołującego o niedoszacowaniu ww. pozycji okazał się bezpodstawny. Co prawda wykonawca EKO-INW EST dopiero w trakcie trwania postępowania odwoławczego złożył dowód dotyczący obowiązującej u niego wysokości stopy procentowej składki na ubezpieczenie wypadkowe, który potwierdził przedstawione w wyjaśnieniach wyliczenia, jednak Izba nie uznała tego dokumentu za spóźniony. Wykonawca EKOINW EST w wyjaśnieniach złożył adekwatne do treści wezwania stanowisko, które potwierdziło zasadność przyjętych przez niego kosztów dotyczących personelu biurowego i​ pomocniczego. Zamawiający w treści wezwania nie formułował szczegółowych wątpliwości w zakresie dotyczącym kosztów personelu biurowego i pomocniczego, stąd też wykonawca EKO-INW EST udzielił wyjaśnień w tym zakresie na poziomie szczegółowości, który uznał za stosowny. Takie działanie wykonawcy było adekwatne do treści wezwania, co oznaczało, że nie mogło skutkować dla niego tak daleko idącą konsekwencją jaką jest odrzucenie oferty. Wykonawca EKO-INW EST w odpowiedzi na argumentację odwołującego przygotował stanowisko, które zostało poparte dowodem, który nie zmieniał treści wyjaśnień, ale je potwierdzał, co w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie mogło skutkować pominięciem tego dowodu. d) koszty usługi nadzoru i zarządzania – wykonawca EKO-INW EST przedłożył szczegółową kalkulację dotyczącą kosztów zatrudnienia wraz z podaniem imienia i nazwiska pracownika, stanowiska, rodzaju zatrudnienia oraz prognozowanego zaangażowania ekspertów ​z podziałem na wymagane okresy wykonywania robót oraz okres przeglądów i rozliczenia kontraktu (załącznik nr 5 do wyjaśnień) oraz dowody potwierdzające, że wykonawca ma możliwość zatrudnienia personelu za wysokość wynagrodzenia przyjętą w kalkulacji (załączniki nr 7 i 8 do wyjaśnień). W ocenie składu orzekającego złożone wyjaśnienia należało uznać za wystarczające, a szczegółowa kalkulacja przedstawiała realne stawki rynkowe kosztów pracy i wynagrodzenia. Ponadto nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja odwołującego odnosząca się do konieczności każdorazowego przedkładania przez wykonawcę umów o pracę. Przepisy Pzp nie określają katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza argumentację przedstawioną ​ wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny przy dokonywanej przez zamawiającego ocenie. W w okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba uznała, że podane wyjaśnienia oraz dowody do nich załączone (załączniki nr 5, 6, 7 i 8) okazały się wystarczające do uznania, że wykonawca EKO-INW EST prawidłowo oszacował wartość kosztów dotyczących usług i nadzoru szczególnie, że odwołujący żadnej inicjatywy dowodowej w tym kierunku nie podjął. Poza tym nie można było zgodzić się z twierdzeniem odwołującego jakoby realny koszt zatrudnienia części personelu zawarty w wyjaśnieniach wykonawcy EKO-INW EST był wyższy niż ceny wskazane w ofercie. We wskazanym w treści odwołania przykładzie dotyczącym stanowiska prawnika, jego dniówka podana w wyjaśnieniach w wysokości 218 zł, stanowiła średni koszt dniówki pracownika zatrudnionego na danym stanowisku u​ wykonawcy, a nie rzeczywisty koszty zatrudnienia tego pracownika na tym zamówieniu. Argument ten nie podważał wiarygodności wyjaśnień, tym bardziej, że realny koszt zatrudnienia prawnika wskazany w ofercie (200 zł dniówki) był zbliżony do średniego kosztu zatrudnienia prawnika w firmie (218 zł dniówki). e) koszt transportu zamawiającego – nie można było zgodzić się z twierdzeniem odwołującego jakoby łączna kwota założonych kosztów związanych ze środkiem transportu zamawiającego w okresie realizacji zamówienia oszacowana została na kwotę 110.000,00 zł. Wskazana kwota stanowiła wyłącznie pozycję z pkt. 5.1 załącznika nr 6 wyjaśnień wykonawcy EKO-INW EST i dotyczyła kosztów zakupu pojazdu oraz kosztów ubezpieczenia, rejestracji, niezbędnych przeglądów technicznych, bieżących napraw, myjni oraz koszt abonamentu na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania dla miasta Szczecin – siedziby GDDKiA w Szczecinie. Koszty zakupu paliwa związane ze środkiem transportu zamawiającego, do których odniósł się odwołujący uwzględnione zostały natomiast w pkt. 1.4 załącznika nr 6 wyjaśnień i wynosiły sumarycznie 86.450,00 zł. Ponadto zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 17 z dnia 12 maja 2023 r. zamawiający zmodyfikował treść opisu przedmiotu zamówienia redukując limit średnio 4.000 km w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności do poziomu 2.500 km. W związku z powyższym wykonawca EKOINW EST dokonał wyliczenia kosztu paliwa dla samochodu użyczonego zamawiającemu z należytą starannością, uwzględniając aktualne brzmienie postanowień opisu przedmiotu zamówienia. f) pozostałe koszty – w tym zakresie argumentacja odwołującego była zupełnie gołosłowna. Odwołujący ograniczył się wyłącznie do hasłowego wskazania, że w wyjaśnieniach wykonawcy brak było jakichkolwiek dowodów związanych z wyliczeniem kosztów następujących pozycji: kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy, marży na Koszty Ogólne, kosztów systemu działającego na zasadach „Help Desk” oraz kosztów tłumaczeń. W kontekście tej argumentacji skład orzekający stwierdził, że wykonawca nie musi ​ szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania. Co oznacza, w że wykonawca nie ma obowiązku każdorazowo udzielać wyjaśnień co do wszystkich składowych mających wpływ na cenę lub koszt oferty. Wykonawca obowiązany jest rozwiać wątpliwości zamawiającego przede wszystkim w tym zakresie, jaki wynika z wezwania do wyjaśnień. W okolicznościach przedmiotowej sprawy wyjaśnienia wykonawcy EKOINWEST odpowiadały treści wezwania, a Izba nie znalazła żadnych powodów do uznania ich na nieprawidłowe. g) waloryzacja i ryzyko związane ze wzrostem kosztów – stanowisko odwołującego w tym zakresie okazało się chybione. Jak zauważył sam odwołujący projektowane postanowienia umowy w §6 przewidują waloryzację wynagrodzenia wykonawcy. Zgodnie z tymi postanowienia wynagrodzenie będzie waloryzowane raz w miesiącu po upływie 6 miesięcy od daty rozpoczęcia świadczenia usługi. Wykonawca EKO-INW EST zabezpieczył także kwotę na nieprzewidziane koszty w wysokości 0,2% wartości oferty netto, tj. około 14.000 zł. Na koniec należało zauważyć, że wykonawca przewidział zysk na poziomie 170.000,00 zł, co stanowiło 2,3% kosztów ogółem. W razie wystąpienia jakichkolwiek innych nieprzewidzianych kosztów wynikających czy to z inflacji, czy z błędnie przyjętych przez EKO-INWEST założeń do kalkulacji, wykonawca będzie miał możliwość sfinansowania ich z​ planowanego zysku. Wykonawca powinien bowiem wykazać, że przychody, jakie spodziewa się osiągnąć z tytułu realizacji zamówienia, co najmniej w całości pokryją koszty związane z jego realizacją. Nie jest warunkiem koniecznym, aby zysk ten był odpowiednio wysoki. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z​ art. 224 Pzp podniesiony w pkt 1 petitum odwołania. Drugi zarzut podniesiony w odwołaniu odnosił się do oferty wykonawcy BBC. ​W związku z oddaleniem zarzutów dotyczących oferty wybranego wykonawcy tj. oferty wykonawcy EKO-INW EST, rozstrzygnięcie zarzutu podniesionego wobec oferty wykonawcy BBC i tak nie miało wpływu na wynik postępowania. Jednakże Izba rozpoznała przedmiotowy zarzut i uznała, że nie znalazł on potwierdzenia. W tym zakresie skład orzekający w pełnej rozciągłości przyjął i uznał za własne stanowisko zamawiającego oraz przystępującego wykonawcy BBC, które zostało zawarte w odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym, złożonych w dniu 30 sierpnia 2023 r. Zarówno zamawiający oraz wykonawca BBC argumentowali, że zarzut ten był przedwczesny i Izba zgodziła się przedmiotową argumentacją. W postepowaniu zamawiający zastosował tzw. „procedurę odwróconą” o której mowa w art. 139 Pzp, a oferta wykonawcy BBC nie była ofertą najwyżej ocenioną. Z uwagi na powyższe, zamawiający wyjaśnił, że na tym etapie nie dokonał jeszcze kwalifikacji podmiotowej wykonawcy BBC w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału ​ postępowaniu. Poza tym zamawiający przewidział możliwość dokonania najpierw badania i oceny ofert, a następnie w kwalifikacji podmiotowej wykonawcy w pkt VI.3) ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z którym: Będzie stosowana procedura, o której mowa w art. 139 ust. 1 Pzp oraz w pkt. 4.2 SW Z: Zamawiający będzie stosował procedurę, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp (tj. tzw. procedurę odwróconą). Zastosowanie powyżej wskazanej regulacji pozwalało zamawiającemu na ograniczenie weryfikacji podmiotowej wykonawców do tego podmiotu, którego oferta została przez niego oceniona jako najwyżej punktowana. Tymczasem żądanie odwołującego prowadziło ​w istocie do próby narzucenia na zamawiającego obowiązku weryfikacji podmiotowej szerszego katalogu wykonawców pomimo braku ustawowego obowiązku w tym zakresie. Jak słusznie wskazano w wyroku z dnia 28 lutego 2022 r. o sygn. akt KIO 128/22, KIO 158/22:Należy wskazać, że niniejsze Postępowanie prowadzone jest w trybie art. 139 ustawy Pzp tj. tzw. „procedury odwróconej”. Przy stosowaniu trybu opisanego w art. 139 ustawy Pzp ocena braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczy tylko tego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. (…) Odwołujący nie może więc na tym etapie czynić Zamawiającemu zarzutu z faktu, że skorzystał z przysługującego mu zgodnie z ustawą Pzp uprawnienia. Słusznie wskazał Przystępujący (…), że Odwołujący zarzucił zaniechanie dokonania oceny w zakresie warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy Zamawiający nie musiał tej oceny na tym etapie dokonywać. Tym samym Izba oddaliła zarzut wskazany w pkt 2 petitum odwołania. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od odwołującego na rzecz oraz zamawiającego uzasadnione koszty obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika – na podstawie złożonego na rozprawie rachunku. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. …

…Sygn. akt KIO 1916/25 WYROK Warszawa, dnia 16 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Elżbieta Dobrenko Luiza Łamejko Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2025 r. przez wykonawcę KAPSCH TELEMATIC SERVICES Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Finansów w Warszawie, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Vitronic Machine Vision Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie Koźlu, Plac Wolności 6 – 7, 47-220 Kędzierzyn Koźle orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę KAPSCH TELEMATIC SERVICES Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa ​ i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę KAPSCH TELEMATIC SERVICES Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ​ ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę ​ 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Ministerstwo Finansów w Warszawie, ul. Świętokrzyska 12, ​ 00-916 Warszawa tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.1.zasądza od wykonawcy KAPSCH TELEMATIC SERVICES Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa na rzecz Ministerstwa Finansów w Warszawie, ul. Świętokrzyska 12, ​ 00-916 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…….……. ………….. ….……. …………. …..….… Sygn. akt KIO 1916/25 Uzasadnienie Ministerstwo Finansów w Warszawie, zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie nieograniczonym na „Budowę i utrzymanie Punktów Kontrolnych dla Systemu Kontroli w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej (SPOE KAS) – część 3”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejz dnia 5 maja 2025 r., numer publikacji ogłoszenia o zamówieniu: 286134-2025, numer wydania Dz.U. S: 86/2025. W dniu 15 maja 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca KAPSCH TELEMATIC SERVICES Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności podjęte przez zamawiającego, tj. wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia – ogłoszenia o zamówieniu oraz wobec treści dokumentów zamówienia (w tym SW Z), polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w postępowaniu w sposób faworyzujący dotychczasowego wykonawcę sprzętu – Vitronic Machine Vision Polska Sp. z o.o., Vitronic Eastern Europe Sp. z o.o. i inne spółki z tej samej grupy kapitałowej Vitronic, zwanego dalej „wykonawcą Vitronic”, co w sposób istotny utrudnia, a wręcz praktycznie uniemożliwia skuteczne i równe ubieganie się o udzielenie zamówienia przez innych wykonawców, w tym odwołującego, jak i złożenie przez wykonawców konkurencyjnych ofert. Zaskarżonym czynnościom zamawiającego zarzucił naruszenie: 1)art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie w pkt 2.1.1.1.1 SW Z (oraz w innych relewantnych postanowieniach ogłoszenia o zamówieniu oraz SW Z) opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który wyklucza uczciwą konkurencję i złożenie porównywalnych i konkurencyjnych względem siebie ofert przez wykonawców, w tym odwołującego, z powodu objęcia zamówieniem budowy punktów kontrolnych przy wykorzystaniu - jako jednej z dwóch możliwości - udostępnionego przez zamawiającego sprzętu zdemontowanego z innych punktów kontrolnych w sytuacji, w której sprzęt ten został wyprodukowany przez konkretnego wykonawcę - Vitronic, i którego wykorzystanie przez pozostałych wykonawców w ramach realizacji zamówienia byłoby praktycznie niemożliwe (przede wszystkim z uwagi na 1. zastrzeżony charakter firmware sprzętu, tj. brak dokumentacji API, zablokowanie bootloader’a, brak możliwości instalacji własnych binariów; 2. brak fizycznego dostępu do surowego wideo, co powoduje, że nawet w razie istnienia fizycznego złącza sieciowego dostęp do danych video może nie istnieć; 3. brak gwarancji poprawnego działania hardware bez OEM firmware, choćby z powodu braku wiedzy co do tego, jak pracują sensory, jaki mają czas działania (timing), jaka jest synchonizacja LED z kamerą, czy też tego, że niezbędna kalibracja, np. geometrii, IR synchronizacji, parametrów ekspozycji, temperatury matrycy może być dokonana jedynie przez natywny – pierwotny firmware; 4. brak możliwości legalnego i technicznego wgrania firmware przez Odwołującego bez złamania zabezpieczeń, a tym samym przepisów prawa; 5. z uwagi na brak dokumentacji dotyczącej sprzętu wykonawcy nie wiedzą jak sprzęt jest uruchamiany; 6. brak możliwości kupienia na rynku części zamiennych od Vitronic – np. sensorów i komponentów; 7. brak usług ze strony Vitronic w przedmiocie wsparcia technicznego/SLA), co prowadzi do uprzywilejowania tego podmiotu i przyznania mu nieuzasadnionej przewagi nad pozostałymi wykonawcami, którzy chcą się ubiegać o udzielenie zamówienia w postępowaniu, a zatem w sposób, który narusza zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności, a dodatkowo czyni swobodę wykonawców (co do korzystania z dotychczasowego bądź nowego sprzętu) iluzoryczną i de facto powoduje konieczność wprowadzenia całkowicie nowego sprzętu, 2)art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie w pkt 2.1.1.1.2 SW Z (oraz w innych relewantnych postanowieniach ogłoszenia o zamówieniu oraz SW Z) opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję i złożenie porównywalnych i konkurencyjnych względem siebie ofert przez wykonawców, w tym odwołującego, z powodu objęcia zamówieniem budowy punktów kontrolnych przy wykorzystaniu - jako jednej z dwóch możliwości - całkowicie nowego sprzętu – co – wobec posiadania przez Vitronic przewagi konkurencyjnej wynikającej z zachowania dostępnej dla wykonawców możliwości wykorzystania dotychczasowego sprzętu (z której w pełni może skorzystać jedynie Vitronic, a co jest w sposób oczywisty rozwiązaniem zdecydowanie tańszym od zaoferowania nowego sprzętu) – powoduje brak możliwości złożenia porównywalnych ofert oraz znacznie wyższy koszt ofert opartych na rozwiązaniu z pkt 2.1.1.1.2 SW Z (aniżeli opartych na rozwiązaniu z pkt 2.1.1.1.1. SW Z), a zatem w sposób, który narusza zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności, 3)art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp oraz art. 16 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp poprzez objęcie przedmiotem zamówienia podstawowego budowy jedynie 6 punktów kontrolnych, co tym bardziej narusza zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności albowiem dodatkowo faworyzuje Vitronic, który, przy założeniu uzyskania przez ten podmiot zamówień na realizację znacznie większej liczby punktów kontrolnych, na podstawie wcześniej wszczętego przez zamawiającego postępowania oznaczonego nr R/039/24/DPO/G, daje temu wykonawcy znaczną przewagę konkurencyjną względem pozostałych wykonawców, w tym odwołującego, przejawiającą się choćby w możliwości znacznej optymalizacji kosztów realizacji zamówienia w zakresie 6 punktów kontrolnych, jak i braku konieczności ponoszenia istotnych kosztów i nakładów związanych choćby z budową/wdrożeniem elementów umożliwiających łączność sprzętu z systemem, co prowadzi do uprzywilejowania dotychczasowego producenta sprzętu i przyznania mu nieuzasadnionej przewagi nad pozostałymi wykonawcami, w tym odwołującym, a zatem w sposób, który narusza zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności, 4)art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp oraz art. 16 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przewidzenie w opisie przedmiotu zamówienia – w pkt 2.1.2 prawa opcji ponad trzykrotnie większej – w zakresie liczby punktów kontrolnych – aniżeli zamówienie podstawowe, co w konsekwencji prowadzi do niemożności rzetelnej wyceny składanych ofert wobec tak znacznej rozbieżności i niepewności zamawianego wolumenu, a jednocześnie do uprzywilejowania wykonawcy, który wygra postępowanie nr R/039/24/DPO/G i przyznania mu nieuzasadnionej przewagi nad pozostałymi wykonawcami, w tym odwołującym, a zatem w sposób, który narusza zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: a)zmianę dokumentacji zamówienia – ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym pkt 2.1.1 oraz 2.1.2., jak i innych relewantnych postanowień ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia, w tym SW Z, poprzez adekwatne zmiany umożliwiające rzeczywiste konkurowanie wykonawców mogących realizować zamówienie, w tym Odwołującego i złożenie porównywalnych ofert, w tym poprzez usunięcie możliwości budowy punktów kontrolnych przy użyciu dotychczasowego sprzętu, jak i zwiększenie liczby punktów kontrolnych przewidzianych do budowy w ramach zamówienia podstawowego (kosztem wolumenu przewidzianego w prawie opcji) ewentualnie – na wypadek uznania przez Izbę, że w świetle art. 137 ust. 7 ustawy Pzp zmiany treści SW Z prowadziłyby do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym: b)unieważnienia postępowania na podstawie art. 256 ustawy Pzp, choćby jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, Odwołujący wniósł także o: a)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania, Specyfikacji Warunków Zamówienia nr R/039/24/DPO/G – załączonej do odwołania, a także ewentualnych dodatkowych dowodów, w tym dowodów z dokumentów, przedłożonych na rozprawie, w celu wykazania okoliczności wskazanych lub wynikających z treści odwołania bądź wskazywanych na dalszym etapie postępowania odwoławczego, b)obciążenie zamawiającego kosztami postępowania według norm prawem przewidzianych, w tym kosztami zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący podał w odwołaniu uzasadnienie do podniesionych zarzutów. Zamawiający w dniu 16 maja 2025 r. przekazał odwołanie Wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu za pomocą Platformy Marketplanet. W dniu 19 maja 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Vitronic Machine Vision Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie Koźlu, zwany dalej „wykonawcą Victronic” lub „przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystępujący w dniu 10 czerwca 2025 r. złożył „Pismo procesowe przystępującego”, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. W dniu 11 czerwca 2025 r. zamawiający złożył „Odpowiedź zamawiającego na odwołanie”, w której wniósł o: 1.oddalenie odwołania w całości; 2.przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odpowiedzi na odwołanie; 3.obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Vitronic Machine Vision Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie Koźlu, zwany dalej „wykonawcą Victronic”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez strony i przystępującego do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez odwołującego w załączeniu do odwołania dowody, tj.: 1.SWZ postępowania nr R/039/24/DPO/G. 2.Zrzut ekranu z platformy zakupowej zamawiającego. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez przystępującego w załączeniu do pisma procesowego dowody, tj.: 1.Oferta na moduł sterujący PLC Controllino. 2.Oferta na przełącznik 9-portowy MOXA. 3.Odwołanie KTS-u z dnia 19 grudnia 2024 w postępowaniu R/039/24/DPO/G (wyciąg). 4.Wyciąg z oferty KTS złożonej w postępowaniu R/039/24/DPO/G. 5.Wyciąg z oferty Vitronic złożonej w postępowaniu R/039/24/DPO/G. 6.Wyciąg z oferty konsorcjum BIT i Neurocar złożonej w postępowaniu R/039/24/DPO/G. 7.Informacja z otwarcia ofert z dnia 24 maja 2025 r. w postępowaniu nr R/039/24/DPO/G. 8.Odwołanie KTS-u z dnia 30 listopada 2020 r. w postępowaniu R/18/20/PO/G/450 (wyciąg). Izba dopuściła zawnioskowany i złożony przez zamawiającego w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie dowód, tj. zrzut ekranu dotyczący kamery. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez odwołującego na rozprawie dowody, tj.: 1.Korespondencja e-mailowa odwołującego z wykonawcą Vitronic. 2.Dokumentacja techniczna podzespołów (SSP-X1 (160753). Ekspertyzę techniczno – organizacyjną opracowaną na potrzeby postępowania odwoławczego w sprawie przetargu na „Budowę i utrzymanie Punktów Kontrolnych dla Systemu Kontroli w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej (SPOE KAS) – część 3” złożoną na rozprawie przez odwołującego Izba uznała stanowisko odwołującego. Nie odwołuje się ona bowiem do meritum, tj. dokumentacji technicznej kwestionowanego sprzętu i nie dotyczy istoty sporu. Dlatego też Izba uznała przedstawioną ekspertyzę za stanowisko strony. Izba nie dopuściła dowodów zawnioskowanych i złożonych przez odwołującego w załączeniu do odwołania, tj.: wyciągów z wyroku KIO z dnia 31 stycznia 2025 r. w sprawach o sygn. KIO 4807/24 oraz KIO 4808/24 oraz wyroku z dnia 21 grudnia 2020 r. w sprawie KIO 3146/20, gdyż niedopuszczalne jest oparcie ustaleń faktycznych w danej sprawie na ustaleniach dokonanych w innym postępowaniu. Nie może bowiem stanowić dowodu odpis orzeczenia lub decyzji administracyjnej, odzwierciedlający tok rozumowania innego składu orzekającego lub innego organu chyba, że mają charakter prejudycjalny w danej sprawie (np. prawomocny wyrok skazujący w warunkach art. 11 k.p.c. co w tym stanie faktycznym nie ma miejsca). Izba oddaliła wniosek odwołującego zgłoszony na rozprawie o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność braku możliwości realizacji zamówienia przez wykonawców innych niż wykonawcy z grupy Vitronic przy wykorzystaniu sprzętu udostępnionego przez zamawiającego bez udostępnienia uprzednio pozostałym wykonawcom pełnej dokumentacji oraz sprzętu czyli środowiska deweloperskiego przed złożeniem ofert. Podstawą oddalenia powyższego dowodu jest art. 541 ustawy Pzp, który stanowi, że „Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki”. W niniejszym stanie faktycznym dokumentacja postępowania oraz przedstawione dowody pozwalają na rozpoznanie odwołania bez potrzeby powoływania biegłego. Przeprowadzenie wnioskowanego dowodu prowadziłoby w istocie do zbędnej zwłoki, gdyż istnieje obiektywna możliwość wydania orzeczenia bez odwoływania się do wiedzy specjalnej. Biegły miałby bowiem dokonać oceny stanu prawnego a więc interpretacji postanowień SW Z w kontekście przepisów ustawy Pzp, których to ocena leży w gestii Izby i powinna być dokonana właśnie przez Izbę. Skoro więc ani ustalenie stanu faktycznego, a tym bardziej prawnego nie wymaga wiadomości specjalnych przeprowadzenie wnioskowanego dowodu skutkowałoby jedynie zwłoką w tym postępowaniu. A ponadto dokumentacja techniczna („Dokumentacja dotychczasowa”), do której w treści wniosku odnosi się odwołujący, nie była znana odwołującemu w dniu wniesienia odwołania, gdyż wniosek o jej udostępnienie złożył po dokonaniu tej czynności. Nie może więc żądaniem tej czynności niejako konwalidować braku swego działania. Dlatego też Izba wniosek ten oddaliła. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie podlega oddaleniu. Zarzuty naruszenia: 1)art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp (…) (zarzut 1 odwołania), 2)art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp (…) (zarzut 2 odwołania), nie potwierdziły się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w rozdziale 2 SWZ „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA” podał: „2.1 Przedmiotem zamówienia jest: 2.1.1 w ramach zamówienia podstawowego: 2.1.1.1 budowa 6 Punktów Kontrolnych w lokalizacjach wskazanych w załączniku nr 5 do Umowy wraz z dostarczeniem Oprogramowania i zainstalowaniem go na Punktach Kontrolnych (według wyboru dokonanego przez Wykonawcę w Ofercie) spośród: 2.1.1.1.1 z wykorzystaniem udostępnionego przez Zamawiającego Sprzętu zdemontowanego z innych punktów kontrolnych, o którym mowa w pkt I.48-I.53 części A OPZ i uzupełnieniem go o nowy Sprzęt niezbędny do spełnienia wymagań określonych w OPZ lub 2.1.1.1.2 z dostarczeniem całkowicie nowego Sprzętu niezbędnego do spełnienia wymagań określonych w OPZ;(…)”. Powyższe postanowienia zakwestionował odwołujący wnosząc odwołanie. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp stanowi: „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. (…) 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.”. Z kolei art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) (…); 3) proporcjonalny.”. Natomiast art. 85 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2024 r. poz. 594), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji.”. Przepisy ustawy Pzp określają zasady dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, w myśl których przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności, jednocześnie nie opisując go w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. W niniejszym stanie faktycznym zarzuty odwołującego dotyczą błędnego – w jego ocenie – opisu przedmiotu zamówienia, który narusza zasady uczciwej konkurencji i nie daje odwołującemu możliwości złożenia porównywalnej oferty. Zamawiający wszczął postępowanie, które obejmuje budowę i utrzymanie Punktów Kontrolnych dla Systemu Kontroli w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej (SPOE KAS). Jest to kolejne postępowanie. Tak więc zamawiający posiada sprzęt, który został zakupiony i zainstalowany na punktach kontrolnych w ramach realizacji wcześniejszej umowy. Wobec powyższego okoliczność tę uwzględnił, przygotowując OPZ dla tego postępowania i przewidując dla wykonawców jedną z dwóch możliwości, tj.: 1)zbudowanie punktów kontrolnych z wykorzystaniem udostępnionego przez zamawiającego sprzętu zdemontowanego z innych punktów kontrolnych i uzupełnieniem go o nowy sprzęt niezbędny do spełnienia wymagań określonych w OPZ lub 2)zbudowanie punktów kontrolnych przy wykorzystaniu całkowicie nowego sprzętu niezbędnego do spełnienia wymagań określonych w OPZ. Ten opis – zdaniem odwołującego – jest okolicznością, która narusza uczciwą konkurencję i uniemożliwia złożenie porównywalnych ofert. W jego ocenie zamawiający nie powinien był przewidywać możliwości wykorzystania posiadanego sprzętu, sprzętu wyprodukowanego przez konkretnego wykonawcę (wykonawcę Vitronic), nawet jeśli jest to jedna z dwóch dopuszczonych możliwości realizacji tego zamówienia. Takie sformułowanie OPZ ma bowiem faworyzować jednego z wykonawców – wykonawcę Vitronic, gdyż żaden z innych wykonawców nie dysponuje identycznym sprzętem jak posiadany przez zamawiającego. Nie mniej jednak zamawiający, dopuszczając możliwość skorzystania z posiadanego przez niego sprzętu, przewidział udostępnienie wykonawcom pełnej dokumentacji technicznej tego sprzętu. Wskazał bowiem w SW Z, że dokumentacja techniczna („Dokumentacja Dotychczasowa”), „zgodnie z definicją zawartą w PPU, należy rozumieć „Szczegółową specyfikację (parametry) udostępnionego przez Zamawiającego Sprzętu zdemontowanego z innych punktów kontrolnych”. Dokumentacja ta będzie udostępniona za pomocą protokołu komunikacyjnego FTP, zabezpieczonego hasłem, które zostanie przekazane Wykonawcy na jego wniosek, po wcześniejszym złożeniu oświadczenia, o którym mowa w pkt 1.6.1. (…) Załączniki 3 i 4 do OPZ, zawierają informacje w zakresie przekazywania zdarzeń rozpoznania pojazdów na serwer ANPRS FTPS oraz schemat pliku XML. Dokumentacja ta będzie udostępniona za pomocą protokołu komunikacyjnego FTP, zabezpieczonego hasłem, które zostanie przekazane Wykonawcy na jego wniosek, po wcześniejszym złożeniu oświadczenia, o którym mowa w pkt 1.6.2. (…) 1.7 Dokumenty objęte poufnością zostaną niezwłocznie udostępnione, po złożeniu przez Wykonawcę zobowiązania do zachowania poufności (oświadczenia) (…)”. Tak więc udostępnienie dokumentacji dotyczącej posiadanego sprzętu ma nastąpić po złożeniu przez wykonawcę wniosku o dostęp do dokumentacji poufnej. I taki wniosek odwołujący złożył dopiero w dniu 16 maja 2025 r., a więc po wniesieniu odwołania (odwołanie wniesiono w dniu 15 maja 2025 r.). Tak więc, jak słusznie podniósł zamawiający, odwołujący wnosząc odwołanie nie znał dokumentacji technicznej tego sprzętu, która była udostępniana wykonawcom po złożeniu wniosku i wymaganego oświadczenia o zachowaniu poufności. Co więcej – jak wyjaśnił odwołujący – mimo wątpliwości co do otrzymanych od zamawiającego informacji dotyczących posiadanego przez niego sprzętu (informacji zawartych w SW Z i dokumentacji technicznej posiadanego sprzętu) o nic nie pytał zamawiającego w związku z otrzymaną dokumentacją, która zawiera specyfikacje techniczną tej kamery. Niczego też nie wyjaśniał. Tymczasem w toku postępowania ustalono, że dokumentacja ta w pełni nie jest znana odwołującemu, gdyż uwarunkowania techniczne urządzeń posiadanych przez zamawiającego a dostarczonych przez wykonawcę Vitronic – wbrew twierdzeniom odwołującego a jak wykazali zamawiający i przystępujący - pozwalają na realizację zamówienia przez dowolnego wykonawcę. Urządzenie SSP-X1, na które wskazał odwołujący, miało posiadać „blokadę bootloadera” i w związku z tym „możliwość instalacji niestandardowych binariów” miała być „praktycznie niemożliwa” bez włamania się do oprogramowania urządzenia. Tymczasem bootloader w urządzeniach SSP-X1 jest odblokowany. Oznacza to więc, że dowolny wykonawca, któremu zostaną udostępnione urządzenia posiadane przez zamawiającego, może wgrać dowolne, współpracujące z urządzeniem, oprogramowanie. Wykonawcy – jak wyjaśnił przystępujący - mogą bowiem usunąć z urządzenia SSP-X1 oprogramowanie przystępującego (wykonawcy Vitronic), a następnie zainstalować na nim swoje własne oprogramowanie i zrealizować zamówienie poprzez wykorzystanie sprzętu będącego w dyspozycji zamawiającego. Tak więc oprogramowanie zainstalowane przez wykonawcę (innego niż Vitronic) można swobodnie integrować i wykorzystywać komponenty składające się na SSP-X1, ponieważ urządzenie SSP-X1 składa się z dostępnych powszechnie podzespołów, których producentem nie jest wykonawca Vitronic. Istnieje więc możliwość „wgrania niestandardowego oprogramowania układowego” i ponownego wykorzystania sprzętu wykonawcy Vitronic. Jeśli chodzi o rzekomy brak dostępu do nieprzetworzonego materiału wideo stwierdzić należy, że – jak wyjaśnił przystępujący – urządzenie SSP-X1 wysyła obraz do wewnętrznego komputera AI, który następnie opracowuje ten obraz. Dlatego też wykonawca, który zainstaluje własne oprogramowanie w urządzeniach dostarczonych przez przystępującego, będzie miał dostęp do strumienia obrazu i będzie mógł go dowolnie opracować. Natomiast przekazanie sygnału „poza urządzenie” jest zaszyfrowane ze względów bezpieczeństwa i wynika z uwarunkowań umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego przez zamawiającego postępowania o nr BDG.ZPB.230.35.2020. Urządzenia przystępującego, z których może skorzystać wykonawca – jak także wyjaśnił przystępujący - nie mają zabezpieczeń zapobiegających zainstalowaniu oprogramowania podmiotów trzecich (innych niż autorstwa Vitronic), w związku z czym każdy wykonawca może zainstalować dowolne, kompatybilne z urządzeniami, oprogramowanie a tym samym złożyć ofertę w oparciu o możliwość skorzystania ze sprzętu posiadanego przez zamawiającego. Wykonawca może także zainstalować swoje własne oprogramowanie sterujące urządzeniem, po zainstalowaniu którego otrzyma dostęp do surowych danych z kamery. Podkreślić także należy, że istotnie przystępujący jest producentem urządzenia SSP-X1 rozumianym jako zintegrowana całość składająca się z pewnych podzespołów, natomiast nie jest – na co wskazywał przystępujący producentem samych podzespołów składających się na SSP-X1, jak i pozostałych komponentów systemu. Urządzenie SSP-X1 a także pozostała udostępniana przez zamawiającego infrastruktura sprzętowa składa się z powszechnie dostępnych podzespołów (takich jak np. switche, komputery, dyski SSD, zasilacze, routery, kamery alarmowe i drogowe, przekaźniki, czujniki podczerwieni, kontrolery sterujące itd.) produkowanych przez zewnętrznych producentów, na dowód czego przystępujący przedłożył oferty na zakup wybranych podzespołów urządzeń. Potwierdzają one, na podstawie przedstawionych podzespołów, że możliwy jest ich zakup (modułu sterującego, jak i przełącznika 9-portowego) a więc są one dostępne dla każdego z wykonawców. Także korespondencja e-mailowa odwołującego z Vitronic okoliczność tę potwierdza. To, że Vitronic oczekiwał dodatkowych danych nie oznacza, że wymagany sprzęt jest niedostępny a jedynie to, że po uzyskaniu dodatkowych informacji od jego odbiorcy zostanie przygotowana oferta. A ponadto – jak wyjaśnił przystępujący – istotne jest dla Vitrocnic kto będzie odbiorcą końcowym. Nie może to być bowiem podmiot z listy sankcyjnej. Niezależnie od powyższego podkreślić należy, że kamera SSP-X1 stanowi marginalną część zamówienia (stanowi około 3% wartości całego zamówienia). Szacowana wartość kamer ANPR (model: DH-IPC-HFW7442H-Z4FR) – jak wyjaśnił zamawiający - zastosowanych w ramach realizacji obecnej umowy z odwołującym nr R/18/20/PO/G/450 z dnia 26 kwietnia 2022 r. spełniające podobne funkcje co kamery SSP-X1 wynosi ok. 10 000, 00 zł za 1 sztukę. A ponieważ liczba kamer wymaganych do spełnienia wymagań zamawiającego wynosi ok. 8 sztuk na 1 punkt kontrolny to dla realizacji całego zamówienia podstawowego w obecnym postępowaniu wymagana liczba kamer to 48. W kontekście powyższego wartość sprzętu, do którego odnosi się odwołujący we wniesionym odwołaniu jest marginalna. Stąd też nie wpływa i nie może wpływać w sposób istotny na rynek zamówień publicznych. A tym samym nie rodzi przewagi konkurencyjnej dla żadnego z potencjalnych wykonawców. Dowodu w sprawie nie stanowi przedłożony przez odwołującego wyciąg z dokumentacji technicznej posiadanego przez zamawiającego sprzętu, gdyż poza ogólnymi twierdzeniami odwołujący nie wykazał w oparciu o uzyskane informacje, że takiej możliwości faktycznie nie ma. Z kolei ekspertyza techniczno – organizacyjna został sporządzona w oderwaniu od dokumentacji technicznej i stanowi polemikę z OPZ. Co więcej wszystkie te kwestie, które – w ocenie odwołującego – miałyby świadczyć o braku możliwości wykorzystania sprzętu zamawiającego, a na co szczegółowo wskazał twórca sprzętu, tj. Vitronic, w istocie takie nie są. Informacje przekazane wykonawcom (poprzez dokumentację techniczną) a także uwarunkowania techniczne sprzętu dostarczonego przez Vitronić pozwalają bowiem na realizację zamówienia przez dowolnego wykonawcę. To wykonawca zdecyduje jaką formułę przyjąć. System Vitronic nie ma przy tym, wbrew twierdzeniom odwołującego, charakteru zamkniętego, gdyż w równolegle prowadzonym postępowaniu, w którym istniała także możliwość wykorzystania posiadanego przez zamawiającego sprzętu, takie rozwiązanie uwzględniło w swych ofertach kilku wykonawców. Podkreślić także należy, że w postępowaniu prowadzonym przez tego zamawiającego dla części 1 i 2, w których opis przedmiotu zamówienia zawierał analogiczną treść jak obecnie kwestionowana, oferty dla każdej z części złożyło czterech wykonawców, w tym odwołujący. Co więcej większość wykonawców, w tym także odwołujący, zadeklarowali realizację obu części zamówienia w wariancie zakładającym wykorzystanie części sprzętu zamontowanego na punktach kontrolnych i uzupełnieniem go o nowy sprzęt niezbędny do spełnienia wymagań określonych w OPZ. Oznacza to więc – na co słusznie zwrócił uwagę przystępujący – że jest możliwa realizacja zamówienia z wykorzystaniem przynajmniej części sprzętu dostarczonego zamawiającemu przez Vitronic. Zamiar wykorzystania do realizacji zamówienia sprzętu nabytego wcześniej przez zamawiającego nie zaburza walki konkurencyjnej pomiędzy wykonawcami i nie prowadzi do zjawiska vendor lock-in, czego najlepszym dowodem jest oferta przystępującego złożona w części drugiej postępowania nr R/039/24/DPO/G, w której to części wykonawca ten złożył ofertę z najniższą ceną mimo, że zadeklarował do realizacji zamówienia wykorzystanie sprzętu dostarczonego przez odwołującego. Jeśli chodzi o brak możliwości złożenia oferty to sam wykonawca przyznał, że może złożyć ofertę w tym postępowaniu, dodając że będzie ona niekonkurencyjna. Odwołujący, jak wynika z akt sprawy, w podobnych stanach faktycznych, a więc takich, w których zamawiający także przewidział możliwość wykorzystania posiadanego przez niego sprzętu (Część I i II) złożył oferty. Co więcej w postępowaniu, w którym posiadany przez zamawiającego sprzęt pochodził właśnie od odwołującego nie złożył on oferty z najniższą ceną. Tak więc posiadany przez zamawiającego sprzęt, któremu w tym postępowaniu a właściwie jego elementowi odwołujący przypisuje taką rolę w istocie nie decydował o cenie oferty. Dlatego też Izba uznała, że zarzuty te nie potwierdziły się. Zarzuty naruszenia: 1)art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp oraz art. 16 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp (…) (zarzut 3 odwołania), 2)art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp oraz art. 16 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp (…) (zarzut 4 odwołania), nie potwierdziły się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający, zgodnie z SWZ, wymagał: „2.1.1 w ramach zamówienia podstawowego: 2.1.1.1 budowa 6 Punktów Kontrolnych w lokalizacjach wskazanych w załączniku nr 5 do Umowy wraz z dostarczeniem Oprogramowania i zainstalowaniem go na Punktach Kontrolnych (według wyboru dokonanego przez Wykonawcę w Ofercie) spośród: 2.1.1.1.1 z wykorzystaniem udostępnionego przez Zamawiającego Sprzętu zdemontowanego z innych punktów kontrolnych, o którym mowa w pkt I.48-I.53 części A OPZ i uzupełnieniem go o nowy Sprzęt niezbędny do spełnienia wymagań określonych w OPZ lub 2.1.1.1.2 z dostarczeniem całkowicie nowego Sprzętu niezbędnego do spełnienia wymagań określonych w OPZ; 2.1.1.2 zapewnienie łączności na Punktach Kontrolnych, o których mowa w pkt 2.1.1.1. 2.1.1.3 świadczenie usługi utrzymania Punktów Kontrolnych, o których mowa w pkt 2.1.1.1 Zgodnie z kolei w ppkt 2.1.2 SWZ Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia w ramach prawa opcji jest: 2.1.2.1 budowa nie więcej niż 20 Punktów Kontrolnych wraz z dostarczeniem Oprogramowania i zainstalowaniem go na Punktach Kontrolnych według jednego z poniższych rozwiązań (według wyboru dokonanego przez Wykonawcę w Ofercie) spośród: 2.1.2.1.1 z wykorzystaniem udostępnionego przez Zamawiającego Sprzętu zdemontowanego z innych punktów kontrolnych, o którym mowa w pkt I.48-I.53 części A OPZ i niewykorzystanego w ramach zamówienia podstawowego o którym mowa w ust. 1, i uzupełnieniem go o nowy Sprzęt niezbędny do spełnienia wymagań określonych w OPZ lub 2.1.2.1.2 z dostarczeniem całkowicie nowego Sprzętu niezbędnego do spełnienia wymagań określonych w OPZ; przy czym rozwiązanie , o którym mowa w pkt 2.1.2.1.1. może być wybrane jedynie w przypadku, gdy w ramach zamówienia podstawowego zostanie wybrane tożsame rozwiązanie (tj. , ppkt 2.1.1.1.1 w związku z pkt 2.1.1.1). 2.1.2.2 zapewnienie łączności na Punktach Kontrolnych, o których mowa w pkt 2.1.2.1; 2.1.2.3 świadczenie usługi utrzymania Punktów Kontrolnych, o których mowa w pkt 2.1.2.1; 2.1.2.4 wykonanie prac polegających na relokacji Punktu Kontrolnego lub przebudowie Punktu Kontrolnego lub odbudowie Punktu Kontrolnego w przypadku wystąpienia potrzeby podjęcia takich działań. Przedmiotem relokacji lub przebudowy lub odbudowy mogą być punkty Kontrolne wybudowane w ramach zamówienia podstawowego, o którym mowa w ramach pkt 2.1.1.1 oraz w ramach prawa opcji, o którym mowa w pkt 2.1.2.1”. Powyższe postanowienia zakwestionował odwołujący wnosząc odwołanie. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp stanowi: „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. (…) 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.”. Z kolei art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) (…); 3) proporcjonalny.”. Natomiast art. 85 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2024 r. poz. 594), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji.”. Przepisy ustawy Pzp określają zasady dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, w myśl których przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności, jednocześnie nie opisując go w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że zarzuty dotyczą w istocie nieprawidłowej – zdaniem odwołującego - proporcji zamówienia podstawowego do prawa opcji. Co istotne żaden przepis dotyczący zasad sporządzania opisu przedmiotu zamówienia nie odnosi się do sposobu określania zamówienia podstawowego, w szczególności do jego minimalnego lub maksymalnego zakresu, jak też proporcji zamówienia podstawowego w stosunku do prawa opcji. Nigdzie w ustawie Pzp nie wskazano bowiem wymaganego stosunku procentowego zamówienia opcjonalnego wobec zamówienia podstawowego. Okoliczność tę przyznał także sam odwołujący. W kontekście powyższego nie sposób więc uznać iż zamawiający dopuścił się naruszenia wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy Pzp, które odnoszą się opisu przedmiotu zamówienia, naruszenia zasad a tym bardziej zaangażowania wykonawcy, który realizował wcześniejsze zamówienie, w przygotowaniu postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Tak sformułowane proporcje zamówienia podstawowego do zamówienia opcjonalnego – jak wyjaśnił zamawiający podyktowane jest okolicznościami niezależnymi od zamawiającego, które jednocześnie nakładają na niego określone obowiązki. Na zamawiającym ciąży bowiem obowiązek pobierania opłaty elektronicznej za przejazdy pojazdów ciężarowych po drogach publicznych. Dlatego też – jak dalej wyjaśnił zamawiający - formując postanowienia umowne w ramach zamówienia podstawowego posiadał wiedzę i mógł precyzyjnie określić jedynie zakres zamówienia podstawowego, wskazując w Załączniku nr 5 do PPU liczbę oraz lokalizację poszczególnych 6 punktów kontrolnych, które zostaną wybudowane na drogach objętych poborem opłaty elektronicznej. W ramach prawa opcji zamawiający przewidział możliwość wybudowania i utrzymania do 20 nowych punktów kontrolnych dla SPOE KAS. Niemniej jednak ich wybudowanie i oddanie do użytku nie jest od niego zależne. Powyższe wynika z planowanej nowelizacji rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 22 marca 2011 r. w sprawie dróg krajowych lub ich odcinków, na których pobiera się opłatę elektroniczną oraz wysokości stawek opłaty elektronicznej. Jest to więc zależne od kolejnych odcinków dróg, które zostaną objęte obowiązkiem poboru opłaty elektronicznej. Nie można jednak precyzyjnie określić liczby nowych punktów kontrolnych, które trzeba będzie wybudować w danym roku wraz ze wskazaniem ich lokalizacji, tak aby zapewnić szczelność Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS. Proces oddawania budowanych odcinków dróg realizowany jest bowiem na zlecenie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. Dlatego też zamawiający nie ma możliwości zmiany proporcji punktów kontrolnych, które mają zostać wybudowane w ramach zamówienia podstawowego oraz w ramach prawa opcji. Zamawiający wskazał także, że biorąc pod uwagę niepewność wykonawców odnośnie liczby punktów kontrolnych w odniesieniu do tej także kwestii przewidział także waloryzację wynagrodzenia wykonawcy (§ 37 ust. 5 i następne projektowanych postanowień umowy), która obejmuje wynagrodzenie wykonawcy z zakresu realizacji przez niego prawa opcji. Wykonawca nie jest więc zobowiązany do zakupu od razu całego niezbędnego mu sprzętu zarówno dla realizacji zamówienia podstawowego oraz prawa opcji. A ponieważ – na co także wskazał zamawiający - w chwili obecnej nie jest przesądzone czy zamawiający skorzysta z prawa opcji, wykonawca ma możliwość dokupienia brakującego mu sprzętu do realizacji zamówienia w ramach prawa opcji dopiero na późniejszym etapie realizacji umowy, po uzyskaniu od zamawiającego potwierdzenia realizacji prawa opcji, przy zastosowaniu klauzuli waloryzacyjnej opisanej w § 37 ust. 5 i następnych projektowanych postanowień umowy. Reasumując Izba uznała, że zamawiający ukształtował OPZ w zakresie relacji pomiędzy zamówieniem podstawowym a opcjonalnym zgodnie z ustawą Pzp oraz w sposób wyrażający jego uzasadnione potrzeby. Tym samym Izba uznała, że zarzuty odwołującego nie potwierdziły się. Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ………..…….……. ………….. ….……. …………. …..….… . …

…Sygn. akt: KIO 708/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 10 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron 10 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 lutego 2025 r. przez wykonawcę Resculine spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Fabrycznej 17 (65-410 Zielona Góra) w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Opieki Zdrowotnej „Legionowo” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie przy ul. gen. Józefa Sowińskiego 4 (05-120 Legionowo) postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Resculine spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. 3.Znieść w pozostałym zakresie koszty między Stronami. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…………………. Sygn. akt: KIO 708/25 Uzasadnienie Zespół Opieki Zdrowotnej „Legionowo” Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym, pn. Zakup noszy elektrycznych z systemem załadunku oraz krzesła do transportu pacjenta w pozycji siedzącej o numerze referencyjnym: ZP/2/2025, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 21 lutego 2025 r., pod numerem 2025/BZP 00116029. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 26 lutego 2025 r. wykonawca Resculine Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie w zakresie postanowień opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 99 ust. 4 Pzp przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez zaniechanie dopuszczenia składania ofert częściowych oraz opisanie przedmiotu zamówienia – noszy elektrycznych z systemem załadunku i krzesła do transportu pacjenta w pozycji siedzącej w sposób wskazujący na konkretne modele jednego producenta i oferowane przez jednego wykonawcę, tj. w sposób wyłączający uczciwą konkurencję i​ eliminujący wszystkich potencjalnych wykonawców poza wykonawcą oferującym ww. sprzęt medyczny. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: - dopuszczenia składania ofert częściowych na dwie części – tj. na część dotyczącą noszy elektrycznych i część dotyczącą krzesła do transportu pacjenta; - zmiany postanowień SW Z wskazujących na konkretne modele sprzętu i zapisów nieznajdujących oparcia w uzasadnionych potrzebach zamawiającego, w sposób opisany ​ uzasadnieniu odwołania. w W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 6 marca 2025 r. zamawiający złożył dokumentację, która wskazywała, że 28 lutego 2025 r. postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 256 w związku z art. 137 ust. 7 Pzp. Jednocześnie zamawiający przesłał dokumenty potwierdzające unieważnienie postępowania tj. zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z 28 lutego 2025 r. oraz ogłoszenie o wyniku postępowania z 28 lutego 2025 r. Ponadto zamawiający poinformował, że od czynności unieważnienia postępowania nie zostało wniesione odwołanie. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie budziło wątpliwości, że ​w związku z dokonanymi czynnościami zamawiającego znalazł zastosowanie art. 568 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Warto w tym miejscu dodać, że odwołanie koncentrowało się na treści SW Z w tym przede wszystkim na postanowieniach opisu przedmiotu zamówienia. Jak ustaliła Izba z informacji przekazanej od zamawiającego, 28 lutego 2025 r. postępowanie zostało unieważnione, a na przedmiotową czynność nie zostało wniesione odwołanie. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, n​ a skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego. (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). Wobec czynności unieważnienia postępowania spór stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności zamawiającego (art. 513 pkt 1 Pzp). Tym samym na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. Następnie dostrzeżenia wymaga, że zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 Pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian ​ toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w w toku postępowania odwoławczego. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Skład orzekający wskazał, że treść art. 552 ust. 1 Pzp – podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący ​ chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy o którym mowa w przepisie art. 552 ust. 1 Pzp należy w analogicznie – jak w art. 316 § 1 kpc – interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z​ 25 czerwca 2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z​ 13 września 2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności w zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro zamawiający unieważnił postępowanie, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji należało, że prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego było bezcelowe, czyli jak stanowi przepis Pzp – zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności przedmiotowej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w , znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 Pzp Izba orzekała o dokonaniu zwrotu odwołującemu uiszczonego wpisu, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Przewodniczący: …………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3728/21 WYROK z dnia 14 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Katarzyna Odrzywolska PrzewodniczącyMarzena Ordysińska Anna Osiecka Członkowie: Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2021 r. przez wykonawcę: Track Tec Construction Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy: Kolejowe Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego B. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: AZD PRAHA s.r.o., AZD Polska Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Pradze zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego C. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: ELKOL Sp. z o.o., KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. z siedzibą lidera w Bytomiu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego D. wykonawcy: TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego E. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Krakowskie Zakłady Automatyki S.A., Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Krakowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego F. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: PORR S.A., SABEL Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę: Track Tec Construction Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy: Track Tec Construction Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Członkowie: .............................................. Sygn. akt: KIO 3728/21 UZASADNIENIE PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (jednostka prowadząca postępowanie - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Centralny z siedzibą w Warszawie) - dalej: „zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, o wartości zamówienia wyższej niż progi unijne, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn. Zaprojektowanie i budowa nowych urządzeń srk w stacji Zawiercie oraz roboty towarzyszące w ramach projektu pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 4 - Centralna Magistrala Kolejowa etap II”; numer postępowania: 9090/IREZA1/12372/03433/21/P (dalej: „postępowanie" lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 lipca 2021 r. pod numerem: 2021/S 141-376112. Zamawiający w dniu 13 grudnia 2021 r. przesłał wykonawcom zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, następnie 14 grudnia 2021 r. przesłał do wszystkich wykonawców pismo, stanowiące odpowiedź na wniosek jednego z nich zawierające wyjaśnienie sposobu dokonania przeliczenia cen ujętych w Rozbiciu Ceny Ofertowej (dalej „RCO”) o wskaźnik upustu, o którym mowa w pkt 21.17 Instrukcji dla Wykonawców (dalej „IDW”), stanowiącej Tom I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”). W dniu 23 grudnia 2021 r. przez wykonawcę: Track Tec Construction Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego, podjętych w postępowaniu, polegających na: 1. zaniechaniu unieważnienia postępowania pomimo, że obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w związku z dokonaniem przez zamawiającego na etapie po otwarciu złożonych w postępowaniu ofert, bo w dniu 14 grudnia 2021 r., zmiany w dokumentacji postępowania w zakresie ustalenia poziomu ceny ofertowej po aukcji elektronicznej; 2. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. oraz Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. (dalej: „KZA); wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR S.A. oraz SABEL Sp. z o.o., (dalej: „PORR”) pomimo, że oferty te zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 3. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców: KZA i PORR pomimo, że treść tych ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia; 4. zaniechaniu skierowania do wykonawców KZA i PORR wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie treści ich ofert, co do ich zgodności dokumentacją postępowania; 5. zaniechaniu skierowania do wykonawców KZA i PORR wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny ofert tych wykonawców przed zaproszeniem tych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 137 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie przez zamawiającego, na etapie po otwarciu złożonych w postępowaniu ofert, bo w dniu 14 grudnia 2021 r., zmiany w dokumentacji postępowania w zakresie, który ma istotne znaczenie dla warunków, na jakich wykonawcy mogą licytować i w zakresie, jaki ma wpływ na ustalenie cen oferowanych w toku aukcji elektronicznej, poprzez zmianę sposobu ustalenia ostatecznego poziomu ceny ofertowej po aukcji elektronicznej. Zamawiający w następujący sposób zmodyfikował treść SWZ (pkt. 21.16 i 21.17 IDW): „Zamawiający nie może na podstawie punktu 21.17 IDW obliczyć upustu dla prawa opcji jako, że nie podlega ono aukcji” podczas gdy do czasu dokonania zmiany przez zamawiającego w dniu 14 grudnia 2021 r., z postanowień pkt. 21.16 i 21.17 IDW wynikało, że cena oferty wyliczana będzie w ten sposób, że na podstawie obliczonego wskaźnika upustu obniżona zostanie nie tylko kwota za zakres podstawowy, ale także kwota wynagrodzenia zaoferowana przez wykonawców za realizację Opcji 1 i Opcji 2. Tym samym zamawiający doprowadził do sytuacji, w której znając zaoferowane przez wykonawców kwoty za Opcję 1 i Opcję 2, dokonał zmiany postanowień dokumentacji postępowania na korzyść tych wykonawców, którzy zaoferowali bardzo niskie ceny w ramach Opcji 1 i Opcji 2 tj. wykonawcy KZA oraz wykonawcy PORR, bowiem wykonawcy ci, na skutek zmiany postanowień dokumentacji przetargowej, mogli składać postąpienia o niższej wartości, mając na względzie, że bardzo niska cena zaoferowana w ramach Opcji kompensować będzie niższy ogólny upust zaoferowany w toku aukcji w odniesieniu do zakresu podstawowego i jednocześnie zamawiający zaniechał przeprowadzenia procedury wyłonienia wykonawcy oferującego najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu w sposób gwarantujący zachowanie zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a wady postępowania nie można usunąć inaczej jak tylko poprzez unieważnienie i powtórzenie aukcji lub ostatecznie unieważnienie samego postępowania; 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji (dalej "uznk") w związku z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KZA i PORR pomimo, że oferty te zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, co doprowadziło do utrudnienia dostępu do rynku innym wykonawcom, w tym odwołującemu, z powodu doprowadzenia do sytuacji dokonania przez zamawiającego modyfikacji pkt 21.16 i 21.17 IDW, co opisano powyżej; działania i zaniechania zamawiającego uniemożliwiają równą, uczciwą konkurencję, z uwagi na to, że wpływają zarówno na kształtowanie cen przez wykonawców w toku aukcji, jak i na kształtowanie strategii licytowania; z ostrożności bowiem, jeżeli przyjąć, że zamawiający nie dokonał modyfikacji pkt 21.16 i 21.17 IDW, czyli zakres Opcji 1 i 2 nie podlega przeliczeniu po licytacji, to działanie wykonawcy KZA oraz PORR (tj. rażąco niska wycena ceny Opcji) należy zakwalifikować jako złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a działania i zaniechania zamawiającego polegające na zaniechaniu odrzucenia tych ofert stanowią naruszenie wskazanych wyżej przepisów; 3. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z w związku z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KZA i PORR pomimo, że treść tych ofert jest niezgodna z pkt 12.4 i 12.5 SWZ, co jednocześnie stanowi naruszenia zasad zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 4. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania KZA i PORR do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty tych wykonawców w zakresie wyceny Opcji 1 i Opcji 2, tj. pozycji niepodlegających licytacji w ramach aukcji elektronicznej, które stanowią istotne części składowe ceny oferty, przed zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia postępowania z uwagi na to, że obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w związku z dokonaniem przez zamawiającego po otwarciu złożonych w postępowaniu ofert - w dniu 14 grudnia 2021 r. - zmiany w dokumentacji postępowania w zakresie ustalenia poziomu ceny ofertowej po aukcji elektronicznej; ewentualnie, gdyby powyższy zarzut się nie potwierdził: 2. unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu w postępowaniu i przeprowadzenia aukcji elektronicznej ponownie z udziałem wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu; 3. odrzucenia ofert wykonawcy PORR i wykonawcy KZA, jako ofert złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 4. unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu w postępowaniu i przeprowadzenia aukcji elektronicznej ponownie z udziałem wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu; 5. odrzucenia ofert wykonawców PORR i KZA z powodu niezgodności treści ofert tych wykonawców z pkt 12.4 i 12.5 IDW; 6. wezwania wykonawców PORR i KZA do złożenia wyjaśnień treści złożonych ofert, także w zakresie wyjaśnień dotyczących cen tych ofert; 7. ponownego zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu w postępowaniu. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 137 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp w pierwszej kolejności przywoływał zapisy SWZ, które uznał za istotne dla oceny niniejszego zarzutu, w szczególności Rozdziału 21 IDW pn. Aukcja, w którym zamawiający określił warunki przeprowadzenia aukcji elektronicznej oraz późniejszego przeliczenia ceny oferty. W jego ocenie w treści SWZ zamawiający przesądził, że wartością licytowaną w ramach aukcji elektronicznej będzie cena dla zakresu podstawowego. Następnie, ostateczna cena oferty zostanie obliczona poprzez przemnożenie wskaźnika upustu cenowego i poszczególnych pozycji ceny ofertowej, w tym za Opcję 1 i 2 (poz. 11 i 12 RCO). Oznacza to, że ostatecznie przeliczona będzie nie tylko cena za zakres podstawowy, ale także zakres opcjonalny z zastosowaniem wskaźnika upustu ustalonego w toku aukcji elektronicznej. Podkreślał, że powyższe zapisy SWZ należy interpretować literalnie, zgodnie z zasadami wykładni językowej. Zamawiający w innych postępowaniach, w których stosuje analogiczne postanowienia w dokumentacji postępowania, przy przeliczaniu ceny oferty po zakończeniu aukcji elektronicznych, stosuje ustalony w toku aukcji wskaźnik upustu, zarówno do zakresu podstawowego, jak i do ceny opcji. Wobec powyższego, należy ustalić, że jest to stałą praktyką zamawiającego, która jak dotąd nie budziła wątpliwości w przypadku identycznych postanowień dokumentacji postępowania. Następnie wskazał, że zamawiający w dniu 13 grudnia 2021 r. skierował do wykonawców zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, której termin wyznaczył na dzień 15 grudnia 2021 r. Ponadto, zamawiający w dniu 14 grudnia 2021 r. (dzień przed wyznaczonym terminem aukcji elektronicznej) przedstawił pismo „wyjaśniające treść SWZ” a w rzeczywistości dokonała w nim modyfikacji treść dokumentacji postępowania w taki sposób, że zmienił dotychczasowe postanowienia pkt 21.16 IDW i 21.17 IDW. Wobec tego działanie zamawiającego w sposób rażący naruszyło przepisy art. 137 ust. 1 ustawy Pzp i stanowi o takiej wadzie postępowania, której nie można usunąć w inny sposób, jak tylko poprzez unieważnienie postępowania. Konsekwencją naruszenia art. 137 ust. 1 ustawy Pzp jest bezsprzeczne naruszenie ustawy Pzp, zatem w przypadku dalszego procedowania postępowania w celu zawarcia umowy o wykonanie zamówienia publicznego nie może znikać z pola widzenia, że ewentualna umowa obarczona będzie wadą w postaci obligatoryjnej przesłanki do unieważnienia umowy wynikającej z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczył, że podniósł niniejszy zarzut z uwagi na niejednolite orzecznictwo Izby i poglądy doktryny, które w niektórych sytuacjach uznaje aukcję elektroniczną za czynność „niepowtarzalną”. W przypadku, gdyby Izba nie uwzględniła żądania dotyczącego unieważnienia postępowania, odwołujący wskazał na konieczność powtórzenia aukcji elektronicznej według zasad pierwotnie określonych w IDW tj. sprzed zmiany z dnia 14 grudnia 2021 r. Odnosząc się do realiów tej sprawy należy uznać, iż mamy do czynienia z naruszeniem przepisu ustawy Pzp, które ma istotny wpływ na wynik postępowania. W niniejszej sprawie aukcja powinna zostać powtórzona również z uwagi na nieprawidłowy krąg zaproszonych wykonawców tj. zaproszenie KZA i PORR, których oferty powinny zostać odrzucone. Następnie, uzasadniając zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 2 pkt 1 uznk w związku z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp wskazywał, że działania i zaniechania zamawiającego, które miały miejsce w toku prowadzonego postępowania uniemożliwiają równą, uczciwą konkurencję z uwagi na to, że wpływają zarówno na kształtowanie cen przez wykonawców w toku aukcji, jak i na kształtowanie strategii licytowania. Z ostrożności bowiem, jeżeli przyjąć, że zamawiający nie dokonał modyfikacji pkt 21.16 i 21.17 IDW, czyli zakres Opcji 1 i 2 nie podlega przeliczeniu po licytacji, to działanie wykonawcy KZA oraz PORR (tj. rażąco niska wycena ceny Opcji) należy zakwalifikować jako złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a działanie zamawiającego polegające na zaniechaniu odrzucenia tych ofert stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 2 pkt 1 uznk w związku z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zwracał uwagę na rozbieżności w wycenie Opcji 1 i Opcji 2, sporządzonej przez poszczególnych wykonawców, szczególnie odnosząc się do cen zaoferowanych przez KZA i PORR w stosunku do pozostałych oferentów. Przypomniał, że minimalne postąpienie w ramach aukcji to 800 000 zł., a zatem oczywistym jest, że zarówno wykonawca KZA jak i wykonawca PORR, na skutek korzystnej tylko dla tych wykonawców modyfikacji dokumentacji postępowania dokonanej w dniu 14 grudnia 2021 r., zyskali ogromny „zapas” w licytowaniu - KZA ok. 9 000 000,00 zł. a PORR ok 5 000 000,00 zł., co wypełnia znamiona przesłanki wskazanej w art. 3 uznk w zw. z art. 15 ust. 2 uznk, a tym samym stanowi podstawę do odrzucenia oferty tych wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W konsekwencji zaoferowania tak oczywiście rażąco niskich cen w ramach Opcji 1 i Opcji 2 przez PORR i KZA, uznać należy za nieuczciwe działanie, zmierzające do uzyskania wyższej pozycji w rankingu złożonych ofert, co podlega kwalifikacji jako czyn nieuczciwej konkurencji i stanowi podstawę odrzucenia oferty z postępowania wskazaną w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Dodatkowo, w przypadku zaoferowania ceny składowej nieuwzględniającej kosztów realizacji odpowiadającego jej świadczenia, oprócz sytuacji "przeniesienia" tych kosztów do innej pozycji, istnieje również możliwa sytuacja, że koszty te nie zostały nigdzie uwzględnione, co w konsekwencji będzie prowadzić do wniosku, że całkowita cena oferty jest rażąco niska, a zatem, że zaistniała podstawa do odrzucenia oferty wskazana w art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Dokonanie zatem przez zamawiającego po otwarciu złożonych w postępowaniu ofert, w dniu 14 grudnia 2021 r., zmiany w dokumentacji postępowania w zakresie ustalenia poziomu ceny ofertowej, w taki sposób, że „Zamawiający nie może na podstawie punktu 21.17 IDW obliczyć upustu dla prawa opcji jako, że nie podlega ono aukcji”, podczas gdy do czasu dokonania zmiany przez zamawiającego w dniu 14 grudnia 2021 r., z postanowień pkt. 21.17 IDW wynikało, że cena oferty wyliczana będzie w ten sposób, że na podstawie wylicytowanego upustu obniżona zostanie także kwota wynagrodzenia zaoferowana przez wykonawców za realizację Opcji 1 i Opcji 2 powoduje uprzywilejowanie pozycji wykonawców, którzy zaoferowali bardzo niskie ceny w ramach Opcji 1 i Opcji 2 tj. wykonawcy KZA oraz wykonawcy PORR, bowiem wykonawcy Ci, na skutek zmiany postanowień dokumentacji przetargowej mogli składać postąpienia na niższe wartości, mając na względzie, że rażąco niska cena zaoferowana w ramach Opcji kompensować będzie mały upust zaoferowany w toku aukcji na zamówienie podstawowe. Tym samym zamawiający dopuścił do udziału w postępowaniu wykonawców, których oferty powinny zostać odrzucone, ponieważ ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji należy stwierdzić, że zamawiający zaniechał przeprowadzenia procedury wyłonienia wykonawcy oferującego najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu, w sposób gwarantujący zachowanie zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. W dalszej części odwołujący odniósł się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z w związku z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KZA i PORR pomimo, że treść tych ofert jest niezgodna z pkt 12.4 i 12.5 SWZ. W jego ocenie złożenie ofert przez wykonawców KZA i PORR, które zawierają tak niskie ceny w ramach Opcji 1 i Opcji 2 sprawia, że ewidentnie konieczne było wyjaśnienie treści złożonych ofert w postępowaniu i zweryfikowanie, czy oferty te obejmują pełen zakres przedmiotu zamówienia w ramach prawa Opcji. Zaoferowanie przez tych wykonawców, za wykonanie zamówień w ramach Opcji wywołuje oczywiste podejrzenie, że: są to ceny nieuwzględniające kosztów jakie będzie należało ponieść z tytułu realizacji tego zakresu zamówienia; koszty te zostały ujęte w ramach innych pozycji cenowych, co jest z kolei niezgodne z dokumentacją postępowania (pkt 12.4 i 12.5 IDW) - cena każdej z pozycji RCO musi uwzględniać koszt realizacji danego zakresu zamówienia. W ocenie odwołującego, wykonawcy KZA i PORR, wobec których istotnych części składowych cen ofert, tak istotne wątpliwości nasuwają się automatycznie - pojawienie się tych wątpliwości jest oczywiste - powinni byli zostać wezwani przez zamawiającego do wyjaśnień w zakresie istotnych części składowych cen ich ofert w zakresie Opcji i dopiero, po zbadaniu złożonych wyjaśnień zaproszeni do udziału w aukcji. To KZA i PORR obowiązani byli do wykazania, że zaoferowana przez każdego z nich cena oferty jest realna i uwzględnia wszystkie koszty, jakie wykonawca obowiązany będzie ponieść w związku z realizacją danego świadczenia. Ciężar dowodu w powyższym zakresie przejść powinien zatem na KZA i PORR. Dalej odwołujący przywoływał treść przepisu art. 218 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, z wyjątkiem przypadków określonych w ustawie. Tymczasem partner w Konsorcjum KZA - Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. - złożył de facto dwie oferty w postępowaniu - jako konsorcjant KZA oraz jako podwykonawca PORR - zgodnie z treścią zobowiązania Bombardier, jakie PORR przedłożył wraz ze swoją ofertą zamawiającemu. Tym samym zamawiający zaniechał przeprowadzenia procedury wyłonienia wykonawcy oferującego najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu, w sposób gwarantujący zachowanie zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Mając na uwadze oferta wykonawcy KZA podlega odrzuceniu jako niezgodna z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyłają w tym zakresie do przepisów uznk. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji, a w ust. 1 stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji, poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał albo naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 uznk czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji (tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 9 czerwca 2009 r. sygn. akt II CSK 44/09). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, iż za czyn nieuczciwej konkurencji można między innymi uznać manipulację przez wykonawcę ceną lub istotną częścią składową ceny oferty, w sytuacji gdy zaoferowane istotne części składowe ceny oferty są nierynkowe, nierealne i nakierowane wyłącznie na uzyskanie lepszej pozycji w rankingu złożonych ofert (tak np. w wyrokach Izby: z dnia 7 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1042/20; z dnia 28 marca 2017 r., sygn. akt KIO 473/17; z dnia 18 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 7/13; z dnia 14 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1240/13, KIO 1246/13, KIO 1248/18; z dnia 26 września 2012 r., sygn. akt KIO 1934/18; z dnia 5 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 640/11). Podobne stanowisko zostało wyrażone przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (Kontrola UZP nr UZP/DKD/KND/14/13). Z takim czynem nieuczciwej konkurencji, zdaniem odwołującego, mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Nie ulega bowiem wątpliwości, że ceny za Opcję 1 i Opcję 2 stanowią istotną cześć składową ceny oferty, z kolei wykonawcy KZA i PORR w tym zakresie zaoferowali ceny rażąco niskie, przerzucając koszty realizacji zamówienia z Opcji do zakresu podstawowego. Odwołujący zarzucił ponadto zamawiającemu, że ten naruszył przepisy art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp z tego powodu, że zaniechał wezwania KZA i PORR do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty tych wykonawców dla Opcji 1 i Opcji 2. Przypomniał, że cena za każdą z pozycji wskazanych w RCO, w tym za obie Opcje, stanowi istotną część składową ceny oferty każdego z wykonawców biorących udział w postępowaniu. Z kolei art. 224 ust. 1 Pzp wprost wskazuje, iż część składowa ceny ofertowej może stanowić przesłankę uznania ceny za rażąco niską. W świetle tego przepisu zasadnicze znaczenie dla ustalenia, czy element składowy ceny może być badany pod kątem przesłanek rażąco niskiej ceny ma zatem ustalenie, czy ów składnik cenowy ma charakter istotny. Przepisy ustawy Pzp pojęcia "istotnej" części składowej ceny nie definiują. Zgodnie z definicją słownikową pojęcie to oznacza „taki, który ma duże znaczenie lub duży wpływ na coś” (Wielki Słownik Języka Polskiego PA Wydaje się zatem, że za podstawowe kryteria determinujące możliwość badania składnika ceny ofertowej pod kątem rażąco niskiej winny być uznane okoliczności takie jak to, czy badany składnik stanowi znaczną część całej ceny ofertowej lub też czy składnik ten miał duży wpływ na ww. cenę oraz na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Takie stanowisko znajduje potwierdzenie również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (tak np. wyrok KIO z dnia 24 września 2014 r., sygn. akt: KIO 1844/14 oraz z dnia 24 sierpnia 2012 r., sygn. akt: KIO 1734/12). Odwołujący wskazał również fragment opinii Prezes UZP pt. "Badanie rażąco niskiej ceny po nowelizacji", zachowującej aktualność w nowym stanie prawnym, który odnosił się do badania rażąco niskiej ceny w kontekście jej istotnych części składowych. Odwołujący przypomniał również, że zgodnie z art. 232 ust. 1 Pzp zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Powyższy przepis nie stanowi tylko uprawnienia zamawiającego do badania i oceny ofert w zakresie prawidłowości cen przed aukcją elektroniczną, ale wprowadza obowiązek przeprowadzenia takiego badania. Nie ma przy tym, zdaniem odwołującego, znaczenia fakt, że zamawiający może oraz powinien przeprowadzić kolejną analizę cen ofert po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. Z żadnego przepisu prawa nie wynika możliwość odstąpienia od badania i oceny ofert przed zaproszeniem wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej - ustawodawca wprost wskazuje bowiem na możliwość zaproszenia wykonawców „którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu”. Wobec tego, zamawiający miał przed wszczęciem aukcji obowiązek wezwania KZA i PORR do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ istotne części składowe ceny oferty KZA i PORR (za Opcje 1 i 2) wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz winny wzbudzić wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z odrębnych przepisów. Odwołujący zaznaczył, że ceny Opcji 1 i Opcji 2 stanowią istotne części składowe ceny oferty KZA i PORR, z uwagi na charakter merytoryczny oraz znaczenie nadane przez zamawiającego, co wynika z treści SWZ - Rozdział 2 IDW pn. „Krótki Opis przedmiotu zamówienia” w którym w pkt. 2.2.2 pn. „Zakres opcjonalny” zamawiający opisał co wchodzi w zakres świadczenia w ramach Opcji. I tak zakres Opcji 2 (pkt 12.1 i 12.2 RCO), opisany przez zamawiającego także w pkt 7 PFU, polega na dostosowaniu urządzeń sterowania ruchem kolejowym (srk), które będą zabudowane w ramach niniejszego projektu inwestycyjnego, do współpracy z urządzeniami przewidzianymi do zabudowy w ramach innych (przyszłych) zamówień. Zamawiający w ramach przyszłych postępowań zamierza zabudować komputerowe urządzenia srk na stacji Łazy (stacja sąsiadująca ze stacją Zawiercie) oraz zabudować na stacji Zawiercie system ERTMS/ETCS poziomu 2. Zmiany w urządzeniach srk na stacji Zawiercie w związku z zabudową urządzeń na stacji Łazy wyceniona jest w pozycji 12.2 RCO, natomiast w związku z budową systemu ERTMS/ETCS poziomu 2 w pozycji 12.1. System ERTMS/ETCS poziomu 2 jest niejako „nakładką” na system srk warstwy podstawowej, który będzie zbudowany w ramach niniejszego zamówienia. Nałożenie systemu ERTMS/ETCS poziom 2 powoduje konieczność dostosowania urządzeń warstwy podstawowej, co najmniej w zakresie aplikacji komputerowych urządzeń, poprzez dedykowane narzędzia programistyczne, których sposób działania oraz niezbędne „know-how” są w rękach producentów takich urządzeń. Z kolei w pkt. 3.5.5.2 ppkt 7 PFU zamawiający definiuje według jakiej specyfikacji interfejsu należy takie powiązanie z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 wykonać. Odwołujący nadmienił również, że przyszła zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 jest spełnieniem zobowiązań Polski względem wymagań Komisji Europejskiej wynikających z art. 6 ust. 4 rozporządzenia Komisji (UE) nr 2016/919 z dnia 27 maja 2016 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności w zakresie podsystemów „Sterowanie” systemu kolei w Unii Europejskiej, zwanego jako „TSI CCS”. Krajowy plan wdrożenia systemu ERTMS/ETCS poziom 2 został przez przyjęty przez Ministerstwo Infrastruktury i Budownictwa Rzeczypospolitej Polskiej w czerwcu 2017 r. Wynika z niego, że stacja Zawiercie ma zostać wyposażona w ten system do 2026 roku. Stacja Zawiercie jest częścią kolejowej linii nr 4 - Centralnej Magistrali Kolejowej, która jest jedną z najważniejszych linii kolejowych w kraju, z uwagi na prowadzenie ruchu z prędkością maksymalną 200 km/h (pierwsze taki wdrożenie w Polsce), dużą intensywnością ruchu kolejowego oraz wpisanie tej linii jako linii magistralnej, stanowiącej część międzynarodowego korytarza transportowego E65. Zamawiający kilkukrotnie w przeszłości zlecał wykonawcy Bombardier (Konsorcjant KZA) zadania o tożsamym zakresie rzeczowym, gdzie ceny za podany zakres znacząco odbiegały od zaproponowanej ceny na poziomie 70 tys. zł. W poniżej wymienionych zadaniach zamawiający definiował zakres rzeczowy jako: (1) zaprojektowanie i zabudowa interfejsu po stronie urządzeń sterowania ruchem kolejowym, produkcji Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o., zainstalowanych na odcinku linii E30 LegnicaWrocław-Opole oraz ich adaptacja, celem umożliwienia współpracy z urządzeniami ERTMS/ETCS poziom 2 przy wykorzystaniu protokołu Euroradio+/ Subset 098” (linia E30); (2) zaprojektowanie i zabudowa półsprzęgu interfejsu po stronie istniejących urządzeń sterowania ruchem kolejowym produkcji Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o., zainstalowanych na odcinku Warszawa Zachodnia - Koluszki w km 3,900 - 104,918 linii nr 1 i Koluszki - Łódź Widzew w km 26,400 - 7,200 linii nr 17 oraz adaptacja tych urządzeń do współpracy z urządzeniami ERTMS/ ETCS poziom 2 i zapewnienie zgodności z protokołem Euroradio+/ Subset 098” (linia Warszawa-Łódź). W obu przytoczonych przypadkach zamawiający wymagał doprowadzenia zgodności zabudowanych urządzeń do współdziałania z urządzeniami ERTMS/ ETCS poziom 2 po zdefiniowanym protokole Euroradio+/ Subset 098. I tak dla przypadku linii E30 Bombardier otrzymał wynagrodzenie w wysokości 26,2 mln zł, natomiast dla linii Warszawa-Łódź 35,3 mln zł. Przytoczone projekty obejmowały co prawda swoim zakresem urządzenia na więcej niż jednej stacji (wyposażenie jednej stacji w urządzenia srk jest przedmiotem modernizacji Stacji Zawiercie), co nie zmienia faktu, iż dla linii E30 modernizowanych stacji/ urządzeń srk na stacjach było 14, a w przypadku linii Warszawa-Łódź było ich 8. Stosując proste przeliczenie, na dostosowanie urządzeń na jednej stacji kolejowej są to koszty rzędu 1,9 mln zł netto (linia E30) lub 4,4 mln zł netto (linia Warszawa-Łódź). Są to kwoty odpowiednio 27 i 62 razy większe, w porównaniu do zaoferowanych przez KZA cen w pozycji 12.1 RCO. Istotny, zdaniem odwołującego, jest także powód dla którego zamawiający wprowadził zakres opcjonalny w postaci zmian w zakresie interfejsów. W przeszłości, zamawiający ogłaszał przetargi na zabudowę systemu ETCS poziom 2, na liniach na których urządzenia srk warstwy podstawowej były już zainstalowane. Jako, że system ERTMS/ ETCS poziom 2 jest niejako nakładką na urządzenia warstwy podstawowej, wymagane przez zamawiającego było, aby urządzenia te dostosować do współpracy z systemem ETCS. Współpraca ta polega na opracowaniu tzw. „interfejsów”, które w dużej mierze opierają się na konieczności opracowania odpowiedniego oprogramowania zarówno po stronie urządzeń srk warstwy podstawowej jak i urządzeń ERTMS/ ETCS poziom 2. W przypadku ogłaszania przetargów na zabudowę systemu ETCS na liniach, gdzie obecne już są urządzenia warstwy podstawowej danego producenta, stawiało to takiego producenta w pozycji uprzywilejowanej, co było przedmiotem odwołań do KIO producentów chcących zaoferować system ETCS. Tacy producenci byli „skazani” na współpracę z producentem urządzeń srk warstwy podstawowej i niejako na jego chęć i warunki współpracy. Takie ograniczenie konkurencji zostało przez KIO potwierdzone w kilku postępowaniach przetargowych, gdzie Izba nakazała zamawiającemu wyłączenie z zakresu dostosowania urządzeń już istniejących na linii i późniejszym zleceniu takich prac bezpośrednio producentowi tych urządzeń - uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów w ramach postępowania o sygn. KIO 555/12 (E30 LegnicaWrocław-Opole) oraz Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2012 r., KIO 2272/12, KIO 2333/12, KIO 2349/12, KIO 2350/12 (Warszawa-Łódź). W związku z takimi przypadkami, zamawiający już na etapie zabudowy urządzeń srk warstwy podstawowej, chce uniknąć problemu konieczności ich adaptacji w przyszłości, przy nakładaniu systemu ERTMS/ ETCS poziom 2 i już przy zamówieniu na urządzenia srk warstwy podstawowej wymaga od wykonawców wyceny takiego dostosowania. Takie dostosowanie jest przedmiotem zakresu opcjonalnego 2 w niniejszym postępowaniu przetargowym. W ten sposób zamawiający unika konieczności zlecenia konkretnym podmiotom zamówień z wolnej ręki, które co do zasady nie są zamówieniami konkurencyjnymi i mogą stanowić naruszenie zasad prawa zamówień publicznych. Odwołujący sporządził zestawienie tabelaryczne, zestawiając ceny Opcji 1 i Opcji 2, pokazując istotne rozbieżności pomiędzy nimi, które to jego zdaniem powinny wzbudzić wątpliwości zamawiającego. Wskazał również, że zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację Opcji 1: 7 624 473,39 zł netto, a Opcji 2: 1 630 395,00 zł netto. Szacunek ten znacząco odbiega od cen zaoferowanych przez wykonawców KZA i PORR, wobec powyższego nie ulega wątpliwości, że zamawiający ma obowiązek wyjaśnienia wątpliwości co do zaoferowanych przez nich cen, a ponadto obowiązek ten musiał być spełniony przed zaproszeniem wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Zamawiający, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp, w dniu 28 grudnia 2021 r. za pośrednictwem Platformy Zakupowej poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpili (1) wykonawca: Kolejowe Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Katowicach; (2) wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: AZD PRAHA s.r.o., AZD Polska Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Pradze; (3) wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: ELKOL Sp. z o.o., KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. z siedzibą lidera w Bytomiu; (4) wykonawca: TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu. Z kolei do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego swoje przystąpienie zgłosili: (1) wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Krakowskie Zakłady Automatyki S.A., Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Krakowie; (2) wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: PORR S.A., SABEL Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie. Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. KZA złożył do akt sprawy pismo procesowe, prezentując swoje stanowisko w sprawie i wnosząc o oddalenie odwołania w całości, jako niezasadnego. Na posiedzeniu w dniu 11 stycznia 2022 r. odwołujący oświadczył, iż cofa zarzuty w zakresie, w jakim podnosił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 2 pkt 1 uznk w związku z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KZA i PORR pomimo, że oferty te zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz polegające na naruszeniu przez zamawiającego przepisów art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania KZA i PORR do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty tych wykonawców w zakresie wyceny Opcji 1 i Opcji 2 (zarzuty sformułowane w pkt 2 i w pkt 4 na stronie trzeciej odwołania). Jak wyjaśnił na rozprawie, pomimo wniosku, który skierował do zamawiającego o udostępnienie pełnej dokumentacji postępowania - zamawiający nie przekazał powyższej dokumentacji w pełnym zakresie. W konsekwencji, odwołujący nie miał wiedzy, że zamawiający wezwał, przed wystosowaniem zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, wykonawców KZA i PORR do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyceny Opcji 1 i Opcji 2. Powyższe nie zostało także odnotowane w protokole z prowadzonego postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania przesłaną przez zamawiającego, a także po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, pismem procesowym złożonym do akt sprawy przez wykonawcę KZA, stanowiskiem zaprezentowanym przez zgłaszających przystąpienie do postępowania wykonawców, zawartym w złożonych przystąpieniach, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i złożył swoją ofertę w postępowaniu. Po przeprowadzonej aukcji odwołujący zajmuje piąte miejsce w rankingu ofert i w przypadku uwzględnienia odwołania i unieważnienia postępowania lub też unieważnienia czynności przeprowadzonej aukcji elektronicznej, odwołujący miałby szansę uzyskać zamówienie. Powyższe dotyczy zarówno sytuacji, kiedy zamawiający musiałby powtórzyć postępowanie, jak też w przypadku powtórzenia aukcji - oferta odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Nawet, jeśli Izba nie nakazałaby zamawiającemu unieważnienia aukcji elektronicznej, na obecnym etapie nie dokonano jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej, odwołujący zachowuje prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej i w konsekwencji ma szansę na uzyskanie zamówienia, w przypadku odrzucenia ofert wykonawców sklasyfikowanej wyżej, niż odwołujący. Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta odpowiada wymogom SWZ, a zatem może być uznana za najkorzystniejszą. Szkoda, jaką może ponieść odwołujący w wyniku zaskarżonych czynności zamawiającego odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby odwołujący, realizując zamówienie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła i oceniła dowód złożony przez wykonawcę KZA na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu i w Rozdziale 2 SWZ (IDW) jest realizacja zadania pn. zaprojektowanie i budowa nowych urządzeń srk w stacji Zawiercie oraz roboty towarzyszące w ramach projektu pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 4 Centralna Magistrala Kolejowa etap II” wraz z przeszkoleniem personelu zamawiającego oraz ze świadczeniem Usług gwarancyjnych - stanowiące łącznie Zakres podstawowy zamówienia oraz opcjonalne świadczenie Usług pogwarancyjnych określonych w Rozdziale 6 PFU (Tom III) - Prawo Opcji 1, jak też opcjonalną realizację świadczeń określonych w Rozdziale 7 PFU (Tom III) „Przewidywane zmiany w zakresie interfejsów” - Prawo Opcji 2, stanowiących łącznie Zakres Opcjonalny zamówienia. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia przedstawiony został w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) stanowiącym Tom III niniejszej SWZ i Rozbiciu Ceny Ofertowej (RCO) stanowiącej Tom IV niniejszej SWZ. Z kolei, jak ustalił skład orzekający, w Tomie IV zamawiający, w Rozbiciu Ceny Ofertowej (RCO) oprócz cen jednostkowych wchodzących w skład Zakresu podstawowego zamówienia, ujął także ceny jednostkowe wchodzące w skład Prawa Opcji 1 i Prawa Opcji 2. Formularz RCO został przez zamawiającego przygotowany w taki sposób, że suma wszystkich pozycji RCO dawała kwotę łączną (suma Zakresu podstawowego i Zakresu opcjonalnego oraz Podsumowanie). Ponadto Izba ustaliła, że zamawiający dokonywał zmian w treści SWZ, w tym w zakresie dotyczącym opisu pkt 21 - Aukcja, Tom I SWZ (IDW). Jego finalne brzmienie zostało ustalone w piśmie z 30 lipca 2021 r. Przedmiotowy zapis regulował sposób i zasady przeprowadzenia aukcji elektronicznej w następujący sposób: (21.1) Zamawiający zamierza dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. (...) (21.11) Sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmował przeliczanie postąpień na punktową ocenę oferty w kryterium licytowanym, z uwzględnieniem punktacji otrzymanej przed otwarciem aukcji w kryteriach niepodlegających licytacji (jeżeli występują) oraz wag poszczególnych kryteriów. Punktacja zostanie zaokrąglona matematycznie do 10 miejsca po przecinku. (21.12) W toku aukcji elektronicznej kryterium licytowanym będzie cena dla Zakresu podstawowego Zamówienia podana w ofercie Wykonawcy. Zamawiający ustala wysokość minimalnego postąpienia na: 800 000,00 zł brutto. (21.13) Zamawiający przypomina, że ceny podawane w trakcie aukcji są cenami brutto. (21.14) Prawidłowo złożone przez Wykonawcę nowe postąpienie podczas trwania aukcji elektronicznej traktowane jest jako nowa oferta. W związku z tym poprzednia oferta Wykonawcy przestaje wiązać w takim zakresie, w jakim została złożona nowa, korzystniejsza oferta. Nie skutkuje to przerwaniem terminu związania z ofertą, który biegnie od dnia, w którym upłynął termin składania ofert. (21.17) Po zakończeniu aukcji elektronicznej Zamawiający dokona wyliczenia cen jednostkowych netto oferty (jeżeli występują) w następujący sposób: (1) wyliczony zostanie procentowy wskaźnik upustu cenowego od wartości oferty pierwotnej, uzyskany w wyniku aukcji, który zostanie zaokrąglony matematycznie do 10 miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane według wzoru: U=100 - (W aukcji x 100) /W oferty [%]. (2) Następnie wyliczone zostaną indywidualnie poszczególne ceny ryczałtowe netto znajdujące się w RCO oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert, poprzez obniżenie tych cen o wartość upustu wyliczoną przy zastosowaniu wartości wskaźnika upustu (U), przy czym ceny te zostaną zaokrąglone matematycznie do dwóch miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane wg wzoru: C aukcji = C oferty - (C oferty x U) gdzie: U - wartość wskaźnika upustu cenowego od wartości oferty pierwotnie złożonej uzyskanego w wyniku aukcji elektronicznej, W oferty wartość oferty pierwotnie złożonej brutto, W aukcji - wartość oferty uzyskanej w toku aukcji elektronicznej brutto, C aukcji - cena ryczałtowa netto poszczególnych pozycji RCO przyjęta do Umowy, C oferty - cena ryczałtowa netto poszczególnych pozycji RCO oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert. (3) Zamawiający wyliczy sumę wartości poszczególnych pozycji RCO, wynikającą z przeliczenia pozycji RCO o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej o współczynnik upustu, którą powiększy o należny podatek od towarów i usług (VAT). Wyliczenie cen ryczałtowych Zamawiający przekaże Wykonawcy po aukcji i będzie ono stanowić załącznik do Umowy (wersja elektroniczna, format pdf). (2.17) Całkowita cena brutto, będzie to wartość oferty brutto uzyskana w wyniku aukcji elektronicznej, zaś całkowita cena netto zostanie obliczona poprzez odjęcie od całkowitej ceny brutto podatku od towarów i usług (VAT) zgodnie ze stawką wskazaną w ofercie Wykonawcy. Ww. wartości zostaną przyjęte jako wartość Umowy. Wyliczone zgodnie z pkt 21.17. ppkt 2 IDW ceny ryczałtowe poszczególnych pozycji RCO będą uznawane za wiążące i na ich podstawie będą prowadzone wszelkie rozliczenia między Wykonawcą, a Zamawiającym w trakcie realizacji Umowy. Zamawiający zwraca uwagę, że całkowita cena brutto uzyskana w wyniku aukcji elektronicznej, będąca wynagrodzeniem Wykonawcy, wskazanym w Umowie może różnić się, od kwoty o której mowa w pkt 21.17. ppkt 3 IDW Sposób rozliczenia różnicy między tymi kwotami określa Umowa. Ustalono ponadto, że kryterium oceny ofert w postępowaniu była Całkowita cena brutto (pkt 20.8. IDW), na którą składały się ceny za Zakres podstawowy zamówienia oraz Opcję 1 i Opcję 2 (pkt 4 załącznika nr 1 do IDW). Otwarcie ofert w postępowaniu nastąpiło w dniu 18 października 2021 r. Zaoferowane w postępowaniu ceny w ramach Opcji kształtowały się następująco: (1) KZA cena Opcji 1 - 1 574 710,00 zł., cena Opcji 2 - 210 210,00 zł.; (2) Kolejowe Zakłady Automatyki S.A. Katowice cena Opcji 1 - 10 664 000,00 zł., cena Opcji 2 - 4 321 000,00 zł.; PORR cena Opcji 1 - 4 463 390,00 zł., cena Opcji 2 - 332 800,00 zł.; AZD Praha s.r.o oraz AZD Polska Sp. z o.o. cena Opcji 1 - 11 322 384,00 zł., cena Opcji 2 - 1 749 051,61 zł.; odwołujący cena Opcji 1 - 18 500 000,00 zł., cena Opcji 2 - 1 675 000,00 zł.; ELKOL Sp. z o.o. oraz KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. Lublin cena Opcji 1 - 27 698 000,00 zł., cena Opcji 2 - 3 684 450,00 zł.; TORPOL S.A. cena Opcji 1 - 49 451 831,67 zł., cena Opcji 2 - 3 341 525,44 zł. W dniu 13 grudnia 2021 r. zamawiający skierował do wykonawców zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, której termin wyznaczył na dzień 15 grudnia 2021 r. Następnie, 14 grudnia 2021 r., zamawiający wystosował pismo do wykonawców, które jak wskazał, stanowiło odpowiedź na wniosek jednego z nich, wyjaśniając zapisy pkt 21.17 IDW. Zamawiający stwierdził w piśmie, co następuje: (i) zgodnie z postanowieniami pkt 21.12 IDW w toku aukcji elektronicznej kryterium licytowanym będzie cena dla Zakresu podstawowego Zamówienia podana w ofercie Wykonawcy (...) Postanowienie to wskazuje, że kryterium licytowanym będzie cena dla Zakresu podstawowego. Nie jest zatem dopuszczalne by przeprowadzić licytację dla zakresu opcjonalnego. (ii) zgodnie z pkt 21.14 wskazano, że prawidłowo złożone przez Wykonawcę nowe postąpienie podczas trwania aukcji elektronicznej traktowane jest jako nowa oferta. W związku z tym poprzednia oferta Wykonawcy przestaje wiązać w takim zakresie, w jakim została złożona nowa, korzystniejsza oferta (.) Z zapisu tego jednoznacznie wynika, że oferta Wykonawcy przestaje wiązać w zakresie w części dotyczącej ceny Zakresu podstawowego bowiem ta cena podlega aukcji. Skoro aukcji nie podlega zakres opcjonalny to oferta Wykonawcy jest w tym zakresie wiążąca. Wyliczenia cen ryczałtowych Zamawiający dokona na podstawie pkt 21.17 IDW w zakresie pozycji w ramach Zakresu podstawowego ujętego w RCO oraz przekaże Wykonawcy po aukcji i będzie ono stanowić załącznik do Umowy. Mając na uwadze postanowienia IDW Zamawiający nie może na podstawie punktu 21.17 IDW obliczyć upustu dla prawa opcji jako że nie podlega ono aukcji. Izba ustaliła również, że w dniu 15 grudnia 2021 r. przeprowadzona została aukcja elektroniczna, której wyników zamawiający nie opublikował do dnia otwarcia posiedzenia w niniejszej sprawie odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 137 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie przez zamawiającego, na etapie po otwarciu złożonych w postępowaniu ofert, bo w dniu 14 grudnia 2021 r., zmiany w dokumentacji postępowania w zakresie, który ma istotne znaczenie dla warunków, na jakich wykonawcy mogą licytować i w zakresie, jaki ma wpływ na ustalenie cen oferowanych w toku aukcji elektronicznej, poprzez zmianę sposobu ustalenia ostatecznego poziomu ceny ofertowej po aukcji elektronicznej. Odwołujący stał na stanowisku, że zamawiający zmodyfikował treść pkt. 21.16 i 21.17 SWZ (IDW) w taki sposób, że pierwotny zapis przewidujący, że cena oferty wyliczana będzie w ten sposób, że na podstawie obliczonego wskaźnika upustu obniżona zostanie nie tylko cena za zakres podstawowy, ale także kwota wynagrodzenia zaoferowana przez wykonawców za realizację Opcji 1 i Opcji 2, zastąpił zapisem z którego wynikało, że nie będzie obliczany upust dla prawa opcji jako, że nie podlega ono aukcji. Tym samym, zdaniem odwołującego, doszło do sytuacji, w której znając zaoferowane przez wykonawców kwoty za Opcję 1 i Opcję 2, zamawiający dokonał zmiany postanowień dokumentacji postępowania na korzyść tych wykonawców, którzy zaoferowali bardzo niskie ceny w ramach Opcji 1 i Opcji 2 tj. wykonawcy KZA oraz wykonawcy PORR, bowiem wykonawcy ci, na skutek zmiany postanowień dokumentacji przetargowej, mogli składać postąpienia o niższej wartości, mając na względzie, że bardzo niska cena zaoferowana w ramach Opcji kompensować będzie niższy ogólny upust zaoferowany w toku aukcji w odniesieniu do zakresu podstawowego. Mamy zatem do czynienia z taką wadą postępowania, której nie można usunąć inaczej, jak tylko poprzez unieważnienie i powtórzenie aukcji lub ostatecznie unieważnienie samego postępowania. Skład orzekający, po analizie zapisów SWZ w zakresie, w jakim zamawiający opisywał sposób przeprowadzenia aukcji i zasady oceny ofert, jak również biorąc pod uwagę treść pisma skierowanego przez zamawiającego do wykonawców w dniu 14 grudnia 2021 r. w przedmiocie sposobu dokonania przeliczenia cen ujętych w RCO o wskaźnik upustu, o którym mowa w pkt 21.17 IDW doszedł do przekonania, że niniejsze postępowanie należy unieważnić na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, gdyż jest ono obarczone wadą, której na obecnym etapie postępowania nie można usunąć, a która to wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że z pierwotnych zapisów pkt 21.17 IDW, odnoszących się do zasad prowadzenia aukcji, jak też sposobu, w jaki dokonywana będzie ocena złożonych ofert po zakończeniu aukcji elektronicznej wynikało, że wartością licytowaną w ramach aukcji będzie cena dla zakresu podstawowego. Z kolei ostateczna cena oferty, po przeprowadzonej aukcji miała zostać obliczona w taki sposób, że wyliczone miały zostać indywidualnie poszczególne ceny ryczałtowe netto, znajdujące się w RCO z oferty złożonej przez wykonawcę w terminie składania ofert, poprzez obniżenie tych cen o wartość wskaźnika upustu (U) z zaznaczeniem, że ceny te miały zostać zaokrąglone matematycznie do dwóch miejsc po przecinku. Dalej należy dostrzec, że w RCO, który stanowił Tom IV SWZ, oprócz cen jednostkowych wchodzących w skład Zakresu podstawowego zamówienia, ujęto także ceny jednostkowe z Prawa Opcji 1 i Prawa Opcji 2. Cała konstrukcja formularza RCO została przez zamawiającego przygotowana więc w taki sposób, że suma wszystkich pozycji RCO dawała kwotę łączną (suma Zakresu podstawowego, Zakresu opcjonalnego oraz Podsumowanie). Z kolei suma powyższych cen była poddawana ocenie w kryterium oceny ofert, to ona stanowiła bowiem Całkowitą cenę brutto. Ponadto, z pkt 12.6 SWZ IDW wynika między innymi, że sposób kalkulacji pozycji nr 11 RCO tj. Prawa opcji nr 1 nie był całkowicie dowolny, gdyż zamawiający zastrzegł, że wartość tej pozycji (Usługi pogwarancyjne) nie może być niższa niż 1% wartości netto za wykonanie Zakresu Podstawowego. Tym samym nie ulega wątpliwości, że zamawiający wiązał cenę obliczoną za zakres podstawowy z ceną Opcji 1 i ta była elementem ceny oferty. W konsekwencji powyższych zapisów wykonawcy mogli zatem rozumieć treść SWZ w taki sposób, że ostatecznie po przeprowadzonej aukcji, analogicznie jak w przypadku zakresu podstawowego, również ceny Opcji 1 i Opcji 2 zostaną pomniejszone o wartość upustu, wyliczoną przy zastosowaniu wartości wskaźnika upustu. Z kolei w treści zaproszenia do udziału w aukcji, przekazanego wykonawcom w dniu 13 grudnia 2021 r. zamawiający w uwagach końcowych wskazał, że w trakcie aukcji elektronicznej dla wykonawcy będą widoczne i aktywne pozycje dotyczące zarówno zakresu podstawowego jak i Opcji 1 i Opcji 2 (jest to związane ze sposobem działania modułu aukcji w systemie zakupowym zamawiającego), jednakże zgodnie z pkt 21.12 IDW jedynym parametrem podlegającym licytacji jest Zakres Podstawowy Zamówienia i tylko w ramach tej pozycji wykonawca obowiązany jest dokonywać postąpień aukcyjnych. W związku z powyższym, niezależnie od tego w ramach której z pozycji wykonawca dokona postąpienia podczas aukcji elektronicznej, zamawiający po zamknięciu aukcji przyjmie, że wykonawca obniżył cenę za Zakres Podstawowy Zamówienia. W trakcie aukcji elektronicznej na konsoli aukcyjnej będzie widoczna punktacja wynikająca z łącznej ceny złożonej przez wykonawcę (tj. zarówno Zakresu Podstawowego Zamówienia jak i Opcji 1 i 2) oraz pozycja w klasyfikacji (kolumna „Ranking”) oparta na tej punktacji. Taki zapis sugerował, że w trakcie aukcji elektronicznej, na potrzeby ustalenia kolejności ofert po składanych postąpieniach, oprócz ceny za Zakres podstawowy będą brane pod uwagę również ceny Opcji 1 i Opcji, zaproponowane przez wykonawcę w ofercie. Jeden z wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie, w świetle tych zapisów powziął wątpliwość jaki jest zakres stosowania mechanizmu, o którym mowa w pkt 21.17 ppkt 2 SWZ, tj. czy dotyczy on również cen za Opcję 1 i Opcję 2. W konsekwencji skierował do zamawiającego zapytanie, na które ten udzielił odpowiedzi w piśmie z 14 grudnia 2021 r. Zamawiający zaprezentował w nim swoje rozumienie SWZ, w szczególności odnośnie interpretacji zapisów pkt 21.12 i 21.14 IDW wyjaśniając, że mechanizmowi, o którym mowa w pkt 21.17 ppkt 2 SWZ będą podlegać wyłącznie ceny jednostkowe zawarte w formularzu RCO, dotyczące tylko Zakresu podstawowego. Z powyższych czynności zamawiającego, zarówno podjętych w dniu 13 grudnia 2021 r. (skierowanie zaproszenia do udziału w aukcji), jak też z treści pisma z 14 grudnia 2021 r. wynika więc, że możliwe jest inne rozumienie zapisów SWZ odnoszących się do sposobu przeliczania wartości poszczególnych pozycji RCO, niż można by to było wywodzić z literalnego brzmienia SWZ. Przy czym, w ocenie Izby, trudno przy tym jednoznacznie przesądzić, który ze sposobów jest wiążący i prawidłowy. Jeśli bowiem przyjmiemy literalne brzmienie poszczególnych fragmentów SWZ (w szczególności w kilku miejscach Tomu I, jak też zapisy Tomu IV), dotyczących sposobu działania zamawiającego po zakończeniu aukcji elektronicznej, w zakresie wyliczenia wartości poszczególnych pozycji RCO, to trudno z nich wywieść, że korekcie ceny po przeprowadzonej aukcji będą podlegać wyłącznie poszczególne pozycje RCO dotyczące Zakresu podstawowego. W tym kontekście treść wyjaśnień zamawiającego przekazanych wykonawcom w dniu 14 grudnia 2021 r., traktować należy rzeczywiście jako zmianę czy też interpretację powyższych postanowień. Jednocześnie jednak z treści przedmiotowego pisma, jak też argumentacji prezentowanej w odpowiedzi na odwołanie, jak też na rozprawie, od początku intencją i zamiarem zamawiającego było to, aby przyjmować sposób wykładni zapisów SWZ tak, jak wynika to z treści wyjaśnień. Przy czym co należy podkreślić taka wykładnia mogłaby również pośrednio wynikać z tych fragmentów SWZ, które wskazują, że gdyby upusty były również naliczane w odniesieniu do Opcji 1 i Opcji 2 - wykonawcy nie mogliby śledzić na bieżąco, w trakcie aukcji, wartości oferty po dokonywanych postąpieniach. Tym samym prowadzi to, w ocenie Izby do wniosku, że powyższe zapisy można było interpretować w sposób dwojaki, co pokazało zarówno samo postępowanie odwoławcze, biorąc pod uwagę liczbę przystępujących i argumentację przez nich podnoszoną, jak też rozbieżność w zakresie wyliczenia ceny ofertowej przez poszczególnych wykonawców. Analizując ceny zaoferowane przez nich w postępowaniu rzeczywiście, już zauważył odwołujący już na „pierwszy rzut oka” dostrzec można ogromne rozbieżności w zakresie sposobu kalkulacji cen za Opcję 1 i Opcję 2. Na tym tle szczególnie zwracają uwagę kalkulacje sporządzone przez wykonawców KZA i PORR, którzy za Opcje zaoferowali swoje ceny na poziomie znacznie niższym, niż to ma miejsce w przypadku innych wykonawców. Okoliczność ta wskazuje pośrednio, że wykonawcy KZA i PORR mogli rozumieć zapisy pkt 21.17 SWZ w taki właśnie sposób, w jaki uczynił to zamawiający w swoim piśmie z 14 grudnia 2021 r. przyjmując, że wartości kwotowe w ramach Opcji pozostają niezmienne. Stąd skalkulowali je na znacznie niższym poziomie, niż inni ubiegający się o to zamówienie, nie zakładali bowiem, że cena za Opcje ulegała będzie obniżeniu, po przeprowadzonej aukcji. Z kolei kalkulacje sporządzone przez pozostałych wykonawców sugerują, że ci zakładając pewne rezerwy kwotowe, wynikające z tego, że zamawiający obniży te ceny w wyniku zastosowanego upustu - ustalali swoje ceny za Opcje na znacząco wyższym poziomie. Izba uznała, że nie można jednoznacznie przesądzić, mając na uwadze analizowane zapisy SWZ, która z powyższych interpretacji jest jedyną poprawną i słuszną. Obydwie, wobec brzmienia SWZ, należy uznać za uprawnione. Mając to na uwadze należy stwierdzić, że w postępowaniu doszło do sytuacji, w której wykonawcy złożyli nieporównywalne oferty, w sposób odmienny kalkulując swoje ceny, zwłaszcza w zakresie Opcji 1 i Opcji 2, przyjmując określone założenia. Nie można, w okolicznościach niniejszej sprawy dokonać interpretacji spornych zapisów SWZ tak, aby przyjąć rozumienie treści dokumentacji w taki sposób, iż ewentualne wątpliwości należałoby rozstrzygnąć na korzyść wykonawcy. W tej sprawie bowiem, zależnie od sposobu przyjętej wykładni, doszłoby do przyjęcia interpretacji korzystnej dla jednej grupy wykonawców (którzy przyjęli pewien margines ceny za Opcję), lub też korzystnej dla tych, którzy cenę za Opcję ustalali zakładając, że ta nie podlega przeliczeniu po przeprowadzonej aukcji. Z kolei biorąc pod uwagę etap, na jakim znajduje się prowadzone przez zamawiającego postępowanie tj. okoliczność, że zostały już złożone oferty cenowe, a zatem nie jest już możliwa zmiana SWZ w zakresie doprecyzowania postanowień odnoszących się do sposobu dokonywania oceny ofert po aukcji. Powstałych nieścisłości czy niejasności nie sposób też wyjaśnić czy zinterpretować wyłącznie na drodze wyjaśnień do treści SWZ. Tym samym nie jest możliwe w okolicznościach niniejszej sprawy nakazanie zamawiającemu powtórnego przeprowadzenia samej aukcji elektronicznej. Nawet gdyby zamawiający dokonał jednej interpretacji zapisów SWZ i przekazał swoje stanowisko wszystkim wykonawcom (co zresztą uczynił w piśmie z 14 grudnia 2021 r.) nie zmieni to sytuacji wykonawców w tym postępowaniu, albowiem oferty cenowe zostały już złożone. Przy czym, co ponownie należy podkreślić, każdy z wykonawców już na etapie dokonywania kalkulacji ceny ofertowej i przyjmując odpowiednią wycenę Opcji 1 i Opcji 2, przyjmował swoje założenia w zakresie, w jakim przyjmował określony sposób dokonywania oceny ofert po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. W konsekwencji, jedynym możliwym w tym przypadku rozwiązaniem, jest unieważnienie przedmiotowego postępowania i powtórzenie go, w oparciu o nowe zapisy SWZ, doprecyzowane w taki sposób aby sposób działania zamawiającego nie budził już wątpliwości. Sam zamawiający przyznawał, że w różnych prowadzonych przez PKP PLK postępowaniach, w zależności od zapisów SWZ, przyjmowane są różne sposoby dokonywania oceny ofert. Odwołujący wskazywał z kolei, że znane mu są przykłady postępowań, w których zamawiający stosując tożsame zapisy, dokonuje przeliczenia ceny w ramach opcji, już po przeprowadzonej aukcji, z kolei przystępujący po stronie zamawiającego - KZA przedstawił dowód, który miał potwierdzać, że przy tożsamych uregulowaniach cena opcji pozostaje niezmienna w toku całego postępowania. Ta argumentacja i tak rozbieżny sposób działania samego zamawiającego potwierdzają, że konieczne jest takie doszczegółowienie tych kwestii, aby wyeliminować wszelkie wątpliwości, które mogłyby powstać w przyszłości na tle spornych zapisów. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że zastosowanie znajdzie przesłanka, wynikająca z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, nakazująca unieważnienie postępowania w przypadku gdy w jego toku wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Spełnione zostały bowiem wszystkie przesłanki uprawniające do zastosowania tego przepisu. Stwierdzić należy, że w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania). Wada ta polega na tym, że zamawiający, wobec niejednoznacznych zapisów SWZ nie może dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, przy czym nie jest również możliwe ich zinterpretowanie w taki sposób, który byłby korzystny dla wykonawców. Niezależnie od przyjętej wykładni, jedne podmioty znajdą się w sytuacji uprzywilejowanej, inne będą pokrzywdzone. Nie ulega również wątpliwości, że naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, gdyż na tym etapie postępowania, kiedy zostały złożone oferty cenowe, nie można dokonać zmiany zapisów SWZ, w których doprecyzowany zostanie sposób, w jaki ocenione zostaną oferty, po przeprowadzonej aukcji elektronicznej. Należy też stwierdzić, że owa wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nieważność taka może zostać stwierdzona zarówno w oparciu o art. 58 kodeksu cywilnego, w trybie art. 189 kodeksu postępowania cywilnego, jak i w oparciu o możliwość przewidzianą w art. 705 kodeksu cywilnego. Jednocześnie nie stoi na przeszkodzie stwierdzenia nieważności umowy w oparciu o ww. przepisy, brak wystąpienia przesłanek zawartych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp w przedmiotowym przypadku. Jak zauważono w Komentarzu do PZP wydanym w 2021 r., pod. red. Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych H. Nowaka (strony 1230-1231): „enumeratywne wyliczenie wad powodujących nieważność względną umowy (wzruszalność) w art. 457 ust. 1 oraz art. 458 Pzp nie wyklucza natomiast możliwości zaistnienia wad czynności prawnej, powodujących nieważność bezwzględną, w szczególności w świetle art. 58 Kc. Powództwo przewidziane w art. 189 Kpc można wnosić w każdym przypadku, w którym zachodzi nieważność bezwzględna umowy w sprawie zamówienia publicznego.” (...) Pojęcie aukcji albo przetargu, o którym mowa w art. 705 Kc, należy przy tym definiować niezależnie, na podstawie ogólnych uregulowań Kodeksu cywilnego. Te ostatnie nie wskazują szczegółowych rozwiązań proceduralnych, a wynika z nich jedynie, że aukcja lub przetarg to postępowania otwarte, konkurencyjne, poprzedzone ogłoszeniem. Mając to na uwadze, należy wskazać, że dyspozycja art. 705 Kc znajdzie zastosowanie do umów w sprawie zamówień publicznych zawartych w wyniku jakiegokolwiek postępowania otwartego (poprzedzonego ogłoszeniem) prowadzonego w oparciu o przepisy Pzp. Jednocześnie z tego powodu, że przedmiotowy zarzut był w tym przypadku najdalej idącym i niweczy rezultat wszystkich czynności zamawiającego, dokonanych w tym postępowaniu, w tym w zakresie w jakim odwołujący sformułował zarzuty dokonania wadliwej oceny ofert wykonawców KZA i PORR - Izba zaniechała rozpoznania zarzutu w zakresie zgodności treści ofert tych wykonawców z pkt 12.4 i 12.5 SWZ. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz §7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący : ............ Członkowie: ............ 26 …

…Sygn. akt: KIO 1448/24 WYROK Warszawa, dnia 20 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu25 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę: Medtronic Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Instytut „Centrum Zdrowia Matki Polki” z siedzibą w Łodzi przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Promed S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 1448/24 Uzasadnienie Zamawiający Instytut „Centrum Zdrowia Matki Polki” z siedzibą w Łodzi (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa materiałów eksploatacyjnych wraz z dzierżawą urządzeń dla Instytutu „CZMP”” (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 15 kwietnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 219606-2024. I. W dniu 25 kwietnia 2024 r. wykonawca Medtronic Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na określeniu treści ogłoszenia o zamówieniu, którego dotyczy Postępowanie, a także Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) dla Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”): 1. art. 99 ust. 2 i 4, 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w Postępowaniu w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, z uwagi na zawarcie w Formularzu Cenowym stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ (dalej: „Formularz Cenowy”), wymienionych poniżej wymagań niemających obiektywnego uzasadnienia, ze wskazaniem wymaganych cech dostaw, które nie są proporcjonalne do wartości i celów przedmiotu zamówienia, prowadzących do arbitralnego wyeliminowania z Postępowania sprzętu oferowanego przez Medtronic i bezpodstawnego faworyzowania sprzętu Masimo (dalej: „Masimo”), poprzez: a)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „INFORMACJE OGÓLNE dot. wypełniania formularza” w zakresie opisu kryteriów równoważności dodatkowego parametru równoważności w zakresie * Masimo SET czyli technologii ekstrakcji sygnału pozwalającej na pomiar saturacji u pacjentów w ruchu oraz w warunkach niskiej perfuzji od 0,02% oraz zapewniającej eliminację sygnału z krwi żylnej; b)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 1. następujących parametrów urządzenia: Czujnik Masimo RD SET Neo lub równoważny*, < 3 kg lub > 40 kg, z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, kodowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu L z płaskim kablem o dł. 14,5 cm; c)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 2 następujących parametrów urządzenia: Czujnik Masimo RD SET Inf lub równoważny* dla pacjentów 3 – 20 kg, z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, kodowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu L z płaskim kablem o dł. 14,5 cm; d)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 3 następujących parametrów urządzenia: Czujnik Masimo RD SET NeoPt lub równoważny*, < 1 kg, z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, kodowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu L z atraumatyczną opaską z miękkiego materiału typu fizelina, z płaskim kablem o dł. 14,5 cm; e) ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 4 następujących parametrów urządzenia: Czujnik Masimo RD SET Pdt lub równoważny* - 10-50 kg, z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, kodowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu motylek z płaskim kablem o dł. 14,5 cm; f)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 5 następujących parametrów urządzenia: Czujnik Masimo RD SET NeoPt500 lub równoważny*, < 1 kg, nieprzylepny, do stosowania z opaską, z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, kodowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu L z atraumatyczną opaską z miękkiego materiału typu fizelina, z płaskim kablem o dł. 14,5 cm; g)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 6 następujących parametrów urządzenia: Czujnik Masimo RD SET TRAUMA lub równoważny*, dla noworodków, niemowląt i dzieci, waga 3-30 kg, przestawia urządzenia na najwyższą czułość, czujnik do resuscytacji, czujnik z żółtą wtyczką; h)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 13 następujących parametrów urządzenia: Czujnik Masimo RD SET DCI lub równoważny*, typu klips na palec > 30kg, wielorazowy; i)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 14 następujących parametrów urządzenia: Czujnik w technologii Masimo RD SET DCIP lub równoważny*, typu klips na palec 10-50 kg, wielorazowy; j)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 16 następujących parametrów urządzenia: Czujnik Masimo RD SET TRAUMA NEWBORN NEO lub równoważny*, czujnik dla noworodków, z wagą < 3kg, przestawia urządzenia na najwyższą czułość, czujnik do resuscytacji, czujnik z żółtą wtyczką; k)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 1 następujących parametrów urządzenia: Pulsoksymetr w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej -ekran, w zestawie z kablem saturacji pacjenta. Wyświetlane parametry: SpO2, częstość pulsu, krzywa pletyzmograficzna, indeks perfuzji, komunikaty alarmowe, trendy, czułość. Urządzenie z dodatkowym oprogramowaniem do nieiwazyjnego pomiaru SpHb i PVI, czas pracy na w pełni naładowanym akumulatorze - 4 h, waga urządzenia 0,54 kg; l)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 2 następujących parametrów urządzenia: Pulsoksymetr w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej - ekran, w zestawie z kablem saturacji pacjenta. Wyświetlane parametry: Spo2, częstość pulsu, krzywa pletyzmograficzna, indeks perfuzji, komunikaty alarmowe, trendy, czułość. Urządzenie z dodatkowym oprogramowaniem do nieiwazyjnego pomiaru PV, czas pracy na w pełni naładowanym akumulatorze - 4 h, waga urządzenia 0,54 kg; m)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 3 następujących parametrów urządzenia: Pulsoksymetr w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej - ekran, w zestawie z kablem saturacji pacjenta. Wyświetlane parametry: Spo2, częstość pulsu, krzywa pletyzmograficzna, indeks perfuzji, komunikaty alarmowe, trendy, czułość. Urządzenie z dodatkowym oprogramowaniem do nieiwazyjnego pomiaru PV, czas pracy na w pełni naładowanym akumulatorze - 4 h, waga urządzenia 0,54 kg; n)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 5 następujących parametrów urządzenia: Moduł do pomiaru oksymetrii regionalnej do platformy monitorującej z pozycji nr 4 w technologii MASIMO SET lub równoważny*; o)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 6 następujących parametrów urządzenia: Moduł do pomiaru EEG SEDLine w technologii MASIMO SET lub równoważny*; p)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 7 następujących parametrów urządzenia: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej. Wyświetlane parametry: częstość pulsu, krzywej pletyzmograficznej , SPO2, indeks perfuzji w postaci cyfrowej pomiar w czasie rzeczywistym, komunikaty alarmowe, trendy, czułość; waga urządzenia 1,36 kg, kolorowy dotykowy wyświetlacz LCD, w komplecie z kablem saturacji i wózkiem jezdnym; q)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 8 następujących parametrów urządzenia: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej. Wyświetlane parametry: częstość pulsu, krzywej pletyzmograficznej , SPO2, indeks perfuzji w postaci cyfrowej pomiar w czasie rzeczywistym, komunikaty alarmowe, trendy, czułość, waga urządzenia 1,36 kg, kolorowy dotykowy wyświetlacz LCD, w komplecie z kablem saturacji pacjenta; r)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 13 następujących parametrów urządzenia: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy, w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej. Wyświetlane parametry: SPO2, częstość pulsu, indeks perfuzji w postaci cyfrowej, w czasie rzeczywistym, wykres krzywej pletyzmograficznej, dodatkowe parametry PVI - stopień nawodnienia pacjenta, RRp - liczba oddechów, akumulator typ litowo - jonowy, czas pracy na baterii - 24 h pełnego monitorowania w zestawie z kablem saturacji pacjenta, waga urządzenia 0,27 kg, w komplecie z kablem saturacji pacjenta; s)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 14 następujących parametrów urządzenia: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej z pomiarem temperatury (bezdotykowo). Wyświetlane parametry: SPO2, częstość pulsu, indeks perfuzji w postaci cyfrowej, w czasie rzeczywistym, wykres krzywej pletyzmograficznej, dodatkowe parametry PVI - stopień nawodnienia pacjenta, RRp - liczba oddechów, temperatura; akumulator typ litowo - jonowy, czas pracy na baterii 24 h pełnego monitorowania, waga urządzenia 0,27 kg, w komplecie z kablem saturacji pacjenta; t)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 15 następujących parametrów urządzenia: Moduł IntelliVue lub równoważny tj. do monitorów Philips w technologii saturacji Masimo SET lub równoważnej* w komplecie z kablem saturacji pacjenta - RD rainbow SET lub równoważnej***; 2. art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w Postępowaniu w sposób utrudniający podjęcie uczciwej konkurencji, z uwagi na brak podziału pakietu nr 1 zamówienia na części, w sytuacji, gdy w opisie przedmiotu zamówienia zawarto wymagania dotyczące złożenia oferty z uwzględnieniem relatywnie bardzo niskiej liczby urządzeń Masimo jednocześnie wykonanych w wyspecyfikowanej technologii, w związku z czym ofertę na całość przedmiotu zamówienia bez podziału na części może złożyć tylko jeden producent – Masimo, co w sposób oczywisty ogranicza konkurencję i prowadzi do arbitralnego wyeliminowania z udziału w Postępowaniu Medtronic i bezpodstawnego faworyzowania sprzętu Masimo: a)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 10 następujących parametrów urządzenia: Czujnik Masimo RD rainbow SET-2 Neo lub równoważny***, dla pacjentów o wadze < 3kg > 30 kg, miejsce aplikacji dla pacjentów neonatlogicznych nadgarstek lub stopa, dla pacjentów dorosłych palec, pomiar SpO2, SpHb, SpMET, PVI; b)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 11 następujących parametrów urządzenia: Czujnik Masimo RD rainbow SET-2 Inf lub równoważny***, pacjenci o wadze od 3-30 kg, miejsce aplikacji dla pacjentów 3–10 kg - kciuk lub paluch, dla pacjentów 10–30 kg, palec u ręki lub stopy, pomiar SpO2, SpHb, SpMET, PVI; c)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 12 następujących parametrów urządzenia: Czujnik Masimo RD rainbow SET-2 Adt lub równoważny***, dorośli, >30 kg, miejsce aplikacji palec, pomiar SpO2, SpHb, SpMET, PVI; d) ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 17 następujących parametrów urządzenia: Mankiet jednopacjentowy SunTech lub równoważny tj. kompatybilny z pulsoksymetrami RAD97, niemowlęcy, 8-13 cm, pomarańczowy, szybkozłącze żeńskie; (1 opakowanie = 20 szt.); e)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 18 następujących parametrów urządzenia: Mankiet jednopacjentowy SunTech lub równoważny tj. kompatybilny z pulsoksymetrami RAD97, pediatryczny, 12-19 cm, zielony, szybkozłącze żeńskie (1 opakowanie = 20 szt.); f)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 19 następujących parametrów urządzenia: Mankiet jednopacjentowy SunTech lub równoważny tj. kompatybilny z pulsoksymetrami RAD97, mały dorosły, 17-25 cm, turkusowy, szybkozłącze żeńskie (1 opakowanie = 20 szt.); g)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 20 następujących parametrów urządzenia: Mankiet jednopacjentowy SunTech lub równoważny tj. kompatybilny z pulsoksymetrami RAD97, dorosły standard, 23-33 cm, granatowy, szybkozłącze żeńskie (1 opakowanie = 20 szt.); h)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 21 następujących parametrów urządzenia: Mankiet neonatologiczny SunTech lub równoważny tj. kompatybilny z pulsoksymetrami RAD97, # 1, 3-6 cm, biały/pomarańczowy, łącznik męski bayonet (1 opakowanie = 20 szt.); i)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 22 następujących parametrów urządzenia: Mankiet neonatologiczny SunTech lub równoważny tj. kompatybilny z pulsoksymetrami RAD97, # 2, 4-8 cm biały/turkusowy, łącznik męski bayonet (1 opakowanie = 20 szt.); j)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 23 następujących parametrów urządzenia: Mankiet neonatologiczny SunTech lub równoważny tj. kompatybilny z pulsoksymetrami RAD97, # 3, 6-11 cm biały/zielony, łącznik męski bayonet; (1 opakowanie = 20 szt.); k)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 24 następujących parametrów urządzenia: Mankiet neonatologiczny SunTech lub równoważny tj. kompatybilny z pulsoksymetrami RAD97, # 4, 7-13 cm biały/granatowy, łącznik męski bayonet (1 opakowanie = 20 szt.); l)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 25 następujących parametrów urządzenia: Kabel saturacji Masimo RD SET Rnbow R25-12 lub równoważny***, PC, złączka typu Mini , typu RD, lekka wtyczka, bez elementów ruchomych, zabezpieczona przed zalaniem, dotykowy i dźwiękowy sygnał połączenia z czujnikiem, długość 365 cm, wejście okrągłe typu Philips (Efficia CM); m)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 26 następujących parametrów urządzenia: Kabel saturacji Masimo RD SET MD20 - 12 lub równoważny*, kodowany kolorystycznie, szary, złączka typu Mini, 20 PINowa , typu RD, lekka wtyczka, bez elementów ruchomych, zabezpieczona przed zalaniem, dotykowy i dźwiękowy sygnał połączenia z czujnikiem, długość 365 cm, czerwona wtyczka; n)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 27 następujących parametrów urządzenia: Kabel saturacji Masimo RD rainbow SET MD20 - 12 lub równoważny*, kodowany kolorystycznie, czerwony, złączka typu Mini, 20 PINowa, typu RD, lekka wtyczka, bez elementów ruchomych, zabezpieczona przed zalaniem, dotykowy i dźwiękowy sygnał połączenia z czujnikiem, długość 365 cm; o)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 28 następujących parametrów urządzenia: Kabel saturacji Masimo RD SET MP - 12 lub równoważny*, złączka typu Mini, 14 PINowa, typu RD, lekka wtyczka, bez elementów ruchomych, zabezpieczona przed zalaniem, dotykowy i dźwiękowy sygnał połączenia z czujnikiem, długość 365 cm, okrągłe wejście do monitora, 8-pinowe Philips do modułów Intellivue Masimo SET lub Philips FAST; p)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 29 następujących parametrów urządzenia: Kabel pacjenta RD SET Rad-G lub równoważny*, dł. 150 cm; q)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 4 następujących parametrów urządzenia: Platforma monitorująca kompatybilna z pulsoksymetrami z pozycji 1-3, waga urządzenia 3,63 kg, wyświetlacz TFT LCD o rozdzielczości 1280x800 pikseli, w komplecie z wózkiem jezdnym; r)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 9 następujących parametrów urządzenia: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy z NIBP, w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej. Wyświetlane parametry: częstość pulsu, krzywej pletyzmograficznej , SPO2, indeks perfuzji w postaci cyfrowej pomiar w czasie rzeczywistym, komunikaty alarmowe, trendy, czułość, waga urządzenia 1,36 kg, kolorowy dotykowy wyświetlacz LCD, w komplecie z kablem saturacji pacjenta oraz z kablem pacjenta NIBP, dł. 3 m, z dodatkowym oprogramowaniem do nieiwazyjnego pomiaru SpHb i PVI i wózkiem jezdnym; s)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 10 następujących parametrów urządzenia: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy z NIBP, w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej. Wyświetlane parametry: częstość pulsu, krzywej pletyzmograficznej , SPO2, indeks perfuzji w postaci cyfrowej pomiar w czasie rzeczywistym, komunikaty alarmowe, trendy, czułość, waga urządzenia 1,36 kg, kolorowy dotykowy wyświetlacz LCD, w komplecie z kablem saturacji pacjenta oraz z kablem pacjenta NIBP, dł. 3 m; z dodatkowym oprogramowaniem do nieiwazyjnego pomiaru PVI i wózkiem jezdnym; t)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 11 następujących parametrów urządzenia: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy z NIBP, w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej, waga urządzenia 1,36 kg, kolorowy dotykowy wyświetlacz LCD, w komplecie z kablem saturacji pacjenta oraz z kablem pacjenta NIBP, dł. 3 m i wózkiem jezdnym; u)ustalenie w części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 12 następujących parametrów urządzenia: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy z NIBP, w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej. Wyświetlane parametry: częstość pulsu, krzywej pletyzmograficznej, SPO2, indeks perfuzji w postaci cyfrowej pomiar w czasie rzeczywistym, komunikaty alarmowe, trendy, czułość, waga urządzenia 1,36 kg, kolorowy dotykowy wyświetlacz LCD, w komplecie z kablem saturacji pacjenta oraz z kablem pacjenta NIBP, dł. 3 m. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1. zmianę części Formularza Cenowego pn. „INFORMACJE OGÓLNE dot. wypełniania formularza” w zakresie opisu kryteriów równoważności dodatkowego parametru równoważności w zakresie * Masimo SET czyli technologii ekstrakcji sygnału pozwalającej na pomiar saturacji u pacjentów w ruchu oraz w warunkach niskiej perfuzji od 0,02% oraz zapewniającej eliminację sygnału z krwi żylnej poprzez dopuszczenie zakresu niskiej perfuzji od 0,03%; 2.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 1.: Czujnik Masimo RD SET Neo lub równoważny*, < 3 kg lub > 40 kg, z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, kodowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu L z płaskim kablem o dł. 14,5 cm, poprzez dopuszczenie czujnika z okrągłym kablem o dł. 90 cm; 3.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 2.: Czujnik Masimo RD SET Inf lub równoważny* - dla pacjentów 3 – 20 kg, z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, kodowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu L z płaskim kablem o dł. 14,5 cm, poprzez dopuszczenie czujnika z okrągłym kablem o dł. 90 cm; 4.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 3.: Czujnik Masimo RD SET NeoPt lub równoważny*, < 1 kg, z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, kodowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu L z atraumatyczną opaską z miękkiego materiału typu fizelina, z płaskim kablem o dł. 14,5 cm, poprzez dopuszczenie czujnika z okrągłym kablem o dł. 90 cm; 5.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 4.: Czujnik Masimo RD SET Pdt lub równoważny* - 10-50 kg, z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, kodowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu motylek z płaskim kablem o dł. 14,5 cm, poprzez dopuszczenie czujnika z okrągłym kablem o dł. 90 cm; 6.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 5.: Czujnik Masimo RD SET NeoPt500 lub równoważny*, < 1 kg, nieprzylepny, do stosowania z opaską, z lekką, płaską wtyczką, bez części ruchomych, zabezpieczoną przed zalaniem, kodowaną kolorystycznie, niski profil elementów wewnętrznych, czujnik typu L z atraumatyczną opaską z miękkiego materiału typu fizelina, z płaskim kablem o dł. 14,5 cm, poprzez dopuszczenie czujnika z okrągłym kablem o dł. 90 cm; 7.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 6.: Czujnik Masimo RD SET TRAUMA lub równoważny*, dla noworodków, niemowląt i dzieci, waga 3-30 kg, przestawia urządzenia na najwyższą czułość, czujnik do resuscytacji, czujnik z żółtą wtyczką, poprzez dopuszczenie czujnika dla noworodków, niemowląt i dzieci, waga 3-20kg, bez konieczności przestawiania urządzenia na wyższą czułość; 8.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 13.: Czujnik Masimo RD SET DCI lub równoważny*, typu klips na palec > 30kg, wielorazowy, poprzez dopuszczenie zaoferowania czujnika <40 kg; 9.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 14.: Czujnik w technologii Masimo RD SET DCIP lub równoważny*, typu klips na palec 10-50 kg, wielorazowy, poprzez dopuszczenie zaoferowania czujnika 3-40 kg; 10.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 16.: Czujnik Masimo RD SET TRAUMA NEWBORN NEO lub równoważny*, czujnik dla noworodków, z wagą < 3kg, przestawia urządzenia na najwyższą czułość, czujnik do resuscytacji, czujnik z żółtą wtyczką, poprzez dopuszczenie czujnika dla noworodków bez przestawiania urządzenia na wyższą czułość; 11.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 1.: Pulsoksymetr w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej -ekran, w zestawie z kablem saturacji pacjenta. Wyświetlane parametry: Spo2, częstość pulsu, krzywa pletyzmograficzna, indeks perfuzji, komunikaty alarmowe, trendy, czułość. Urządzenie z dodatkowym oprogramowaniem do nieiwazyjnego pomiaru SpHb i PVI, czas pracy na w pełni naładowanym akumulatorze - 4 h, waga urządzenia 0,54 kg, poprzez dopuszczenie zaoferowania urządzenia bez dodatkowego oprogramowania do nieinwazyjnego pomiaru SpHb i PVI o wadze 1,5 kg; 12.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 2.: Pulsoksymetr w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej - ekran, w zestawie z kablem saturacji pacjenta. Wyświetlane parametry: Spo2, częstość pulsu, krzywa pletyzmograficzna, indeks perfuzji, komunikaty alarmowe, trendy, czułość. Urządzenie z dodatkowym oprogramowaniem do nieiwazyjnego pomiaru PV, czas pracy na w pełni naładowanym akumulatorze - 4 h, waga urządzenia 0,54 kg, poprzez dopuszczenie zaoferowania urządzenia bez dodatkowego oprogramowania do nieinwazyjnego pomiaru SpHb i PVI o wadze 1,5 kg; 13.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 3.: Pulsoksymetr w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej - ekran, w zestawie z kablem saturacji pacjenta. Wyświetlane parametry: Spo2, częstość pulsu, krzywa pletyzmograficzna, indeks perfuzji, komunikaty alarmowe, trendy, czułość. Urządzenie z dodatkowym oprogramowaniem do nieiwazyjnego pomiaru PV, czas pracy na w pełni naładowanym akumulatorze - 4 h, waga urządzenia 0,54 kg, poprzez dopuszczenie zaoferowania urządzenia bez dodatkowego oprogramowania do nieinwazyjnego pomiaru SpHb i PVI o wadze 1,5 kg; 14.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 5.: Moduł do pomiaru oksymetrii regionalnej do platformy monitorującej z pozycji nr 4 w technologii MASIMO SET lub równoważny*, poprzez dopuszczenie zaoferowania modułu do pomiaru oksymetrii regionlanej w postaci monitora Invos7100; 15.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 6.: Moduł do pomiaru EEG SEDLine w technologii MASIMO SET lub równoważny*, poprzez dopuszczenie zaoferowania modułu EEG w postaci monitora BIS; 16.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 7.: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej. Wyświetlane parametry: częstość pulsu, krzywej pletyzmograficznej, SPO2, indeks perfuzji w postaci cyfrowej pomiar w czasie rzeczywistym, komunikaty alarmowe, trendy, czułość; waga urządzenia 1,36 kg, kolorowy dotykowy wyświetlacz LCD, w komplecie z kablem saturacji i wózkiem jezdnym, poprzez dopuszczenie zaoferowania pulsoksymetru stacjonarno-transportowego, z indeksem perfuzji w postaci graficznej, wadze 1,5 kg, kolorowym wyświetlaczem LCD obsługiwanym na panelu monitora; 17.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 8.: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej. Wyświetlane parametry: częstość pulsu, krzywej pletyzmograficznej , SPO2, indeks perfuzji w postaci cyfrowej pomiar w czasie rzeczywistym, komunikaty alarmowe, trendy, czułość, waga urządzenia 1,36 kg, kolorowy dotykowy wyświetlacz LCD, w komplecie z kablem saturacji pacjenta, poprzez dopuszczenie zaoferowania pulsoksymetru stacjonarno-transportowego, z indeksem perfuzji w postaci graficznej, wadze 1,5 kg, kolorowym wyświetlaczem LCD obsługiwanym na panelu monitora; 18.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 13.: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy, w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej. Wyświetlane parametry: SPO2, częstość pulsu, indeks perfuzji w postaci cyfrowej, w czasie rzeczywistym, wykres krzywej pletyzmograficznej, dodatkowe parametry PVI - stopień nawodnienia pacjenta, RRp - liczba oddechów, akumulator typ litowo - jonowy, czas pracy na baterii - 24 h pełnego monitorowania w zestawie z kablem saturacji pacjenta, waga urządzenia 0,27 kg, w komplecie z kablem saturacji pacjenta, poprzez dopuszczenie zaoferowania pulsoksymetru stacjonarno-transportowego z indeksem perfuzji w postaci graficznej, bez PVI i RRp, z czasem pracy na baterii - 10 h; 19.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 14.: Pulsoksymetr stacjonarno - transportowy w technologii MASIMO SET lub równoważny* pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej z pomiarem temperatury (bezdotykowo). Wyświetlane parametry: SPO2, częstość pulsu, indeks perfuzji w postaci cyfrowej, w czasie rzeczywistym, wykres krzywej pletyzmograficznej, dodatkowe parametry PVI - stopień nawodnienia pacjenta, RRp - liczba oddechów, temperatura; akumulator typ litowo - jonowy, czas pracy na baterii - 24 h pełnego monitorowania, waga urządzenia 0,27 kg, w komplecie z kablem saturacji pacjenta, poprzez dopuszczenie zaoferowania transportowego z indeksem perfuzji w postaci graficznej, bez PVI i RRp i pomiaru temperatury, z czasem pracy na baterii - 10 h; 20.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 15.: Moduł IntelliVue lub równoważny tj. do monitorów Philips w technologii saturacji Masimo SET lub równoważnej* w komplecie z kablem saturacji pacjenta - RD rainbow SET lub równoważnej***, poprzez usunięcie wymogu zaoferowania wraz modułem w komplecie kabla saturacji pacjenta - RD rainbow SET***; 21.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 10-12, poprzez wydzielenie ww. pozycji w osobną część zamówienia (do odrębnego pakietu); 22.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt I pn. „Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable do pomiaru saturacji”, poz. 17-29, poprzez wydzielenie ww. pozycji w osobną część zamówienia (do odrębnego pakietu); 23.zmianę części Formularza Cenowego pn. „Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji”, pkt II pn. „Dzierżawa urządzeń do pomiaru saturacji” oraz pkt III pn. „Przeniesienie urządzeń monitorujących saturację na własność Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy” poz. 4 oraz 9-12, poprzez wydzielenie ww. pozycji w osobną część zamówienia (do odrębnego pakietu). Podniesione zarzuty Odwołujący uzasadnił w szczególności w następujący sposób: Istotne elementy stanu faktycznego: 1.Dnia 15 kwietnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ukazało się ogłoszenie o zamówieniu pod numerem wydania: Dz.U. S: 74/2024, numer publikacji ogłoszenia 219606-2024 na Dostawę materiałów eksploatacyjnych wraz z dzierżawą urządzeń dla Instytutu „CZMP”. 2.W związku z publikacją ww. Ogłoszenia, opublikowano również SWZ, w którego Rozdziale III pn. „Opis przedmiotu zamówienia /Art. 134 ust. 1 pkt 4 PZP/. Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych/Art. 134 ust. 1 pkt 5 PZP/” § 2 wskazano, że Przedmiotem zamówienia jest dostawa materiałów eksploatacyjnych wraz z dzierżawą urządzeń dla Instytutu „CZMP”, o asortymencie i ilościach określonych w Formularzu Cenowym stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ. 3.Opis przedmiotu zamówienia, a zatem i wymagania dotyczące oferowanych materiałów eksploatacyjnych i urządzeń określono więc w Formularzu Cenowym. 4.Jak wynika z treści Formularza Cenowego, materiały eksploatacyjne i urządzenia, jakich wymaga Zamawiający są w zdecydowanie przeważającej części produktami jednego podmiotu – Masimo, lub są możliwe do zaoferowania tylko przez jeden podmiot – Masimo. 5.W związku z powyższym, Zamawiający opatrzył poszczególne pozycje Formularza Cenowego sformułowaniem „lub równoważny” oraz w części opisowej Formularza Cenowego pn. „INFORMACJE OGÓLNE dot. wypełniania formularza” wyjaśnił, że: „Zamawiający zastrzega, że wszędzie tam, gdzie w treści SWZ, w szczególności Formularzu Cenowym, stanowiącym opis przedmiotu zamówienia, zostały wskazane normy, znaki towarowe, patenty lub pochodzenie, źródła, szczegółowe procesy lub certyfikaty, które charakteryzują produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę - Zamawiający dopuszcza normy, metody, materiały, urządzenia, systemy, technologie itp. równoważne do przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia, nadające się funkcjonalnie do zapotrzebowanego zastosowania. Dopuszcza się, więc zaproponowanie w ofercie wszelkich równoważnych odpowiedników rynkowych o właściwościach nie gorszych niż wskazane przez Zamawiającego. Parametry wskazanego standardu określają minimalne warunki techniczne, eksploatacyjne, użytkowe, jakościowe i funkcjonalne, jakie ma spełniać przedmiot zamówienia. Wskazane normy, znaki towarowe, patenty, marki lub nazwy producenta czy źródła, szczególne procesy lub certyfikaty wskazujące na pochodzenie określają jedynie klasę produktu, metody, materiałów, urządzeń, systemów, technologii itp. W ofercie można przyjąć metody, materiały, urządzenia, systemy, technologie itp. innych marek i producentów, jednak o parametrach technicznych, jakościowych i właściwościach użytkowych oraz funkcjonalnych odpowiadających normom, metodom, materiałom, urządzeniom, systemom, technologiom itp. opisanym przez Zamawiającego. 6.W związku z powyższym, Zamawiający określił również kryteria równoważności poprzez dodanie poniższego stwierdzenia: „W celu oceny równoważności produktów Zamawiający stosuje kryterium użyteczności i możliwości zastosowania produktów w zabiegach i procedurach medycznych, w których wykorzystuje się produkty opisane przez Zamawiającego. Brak spełnienia kryterium spowoduje odrzucenie oferty”. 7.Następnie Zamawiający doprecyzował, że w zakresie technologii Masimo określa dodatkowe parametry równoważności, tj.: * Masimo SET - technologia ekstrakcji sygnału pozwalająca na pomiar saturacji u pacjentów w ruchu oraz w warunkach niskiej perfuzji od 0,02% oraz zapewniająca eliminację sygnału z krwi żylnej. ** Masimo O3 - technologia dot. miejscowego pomiaru saturacji tlenem hemoglobiny krwi (rSO2) w tkankach *** Masimo Rainbow SET - technologia wykorzystująca więcej niż 7 długości fal światła, zapewniająca możliwość nieinwazyjnego, ciągłego pomiaru parametrów takich jak methemoglobina, czy całkowita hemoglobina. Brak spełnienia paramertów równoważności dotyczących technologii Masimo spowoduje odrzucenie oferty. 8.Dodatkowo Zamawiający podkreślił, iż równoważne metody, materiały, urządzenia, systemy, technologie itp. nie mogą stanowić zamienników w stosunku do metod, materiałów, urządzeń, systemów, technologii itp. opisanych w SWZ za pomocą znaków towarowych, patentów, pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu. 9.Sporządzając ofertę z uwzględnieniem powyższych kryteriów równoważności w zakresie technologii Masimo można dojść tylko do jednego wniosku – jedynym wykonawcą, który może zaoferować materiały eksploatacyjne i urządzenia pozostające w zgodności z SWZ jest producent lub dystrybutor materiałów eksploatacyjnych lub urządzeń Masimo. 10.Takie działanie Zamawiającego narusza przepisy ustawy Pzp. Szczegółowe uzasadnienie zarzutów: I. Zarzut oznaczony nr 1 - naruszenie art. 99 ust. 2 i 4, 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp. 11.Podstawę zarzutu oznaczonego nr 1 Odwołania stanowi szereg okoliczności świadczących o tym, że w Postępowaniu doszło do sformułowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, na skutek niezasadnego faworyzowania sprzętu i technologii Masimo. Wymagany sprzęt i technologię może zaoferować jedynie ich producent lub dystrybutor. Tym samym w postępowaniu doszło do bezpodstawnego uniemożliwienia spełnienia wymagań Zamawiającego przez zaoferowanie sprzętu Medtronic. 12.W pierwszej kolejności wskazać należy, że ani ustawa Pzp, ani przepisy prawa wspólnotowego, w szczególności Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE (tzw. „dyrektywa klasyczna”) oraz 2014/25/UE (tzw. „dyrektywa sektorowa”) nie definiują pojęcia równoważności. Z tego względu jego zrozumienie jest utrudnione i w najwyższym stopniu zależne od analizy poglądów doktryny i orzecznictwa. 13.Na wstępnie jednak podkreślić należy, że wyjątkowe dopuszczenie opisywania przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych, patentów, pochodzenia, źródeł lub szczególnych procesów nie powinno być pojmowane jako uchylenie generalnego zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję. 14.Sporządzony opis przedmiotu zamówienia z zastosowaniem znaków towarowych, patentów, itd. wciąż stanowić ma wyłącznie jakościowy, techniczny lub funkcjonalny wzorzec oczekiwań zamawiającego. Tym samym nie oznacza on szczególnego uprzywilejowania konkretnych wykonawców, lecz jedynie przykładowe wskazanie cech oferowanych przez nich produktów, jako odpowiadających jakościowo, technicznie bądź funkcjonalnie danemu produktowi referencyjnemu. 15.W związku z powyższym, w praktyce zamawiający zobligowany jest nie tylko do uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia słowami „lub równoważny”, lecz musi także odpowiednio określić kryteria jakościowe, jakimi będzie się kierował oceniając równoważność. Zostało to wielokrotnie potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. 16.Powyższe kryteria równoważności nie mogą jednak być sformułowane tak, żeby spełnić mógł je tylko jeden, preferowany wykonawca. 17.Materiały eksploatacyjne i produkty wymienione w Formularzu Cenowym oznaczono gwiazdkami („*”, „**”, „***”) co ma referować do kryteriów równoważności, które w części opisowej Formularza Cenowego pn. „INFORMACJE OGÓLNE dot. wypełniania formularza” opisał Zamawiający. 18.Odnosząc się do pierwszego z kryteriów oznaczonego jedną gwiazdką „*”, tj. Masimo SET - technologia ekstrakcji sygnału pozwalająca na pomiar saturacji u pacjentów w ruchu oraz w warunkach niskiej perfuzji od 0,02% oraz zapewniająca eliminację sygnału z krwi żylnej należy stwierdzić, że zakres niskiej perfuzji od 0,02% jednoznacznie wskazuje na materiały eksploatacyjne i produkty, których producentem jest wyłącznie Masimo. Jednocześnie w sposób nieuzasadniony eliminuje to materiały eksploatacyjne i produkty Medtronic, których zakres niskiej perfuzji wynosi w powyższym wymiarze od 0,03%. 19.Bazując na ugruntowanej i popartej badaniami ogólnej wiedzy dotyczącej ww. technologii, różnica wynosząca w powyższym zakresie 1/100 jest zupełnie nieistotna pod względem klinicznym oraz praktycznym. Technologia Medtronic jest natomiast w równym stopniu wartościowa, co technologia Masimo lecz zapewnia najwyższą na rynku dokładność pomiaru saturacji w pełnym zakresie niskich wartości perfuzji. 20.Powyższe twierdzenie odzwierciedla orzecznictwo KIO, na przykład wyrok KIO z 28 stycznia 2021 r., sygn. KIO 8/21, w którym stwierdzono, że „zamawiający może dopasować zamówienie do swoich obiektywnych potrzeb, ale powinien umieć wykazać, że to zawężenie gwarantuje mu wyższą jakość, większą użyteczność czy trwałość. Zasada przejrzystości postępowania wymaga bowiem tego, aby wydatkując środki publiczne zamawiający był w stanie wykazać ich celowość i efektywność. Przedmiot zamówienia powinien odpowiadać potrzebom zamawiającego, jego możliwościom finansowym, brać pod uwagę bieżący stan wiedzy”. 21.Tym samym, powyższe kryterium jest w kontekście równoważności nieuzasadnione ponieważ zostało sformułowane tak, żeby spełnić mógł je tylko jeden, preferowany wykonawca – Masimo. Jednocześnie jest to kryterium dyskryminujące i eliminujące materiały eksploatacyjne i produkty Medtronic, które przynajmniej w równym stopniu zapewniają Zamawiającemu realizację opisanych potrzeb. 22.W orzecznictwie i w doktrynie zgodnie uznaje się, że taki opis kryteriów równoważności jest naruszeniem ustawy. Za przykład posłużyć może cytat z komentarza do ustawy Pzp pod red. E. Nowickiego „Dopuszczenie rozwiązań równoważnych (kryteriów w celu oceny równoważności) nie może być sprowadzone do fikcji polegającej na tym, że kryteria w celu oceny równoważności są tak opisane, że praktycznie niemożliwe do zrealizowania prowadząc do sytuacji, w której można zaoferować wyłącznie rozwiązanie zawarte w opisie przedmiotu zamówienia opisanym przez użycie znaku towarowego”. 23.Odnosząc się do konkretnych produktów Masimo, których równoważność Zamawiający opisał w oparciu o wyżej opisane kryterium, nie sposób również stwierdzić, że konkretne parametry oczekiwanego sprzętu gwarantują Zamawiającemu zrealizowanie swoich uzasadnionych potrzeb w najlepszy możliwy sposób. 24.Przykładowo, w zakresie wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia wymaganych cech czujników Masimo RD SET ujęto płaski kabel o długości 14,5 cm. W kabel o takiej długości wyposażone są jedynie czujniki Masimo. Czujniki Medtronic wyposażone są natomiast w kabel o długości 90 cm. Dłuższy kabel jest lepszym rozwiązaniem, dlatego że umożliwia większą swobodę pacjentowi i ułatwia pracę personelu. Wymaganie płaskiego kabla preferuje producenta sprzętu Masimo. W powyższym świetle jedyne co gwarantuje dostarczenie takiego kabla, to bezpodstawne ograniczenie konkurencji. 25.Podobna sytuacja występuje w zakresie Czujnika Masimo RD SET TRAUMA. Zamawiający w Formularzu Cenowym wskazał, że czujnik ma być przeznaczony dla niemowląt i dzieci o wadze 3-30 kg. Jedynie ten wyspecjalizowany czujnik Masimo posiada takie parametry. 26.Należy jednak zauważyć, że Medtronic dysponuje i zamierza zaoferować w ramach umowy kompletną ofertę czujników obejmującą wszystkie przedziały wagowe dla wszystkich pacjentów. W zakresie tego konkretnego czujnika nie ma potrzeby przestawiania urządzenia na wyższą czułość, ponieważ urządzenia w technologii Medtronic pracują cały czas na najwyższej czułości. Zmiana zakresu wagowego zgodnie z wnioskiem odwołania w żaden sposób nie ograniczy w związku z powyższym monitorowania pacjentów, lecz może przyczynić się do zwiększenia konkurencji w postępowaniu. 27.W przypadku czujnika Masimo RD SET DCI, typu klips na palec > 30kg, wielorazowy (lub równoważnego) oraz czujnika w technologii Masimo RD SET DCIP typu klips na palec 1050 kg, wielorazowy (lub równoważnego) ograniczenie konkurencji w zakresie wagowym jest nieuzasadnione, gdyż podobnie jak w przypadku Czujnika Masimo RD SET TRAUMA, Medtronic dysponuje i zamierza zaoferować w ramach umowy kompletną ofertę czujników obejmującą wszystkie przedziały wagowe dla wszystkich pacjentów. Zmiana zakresu wagowego zgodnie z wnioskiem odwołania nie ograniczy w związku z powyższym monitorowania pacjentów w żaden sposób, lecz może przyczynić się do zwiększenia konkurencji w postępowaniu. 28.Odwołujący stwierdza również, że w przypadku czujnika Masimo RD SET TRAUMA NEWBORN NEO lub równoważnego, przestawianie tego czujnika na wyższą czułość jest wymagane tylko w technologii Masimo. Urządzenia producentów innych niż Masimo, w tym urządzenia Medtronic przez cały czas pracują bowiem na najwyższej czułości przez co zapewniają wysoką jakość pomiaru we wszystkich typach czujników. 29.Sytuacja dotycząca faworyzowania Masimo i eliminowania innych wykonawców powtarza się także w zakresie dzierżawy oraz rozważanej możliwości przeniesienia własności urządzeń. 30.Zamawiający zażądał pulsoksymetrów w technologii MASIMO SET lub równoważnych, m.in. z dodatkowym oprogramowaniem do nieinwazyjnego pomiaru SpHb i PVI oraz o wadze urządzenia 0,54 kg. Ponownie zauważyć należy, że takie cechy produktu odpowiadają jedynie sprzętowi Masimo. 31.Powyższe żądanie realnie ogranicza dostęp do zamówienia innym wykonawcom. W celu umożliwienia dostarczenia urządzeń przez szersze grono wykonawców, a tym samym zagwarantowania sobie możliwości zakupu urządzeń w konkurencyjnej cenie i w lepszej jakości, Zamawiający nie powinien był wymagać urządzeń z dodatkowym oprogramowaniem do nieinwazyjnego pomiaru SpHb i PVI i dopuścić urządzenia o wadze do 1,5 kg. 32.Warto w tym kontekście wskazać, że złotym standardem pomiaru poziomu hemoglobiny pacjenta jest morfologia. Dostępna jest ona dla każdego szpitala, a tym samym bardziej uniwersalna. Powszechnym standardem oceny poziomu nawodnienia PVI jest natomiast m.in. morfologia krwi / hematokryt oraz kliniczna ocena pacjenta w kierunku odwodnienia. 33.Wymagane parametry SpHb i PV obarczone są dużym poziomem błędu i w praktyce klinicyści nie mogą się na nich opierać, a więc i tak muszą wykonywać rutynowo morfologię i ocenę kliniczną. W praktyce klinicznej w Polsce, oddziały szpitalne posiadające urządzenia wyposażone w wymagane w omawianej pozycji oprogramowanie nie używają go, ponieważ granica błędu mierzonych parametrów jest nieakceptowalna na co wskazują badania naukowe. Należy również zwrócić uwagę na fakt, że koszty akcesoriów zużywalnych niezbędnych do mierzenia wymaganych SpHb i PVI są zbyt duże i nadmiernie obarczają budżety szpitalne. 34.Moduł do pomiaru oksymetrii regionalnej do platformy monitorującej w technologii MASIMO SET lub równoważny jest przede wszystkim dostosowany do technologii, w jakiej działa wskazana platforma, a więc technologii Masimo. Zamawiający rezygnuje w ten sposób bezzasadnie z urządzeń, które mogłyby przynieść mu więcej korzyści i jednocześnie zredukować koszty. Istotnie wpływa to na poziom konkurencji w Postępowaniu. Dopuszczenie modułu do pomiaru oksymetrii regionalnej w postaci monitora Invos7100, a tym samym najwyższego standardu zapewnionego przez światowego lidera w monitorowaniu oksymetrii regionalnej, zapewniłoby najwyższą jakość monitorowania przy równoczesnej redukcji kosztów. 35.Podobna sytuacja występuje w przypadku modułu do pomiaru EEG SEDLine w technologii Masimo SET lub równoważnego. Wniosek w tym zakresie jest więc całkowicie uzasadniony. 36.W przypadku pulsoksymetrów stacjonarno - transportowych w technologii MASIMO SET lub równoważnych, opis przedmiotu zamówienia preferuje urządzenia Masimo. Wymagane parametry wskazują na sprzęt Masimo, podczas gdy w ofercie innych wykonawców znajdują się urządzenia przynajmniej równie dobre, lecz różniące się na przykład bardzo nieznacznie kryterium wagi. Kryterium to w żaden sposób nie wpływa na użyteczność urządzenia, na komfort jego użytkowania lub na jakość wyników. Tak nieznaczne kryterium wagowe nie może wpływać też na obciążenia dla użytkowników czy dla pacjentów. Wniosek w tym zakresie również jest więc uzasadniony. 37.Ostatnimi z wymaganych pulsoksymetrów w zakresie dzierżawy i przeniesienia ich własności po zakończeniu dzierżawy są pulsoksymetry stacjonarno - transportowe, w technologii MASIMO SET lub równoważne. W zakresie tych urządzeń OPZ został bezpodstawnie dostosowany do asortymentu Masimo. 38.Istotnym jest, że te pulsoksymetry i tak powinny być zgodnie ze wszelkimi proceduralnymi wytycznymi podłączone do zasilania. Nie ma więc potrzeby, by czas pracy baterii wynosił 24h. Co jednak bardziej istotne, parametry PVI oraz RRp posiada wyłącznie jeden producent – Masimo. Wymagane parametry PVI oraz RRp obarczone są dużą granicą błędu, znacznie odbiegającą od przyjętych standardów. W związku z tym, zamiast PVI konieczne jest wykonywanie morfologii krwi oraz ocena kliniczna pacjenta. Zamiast RRp konieczny jest pomiar częstości oddechu na respiratorze lub etCO2 na monitorze. Są to złote standardy, których stosowanie jest koniecznością. Wymaganie PVI oraz RRp ma w tym świetle na celu wyłącznie ograniczenie konkurencji i uniemożliwienie innym potencjalnym oferentom startu w Pakiecie nr 1. Uwzględnienie wniosku Odwołania jest uzasadnione, ponieważ w ten sposób zagwarantowana zostanie odpowiednia konkurencja, co przełoży się na zaoferowanie najlepszych dostępnych na rynku technologii oraz korzystniejszych cen. 39.Niezwykle istotnym w powyższym kontekście jest jakość badań. Z ubolewaniem należy przyjąć fakt, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia, który w dodatku ma służyć noworodkom i małym dzieciom i uznał, że jest to jego uzasadniona potrzeba bez prawidłowego rozeznania się co do rzeczywistej skuteczności sprzętu Masimo. Przykładowo, w badaniu naukowców z University of Southampton wykazano, że pulsyksometry w technologii Masimo SET przeszacowują pomiary w trudnych sytuacjach klinicznych. Badanie dotyczy m.in. pomiaru oksyhemoglobiny (SpO2), a więc czynnika, którego w wymaganym sprzęcie oczekuje Zamawiający. Odwołujący przedstawił tłumaczenie z wynikami badania oraz link do całego badania wraz z informacją o metodologii oraz opisem zbadanych przypadków. 40.Trudno w powyższym kontekście przyjąć, że pulsoksymetry Masimo lub nawet równoważne, lecz posiadające wyznaczone przez Zamawiającego parametry mogą stanowić jego uzasadnioną potrzebę. Zamawiający jest wszak szpitalem i musi zadbać o zachowanie najwyższych i najważniejszych dla człowieka wartości. Nie może więc wymagać od wykonawców sprzętu z parametrami, które są w tych kwestiach ewidentnie zawodne. 41.Słusznie w związku z tym orzekł NSA w wyroku z 8.05.2014 r., II GSK 249/13, wskazując, że „Naruszenie zasady uczciwej konkurencji określonej w ustawie z uwagi na niewłaściwe opisanie przedmiotu zamówienia zachodzi, między innymi w sytuacji, gdy zamawiający opisze przedmiot zamówienia przez zbytnie dookreślenie przedmiotu powodujące, bez uzasadnienia, wskazanie na konkretny produkt. Naruszenie to polega również na dookreśleniu opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje uzasadnienia ani w technicznym ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb zamawiającego”. 42.Ograniczenie konkurencji w niniejszym postępowaniu prowadzi bowiem do możliwości zaoferowania jedynie urządzeń Masimo. W tym zakresie Zamawiający zamierza uznać dodatkowo ich wyposażenie w postaci słabych parametrów, których żąda w OPZ. Tym samym Zamawiający eliminuje konkurencje, podczas gdy urządzenia innych firm w praktyce klinicznej sprawdzają się lepiej. 43.Wobec powyższego warto przytoczyć również przykład o charakterze porównawczym. Jak wynika z jednego z najnowszych badań (2021) dotyczących pulsoksymetrów, technologia Masimo w porównaniu do Nellcor prezentowała duży odsetek fałszywych wyników. Bardzo istotnym jest, że badanie przeprowadzono z udziałem noworodków, wykorzystując w nim pomiar EKG, który jest złotym standardem badawczym w zakresie badania pracy serca. Odwołujący przedstawił tłumaczenie z wynikami badania oraz link do całego badania wraz z informacją o metodologii oraz opisem zbadanych przypadków. 44.Powyższe pokazuje jak ważne jest zapewnienie odpowiedniej konkurencji w przetargu na urządzenia, które następnie będą używane w szpitalu. 45.Nie należy również pominąć wymagań Zamawiającego dotyczących Modułu IntelliVue lub równoważnego. Do monitorów Philips w technologii saturacji Masimo SET lub równoważnej zażądano w komplecie kabla saturacji pacjenta - RD rainbow SET lub równoważnej***. Wymagany kabel jest niestety dedykowany do technologii Rainbow, którą posiada wyłącznie jeden producent – Masimo. Moduły innych producentów posiadają własne kable dedykowane do ich technologii, lecz zwalidowane i współpracujące z monitorami IntelliVue Philips. Wymóg ten jest więc bezcelowy, chyba że Zamawiający intencjonalnie zmierza do ograniczenia konkurencji do Masimo lub jego dystrybutora. Zmiana wymagań Zamawiającego umożliwi złożenie konkurencyjnych ofert innym producentom niż Masimo, co pozwoli na wybór najlepszych dostępnych na rynku urządzeń. 46.Powyższe jest przykładem jawnej dyskryminacji pozostałych wykonawców. Utrudnianie konkurencji nie jest bowiem w omawianym przypadku w żadnym stopniu uzasadnione. Teza ta znajduje swoje potwierdzenie w orzecznictwie Izby. Na przykład w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2016 r. KIO 444/16 stwierdzono, że „Podnieść bowiem należy, że ograniczenie konkurencji może mieć miejsce w przypadku, gdy zamawiający poprzez swój opis przedmiotu zamówienia preferuje jednego producenta, a sprzęt może być dostarczany przez wielu pośredników, przedstawicieli, dystrybutorów. W tym przypadku zamawiający musiałby w sposób bardzo szczegółowy określić i wyjaśnić swoje preferencje, które musiałyby być oparte o szczegółowe wymagania czy też wytyczne”. 47.Podsumowując, nie sposób stwierdzić, że parametry wymagane przez Zamawiającego, jednocześnie dotyczące w znaczącej części materiałów eksploatacyjnych i urządzeń produkowanych jedynie przez Masimo, można uznać za proporcjonalne do celów Zamawiającego. 48.Dodatkowo, Zamawiający opisując przedmiot zamówienia naruszył zasady uczciwej konkurencji poprzez znaczące uprzywilejowanie Masimo i jednocześnie dopuścił się dyskryminacji, a nawet wyeliminowania pozostałych wykonawców. W tym kontekście nawet kryteria równoważności opisano w sposób nieuzasadniony. 49.Powyższe twierdzenia zostały co najmniej uprawdopodobnione, a nawet wykazane i poparte dowodami. Należy przy tym zauważyć, że dla stwierdzenia naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy Pzp wystarczające jest właśnie uprawdopodobnienie. Wielokrotnie potwierdzała to Krajowa Izba Odwoławcza, na przykład w wyroku z dnia 24 marca 2023 r. wskazano, że „Dla wykazania naruszenia art. 99 ust. 4 p.z.p. wystarczające jest uprawdopodobnienie możliwości wystąpienia zakłócenia uczciwej konkurencji, a nie jej udowodnienie. Uprawdopodobnienie jest środkiem zastępczym dowodu wskazującym na wiarygodność (prawdopodobieństwo) twierdzenia o danym fakcie. Nie wymaga się zatem pełnego udowodnienia utrudnienia uczciwej konkurencji, a za wystarczające należy uznać wykazanie realnego prawdopodobieństwa takiego utrudnienia. Z kolei zamawiający może skutecznie zakwestionować zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 p.z.p., jeśli wykaże, że opis przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych potrzebach”. 50.Powyższe potwierdziła też Izba w wyroku z 14 lutego 2022 r., KIO 248/22, w którym wskazała, że „W przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 99 ust. 4 PZP wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Z przepisu tego wynika bowiem zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który mógłby potencjalnie zagrozić uczciwej konkurencji”. 51.W związku z powyższym, Odwołujący z całą pewnością uprawdopodobnił, że w niniejszym Postępowaniu w opisie przedmiotu zamówienia doszło do utrudnienia konkurencji. II. Zarzut oznaczony nr 2 - art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp 52.Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp przy opisywaniu przedmiotu zamówienia także poprzez brak dokonania dalej idącego podziału zamówienia na części, czego konsekwencją jest faktyczne wyeliminowanie z Postępowania wykonawców innych niż Masimo. 53.Choć Zamawiający dokonał podziału zamówienia na dwie części (pakiet nr 1 i pakiet nr 2), to w ramach pakietu nr 1 doszło do niemającego obiektywnego uzasadnienia zagregowania szeregu pozycji tylko po to, aby poprzez zawarcie w jednym pakiecie obok dużych ilości sprzętu jednego rodzaju (np. pozycji zawierającej 11 000 sztuk urządzeń jednego typu) również mniejszych ilości bardzo specyficznych urządzeń oferowanych wyłącznie przez Masimo (przykładowo pozycji przewidującej jedynie 20 sztuk urządzeń wykorzystujących technologię Rainbow wykonawcy Masimo) uniemożliwić innym wykonawcom złożenie oferty w zakresie pakietu nr 1 – i to nawet jeśli byliby w stanie zaoferować urządzenia zamawiane w największej ilości. 54.Odwołujący nie kwestionuje faktu, że Zamawiający co do zasady ma prawo samodzielnie decydować zarówno o tym, jaki sprzęt zamawia, jak również o tym, czy dokona podziału zamówienia na części. 55.Powyższe nie zmienia jednak w żadnej mierze wymogów dotyczących opisywania przedmiotu zamówienia przez zamawiających, określonych w art. 99 ustawy Pzp, które każdorazowo muszą zostać spełnione. Obowiązkiem Zamawiającego zawsze pozostaje opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który nie będzie utrudniał uczciwej konkurencji, co jednoznacznie wynika z treści art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. 56.W tym kontekście w orzecznictwie wskazuje się, że sztuczne zagregowanie dostaw o różnym przedmiocie może stanowić opisanie przedmiotu zamówienia naruszające zasadę zachowania uczciwej konkurencji. 57.Powyższe wprost potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2441/12, w którym Izba wskazała, że: „Co do zasady należy zgodzić się, że w konkretnej sytuacji faktycznej, połączenie różnego rodzaju przedmiotu dostawy w jedno zadanie (część, pakiet) może stanowić przejaw dyskryminującego opisu przedmiotu zamówienia. Jak wskazano w orzecznictwie, narusza zasadę uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia np. grupowanie leków w pakiety, w taki sposób, który z góry eliminuje z postępowania dostawców leków nie związanych umowami z jedynym producentem jednego z leków, zawartego w pakiecie”. 58.Podobne wnioski można wywieść również z nowszego orzecznictwa, w tym chociażby z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 października 2020 r., sygn. akt KIO 2223/20, w którego uzasadnieniu wyrażono następujący pogląd: „Izba w niniejszej sprawie wyraża pogląd, że zasadność dzielenia zamówień na części powinna odzwierciedlać aspekt zwiększania konkurencji na rynku danych usług czy dostaw. Umożliwienie wykonawcom składania ofert częściowych jest jednym z podstawowych instrumentów prawnych, mającym przeciwdziałać nadmiernej agregacji zamówień, ma sprzyjać dywersyfikacji, a tym samym minimalizowaniu ryzyka występowania na rynku zamówień publicznych patologicznych sytuacji, w których możliwość złożenia oferty na realizację zamówienia ograniczona jest do jednego lub do wąskiego grona wykonawców. Takie sytuacje stanowią niewątpliwie naruszenie zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców”. 59.Przechodząc na grunt stanu faktycznego tej sprawy Odwołujący wskazuje, że wyodrębnione w osobną część zamówienia przede wszystkim powinny zostać pozycje nr 10-12 cz. I. pakietu nr 1, w których Zmawiający wymaga czujników w technologii Rainbow, którą może zaoferować tylko jeden producent – Masimo. 60.W przypadku czujników Masimo Rainbow SET, dla których kryteria równoważności opisano jako technologię wykorzystującą więcej niż 7 długości fal światła, zapewniającą możliwość nieinwazyjnego, ciągłego pomiaru parametrów takich jak methemoglobina, czy całkowita hemoglobina, należy stanowczo podkreślić, że sprzęt o takich parametrach produkuje tylko jeden producent – Masimo. Dopuszczenie rozwiązań równoważnych ma w istocie charakter pozorny, gdyż i tak żaden inny wykonawca nie będzie w stanie spełnić wymagań Zamawiającego. 61.Wymóg zaoferowania takich czujników ma na celu wyłącznie ograniczenie konkurencji poprzez uniemożliwienie innym wykonawcom złożenia ważnych ofert w pakiecie nr 1. W całym wspomnianym pakiecie Zamawiający wymaga zaoferowania ponad 23,000 sztuk czujników, natomiast wymóg zaoferowania czujników w technologii Rainbow w poz. 10-12 dotyczy zaledwie 60 sztuk czujników. Poprzez zażądanie tak zróżnicowanego wolumenu czujników w różnych technologiach, biorąc również pod uwagę zdecydowanie nieproporcjonalną liczbę czujników w technologii Rainbow, których ujęcie w ofercie przez wykonawców takich jak Medtronic jest niemożliwe, Zamawiający bezpodstawnie ogranicza konkurencję i de facto uniemożliwia start innym niż Masimo wykonawcom w całym Pakiecie. 62.Należy także dodać, że złotym standardem pomiaru SpO2, SpHb, SpMET jest gazometria dostępna dla wszystkich szpitali. Pomiar SpO2, SpHb, SpMET w techologii Rainbow obarczony jest natomiast dużym błędem. Stosowanie gazometrii jest stąd wciąż konieczne u każdego pacjenta, co czyni omawiany wymóg OPZ nieuzasadnionym. 63.W tym zakresie należy powołać publikację z 2021 r. dostępną pod linkiem z której wynika, że technologia Masimo RAINBOW pomiaru hemoglobiny całkowitej przekracza dopuszczalny zakres błędu i nie może wspomagać decyzji terapeutycznych (Odwołujący przedstawił fragment tłumaczenia tej publikacji). 64.Odnosząc się natomiast do mankietów jednopacjentowych i neonatologicznych SunTech, Zamawiający nie sprecyzował dodatkowych kryteriów równoważności. Dopuszczono więc urządzenia odpowiadające jakościowo mankietom SunTech. Urządzenia te zapewniają jednak Zamawiającemu pomiar NIBP. Należy w tej kwestii zwrócić uwagę, że wymaganie urządzenia z pomiarem NIBP w kombinacji z innymi unikalnymi parametrami, które jest w stanie zaoferować jedynie Masimo, ma na celu wyłącznie ograniczenie konkurencji. 65.W kontekście materiałów eksploatacyjnych należy również zwrócić uwagę na określenie wymagań w zakresie kabli saturacji oraz kabla pacjenta RD SET. Należy zauważyć, że OPZ w powyższym zakresie ponownie sformułowano w sposób korzystny jedynie dla Masimo. Wymagane kable saturacji są elementem wyłącznie technologii Masimo. Takie kable w porównaniu z ofertą rynkową innych podmiotów, w tym także Medtronic, zupełnie niepotrzebnie zwiększają koszy stosowania technologii Masimo. Inne, lecz równie korzystne i efektywne technologie pulsoksymetryczne nie wymagają zastosowania dodatkowych, drogich kabli. Umożliwia to redukcję kosztów przy równoczesnym zachowaniu najwyższych standardów monitorowania. W tym zakresie wymaganie Zamawiającego jest więc zupełnie nieuzasadnione i prowadzi jedynie do zwiększenia kosztów i obniżenia konkurencji. 66.Z uwagi na wszystkie powyższe uwarunkowania, w osobny pakiet powinny zostać wyodrębnione również urządzenia opisane w pozycjach nr 17-29 cz. I pakietu nr 1, co umożliwi złożenie ważnych ofert na te pozycje także innym wykonawcom, co zwiększy konkurencję w Postępowaniu. 67.Odwołujący podnosi ponadto, że w osobną część zamówienia powinny zostać wyodrębnione pozycje nr 4 oraz 912 cz. II i III pakietu nr 1. Za takim ukształtowaniem opisu przedmiotu zamówienia przemawiają podobne względy. 68.Należy bowiem podnieść, że platforma wymagana w poz. 4 jest elementem wyłącznie jednej technologii – oferowanej przez wykonawcę Masimo. Wymaganie jej zastosowania wyłącznie ogranicza konkurencje na skutek uniemożliwienia złożenia ważnych ofert innym wykonawcom. Technologie oferowane przez innych wykonawców nie wymagają dodatkowej platformy monitorującej. 69.Z kolei w przypadku pozycji nr 9-12 cz. II i III pakietu nr 1, wymaganie NIBP w kombinacji z innymi unikalnymi parametrami Masimo po raz kolejny stanowi jedynie niezasadne ograniczenie konkurencji, które nie znajduje obiektywnego uzasadnienia. II. Pismem wniesionym w dniu 14 maja 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. Stanowisko zajęte w sprawie Zamawiający uzasadnił w szczególności w następujący sposób: Żaden z zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na dozwolone prawem i uzasadnione rzeczywistymi a nadto słusznymi potrzebami Zamawiającego ograniczenie konkurencji z uwagi na posiadane już wyposażenie firmy Massimo, ale przede wszystkim dbałością o jakość i bezpieczeństwo udzielanych pacjentom świadczeń opieki zdrowotnej z wykorzystaniem sprawdzających się urządzeń medycznych i to nie tylko w opinii użytkowników, personelu medycznego Zamawiającego, ale i obiektywnych ocen z zakresu opieki neonatologicznej i kardiochirurgicznej dzieci. Zamawiający jest instytutem badawczym w rozumieniu ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o instytutach badawczych, prowadzi działalność naukowo-badawczą, a także jest podmiotem leczniczym w rozumieniu ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej prowadząc jednocześnie działalność leczniczą. Zamawiający nie jest jednak typową placówką ochrony zdrowia na mapie kraju, co jest informacją powszechną. Jest to jednostka naukowa, do której podstawowych obowiązków wg statutu należy prowadzenie badan naukowych i prac rozwojowych w zakresie nauk medycznych, przystosowanie wyników badan naukowych i prac rozwojowych do potrzeb praktyki, wdrażanie wyników badań i prac rozwojowych oraz uczestniczenie w systemie ochrony zdrowia poprzez udzielanie świadczeń zdrowotnych w szczególności świadczeń profilaktycznych, diagnostycznych oraz leczniczych szpitalnych o ambulatoryjnych. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 2 pkt 9 ustawy o zasadach finansowania nauki, instytut badawczy, jest obok podstawowych jednostek organizacyjnych uczelni oraz jednostek naukowych Polskiej Akademii Nauk, definiowany jako jednostka naukowa. Zakresem badań naukowych Zamawiającego objęta jest ochrona zdrowia i zdrowie pacjentów. W ICZMP w latach 2015 – 2020 przeprowadzono ponad 50 projektów B+R, realizowanych we współpracy m.in. z Narodowym Centrum Nauki, Narodowym Centrum Badań i Rozwoju, Narodową Agencja Wymiany Akademickiej. Instytut jest także ważnym ośrodkiem prowadzącym badania kliniczne. Co roku ok. 50 nowych badań klinicznych jest realizowanych w ICZMP. Wartym podkreślenia jest, iż właśnie prowadzenie badań klinicznych, w takich jak Zamawiający ośrodkach, umożliwia postęp nauki i wprowadzanie do powszechnego użycia nowych form i sposobów leczenia. Sprawne przeprowadzenie badań klinicznych umożliwia szybsze wprowadzenie nowych form procesów leczniczych do powszechnego wykorzystania dla pacjentów. Instytut jest niezwykle istotnym elementem państwowego systemu ochrony zdrowia jako podmiot leczniczy o najwyższym, trzecim poziomie referencyjności. Jest jednym z trzech największych a wysokospecjalistycznych świadczeniodawców w kraju w zakresie kompleksowej opieki nad kobietą i dzieckiem w tym w szczególności m.in. kardiochirurgii dziecięcej, kardiologii dziecięcej, neonatologii, neurochirurgii, hospitalizacji pediatrycznej. Jako podmiot leczniczy, utworzony przez dwa kompleksy szpitalne: ginekologiczno-położniczy i pediatryczny prowadzi działalność naukową i leczniczą w 20 klinikach, w których znajdują się 813 łóżek (wg. stanu na dzień 30.04.2020 r.), w tym 153 łóżka neonatologiczne oraz posiada 5 zakładów diagnostycznych. Istotnym elementem funkcjonowania Zamawiającego i świadczonych przez niego małym pacjentom świadczeń opieki zdrowotnej są dwie wysokospecjalistyczne i unikalne w skarli nie tylko kraju, ale i Europy Kliniki Neonatologiczne: Klinika Neonatologii, Patologii i Intensywnej Terapii Noworodka, specjalizująca się w ratowaniu noworodków urodzonych przedwcześnie z bardzo małą (< 1500g) i ekstremalnie małą (< 1000g) urodzeniową masą ciała oraz Klinika Intensywnej Terapii i Wad Wrodzonych Noworodków i Niemowląt specjalizująca się w diagnostyce i leczeniu noworodków z wadami wrodzonymi, które nie są w stanie samodzielnie oddychać i wymagają wsparcia, a także maluchom, które urodziły się znacznie przed wyznaczonym terminem porodu. Dodatkowo równie szczególna jest Klinika Kardiochirurgii dla dzieci, której celem jest operowanie dzieci ze wszystkimi wrodzonymi wadami serca. Dowód: https://www.iczmp.edu.pl/klinika-kardiochirurgii/ W tych Klinikach ratuje się życie najmniejszych i najbardziej wymagających noworodków. W tych Klinikach prowadzi się też eksperymentalne i unikalne procesy diagnostyczne i lecznicze czy to w formie badań klinicznych czy naukowych, wyjątkowe, bo właśnie dotyczące sytuacji niezwykłych, nieopisanych istniejącymi procedurami medycznymi lub poza wskazaniami (off label) w ekstremalnych stanach małych dzieci lub noworodków. W tych Klinikach ze względu właśnie na stan najmniejszych pacjentów podejmuje się próby leczenia w przypadkach obiektywnie i potocznie uznawanych za „niemożliwe do leczenia”. Urządzenia zatem wykorzystywane do leczenia takich przypadków musi być również nadzwyczaj dokładne, umożliwiające zaobserwowanie zmian parametrów badanych w tak małych i delikatnych organizmach. Znaczenie zatem ma czułość pomiarów, minimalne granice działania (stąd niska perfuzja 0,02%, stąd niskie zakresy wagowe pacjentów itd.). Dowód: „Cud narodzin w Łodzi. Brawo dla lekarzy z ICZMP” (por. Fakt 18.05.2018) „Gdzie przebiega wąska granica między próbą leczenia a uporczywą terapią?” (por. Forsal.pl 07.01.2023) „Wady letalne: "Granica jest tam, gdzie terapia staje się męczeniem dziecka, a nie ratowaniem" [WYWIAD] (por. serwisy gazeta prawna 05.01.2023) „Czworaczki z Łodzi wychodzą ze szpitala. Ale nie wszystkie. Co się stało?” (por. Fakt 30.03.2023) „Cud? Lekarze z Matki-Polki zwyciężyli w walce o życie noworodka z częstoskurczem” (por. Termedia) „Łódź: ICZMP mógłby ratować noworodki z niewydolnością oddechową z całej Polski, ale...” (por. Rynek Zdrowia 12.10.2018) „Lekarze z Matki Polki uratowali wcześniaka ważącego 400 gramów” (por. Lodz Nasze Miasto 10.11.2010) „Ciąża w chorobie terminalnej – nowe wyzwania bioetyczne” (por. Polityka 10.07.2018) „ICZMP w Łodzi: wyjątkowy zabieg u 8-latka z uogólnioną zakrzepicą żylną” (por. Rynek Zdrowia, 06.02.2020) „Lekarze z Niemiec odmówili. Więc operację zrobił profesor z ICZMP. "Ocalił naszego Alana" (por. Gazeta Wyborcza 07.02.2020) „W ICZMP uratują jeszcze więcej dzieci. Ten sprzęt wykryje wady ich serca, gdy są jeszcze w brzuchu mamy” (por. Gazeta Wyborcza 19.12.2018) „M. ma jedyne takie serce na świecie. Tylko w Łodzi odważyli się go operować” (Por. Fakt 06.03.2023) Przedmiot zamówienia jest bezpośrednio i wprost związany z pacjentami tych wskazywanych powyżej dwóch Klinik Neonatologicznych oraz Kliniki Kardiochirurgii dla dzieci. Przedmiot zamówienia nie jest przeznaczony dla nowonarodzonych dzieci z porodów naturalnych lub niezagrożonych a jest właśnie przeznaczony dla noworodków obarczonych wadami, wcześniakami – pacjentów tych dwóch Klinik Neonatologicznych oraz Kliniki Kardiochirurgicznej, czyli dla dzieci z wadami serca, których niejednokrotnie nie leczy się w Europie. Kliniki te specjalizują się w ratowaniu życia i zdrowia noworodków i dzieci nieprzystosowanych naturalnie i samodzielnie do życia. Ratowanie życia, bo w tych przypadkach nie można nawet mówić o ratowaniu samego zdrowia, tych najmniejszych i najbardziej bezbronnych jest główną potrzebą niniejszego postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. Odwołujący w treści sformułowanego zarzutu wskazuje, iż wyłącznie jego zdaniem Zamawiający ogranicza uczciwą konkurencję wymagając w SW Z współdziałania zamawianych produktów z już posiadanym wyposażeniem i urządzeniami medycznymi, które są stosowane w Klinikach i które mają potwierdzoną skuteczność, przy czym Zamawiający dopuszcza zgodnie z wymogami ustawy Pzp nie tylko, jak wskazano w odwołaniu produkty jednej firmy, ale w ramach równoważności wszystkie inne produkty spełniające minimalne wymogi techniczne, wynikające z praktyki klinicznej, doświadczeń operatorów oraz wyników prowadzonych projektów naukowo badawczych. Trudno obiektywnie podzielić tak sformułowany zarzut. Przedmiotem postępowania jest dostawa materiałów eksploatacyjnych wraz z dzierżawą urządzeń medycznych. Wyodrębnionych podrodzajowo, ale i kompleksowo. Zamawiający przewidział cechy dostaw opisane w tabeli wraz z innymi twierdzeniami właściwymi dla poszczególnych parametrów istotnych z punktu oceny użytkowania i bezpieczeństwa pacjentów. Zamawiający opisał produkty dostaw przez podanie cech, które dodatkowo zagwarantują najlepszą jakość. Wymóg żądania produktów jak najlepszej jakości jest uzasadniony charakterem zamówienia, który jest niezbędny do osiągnięcia opisanego celu w stopniu jak najwyższym. Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia, uwzględniając swoje potrzeby, a przy tym zapewniając sobie uzyskanie oczekiwanego efektu, gwarantującego zaspokojenie określonych potrzeb, nawet jeżeli przez to nie zostaną dopuszczeni do postępowania wszyscy wykonawcy działający na danym rynku. „Prawem zamawiającego jest takie opisanie warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi potrzeby i oczekiwania zamawiającego w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w najszerszym kontekście, zaś o złamaniu zasady konkurencji i równego dostępu do zamówienia nie może przesądzać fakt, że na rynku istnieją podmioty, które w świetle danego opisu przedmiotu zamówienia czy przy przyjętych znaczeniach warunków udziału w postępowaniu mają mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia.” (Por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 maja 2023 r. KIO 1087/23). Odwołujący zarzuca, iż Zamawiający niezasadnie wymaga parametru równoważności technologii ekstrakcji sygnału pozwalającej na pomiar saturacji u pacjentów w ruchu oraz w warunkach niskiej perfuzji od 0,02%, podczas gdy oczywistym jest (w kontekście treści odwołania), iż Odwołujący chciałby dopuszczenia produktu o parametrach niższych tj. perfuzji 0,03%, czyli gorszych, mniej bezpiecznych, reagujących w mniejszym przedziale użytkowania. Im niższa perfuzja tym większy zakres działania urządzenia. Im niższa perfuzja tym bardziej dokładny jest odczyt, wynik – niejednokrotnie wpływający na możliwości ratowania życia. Pomiar saturacji w warunkach niskiej perfuzji ma znaczenie u ciężkich pacjentów, a takimi są prawie wyłącznie w tych Klinikach, zmniejsza ilość przeoczeń prawdziwych alarmów, ilość fałszywych alarmów oraz stopień wykrytych bradykardii. Podobnie Odwołujący chciałby dopuszczenia kabla o długości 90 cm – czyli takiego jaki on posiada, i do tego o innym, niepłaskim przekroju, podczas gdy równie oczywistym jest fakt, że dłuższe, ponad miarę potrzeby kable mogą tylko ograniczać i przeszkadzać w opiece nad noworodkiem. Im mniej kabli tym bezpieczniejsze jest ich użytkowanie. Im kable są krótsze tym bezpieczniejsze jest ich użytkowanie. Wartym przy tym wyobrazić sobie wielkość tak małego pacjenta, w porównaniu do 90 cm. Potrzebą Zamawiającego jest ograniczanie ilości i długości kabli a także ilości samych urządzeń. Urządzenia wielofunkcyjne są lepsze, bezpieczniejsze, dają możliwość dostępu do noworodka. Objęte postępowaniem wyposażenie jest dedykowane właśnie do urządzeń wielofunkcyjnych. Płaski kabel jest bardziej atraumatyczny dla noworodka, kabel 90cm jest za długi, nie ma miejsca na przechowywanie go np. w inkubatorze transportowym. Dodatkowo, co istotne dla tych pacjentów (słabych organizmów) rodzaj i długość kabla wpływają na dokładność pomiaru na poziomie 1,5 % co ma znaczenie szczególnie u pacjentów hemodynamicznie zaburzonych, w stanie bardzo ciężkim oraz podczas wykonywania ruchów co jest ważne u pacjentów neonatologicznych. Dla zobrazowania ilości kabli, podłączeń i miejsca przy noworodku Zamawiający załącza zdjęcia pisemne stanowisko Zcy kierownika Kliniki Intensywnej Terapii i Wad Wrodzonych Noworodków i Niemowląt oraz Pielęgniarki Oddziałowej tej Kliniki, które też są członkami komisji przetargowej. Dowód: pismo z 07.05.2024 za-cy kierownika oraz pielęgniarki oddziałowej Kliniki Intensywnej Terapii i Wad Wrodzonych Noworodków i Niemowląt wraz ze zdjęciami Podobnie Odwołujący chciałby dopuszczenia w miejsce wykorzystywanych w Klinikach Czujników Masimo RD SET TRAUMA i w ramach równoważności,czujników bez konieczności przestawiania urządzenia na wyższą czułość. (poz. 6, 16, Pakiet 1) To wręcz zaprzeczenie potrzeb Zamawiającego, potrzeba małych pacjentów, w których stan kliniczny wymaga możliwości zastosowania monitorowania wysokiej czułości. Odwołujący chciałby również dopuszczenia w ramach równoważności materiałów eksploatacyjne - czujniki, mankiety i do pomiaru saturacji” o innym zakresie dopuszczeń wagowych pacjentów, czyli nie tak jak kształtują się potrzeby Zamawiającego. W poz. 13. Pakietu1: Zamawiający określił Czujnik Masimo RD SET DCI lub równoważny, typu klips na palec >30kg, wielorazowy, a Odwołujący chciałby zmienić parametry poprzez dopuszczenie zaoferowania czujnika <40 kg. Zmiana taka jest z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego niedopuszczalna, gdyż daje ograniczenie i uniemożliwia użycie u pacjentów powyżej 40kg (pacjentów kardiochirurgicznych). Tak samo z poz. 14.: Czujnik w technologii Masimo RD SET DCIP lub równoważny, typu klips na palec 10-50 kg, wielorazowy, poprzez dopuszczenie zaoferowania czujnika 3-40 kg , co w obiektywny i oczywisty sposób ogranicza ich użycia i uniemożliwia zastosowanie u pacjentów powyżej 40kg (pacjentów kardiochirurgicznych). Odwołujący chciałby, tożsamo (Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji ”, pkt II oraz pkt III, poz. 1 – 3)w sposób pomijający potrzeby Zamawiającego wpłynąć na zmianę parametrów Pulsoksymetrów, poprzez dopuszczenie zaoferowania urządzenia bez dodatkowego oprogramowania do nieinwazyjnego pomiaru SpHb i PVI o wadze 1,5 kg. Kliniki przyjmują pacjentów w szczególnie trudnym stanie klinicznym i proponowane przez Odwołującego zmniejszenie bezpieczeństwa skutkujące potencjalnym zwiększeniem ilości inwazyjnych procedur. Pomiar SpHb i wskaźnika PVI ma szczególne znaczenie u pacjentów w ciężkim stanie klinicznym z ryzykiem odwodnienia, zaburzeniami oddychania oraz zaburzeniami hematologicznymi. Odwołujący chciałby również dopuszczenia w ramach równoważności (Pakiet nr 1 pkt II oraz pkt III poz. 5) w zakresie Modułu do pomiaru oksymetrii regionalnej do platformy monitorującej z pozycji nr 4 poprzez dopuszczenie zaoferowania odrębnego, dodatkowego modułu do pomiaru oksymetrii regionalnej w postaci monitora Invos7100. To także życzeniowość stanowiąca zaprzeczenie potrzeb Zamawiającego, gdyż dodatkowy monitor zajmuje dodatkowe miejsce, a opisana do dostawy platforma jest urządzeniem wielofunkcyjnym. Na łóżeczku noworodkowym jest bardzo mało miejsca, każde dodatkowe urządzenie ogranicza pole dostępu do pacjenta (nie jest dla niego korzystne i zmniejsza jego bezpieczeństwo. Odwołujący chciałby, wyłącznie pod swoje produkty, dopuszczenia w ramach równoważności (Pakiet nr 1 - Materiały eksploatacyjne - czujniki, mankiety i kable wraz z dzierżawą urządzeń do pomiaru saturacji ”, pkt II oraz pkt III , poz. 6.), w zakresie Modułu do pomiaru EEG SEDLine w technologii MASIMO SET lub równoważny, zaoferowania modułu EEG w postaci monitora BIS. Kolejny raz bezpieczeństwo pacjentów jest najważniejszą potrzebą Zamawiającego, gdyż oczekiwane Czujniki EEG Sedline jedyne i dopuszczone przez FDA już od 1.r.ż. oraz wyprofilowane tak, żeby można użyć je wraz z czujnikami do oksymetrii jednocześnie na czole pacjenta. Produkty, których dopuszczenia domaga się Odwołujący nie mają takiego dopuszczenia i takich właściwości zastosowania. Zamawiający podkreśla, iż dodatkowo ilość urządzeń i monitorów jest zaprzeczeniem potrzeb Zamawiającego. Potrzebą zamawiającego a w zasadzie małych pacjentów jest użytkowanie jak najmniejszej ilości urządzeń monitorujących czyli wielofunkcyjnych. Odwołujący chciałby również dopuszczenia w ramach równoważności (Pakiet nr 1, pkt II oraz pkt III poz. 7 i poz 8):w zakresie Pulsoksymetru stacjonarno - transportowego dokonującego pomiar pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej zaoferowania pulsoksymetru stacjonarno-transportowego, z indeksem perfuzji w postaci graficznej, wadze 1,5 kg, kolorowym wyświetlaczem LCD obsługiwanym na panelu monitora. Zupełnie i kolejny raz Odwołujący pomija, iż tak zaproponowana technologia Nellcor nie odcina pulsu żylnego więc nie spełnia oczekiwanej potrzeby Zamawiającego w zakresie monitorowanie pacjenta transportowanego. Odwołujący chciałby również dopuszczenia w ramach równoważności (Pakiet nr 1, pkt II oraz pkt III poz. 13 i poz. 14) w zakresie Pulsoksymetru stacjonarno - transportowy, dokonującego pomiaru pomimo ruchu i przy niskiej perfuzji dzięki eliminacji sygnału z krwi żylnej z wyświetlanymi parametrami: SPO2, częstość pulsu, indeks perfuzji w postaci cyfrowej, w czasie rzeczywistym, wykres krzywej pletyzmograficznej, dodatkowe parametry PVI - stopień nawodnienia pacjenta, RRp - liczba oddechów, akumulator typ litowo - jonowy, czas pracy na baterii - 24 h pełnego monitorowania w zestawie z kablem saturacji pacjenta, waga urządzenia 0,27 kg, w komplecie z kablem saturacji pacjenta, poprzez zaoferowania pulsoksymetru stacjonarno-transportowego z indeksem perfuzji w postaci graficznej, bez PVI i RRp, z czasem pracy na baterii - 10 h. Ponownie Odwołujący pomija, iż tak zaproponowane zmiany ograniczają bezpieczeństwo, gdyż pomiar wskaźnika PVI ma istotne znaczenie u pacjentów w ciężkim stanie klinicznym z ryzykiem odwodnienia, zaburzeniami oddychania oraz zaburzeniami hematologicznymi. Zamawiający podkreśla, iż celem zamówienia jest osiągniecie jak najwyższego poziomu bezpieczeństwa pacjentów noworodkowych z ciężkimi wadami czy ekstremalnych wcześniaków lub dzieci z wadami serca. Proporcjonalne zatem do celu postępowania jest co do zasady określenie przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia oczekiwanych warunków realizacji dostawy. Warunki określone odpowiadają uzasadnionym potrzebom Zamawiającego. Zamawiający wypełnił prawidłowo subsumpcję zarzucanego przez Odwołującego przepisu art. 99 ust. 1 pzp i wskazał, w sposób jednoznaczny, wprost wymagania minimalne wraz z ich równoważnością. „1. Zamawiający ma prawo, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb. 2. Nie narusza przepisów ustawy prawo zamówień publicznych sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Obowiązek zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, iż zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w sposób odzwierciedlający jego potrzeby. Zamawiający nie ma także obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na ryku w danej branży. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia zamawiający nie ma obowiązku czynienia tego w sposób najbardziej dogodny dla ewentualnych wykonawców…” (Por. Wyrok KIO z 2021-0208, KIO 71/21). Nawet zatem ograniczenie konkurencji jest uzasadnione w sytuacji obiektywnych i niedyskryminujących potrzeb zamawiającego ujawnionych w SW Z. Utrwalonym i bogatym jest orzecznictwo wskazujące, iż ograniczenie konkurencji samo w sobie jest dopuszczalne i wynika z charakteru postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile ograniczenie takie wynika z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Wypada jedynie przytoczyć kilka wybranych orzeczeń. „Zamawiający przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia i opisując przedmiot zamówienia ma prawo do ustalenia wymagań, które w najlepszym stopniu spełnią jego oczekiwania. Dokonywany opis przedmiotu zamówienia zawsze w jakimś zakresie ogranicza konkurencję. Jednakże to ograniczenie konkurencji, aby było akceptowalne, musi być uzasadnione obiektywnymi i niedyskryminującymi potrzebami zamawiającego. Tak więc, postawione w SW Z wymagania muszą znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego. A contrario nieakceptowalne będą wymagania ograniczające konkurencję w sposób arbitralny, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego, czy też nie proporcjonalne w stosunku do oczekiwanego efektu. Jeżeli potrzeby zamawiającego mogą zostać zaspokojone poprzez zastosowanie środków mniej restrykcyjnych dla wykonawców i poszerzających dostęp do zamówienia, to środki te należy zastosować.” (Por. Wyrok KIO z 2021-06-14, KIO 1125/21). „1. Jakkolwiek zamawiający zobowiązany jest respektować art. 99 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, to powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. Nie narusza przepisów wskazanej ustawy sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Zamawiający nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na ryku w danej branży. Podstawowym celem zamówień publicznych jest zaspokajanie uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a w znaczącej części postępowań również pośrednio zaspokajanie potrzeb szerszej zbiorowości. Wskazany cel zamówień publicznych nie jest więc spełniony wtedy, gdy zamawiający dopuszcza złożenie oferty z każdym produktem rodzajowo podobnym do opisanego przez siebie w SW Z, aby umożliwić udział w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danym obszarze rynku. (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 kwietnia 2023 r. KIO 870/23). „Wymaganie stawiane wykonawcom w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - także co do wymaganej równoważności, w mniejszym lub większym stopniu może eliminować z takiego postępowania wykonawców, którzy nie są w stanie spełnić tego wymagania. Jednakże każdy „proces przetargowy” polega w jakimś sensie na eliminacji wykonawców, którzy nie mogą spełnić obiektywnie uzasadnionego warunku w kontekście danego wymagania. Nie można z tego faktu wywodzić a’ priori zakłócenia warunków uczciwej konkurencji, w tym zasad opisywania przedmiotu zamówienia w przypadku jednoznacznej, obiektywnej i uzasadnionej potrzeby Zamawiającego. Oczywiście w warunkach konkurencji nie zawsze jest możliwie wzięcie udziału w postępowaniu przez wszystkich wykonawców działających w danej branży.” (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 marca 2023 r. KIO 303/23). „1. Granicą dopuszczalnych działań zamawiającego odnośnie określenia warunków udziału w postępowaniu jest zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania, jak i przejrzystości oraz proporcjonalności. W pierwszym wypadku zasada równego traktowania nie oznacza konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców na rynku, tzn. wszyscy powinni mieć równy dostęp do podstawowych informacji, ale nie oznacza to, że zamawiający działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem proporcjonalności przy ustalaniu warunków, gdy działania jego pozwalają na udział wszystkim podmiotom z rynku. Jeżeli nie wskazują na konkretny produkt lub wykonawcę, to nie narusza to uczciwej konkurencji. Istotne są także jego potrzeby związane z należytą realizacją zamówienia, ma bowiem dokonać wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Naturalnie odzwierciedlające minimalny poziom. Inaczej mówiąc zamawiający ma prawo ustalić warunki odnoszące się do przedmiotu zamówienia, stosownie do jego potrzeb, celem osiągnięcia oczekiwanego efektu, nawet jeśli skutkować to będzie niedopuszczeniem wszystkich uczestników rynku. Z kolei zasada proporcjonalności wiąże się z koniecznością osiągniecia celu, stosownie do niego istnieje konieczność sformułowania wymogu. Jednocześnie na odwołującym ciąży ciężar dowodu, tzn. argumentacji wskazującej, że wymóg oderwany jest od zasadniczego celu i docelowej inwestycji, jak również, że nie jest on konieczny do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostaje z nimi w dysproporcji. (Por. Wyrok z dnia 19 lipca 2021 r. KIO 1577/21). W zakresie zarzutu zawartego pkt III ppkt 21-23 odwołania, gdzie Odwołujący wnosi o wydzielenie niektórych pozycji w osobną część zamówienia (do odrębnego pakietu) Zamawiający wskazuje, iż po pierwsze oczekiwane przez…

…Sygn. akt: KIO 3951/23 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 16 stycznia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2023 r. przez wykonawcę P.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.Z. Firma Handlowa z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szkołę Podstawową im. M.S. w Grabiu z siedzibą w Węgrzcach Wielkich postanawia: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę P.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.Z. Firma Handlowa z siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 3951/23 Uzasadnienie Zamawiający – Szkoła Podstawowa im. M.S. w Grabiu z siedzibą w Węgrzcach Wielkich - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Usługa cateringowa polegająca na przygotowywaniu, dostarczaniu i wydawaniu posiłków dzieciom z oddziałów przedszkolnych w Szkole Podstawowej im. M.S. w Grabiu, zlokalizowanych pod adresami: Brzegi 234, Grabie 243”, Numer referencyjny postępowania: 1/TP/23.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 7 grudnia 2023 r., za numerem 2023/BZP 00539434/01. W dniu 29 grudnia 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca P.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.Z. Firma Handlowa z siedzibą w Krakowie. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Roberta Bochenek prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Hotel Zajazd Celtycki z siedzibą w Niepołomicach, pomimo że oferta Odwołującego była ofertą korzystniejszą (cenowo i jakościowo), zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Roberta Bochenek prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Hotel Zajazd Celtycki z siedzibą w Niepołomicach pomimo, że stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności wskutek utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku oraz wobec zaniechania uzyskania wyjaśnień w trybie art. 223 ustawy pzp od Odwołującego poprzez brak wezwania do wskazania cen jednostkowych i brak wezwania do uzupełnienia „formularza cenowego” który został udostępniony przez Zamawiającego dopiero w dniu 12 grudnia 2023 r. już po złożeniu oferty przez Zamawiającego i na dwa dni przed końcem terminu składania ofert wskutek czego Odwołujący się nie miał fizycznej możliwości jego dołączenia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek wyboru Wykonawcy, który zaoferował cenę wyższą, przede wszystkim polegającego na wykluczeniu innych wykonawców z dostępu do rynku; 2. art. 17 ust. 2 ustawy pzp poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy pzp w szczególności wskutek zaniechania uzyskania od wykonawców, rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny realizacji usługi, a tym samym oparcie decyzji - wyboru oferty na danych (wyjaśnieniach), które nie pozwalają w obiektywny sposób ocenić zasadności i rynkowości zaoferowanej ceny; 3. art. 223 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie uzyskania od Odwołującego wyjaśnień w sprawie złożonej oferty, w szczególności poprzez brak wezwania do wskazania cen jednostykowych i brak wezwania do uzupełnienia „formularza cenowego” który został udostępniony przez Zamawiającego dopiero w dniu 12 grudnia 2023 r., ale którego nie można była edytować i wypełnić, wskutek czego, Odwołujący nie miał fizycznej możliwości jego dołączenia; 4. art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp poprzez wybór oferty, która jest niezgodna z ustawą, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 5. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku; 6. art. 137 ustawy pzp poprzez: - zmianę treści SWZ pomimo braku zaistnienia uzasadnionego przypadku, - braku przekazania ogłoszenia, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy pzp, - braku przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej; 3. odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Roberta Bochenek prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Hotel Zajazd Celtycki z siedzibą w Niepołomicach (oferta nr 2) i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania. Na podstawie akt sprawy odwoławczej oraz treści odwołania Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy Roberta Bochenek prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Hotel Zajazd Celtycki z siedzibą w Niepołomicach z uwagi na niedochowanie terminu zawitego na zgłoszenie przystąpienia oraz niedochowanie formy pisemnej przystąpienia (brak własnoręcznego podpisu na przystąpieniu wniesionym poprzez operatora publicznego). Zgodnie z art. 525 ust. 1 i 2 ustawy pzp: „Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. 2. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.” Odnosząc się do formy zgłoszenia przystąpienia wskazania wymaga, że zgłoszenie przystąpienia wnosi się w formie pisemnej bądź w postaci elektronicznej poprzez przekazanie zgłoszenia na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, co wynika z art. 508 ustawy pzp: „1. Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. 2. Pisma w formie pisemnej wnosi się za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, a pisma w postaci elektronicznej wnosi się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w tym na adres do doręczeń elektronicznych, o którym mowa w art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 285).” oraz § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453):„1. Pisma w postępowaniu odwoławczym w postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 508 ust. 2 ustawy, przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu.” Wykonawcy mogą zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Zgłoszenie przystąpienia po upływie terminu wskazanego w art. 525 ust. 1 ustawy pzp jest bezskuteczne. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w jednej z ww. postaci. Oznacza to, że zgłoszenie przystąpienia musi dotrzeć do Prezesa Izby w terminie 3 dni od otrzymania przez wykonawcę kopii odwołania i jest to termin zawity. Jak Izba ustaliła Zamawiający przekazał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 28 grudnia 2023 r., a zatem termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 2 stycznia 2024 r. W dniu 3 stycznia 2024 r. wpłynęło do Prezesa Izby zgłoszenie przystąpienia wykonawcy Roberta Bochenek prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Hotel Zajazd Celtycki z siedzibą w Niepołomicach nadane w dniu 30 grudnia 2023 r. w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z 23.11.2012 r. – Prawo pocztowe. Izba zauważa, że w zakresie terminu wskazanego w art. 525 ust. 1 ustawy pzp Ustawodawca nie przewidział skutku doręczenia Prezesowi Izby w dacie nadania zgłoszenia w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z 23.11.2012 r. – Prawo pocztowe (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1640), jak w przypadku wniesienia skargi, zgodnie z dyspozycją art. 580 ust. 2 ustawy pzp (tak też: Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z dnia 12 lipca 2013 r., sygn. akt: KIO 1577/13). W konsekwencji, niewątpliwie zgłoszenie przystąpienia, które wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 3 stycznia 2024 r. należało uznać za nieskuteczne z uwagi na niedochowanie terminu wskazanego w art. 525 ust. 1 ustawy pzp, który to termin nie podlega przywróceniu. Ponadto, Izba zauważa, że zgłaszający przystąpienie nie złożył podpisu na przystąpieniu, a do wniesienia pisma w formie pisemnej wymagane jest złożenie własnoręcznego podpisu (art. 78 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny, t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1610 z późn. zm.). Ponadto, Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 11 stycznia 2024 r. do Krajowej Izby Odwoławczej wartość zamówienia nie jest równa ani nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy pzp, a w dniu 22 grudnia 2023 r. Zamawiający przesłał informację o czynności stanowiącej podstawę wniesionego odwołania – Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty. Informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Odwołanie zostało opatrzone datą 27 grudnia 2023 r. i w tym dniu kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu zgodnie z adnotacją potwierdzającą otrzymanie przez Zamawiającego na odwołaniu. Izba ustaliła następnie, że w dniu 27 grudnia 2023 r. Odwołujący nadał odwołanie w placówce Poczty Polskiej w Wieliczce do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (pieczęć i nalepka adresowa w aktach sprawy). Odwołanie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2023 r. (prezentata widniejąca na nalepce adresowej i na pierwszej stronie odwołania). Odwołanie zostało zatem wniesione do Prezesa Izby 7 dnia od otrzymania przez Odwołującego zawiadomienia o czynności stanowiącej podstawę wniesionego odwołania. Zgodnie z art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.” Zgodnie z art. 514 ust. 1 ustawy pzp: „Odwołanie wnosi się do Prezesa Izby.” Izba wskazuje, że art. 528 ustawy pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, zgodnie z przepisem art. 530 ustawy pzp. Jedną z podstaw odrzucenia odwołania wynikającą z przepisu art. 528 pkt 3 pzp jest okoliczność wniesienia odwołania po upływie terminu określonego w ustawie. Izba zważyła, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp, zgodnie z którym odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – w przypadku, gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 514 ustawy pzp odwołanie wnosi się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W myśl art. 508 ustawy pzp: „1. Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. 2. Pisma w formie pisemnej wnosi się za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, a pisma w postaci elektronicznej wnosi się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.” Odwołania wnosi się zatem w formie pisemnej lub w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym. Co istotne, dla zachowania terminu na wniesienie odwołania konieczne jest faktyczne doręczenie odwołania Prezesowi Izby w ustawowym terminie. Nadanie odwołania w placówce operatora publicznego jest niewystarczające w świetle obowiązujących przepisów ustawy. Z aktualnego brzmienia przepisów nie wynika więc domniemanie, że złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa KIO. Ustawodawca dla skutecznego wniesienia odwołania zastrzegł bowiem wyraźnie faktyczne doręczenie odwołania w ustawowym terminie do Prezesa Izby. Tym samym, odwołanie wniesione w formie pisemnej powinno w terminie określonym w art. 515 ustawy pzp fizycznie wpłynąć do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Stanowisko odnośnie braku domniemania, że złożenie odwołania w placówce pocztowej jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby było i jest konsekwentnie prezentowane w orzecznictwie Izby, w szczególności wskazać tu można na postanowienia wydane: 1 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1279/11, 9 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1382/10, 20 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1424/10, 11 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO 1598/10, 17 października 2011 r. sygn. akt KIO 2201/11, 2 sierpnia 2012 r. sygn. akt KIO 1588/12, 4 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 667/13, 9 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 731/13, 8 lipca 2013 r. sygn. akt KIO 1562/13, 20 sierpnia 2014 r. sygn. akt KIO 1654/14, 15 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3518/20, jak również w orzecznictwie sądów powszechnych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 16 września 2010 r. sygn. akt XIX Ga 302/10 oraz Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 16 listopada 2010 r. sygn. akt X Ga254/10). Co więcej, prawidłowość takiego stanowiska potwierdził Sąd Najwyższy, który 7 lutego 2014 r. w sprawie sygn. akt III CZP 90/13 podjął następującą uchwałę: „Do zachowania przewidzianego w art. 182 ust. 1 pkt 2 pzp terminu do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma znaczenia dzień oddania odwołania w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z 2012 r. Prawo pocztowe lub w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi powszechne w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej. Sąd Najwyższy zwrócił m.in. uwagę, że spośród dyrektyw preferencji metod wykładni pierwszeństwo ma wykładnia językowa, a stosownie do treści art. 180 ust. 4 pzp (aktualnie art. 514 ustawy pzp) odwołanie wnosi się do Prezesa Izby, co według słownika języka polskiego oznacza przedstawienie, przedłożenie komuś coś do rozpatrzenia, załatwienia, chodzi zatem o dotarcie odwołania do jego adresata. Z tego samego przepisu nie wynika, aby dla zachowania terminu do wniesienia odwołania miało jakiekolwiek znaczenie oddanie odwołania w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe, czy też stosownie do zmiany wprowadzonej do art. 165 § 2 kpc ustawą z dnia 13 czerwca 2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2013 r. Nr 880) w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej. Ten rezultat wykładni językowej wzmacniają także argumenty właściwe dla wykładni systemowej, celowościowej i historycznej W najważniejszych ustawach proceduralnych przyjmuje się wprawdzie, jako regułę, że nadanie pisma w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do organu, jednak w każdym z tych postępowań domniemanie to wynika wprost z treści przepisów. Tak też w ustawie regulującej zamówienia publiczne i to tylko w odniesieniu do jednego ze środków ochrony prawnej, a mianowicie do skargi na orzeczenie Izby, którą wnosi się do sądu, w art. 198b ust. 2 zdanie 2 (aktualnie art. 580 ust. 2 zdanie drugie) ustawy pzp przewidziano, że złożenie skargi w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe jest równoznaczne z jej wniesieniem. Odnośnie zmiany w stosunku do poprzedniego stanu prawnego Sąd Najwyższy wskazał, że metodą regulacji negatywnej ustawodawca wyłączył stosowanie tego domniemania również w drodze analogii (czy to legis czy iuris) do wniesienia odwołania. Taki zamiar ustawodawcy potwierdza uzasadnienie do projektu ustawy z dnia 9 grudnia 2009 r. (druk sejmowy Sejm RP VI nr 2310). W uzasadnieniu celu tak radykalnej zmiany w systemie środków odwoławczych przewidzianych w ustawie regulującej zamówienia publiczne uwzględniono konsekwencje polegające na wydłużeniu procesu udzielania zamówień publicznych. Celem nowelizacji było zaproponowanie rozwiązań, które ograniczają ten negatywny skutek działania systemu środków ochrony prawnej. Sąd Najwyższy zwrócił także uwagę, że dokonana 2 grudnia 2009 r. nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych jest wyrazem wdrożenia dyrektywy 2007/66/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EW G i 92/13/EW G w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz. Urz. UE. L Nr 335 s. 31). W dyrektywie 2007/66/W E uporządkowano przesłanki i terminy wnoszenia środków odwoławczych, podkreślając jednocześnie, że podstawowymi jej założeniami są powszechność, szybkość i skuteczność środków odwoławczych, nakierowanych na wzmocnienie zasad równości, konkurencyjności, przejrzystości oraz efektywności zamówień publicznych. Izba zauważa, że w odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 137 ustawy pzp odwołanie jest spóźnione również z tych względów, że dotyczy kwestionowania dokumentów zamówienia, a mianowicie braku przedłużenia terminu składania ofert w związku ze zmianą treści SW Z dokonaną przez Zamawiającego w dniu 12 grudnia 2023 r. („W przypadku, gdy zmiany treści SW Z są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie oferty”. – art. 137 ust. 6 ustawy pzp). Odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. (art. 515 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp). Skoro Zamawiający dokonał zmiany treści SW Z poprzez zamieszczenie na stronie internetowej prowadzonego postępowania nowego formularza cenowego w dniu 12 grudnia 2023 r. to odwołanie wobec dokonanej zmiany oraz zaniechania przedłużenia terminu składania ofert należało wnieść w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia zmiany SW Z, a więc najpóźniej w dniu 18 grudnia 2023 r. Odwołanie wobec zarzutu naruszenia art. 137 ustawy pzp podlegało zatem odrzuceniu na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp, jako podniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Wobec stwierdzenia ziszczenia się powyżej wskazanych przesłanek odrzucenia odwołania, Izba nie mogła merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. Dlatego też Izba działając na podstawie art. 529 w zw. z art. 553 zdanie 2 oraz art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp postanowiła odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 zdanie 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący:…………….……… …

…Sygn. akt KIO 1844/23 WYROK z dnia 14 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Rafał Malinowski Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie dnia 12 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 27 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Wolsztynie, Berzyna 6, 64-200 Wolsztyn, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Związek Międzygminny „Obra”, Berzyna 6, 64-200 Wolsztyn orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3.Zasądza od odwołującego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Wolsztynie na rzecz zamawiającego Związku Międzygminnego „Obra” kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… Sygn. akt KIO 1844/23 Uzasadnienie Związek Międzygminny „Obra”, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest „Odbiór odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu gmin – uczestników Związku Międzygminnego „Obra” (Wolsztyn – sektor nr 3)”, znak: ZMO.GO.271.7.2023. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19 czerwca 2023 r. pod numerem 2023/S 116-362093. W dniu 27 czerwca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Wolsztynie, dalej jako: „Odwołujący” wobec treści ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 138 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP poprzez brak podania uzasadnienia wskazującego na powody skrócenia terminu składania ofert; 2.art. 138 ust. 1 ustawy PZP poprzez wyznaczenie terminu składania ofert krótszego niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu UPUE; 3.art. 138 ust. 2 ustawy PZP poprzez skrócenie terminu składania ofert pomimo braku występowania przesłanki pilnej potrzeby udzielenia zamówienia. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści ogłoszenia oraz SWZ poprzez ustalenie terminu składania ofert najwcześniej na dzień 19 lipca 2023 r. Stanowisko Odwołującego: Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, że podany przez Zamawiającego termin składania ofert jest krótszy niż wymagany przez art. 138 ust. 1 ustawy PZP termin 35 dni. W dokumentacji przetargowej, w tym SW Z, Zamawiający nie zawarł żadnego wyjaśnienia powodów zastosowania art. 138 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP, w szczególności brak wyjaśnienia z jakich przyczyn zachodzi i na czym polega pilna potrzeba udzielenia zamówienia i dlaczego skrócenie terminu składania ofert jest uzasadnione. Dalej Odwołujący wskazywał, że art. 138 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP jest przepisem szczególnym, pozwalającym zamawiającym na ustalenie krótszego terminu składania ofert niż wymagane art. 138 ust. 1 ustawy PZP 35 dni, ale nie krótszego niż 15 dni. W obu przypadkach terminy są liczone od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Wskazane działanie zamawiającego jest możliwe, o ile wystąpi dwie przesłanki tj. 1) jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia i 2) skrócenie terminu składania ofert jest uzasadnione. Unormowanie zawarte w art. 138 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP stanowi wdrożenie art. 27 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym, jeżeli ze względu na stan pilnej konieczności należycie uzasadniony przez instytucję zamawiającą, termin składania ofert nie może być dotrzymany, instytucja zamawiająca może wyznaczyć termin, który nie może być krótszy niż 15 dni od daty wysłania ogłoszenia o zamówieniu. Jednolicie w doktrynie wskazuje się, iż w sytuacji korzystania ze wspomnianej instytucji skrócenia terminu obowiązkiem zamawiającego jest przedstawienie odpowiedniego uzasadnienia, potwierdzającego wystąpienie okoliczności powodujących brak możliwości dotrzymania terminu podstawowego. Uzasadnienie takie powinno zostać zamieszczone co najmniej w ogłoszeniu o zamówieniu. Jak podkreślił Odwołujący, lektura Ogłoszenia oraz SW Z nie pozwala na odnalezienie jakiegokolwiek śladu uzasadnienia Zamawiającego, z którego wynikałby rodzaj okoliczności powodujących, iż wystąpiła przesłanka pilności, a dochowanie ustawowego terminu z art. 138 ust. 1 ustawy PZP nie jest możliwe. Zamawiający wyłącznie przywołał art. 138 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP, ale w żaden sposób nie przedstawił nie tylko obiektywnych, ale jakichkolwiek przesłanek pozwalających mu na wyznaczenie krótszego terminu składnia ofert. Przedstawienie uzasadnienia, o którym mowa powyżej jest obowiązkiem Zamawiającego, którego wypełnienie powinno nastąpić przynajmniej w ogłoszeniu o zamówieniu, ale również w SW Z. Brak jego wykonania obciąża Zamawiającego, a rolą Wykonawcy nie jest domyślanie się okoliczności, którymi kierował się Zamawiający lub występowanie do Zamawiającego o sporządzenie i przesłanie takiego uzasadnienia. Z powyższych względów, samo powyższe zaniechanie Zamawiającego świadczy już o naruszeniu art. 138 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP poprzez brak spełnienia wymaganych nim przesłanek pozwalających na skorzystanie z przewidzianej możliwości wyznaczenia krótszego terminu składania ofert. W konsekwencji Zamawiający naruszył art. 138 ust. 1 ustawy PZP bezpodstawnie skracając ustalony w tym przepisie minimalny 35 dniowy termin na składanie ofert, gdyż nie wypełnił przesłanek z art. 138 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP. Odwołujący poza wspomnianym zarzutem braku uzasadnienia podniósł, iż w niniejszej sprawie, okolicznościach ogłoszenia Postępowania oraz wykonania zamówienia nie występuje w żadnym razie pilna potrzeba udzielenia zamówienia. Brak takiej okoliczności dowodzi o naruszeniu przez Zamawiającego art. 138 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 138 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP, poprzez bezpodstawne skrócenie terminu do składania ofert poniżej ustawowych 35 dni. Dalej Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest usług odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Wolsztyn. Jest to usługa o charakterze ciągłym, świadczona nieprzerwanie przez wykonawców na rzecz Zamawiającego od wielu lat, na podstawie umów zawieranych zgodnie z ustawą PZP. Obecny przedmiot zamówienia stanowi kontynuację tej działalności, z datą końcową wyznaczoną na dzień 31.12.2023 r. Brak jakichkolwiek przesłanek pozwalających na uzasadnienie twierdzenia, iż wystąpiła natychmiastowa potrzeba wykonania zamówienia, powodująca niemożność dochowania minimalnych ustawowych terminów niezbędnych do złożenia ofert. Przesunięcie realizacji zamówienia zgodnie z ustawowym terminem do składania ofert w żadnym razie nie naraża Zamawiającego na jakiekolwiek negatywne konsekwencji odnośnie realizacji usługi, w tym w żadnym razie nie zagraża ciągłości jej świadczenia. Dodatkowym potwierdzeniem braku przesłanki pilności jest fakt, że już prawie pół roku (tj. od 1 stycznia 2023 r.) usługa, stanowiąca przedmiot zamówienia, jest świadczona na podstawie zamówień udzielanych przez Zamawiającego w trybie z wolnej ręki. Powodem takiego stanu jest brak umiejętności Zamawiającego w rozstrzygnięciu trzech poprzednich postępowań przetargowych, które kończyły się ich unieważnieniem. Od dnia 1 stycznia 2023 r., z uwagi na brak rozstrzygnięcia procedury wyboru wykonawcy, usługa objęta przedmiotem zamówienia jest świadczona na podstawie umowy zawieranej przez Zamawiającego w trybie z wolnej ręki. Ostatnia, obecnie obowiązująca umowa zawarta w tym trybie, podpisana została 6 kwietnia 2023 r. z terminem realizacji do 30 czerwca. Na mocy aneksu z dnia 20.06.2023 r., podpisanego z inicjatywy Zamawiającego, termin realizacji został wydłużony do dnia 19 sierpnia 2023 r. Powyższe okoliczności, zdaniem Odwołującego, powinny prowadzić do uwzględnienia odwołania. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 10 lipca 2023 r. odpowiedź na odwołanie złożył Zamawiający, wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazywał, że w związku z pilną potrzebą udzielenia zamówienia skrócił czas składania ofert zgodnie z art. 138 ust. 2 pkt 2 Zapisując tą informację w Specyfikacji Warunków Zamówienia opublikowanej w dniu 19 czerwca 2023 r. w rozdziale XIV ust. 2 Rozwinięcie wyjaśnień skrócenia terminu składania ofert umieszczono w analizie potrzeb. Jak kontynuował Zamawiający w okresie od dnia 16 lutego 2023 r. do dnia 13 czerwca 2023 r. prowadził postępowanie przetargowe na „Odbiór odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu gmin- uczestników Związku Międzygminnego “Obra” (Wolsztyn-sektor nr 3)”, znak postępowania ZMO.GO.271.1.2023. jednak ze względu na: - podjętą przez Radę Miejską w Wolsztynie w dniu 26.04.2023 r. uchwałę, o wystąpieniu ze związku Międzygminnego „Obra” Gminy Wolsztyn od dnia 01.01.2024 r., - rozmowy prowadzone przez Zarząd Związku z Burmistrzem oraz Zastępcą Gminy Wolsztyn w dniach 28 kwietnia 2023 r. oraz 2 czerwca 2023 r. postępowanie w dniu 13 czerwca 2023 r. zostało unieważnione ze względu na brak możliwości podpisania umowy wiążącej z Wykonawcą na okres dłuższy niż do końca 2023 r. Zamawiający nie posiadał wcześniej jakiejkolwiek informacji o zamiarze wyjścia ze Związku przez Gminę Wolsztyn. Uchwała Rady Miejskiej Wolsztyn została wprowadzona do porządku obrad w dniu jej podjęcia poprzez zmianę porządku obrad rady gminy i nie była konsultowana z nikim ze Związku. Był to pomysł jednego z radnych i również reprezentant gminy- Burmistrz nie miał wcześniej informacji na ten temat oraz nie informował Związku o takiej możliwości. W związku z tym Związek nie miał żadnej wiedzy o ewentualnym zamiarze i terminie wyjścia przez jednego z uczestników co jednoznacznie potwierdza okoliczność, że Zamawiający nie mógł przewidzieć zmiany okoliczności dot. prowadzonego postępowania. Zamawiający jednak zgodnie z posiadanymi kompetencjami (jest organizatorem systemu gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie gmin członkowskich) do końca roku 2023 r. ma obowiązek zapewnić odbiór odpadów komunalnych na obszarze sektora 3 (gmina Wolsztyn) ze wszystkich nieruchomości a na dzień wszczęcia postępowania nr ZMO.GO.271.7.2023 realizacja tego zadania była zabezpieczona tamową nr 42.ZMO.2023 z dnia 6 kwietnia 2023 r. jedynie do końca czerwca 2023 r. z możliwością aneksowania do sierpnia 2023 r. tym samym aby zapewnić ciągłość realizacji zadania wystąpiła pilna potrzeba udzielenia zamówienia na okres do końca 2023 r. W opinii Zamawiającego konieczność zapewnienia ciągłości realizacji zadania, które było zagrożone ze względu na sytuację jaka wystąpiła (wyjście Gminy Wolsztyn) a jakiej nie był w stanie wcześniej przewidzieć oraz chęć wyłonienia Wykonawcy w procedurze zapewniającej konkurencyjność wymuszały przeprowadzenie postępowania z zastosowaniem art. 138 ust 2 pkt 2. Z uwagi na powyższe Związek uznał, iż nastąpiła pilna potrzeba udzielenia zamówienia a skorzystanie ze skróconego terminu składania ofert było uzasadnione. Ponadto Zamawiający zauważył, że Odwołujący pomimo skróconego terminu składania ofert taką ofertę złożył. Tym samym uznać można, że skrócenie terminu nie było przeszkodą w ubieganiu się zainteresowanego wykonawcy o udzielenie zamówienia. Obecnie do Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Wolsztynie wysłane zostało wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Nie nastąpiło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo, strony postępowania odwoławczego złożyły następujące dowody, które zostały dopuszczone w poczet materiału dowodowego: 1.Dowody Odwołującego: a.Kopia umowy nr 39.ZMO.2021 zawartej w postępowaniu ZMO.GO.271.5.2021 zawartej między Zamawiającym i Odwołującym; b.Kopia umowy nr 42.ZMO.2023 zawartej między Zamawiającym i Odwołującym; c.Kopia aneksu nr 1 do umowy 42.ZMO.2023. 2.Dowody Zamawiającego: a.Notatka służbowa z dnia 02.06.2023 r. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Odbiór odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu gmin – uczestników Związku Międzygminnego „Obra” (Wolsztyn – sektor nr 3)”, znak: ZMO.GO.271.7.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej w dniu 14 czerwca 2023 r. Termin składania ofert wyznaczono na dzień 30 czerwca 2023 r. godz. 10:00. Ogłoszenie opublikowane zostało 19 czerwca 2023 r. Zgodnie z rozdziałem XIV ust. 2 SW Z „Zamawiający ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia stosuje art. 138 ust. 2 pkt 2 pzp.” Uzasadnienie dla zastosowania skrócenia terminu składania ofert znalazło się w dokumencie pn. „Analiza potrzeb i wymagań”. Zgodnie z treścią uzasadnienia: „(…) Warunki przetargu nie ulegają znaczącej zmianie w stosunku do poprzedniego przetargu- skrócony termin realizacji umowy ze względu na wyjście Gminy Wolsztyn ze Związku. Skorzystano ze skróconego terminu składania ofert w związku z pilną potrzebą wyłonienia zamówienia- obecne zamówienie z Wolnej Ręki realizowane może być zgodnie z umowa do dnia 30 czerwca br. z możliwością aneksowania do sierpnia. Ciągłość realizacji zadania jest konieczna a termin 35 dni spowoduje brak możliwości wyłonienia Wykonawcy w terminie zapewniającym właściwą realizację zadania. (…)”. Ostatnia umowa zawarta po przeprowadzeniu postępowania konkurencyjnego obowiązywała do końca 2022 r. Od dnia 1 stycznia 2023 r. usługa objęta przedmiotem zamówienia jest świadczona na podstawie umowy zawieranej przez Zamawiającego w trybie z wolnej ręki. Ostatnia, obecnie obowiązująca umowa zawarta w tym trybie podpisana została 6 kwietnia 2023 r. z terminem realizacji do 30 czerwca 2023 r. Na mocy aneksu z dnia 20.06.2023 r., termin realizacji ww. umowy został wydłużony do dnia 19 sierpnia 2023 r. z możliwością skrócenia terminu obowiązywania w razie udzielenia zamówienia w przetargu nieograniczonym. Na odbiór odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu gmin – uczestników Związku Międzygminnego „Obra”, w tym również na odbiór odpadów z sektora 3 – Wolsztyn, prowadzone były w ostatnim czasie następujące postępowania: 1.Postępowanie opublikowane w dniu 13 września 2022 r., numer ogłoszenia: 2022/S 176-498396. Postępowanie w zakresie dotyczącym sektora 3 zostało unieważnione przed otwarciem ofert w oparciu o art. 256 w zw. z art. 137 ust. 7 ustawy PZP. 2.Postępowanie opublikowane w dniu 9 grudnia 2022 r., numer ogłoszenia: 2022/S 238-687595. Jedynym oferentem był Odwołujący. Postępowanie zostało unieważnione w oparciu o art. 255 pkt 3 ustawy PZP. 3.Postępowanie opublikowane w dniu 21 lutego 2023 r., numer ogłoszenia: 2023/S 037-108377. Jedynym oferentem był Odwołujący. Postępowanie zostało unieważnione w oparciu o art. 255 ust. 5 ustawy PZP. Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. 138 ust. 1 ustawy PZP termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Z kolei zgodnie z ust. 2 Zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert krótszy niż termin określony w ust. 1, nie krótszy jednak niż 15 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, w następujących przypadkach: 1) opublikowania wstępnego ogłoszenia informacyjnego, o którym mowa w art. 89, o ile zawierało ono wszystkie informacje wymagane dla ogłoszenia o zamówieniu, w zakresie, w jakim były one dostępne w chwili publikacji wstępnego ogłoszenia informacyjnego, które zostało przekazane do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej lub zamieszczone na stronie internetowej zamawiającego na co najmniej 35 dni i nie więcej niż 12 miesięcy przed dniem przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; 2) jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia i skrócenie terminu składania ofert jest uzasadnione. Jak wskazano w uzasadnieniu do ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw z dnia 22 czerwca 2016 r. (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020): „Zmianą w porównaniu do obowiązujących przepisów ustawy PZP jest wprowadzenie w projekcie ustawy procedury przyśpieszonej (stanu pilnej konieczności) również w przetargu nieograniczonym. Procedura przyspieszona została przewidziana m.in. na potrzeby sytuacji wynikających ze zwykłych błędów ludzkich, jak np. zamówienie dla szpitala, które musi być zrealizowane w określonym terminie (np. dostawa określonego sprzętu czy leków), w którym zamawiający nie dopilnował, aby opublikować ogłoszenie o zamówieniu w terminie umożliwiającym uwzględnienie minimalnych terminów składania ofert.” Z powyższego wynika, że intencją ustawodawcy przy wprowadzeniu ww. przepisu, było objęcie jego dyspozycją szerokiego katalogu przypadków, w których możliwym będzie skrócenie terminu składania ofert – w tym również przypadków, które zamawiający mógł przewidzieć lub które wynikają z przyczyn, za które odpowiada zamawiający. Potwierdzenie powyższego znajduje się również w Dyrektywie 2014/24/UE (Dz.Urz.UE.L Nr 94, str. 65), która w motywie 46 wskazuje, że: „Instytucje zamawiające powinny mieć możliwość skrócenia niektórych terminów mających zastosowanie w procedurze otwartej i ograniczonej oraz w procedurach konkurencyjnych z negocjacjami, w przypadkach gdy dane terminy byłyby niewykonalne ze względu na pilną konieczność, która powinna zostać należycie uzasadniona przez instytucję zamawiającą. Należy doprecyzować, że nie musi to być wyjątkowo pilna konieczność spowodowana okolicznościami, których instytucja zamawiająca nie może przewidzieć i których nie można jej przypisać.” Dalej wskazać należy, że do powstania możliwości skrócenia terminu niezbędne jest wykazanie, że istnieje pilna potrzeba udzielenia zamówienia, a zaspokojeniu tej potrzeby w odpowiedni sposób służy skrócenie terminu składania ofert. Pilna potrzeba udzielenia zamówienia powinna być uzasadniona obiektywnymi okolicznościami, nie zaś subiektywnym poczuciem pilności zamawiającego (tak: Stachowiak Małgorzata, w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, WKP 2021). Podkreślić przy tym należy, że ani w przepisach Dyrektywy 2014/24/UE, ani w przepisach ustawy krajowej nie ma regulacji, która wprost nakazywałaby konieczność publikacji stosownego uzasadnienia w ogłoszeniu o zamówieniu czy też SW Z. Obowiązek taki można wyinterpretować z zasad ogólnych prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, co nie zmienia faktu, że przepisy wprost takiego obowiązku nie nakładają. Powyższe ma tym bardziej uzasadnienie, że ustawodawca w odniesieniu do określonych instytucji wskazuje wprost na obowiązek uzasadnienia ich zastosowania, jak np. w przypadku odrzucenia oferty (art. 253), unieważnienia postępowania (art. 260), informacji o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (art. 147) itd. Również wzory ogłoszeń w niektórych przypadkach wskazują na konieczność uzasadnienia określonych okoliczności, jak np. uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki w ogłoszeniu o wyniku postępowania. Przepis art. 138 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP mówi jedynie o tym, by skrócenie terminu składania ofert było uzasadnione. Zdaniem Izby brak uzasadnienia skrócenia terminu w dokumentach publikacyjnych nie wyklucza sytuacji, w której skrócenie terminu faktycznie było uzasadnione, a czynność Zamawiającego prawidłowa. Dalej wskazać należy, że z okoliczności faktycznych sprawy wynika, iż umowa z wolnej ręki na realizację usług objętych zamówieniem zawarta została 6 kwietnia 2023 r. z terminem realizacji do 30 czerwca 2023 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie do publikacji w UPUE 14 czerwca 2023 r., a ostatecznie opublikowane zostało ono w dniu 19 czerwca 2023 r. Aneks do umowy z wolnej ręki został zawarty 20 czerwca 2023 r. z terminem realizacji do 19 sierpnia 2023 r. Zamawiający miał więc zapewnioną ciągłość usługi do tej daty. Zauważyć jednak należy, że przedmiotem niniejszego postępowania jest odbiór odpadów komunalnych, a więc usługa mająca kluczowe znaczenie w kontekście funkcjonowania gminy. Obowiązkiem Zamawiającego jest więc dołożenie wszelkich starań do tego, by była ona kontynuowana bez przerwy – w tym celu Zamawiający konsekwentnie udzielał zamówienia w trybie z wolnej ręki zapewniając tym samym ciągłość jej realizacji. Należy jednak pamiętać, że Zamawiający zobowiązany jest także do dbałości o gospodarne wydatkowanie środków. Nie można więc czynić Zamawiającemu zarzutu z tego powodu, że przejawia chęć do wyłonienia usługodawcy w drodze otwartego przetargu, gdzie oferowane ceny są niższe niż w przypadku negocjacji z tylko jednym wykonawcą – co jest okolicznością nie wymagającą dowodu. Zdaniem Izby powyższe okoliczności świadczą o tym, że w sprawie zaistniał stan pilnej konieczności, a skrócenie terminu składania ofert przez Zamawiającego było uzasadnione. Po pierwsze bowiem Zamawiający chciał mieć zapewnioną ciągłość świadczenia usługi. Biorąc pod uwagę długie czasy trwania postępowań powyżej progów unijnych, ogłoszenie postępowania w dniu 19 czerwca 2023 r. stwarzało realne ryzyko braku jego rozstrzygnięcia do momentu upływu terminu wskazanego w aneksie do umowy z wolnej ręki. Tytułem przykładu należy wskazać, że uprzednio rozstrzygnięte postępowanie, w częściach które nie zostały unieważnione, ogłoszone zostało w dniu 19 września 2022 r., a umowy zostały podpisane odpowiednio 16 grudnia 2022 r. dla sektora 1 oraz 30 grudnia 2022 r. dla sektora 2. Liczba dni pomiędzy ogłoszeniem postępowania, a jego rozstrzygnięciem wynosiła odpowiednio 88 oraz 102 dni. Po drugie Zamawiający wykazując dbałość o gospodarne wydatkowanie środków dążył do tego, by wyłonienie wykonawcy miało miejsce w drodze przetargu otwartego. Zdaniem Izby powyższą okoliczność również należy traktować w kategorii uzasadnionego interesu, którego ochronie służy skrócenie terminu składania ofert. Dalej wskazać należy, że określając termin składania ofert (w tym również termin skrócony) zamawiający powinien mieć również na względzie to, by potencjalni wykonawcy zainteresowani uzyskaniem zamówienia mogli w tym czasie przygotować i złożyć ważną ofertę. Zamawiający powinien więc kierować się warunkami konkretnego postępowania, w szczególności opisem przedmiotu zamówienia, jego złożonością i skalą, przy uwzględnieniu interesów, których ochrona ma zostać zapewniona przez skrócenie terminu. Okoliczności niniejszej sprawy wskazują, że w ramach poprzednio opublikowanych postępowań dla sektora 3, jedynym oferentem był Odwołujący. Powyższe świadczy o tym, że doskonale znał on przedmiot zamówienia i był stale zainteresowany jego uzyskaniem. Co więcej, obecnie świadczy on usługi odbioru odpadów na podstawie umowy zawartej po przeprowadzeniu postępowania z wolnej ręki. Oczywiście skrócenie terminu składania ofert nie może być nadużywane, gdyż może wpłynąć na konkurencję w postępowaniu. Jednakże w niniejszej sprawie uzasadniony jest wniosek, iż procedura przyspieszona nie wpłynęła na stan konkurencji, gdyż Odwołujący konsekwentnie był jedynym oferentem zainteresowanym uzyskaniem zamówienia w ramach sektora 3. Co więcej, Odwołujący złożył ofertę pomimo skróconego terminu składania ofert, co stoi w sprzeczności z wnioskami prezentowanymi w odwołaniu, iż skrócenie terminu na złożenie oferty utrudni dostęp do zamówienia. Takiemu zapatrywaniu przeczy stan faktyczny, co pozwala przyjąć, iż nawet ewentualne naruszenie przepisu przez Zamawiającego nie miało wpływu na wynik postępowania. Z tego względu orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o §2 ust. 2 pkt 1 w zw. z §8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2841/25, KIO 2960/25, KIO 3001/25, KIO 3106/25, KIO 3641/25, KIO 3642/25 WYROK Warszawa, dnia 1 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska B.L. Luiza Łamejko Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2025 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach: A.10 lipca 2025 roku, 1 sierpnia 2025 roku oraz 5 września 2025 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie (KIO 2841/25, KIO 3001/25, KIO 3641/25); B.17 lipca 2025 roku, 1 sierpnia 2025 roku oraz 5 września 2025 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (KIO 2960/25, KIO 3106/25, KIO 3642/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie Zamawiającego: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie (KIO 2960/25, KIO 3106/25, KIO 3642/25). B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (KIO 2841/25, KIO 3001/25, KIO 3641/25). orzeka: KIO 2841/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w punkcie 2 oraz 5 petitum odwołania w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawietytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i 346 zł 37 gr (trzysta czterdzieści sześć złotych trzydzieści siedem groszy) poniesioną przez zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu; 3.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie kwotę 3 946 zł 37 gr (trzy tysiące dziewięćset czterdzieści sześć złotych trzydzieści siedem groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu. KIO 2960/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i 346 zł 37 gr (trzysta czterdzieści sześć złotych trzydzieści siedem groszy) poniesioną przez zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie kwotę 3 946 zł 37 gr (trzy tysiące dziewięćset czterdzieści sześć złotych trzydzieści siedem groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu. KIO 3001/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawietytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i 346 zł 37 gr (trzysta czterdzieści sześć złotych trzydzieści siedem groszy) poniesioną przez zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie kwotę 3 946 zł 37 gr (trzy tysiące dziewięćset czterdzieści sześć złotych trzydzieści siedem groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu. KIO 3106/25 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, 3)unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej, 4)ponowne przeprowadzenie aukcji elektronicznej. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i 346 zł 37 gr (trzysta czterdzieści sześć złotych trzydzieści siedem groszy) poniesioną przez zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu; 2.2.zasądza od zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 3641/25 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów podniesionych w punkcie: 1, 2, 3, 4 oraz 5 i 7 w części dotyczącej odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, 3)unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej, 4)ponowne przeprowadzenie aukcji elektronicznej. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie w części 3/9 oraz zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie w części 6/9 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawietytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i 346 zł 37 gr (trzysta czterdzieści sześć złotych trzydzieści siedem groszy) poniesioną przez zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu; 3.2.zasądza od zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie kwotę 8 685 zł 00 gr (osiem tysięcy sześćset osiemdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą po potrąceniu 6/9 sumy kosztów poniesiony przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tytułem wpisu od odwołania. KIO 3642/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i 346 zł 37 gr (trzysta czterdzieści sześć złotych trzydzieści siedem groszy) poniesioną przez zamawiającego POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego: POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie kwotę 3 946 zł 37 gr (trzy tysiące dziewięćset czterdzieści sześć złotych trzydzieści siedem groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. ……………………….. ……………………….. Sygn. akt: KIO 2841/25, KIO 2960/25, KIO 3001/25, KIO 3106/25, KIO 3641/25, KIO 3642/25 UZASADNIENIE: Zamawiający POLSKIE PORTY LOTNICZE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: pn: „Wykonanie projektu wielobranżowego w zakresie instalacji urządzeń EDSCB (Explosive Detection System for Cabin Baggage) normy min. C3, dostawa, instalacja, uruchomienie i integracja z systemem administracyjnym 15 automatycznych linii Kontroli Bezpieczeństwa”, nr referencyjny: 229/PN/ZP/TLLZ/24. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wdniu 24 lutego 2025 r. pod numerem: 121290-2025. KIO 2841/25, KIO 3001/25, KIO 3641/25 W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia SAVICON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, MAW TELECOM INTERNATIONAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie (dalej:„Odwołujący”, „SAVICON, MAW”) w dniach 10 lipca 2025 roku, 1 sierpnia 2025 roku oraz 5 września 2025 roku wnieśli odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego, a mianowicie: KIO 2841/25 1)czynności badania i oceny oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum w składzie DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowie (dalej: „Dimark”) i ANGLOSEC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Anglosec”) (dalej łącznie: „Konsorcjum”); 2)zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, pomimo zachodzenia wobec Wykonawcy (Dimark) podstaw wykluczenia z udziału w Postępowaniu, określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3)zaniechania wezwania Konsorcjum, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do złożenia oświadczenia Podmiotu udostępniającego zasoby: SMITHS DETECTION GERMANY GmbH (dalej: „Smiths Detection”) o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 5k ust. 1 Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Załącznik nr 5 do SWZ); 4)zaniechania wezwania Konsorcjum, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do uzupełnienia zawierającego błędy zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu, stosownie do dyspozycji art. 118 ust. 3 ustawy (Załącznik nr 2 do SWZ); 5)czynności zaproszenia Konsorcjum do udziału w aukcji elektronicznej; 6)zaniechania zamieszczania w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej, skierowanym do Odwołującego, informacji wymaganych zgodnie z przepisem art. 232 ust. 2 i 3 Pzp; 7)czynności badania i oceny oferty Odwołującego, w zakresie przyznania Odwołującemu 0 pkt w pozacenowym kryterium oceny ofert „Funkcjonalność APIDS”, zamiast 15 pkt. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 57 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, w sytuacji gdy wobec Wykonawcy (Dimark) zachodzą podstawy wykluczenia z udziału w Postępowaniu, określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, a nadto oferta Konsorcjum została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegającego na złożeniu tej oferty przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania, przy jednoczesnym nieprawdziwym oświadczeniu złożonym w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) przez Dimark, że wobec tego Wykonawcy nie zachodzą podstawy wykluczenia z udziału w Postępowaniu, określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp; 2.art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia oświadczenia Podmiotu udostępniającego zasoby: Smiths Detection o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 5k ust. 1 Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Załącznik nr 5 do SW Z), które nie zostało złożone wraz z ofertą, wbrew Rozdz. VII ust. 1 lit. f oraz ust. 6 SWZ; 3.art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia zawierającego błędy zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu, stosownie do dyspozycji art. 118 ust. 3 ustawy (Załącznik nr 2 do SW Z), w sytuacji gdy ze złożonego przez Konsorcjum zobowiązania Podmiotu udostępniającego zasoby: Smiths Detection, wynika oddanie niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia wyłącznie do dyspozycji Anglosec, a zatem dokument ten nie potwierdza, że Konsorcjum realizując zamówienie będzie dysponowało niezbędnymi zasobami tego podmiotu; 4.art. 227 ust. 1 Pzp oraz art. 232 ust. 1 Pzp poprzez zaproszenie Konsorcjum do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu, oraz nie złożył on w terminie wszystkich wymaganych i prawidłowych dokumentów; 5.art. 232 ust. 2 pkt 1, 2, 4-7 i ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie zamieszczania w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej, skierowanym do Odwołującego, informacji wymaganych zgodnie z tymi przepisami; 6.art. 239 ust. 1 Pzp i art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 Pzp w zw. z Rozdz. XV ust. 2 pkt 2.3 SW Z poprzez przyznanie Odwołującemu 0 pkt w pozacenowym kryterium oceny ofert „Funkcjonalność APIDS”, zamiast 15 pkt, w sytuacji gdy Odwołujący zaoferował urządzenia EDSCB z funkcją APIDS i jego oferta spełnia warunki do przyznania 15 pkt w tym kryterium oceny ofert. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia dokonanej czynności badania i oceny ofert; 2)unieważnienia dokonanej czynności zaproszenia Wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej; 3)odrzucenia oferty Konsorcjum; 4)dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym przyznania Odwołującemu 15 pkt w kryterium oceny ofert „Funkcjonalność APIDS”. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: 1. Naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Zamawiający zaprosił do udziału w aukcji elektronicznej Konsorcjum, pomimo tego że jego oferta podlega odrzuceniu. Zamawiający wskazał w SW Z (Rozdz. VI ust. 2 zm. pismem z dnia 1 kwietnia 2025 r. w odpowiedzi na pytanie nr 6) przesłanki wykluczenia Wykonawców z udziału w Postępowaniu, określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, które mają zastosowanie do Konsorcjum, a dokładnie członka Konsorcjum Dimark. Wykonawca ten bowiem w prowadzonym wcześniej przez Zamawiającego Polskie Porty Lotnicze S.A. z siedzibą w Warszawie postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług serwisu urządzeń EBS/BTS w systemie BHS w Porcie Lotniczym im. F. Chopina w Warszawie, nr referencyjny: 222/PN/ZP/TLLZP/24, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, w postaci dysponowania osobami posiadającymi określone w SW Z doświadczenie, którymi w rzeczywistości nie dysponował, oraz osoby te nie posiadały w rzeczywistości wymaganego doświadczenia, w tym w celu wykazania posiadania takiego doświadczenia przedłożył podrobiony dokument w postaci rzekomego oświadczenia jednej z tych osób, które w rzeczywistości nie zostało przez nią podpisane, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia, tj. doprowadziło zaniechania odrzucenia oferty i do wyboru oferty Dimark jako najkorzystniejszej. Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 29 maja 2025 r. wydanym w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 36/25, w wyniku czego Zamawiający Polskie Porty Lotnicze S.A. z siedzibą w Warszawie odrzucił ofertę Dimark. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, członek Konsorcjum Dimark podlega wykluczeniu z Postępowania z uwagi na to, że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa czy lekkomyślności, przedstawił w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego informacje wprowadzające w błąd i wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w prowadzonym przez Zamawiającego Polskie Porty Lotnicze S.A. z siedzibą w Warszawie postępowaniu o numerze referencyjnym: 222/PN/ZP/TLLZP/24, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w tamtym postępowaniu. Odwołujący wskazał, że w kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Zamawiającego Międzynarodowy Port Lotniczy im. Jana Pawła II Kraków – Balice sp. z o.o., pod nazwą „Świadczenie usług serwisowych i zapewnienie ciągłości działania systemu transportu bagażu (BHS) w Kraków Airport przez okres 36 miesięcy” – znak postępowania: MPL/PF/FZ/241/3/10/24, numer publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 87262-2025, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa czy lekkomyślności, w celu wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, składając wyjaśnienia z dnia 12 maja 2025 r., wprowadził tego Zamawiającego w błąd, że pracownicy, których skieruje do realizacji zamówienia, zamieszkują w Krakowie lub okolicach, dzięki czemu nie będzie ponosił kosztów ich dojazdu do Krakowa i noclegów, podczas gdy w złożonym w dniu 16 czerwca 2025 r. podmiotowym środku dowodowym – Wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia, wskazał do realizacji zamówienia wyłącznie osoby, które mają miejsce zamieszkania w okolicach jego siedziby (okolice Poznania, województwo wielkopolskie), a nie w Krakowie i okolicach, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w tamtym postępowaniu, tj. skutkowało niedokonaniem odrzucenia oferty Dimark z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny i dokonaniem wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że w powyższych okolicznościach oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu, na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Z tych samych względów oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu również w świetle przepisów art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 57 pkt 1 Pzp, jako oferta złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 2. Naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia i uzupełnienie wymaganych dokumentów, zgodnie z przepisem art. 128 ust. 1 Pzp Odwołujący wskazał, że ze złożonego przez Konsorcjum zobowiązania Podmiotu udostępniającego zasoby wynika oddanie niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia wyłącznie do dyspozycji Anglosec, a zatem dokument ten nie potwierdza, że Konsorcjum realizując zamówienie będzie dysponowało niezbędnymi zasobami tego podmiotu. Zamawiający nie wezwał Konsorcjum do uzupełnienia złożonego, zawierającego błędy dokumentu, zgodnie z przepisem art. 128 ust. 1 Pzp. 3.Naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez zaproszenie Konsorcjum do udziału w aukcji elektronicznej Z uwagi na powyższe, Konsorcjum nie mogło zostać dopuszczone do udziału w aukcji elektronicznej. 4.Naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez przyznanie Odwołującemu 0 pkt w pozacenowym kryterium oceny ofert „Funkcjonalność APIDS”, zamiast przysługujących mu 15 pkt. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 17 czerwca 2025 r., na podstawie przepisu art. 223 ust. 1 Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w zakresie zaoferowania urządzenia EDSCB z funkcjonalnością APID. Zamawiający stwierdził w wezwaniu, że nabrał wątpliwości odnośnie treści oferty Odwołującego we wskazanym zakresie, z uwagi na to, że z analizy wykonanej przez Zamawiającego wynika, iż zaproponowane w ofercie urządzenie EDSCB, tj. Analigic, nie widnieje jako te, któremu zostało przyznane oznakowanie „pieczęć UE” lub „oczekiwanie na pieczęć UE”. Na potwierdzenie tego Zamawiający przedstawił zrzut ekranu z unijnej bazy bezpiecznego łańcucha dostaw – sprzęt służący do ochrony. W wyjaśnieniach złożonych na powyższe wezwanie, zawartych w piśmie z dnia 24 czerwca 2025 r., Odwołujący wyjaśnił, że przedstawiony przez Zamawiającego zrzut ekranu wskazuje na brak wyników wyszukiwania (No records found), ponieważ Zamawiający w kryteriach wyszukiwania zaznaczył datę zatwierdzenia (nadania oznakowania) od 31.07.2024. Zaoferowane przez Wykonawcę urządzenie Analogic posiada oznakowanie „pieczęć UE” i znajduje się w unijnej bazie bezpiecznego łańcucha dostaw – sprzęt służący do ochrony. Na potwierdzenie tego Wykonawca przedłożył w załączeniu do wyjaśnień wydruk z unijnej bazy bezpiecznego łańcucha dostaw – sprzęt służący do ochrony, dotyczący urządzenia Analogic. Nadto wskazał, że kwestię tę może również zweryfikować Zamawiający, we własnym zakresie, poprzez dokonanie ponownej analizy wskazanej unijnej bazy, po usunięciu kryterium wyszukiwania dotyczącego nadania oznakowania od 31.07.2024. Wymaga wyjaśnienia, że nadanie urządzeniu EDSCB oznakowania „pieczęć UE” lub „oczekiwanie na pieczęć UE”, po dacie 1.08.2024, dotyczyło innego pozacenowego kryterium oceny ofert, tj. „oznakowanie "pieczęć UE" lub "oczekiwanie na pieczęć UE" dotyczące nieograniczonej kontroli płynów, aerozoli i żeli uzyskane po 01.08.2024”. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący przywołał treść kryterium oceny ofert „Funkcjonalność APID”, wskazując, że w przypadku zaoferowania urządzenia z funkcjonalnością APID Zamawiający przyznaje Wykonawcy 15 pkt, natomiast w przypadku zaoferowania urządzenia bez tej funkcjonalności 0 pkt. W odpowiedzi na pytanie nr 130 (pismo Zamawiającego z dnia 29.05.2025), Zamawiający dodatkowo wyjaśnił, że posiadanie przez urządzenie EDSCB funkcjonalności APID będzie weryfikowane według stanu na dzień upływu terminu składania i otwarcia ofert. Jednocześnie Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 130 podkreślił, że dnia 20.05.2025 w § 22 ust. 4 pkt 4) Załącznika nr 3 do SW Z (PPU) wprowadził zmianę polegającą na umożliwieniu Wykonawcom złożenia oferty na urządzenia z funkcjonalnością APID w sytuacji gdy ta funkcjonalność (oprogramowanie ochronne) zostanie odpowiednio zatwierdzona i w związku z tym dopuszczalna będzie późniejsza zmiana Przedmiotu Umowy. Potwierdza to analiza treści powołanego przez Zamawiającego § 22 ust. 4 pkt 4) PPU (zmienionego pismem Zamawiającego z dnia 20.05.2025), gdzie Zamawiający dopuścił zmianę Przedmiotu Umowy, w szczególności w przypadku późniejszego dopuszczenia, zgodnie z wymaganiami załącznika do Rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2015/1998 z dnia 5 listopada 2015 r. ustanawiającego szczegółowe środki w celu wprowadzenia w życie wspólnych podstawowych norm ochrony lotnictwa cywilnego (Dz. U. UE L 299 z 14.11.2015 r., z późn. zm.), w zakresie możliwym do zastosowania na lotniskach zarządzanych przez Zamawiającego, oprogramowania do zautomatyzowanego wykrywania przedmiotów zabronionych (APID). Odwołujący podkreślił, że przepisy Załącznika do Rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2015/1998 z dnia 5 listopada 2015 r. ustanawiającego szczegółowe środki w celu wprowadzenia w życie wspólnych podstawowych norm ochrony lotnictwa cywilnego (Dz. U. UE L 299 z 14.11.2015r., z późn. zm.), nie posługują się takim pojęciem jak użyte przez Zamawiającego w SW Z „urządzenie EDSCB z funkcją APID”. Załącznik w pkt.12.0.2.1. stanowi, że urządzenia EDSCB oraz oprogramowanie APID stanowią odrębne, odpowiednio urządzenia ochronne i oprogramowanie ochronne, podlegające osobnemu zatwierdzeniu poprzez przyznanie oznakowania "pieczęć UE" lub "oczekiwanie na pieczęć UE": „Z zastrzeżeniem pkt 12.0.5 wymieniony niżej sprzęt i oprogramowanie służące do ochrony mogą być zainstalowane po 1 października 2020 r. wyłącznie w przypadku, gdy zostało im przyznane oznakowanie "pieczęć UE" lub "oczekiwanie na pieczęć UE", oznaczające statusy, o których mowa w pkt 12.0.2.5: a) bramki do wykrywania metali (WTMD); b) systemy wykrywania materiałów wybuchowych (EDS); c) urządzenia do wykrywania śladowych ilości materiałów wybuchowych (ETD); d) systemy wykrywania płynnych materiałów wybuchowych (LEDS); e) urządzenia do wykrywania metali (MDE); f) urządzenia do prześwietlania osób; g) urządzenia do kontroli butów; h) urządzenia do wykrywania oparów materiałów wybuchowych (EVD); i) oprogramowanie do zautomatyzowanego wykrywania przedmiotów zabronionych (APID).” Wobec powyższego „urządzenia EDSCB z funkcjonalnością APID” nie mogą podlegać zatwierdzeniu i oznakowaniu "pieczęć UE" lub "oczekiwanie na pieczęć UE", ponieważ przepisy Załącznika do Rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2015/1998 tego nie przewidują. Na rynku występują jednak odpowiednio zatwierdzone do stosowania urządzenia EDSCB (posiadające oznakowanie "pieczęć UE"), dla których zostało opracowane oprogramowanie APID, możliwe do łącznego stosowania z tymi urządzeniami, które to oprogramowanie jest już zatwierdzone do stosowania w niektórych Państwach Członkowskich UE na podstawie pkt. 12.0.5. Załącznika i będzie podlegało dalszej certyfikacji, w celu umożliwienia jego stosowania również na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Takim właśnie urządzeniem EDSCB z funkcjonalnością APID jest zaoferowane przez Odwołującego urządzenie Analogic ConneCT, dla którego na dzień upływu terminu składania ofert zostało opracowane oprogramowanie APID, przeznaczone do łącznego stosowania z tym urządzeniem EDSCB. Oprogramowanie APID przeznaczone do łącznego stosowania z urządzeniami EDSCB Analogic ConneCT zostało już nawet zatwierdzone do stosowania w niektórych Państwach Członkowskich UE na podstawie pkt. 12.0.5. Załącznika. Będzie ono podlegało dalszej certyfikacji, w celu umożliwienia jego stosowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie z powołanym w odpowiedzi na pytanie nr 130 przez Zamawiającego § 22 ust. 4 pkt 4) PPU. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 125 (pismo Zamawiającego z 20.05.2025) poinformował, że w celu weryfikacji posiadania funkcjonalności APID przez oferowane urządzenia wystarczającym będzie złożenie oświadczenia w postaci zaznaczenia pola wyboru w pkt 3 Formularza Oferta. Zatem Zamawiający określił, że weryfikacja posiadania przez urządzenie EDSCB funkcjonalności APID będzie dokonywana wyłącznie na podstawie treści oświadczenia Wykonawcy i nie przewidział w tym zakresie składania żadnego przedmiotowego środka dowodowego. Co więcej Zamawiający nie oczekiwał nawet od Wykonawców podania w Formularzu Oferta nazwy czy producenta oprogramowania APID, przeznaczonego do łącznego stosowania z zaoferowanymi urządzeniami EDSCB z funkcjonalnością APID, tak jak wymagał podania szczegółowych danych dotyczących oferowanych urządzeń EDSCB czy nazwy producenta systemu ATRS. Niemniej informacje o opracowaniu oprogramowania ochronnego APID, przeznaczonego do łącznego stosowania z zaoferowanymi urządzeniami Analogic ConneCT, a zatem posiadaniu przez to urządzenie funkcjonalności APID, na dzień upływu terminu składania ofert, zostały podane do publicznej wiadomości i są powszechnie dostępne, np. w sieci Internet. Na potwierdzenie tego Odwołujący przedłożył przykładową informację na ten temat, wraz z tłumaczeniem na język polski, jak również pismo potwierdzające, że oprogramowanie APID, przeznaczone do łącznego stosowania z zaoferowanymi urządzeniami EDSCB, zostało już zatwierdzone do stosowania w Królestwie Niderlandów, wraz z tłumaczeniem na język polski. Izba pominęła argumentację Odwołującego dotyczącą zarzutów podniesionych w punkcie 2 i 5 petitum odwołania, uznając ją za zbędną z uwagi na umorzenie postępowania w tym zakresie. KIO 3001/25 1)przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w dniach 22-23 lipca 2025 r., w sytuacji gdy w Postępowaniu została złożona tylko jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu, tj. oferta Odwołującego, zaś oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum w składzie: DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowie (dalej: „Dimark”) i ANGLOSEC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Anglosec”) (dalej łącznie: „Konsorcjum”) podlega odrzuceniu; 2)przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w dniach 22-23 lipca 2025 r. bez uprzedniego wezwania Konsorcjum do uzupełnienia, zawierającego błędy, zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu, stosownie do dyspozycji art. 118 ust. 3 ustawy (Załącznik nr 2 do SW Z), w sytuacji gdy ze złożonego przez Konsorcjum zobowiązania Podmiotu udostępniającego zasoby: Smiths Detection Germany GmbH (dalej: „Smiths Detection”), wynika oddanie niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia wyłącznie do dyspozycji Anglosec, a zatem dokument ten nie potwierdza, że Konsorcjum realizując zamówienie będzie dysponowało niezbędnymi zasobami tego podmiotu, wobec czego Konsorcjum nie wykazało spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 227 ust. 1 Pzp oraz art. 232 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, art. 57 pkt 1 Pzp poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej w dniach 22-23 lipca 2025 r., w sytuacji gdy w Postępowaniu została złożona tylko jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu, tj. oferta Odwołującego, zaś oferta złożona przez Konsorcjum podlega odrzuceniu wobec zachodzenia w stosunku do Konsorcjum (Dimark) podstaw wykluczenia z udziału w Postępowaniu, określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, a nadto wobec złożenia przez Konsorcjum oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegającego na złożeniu tej oferty przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania, przy jednoczesnym nieprawdziwym oświadczeniu złożonym w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) przez Dimark, że wobec tego Wykonawcy nie zachodzą podstawy wykluczenia z udziału w Postępowaniu, określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp; 2.art. 227 ust. 1 Pzp oraz art. 232 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, art. 128 ust. 1 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, c Pzp, art. 57 pkt 2 Pzp poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej w dniach 22-23 lipca 2025 r. bez uprzedniego wezwania Konsorcjum do uzupełnienia, zawierającego błędy, zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu, stosownie do dyspozycji art. 118 ust. 3 ustawy (Załącznik nr 2 do SW Z), w sytuacji gdy ze złożonego przez Konsorcjum zobowiązania Podmiotu udostępniającego zasoby: Smiths Detection, wynika oddanie niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia wyłącznie do dyspozycji Anglosec, a zatem dokument ten nie potwierdza, że Konsorcjum realizując zamówienie będzie dysponowało niezbędnymi zasobami tego podmiotu, wobec czego Konsorcjum nie wykazało spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia dokonanej czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej w dniach 22 - 23 lipca 2025 r.; 2)dokonania ponownego badania i oceny ofert. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał okoliczności jak w sprawie o sygn. akt KIO 2841/25. Pismem z dnia 11 września 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołania, Zamawiający wniósł o odrzucenie obydwu odwołań ewentualnie umorzenie postępowania w zakresie odwołania z dnia 10.07.2025 r. (KIO 2841/25) i odrzucenie odwołania z dnia 01.08.2025 r. (KIO 3001/25). Ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia powyższego oddalenie w całości obydwu odwołań. KIO 3641/25 1)wyboru oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum w składzie: DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowie i ANGLOSEC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej łącznie: „Dimark”), pomimo tego że oferta ta nie była najkorzystniejsza oraz podlegała odrzuceniu; 2)odrzucenia oferty Odwołującego, na podstawie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp; art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp; art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, pomimo braku zaistnienia przewidzianych w tych przepisach przesłanek do odrzucenia oferty Odwołującego; 3)zaniechania odrzucenia oferty Dimark, pomimo tego że oferta ta podlegała odrzuceniu, stosowanie do przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo braku zaistnienia przewidzianych w tych przepisach podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo braku zaistnienia przewidzianych w tych przepisach podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego; 3.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „UZNK”) poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo braku zaistnienia przewidzianych w tych przepisach podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego; 4.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo braku zaistnienia przewidzianych w tym przepisie podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego; 5.art. 239 ust. 1 i 2 Pzp oraz z art. 17 ust. 2 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp poprzez wybranie oferty Dimark jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta tego Wykonawcy nie jest najkorzystniejsza, bowiem najkorzystniejsza jest oferta Odwołującego, a nadto poprzez udzielenie zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, bowiem oferta Dimark podlegała odrzuceniu; 6.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dimark, pomimo zaistnienia przesłanek określonych w tym przepisie, wynikających z niezłożenia przez Dimark w terminie, na wezwanie skierowane przez Zamawiającego w trybie przepisu art. 128 ust. 1 Pzp, wymaganych dokumentów (podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw wykluczenia) podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Smiths Detection Germany GmbH; 7.art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, jak również naruszający zasadę przejrzystości, co wynika z odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego, pomimo braku podstaw do dokonania takiej czynności, wyłącznie na podstawie nieprawdziwych i niesprawdzonych przez Zamawiającego okoliczności oraz dokonania przez Zamawiającego, na etapie badania i oceny ofert, interpretacji rozszerzającej niektórych postanowień dokumentów zamówienia, z pominięciem innych, odbiegającej od treści dokumentów zamówienia, a także dokonania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego w nietransparentnych okolicznościach, tj. po wygraniu aukcji elektronicznej przez Odwołującego, przy jednoczesnym zaniechaniu odrzucenia oferty Dimark, wobec której zaistniały w sposób jednoznaczny okoliczności stanowiące podstawę jej odrzucenia, a w to miejsce dokonanie wyboru oferty Dimark jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia dokonanej czynności wyboru oferty Dimark jako najkorzystniejszej; 2)unieważnienia dokonanej czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3)odrzucenia oferty Dimark; 4)dokonania ponownego badania i oceny oferty Odwołującego. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: 1.Urządzenia EDSCB z funkcjonalnością APID Odwołujący wskazał okoliczności jak w sprawie o sygn. akt KIO 2841/25. Nadto, Odwołujący wskazał, że odmienne rozumienie znaczenia kryterium oceny ofert „Funkcjonalność APID”, jakie zaprezentował Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, sprowadzające się do twierdzenia, że oprogramowanie APID musiało być zatwierdzone do stosowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zaś Odwołujący miał w tym zakresie wprowadzić Zamawiającego w błąd, jest obiektywnie nieuzasadnione w stopniu niemożliwym do przyjęcia. Wynika ono wyłącznie z dokonanej przez Zamawiającego, już na etapie badania i oceny ofert, interpretacji rozszerzającej niektórych postanowień dokumentów zamówienia, z pominięciem innych, odbiegającej od treści dokumentów zamówienia. W szczególności Zamawiający nie wyjaśnił w żadnej logiczny sposób, jak w takiej sytuacji rozumie powołanie się w udzielonej przez siebie odpowiedzi na pytanie nr 130 do SW Z na zmianę treści § 22 ust. 4 pkt 4 PPU, umożliwiającą Wykonawcom złożenie oferty na urządzenia EDSCB z funkcjonalnością APID w sytuacji gdy ta funkcjonalność dopiero zostanie odpowiednio zatwierdzona. Zamawiający nie wyjaśnił również oczywistej sprzeczności swojej interpretacji SW Z, tj. kryterium oceny ofert „Funkcjonalność APID” określonej w Rozdziale XV ust. 2 pkt 2.3 SWZ, z jednoznacznym wymogiem określonym w pkt 5.3 Załącznika nr 1 do PPU (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia), wiążącym dla Wykonawców, którzy zaoferują urządzenia EDSCB z funkcjonalnością APID, który nie dotyczy zatwierdzenia oprogramowania APID w zakresie umożliwiającym jego stosowanie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, m.in. wyraźnie zawarte jest zastrzeżenie „bez konieczności posiadania pieczęci UE.” Odwołujący wskazał, że istotnym faktem jest również to, że MAW Telecom International S.A. w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą o sygn. akt KIO 815/25, nie tylko podnosił, że żadne oprogramowanie APID nie uzyskało oznakowania „pieczęć UE” dopuszczającego do stosowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, ale również wskazywało sposób weryfikacji tej okoliczności. Dodatkowo Odwołujący podniósł, że powyższa wiedza jest całkowicie powszechna w branży lotniskowej. W związku z tym zupełnym nieprawdopodobieństwem jest założenie, że Zamawiający nie zweryfikuje informacji na ten temat, ponieważ są one na bieżąco upubliczniane w oficjalnych bazach danych dostępnych za pomocą sieci Internet, a co więcej stanowią sferę żywego zainteresowania oraz wymiany informacji pomiędzy podmiotami działającym w branży lotniskowej. Potwierdzeniem tego faktu jest chociażby to, że Zamawiający w treści pisma z dnia 26 sierpnia 2025 r. „Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej” wskazuje, że już w dniu złożenia ofert (10 czerwca 2025 r.) dokonał za pomocą tych oficjalnych baz danych weryfikacji, że żadne oprogramowanie APID nie zostało zatwierdzone do stosowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W związku z tym teza Zamawiającego o próbie wprowadzenia w błąd co do okoliczności powszechnie znanych w branży lotniskowej, a co więcej powoływanych przez Odwołującego na wcześniejszych etapach postępowania wraz ze wskazaniem sposobu ich weryfikacji, jawi się jako absurdalna. 2.Urządzenia ATRS Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego w ogóle nie wskazał, na jakiej podstawie uznał, że Odwołujący wprowadził go w błąd, tj. że urządzenia ATRS produkcji SELF TRUST nie znajdują się w oficjalnej sprzedaży. Zamawiający nie podał jakie informacje w tym zakresie pozyskał w toku Postępowania, z jakiego źródła je pozyskał, czy też na czym polegała deklarowana przez Zamawiającego dodatkowa weryfikacja w tym zakresie. Stanowisko Zamawiającego, oparte na podstawach nieujawnionych w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pozostaje całkowicie gołosłowne. Tym samym Odwołujący nie wie dlaczego Zamawiający uznał, że urządzenia ATRS produkcji SELF TRUST nie spełniają wymogu określonego w pkt. 2.3 OPZ. Odwołujący podniósł, że na etapie przygotowywania oferty w Postępowaniu uzyskał od producenta urządzeń ATRS SELF TRUST informację, że oferowane przez tego producenta urządzenia ATRS znajdują się w oficjalnej sprzedaży, tj. nie są to prototypy, wersje próbne, testowe (wersje „beta”). Co więcej Odwołujący uzyskał także informację, że urządzenia ATRS produkcji SELF TRUST są zainstalowane w Porcie Lotniczym na terenie Unii Europejskiej. 3.Brak przesłanek do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i 2 UZNK Z uwagi na niezaistnienie okoliczności wskazanych powyżej przez Zamawiającego, tj. nieprzedstawienie przez Odwołującego wprowadzających w błąd informacji odnoszących się do zaoferowania urządzeń EDSCB posiadających funkcjonalność APID w rozumieniu przewidzianym w pozacenowym Kryterium oceny ofert „Funkcjonalność APID” oraz zgodności oferowanych przez Savicon urządzeń ATRS firmy SELF TRUST z wymaganiami OPZ, w tym w szczególności pkt. 2.3 OPZ, zdaniem Odwołującego należy stwierdzić brak wystąpienia przesłanek odrzucenia oferty na ww. podstawie. 4.Brak przesłanek do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Jeżeli chodzi o urządzenia ATRS produkcji SELF TRUST - tak jak zostało to już szczegółowo przedstawione powyżej, Zamawiający w sposób całkowicie bezzasadny, a przy tym zupełnie gołosłowny (nie ujawniając podstaw swojego stanowiska), uznał, że zaoferowane przez Odwołującego urządzenia ATRS produkcji SELF TRUST nie spełniają warunków określonych w pkt. 2.3 Załącznika nr 1 do PPU (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia). Odnosząc się do zagospodarowania urządzeń RTG znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego Odwołujący wskazał, że sposób zagospodarowania posiadanych przez Zamawiającego urządzeń RTG HI-SCAN 7555aTiX oraz HISCAN 6040-2is, tj. ich przeniesienia w inne (optymalne) miejsce, nie był w ogóle przedmiotem treści oferty. Zamawiający nie żądał w dokumentach zamówienia przedstawienia (zaoferowania) przez Wykonawcę określonego sposobu przeniesienia urządzeń RTG do nowo określonej lokalizacji w Porcie Lotniczym, w tym zakładającego ich wyłączenia bądź nie. Przeciwnie, Zamawiający, w sposób jednoznaczny i niewątpliwy, określił, że ustalenie sposobu zagospodarowania urządzeń ma być przedmiotem projektu, który Wykonawca dopiero będzie zobowiązany sporządzić w ramach realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego skoro zgodnie z pkt.: 1.3, 3.2, 3.3, 3.9 OPZ sposób zagospodarowania posiadanych przez Zamawiającego urządzeń RTG ma być przedmiotem opracowanego przez Wykonawcę na etapie wykonania umowy projektu, podlegającego ocenie i uzgodnieniu z Zamawiającym, a nie oferty, to nie można zasadnie twierdzić, że sposób zagospodarowanie tych urządzeń, który nie został przecież jeszcze określony, stanowi treść oferty i może prowadzić do jej niezgodności z warunkami zamówienia. Odwołujący zwrócił również uwagę, że w dokumentach zamówienia nigdzie nie został określony, powołany przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego jako rzekomo niezgodnej z warunkami zamówienia, wymóg ewentualnego ponownego włączenia urządzeń RTG znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego po ich zagospodarowaniu, tj. przeniesieniu do nowej lokalizacji (oczywiście w sytuacji gdy urządzenia te zostaną wyłączone). Odnosząc się do okoliczność, iż SAVICON nie dysponuje zezwoleniem Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki obejmującym zgodę na uruchamianie urządzeń RTG produkcji spółki SMITHS DETECTION GERMANY GmbH (dawnie SMITHS HEIMANN GmbH): HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is, wykorzystywanych aktualnie przez Zamawiającego Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wskazał na podstawie jakich powziętych przez niego informacji i z jakiego źródła „wskutek przeprowadzonych weryfikacji” Zamawiający miał rzekomo ustalić, że Savicon nie uzyskał dostępu do dokumentacji technicznej ww. urządzeń (w tym nie zwracał się o jej udostępnienie). Savicon przedmiotową dokumentację techniczną urządzeń HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is posiada. Savicon uzyskał już wcześniej zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchamianie innego modelu urządzenia produkcji SMITHS DETECTION, a zatem uzyskanie takiego zezwolenia przez Odwołującego nie jest żadnym problemem. Z kolei Zamawiający nie jest uprawniony do (bezpodstawnego) antycypowania tego, że Odwołujący nie będzie w stanie uzyskać takiego zezwolenia na etapie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego i na tej podstawie odrzucenia jego oferty, jako rzekomo niezgodnej z warunkami zamówienia. 5.Zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Dimark z naruszeniem przepisów ustawy Pzp a)Niezłożenia przez Dimark w terminie wymaganych dokumentów podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Smiths Detection Germany GmbH Odwołujący wskazał, że Dimark na wezwane Zamawiającego, skierowane na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do uzupełnienia dokumentów, złożył przy piśmie z dnia 22 sierpnia 2025 r. dokumenty podmiotu udostępniającego mu zasoby SMITHS DETECTION GERMANY GmbH, spośród których: - w zakresie określonym pod lit. b) pisma Zamawiającego z dnia 21 sierpnia 2025 r., tj. Informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 4) Ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem – Dimark złożył dokument „Informacja z Centralnego Rejestru Działalności Gospodarczej” wydany w Republice Federalnej Niemiec, z którego nie wynikają okoliczności określone w art. 108 ust. 1 pkt 4) Ustawy Pzp; - w zakresie określonym pod lit. c) pisma Zamawiającego z dnia 21 sierpnia 2025 r., tj. Odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4) Ustawy, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji – Dimark złożył wydruk z rejestru handlowego wydany w Republice Federalnej Niemiec, z którego nie wynikają okoliczności określone w art. 109 ust. 1 pkt 4) Ustawy Pzp; - w zakresie określonym pod lit. f) pisma Zamawiającego z dnia 21 sierpnia 2025 r., tj. Zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) Ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności – Dimark złożył dokumenty w postaci zaświadczeń o braku zaległości w opłatach wydane w Republice Federalnej Niemiec przez prywatne przedsiębiorstwa ubezpieczeniowe, a nie organy administracji publicznej, z których nie wynikają okoliczności określone w art. 109 ust. 1 pkt 1) Ustawy Pzp. Odwołujący przytoczył treść § 4 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, stwierdzając, że oświadczeń takich Dimark nie złożył. Pismem z dnia 24 września 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołania, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2841/25, KIO 3001/25, KIO 3641/25. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Uczestnik postępowania w piśmie procesowym odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniach i wniósł o ich oddalenie w całości. KIO 2960/25, KIO 3106/25, KIO 3642/25 W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DIMARK SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Suchym Lesie, ANGLOSEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”, „DIMARK, ANGLOSEC”) w dniach 17 lipca 2025 roku, 1 sierpnia 2025 roku oraz 5 września 2025 roku wnieśli odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego, a mianowicie: KIO 2960/25 a)zaniechanie przez Zamawiającego czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie PZP to jest na zaniechanie wykluczenia przez Zamawiającego konsorcjum składającego się ze spółek: SAVICON spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i MAW TELECOM INTERNATIONAL spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej Konsorcjum, z udziału w Postępowaniu, w sytuacji przedstawienia przez Konsorcjum w złożonej przez Konsorcjum ofercie informacji wprowadzających w błąd, dotyczących pozacenowego kryterium oceny ofert w zakresie rzekomego posiadania przez oferowane przez Konsorcjum urządzenia EDSCB [Explosive Detection Systems for Cabin Baggage - przyp.MM] funkcjonalności APIDS [APIDS lub APID - Automated Prohibited Item Detection Systems - przyp.MM], dopuszczonej do stosowania na terenie Polski według stanu na dzień upływu terminu składania ofert, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, w szczególności w zakresie oceny ofert; b)zaniechanie przez Zamawiającego czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie PZP to jest na zaniechanie wykluczenia przez Zamawiającego Konsorcjum z udziału w Postępowaniu, w sytuacji przedstawienia przez Konsorcjum w wyjaśnieniach dotyczących złożonej oferty nieprawdziwej informacji dotyczącej dostępności oferowanego przez Konsorcjum systemu ATRS [Automatic Tray Return System - przyp. MM] w oficjalnej sprzedaży, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; c)zaniechanie przez Zamawiającego czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie PZP to jest na zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty złożonej przez Konsorcjum, w sytuacji, gdy: - Konsorcjum podlegało wykluczeniu z udziału w Postępowaniu, - oferta Konsorcjum została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ze względu na przedstawienie przez Konsorcjum w złożonej przez Konsorcjum ofercie informacji wprowadzających w błąd, - Konsorcjum nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu, z uwagi na niedysponowanie zezwoleniem Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące będących w posiadaniu Zamawiającego (HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is), które to urządzenia zgodnie z opisem przedmiotu Zamówienia podlegać mają zagospodarowaniu przez wykonawcę podczas realizacji Zamówienia, co wiąże się z koniecznością ich ponownego uruchomienia, - treść oferty złożonej przez Konsorcjum jest niezgodna z warunkami Zamówienia, albowiem Konsorcjum nie dysponując zezwoleniem Prezesa PAA na uruchomienie dotychczas użytkowanych przez Zamawiającego urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące (HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is) i nie mając legalnej możliwości uzyskania takiego zezwolenia, nie jest w stanie zrealizować Zamówienia w sposób wymagany przez Zamawiającego; d)niezgodne z przepisami PZP czynności Zamawiającego podjęte w Postępowaniu, polegające na: - wyznaczeniu aukcji elektronicznej, w sytuacji, gdy w Postępowaniu złożono tylko jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu, - prowadzeniu aukcji elektronicznej, w sytuacji, gdy w Postępowaniu złożono tylko jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu, - zaproszeniu Konsorcjum do udziału w aukcji elektronicznej, w sytuacji, gdy oferta złożona przez Konsorcjum podlegała odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a)art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum z udziału w Postępowaniu w sytuacji, gdy w ofercie złożonej przez Konsorcjum przedstawiona została informacja wprowadzająca w błąd, dotycząca zaoferowania przez Konsorcjum urządzeń EDSCB posiadających rzekomo funkcjonalność APIDS, dopuszczoną do stosowania na terenie Polski według stanu na dzień upływu terminu składania ofert, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, w szczególności w zakresie oceny oferty złożonej przez Konsorcjum, b)art. 109 ust. 1 pkt 8 10 PZP poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum z udziału w Postępowaniu w sytuacji, gdy Konsorcjum w złożonych przez siebie wyjaśnieniach dotyczących treści oferty przekazało kolejną informację wprowadzającą w błąd, dotyczącą zaoferowania przez Konsorcjum systemu ATRS produkcji SELF TRUST, który nie jest dostępny w oficjalnej sprzedaży, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, c)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, w sytuacji, gdy złożona ona została przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu, bowiem w przedmiotowej ofercie przedstawiona została informacja wprowadzająca w błąd, dotycząca zaoferowania przez Konsorcjum urządzeń EDSCB posiadających rzekomo funkcjonalność APIDS, dopuszczoną do stosowania na terenie Polski według stanu na dzień składania ofert, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, w szczególności w zakresie oceny oferty złożonej przez Konsorcjum, d)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, w sytuacji, gdy Konsorcjum w złożonych przez siebie wyjaśnieniach dotyczących treści oferty przekazało kolejną informację wprowadzającą w błąd, dotyczącą zaoferowania przez Konsorcjum systemu ATRS produkcji SELF TRUST, który nie jest dostępny w oficjalnej sprzedaży, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, e)art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum w sytuacji, gdy przedmiotowa oferta złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, albowiem Konsorcjum zamieszczając w ofercie informację, że oferuje urządzenia EDSCB z funkcjonalnością APIDS, dopuszczoną do stosowania na terenie Polski według stanu na dzień składania ofert, a także podając w wyjaśnieniach dotyczących treści oferty, iż rzekomo produkowany przez SELF TRUST system ATRS jest dostępny w oficjalnej sprzedaży, dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji polegającego rozpowszechnianiu nieprawdziwych informacji o oferowanym przez siebie towarze, f)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum w sytuacji, gdy złożona ona została przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu, z uwagi na niedysponowanie przez któregokolwiek z członków Konsorcjum zezwoleniem Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące, będących w posiadaniu Zamawiającego (HI-SCAN 7555aTiX oraz HISCAN 6040-2is), które to urządzenia zgodnie z opisem przedmiotu Zamówienia podlegać mają zagospodarowaniu przez wykonawcę podczas realizacji Zamówienia, co wiąże się z koniecznością ich ponownego uruchomienia, g)art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum w sytuacji, gdy jej treść jest niezgodna z warunkami Zamówienia, bowiem Konsorcjum nie dysponując zezwoleniem Prezesa PAA na uruchomienie dotychczas użytkowanych przez Zamawiającego urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące (HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is) i nie mając legalnej możliwości uzyskania takiego zezwolenia, nie jest w stanie zrealizować Zamówienia w sposób wymagany przez Zamawiającego w zakresie zagospodarowania 9 sztuk urządzeń RTG, h)art. 227 ust. 1 in fine PZP poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, pomimo braku przesłanek do jego zastosowania, polegające na wyznaczeniu aukcji elektronicznej w sytuacji, w której w Postępowaniu złożona została jedynie jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu, i)art. 227 ust. 1 in fine PZP poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, pomimo braku przesłanek do jego zastosowania, polegające na prowadzeniu aukcji elektronicznej w sytuacji, w której w Postępowaniu złożona została jedynie jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu, j)art. 232 ust. 1 PZP poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, pomimo braku przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaproszeniu Konsorcjum do udziału w aukcji elektronicznej, w sytuacji w której oferta złożona przez Konsorcjum podlegała odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a)powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, b)wykluczenia Konsorcjum z udziału w Postępowaniu, c)odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, d)unieważnienia czynności polegającej na wyznaczeniu aukcji elektronicznej, e)unieważnienia czynności polegającej na zaproszeniu Konsorcjum do udziału w aukcji elektronicznej, f)dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzenia aukcji elektronicznej, W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: 1.Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum od udziału w Postępowaniu a)brak posiadania „Funkcjonalności APID/APIDS”: Odwołujący wskazał, że podana w ofercie złożonej przez Konsorcjum informacja o zaoferowaniu urządzeń EDSCB posiadających funkcjonalność APID, jest w sposób obiektywny niezgodna z rzeczywistością. Odwołujący zwrócił uwagę m.in. na to, że przedstawiciel Europejskiej Konferencji Lotnictwa Cywilnego (ECAC) potwierdził w wiadomości przesłanej za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 20 czerwca 2025 roku, że żadne urządzenie z funkcjonalnością APID nie uzyskało zatwierdzenia w ramach wspólnego procesu oceny, zaś testy takich urządzeń są aktualnie w toku. Zdaniem Odwołującego, oczywistym winno być, że według stanu na dzień upływu terminu składania ofert w Postępowaniu, zaoferowane przez Konsorcjum urządzenie Analogic ConneCT nie posiadało funkcjonalności APID spełniającej wymagania warunkujące możliwości jego zastosowania na terenie Polski, określone w rozdziale 12 Załącznika do Rozporządzenia. Odwołujący podkreślił, że okoliczność tę potwierdziło samo Konsorcjum, w treści pisma z dnia 24 czerwca 2025 roku, stanowiącego odpowiedź na skierowane do Konsorcjum przez Zamawiającego wezwanie do udzielenia wyjaśnień powołując się jedynie na fakt zatwierdzenia funkcjonalności APID dla urządzeń Analogic ConneCT do stosowania jedynie w poszczególnych państwa członkowskich Unii Europejskiej, jednakże nie w Polsce. W ocenie Odwołującego Konsorcjum zaznaczając w punkcie 3. formularza ofertowego pole wyboru [TAK] wskazujące na fakt zaoferowania w Postępowaniu urządzeń EDSCB posiadających funkcjonalność (oprogramowanie) APID, która - dla uzyskania punktów w przedmiotowym pozacenowym kryterium oceny ofert - musiała według stanu na dzień składania ofert posiadać oznakowanie „pieczęć UE” lub „oczekiwanie na pieczęć UE” lub zostać zatwierdzona do stosowania na terenie Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie pkt. 12.0.5. załącznika do Rozporządzenia, przedstawiło informacje, które obiektywnie nie są zgodne z rzeczywistością, a zatem nieprawdziwe. W ten sposób Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd co do okoliczności mającej istotne znaczenie dla podjęcia przez Zamawiającego decyzji co do przyznania Konsorcjum punktów w przedmiotowym kryterium, próbując uzyskać przewagę konkurencyjną w postaci dodatkowych 15 punktów, które w rzeczywistości Konsorcjum nie przysługują. Jest to niewątpliwie kwestia istotna, mająca kluczowe znaczenie dla klasyfikacji ofert oraz wyboru najkorzystniejszej z nich. W ocenie Odwołującego bez wątpienia Konsorcjum przedstawiło Zamawiającemu nieprawdziwe informacje w pełni świadomie. Z pisma Konsorcjum z dnia 24 czerwca 2025 roku jasno wynika, że Konsorcjum miało pełną świadomość co do tego, że zaoferowane przez nie urządzenia Analogic ConneCT nie posiadają wymaganego przez Zamawiającego dla przyznania punktów w kryterium „Funkcjonalność APID” oznakowania „pieczęć UE” lub „oczekiwanie na pieczęć UE” ani też nie zostały zatwierdzone do stosowania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej. Wskazuje na to jednoznacznie powołanie się przez Konsorcjum na przewidzianą przez Zamawiającego możliwość zmiany postanowień Umowy w sprawie Zamówienia, jeśli w trakcie realizacji Zamówienia oprogramowanie APID zostanie dopuszczone do stosowania na terenie Polski, jak również odwołanie się do posiadania przez oferowane przez Konsorcjum urządzenia Analogic ConneCT oprogramowania APID, które zostało zatwierdzone do stosowania w innych niż Polska państwach członkowskich Unii Europejskiej. A contrario wynika z tego, że w dniu upływu terminu składania ofert Konsorcjum nie dysponowało urządzeniami posiadającymi funkcjonalność APID dopuszczoną do stosowania na terenie Polski na jakiejkolwiek podstawie prawnej. A zatem Zamawiający nie tyle dopuścił możliwość zaproponowania (cały czas mając na uwadze punktację w pozacenowym kryterium oceny ofert) urządzenia nieposiadającego, w dniu upływu terminu składania ofert, funkcjonalności APID dopuszczonej do stosowania w Polsce, ale jedynie przewidział możliwość zmiany parametrów takiego urządzenia w toku realizacji Zamówienia, jeżeli w tym czasie powiązana z takim urządzeniem funkcjonalność (oprogramowanie) APID zostanie dopuszczona zgodnie z wymaganiami załącznika do Rozporządzenia do zastosowania na lotniskach zarządzanych przez Zamawiającego. Analiza przedmiotowego postanowienia prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż jest ono całkowicie irrelewantne dla oceny ofert, w szczególności dla przyznawania punktów i dotyczy wyłącznie etapu realizacji Zamówienia. Zdaniem Odwołującego nie można także zaaprobować narracji jaką usiłuje przedstawiać obecnie Konsorcjum wskazując, iż skoro Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 125 do SW Z poinformował, iż w celu weryfikacji posiadania funkcjonalności APID przez oferowane urządzenia wystarczającym będzie złożenie oświadczenia w postaci zaznaczenia odpowiedniego pola wyboru w pkt 3 formularza ofertowego i nie wymagał przedstawienia jakichkolwiek przedmiotowych środków dowodowych, to wykonawcy mogą składać w ofercie niezgodne z prawdą oświadczenia, bowiem Zamawiający nie będzie dysponował możliwością ich weryfikacji. b) ATRS produkcji SELF TRUST Odwołujący podniósł, że Konsorcjum, składając wyjaśnienia dotyczące treści oferty podało, iż proponowany przez Konsorcjum system ATRS produkcji SELF TRUST spełnia wszystkie warunki przewidziane w pkt. 2.3 OPZ. Według posiadanej przez Odwołującego wiedzy SELF TRUST w ogóle nie sprzedaje automatycznych systemów powrotu kuwet (ATRS), co oznaczałoby, że Konsorcjum zaoferowało Zamawiającemu prototyp. Wskazuje to jednoznacznie na fakt, iż wbrew twierdzeniom Konsorcjum - oferowany przez Konsorcjum system ATRS rzekomej produkcji SELF TRUST nie jest dostępny w oficjalnej sprzedaży i traktowany winien być jako prototyp. b)Zezwolenie Prezesa PAA: Ponadto, zdaniem Odwołującego, uczestnicy Konsorcjum, zaznaczając w treści formularza JEDZ (sekcja α) pole wyboru potwierdzające, że każdy ze wskazanych podmiotów spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji podali nieprawdziwą informację, bowiem żaden z uczestników Konsorcjum nie posiadał, w dniu upływu terminu na składanie ofert zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchamianie dotychczas użytkowanych przez Zamawiającego urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące: HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is, które wymagane jest dla ich ponownego uruchomienia po zagospodarowaniu, w ramach którego konieczne będzie odłączenie przedmiotowych urządzeń od zasilania, ich relokacja oraz ponowne podłączenie do zasilania. 2.Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum: a)zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu: W myśl art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP oferta złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu powinna zostać odrzucona. Skoro zatem Konsorcjum, z powodu okoliczności opisanych wyżej powinno podlegać wykluczeniu z udziału w Postępowaniu, to w oczywisty sposób złożona przez Konsorcjum oferta powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP. b)zaniechanie odrzucenia oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji: Zdaniem Odwołującego zaznaczenie w formularzu ofertowym pola potwierdzającego, iż oferowane przez Konsorcjum urządzenia EDSCB posiadają funkcjonalność APID, dokonane w celu uzyskania dodatkowych 15 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, weryfikowanego według stanu na dzień upływu terminu składania ofert, w sytuacji, w której oprogramowanie APID opracowane dla oferowanych przez Konsorcjum urządzeń Analogic ConneCT nie uzyskało oznakowania „pieczęć UE” lub „oczekiwanie na pieczęć UE” ani też zatwierdzenia do stosowania na terenie Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie pkt. 12.0.5 załącznika do Rozporządzenia, niewątpliwie wypełnia wszystkie przesłanki uznania go za czyn nieuczciwej konkurencji. W podobny sposób oceniać należy zawartą w piśmie Konsorcjum z dnia 24 czerwca 2025 roku deklarację spełniania przez oferowany przez Konsorcjum system ATRS wymogów przewidzianych przez Zamawiającego w pkt. 2.3 OPZ. Wbrew bowiem stanowisku Konsorcjum, firma SELF TRUST, nie posiada w oficjalnej sprzedaży automatycznych systemów powrotu kuwet (ATRS), czego wprost wymaga Zamawiający. Powoduje to konieczność uznania zaoferowanego przez Konsorcjum systemu za prototyp. c)zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w Postępowaniu: Odwołujący wskazał, że Konsorcjum nie legitymuje się obecnie zezwoleniem Prezesa PAA na uruchomienie urządzeń RTG HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is, wykorzystywanych aktualnie przez Zamawiającego. W związku z powyższym należy uznać, że nie spełnia ono warunku udziału w Postępowaniu. d)zaniechanie odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z warunkami Zamówienia: Odwołujący ponownie wskazał, że Konsorcjum nie dysponuje zezwoleniem Prezesa PAA na uruchamianie dotychczas użytkowanych przez Zamawiającego urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące: HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is. Jednocześnie ewentualne uzyskanie przedmiotowego zezwolenia wymaga, w myśl punktu 2.5.1 załącznika do Rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie dokumentów wymaganych przy składaniu wniosku o wydanie zezwolenia na wykonywanie działalności związanej z narażeniem na działanie promieniowania jonizującego albo przy zgłoszeniu wykonywania tej działalności z dnia 30 sierpnia 2021 roku, przedłożenia wraz z wnioskiem o jego wydanie m. in. dokumentacji technicznej urządzeń będących przedmiotem działalności, której dotyczy wniosek. Tymczasem, jak wynika ze zgodnych oświadczeń producenta urządzeń HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is, tj. spółki SMITHS DETECTION GERMANY GmbH (dawniej SMITHS HEIMANN GmbH) oraz ANGLOSEC sp. z o.o. nie tylko jakakolwiek dokumentacja techniczna wskazanych urządzeń nie była udostępniana któremukolwiek z członków Konsorcjum, ale i żaden z podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum nie zwracał się o jej wydanie. Nadto, Odwołujący wskazał, że SMITHS DETECTION GERMANY GmbH w swoim oświadczeniu potwierdziła, że przedmiotowa dokumentacja ma ściśle poufny charakter i jest udostępniana jedynie podmiotom związanym ze SMITHS DETECTION GERMANY GmbH stosowną umową. Żaden z podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum nie wystąpił o zawarcie stosownej umowy. A zatem członkowie Konsorcjum nie dysponują jakąkolwiek legalną możliwością pozyskania wskazanej dokumentacji, a co za tym idzie skutecznego złożenia wniosku o wydanie przez Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki zezwolenia na uruchamianie przedmiotowych urządzeń. W ocenie Odwołującego nie można zaaprobować argumentacji przedstawionej przez Konsorcjum w piśmie z dnia 04 lipca 2025 roku, jakoby Zamawiający wymagał dysponowania przez wykonawcę jedynie zezwoleniem Prezesa PAA na uruchomienie oferowanych urządzeń. Użycie w odpowiedzi na pytanie nr 58 sformułowania „Wykonawca musi mieć zezwolenie co najmniej na uruchomienie oferowanego typu (modelu) urządzenia” nie oznacza dopuszczenia przez Zamawiającego sytuacji, w której wykonawca legitymujący się jedynie takim zezwoleniem nie będzie dysponować prawną możliwością uruchomienia wykorzystywanych obecnie przez Zamawiającego urządzeń HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is po ich zagospodarowaniu zgodnie z wymogami wynikającymi z postanowień OPZ i PPU. 3.Wyznaczenie i prowadzenie aukcji elektronicznej: Odwołujący podniósł, że ze względu na ww. okoliczności, oferta złożona przez Konsorcjum podlegać winna odrzuceniu. Tym samym jedyną ofertą złożoną w Postępowaniu i niepodlegającą odrzuceniu jest oferta Odwołującego. W związku z powyższym Zamawiający winien powstrzymać się od wyznaczenia i prowadzenia aukcji elektronicznej i dokonać wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odmienne działanie Zamawiającego kwalifikować należy jako naruszające przepis art. 227 ust. 1 PZP. 4.Zaproszenie Konsorcjum do udziału w aukcji elektronicznej Bezpośrednią konsekwencją dokonania przez Zamawiającego nieprawidłowej oceny oferty złożonej przez Konsorcjum i zakwalifikowania jej jako niepodlegającej odrzuceniu, o czym mowa we wcześniejszej części niniejszego odwołania, było wadliwe, bo dokonane z naruszeniem art. 232 ust. 1 PZP wystosowanie przez Zamawiającego do Konsorcjum zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej. KIO 3106/25 a)niezgodne z przepisami PZP czynności Zamawiającego podjęte w Postępowaniu, polegające na: - przeprowadzeniu w dniu 22 i 23 lipca 2025 roku aukcji elektronicznej w sposób niezgodny z zasadami określonymi w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej, w szczególności poprzez skrócenie czasu trwania dogrywek poniżej wskazanego w zaproszeniu minimalnego czasu wynoszącego 10 minut, wprowadzenie nieprzewidzianego w zaproszeniu limitu dogrywek i przy wykorzystaniu błędnie działającego systemu elektronicznego uniemożliwiającego skuteczne składanie postąpień; - zamknięciu aukcji elektronicznej w dniu 23 lipca 2025 roku niezgodnie z warunkami zamknięcia aukcji elektronicznej określonymi w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej, to jest mimo niewystąpienia którejkolwiek z określonych w zaproszeniu przesłanek jej zamknięcia (ewentualnie - przy przyjęciu, że w ramach aukcji elektronicznej obowiązywał limit dogrywek - niezamknięciu aukcji pomimo wyczerpania liczby dogrywek i umożliwieniu składania dalszych postąpień); - przeprowadzeniu w dniu 22 i 23 lipca 2025 roku aukcji elektronicznej w sposób, który nie zapewniał uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz nie zapewniał przejrzystości w Postępowaniu, w szczególności poprzez określenie warunków przeprowadzenia aukcji w sposób nieprecyzyjny i zorganizowanie aukcji elektronicznej odmiennie niż wskazano to w zaproszeniu; b)zaniechanie przez Zamawiającego czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie PZP, to jest na: - zaniechanie zamknięcia aukcji elektronicznej po osiągnięciu 999. dogrywki, a w sytuacji kontynuacji aukcji elektronicznej po wystąpieniu 999. dogrywki, nieprzedłużania czasu trwania aukcji o kolejne 10 minut po każdym dalszym postąpieniu; - zaniechanie prowadzenia aukcji elektronicznej w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób zapewniający przejrzystość w Postępowaniu. Nadto, na wypadek uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż momentem, w którym Odwołujący mógł powziąć informację o zaniechaniu przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SAVICON sp. z o.o. i MAW TELECOM INTERNATIONAL S.A. (zwanych dalej łącznie „Konsorcjum SAVICON”) było przeprowadzenie aukcji elektronicznej, wnoszę odwołanie również wobec: c)zaniechania przez Zamawiającego czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie PZP, to jest na zaniechanie czynności odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP przez Zamawiającego oferty Konsorcjum SAVICON z uwagi na przedstawienie przez Konsorcjum SAVICON w złożonej ofercie informacji wprowadzających w błąd, dotyczących pozacenowego kryterium oceny ofert w zakresie rzekomego posiadania przez oferowane przez Konsorcjum SAVICON urządzenia EDSCB [Explosive Detection Systems for Cabin Baggage - przyp. MM] funkcjonalności APIDS [APIDS lub APID - Automated Prohibited Item Detection Systems - przyp. MM], dopuszczonej do stosowania na terenie Polski według stanu na dzień upływu terminu składania ofert, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, w szczególności w zakresie oceny ofert; d)zaniechanie przez Zamawiającego czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie PZP, to jest na zaniechanie czynności odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP wykluczenia przez Zamawiającego oferty Konsorcjum SAVICON z uwagi na przedstawienie przez Konsorcjum SAVICON w wyjaśnieniach dotyczących złożonej oferty nieprawdziwej informacji dotyczącej dostępności oferowanego przez Konsorcjum SAVICON systemu ATRS [Automatic Tray Return System - przyp. MM] produkcji SELF TRUST w oficjalnej sprzedaży, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; e)zaniechanie przez Zamawiającego czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie PZP to jest na zaniechanie czynności odrzucenia przez Zamawiającego oferty złożonej przez Konsorcjum SAVICON, w sytuacji, gdy: - Konsorcjum SAVICON podlegało wykluczeniu z udziału w Postępowaniu, - oferta Konsorcjum SAVICON została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ze względu na przedstawienie przez Konsorcjum SAVICON w złożonej przez Konsorcjum SAVICON ofercie informacji wprowadzających w błąd i rozpowszechnianiu nieprawdziwych informacji o oferowanym przez siebie towarze, - Konsorcjum SAVICON nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu, z uwagi na niedysponowanie zezwoleniem Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące będących w posiadaniu Zamawiającego (HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is), które to urządzenia zgodnie z opisem przedmiotu Zamówienia podlegać mają zagospodarowaniu przez wykonawcę podczas realizacji Zamówienia, co wiąże się z koniecznością ich ponownego uruchomienia, - treść oferty złożonej przez Konsorcjum SAVICON jest niezgodna z warunkami Zamówienia, albowiem Konsorcjum SAVICON nie dysponując zezwoleniem Prezesa PAA na uruchomienie dotychczas użytkowanych przez Zamawiającego urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące (HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is) i nie mając legalnej możliwości uzyskania takiego zezwolenia, nie jest w stanie zrealizować Zamówienia w sposób wymagany przez Zamawiającego; f)niezgodne z przepisami PZP czynności Zamawiającego podjęte w Postępowaniu, polegające na przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, w sytuacji, gdy w Postępowaniu złożono tylko jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a)art. 16 pkt 1 w zw. z art. 232 ust. 2 pkt 4 PZP poprzez ich niezastosowanie i przeprowadzenie w dniach 22 i 23 lipca 2025 roku aukcji elektronicznej w sposób niezgodny z zasadami określonymi w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej i przy wykorzystaniu błędnie działającego systemu elektronicznego oraz zamknięcie aukcji elektronicznej w dniu 23 lipca 2025 roku niezgodnie z warunkami zamknięcia aukcji elektronicznej w sytuacji, w której nie wystąpiła którakolwiek przesłanka do jej zamknięcia, co naruszyło obowiązek przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i skutkowało złożeniem ostatniej chronologicznie oferty przez wykonawców Konsorcjum SAVICON, podczas, gdy Odwołujący, niezgodnie z zasadami aukcji elektronicznej, został pozbawiony możliwości złożenia w toku aukcji elektronicznej kolejnego postąpienia; b)art. 234 ust. 1 PZP poprzez jego niezastosowanie i uniemożliwienie Odwołującemu, z uwagi na wadliwe działanie systemu informatycznego służącego do obsługi aukcji elektronicznej, skutecznego wprowadzenia danych niezbędnych do skutecznego złożenia kolejnego, korzystniejszego postąpienia; c)art. 64 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez jego niezastosowanie i przeprowadzenie aukcji elektronicznej z wykorzystaniem wadliwie działającego systemu elektronicznego, uniemożliwiającego wykonawcom składanie korzystniejszych ofert, a także w sposób niezgodny z warunkami określonymi w zaproszeniu, polegający w szczególności na wprowadzeniu ograniczenia dotyczącego liczby dogrywek, a także w sposób umożliwiający jednemu wykonawcy kontrolowanie przebiegu całości aukcji elektronicznej, co spowodowało brak zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz brak przejrzystości w Postępowaniu; d)art. 237 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i zamknięcie prowadzonej w dniach 22 i 23 lipca 2025 roku aukcji elektronicznej niezgodnie z zasadami określonymi w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej i warunkami zamknięcia aukcji elektronicznej pomimo: (i) braku upływu terminu określonego w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej, (ii) braku upływu terminu, w którym można zgłaszać nowe postąpienia, (iii) niezakończenia ostatniego etapu aukcji (ewentualnie - poprzez jego niezastosowanie i niedokonanie zamknięcia aukcji pomimo osiągnięcia limitu 999 dogrywek). W ramach zarzutów ewentualnych, na wypadek uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż momentem, w którym Odwołujący mógł powziąć informację o zaniechaniu przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Konsorcjum SAVICON było przeprowadzenie aukcji elektronicznej, Zamawiającemu zarzucam także naruszenie następujących przepisów PZP: e)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) PZP w zw. art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Konsorcjum SAVICON, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w sytuacji, gdy w ofercie złożonej przez Konsorcjum SAVICON przedstawiona została informacja wprowadzająca w błąd, dotycząca zaoferowania przez Konsorcjum SAVICON urządzeń EDSCB posiadających rzekomo funkcjonalność APIDS, dopuszczoną do stosowania na terenie Polski według stanu na dzień upływu terminu składania ofert, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, w szczególności w zakresie oceny oferty złożonej przez Konsorcjum SAVICON, f)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Konsorcjum SAVICON, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w sytuacji, gdy Konsorcjum SAVICON w złożonych przez siebie wyjaśnieniach dotyczących treści oferty przekazało kolejną informację wprowadzającą w błąd, dotyczącą zaoferowania przez Konsorcjum SAVICON systemu ATRS produkcji SELF TRUST, który nie jest dostępny w oficjalnej sprzedaży, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, g)art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum SAVICON w sytuacji, gdy przedmiotowa oferta złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, albowiem Konsorcjum SAVICON zamieszczając w ofercie informację, że oferuje urządzenia EDSCB z funkcjonalnością APIDS, dopuszczoną do stosowania na terenie Polski według stanu na dzień składania ofert, a także podając w wyjaśnieniach dotyczących treści oferty, iż rzekomo produkowany przez SELF TRUST system ATRS jest dostępny w oficjalnej sprzedaży, dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na przedstawieniu w ofercie informacji wprowadzających w błąd i rozpowszechnianiu nieprawdziwych informacji o oferowanym przez siebie towarze, h)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum SAVICON w sytuacji, gdy złożona ona została przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu, z uwagi na niedysponowanie przez któregokolwiek z członków Konsorcjum SAVICON zezwoleniem Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące, będących w posiadaniu Zamawiającego (HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is), które to urządzenia zgodnie z opisem przedmiotu Zamówienia podlegać mają zagospodarowaniu przez wykonawcę podczas realizacji Zamówienia, co wiąże się z koniecznością ich ponownego uruchomienia, i)art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez jego niezastosowanie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, polegające na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum SAVICON w sytuacji, gdy jej treść jest niezgodna z warunkami Zamówienia, bowiem Konsorcjum SAVICON nie dysponując zezwoleniem Prezesa PAA na uruchomienie dotychczas użytkowanych przez Zamawiającego urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące (HI-SCAN 7555aTiX oraz HI-SCAN 6040-2is) i nie mając legalnej możliwości uzyskania takiego zezwolenia, nie jest w stanie zrealizować Zamówienia w sposób wymagany przez Zamawiającego w zakresie zagospodarowania 9 sztuk urządzeń RTG, j)art. 227 ust. 1 in fine PZP poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, pomimo braku przesłanek do jego zastosowania, polegające na przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w sytuacji, w której w Postępowaniu złożona została jedynie jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności polegającej na przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, b)ponownego przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. W ramach wniosków ewentualnych, na wypadek uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż momentem, w którym Odwołujący mógł powziąć informację o zaniechaniu przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Konsorcjum SAVICON było przeprowadzenie aukcji elektronicznej, wnoszę nadto o: c)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, d)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum SAVICON na podstawie wyżej wskazanych przepisów PZP, e)nakazanie Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzenia aukcji elektronicznej. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: W ocenie Odwołującego przebieg, jak i zakończenie aukcji elektronicznej (produkcyjnej) nr 10498 wyznaczonej na dzień 22 lipca 2025 roku nie były zgodne z treścią zaproszenia. Po pierwsze, zgodnie z informacją zamieszczoną wyłącznie w Platformie Marketplanet (nie została ona podana w jakimkolwiek dokumencie Postępowania, w szczególności SW Z ani zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej) ograniczona została liczba dogrywek do 999. Zaznaczenia przy tym wymaga, że w aukcjach testowych liczba dogrywek oznaczana była alternatywnie na 999 lub 5000. Dodatkowo, czas kolejnych dogrywek następujących po dokonaniu każdego postąpienia każdorazowo był krótszy niż wskazane w zaproszeniu do udziału w aukcji 10 minut, tym bardziej liczone „od rozpoczęcia kolejnej minuty następującej po tej, w której złożono ostatnią ofertę”, wynosił on bowiem od 9 minut do 9 minut i 59 sekund. Takie funkcjonowanie sytemu dogrywek jest niezgodne również z informacjami zamieszczonymi w Instrukcji użytkownika – Instrukcji dla Wykonawcy dla Platformy Marketplanet (strona 104) dostępnej w Internecie pod adresem: https://ppl.ezamawiajacy.pl/servlet/HomeServlet? MP_action=publicFilesList&folder=002c&clientName=PPL&MP_module=main z których wynika, że W przypadku aukcji nr 10498, złożenie przez uczestnika aukcji postąpienia nie powodowało przedłużenia czasu trwania aukcji o czas przewidziany jako „czas dogrywki”, to jest o 10 minut, a o niezdefiniowany w jakimkolwiek dokumencie okres trwający pomiędzy 9 minut i 0 sekund, a 9 minut i 59 sekund. Odwołujący zwrócił uwagę, iż sytuacje takie miały miejsca zarówno przy dokonywaniu postąpień przez Odwołującego, jak i Konsorcjum SAVICON. Odwołujący wskazał, że aukcja elektroniczna nie uległa zamknięciu w terminie ani na warunkach określonych w zaproszeniu. Odwołujący podkreślił, że zakończenia aukcji elektronicznej nie spowodowało również osiągnięcie maksymalnej liczby dogrywek (999), na co mogłaby wskazywać informacja zamieszczona na Platformie Marketplanet. Faktycznie bowiem złożenie przez Odwołującego najkorzystniejszej oferty (1. miejsce w rankingu) w ramach dogrywki nr 999. nie spowodowało zakończenia aukcji. Co więcej, wykonanie tego działania przez Odwołującego w 999. postąpieniu, umożliwiło składanie dalszych postąpień przez obu wykonawców przy jednoczesnym braku przedłużenia czasu trwania aukcji o kolejne 10 minut po każdym kolejnym postąpieniu. Sama aukcja zakończyła się po upływie czasu (skróconego do 9 minut i 41 sekund) ostatniej chronologicznie dogrywki nr 999, w której składane były wielokrotnie dalsze postąpienia niezależnie od wprowadzonego wcześniej przez Zamawiającego limitu dogrywek. Finalne zakończenie aukcji elektronicznej nastąpiło w dniu 23 lipca 2025 r. o godzinie 11:10 (po ponad 25 godzinach od jej rozpoczęcia!). Sytuacja taka nie tylko spowodowała zamknięcie aukcji w sposób niezgodny z warunkami określonymi w zaproszeniu, ale jednocześnie de facto uniemożliwiła wykonawcom składanie dalszych, korzystniejszych ofert, a samemu Zamawiającemu udzielenie zamówienia na najkorzystniejszych możliwie warunkach. Przy przyjęciu zaś alternatywnej koncepcji, zakładającej że aukcja elektroniczna powinna ulec zamknięciu z chwilą osiągnięcia limitu 999. dogrywek, Odwołujący pomimo złożenia najkorzystniejszej oferty w dogrywce nr 999, został następnie przelicytowany przez Konsorcjum SAVICON, pomimo, że formalnie liczba dogrywek (postąpień) uległa wyczerpaniu, w związku z czym dokonywanie dalszych postąpień nie powinno być możliwe. Odwołujący dodatkowo wskazał, że w wskutek wadliwego działania systemu elektronicznego, pomimo wpisania przez Odwołującego, o godzinie 11:09:35 (czas serwera) w dedykowanym do tego oknie, korzystniejszej ceny wynoszącej 57.027.258,05 zł, system elektroniczny, w momencie kliknięcia przez Odwołującego na pole „Potwierdź” w wyskakującym okienku „Czy chcesz złożyć ofertę?” (co nastąpiło o godzinie 11:09:44 według czasu serwera) samoczynnie przywrócił wcześniejszą wartość ceny, tj. 59.027.258,05 zł, co w konsekwencji spowodowało odrzucenie oferty przez system (sytuacja ta widoczna jest na nagraniu przebiegu aukcji elektronicznej stanowiącym załącznik nr 7e do niniejszego odwołania). Analogiczna sytuacja miała miejsce w czasie między godziną 11:00:17 (czas serwera) a godziną 11:00:18 (czas serwera), kiedy to pomimo zmiany przez Odwołującego własnej ceny ofertowej przy wykorzystaniu przycisku „-” o wartość minimalnego postąpienia, to jest 10.000,00 zł i obniżeniu jej z poziomu 63.107.258,05 zł do 63.097.258,05 zł, system elektroniczny, w momencie kliknięcia przez Odwołującego na pole „Potwierdź” w wyskakującym okienku „Czy chcesz złożyć ofertę?” samoczynnie przywrócił wcześniejszą wartość ceny, tj. 63.107.258,05 zł, co w konsekwencji spowodowało odrzucenie oferty przez system (sytuacja ta widoczna jest na nagraniach przebiegu aukcji elektronicznej stanowiących załączniki nr 7c i 7d do niniejszego odwołania). Wadliwe działanie systemu elektronicznego wykorzystywanego przez Zamawiającego do przeprowadzenia aukcji elektronicznej, co najmniej dwukrotnie podczas ostatnich kilku minut trwania aukcji uniemożliwiło Odwołującemu złożenie korzystniejszej oferty. Zamknięcie aukcji elektronicznej niezgodnie z warunkami określonymi w zaproszeniu W ramach Postępowania Zamawiający przewidział (w Rozdziale XVI ust. 12 SW Z), iż aukcja zostanie zamknięta zgodnie z informacją zawartą w zaproszeniu. Odwołujący wskazał, że w zaproszeniu nie została wskazana konkretna data i godzina zamknięcia aukcji, sama aukcja została w SW Z przewidziana jako jednoetapowa. Zgodnie zatem z treścią zaproszenia zamknięcie aukcji mogło nastąpić „jeżeli w ustalonym terminie nie zostaną zgłoszone nowe postąpienia”. Ustalonym w zaproszeniu terminem był czas dogrywki, który powinien wynosić nie mniej niż 10 minut (a faktycznie więcej, albowiem do czasu minimalnego doliczony winien być bowiem każdorazowo czas pomiędzy złożeniem ostatniej oferty a rozpoczęciem kolejnej minuty). Co szczególnie na tym gruncie istotne, Zamawiający w zaproszeniu nie przewidział jakiegokolwiek limitu dogrywek (finalnie na Platformie Marketplanet podano limit dogrywek - 999). Odwołujący podniósł, że nie zmaterializowały się przesłanki umożliwiające dokonanie zamknięcia aukcji. Po wprowadzeniu przez Odwołującego najkorzystniejszej oferty (1 miejsce w rankingu) w ramach 999. dogrywki, pomimo składania przez wykonawców kolejnych postąpień (ofert), czas aukcji nie ulegał wydłużeniu o kolejne 10 minut, a zatem nie następowały kolejne dziesięciominutowe dogrywki. Takie działanie Zamawiającego uniemożliwiło wykonawcom, w tym Odwołującemu, składanie kolejnych ofert w przewidzianym na to „czasie dogrywki” określonym w zaproszeniu. Odwołujący podkreślił, że w zaproszeniu nie została w ogóle zawarta informacja o wprowadzeniu jakiegokolwiek limitu liczby dogrywek - była to funkcjonalność wprowadzona przez Zamawiającego jedynie w ramach systemu elektronicznego, za pomocą którego przeprowadzona została aukcja, to jest Platformy Marketplanet. Tym niemniej, jeżeli przyjąć hipotetycznie, że taki limit 999 dogrywek miał obowiązywać, to ofertą wygrywającą złożoną w ramach 999. dogrywki była oferta Odwołującego. W ocenie Odwołującego wprowadzenie przez Zamawiającego ograniczenia liczby dogrywek spowodowało niemożność zamknięcia aukcji zgodnie z warunkami określonymi w zaproszeniu w sytuacji, w której osiągnięta zostałaby (jak miało to miejsce podczas aukcji nr 10498) maksymalna liczba dogrywek. Rozpoczęcie 999. dogrywki spowodowało, niezgodnie z warunkami wskazanymi w zaproszeniu, automatyczne ograniczenie pozostałego do końca aukcji czasu do 9 minut i 41 sekund (a więc krótszego niż wskazane w zaproszeniu jako „czas dogrywki” 10 minut) i jednocześnie każde kolejne postąpienie nie wydłużało aukcji o dalsze 10 minut. W konsekwencji wykonawcy nie mogli też składać dalszych postąpień w sposób wynikający z założeń określonych w zaproszeniu. Odwołujący zauważył, że nawet przy przyjęciu, niezgodnej z treścią zaproszenia metody zakończenia aukcji wskutek wyczerpania limitu dogrywek, aukcja powinna ulec zamknięciu z chwilą osiągnięcia 999. dogrywki bez dalszego przedłużania czasu jej trwania. Wadliwe działanie systemu informatycznego Odwołujący podniósł, że w toku aukcji elektronicznej nr 10498 doszło do wystąpienia nieprawidłowości w działaniu Platformy Marketplanet, które co najmniej dwukrotnie uniemożliwiły Odwołującemu złożenie korzystniejszego postąpienia. Doszło do tego na skutek samoczynnej zmiany ceny wprowadzonej przez Odwołującego, korzystniejszej od poprzednio zaoferowanej, na cenę poprzednią. Co przy tym szczególnie istotne, opisana sytuacja wystąpiła zarówno przy dokonywaniu postąpienia za pomocą przycisku „-” umożliwiającego obniżenie ceny o minimalną wartość postąpienia, wynoszącą 10.000,00 zł lub jej wielokrotność, jak i przy ręcznym wpisaniu nowej, korzystniejszej ceny w dedykowanym do tego okienku formularza aukcyjnego. Za każdym razem samoistny powrót do poprzedniej ceny następował w chwili kliknięcia przez Odwołującego na pole „Potwierdź” w wyskakującym okienku „Czy chcesz złożyć ofertę?”. Formularz aukcyjny nie sygnalizował w żaden dodatkowy sposób owej samoistnej zmiany ceny, zaś po kliknięciu w pole „Potwierdź” następowało automatyczne wyświetlenie aplikacji służącej do złożenia podpisu elektronicznego, po którego prawidłowym złożeniu następowało wyświetlenie przez system elektroniczny informacji o odrzuceniu oferty. W ocenie Odwołującego, uwzględniając przebieg aukcji elektronicznej nr 10498, w szczególności podczas 999. dogrywki, kiedy to wykonawcy składali naprzemiennie liczne postąpienia, za prawdopodobną przyczynę nieprawidłowości w działaniu systemu elektroniczne można uznać jego niedostosowanie do sytuacji, w której do systemu wprowadzane są z dużą szybkością i częstotliwością kolejne postąpienia, co powodowało jego wadliwe funkcjonowanie, wyrażające się w szczególności w samoistnej (nieinicjowanej w żaden sposób przez wykonawcę) zmianie (przywróceniu do wcześniejszej) oferowanej ceny skutkującej odrzuceniem oferty. W ocenie Odwołującego opisane powyżej błędne działanie systemu elektronicznego miało wpływ na możliwość złożenia przez Odwołującego najkorzystniejszej oferty, w szczególności przy uwzględnieniu faktu, iż odrzuceniu podlegała oferta złożona na 6 sekund przed, wyświetlanym w systemie elektronicznym, upływem czasu trwania aukcji, która wówczas byłaby ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał, że aukcja uległa zamknięciu w momencie, w którym ostatnia zaoferowana przez Odwołującego cena wynosiła 59.027.258,05 zł, co przekładało się na 63,801032 punktu, zaś łączna ocena oferty Odwołującego wynosiła 68,80 punktu. Z kolei ostatnia oferta złożona przez Konsorcjum SAVICON opiewała na cenę 53.800.000,00 zł, której od…

…Sygn. akt: KIO 1615/25 WYROK Warszawa, dnia 29 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę: SciTeeX Sp. z o.o., ul. Sapieżyńska 10A, 00-215 Warszawaw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sieć Badawcza Łukasiewicz – Warszawski Instytut Technologiczny, ul. Duchnicka 3, 01-796 Warszawa, orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: SciTeeX Sp. z o.o., ul. Sapieżyńska 10A, 00-215 Warszawa, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: SciTeeX Sp. z o.o., ul. Sapieżyńska 10A, 00-215 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kwotę: 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) od wykonawcy: SciTeeX Sp. z o.o., ul. Sapieżyńska 10A, 00-215 Warszawa na rzecz zamawiającego: Sieć Badawcza Łukasiewicz – Warszawski Instytut Technologiczny, ul. Duchnicka 3, 01-796 Warszawa poniesioną na opłatę skarbową. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 1615/25 Uzasadnie nie Zamawiający, Sieć Badawcza Łukasiewicz – Warszawski Instytut Technologiczny z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) w przedmiocie: „System do natryskiwania cieplnego metodą plazmową z kabiną akustyczną i niezbędnymi urządzeniami i instalacjami wraz montażem i uruchomieniem.’’ Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 4 grudnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 739164-2024. W dniu 15 kwietnia 2025 r. wykonawca SciTeeX Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie został poinformowany przez Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty oraz o unieważnieniu postępowania, Wykonawca SciTeeX Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec: 1) czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz unieważnienia postępowania na podstawie 255 pkt 2 Pzp, jako że oferta Odwołującego jedyną złożoną w postępowaniu; 2) zaniechania uwzględnienia przez Zamawiającego dokumentów złożonych przez Odwołującego w postaci dokumentu rejestrowego z Companies House podmiotu udostępniającego zasoby (Metallisation Limited) wraz z jego tłumaczeniem przysięgłym, które zostały przedłożone na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 3 kwietnia 2025 r. do udzielenia wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów w zakresie „odpowiednika KRS podmiotu udostępniającego zasoby”, stosownie do regulacji art. 128 ust. 1 Pzp, w sytuacji, gdy było to pierwsze wezwanie Odwołującego do przedłożenia tego konkretnego dokumentu, a Odwołujący uzupełnił brakujące dokumenty i złożył stosowne wyjaśnienia w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie (do dnia 7 kwietnia 2025 r.), a w konsekwencji obciążenie Odwołującego się odpowiedzialnością za niewykonanie nienależycie sformułowanego wezwania w postaci odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 4 i art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, podczas gdy nie zaistniały przesłanki do odrzucenia, gdyż Odwołujący terminowo przedłożył dokumenty żądane przez Zamawiającego w wezwaniach i w formie określonej w treści danego wezwania w zakresie okoliczności potwierdzających brak podstaw wykluczenia podmiotu udostępniającego zasoby, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, a w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego jako złożonej bez wymaganych dokumentów i unieważnienie postępowania; 2) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp i art. 125 ust. 5 Pzp, poprzez naruszenie zasady przejrzystości prowadzonego postępowania, a to wskutek zaniechania precyzyjnego określenia przez Zamawiającego treści wezwań kierowanych do Odwołującego w dniu 23 stycznia 2025 r. i w dniu 28 lutego 2025 r. oraz rodzaju żądanych przez Zamawiającego dokumentów w zakresie okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w stosunku do podmiotu zagranicznego, z zasobów którego korzysta Odwołujący, co skutkowało błędnym przyjęciem przez Zamawiającego, że Odwołujący przedmiotowych wezwań nie wykonał należycie i nie wypełnił obowiązku, o którym mowa w art. 125 ust. 5 Pzp oraz obciążeniem Odwołującego negatywnymi skutkami nienależycie sporządzonych przez Zamawiającego wezwań do uzupełnienia dokumentów w postaci odrzucenia oferty Odwołującego, 3) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 Pzp i art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez nieuwzględnienie wyjaśnień i dokumentów, które Odwołujący przedłożył Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 3 kwietnia 2024 r., uznając, iż wbrew wyraźnej treści wezwania Odwołujący nie był uprawniony do uzupełnienia dokumentów, gdyż byłoby to drugie wezwanie do przedłożenia tego samego dokumentu, w sytuacji gdy Odwołujący złożył wyjaśnienia i przedłożył wymagane dokumenty zgodnie z wezwaniem Zamawiającego oraz w terminie wyznaczonym w tym wezwaniu (tj. do dnia 7 kwietnia 2024 r.), jak również biorąc pod uwagę, iż było to pierwsze wezwanie do przedłożenia przez Odwołującego „odpowiednika KRS podmiotu udostępniającego zasoby”, a w konsekwencji błędne przyjęciem przez Zamawiającego, że Odwołujący nie wypełnił obowiązku, o którym mowa w art. 125 ust. 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, 4) art. 137 ust. 1 Pzp w zw. z pkt. IX ust. 4 (l.p. 3) Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości prowadzonego postępowania i dokonanie po upływie terminu składania ofert interpretacji postanowień SW Z w sposób inny, niż wynika to z ich treści, a to na skutek przyjęcia przez Zamawiającego, iż dokumentem potwierdzającym, że nie wystąpiły przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp dotyczące podmiotu, z którego zasobów korzysta Odwołujący może być co do zasady jedynie informacja z odpowiedniego rejestru obowiązującego w kraju, w którym podmiot ten ma siedzibę, w sytuacji gdy z treści pkt. IX ust. 4 (l.p. 3) SW Z takie ograniczenie nie wynika i wskazano jedynie na obowiązek przedłożenia „dokumentu”, zwłaszcza w świetle treści pkt. IX ust. 4 (l.p. 2) SW Z, którym to postanowieniem Zamawiający wprost wprowadził niebudzący wątpliwości obowiązek przedłożenia stosownej informacji z rejestru danego podmiotu w zakresie informacji odpowiadającym danym zawartym w polskim Krajowym Rejestrze Karnym. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności unieważnienia postępowania, 2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty Odwołującego z uwzględnieniem wyjaśnień i dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 3 kwietnia 2025 r. Odwołujący wniósł nadto o: 1. obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postepowania odwoławczego, tj. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu od odwołania w wysokości 15.000,00 zł wraz z uzasadnionymi kosztami postepowania, w tym kosztami opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz wynagrodzeniem pełnomocnika według norm przepisanych na podstawie rachunków, które zostaną przedłożone na rozprawie, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania w postaci dokumentów składanych przez Zamawiającego i Odwołującego w toku postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia (dokumenty w aktach postępowania o udzielenie zamówienia), a w szczególności: a) SWZ, b) Wezwanie Zamawiającego z dnia 23 stycznia 2025 r., c) Odpowiedź Odwołującego na wezwanie z dnia 13 lutego 2025 r. wraz z załącznikami, d) Wezwanie Zamawiającego z dnia 28 lutego 2025 r., e) Odpowiedź Odwołującego na wezwanie z dnia 26 marca 2025 r. wraz z załącznikami, f) Wezwanie Zamawiającego z dnia 3 kwietnia 2025 r., g) Odpowiedź Odwołującego na wezwanie z dnia 4 kwietnia 2025 r. wraz z załącznikami, h) Odpowiedź Odwołującego na wezwanie z dnia 7 kwietnia 2025 r. wraz z załącznikami, i) Informacja o odrzuceniu oferty i unieważnieniu postepowania z dnia 15 kwietnia 2025 r. Odwołujący wyjaśnił, że złożył w postępowaniu ofertę̨, która była jedyną ofertą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a postępowanie mogło zostać skutecznie rozstrzygnięte i zakończyć się zawarciem przez Strony stosownej umowy, gdyby Zamawiający w sposób niezgodny z PZP nie dokonał jej odrzucenia, a w efekcie czego – unieważnienia całego postępowania. Na skutek niezgodnych z Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania i wykonania zamówienia. W przypadku uznania przez Izbę zasadności odwołania, Zamawiający zobowiązany będzie do unieważnienia przedmiotowych czynności oraz dokonania przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji Odwołujący będzie miał możliwość́ uzyskania przedmiotowego zamówienia, ponieważ̇ złożył jedyną, a w efekcie także i najkorzystniejszą ofertę. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w petitum niniejszego odwołania, jak również wynikających z jego uzasadnienia, Odwołujący może ponieść́ szkodę̨, wyrażającą się̨ w pozbawieniu Odwołującego możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego i otrzymania wynagrodzenia za jego realizację, w tym osiągnięcia zakładanego w ofercie zysku, jak również pokrycia dotychczas poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem oferty w prowadzonym postępowaniu. Odwołujący wskazał, że po analizie złożonej oferty, Zamawiający w dniu 23 stycznia 2025r. wezwał Odwołującego do przedłożenia odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji. Odwołujący pismem z dnia 13 lutego 2025 r. odpowiedział na powyższe wezwanie, przekazując w jego ocenie, zgodnie z treścią tego wezwania, wszelkie niezbędne wyjaśnienia oraz dokumenty o jakie wnosił Zamawiający. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego w dniu 28 lutego 2025 r. o uzupełnienie dokumentów podmiotu udostępniającego zasoby na potrzeby wykazania braku podstaw wykluczenia w zakresie, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zamawiający wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień i dostarczenie dokumentów do 07.03.2025, który to termin został wydłużony do 31.03.2025 r. Stosowne dokumenty, w tym oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby oraz wyjaśnienia zostały przedłożone przez Odwołującego w dniu 26 marca 2025 r. Ostatecznie zaś, w dniu 3 kwietnia 2025 r. Zamawiający wystosował do wykonawcy wezwanie do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów w zakresie ,,Nieprzedstawienia odpowiednika KRS podmiotu udostępniającego zasoby’’. W odpowiedzi na powyższe Odwołujący niezwłocznie i w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie uzyskał stosowny dokument stanowiący odpowiednik KRS dla firmy Metallisation Limited w postaci wyciągu z rejestru Companies House. Następnie informacją z dnia 15 kwietnia 2025 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.c Pzp oraz unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 ust. 2 Pzp. Zamawiający, uzasadniając podjętą czynność wskazał, że wykonawca nie złożył w terminie odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, dotyczącej podmiotu, na którego zasoby Odwołujący się powołuje. Zdaniem Odwołującego powyższe czynności i zaniechania Zamawiającego są niezgodne z Pzp z przyczyn szczegółowo określonych niżej. I. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 4 i art. 128 ust. 1 Pzp Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył przepisy Pzp, poprzez bezpodstawne uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, podczas gdy nie zaistniały przesłanki do odrzucenia, gdyż Odwołujący terminowo przedłożył dokumenty żądane przez Zamawiającego w wezwaniach i w formie określonej w treści danego wezwania, w zakresie okoliczności potwierdzających brak podstaw wykluczenia podmiotu udostępniającego zasoby, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, a w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego jako złożonej bez wymaganych dokumentów i unieważnienie postępowania. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego z dnia 23 stycznia 2025 r. Odwołujący pismem z dnia 13 lutego 2025 r. wskazał dane rejestrowe podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Metallisation Limited, w tym numer rejestrowy w Companies House. Nadto, w piśmie przesłanym do Zamawiającego w dniu 20 lutego 2025 r. Odwołujący wskazał link do strony Companies House, na której dostępne są informacje rejestrowe spółki Metallisation Limited. Zamawiający zakwestionował jednak podpis elektroniczny przedstawiciela zagranicznej spółki. Następnie, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 28 lutego 2025 r., Odwołujący uzupełnił przekazany uprzednio dokument zawierający wskazane wyżej informacje poprzez przedłożenie go w formie wymaganej przez Zamawiającego w postaci potwierdzonej u notariusza. Jednocześnie w piśmie Odwołujący zawarł oświadczenie Metallisation Limited, iż „że nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, jego aktywami nie zarządza likwidator lub sąd, nie zawarł układu z wierzycielami, jego działalność gospodarcza nie jest zawieszona ani nie znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury”. W odpowiedzi, Zamawiający w dniu 3 kwietnia 2025 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień i przedłożenia kolejnego (niewskazywanego wcześniej dokumentu) w postaci „odpowiednika KRS podmiotu udostępniającego zasoby”. Odwołujący odpowiedział na to wezwanie pismami z dnia 4 i 7 kwietnia 2025 r. i przedłożył wymagane dokumenty zgodnie z brzmieniem wezwania. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w SW Z nie zamieścił informacji, iż powinien być dostarczony zagraniczny odpowiednik odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (tj. w przypadku wielkiej Brytanii – informacja z rejestru Companies House). Stąd też Zamawiający mógł co najwyżej wzywać do przedłożenia ściśle określonego rodzaju dokumentu, choć i to należy uznać za wątpliwie w świetle brzmienia SW Z. W SW Z mowa jest jedynie o dokumencie, tj. W „ przypadku powołania się na zasoby innego podmiotu, Wykonawca składa dokument dotyczący tego podmiotu.”, a także, że „Dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, jego aktywami nie zarządza likwidator lub sąd, nie zawarł układu z wierzycielami, jego działalność gospodarcza nie jest zawieszona ani nie znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. Dokument lub dokumenty powinny być wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed ich złożeniem. Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się ww. dokumentu, zastępuje się go odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy.” W świetle powyższego uznać należy, że Odwołujący terminowo i zgodnie z treścią pism odpowiadał na wezwania Zamawiającego, a tym samym brak było podstaw to odrzucenia oferty Odwołującego w trybie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, tj. jako złożonej bez wymaganych dokumentów i unieważnienie postępowania. Regulacja przywołanego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp wskazuje bowiem na konieczność odrzucenia przez zamawiającego oferty w przypadku, gdy została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń, a taka sytuacja z przyczyn szeroko opisanych wyżej nie miała miejsca w niniejszym postępowaniu. II. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp i art. 125 ust. 5 Pzp W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości prowadzonego postępowania wskutek zaniechania precyzyjnego określenia treści wezwań kierowanych do Odwołującego w dniu 23 stycznia 2025 r. i w dniu 28 lutego 2025 r. oraz rodzaju żądanych przez Zamawiającego dokumentów w zakresie okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w stosunku do podmiotu zagranicznego. Uchybienie to skutkowało z kolei błędnym przyjęciem przez Zamawiającego, że Odwołujący przedmiotowych wezwań nie wykonał należycie i nie wypełnił obowiązku, o którym mowa w art. 125 ust. 5 Pzp oraz obciążeniem Odwołującego negatywnymi skutkami nienależycie sporządzonych przez Zamawiającego wezwań do uzupełnienia dokumentów w postaci odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, wezwanie kierowane do wykonawcy w tym trybie powinno obejmować precyzyjne i jednoznaczne wskazanie, jakie elementy warunku udziału w postępowaniu nie zostały wykazane i dlaczego. Co więcej, za niewystarczające uznaje się, tak jak to zrobił Zamawiający w niniejszym postępowaniu, wezwanie poprzez przytoczenie opisu spełnienia warunków udziału z SW Z czy opis formy dokumentów, które Zamawiający uzna za dowody na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Uchybienie to doprowadziło do sytuacji, w której Odwołujący wykonywał terminowo kolejne wezwania Zamawiającego, zgodnie z zawartą w nich treścią, a Zamawiający ostatecznie uznał, że nie o taką postać dokumentu wzywał, bez jednoczesnego wyraźnego wskazania tej formy. Taką sytuację należy uznać za niedopuszczalną i sprzeczną z regulacją art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp, albowiem Zamawiający nie dochował ciążącego na nim obowiązku precyzyjnego wezwania wykonawcy do uzupełnienia określonych dokumentów. Niejasne formułowanie przez Zamawiającego wezwań i konieczność wręcz domyślania się przez wykonawcę, w jaki sposób prawidłowo wykonać dane wezwanie, potwierdza także stanowisko przedstawione przez Odwołującego w piśmie z dnia 4 kwietnia 2025 r. W przedmiotowym dokumencie Odwołujący podnosi, iż „(…) nasza interpretacja polegała na dołączeniu oświadczenia w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, w związku z faktem, że była błędna przepraszamy za niezgodności i zgodnie z powyższym załączam wyciąg spółki Metallisation Ltd z rejestru Companies House - tłumaczenie jest w trakcie - zostanie załączone z zachowaniem terminu wskazanego w wezwaniu tj. do 7.04.2025 do końca dnia.” Zamawiający podnosi przedmiotową okoliczność w uzasadnieniu Informacji o odrzuceniu oferty i unieważnieniu przetargu jako błąd wykonawcy w zakresie interpretacji obowiązku złożenia dokumentów, niejako potwierdzający zasadność czynności podjętych przez Zamawiającego, tymczasem jest to okoliczność, która wprost wskazuje zaniechanie przez Zamawiającego dokonania czynności w zgodzie z przepisami Pzp, tj. precyzyjnego i klarownego formułowania wezwań kierowanych do wykonawcy, tak by żadna interpretacja w tym zakresie nie była potrzebna. Obowiązkowi temu Zamawiający sprostał dopiero sporządzając wezwanie z dnia 3 kwietnia 2025 r., kiedy to wprost nakazał Odwołującemu przedłożenie „odpowiednika KRS podmiotu udostępniającego zasoby”. Jednak w tym przypadku, pomimo niezwłocznego przedłożenia przez Odwołującego żądanych dokumentów, Zamawiający bezpodstawnie odmówił ich przyjęcia. III. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 Pzp i art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający błędnie przyjmuje, iż w niniejszej sprawie nie mógł uwzględnić dokumentów przedłożonych przez Odwołującego w dniach 4 i 7 kwietnia 2025 r., gdyż naruszyłby zasadę jednokrotnego wzywania o uzupełnienie danego dokumentu, a w efekcie także zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji określoną w art. 165 Pzp. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w toku postępowania nie wzywał Odwołującego do przedłożenia odpowiednika KRS podmiotu udostępniającego zasoby, pierwszy raz czyniąc to dopiero pismem z dnia 3 kwietnia 2025 r., a zatem było to pierwsze wezwanie w rozumieniu art. 128 ust. 1 Pzp. Pierwotne wezwanie z dnia 23 stycznia 2025 r., dotyczyło bowiem w przypadku podmiotu mającego siedzibę za granicą - dokumentu lub oświadczenia danego podmiotu potwierdzającego odpowiednio, że nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, jego aktywami nie zarządza likwidator lub sąd, nie zawarł układu z wierzycielami, jego działalność gospodarcza nie jest zawieszona ani nie znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. W wezwaniu, jak również w SW Z, brak jest wskazania, że dokumentem tym musi być dokument z odpowiedniego rejestru – tak jak to zostało wyraźnie wskazane w przypadku wezwania do uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego, dlatego też Odwołujący przedłożył stosowne oświadczenie w tym przedmiocie. Dopiero w wezwaniu z dnia 3 kwietnia 2025 r. Zamawiający wskazał precyzyjnie, że żąda przedłożenia przez wykonawcę dokumentu stanowiącego „odpowiednik KRS podmiotu udostępniającego zasoby” i wezwał do „udzielenia wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów” w tym zakresie, a Odwołujący przedłożył wymagane w tym wezwaniu dokumenty w zakreślonym przez Zamawiającego terminie. Niezrozumiałym dla Odwołującego jest stanowisko Zamawiającego przedstawione w uzasadnieniu Informacji o odrzuceniu oferty, jakoby dzień 7 kwietnia 2025 r. stanowił termin na przekazanie wyjaśnień, a nie uzupełnienie dokumentów, w sytuacji, gdy w przedmiotowym wezwaniu Zamawiający jasno określa, że wykonawca jest obowiązany do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów w dwóch wskazanych w tym piśmie zakresach. Odwołujący wskazał na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w powyższym zakresie (przykładowo: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2014 r., sygn. akt KIO 846/14). Nie sposób zatem uznać, na jakiej podstawie Zamawiający nie uwzględnił uzupełnienia dokumentów przez Odwołującego, skoro zostały one przedłożone na wyraźne wezwanie Zamawiającego do przekazania określonych dokumentów i z zachowaniem wyznaczonego terminu. Nadto, nie sposób uznać by w okolicznościach niniejszej sprawy, na skutek uwzględnienia ww. dokumentów mogłoby dojść do naruszenia zasady równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji zgodnie z art. 165 Pzp w razie dalszego prowadzenia postępowania, jak to próbuje wykazywać Zamawiający, tym bardziej w przypadku, gdy jedyną złożoną ofertą w przedmiotowym postępowaniu była oferta Odwołującego. IV. Zarzut naruszenia art. 137 ust. 1 Pzp w zw. z pkt. IX ust. 4 (l.p. 3) Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp Z ostrożności procesowej, Odwołujący zarzucił znaczącą zmianę sposobu interpretacji postanowień pkt. IX ust. 4 (l.p.) 3 SW Z i dokumentów żądanych przez Zamawiającego na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zamawiający w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia nie uwzględniał dokumentów przedkładanych przez Odwołującego, przyjmując, że wymóg przedłożenia informacji o braku występowania okoliczności z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp może być spełniony tylko poprzez przedłożenie dokumentu rejestrowego podmiotu zagranicznego, wbrew treści SW Z. Tym samym uznać należy, iż Zamawiający naruszył ww. przepisy Pzp i podstawowe zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, albowiem po upływie terminu nie był uprawniony do dokonania tak zawężającej wykładni i nierespektowania dokumentów przedkładanych w toku postępowania przez Odwołującego na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 125 ust. 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp. Bowiem zarówno z treści SW Z, jak i pierwotnych wezwań, nie wynikał obowiązek przedłożenia w tym zakresie informacji z rejestru prowadzonego dla podmiotu udostępniającego zasoby, lecz jedynie dokumentu, który potwierdza, że nie występują okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp. Powyższe uchybienie Zamawiającego widać tym bardziej jaskrawo przy łącznej analizie postanowień pkt. IX ust. 4 l.p. 2 i l.p. 3 SW Z, w oparciu o którą wyraźnie widać, że Zamawiający zróżnicował sposób wykazania okoliczności w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 Pzp oraz w kwestionowanym zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp. W przypadku pierwszej z przywołanych regulacji, w odniesieniu do podmiotu zagranicznego, Zamawiający wskazał wprost, że domaga się przedłożenia informacji „z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy albo w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania - wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jego złożeniem”. Przedmiotowe odniesienie do informacji z rejestru nie znalazło się natomiast w odniesieniu do konieczności wykazania niewystępowania okoliczności z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp (gdzie SW Z milczy o obowiązku przedłożenia przez wykonawcę odpowiednika KRSu w przypadku zagranicznego podmiotu), a mimo tego Zamawiający takiego dokumentu oczekiwał, nie dając temu zresztą wprost wyrazu w wezwaniach kierowanych do Odwołującego i wyciągając z tego tytułu negatywne dla niego skutki, którego to zachowania nie sposób zaakceptować w świetle ww. przepisów Pzp. W dniu 21 kwietnia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. W ocenie Zamawiającego, odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz unieważnienie postępowania na podstawie 255 pkt 2 Pzp było uzasadnione, a przedstawione zarzuty w zakresie naruszenia przepisów są bezpodstawne. I. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 128 ust. 1 Pzp Zamawiający wskazał, że zgodnie z punktem IX ust. 4 Lp. 3 SW Z - wykonawca zobowiązany był złożyć w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie odpis lub informację z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, sporządzone nie wcześniej niż 3 miesiące przed złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru .lub ewidencji. Jednocześnie zaznaczono, że w przypadku powołania się na zasoby innego podmiotu, wykonawca składa dokument dotyczący tego podmiotu. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający, w toku badania i oceny złożonej oferty, pismem z dnia 23 stycznia 2025 r., na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia: odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, zaznaczając, że w przypadku powołania się na zasoby innego podmiotu, wykonawca składa dokument dotyczący tego podmiotu (pkt I ust. 3 wezwania). W dniu 20 lutego 2025 r., mimo przedłużenia pierwotnie wyznaczonego terminu, Odwołujący złożył jedynie dokument dotyczący siebie, pomijając dokument odnoszący się do podmiotu trzeciego, na którego zasoby się powołał, tj. spółki Metallisation Ltd. W związku z powyższym, w dniu 28 lutego 2025 r. Zamawiający, działając w trybie art. 128 ust 1 Pzp, ponownie wystosował do Odwołującego pismo, wskazując w punkcie III wezwania na konieczność dostarczenia odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej podmiotu udostępniającego zasoby, zaznaczając, że w przypadku powołania się na zasoby innego podmiotu, wykonawca składa dokument dotyczący tego podmiotu. W uzasadnieniu powyższego zobowiązania wyraźnie zaznaczono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca złożył Informację z Krajowego Rejestru Sądowego dotyczącą wykonawcy, tj. SciTeex sp. z o.o., zaś godnie z zapisami SW Z, w przypadku powołania się na zasoby innego podmiotu (co miało miejsce w niniejszym postępowaniu, gdyż wykonawca powoływał się na zasoby. spółki Metallisation Ltd), wykonawca zobowiązany jest złożyć również dokument dotyczący tego podmiotu. Jednocześnie podkreślono, że jeżeli w kraju, w którym podmiot ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się ww. dokumentu (tj. odpisu z właściwego rejestru czy ewidencji), zastępuje się go odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Wykonawcy wyznaczono termin do 7 marca 2025 r. na złożenie dokumentów oraz wyjaśnień. W dniu 5 marca 2025 r. Odwołujący ponownie zawnioskował o przedłużenie terminu do 31 marca 2025 r., co Zamawiający zaakceptował. W dniu 26 marca 2025 r. wykonawca SciTeeX sp. z o. o. złożył wyjaśnienia wraz z dokumentami, jednak nie zostały one uzupełnione o brakujący dokument odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej podmiotu udostepniającego zasoby, ti. spółki Metallisation Ltd. W powyższym zakresie zostało przedłożone jedynie oświadczenie podmiotu udostepniającego zasoby, mimo, że przepisy prawa przewidują możliwość składania oświadczenia wyłącznie w sytuacji, gdy w danym kraju nie wydaje się dokumentu odpowiadającego KRS. Podmiot udostępniający zasoby Metaltisation Limited posiada siedzibę w Wielkiej Brytani, gdzie — jako odpowiednik KRS — funkcjonuje Companies House, co oznacza, że wykonawca zobowiązany był do przedłożenia dokumentu rejestrowego zamiast oświadczenia. Potwierdza to jednoznacznie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2011 r., sygn. akt. KIO 63/11, wyrok KIO z dnia 14 listopada 2012 r., sygn. akt. KIO 2362/12). W dniu 3 kwietnia 2025 r. działając na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, dlaczego nie przedłożył dokumentu rejestrowego z Companies House w miejsce oświadczenia, pomimo że taki dokument jest wymagany, zgodnie z postanowieniami SWZ oraz przepisami prawa. W dniu 4 kwietnia 2025 r. Odwołujący przyznał się do błędu w zakresie interpretacji obowiązku złożenia dokumentów i przedłożył wyciąg spółki Metallisation Ltd z rejestru Companies House, wskazując, że tłumaczenie jest w trakcie. Nastąpiło to jednakże po upływie terminu wyznaczonego w wezwaniu do uzupełnienia tego braku. Zamawiający podkreślił, że termin 7 kwietnia 2025 r. był terminem udzielenia wyjaśnień w powyższym zakresie, nie zaś dodatkowym terminem na uzupełnienie brakujących dokumentów. Powyższe działanie Zamawiającego znajduje potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 5/24. W orzeczeniu tym wskazano, że przepis art. 128 ust. 1 Prawa zamówień publicznych wprowadza obligatoryjny wymóg wezwania do uzupełnienia lub uprawnienie do żądania wyjaśnień, o czym stanowi art. 128 ust. 4 ww. ustawy w okolicznościach w nim wskazanych. Nie jest zatem dopuszczalne odrzucenie oferty w sytuacji, gdy zamawiający nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego na podstawie ww. przepisów. Wykonawca nie złożył w wyznaczonym terminie wymaganego dokumentu (tj. odpisu lub informacji z rejestru dotyczącej podmiotu udostępniającego zasoby), a tym samym nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie braku podstaw do wykluczenia. Z powyżej wskazanej argumentacji oraz przytoczonego orzecznictwa jednoznacznie wynika, że Zamawiający nie dopuścił się naruszenia powoływanych przez Odwołującego przepisów. II.Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp i art. 125 ust. 5 Pzp Zarzut ten jest w ocenie Zamawiającego bezpodstawny, gdyż wezwania kierowane do Odwołującego precyzyjnie określały treść zobowiązań w zakresie uzupełnienia potrzebnej dokumentacji. Zamawiający jednoznacznie wskazywał w treści pism, że wykonawca powinien złożyć odpis lub informację z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji i jednocześnie zaznaczał, że w przypadku powołania się na zasoby innego podmiotu, wykonawca powinien złożyć także dokument dotyczący tego podmiotu (pkt I ust. 3 wezwania z dn. 23 stycznia 2025 r.). W treści pism kierowanych do Odwołującego dokładnie podkreślano, że złożenie oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby dotyczy sytuacji, gdy w danym kraju nie wydaje się dokumentu odpowiadającego KRS. Nie sposób w takiej sytuacji uznać, że doszło do naruszenia przejrzystości postępowania. Zasada przejrzystości obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po wtóre, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia (wyrok z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt 36 i przytoczone tam orzecznictwo)” Zasada przejrzystości wymaga od zamawiającego uzasadniania podjętych w postępowaniu czynności i wykazywania w stosunku do każdej istnienia podstawy ich podjęcia, czy to w zapisach dokumentów zamówienia, czy też w przepisach obowiązującego prawa, co zostało w niniejszym postępowaniu spełnione. III.Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 Pzp i art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp Odwołujący podnosi w tym zakresie, że Zamawiający w toku postępowania nie wzywał Odwołującego do przedłożenia odpowiednika KRS podmiotu udostępniającego zasoby, pierwszy raz czyniąc to dopiero pismem z dnia 3 kwietnia 2025 r. Jest to twierdzenie niezgodne z rzeczywistością, gdyż wezwanie do przedłożenia tego dokumentu zostało wystosowane pismem z dn. 23 stycznia 2025 r., gdzie w punkcie I ust. 3 zobowiązano wykonawcę do złożenia odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed złożeniem oraz — w przypadku powołania się na zasoby innego podmiotu — także dokumentu dotyczącego tego podmiotu. Z wezwania tego nie sposób wywnioskować, że miałoby chodzić o inny dokument niż odpis z właściwego rejestru. Ponadto, termin 7 kwietnia 2025 r. był terminem udzielenia wyjaśnień w powyższym zakresie, nie zaś dodatkowym terminem na uzupełnienie brakujących dokumentów. Dodatkowo Zamawiający podniósł, że przedłużał termin na składanie dokumentów, wychodząc naprzeciw wnioskowi wykonawcy, co należy uznać za wystarczające do ich skompletowania. Wykonawca jako profesjonalny podmiot, tj. przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą, zobowiązany był dochować należytej staranności. Zamawiający - uwzględniając zasadę jednokrotnego wzywania wykonawców do uzupełnienia lub poprawienia dokumentów i oświadczeń oraz zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 26 sierpnia 2021 r. o sygn. akt KIO 2348/21 - podtrzymał stanowisko, że zasadne było w przedmiotowym przypadku odrzucenie oferty. IV.Zarzut naruszenia art. 137 ust. 1 Pzp w zw. z pkt IX ust. 4 (l.p. 3) SWZ oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp Zamawiający nie zgodził się z zarzutem znaczącej zmiany sposobu interpretacji postanowień punktu IX ust. 4 (l.p. 3) dotyczącego wykluczenia w zakresie przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp. W żadnym z pism kierowanych do Odwołującego ani w jakichkolwiek dokumentach dotyczących postępowania, Zamawiający nie sugerował, jakoby zamiast odpisu z rejestru wystarczające było złożenie oświadczenia - co więcej jednoznacznie podkreślano, że składanie oświadczeń dotyczy jedynie sytuacji, gdy w kraju, w którym podmiot ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentu będącego odpisem z właściwego rejestru czy ewidencji. Także zapis wynikający z punktu IX ust. 4 (l.p. 3) SW Z pozostaje jednoznaczny, wskazując w wykazie dokumentów odpis lub informację z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, sporządzone nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem oraz - w przypadku powołania się na zasoby innego podmiotu także dokument dotyczący tego podmiotu. W takim stanie rzeczy bezpodstawny jest zarzut naruszenia art. 137 ust. 1 Pzp w zakresie rzekomej zmiany treści, czy też interpretacji SW Z. W niniejszym postępowaniu nie doszło także do jakichkolwiek naruszeń w zakresie art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Na marginesie, Zamawiający podkreślił, że w kontaktach z wykonawcą, wykazywał się daleko idącą wyrozumiałością mimo iż wykonawca dość swobodnie zachowywał się w zakresie uzupełniania dokumentów. Zamawiający wychodząc naprzeciw oczekiwaniom wykonawcy, zgadzał się na wielokrotne wydłużanie (na wniosek wykonawcy) terminów na uzupełnianie dokumentów, wychodząc bardzo daleko poza terminy ustawowe. Wykonawca jednak przez 2.5 miesiąca nie był wstanie skompletować wszystkich, wymaganych ustawą, odpowiednimi rozporządzeniami oraz samą SWZ dokumentów. Zamawiający, przed odrzuceniem oferty, skierował do wykonawcy wezwanie do przedłożenia wyjaśnień (jeżeli bowiem wychodził naprzeciw oczekiwaniom wykonawcy, to chciał uzyskać informację, dlaczego ten nie przedstawił oczekiwanych dokumentów i informacji). Zamawiający, biorąc pod uwagę długą korespondencję z wykonawcą, chciał być rzeczywiście pewien, że dokument ten nie znalazł się w przedłożonych wcześniej dokumentach (co byłoby możliwe, np. gdyby doszło do awarii platformy na której prowadzone było postępowanie i dokument taki nie został pobrany). Wykonawca wprost przyznał, że nie przedłożył dokumentów mimo dwukrotnego wezwania go oraz błędnie zinterpretował wezwania Zamawiającego: „Gwoli wyjaśnienia punktu 1 wezwania, nasza interpretacja polegała na dołączeniu oświadczenia w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP. w związku z faktem, że była błędna przepraszamy za niezgodności i zgodnie z powyższym załączam wyciąg spółki Metallisation Ltd z rejestru Companies House- tłumaczenie jest w trakcie”. Przedłożenie tego dokumentu w terminie późniejszym nie może być jednak zaakceptowane, gdyż naruszałoby podstawowe zasady prowadzenia postępowania. Niewątpliwie wyjaśnienia w tym zakresie przedstawione w korespondencji z Zamawiającym oraz w odwołaniu potwierdzają rażące niedbalstwo wykonawcy, a co najmniej lekkomyślność. Kwestia profesjonalnego charakteru wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą i spoczywającego na nim obowiązku dochowania należytej staranności jest ugruntowanym niezmiennym stanowiskiem orzecznictwa. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Izba ustaliła następujący stan faktyczny w sprawie: Przedmiotem zamówienia jest „System do natryskiwania cieplnego metodą plazmową z kabiną akustyczną i niezbędnymi urządzeniami i instalacjami wraz montażem i uruchomieniem’’. W postępowaniu została złożona jedna oferta – oferta Odwołującego. Zgodnie z postanowieniami SWZ - Rozdział IX PODMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE: Ust. 4. „Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie, aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów: Tabela 1. Wykaz dokumentów […] Lp. 3 Dokument składany przez Wykonawcę, który posiada siedzibę lub miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej: Odpis lub informacja z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji; UWAGA! Dokument składa każdy Wykonawca. W przypadku powołania się na zasoby innego podmiotu, Wykonawca składa dokument dotyczący tego podmiotu. Dokument składany przez Wykonawcę, który posiada siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej: Dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, jego aktywami nie zarządza likwidator lub sąd, nie zawarł układu z wierzycielami, jego działalność gospodarcza nie jest zawieszona ani nie znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. Dokumenty lub dokumenty powinny być wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed ich złożeniem. Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się ww. dokumentu, zastępuje się go odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy.” Zgodnie z powyższymi postanowieniami, wykonawca zobowiązany był złożyć na wezwanie Zamawiającego w wyznaczonym terminie odpis lub informację z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, sporządzone nie wcześniej niż 3 miesiące przed złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji. W przypadku powołania się przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu, wykonawca miał obowiązek złożyć dokument dotyczący tego podmiotu. Zamawiający, w toku badania i oceny złożonej przez Odwołującego oferty, pismem z dnia 23 stycznia 2025 r., na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia: odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, wskazując, że w przypadku powołania się na zasoby innego podmiotu, wykonawca składa dokument dotyczący tego podmiotu (pkt I ust. 3 wezwania). Na wniosek Odwołującego, Zamawiający przedłużył termin do złożenia wymaganych dokumentów do dnia 21 lutego 2025 r. W dniu 20 lutego 2025 r. Odwołujący złożył informację z KRS dotyczącą Odwołującego, ale nie złożył dokumentu odnoszącego się do podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołał się w ofercie, tj. Metallisation Ltd. z siedzibą w Wielkiej Brytanii. W dniu 28 lutego 2025 r. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust 1 Pzp, skierował do Odwołującego wezwanie do uzupełnienia dokumentów, wskazując w punkcie III tego wezwania na konieczność dostarczenia odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej podmiotu udostępniającego zasoby, wyjaśniając, że w przypadku powołania się przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu, wykonawca składa dokument dotyczący tego podmiotu. W uzasadnieniu Zamawiający podał także, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Odwołujący złożył informację z Krajowego Rejestru Sądowego dotyczącą wykonawcy, tj. SciTeex sp. z o.o., zaś godnie z postanowieniami SW Z. w przypadku powołania się na zasoby innego podmiotu (co ma miejsce w niniejszym postępowaniu, gdyż Odwołujący powoływał się na zasoby Metallisation Ltd), wykonawca zobowiązany jest złożyć również dokument dotyczący tego podmiotu. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że jeżeli w kraju, w którym podmiot ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się ww. dokumentu (tj. odpisu z właściwego rejestru czy ewidencji), zastępuje się go odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Zamawiający wyznaczył termin do 7 marca 2025 r. na złożenie dokumentów oraz wyjaśnień. W dniu 5 marca 2025 r. Odwołujący zawnioskował o przedłużenie terminu do 31 marca 2025 r., na co Zamawiający wyraził zgodę. W dniu 26 marca 2025 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z dokumentami, jednak nie zostały one uzupełnione o brakujący dokument - odpis lub informację z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej podmiotu udostępniającego zasoby, tj. spółki Metallisation Ltd. z siedzibą w Wielkiej Brytanii, gdzie (jako odpowiednik KRS) funkcjonuje rejestr - Companies House. Odwołujący przedłożył w powyższym zakresie oświadczenie spółki Metallisation Ltd. – co do braku podstaw wykluczenia ww. podmiotu, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, tj. oświadczenie Metallisation Limited potwierdzające „że nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, jego aktywami nie zarządza likwidator lub sąd, nie zawarł układu z wierzycielami, jego działalność gospodarcza nie jest zawieszona ani nie znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury”. W dniu 03 kwietnia 2025 r. na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień na okoliczność, dlaczego wykonawca nie przedłożył dokumentu rejestrowego z Companies House lecz oświadczenie, pomimo, że taki dokument jest wymagany, zgodnie z postanowieniami SW Z oraz przepisami prawa. W dniu 04 kwietnia 2025 r. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu wyciąg spółki Metallisation Ltd z rejestru Companies House, a w dniu 7 kwietnia 2025 r. - tłumaczenie powyższego dokumentu na język polski. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Zarzut 1 Zamawiający nie naruszył przepisów, tj. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. W ocenie Izby, nieuzasadnione jest twierdzenie, że Odwołujący terminowo przedłożył dokumenty żądane przez Zamawiającego w wezwaniach w zakresie okoliczności potwierdzających brak podstaw wykluczenia podmiotu udostępniającego zasoby, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, a w konsekwencji poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako złożonej bez wymaganych dokumentów oraz unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415 ze zm.), „W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: […] pkt 6) odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji;” Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 3 lit.b ww. rozporządzenia, „Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast: […] pkt 3) […] odpisu albo informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 6 – składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że: […] b) nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, jego aktywami nie zarządza likwidator lub sąd, nie zawarł układu z wierzycielami, jego działalność gospodarcza nie jest zawieszona ani nie znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. […] ust. 2 Dokument, o którym mowa w ust. 1 pkt 1, powinien być wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jego złożeniem. Dokumenty, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i 3, powinny być wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed ich złożeniem. ust. 3 Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Przepis ust. 2 stosuje się.” Zgodnie z § 5 ust. 1 ww. rozporządzenia, „Zamawiający może żądać od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy, przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 i 3–7 oraz ust. 2, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania. Przepis § 3 stosuje się odpowiednio. […] Ust. 3. Do podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy oraz podwykonawców niebędących podmiotami udostępniającymi zasoby na tych zasadach, mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przepis § 4 stosuje się odpowiednio.” W świetle powyższych przepisów należy stwierdzić, że Zamawiający posłużył się zarówno w SW Z, jak i w wezwaniach kierowanych do Odwołującego w zakresie dotyczącym wymaganych dokumentów na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia w zakresie, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, brzmieniem obowiązujących w tym zakresie przepisów ww. rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415 ze zm.). Powyższe przepisy jasno wskazują, że zarówno od wykonawcy jak i od podmiotu udostępniającego zasoby w omawianym zakresie jest wymagany dokument - odpis albo informację z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 6, a w przypadku podmiotów mających siedzibę poza granicami RP - dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Użyte w treści tego samego przepisu określenie „dokument” wprost odnosi się do „odpisu lub informacji z KRS lub z CEiIDG” wskazanego w początkowej części zdania. Ustawodawca nie posługuje się we wskazanych powyżej przepisach określeniem „odpowiednik odpisu lub informacji z KRS lub z CEiIDG”, jednak treść przepisu wskazuje, że chodzi o dokument tego rodzaju jak odpis lub informacja z KRS. Zauważyć przy tym należy, że nazwa KRS (Krajowy Rejestr Sądowy) jest nazwą własną instytucji funkcjonującej w RP. W ocenie Izby, treść przepisu nie pozostawia wątpliwości, że słowo „dokument” zostało użyte w sposób zrozumiały, przez odniesienie do „odpisu albo informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej”. Z pewnością nie można przyjąć, że wskazane powyżej przepisy ww. rozporządzenia odwołują się do dowolnego dokumentu, który nie został w żaden sposób określony. Z przytoczonych powyżej przepisów wynika zatem, że wykonawca, w stosunku do podmiotu mającego siedzibą poza granicami RP, powinien złożyć informację albo odpis z odpowiedniego rejestru lub w przypadku, gdy w danym kraju nie wydaje się takich dokumentów, powinien złożyć odpowiednie oświadczenie wykonawcy, tj. oświadczenie w formie określonej w tych przepisach. Podkreślić w tym miejscu należy, że Ustawodawca, w zakresie dwóch rodzajów dokumentów wskazanych w ww. przepisach, tj. zaświadczenia (odpisu lub informacji) właściwego organu oraz oświadczenia złożonego przez wykonawcę lub podmiot udostępniający zasoby przed odpowiednim organem, pierwszeństwo przyznał zaświadczeniu z rejestru (odpowiedniego organu), a dopiero w przypadku, gdy w danym kraju nie wydaje się takich zaświadczeń (informacji), należy złożyć odpowiednie oświadczenie wykonawcy lub podmiotu trzeciego w odpowiedniej formie określonej w tych przepisach. W związku z tym, jeśli w danym kraju funkcjonuje rejestr, z którego można uzyskać zaświadczenie (informację) w zakresie, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, to należy złożyć ten dokument, przy czym nie jest wówczas dopuszczalne zastąpienie tego dokumentu oświadczeniem złożonym przez wykonawcę lub podmiot trzeci w określonej w ww. przepisach formie. Zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 125 ust. 5 Pzp, Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. W przypadku zatem niezłożenia przez wykonawcę odpowiedniego dokumentu na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 Pzp lub złożenia dokumentu niekompletnego lub zawierającego błędy, Zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów może nastąpić wyłącznie jeden raz w zakresie określonym w uprzednio w wezwaniu do uzupełnienia dokumentu. Wezwanie w tym samym zakresie nie może być kierowane wielokrotnie, gdyż stanowiłoby to naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący na pierwsze wezwanie (z dnia 23 stycznia 2025 r.) skierowane na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, nie złożył w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie wymaganego dokumentu odpisu lub informacji z rejestru, dotyczącej podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp. Fakt, że w odpowiedzi na pierwsze wezwanie z dnia 23 stycznia 2025 r. Odwołujący pismem z dnia 13 lutego 2025 r. wskazał dane rejestrowe podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Metallisation Limited oraz numer rejestrowy w Companies House i link do strony Companies House nie stanowi wypełnienia obowiązku przedłożenia odpowiedniego dokumentu – wymaganego w postępowaniu podmiotowego środka dowodowego, tym bardziej, że odpowiedź na wezwanie zawierała nieprawidłowy podpis elektroniczny przedstawiciela zagranicznej spółki. Na wezwanie do uzupełnienia ww. dokumentu - wezwanie z dnia 28 lutego 2025 r. Odwołujący również nie złożył tego dokumentu lecz w dniu 26 marca 2025 r. przedłożył Zamawiającemu oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby z dnia 18 marca 2025 r., podczas gdy w kraju w którym podmiot ten ma siedzibę funkcjonuje rejestr, z którego można uzyskać informację albo odpis (zaświadczenie) odnośnie okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp. Dodatkowo oświadczenie to nie zostało złożone w wymaganej w przepisie formie, ponieważ nie zostało złożone „przed notariuszem”, a jedynie zostało poświadczone przez notariusza jako zgodne z oryginałem. Odwołujący dokonał uzupełnienia dokumentów w omawianym zakresie dopiero w dniu 3 i 7 kwietnia 2025 r., po otrzymaniu wezwania z dnia 03 kwietnia 2025 r., w którym Zamawiający zwrócił się jedynie o wyjaśnienie przez Odwołującego, dlaczego nie złożył informacji bądź odpisu z rejestr Companies House. Wezwanie to zostało skierowane do Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp. Termin 07 kwietnia 2025 r. wskazany w wezwaniu z dnia 03 kwietnia 2025 r. był terminem wyznaczonym do udzielenia wyjaśnień, nie zaś dodatkowym kolejnym terminem na uzupełnienie brakujących dokumentów, o których uzupełnienie Zamawiający już wzywał w wezwaniu z dnia 28 lutego 2025 r. Wezwanie z dnia 03 kwietnia 2025 r. nie dotyczyło przedłożenia, jak twierdził Odwołujący „kolejnego (niewskazywanego wcześniej dokumentu) w postaci „odpowiednika KRS podmiotu udostępniającego zasoby”. W wezwaniu tym wyraźnie Zamawiający prosił o wyjaśnienie przyczyn niezłożenia tego dokumentu przez Odwołującego, a w zakresie uzupełnienia – dotyczyło przedłożenia tłumaczenia dokumentu złożonego w języku angielskim. Złożenie zatem przez Odwołującego wymaganego dokumentu w terminie do 07 kwietnia 2025 r. nastąpiło de facto po upływie terminu wyznaczonego przez Zamawiającego w wezwaniu do uzupełnienia brakującego dokumentu (wezwanie z dnia 28 lutego 2025 r.), a wobec tego nie może wywołać skutków prawnych w postaci skutecznego potwierdzenia braku podstaw wykluczenia. W świetle powyższego należy stwierdzić, że Odwołujący nie odpowiedział prawidłowo na kolejne dwa wezwaniapierwsze do złożenia dokumentów, a drugie – do uzupełnienia brakujących dokumentów oraz nie przedłożył dokumentów żądanych przez Zamawiającego w wezwaniach w zakresie okoliczności potwierdzających brak podstaw wykluczenia podmiotu udostępniającego zasoby, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp. Tym samym wystąpiły przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 128 ust. 1 Pzp, a Zamawiający nie dopuścił się naruszenia powoływanych przez Odwołującego przepisów. Zarzut 2 - naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp i art. 125 ust. 5 Pzp Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego zasady przejrzystości prowadzonego postępowania na skutek zaniechania precyzyjnego określenia przez Zamawiającego treści wezwań kierowanych do Odwołującego w dniu 23 stycznia 2025 r. i w dniu 28 lutego 2025 r., w tym rodzaju żądanych przez Zamawiającego dokumentów w zakresie okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w stosunku do podmiotu zagranicznego, z zasobów którego korzysta Odwołujący. Zarzut ten, zdaniem Izby, jest bezpodstawny, gdyż wezwania kierowane do Odwołującego precyzyjnie określały obowiązek wykonawcy w zakresie uzupełnienia wymaganej dokumentacji. Zamawiający jednoznacznie wskazywał w treści wezwań, że wykonawca powinien złożyć odpis lub informację z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w tym w przypadku powołania się na zasoby innego podmiotu, wykonawca powinien złożyć także dokument dotyczący tego podmiotu (pkt I ust. 3 wezwania z dn. 23 stycznia 2025 r.). W treści pism kierowanych do Odwołującego dokładnie Zamawiający wskazywał, że złożenie oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby dotyczy sytuacji, gdy w danym kraju nie wydaje się dokumentu odpowiadającego KRS. Nie sposób w takiej sytuacji uznać, że doszło do naruszenia przejrzystości postępowania. Zamawiający sformułował wymagania w SW Z w sposób jasny, odzwierciedlający brzmienie obowiązujących przepisów w tym zakresie. Zamawiający w kolejnych wezwaniach podał podstawę prawną i faktyczną, co stanowi prawidłowe uzasadnienie wezwania. Zamawiający nie mógł uwzględnić dokumentów przedłożonych przez Odwołującego w dniach 04 i 07 kwietnia 2025 r., gdyż naruszyłby zasadę jednokrotnego wzywania do uzupełnienia danego dokumentu, a w konsekwencji zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, określoną w art. 16 pkt 1 Pzp. Izba wskazuje jednocześnie, że przepis art. 165 Pzp, na który Odwołujący kilkakrotnie wskazuje w uzasadnieniu odwołania, dotyczy trybu negocjacji z ogłoszeniem, podczas gdy przedmiotowe postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, w którym to trybie negocjacje pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą są niedopuszczalne. Reasumując powyższe, Izba stwierdziła, że działanie Zamawiającego nie narusza przepisów art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 Pzp i art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zarzut 3 - naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 Pzp i art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający nie miał uzasadnionych podstaw, by uwzględnić wyjaśnienia i dokumenty, które Odwołujący przedłożył Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia z dnia 03 kwietnia 2025 r. W wezwaniu tym Zamawiający wskazał na brak uzupełnienia przez Odwołującego „odpowiednika KRS podmiotu udostępniającego zasoby”, co nie oznacza, że wezwał wykonawcę do uzupełnienia kolejnego dokumentu, innego niż we wcześniejszych wezwaniach, co podnosił Odwołujący. Termin 07 kwietnia 2025 r. był terminem do udzielenia wyjaśnień w powyższym zakresie, a nie terminem do uzupełnienia brakujących dokumentów. Kolejne wezwanie do uzupełnienia dokumentów w tym samym zakresie nie było już na tym etapie dopuszczalne. Zamawiający, uwzględniając zasadę jednokrotnego wzywania wykonawców do uzupełnienia lub poprawienia dokumentów i oświadczeń, prawidłowo uznał, że powtórne wezwanie do uzupełnienia oświadczenia lub dokumentu jest niedopuszczalne, gdy dotyczy tego samego zakresu uzupełnienia. Zamawiający nie mógłby bez naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przyjąć dokumentu uzupełnionego po wyczerpaniu trybu na uzupełnienie dokumentów. Dodatkowo należy wskazać, że treść ww. wezwania potwierdza jednoznacznie, że Zamawiający nie wzywał w tym wezwaniu do uzupełnienia dokumentów w zakresie wskazanym w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp dotyczących podmiotu udostępniającego Odwołującemu swoje zasoby, ale w tym zakresie – wyłącznie wyjaśnienia. W tym miejscu należy zauważyć, że Odwołujący jest wykonawcą ubiegającym się o zamówienie publiczne, a zatem musi być traktowany jako podmiot – przedsiębiorca działający w sposób profesjonalny. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest kierowane do profesjonalnych wykonawców. Przedsiębiorca, prowadzący działalność gospodarczą, zobowiązany jest dochować szczególnej staranności przy składaniu oferty i wymaganych dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dlatego też wykonawca, działając jako profesjonalista, musi mieć m.in. świadomość obwiązujących w takim postępowaniu przepisów. Wezwania z dnia 23 stycznia 2025 r. i 28 lutego 2025 r. zostały sformułowane w sposób zrozumiały i zgodny z brzmieniem obowiązujących przepisów. Pismo Odwołującego z dnia 04 kwietnia 2025 r. potwierdza wprost przyjęcie błędnej interpretacji treści wezwań przez Odwołującego, podczas gdy to na wykonawcy ubiegającym się o zamówienie ciąży obowiązek należytej staranności z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej działalności - w przygotowaniu oferty oraz wymaganych w postępowaniu dokumentów. Zarzut 4 - naruszenia art. 137 ust. 1 Pzp w zw. z pkt IX ust. 4 (l.p. 3) Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp Odwołujący podnosił, że naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości prowadzonego postępowania nastąpiło na skutek dokonania po upływie terminu składania ofert interpretacji postanowień SW Z w sposób inny, niż wynika to z ich treści, na skutek przyjęcia, iż dokumentem potwierdzającym, że nie wystąpiły przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp dotyczące podmiotu, z którego zasobów korzysta Odwołujący, może być co do zasady jedynie informacja z odpowiedniego rejestru obowiązującego w kraju, w którym podmiot ten ma siedzibę, w sytuacji, gdy z treści pkt. IX ust. 4 (l.p. 3) SWZ takie ograniczenie nie wynika i wskazano jedynie na obowiązek przedłożenia „dokumentu”. Izba nie stwierdziła, aby w pismach kierowanych do Odwołującego Zamawiający sugerował jakoby zamiast odpisu z rejestru przedsiębiorców wystarczające było złożenie oświadczenia. Postanowienie punktu IX ust. 4 (l.p. 3) SW Z jest jednoznaczne i w sposób zgodny z literalną treścią było powoływane w wezwaniach. W niniejszym postępowaniu w żadnym stopniu nie doszło do naruszenia art. 137 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SW Z ani art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Izba nie znalazła jakichkolwiek podstaw do uznania, że Zamawiający zmienił sposób interpretacji postanowień pkt. IX ust. 4 (l.p.) 3 SW Z w toku prowadzonego postępowania. Zamawiający w przywołanej części SW Z, zawarł postanowienie, którym posługiwał się w treści wezwań kierowanych do wykonawcy. Odwołujący nie wykazał, że przy ocenie składanych przez Odwołującego dokumentów, Zamawiający zastosował interpretację postanowień SW Z niezgodnie z literalnym ich brzmieniem. Izba wskazuje jednocześnie, że postanowienia pkt. IX ust. 4 l.p. 2 oraz l.p. 3 SW Z dotyczą różnych podstaw wykluczenia, dlatego są sformułowane w odmienny sposób. Izba podkreśla, że zastosowanie przez Zamawiającego w opisie wymaganych dokumentów – podmiotowych środków dowodowych - sformułowań użytych wprost w obowiązujących w tym zakresie przepisach oraz SWZ - nie stanowi naruszenia prawa. W danym stanie faktycznym i prawnym należało stwierdzić, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit.c Pzp oraz unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji, na podstawie art. 553 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt KIO 3701/24 WYROK Warszawa, dnia 7 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2024 r. przez wykonawcę Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Fabryczna 13 lok. 1, 65-410 Zielona Góraw postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Bank Polski (NBP) w Warszawie, ul. Świętokrzyska 11/21, 00-919 Warszawa, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: 1.wykonawcy Riset Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Maszewska 28, ​ 01-925 Warszawa, 2.wykonawcy Sharp Electronics GmbH Sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą ​ w Warszawie, ul. Poleczki 33, 02-082 Warszawa, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie następujących zarzutów: 1)zarzutu nr 8, str. 23 odwołania, odnoszącego się do wymagania zamawiającego w pkt 5.3. Lp. 12 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie zmiany minimalnej, łączna pojemność papieru:550 arkuszy dla papieru 80 g/m2, 2)zarzutu nr 20, str. 29 odwołania, odnoszącego się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 34 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SWZ), w zakresie wykreślenia tego zapisu, 3)zarzutu nr 21, str. 30 odwołania, odnoszącego się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 36 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie dopuszczenia możliwości skanowania do udziału sieciowego z zapewnieniem szyfrowania komunikacji pomiędzy urządzeniem wielofunkcyjnym a serwerem Systemu Wydruku, 4)zarzutu nr 23, str. 30 odwołania, odnoszącego się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 63 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie dopuszczenia rozwiązania, w którym prace wydrukowane, oczekujące i ulubione będą dostępne na panelu urządzenia na liście prac w sekcjach wskazujących grupę prac, 5)zarzutu nr 29, str. 34 odwołania, odnoszącego się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 86 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SWZ), w zakresie wykreślenia zapisu, 6)zarzutu nr 32, str. 35 odwołania, odnoszącego się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 93 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie dopuszczenia rozwiązania w którym opisana funkcjonalność będzie realizowana przez systemy dedykowane do opisanych w punkcie wymagań, 7)zarzutu nr 1, str. 5 odwołania, odnoszącego się do warunków udziału w postępowaniu w ust. 1 pkt 1.1. Rozdziału 8 SW Z, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w zakresiemodyfikacji warunku w następujący sposób: ppkt 1.1.2. dostarczył, zainstalował i uruchomił łącznie co najmniej 100 sztuk urządzeń drukujących lub dostarczył, zainstalował i uruchomił łącznie co najmniej 74 sztuk urządzeń drukujących formatu A3, 8)zarzutu nr 2, str. 9 odwołania, odnoszącego się do kryteriów oceny ofert w postępowaniu oraz zasad oceny, w ust. 5 Rozdziału 17 SW Z w odniesieniu do kryterium „Jakość” – „Parametry techniczne Urządzeń” w zakresie szybkości uzyskania pierwszej strony na urządzeniu Typ A i Typ B w zakresie usunięcia ppkt 2 oraz ppkt 5 w całości, 9)zarzutu nr 3, str. 19 odwołania, odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego wymogu zaoferowania wszystkich urządzeń jednego producenta, w pkt 5 ppkt 5.1. Lp. 9 Formularza Technicznego, stanowiącym załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie usunięcia ograniczenia aby wszystkie urządzenia były urządzeniami jednego producenta, 10)zarzutu nr 4, str. 20 odwołania, odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego obsługiwanych formatów papieru w urządzeniu Typu A, w pkt 5 ppkt 5.2. Lp.3 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie dopuszczenia obsługi formatu papieru A5, A4 ze wszystkich kaset, a formatu A6 i A3 przynajmniej jednej kasety, 11) zarzutu nr 5, str. 21 odwołania, odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego pojemności pamięci wewnętrznej w urządzeniu Typu A, w pkt 5 ppkt 5.2. Lp. 17 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SWZ), w zakresie zmiany pamięci wewnętrznej min. 4 GB, 12)zarzutu nr 7, str. 23 odwołania, odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego obsługiwanych formatów papieru w urządzeniu Typu B, w pkt 5 ppkt 5.3. Lp.3 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie dopuszczenia obsługi formatu papieru A5, A4 ze wszystkich kaset i podajnika bocznego a format A6 przynajmniej z jednej kasety o podajnika bocznego, 13)zarzutu nr 10, str. 24 odwołania, odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego pojemności pamięci wewnętrznej w urządzeniu Typu B, w pkt 5 ppkt 5.3. Lp. 18 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SWZ), w zakresie zmiany pamięci wewnętrznej min. 2 GB, 14)zarzutu nr 25, str. 31 odwołania, odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 67 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie dopuszczeniarozwiązania, w którym będą obsługiwane wskazane przez odwołującego reguły i czynności celem dopuszczenia rozwiązań równoważnych, 15)zarzutu nr 25, str. 31 odwołania, odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 67 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie dopuszczeniarozwiązania, w którym będą obsługiwane wskazane przez odwołującego reguły i czynności celem dopuszczenia rozwiązań równoważnych, 16)zarzutu nr 27, str. 33 odwołania, odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 67 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SWZ), w zakresie wykreślenia wymogu, 17)zarzutu nr 28, str. 33 odwołania, odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 78 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresiewykreślenia wymogów zapisu skanowanych dokumentów posiadających funkcje skanowania do Dropbox Business/Enterprise, Microsoft Sharepoint 2010, 2013 i 2016, Microsoft Onedrive For Business, Microsoft Sharepoint Online, 18)zarzutu nr 31, str. 34 odwołania, odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 87 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresiewykreślenia tego zapisu jako nadmiarowego i ograniczającego konkurencyjność, 19)zarzutu nr 37, str. 37 odwołania, odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 101 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresiedopuszczenia rozwiązania, w którym do opisanych w punkcie wymagań zamawiający dopuścił wykorzystanie rozwiązań typu Sevice Desk lub oprogramowanie producenta urządzeń lub inny sposób udostępniany przez urządzenie,, 20)zarzutu nr 38, str. 38 odwołania, odnoszącego się do ewentualnego naruszenia art.. 137 ust. 7 ustawy w związku z art. 256 ustawy poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w związku z istotnym charakterem zmian SWZ jakich dokonanie wnosi odwołujący. 2.Oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Fabryczna 13 lok. 1, ​ 65-410 Zielona Góra i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Fabryczna 13 lok. 1, 65-410 Zielona Góratytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 3701/24 Uzasadnienie Narodowy Bank Polski w Warszawie, zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Usługę drukowania centralnego dla Oddziałów Okręgowych NBP”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 września 2024 r. pod numerem 189/2024 583794-2024. W dniu 7 października 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na sporządzeniu Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SWZ”, z naruszeniem: ·art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, tj. obowiązku przygotowania w postępowania sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny, W zakresie opisu przedmiotu zamówienia: ·art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, tj. obowiązku przygotowania postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny, ·art. 17 ust 1 oraz 2 ustawy Pzp poprzez zastosowanie w postępowaniu wymagań objętych zarzutami odwołania nie zapewniających najlepszej jakości, uzasadnionej charakterem zamówienia i nie prowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów, ·art. 99 ust 1 i 2 Pzp poprzez sporządzenie SW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny oraz ograniczający konkurencję, poprzez taki dobór wymagań objętych zakresem zaskarżenia, które stanowią nieuzasadnioną barierę w dostępie do postępowania przy jednoczesnym braku uzasadnienia obiektywnymi przyczynami wprowadzenia takich ograniczeń, W zakresie opisu sposobu oceny ofert w ramach kryteriów pozacenowych: ·art. 17 ust 1 oraz 2 ustawy Pzp poprzez zastosowanie w postępowaniu w celu wyboru oferty najkorzystniejszej kryteriów w sposób nie zapewniających najlepszej jakości, uzasadnionej charakterem zamówienia i nie prowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów, ·art. 239 ust 2 ustawy Pzp przy zastosowaniu kwestionowanych kryteriów oceny prowadzących do uznania za najkorzystniejszą oferty, która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, ·art. 241 ust 3 ustawy Pzp poprzez zastosowanie kryteriów oceny ofert, które w istocie odnoszą się nie do przedmiotu zamówienia, tj. jakościowych cech przedmiotowych produktów, ale do produktu jednego producenta, ·art. 242 ust. 2 pkt ustawy Pzp, poprzez określenie kryterium oceny ofert w sposób, który nie premiuje faktycznie produktu lepszego, ewentualnie, ·art. 137 ust 7 ustawy Pzp w zw. z art. 256 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w związku z istotnym charakterem zmian SW Z o jakich dokonanie wnosi w odwołaniu odwołujący – odnoszących się do warunków podmiotowych udziału, kryteriów oceny ofert jak również wymagań granicznych OPZ zarówno Systemu Druku jak i urządzeń. W zakresie warunków podmiotowych udziału w postępowaniu ·art. 112 ust 1 oraz 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez: nieuzasadnione przedmiotem zamówienia, nieproporcjonalne i ograniczające konkurencję a także dyskryminujące, sformułowanie w SW Z warunku udziału dotyczącego doświadczenia zawodowego o czym odwołujący dowiedział się z udostępnionej przez zamawiającego w dniu 27.09.2024r. SWZ wraz z załącznikami. Odwołujący wniósł o: ·merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania, ·dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, a także o: ·w zakresie opisu przedmiotu zamówienia: modyfikację opisu przedmiotu zamówienia w sposób zawarty w uzasadnieniu odwołania oraz przedstawiony zbiorczo w treści Załącznika nr 1 do odwołania ·w zakresie kryteriów oceny ofert: modyfikację SWZ zgodnie z uzasadnieniem odwołania, ·w zakresie warunków podmiotowych udziału w postępowaniu: modyfikację SW Z w zakresie warunku poprzez nadanie mu następującego brzmienia zgodnie z uzasadnieniem odwołania, ewentualnie, ·unieważnienie postępowania w trybie art. 137 ust 7 ustawy Pzp w zw. z art. 256 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in.: Odnośnie zarzutów dotyczących warunków podmiotowych udziału w postępowaniu: I.1. Obowiązki zamawiającego w zakresie kształtowania warunków udziału w postępowaniu. Zasada proporcjonalności w zakresie określania warunków. W tym zakresie odwołujący podniósł m.in., że kwestionowany odwołaniem element warunku dotyczącego wartości zamówień referencyjnych stanowi ograniczenie dostępu do postępowania bez koniecznego uzasadnienia i ma charakter ograniczający konkurencję, przy czym jednocześnie ma charakter nieproporcjonalny a modyfikacja warunków w sposób o którym mowa w żądaniu odwołania wciąż zagwarantuje, że realizacja zamówienia nie zostanie powierzona podmiotom niezdolnym do jego realizacji. Identyfikacja warunków podmiotowych udziału w postępowaniu musi uwzględniać również specyfikę rynku właściwego. W szczególności należy mieć na uwadze hermetyczny charakter rynku wykonawców zamówień objętych przedmiotem aktualnego postępowania. Pojęcie proporcjonalności zostało zdefiniowane w orzecznictwie wydanym na podstawie przepisów Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji m.in. w wyroku z 13 maja 2016 r. sygn. akt KIO 650/16, z 30 sierpnia 2016 r. sygn. akt KIO 1525/16. I.2. Warunek udziału w zakresie doświadczenia zawodowego Odnośnie warunku opisanego w Rozdziale 8 SW Z pkt 1, ppkt 1.1.2 odwołujący podniósł,że wymaganie tego warunku zamówienia charakter nadmiarowy, nieproporcjonalny a także dyskryminujący. Zgodnie z OPZ zamawiający zamawia usługę, która obejmuje dzierżawę 74 urządzeń A3, 54 urządzeń A4 i 182 urządzeń A4 drukarek. Należy przy tym wskazać, że w poprzednich postępowaniach zamawiającego wymóg odnosił się po prostu do „…urządzeń drukujących”. W ocenie odwołującego uszczegółowienie warunku i ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie o doświadczenia wyłącznie w oparciu o format A3 pełni wyłącznie funkcję ograniczenia dostępu do postępowania i konkurencyjności. Doświadczenie jakie posiada wykonawca w dostarczeniu i uruchomieniu urządzeń drukujących nie różni się w zależności od wielkości formatu papieru. Odwołujący wniósł o modyfikację warunku w następujący sposób: „co najmniej 2 zamówienia: 1.1.2. dostarczył, zainstalował i uruchomił łącznie co najmniej 100 sztuk urządzeń drukujących lub dostarczył, zainstalował i uruchomił łącznie co najmniej 74 sztuk urządzeń drukujących formatu A3”. Odwołujący podniósł także, iż zmierza wyłącznie do eliminacji zbędnego i nic nie wnoszącego w zakresie posiadanego doświadczenia ograniczenia w odniesieniu do warunku przy pozostawieniu pozostałych wymagań. W wyniku wnioskowanej modyfikacji SW Z wciąż o zamówienie będą ubiegały się wyłącznie podmioty doświadczone, które legitymują się doświadczeniem w zupełności wystarczającym i gwarantującym realizację zamówienia na wysokim poziomie jakości oraz kompetencji ale jednocześnie postępowanie zostanie otwarte na konkurencję a warunek udziału proporcjonalny i nie dyskryminujący. Odnośnie zarzutów dotyczących kryteriów oceny ofert w postępowaniu oraz zasady oceny odwołujący podniósł m.in.: 2.1. Zasady dotyczące określania pozacenowych kryteriów oceny ofert w postępowaniach Odwołujący przywołał zarówno Dyrektywy Wspólnotowe (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014 r., str. 65, z późn. zm. – dalej jako „Dyrektywa” jak i przepisy ustawy Pzp, wskazując na obligatoryjny ścisły związek kryterium oceny ofert z przedmiotem zamówienia. Przywołał także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w wyrokach: z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1611/18; z dnia 29 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 1029/16; z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1611/18; z dnia 7 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3667/21. 2.2.Kwestionowane kryteria oceny ofert. W odniesieniu do kryterium parametry techniczne Urządzeń z wagą 12% odwołujący kwestionuje podkryteria: ppkt 2. Szybkość uzyskania pierwszej strony na urządzeniu Typu A potwierdzona deklaracją producenta urządzenia ppkt 5. Szybkość uzyskania pierwszej strony na urządzeniu Typu B potwierdzona deklaracją producenta urządzenia Parametr opisany jest ogólnikowo co oznacza naruszenie zasad opisywania kryteriów stanowiących podstawę punktacji w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Zgodnie z art. 240 ustawy Pzp zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały a jednocześnie kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Powyższych wymogów nie spełnia kryterium opisane w ppkt 2 oraz 5 bowiem w szczególności nie wiadomo czy chodzi o wydruk czy kopie, czy chodzi o wydruk mono czy kolor. Dodatkowo parametr ten zakładając, że chodzi o wydruk/kopia w kolorze poniżej 4,5 sekundy spełnia wyłącznie urządzenie Konica Minolta. Zatem z jednej strony tak opisane kryterium faworyzuje produkty jednego konkretnego producenta a po drugie, co szczególnie istotne, sama podstawa punktacji w ramach kryterium jest całkowocie nieracjonalna i nie mająca żadego znaczenia z punktu widzenia sposobu użytkowania urządzeń przez zamawiającego (punktacja w granicach różnicy 4,5 sekundy). W konsekwencji powyższego odwołujący wniósł o usunięcie ppkt 2 oraz ppkt 5 w całości. Odnośnie zarzutów dotyczących wymagań granicznych OPZ odwołujący podniósł m.in., że: 4.1 Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia Aktualny opis zamówienia został dokonany z naruszeniem zasad opisu przedmiotu zamówienia o których mowa w art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. Opis przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie art. 99 ust 2 ustawy Pzp poprzez sporządzenie SW Z w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję. Przywołał w tym zakresie wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 14 lipca 2020 roku, sygn. akt KIO 1066/20; z dnia 15 czerwca 2020 roku, sygn. akt KIO 802/20: z dnia 8 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 71/21; z dnia 17 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1534/18; z dnia 28 stycznia 2022 r., KIO 64/22; z dnia 23 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2847/20); jak również uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2021 r., sygn. akt KIO/KD 5/21 i z dnia 16 marca 2022 r., sygn. akt KIO/KD 12/22, z dnia 17 marca 2020 r. sygn. KIO/KD 14/20; z dnia 2 października 2020 r. KIO/KD 47/20. Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu, aktualny opis przedmiotu zamówienia, w kwestionowanym zakresie narusza w sposób oczywisty wskazane powyżej zasady udzielania zamówień publicznych. Wymagania kwestionowane odwołaniem faktyczne ograniczają konkurencyjność postępowania bez merytorycznego uzasadnienia zaburzając konkurencyjność. Natomiast zmiany, o które wnosi odwołujący, nie prowadzą w jakikolwiek sposób do obniżenia wymagań i nie zmniejszają funkcjonalności tak opisanego przedmiotu zamówienia. Żądania odwołującego mają na celu uzyskanie możliwości złożenia ważnej oferty, przywrócenie zasady równego traktowania wykonawców, a zamawiającemu – uzyskanie w pełni funkcjonalnych konkurencyjnych urządzeń oraz systemu wydruku za konkurencyjne ceny. Wymóg zaoferowania wszystkich urządzeń jednego producenta Odwołujący podniósł, że zgodnie z SW Z- Specyfikacja techniczna Urządzeń wymaganie to stanowi istotne ograniczenie konkurencji bez koniecznego uzasadnienia merytorycznego. Urządzenia podłączone do Systemu druku umożliwiają bezpieczną i łatwą pracę na urządzeniach kilku producentów poprzez zastosowanie oprogramowania, które ujednolica wygląd i obsługę urządzeń różnych marek – tak były dotychczas realizowane usługi na rzecz zamawiającego. Ponadto jak wynika z dotychczasowych postępowań zamawiającego w żadnym z nich nie formułowano powyższego wymogu homogeniczności producenta urządzeń (wszystkich typów). Wobec powyższego odwołujący wniósł o usunięcie ograniczenia aby wszystkie urządzenia były urządzeniami jednego producenta. Kwestionowane odwołaniem wymagania OPZ w odniesieniu do parametrów technicznych urządzeń Urządzenia Typ A w tym zakresie odwołujący zakwestionował następujące wymagania: Wymaganie pkt 3 Typ A Wymagany format A6 i A3 dla wszystkich kaset jest nadmiarowy oraz ograniczający konkurencyjność. Zamawiający głównie wykonuje kopie/wydruki na papierze formatu A4. Wobec tego odwołujący wniósł o dopuszczenie obsługi formatu papieru A5, A4 ze wszystkich kaset, a formatu A6 i A3 przynajmniej z jednej kasety poprzez wprowadzenie następującej treści ppkt 3 „Obsługiwane formaty papieru min.: A5, A4, ze wszystkich kaset i podajnika bocznego a formaty A6 i A3 przynajmniej z jednej kasety i podajnika bocznego”. Wymaganie pkt 17 Typ A Wymaganie zaoferowania urządzeń posiadających pamięć wewnętrzną min. 8GB ma charakter nadmiarowy i ograniczający konkurencyjność. Zamawiający określił szczegółowo wielkości wydajnościowe urządzeń określając ich prędkości skanowania i drukowania. Skoro są dostępne na rynku urządzenia, które mają zarówno 4GB pamięci wewnętrznej, jak i 5GB i 8GB i zapewniają odpowiednie prędkości skanowania i drukowania (wydajność) to samo dowodzi, że pamięć wewnętrzna nie ma bezpośredniego wpływu na wydajność danego urządzenia. Wymóg ten zatem wprost ogranicza konkurencyjność nie zapewniając żadnej większej wydajności zamawiającemu, a wielkość pamięci wewnętrznej nie ma wpływu na parametry wydajnościowe czy użytkowe urządzeń. Każdy z producentów w inny sposób wykorzystuje zasoby sprzętowe i innych zasobów potrzebuje by osiągnąć tą samą prędkość przetwarzania prac do druku lub skanowanych. Część z producentów poza pamięcią wewnętrzną wykorzystuje także dyski twarde tworząc w miarę potrzeb wirtualną pamięć wewnętrzną. Wymóg ten zatem tylko ogranicza konkurencyjność nie zapewniając żadnej funkcjonalności czy efektu działania samego urządzenia. Wielkość pamięci wewnętrznej w przypadku urządzeń drukujących jest jedynie cechą urządzenia różnorodną dla danego producenta a nie wpływa na jakość, szybkość, prędkość czy możliwość wykonywania jakichkolwiek prac drukowania, skanowania czy nawet uruchamiania (nie ma wpływu nawet na czas startu urządzenia do trybu gotowości). Wobec powyższego odwołujący wniósł o wprowadzenie w pkt 17 następującej treści „Pamięć wewnętrzna min. 4GB”. Wymaganie pkt 18 Typ A Zgodnie z OPZ Zamawiający wymaga zaoferowania urządzeń wyposażonych w dysk twardy typ SSD szyfrowany AES-256 o pojemności min. 250GB. W ocenie odwołującego wielkość dysku nie ma w ogóle znaczenia dla utrzymania parametrów wydajnościowych, szybkościowych czy użytkowych. Parametr ten został określony jedynie jako parametr ograniczający konkurencyjność postępowania. Odwołujący jako producent jednego z Systemów zarządzania drukiem i znający wiele rozwiązań konkurencyjnych oświadczył, iż część z Systemów w ogóle nie korzysta z dysków w urządzeniach drukujących (dyski są przeznaczone dla Urządzeń, które nie działają w połączeniu z Systemem druku). Przetwarzanie prac drukowanych, jak i skanowanych ze względu na bezpieczeństwo odbywa się bowiem w Systemie i to parametry serwera, na którym jest zainstalowany System druku ma wpływ na prędkość przetwarzania prac a nie parametry samego urządzenia drukującego. Wobec powyższego wniósł dopuszczenie urządzeń wyposażonych w dysk twardy typ SSD szyfrowany AES-256 o pojemności min. 64GB. Urządzenia TYP B Kwestionowane odwołaniem wymagania OPZ dla urządzeń Typ B: Wymaganie pkt 3 Typ B Wymagany format A6 dla wszystkich kaset jest nadmiarowy oraz ograniczający konkurencyjność. Zamawiający głównie wykonuje kopie/wydruki na papierze formatu A4. Wobec powyższego odwołujący wniósł o dopuszczenie obsługi formatu papieru A5, A4 ze wszystkich kaset, a formatu A6 przynajmniej z jednej kasety i pkt 3 Typ B nadanie treści „Obsługiwane formaty papieru min.: A5, A4, ze wszystkich kaset i podajnika bocznego a format A6 przynajmniej z jednej kasety i podajnika bocznego”. Wymaganie pkt 12 Typ B Zgodnie z OPZ -minimalna, łączna pojemność podajników papieru: 600 arkuszy dla papieru 80 g/m2. Większość dostępnych urządzeń do wydruków/kopii w formacie A4 posiada kasety o pojemności 500 arkuszy dla papieru 80 g/m2. Wymóg dotyczące łącznej pojemności podajników papieru jest wymogiem nadmiarowym oraz ograniczającym konkurencyjność. Odwołujący wnosi o obniżenie łącznej pojemności podajników papieru do min 550 szt. Wobec powyższego wniósł o nadanie temu punktowi treści „Minimalna, łączna pojemność podajników papieru: 550 arkuszy dla papieru 80 g/m2”. Wymaganie pkt 17 Typ B Zamawiający wymaga zaoferowania urządzeń wyposażonych w wyświetlacz wbudowany w urządzenie, dotykowy, kolorowy, panel o rozmiarach min. 8”, interface użytkownika języku polskim. Wymóg odnoszący się do wielkości panelu ma charakter ograniczający konkurencję. Urządzenia z panelem o rozmiarach min. 7” oferują taką samą funkcjonalność bez zmniejszenia komfortu pracy użytkowników, a parametr 8” ogranicza możliwość zaoferowania urządzeń wiodących producentów urządzeń drukujących. Wobec powyższego odwołujący wniósł o dopuszczenie urządzenia z wyświetlaczem wbudowanym w urządzenie, dotykowym, kolorowym, panel o rozmiarach min. 7”, interface użytkownika języku polskim a więc nadanie temu punktowi brzmienia „Wyświetlacz wbudowany w urządzenie, dotykowy, kolorowy, panel o rozmiarach min. 7”, interface użytkownika języku polskim”. Wymaganie pkt 18 Typ B Zamawiający wymaga zaoferowania urządzeń wyposażonych w pamięć wewnętrzną min. 8GB. Aktualny wymóg ma charakter nadmiarowy i ograniczający konkurencyjność – argumentacja z pkt Wymaganie pkt 17 Typ A zachowuje w całości aktualność w odniesieniu do tożsamego wymagania pkt 18 Typ B. Wobec tego odwołujący wniósł o wprowadzenie w punkcie tym następującej treści „Pamięć wewnętrzna min. 2GB”. Wymaganie pkt 19 Typ B Zamawiający wymaga zaoferowania urządzeń wyposażonych w dysk twardy typ SSD szyfrowany AES-256 o pojemności min. 250GB. Aktualny wymóg ma charakter nadmiarowy i ograniczający konkurencyjność – argumentacja z pkt Wymaganie pkt 18 Typ A zachowuje w całości aktualność w odniesieniu do tożsamego wymagania pkt 19 Typ B. Dodatkowo ograniczenie do dysku twardego SSD blokuje możliwość zaoferowania powszechnie stosowanych w urządzeniach dedykowanych do drukowania formatów A4 dysków eMMC. Wobec powyższego odwołujący wniósł o wprowadzenie w punkcie tym następującej treści „Urządzenie ma być wyposażone w dysk twardy typ SSD lub eMMC szyfrowany AES-256 o pojemności min. 32GB”. Odnośnie kwestionowanego odwołaniem wymagania OPZ w odniesieniu do Oprogramowania Zarządzającego Systemem Druku odwołujący podniósł, że zarzut ten dotyczy Formularza Technicznego, 1.Oprogramowanie Zarządzające Systemem Druku - w celu ułatwienia analizy zarzutów odwołania poniżej przywołano każdorazowo brzmienie wymogu SW Z z zaznaczeniem w części przypadków kolorem żółtym kwestionowanego fragmentu wymogu OPZ. Pkt. 6 Odwołujący wniósł o dopuszczenie rozwiązania, w którym zarządzanie i konfiguracja serwerem oddziałowym będzie mogła odbywać się zarówno z poziomu serwera centralnego, jak i z serwera w oddziale z zachowaniem mechanizmów synchronizacji danych do serwera centralnego. Takie rozwiązanie zwiększa elastyczność środowiska i jego skalowalność, ponieważ można nim zarządzać zarówno centralnie jak i lokalnie. Aktualny zapis definiujący wymogi pełnego zarządzania systemem z poziomu serwera centralnego stoi w sprzeczności z wymaganiami z Formularz Techniczny, 1. Oprogramowanie Zarządzające Systemem Druku, podpunkt 9.c. gdzie wymagana jest praca offline bez podłączenia do serwera zarządzającego (głównego). Jeżeli zarządzanie serwerem zdalnym ma być wyłącznie z poziomu serwera centralnego w przypadku pracy offline tracimy możliwość sterownia serwerem lokalnym. Dodatkowo instalacja autonomiczna systemu na serwerze lokalnym w oddziale z zachowaniem synchronizacji danych z serwerem centralnym przenosi obciążenie z serwera centralnego do serwera zainstalowanego lokalnie dzięki czemu utylizacja obciążenia serwera centralnego będzie mniejsza, a użytkownicy z oddziałów będą mieli większy komfort pracy ponieważ system będzie działał lokalnie bez konieczności rozszerzonej komunikacji z serwerem centralnym. Wobec powyższego odwołujący wniósł o zmianę zapisu tak aby dopuszczał zastosowanie przez zamawiającego rozwiązań równoważnych. Pkt. 7 Odwołujący wniósł o dopuszczenie rozwiązania, w którym wydruk podążający będzie realizowany w obrębie lokalnego serwera znajdującego się w sieci LAN oddziału, taka konfiguracja zapewni wyższy poziom dostępności i komfortu pracy dla użytkowników systemu wydruku. Rozwiązanie zapewniające pełen wydruk podążający w obrębie wszystkich serwerów lokalnych w tak rozbudowanej infrastrukturze będzie skutkowało dużym obciążeniem zasobów serwera głównego, serwerów lokalnych oraz przepustowości sieci, wpłynie to też na wydajność całego środowiska. Na bazie posiadanego doświadczenia w tak rozbudowanych instalacjach funkcjonalność wydruku podążającego w ramach wszystkich serwerów lokalnych jest sporadycznie wykorzystywana przez użytkowników (dominują wydruki przetwarzane lokalnie). Pkt. 53 Odwołujący wniósł o dopuszczenie rozwiązania, w którym wydruk podążający będzie realizowany w obrębie lokalnego serwera znajdującego się w sieci LAN oddziału, gdyż taka konfiguracja zapewni wyższy poziom dostępności i komfortu pracy dla użytkowników systemu wydruku. Rozwiązanie zapewniające pełen wydruk podążający w obrębie wszystkich serwerów lokalnych w tak rozbudowanej infrastrukturze będzie skutkowało dużym obciążeniem zasobów serwera głównego, serwerów lokalnych oraz przepustowości sieci, wpłynie to też na wydajność całego środowiska. Na bazie posiadanego doświadczenia w tak rozbudowanych instalacjach funkcjonalność wydruku podążającego w ramach wszystkich serwerów lokalnych jest sporadycznie wykorzystywana przez użytkowników (dominują wydruki przetwarzane lokalnie). Pkt. 8 Odwołujący wniósł o dopuszczenie rozwiązania, w którym lokalne serwery wydruków będą mogły łączyć się do głównej bazy danych w celu aktualizacji i synchronizacji danych o pracach użytkowników. Komunikacja bezpośrednia z bazą zapewnia najszybszą i najbardziej pełną wymianę danych pomiędzy komponentami systemu i dostęp do danych w czasie rzeczywistym. Przekłada się to na szybkość pracy systemu i dostęp użytkownika do poszczególnych funkcjonalności systemu w obszarze lokalnego serwera wydruków. Zamawiający nie może narzucić w wymaganiach sposobu wymiany danych w systemie pomiędzy jego poszczególnymi komponentami. Zamawiający powinien określić funkcjonalność jaką chce uzyskać, a nie wymagać jak ta funkcjonalność ma być zrealizowana. Pkt. 8a Odwołujący wskazał, że środowisko dla, którego będzie konfigurowany system centralnego wydruku nie jest na tyle duże żeby stosować mechanizmy wykorzystywania dwóch baz danych (dodatkowo zastosowanie dwóch baz nie jest optymalnym rozwiązaniem, w takiej architekturze bazy powinny być w dwóch różnych niezależnych instancjach żeby nie rywalizowały ze sobą o zasoby systemu takie jak procesor, pamięć operacyjna, czas odpowiedzi dysku) Rozwiązania takie stosuje się w przypadku instalacji dużej skali, przekraczającej 1000 urządzeń i 10000 użytkowników gdzie w jednym czasie wykonywanych jest wiele operacji na urządzeniach. Konfiguracja taka w przypadku instalacji, której dotyczy wdrożenie jest nadmiarowa. Wprowadzenie konfiguracji z dwoma bazami niesie za sobą konieczność zastosowania dodatkowych zasobów sprzętowych jak i rozszerza i utrudnia zakres administracji bazami. W konsekwencji wniósł o dopuszczenie jednej bazy danych, która będzie przechowywała dane produkcyjne i archiwalne. Pkt. 9 Zamawiający w Formularz Techniczny, 1. Oprogramowanie Zarządzające Systemem Druku, podpunkt 47 wymaga zapewnienia wysokiej dostępności Systemu Druku z rozmieszczeniem systemu w dwóch ośrodkach przetwarzania (podstawowym i zapasowym), takie rozwiązanie jest w stanie skutecznie zapewnić automatyczne przełączanie działania systemu druku pomiędzy ośrodkami w momencie awarii/niedostępności i w tym przypadku wymóg pracy offline przy braku połączenia do serwera głównego jest nadmiarowy. Opisana konfiguracja pracy offline w przypadku braku połączenia do serwera głównym w połączeniu z wymaganiami dotyczącymi lokalnych baz danych opisanych w punkcie 8 jest realizowana tylko przez jeden system wydruków. Wobec czego odwołujący wniósł o wykreślenie tego zapisu. Pkt. 15 Zamawiający w Formularz Techniczny, 1. Oprogramowanie Zarządzające Systemem Druku, podpunkt 47 wymaga zapewnienia wysokiej dostępności Systemu Druku z rozmieszczeniem systemu w dwóch ośrodkach przetwarzania (podstawowym i zapasowym), takie rozwiązanie jest w stanie skutecznie zapewnić automatyczne przełączanie działania systemu druku pomiędzy ośrodkami w przypadku awarii/niedostępności. Wymóg możliwości wprowadzenia do urządzenia MFP adresu serwera zapasowego jest nadmiarowy ponieważ w wymaganym środowisku (HA-High Availability) serwery będą zawsze dostępne. Taki zapis ogranicza konkurencyjność ponieważ nie wszystkie urządzenia dają możliwość wprowadzenia do urządzenia MFP adresu serwera zapasowego co blokuje możliwość zaoferowania takich maszyn. Wobec tego odwołujący wniósł o wykreślenie tego zapisu. Pkt. 16 Odwołujący wniósł o dopuszczenie rozwiązania, w którym drukowane dokumenty są wysyłane bezpośrednio do serwera wydruku i przechowywane na nim do momentu zlecenia realizacji przez użytkownika po zalogowaniu na panelu urządzenia. Takie rozwiązanie upraszcza architekturę systemu, ponieważ nie jest wymagane instalowanie i konfigurowanie dodatkowych komponentów na stacjach użytkowników końcowych (komputer użytkownika). Wszystkie wydruki są przetwarzane na lokalnym dedykowanym serwerze. Dodatkowym argumentem przemawiającym za przechowywaniem wydruków na serwerze lokalnym, a nie stacjach roboczych jest minimalizacja punktów wystąpienia awarii, w przypadku zastosowania rozwiązania opartego na przechowywaniu wydruków na serwerze punktem wystąpienia awarii jest tylko serwer lokalny, a nie wszystkie stacje lokalne w oddziale. Rozwiązanie z zastosowaniem przechowania wydruków na stacjach roboczych jest sprzeczne z wymaganiami z Formularz Techniczny, 1. Oprogramowanie Zarządzające Systemem Druku, podpunkt 7, w którym zamawiający oczekuje wydruku podążającego pomiędzy wszystkimi serwerami lokalnymi. Opisana funkcjonalność, gdzie wydruk jest przechowywany na stacji roboczej użytkownika, jednoznacznie wskazuje na system jednego producenta. Pozostawienie tego zapisu eliminuje konkurencję. Pkt. 34 Zapis ma taką samą treść jak w Formularz Techniczny, 1. Oprogramowanie Zarządzające Systemem Druku, podpunkt 16. Wobec tego odwołujący wniósł o usunięcie zapisu. Pkt. 36 Odwołujący wniósł o dopuszczenie możliwości skanowania do udziału sieciowego z zapewnieniem szyfrowania komunikacji pomiędzy urządzeniem wielofunkcyjnym a serwerem Systemu Wydruku. Skanowanie do udziału sieciowego na serwerze jest to podstawowa forma zapis skanów wykonanych na urządzeniach MFP. Zapisy blokujące taką funkcjonalność stoją w sprzeczności z zapisami z punktów: Formularz Techniczny, 1. Oprogramowanie Zarządzające Systemem Druku, podpunkt 38, 69, 78 d, 81. Formularz Techniczny, 5.2.Parametry techniczne urządzenia wielofunkcyjnego kolorowego formatu A3 (Typ A), podpunkt 15 Formularz Techniczny, 5.3. Parametry techniczne urządzenia wielofunkcyjnego kolorowego formatu A4 (Typ B): podpunkt 16 w których zamawiający wymaga funkcjonalności zapisu do udziału sieciowego. Pkt. 37 Odwołujący wniósł o dopuszczenie rozwiązania, które zapewni archiwizacje prac wykonywanych na urządzeniach w zakresie wydruku i skanu. Funkcjonalność archiwizacji kopii jest złożona w implementacji i utrudnia użytkownikom korzystanie z funkcji kopiowania. Proces archiwizacji kopii wymaga zapisu skanowanego dokumentu na serwerze i jego zarchiwizowaniu a następnie wydrukowaniu go na urządzeniu, co wydłuża proces uzyskiwania przez użytkownika kopii na urządzeniu i wymaga zwiększenia zasobów serwerowych w celu obsłużenia dodatkowych procesów związanych z archiwizacją kopii. W klasycznej metodzie kopiowania bez archaizacji pierwsza strona kopiowanego dokumentu jest drukowana na urządzeniu zaraz po jej zobrazowaniu przez urządzenie w metodzie z archiwizacją kopii pierwsza strona jest archiwizowana w momencie zakończenia procesu archiwizacji. Pkt. 63 Odwołujący wniósł o dopuszczenie rozwiązania, w którym prace wydrukowane, oczekujące i ulubione będą dostępne na panelu urządzenia na liście prac w sekcjach wskazujących daną grupę prac. Forma prezentacje poszczególnych grup wydruków na listach nie powinna mieć znaczenia dla zmawiającego. Funkcjonalność dostępu do prac wydrukowanych, oczekujących i ulubionych będzie zapewniona. Opisany przez zamawiającego sposób prezentacji prac w osobnych folderach jest charakterystyczny dla jednego systemu wydruku. Wobec tego konieczna jest modyfikacja kwestionowanego zapisu celem dopuszczenia rozwiązań równoważnych. Pkt. 65 Odwołujący wniósł o dopuszczenie rozwiązania, w którym dystrybuowania drukarek bezpośrednich dla użytkowników będzie realizowana za pomocą narzędzi Active Directory GPO dedykowanych do tego typu publikacji. Wymaganie tego tupu funkcjonalności w systemie wydruku jest zapisem nadmiarowym i ogranicza konkurencyjność. W infrastrukturze serwerowej zarządzanej przez Active Directory naturalne i zalecane przez dobre praktyki administracji systemami jest publikowanie kolejek indywidulanych z wykorzystaniem mechanizmów GPO. Pkt. 67 Wskazany w specyfikacji zestaw reguł i czynności jakie mogą być wykonane w regułach, jednoznacznie wskazuje na system jednego producenta. Pozostawienie tego zapisu w takiej postaci eliminuje konkurencję. Wobec czego odwołujący wniósł o dopuszczenie rozwiązania, w którym będą obsługiwane reguły i czynności jak poniżej celem dopuszczenia rozwiązań równoważnych. Zamawiający w wymaganiach zawarł niszowe funkcjonalności, które ostatecznie nie będą używane. Odwołujący wnosi o dopuszczenie Systemu Druku realizującego zestaw reguł opisanych w uzasadnieniu odwołania. Pkt. 67 Odwołujący wniósł o wykreślenie wymogu o powiadomieniu o wykonanej regule druku w postaci wiadomości w aplikacji klienckiej na stacji roboczej. Zamawiający nie wymagał instalacji na stacjach aplikacji klienckiej, nie specyfikuje funkcjonalności aplikacji klienckich. Powiadomienia email są wystarczającym kanałem dystrybucji informacji o wykonaniu reguł. Większość systemów wydruku działa w oparciu o technologie webowe i nie wykorzystuje aplikacji klienckich na stacja użytkowników. Takie zapisy wskazują na system wydruku jednego producenta. Zamawiający w wymaganiach zawarł niszowe funkcjonalności które ostatecznie nie będą używane. Pkt. 67 Odwołujący wniósł o wykreślenie tego wymogu ponieważ jest nadmiarowy. Zamawiający nie precyzuje jakiego rodzaju skrypty miałyby być wywoływane oraz jakie operacje i w jakim obszarze systemu te skrypty miałyby realizować. Zamawiający w wymaganiach zawarł niszowe funkcjonalności które ostatecznie nie będą używane. Pkt. 78 Odwołujący wniósł o wykreślenie wymogów zapisu skanowanych dokumentów na urządzeniach posiadających funkcje skanowania do Dropbox Business/Enterprise, Microsoft Sharepoint 2010, 2013 i 2016, Microsoft Onedrive For Business, Microsoft Sharepoint Online. Zamawiający w innych punktach wymaga przetwarzania skanów poprzez wysyłkę skanów na email lub zapis w zasobie sieciowym, gdzie precyzuje dokładnie w jakiej formie i kiedy takie akcje mają być realizowane. Nie są opisywane mechanizmy skanowania do chmury wykorzystane w wyspecyfikowanych w punktach e-h. Są to zapisy nadmiarowe i taki zestaw funkcjonalności skanowania dokumentów jest charakterystyczne dla systemu jednego producenta. Pkt. 86 System musi mieć możliwość dostarczania skanów z plikiem metadanych w niestandardowych formatach. Pkt. 87 Tego typu funkcjonalność można uzyskać poprzez zakreślenie zanonimizowanych pozycji markerem ukrywając ich treść przed skanowaniem. Wobec czego odwołujący wniósł o wykreślenie tego zapisu jako nadmiarowego i ograniczającego konkurencyjność. Pkt.88 Odwołujący wniósł o wykreślenie tego zapisu. Zamawiający nie specyfikuje w SW Z wymogów związanych z przetwarzaniem metadanych ze skanowanych dokumentów. Nie definiuje zagadnień związanych z dalszymi procesami przetwarzania skanowanych dokumentów. Zamawiający nie precyzuje w szczególności: - jakiego rodzaju dane tekstowe będą wprowadzane przez użytkowników na panelu urządzenia? - jakie procesy przetwarzania skanowanych dokumentów mają być obsłużone? - jakie metadane mają być przekazywane? - w jaki sposób metadane mają być przekazywane do tych procesów? Żaden wykonawca, który nie ma takiej wiedzy nie jest w stanie zaoferować funkcjonalności nie posiadając tych informacji. Zapis jest nadmiarowy i promuje system jednego producenta. Pkt. 93 Wskazany zapis nie dotyczy systemu wydruku a systemu pomocy technicznej (Service Desk) i nie jest funkcjonalnością charakterystyczną dla Systemu wydruku. Wobec powyższego odwołujący wniósł o dopuszczenie rozwiązania w którym opisana funkcjonalność będzie realizowana przez systemy dedykowane do opisanych w punkcie wymagań. Pkt. 94 Odwołujący wniósł o dopuszczenie rozwiązania, w którym do sprawdzania ustawień urządzeń na podstawie szablonów będzie wykorzystywane oprogramowanie producenta urządzeń lub inny sposób udostępniany przez urządzenia. Konfiguracja urządzeń i późniejsze zarządzanie konfiguracją jest po stronie wykonawcy, zamawiający nie może narzucać sposobu realizacji danej funkcjonalności. Nie wszystkie urządzenia dają możliwość zdalnego sprawdzania ustawień urządzeń na podstawie szablonów. Pozostawienie takich zapisów ogranicza konkurencyjność i wskazuje na urządzenia, które mają taką funkcjonalność. Wskazany zapis nie dotyczy systemu wydruku a systemów dedykowanych przez producentów urządzeń. Systemy wydruku nie posiadają funkcjonalności opisanych w wymaganiach. Pkt. 95 Podobnie jak w przypadku Formularza Technicznego, 1. Oprogramowanie Zarządzające Systemem Druku podpunkt 94, odwołujący wniósł o dopuszczenie rozwiązania, w którym do zdalnej instalacji certyfikatu SSL w urządzeniu będzie wykorzystywane oprogramowanie producenta urządzeń lub inny sposób udostępniany przez urządzenia. Instalacji certyfikatu SSL jest po stronie wykonawcy, zamawiający nie może narzucać sposobu realizacji zamówionej funkcjonalności. Nie wszystkie urządzenia dają możliwość zdalnej instalacji certyfikatu SSL, dla niektórych urządzeń takie operacje są możliwe poprzez panel webowy urządzenia lub przez dedykowane narzędzia. Pozostawienie takich zapisów ogranicza konkurencyjność i wskazuje na urządzenia, które mają możliwość zdalnej instalacji certyfikatu SSL. Wskazany zapis nie dotyczy systemu wydruku a systemów dedykowanych przez producentów urządzeń. Systemy wydruku nie posiadają funkcjonalności opisanych w wymaganiach. Pkt. 96 Podobnie jak w przypadku Formularza Technicznego, 1. Oprogramowanie Zarządzające Systemem Druku podpunkt 94 i 95, odwołujący wniósł o dopuszczenie rozwiązania w którym do zdalnego sprawdzania ważności certyfikatów SSL w urządzeniach za pomocą ustawionego harmonogramu będzie wykorzystywane oprogramowanie producenta urządzeń, lub inny sposób udostępniany przez urządzenia. Aktualizacja certyfikatów na urządzeniach będzie realizowana przez wykonawcę. Zamawiający nie może narzucać sposobu realizacji wymaganej funkcjonalności, a powinien opisać jaką funkcjonalność chce uzyskać. Pozostawienie takich zapisów ogranicza konkurencyjność i wskazuje na urządzenia, które mają możliwość ustawionego harmonogramu oraz aktualizacji certyfikatów. Dodatkowo instalowane na urządzeniach certyfikaty generowane są w Centrum Certyfikacji (CA) dlatego automatyczna aktualizacja nie będzie możliwa bez odpowiedniej konfiguracji oraz dostosowania po stronie CA zamawiającego. Pkt. 100 Odwołujący wniósł o dopuszczenie rozwiązania, w którym raport będzie się wyświetlał w formie tabeli, a dane będą pogrupowane zgodnie ze strukturą firmy. Opisanie funkcjonalności w ten sposobu, z prezentacją raportów w strukturze drzewiastej, wskazują na system jednego producenta. Pozostawienie tego zapisu eliminuje konkurencję. Zamawiający nie może narzucać sposobu realizacji wymaganej funkcjonalności, a powinien opisać jaką funkcjonalność chce uzyskać. Pkt. 101 Wskazany zapis nie dotyczy systemu wydruku a systemu pomocy technicznej (Service Desk). Systemy wydruku nie posiadają funkcjonalności opisanych w wymaganiach. Wobec czego odwołujący wniósł o dopuszczenie rozwiązania, w którym do opisanych w punkcie wymagań zamawiający dopuścił wykorzystanie rozwiązań typu Service Desk lub oprogramowanie producenta urządzeń lub inny sposób udostępniany przez urządzenia. Nadto odwołujący wskazał, że objęte zarzutami i żądaniami odwołania postanowienia aktualnego SW Z (w odniesieniu do OPZ zarówno Systemu Druku jak i urządzeń oraz kryteriów oceny jak i warunków podmiotowych udziału) są w pełni zgodne z SIW Z poprzedniego przetargu zamawiającego w tej samej sprawie a odwołujący realizował należycie na rzecz zamawiającego to zamówienie na podstawie umowy - Nr NBP-DKRZ-W PI-2-JR-241-0016-2021 (zakończenie realizacji zamówienia w lipcu 2024r.). W odniesieniu do zarzutu ewentualnego naruszenia art. 137 ust 7 Pzp w zw. z art. 256 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w związku z istotnym charakterem zmian SW Z o jakich dokonanie wniósł odwołujący – odnoszących się do warunków podmiotowych udziału, kryteriów oceny ofert jak również wymagań granicznych OPZ zarówno Systemu Druku jak i urządzeń. Mając na względzie konieczność dokonania zmiany treści SW Z w tym opisu przedmiotu zamówienia, warunków podmiotowych oraz kryteriów oceny, prowadzącej do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, a w konsekwencji kontynuacja postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nie zachowujący zasady przejrzystości – koniecznym staje się ewentualnie unieważnienie postępowania i wszczęcie nowego z uwzględnieniem niezbędnych modyfikacji. Wnioskowane modyfikacje stanowią istotną zmianę charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym i pozostaje niedopuszczalna w świetle art. 137 ust. 7 ustawy Pzp, a co za tym idzie powoduje konieczność unieważnienia Postępowania na podstawie art. 256 ustawy Pzp. Katalog zmian jakie na gruncie art. 137 ust. 7 ustawy Pzp uznać można za istotne jest katalogiem otwartym, zaś w okolicznościach każdej sprawy punktem wyjścia dla prawidłowej oceny wagi i charakteru zmian treści SW Z powinien być pierwotny charakter wszczętego postępowania o udzielenie zamówienia (por. Wyrok KIO z 10.12.2021 r., KIO 2864/21). Należy wskazać bowiem, iż niedopuszczalna jest zmiana treści SW Z powodująca rozszerzenie zakresu zamówienia, np. poprzez dodanie części zamówienia, jak również zmiana rodzaju zamówienia (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021). Zmiana polegająca na modyfikacji OPZ zgodnie z żądaniem odwołania oraz warunków podmiotowych i kryteriów świadczy o istotnym „przemodelowaniu” przez Zamawiającego charakteru zamówienia. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego PW N „znacznie” to: «dość duży», «ważny, znaczący», «wyróżniający się czymś». Takie zmiany warunków zamówienia mają doniosłe znaczenie. Jest to ważny i wyróżniający się element nowego OPZ, warunków, kryteriów a zatem postępowanie należy otworzyć na ponowną konkurencję, co z uwagi na zakres koniecznych zmian może być osiągnięte poprzez unieważnienie aktualnego i wszczęcie kolejnego postępowania po koniecznych modyfikacjach. Informacja o wniesieniu odwołania wraz z kopią odwołania została przekazana wykonawcom przez zamawiającego w dniu 8 października 2024 r. poprzez zamieszczenie odwołania na stronie internetowej zamawiającego () oraz przekazanie drogą elektroniczną (za pośrednictwem Platformy Zakupowej NBP) innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia W dniu 11 października 2024 r. (pismem z dnia 9 października) wykonawca Sharp Electronics (Europe) GMBH Spółka z o.o., Oddział w Polsce, zwany dalej „przystępującym Sharp Electronics”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie odwołującego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu. W dniu 11 października 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Riset Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „przystępującym Riset Polska”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie odwołującego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu. W dniu 4 listopada 2024 r. (pismo z dnia 3 listopada 2024 r.) odwołujący złożył pismo procesowe w sprawie. W dniu 4 listopada 2024 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w zakresie części zarzutów, tj.: 1)zarzutu nr 8, str. 23 odwołania, odnoszącego się do wymagania zamawiającego w pkt 5.3. Lp. 12 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie zmiany minimalnej, łączna pojemność papieru:550 arkuszy dla papieru 80 g/m2, 2)zarzutu nr 20, str. 29 odwołania, odnoszącego się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 34 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SWZ), w zakresie wykreślenia tego zapisu, 3)zarzutu nr 21, str. 30 odwołania, odnoszącego się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 36 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie dopuszczenia możliwości skanowania do udziału sieciowego z zapewnieniem szyfrowania komunikacji pomiędzy urządzeniem wielofunkcyjnym a serwerem Systemu Wydruku, 4)zarzutu nr 23, str. 30 odwołania, odnoszącego się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 63 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie dopuszczenia rozwiązania, w którym prace wydrukowane, oczekujące i ulubione będą dostępne na panelu urządzenia na liście prac w sekcjach wskazujących grupę prac, 5)zarzutu nr 29, str. 34 odwołania, odnoszącego się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 86 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SWZ), w zakresie wykreślenia zapisu, 6)zarzutu nr 32, str. 35 odwołania, odnoszącego się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 93 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie dopuszczenia rozwiązania w którym opisana funkcjonalność będzie realizowana przez systemy dedykowane do opisanych w punkcie wymagań. Odwołujący wniósł o oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów. Odwołujący cofnął na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 4 listopada 2024 r. następujące zarzuty odwołania: 1.zarzut nr 5, str. 21 odwołania, odnoszący się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego pojemności pamięci wewnętrznej w urządzeniu Typu A, w pkt 5 ppkt 5.2. Lp. 17 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresiezmiany pamięci wewnętrznej min. 4 GB, 2.zarzut nr 37, str. 37 odwołania, odnoszący się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 101 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie dopuszczenia rozwiązania, w którym do opisanych w punkcie wymagań zamawiający dopuścił wykorzystanie rozwiązań typu Sevice Desk lub oprogramowanie producenta urządzeń lub inny sposób udostępniany przez urządzenie, 3.zarzut nr 38, str. 38 odwołania, odnoszący się do ewentualnego naruszenia art.. 137 ust. 7 ustawy w związku z art. 256 ustawy poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w związku z istotnym charakterem zmian SW Z jakich dokonanie wnosi odwołujący. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez w Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia Sharp Electronics (Europe) GMBH Spółka z o.o., Oddział w Polsce, zwanego dalej „przystępującym Sharp Electronics” do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Riset Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „przystępującym Riset Polska”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a​ także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia stron i przystępujących wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez strony i przystępującego do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowane przez odwołującego i załączone do odwołania dowody, tj.: 1.Załącznik nr 1 – Zestawienie wnioskowanych zmian SWZ w zakresie wymagań granicznych OPZ (System Druku). 2.Załącznik nr 2 – SIW Z postępowania Zamawiającego z 2020r. - Oznaczenie sprawy: SEZ/DKRZ-W PI2-JR-2410311/DIT/20 do przetargu nieograniczonego na wykonanie zamówienia publicznego pn.: „Usługa drukowania dla Oddziałów Okręgowych”. Izba dopuściła zawnioskowane przez odwołującego i załączone do pisma procesowego z dnia 3 listopada 2024 r. dowody, tj.: 1.Porównanie urządzeń. 2.Oświadczenia producentów. 3.Porównanie systemów. 4.SIWZ z 2020r. Izba dopuściła zawnioskowane przez zamawiającego i złożone na rozprawie w dniu 4 listopada 2024 r. dowody, tj.: 1.Zestawienie producentów urządzeń i konkretnych modeli, które spełniają wymóg urządzenia dotyczący pojemności dysków, jak i wszystkich innych objętych przedmiotem odwołania. 2.Oświadczenia producentów oprogramowania do zarządzania drukiem. Odwołujący cofnął na posiedzeniu następujące zarzuty odwołania (numeracja według nomenklatury przyjętej przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie), tj.: 1)zarzut nr 5, str. 21 odwołania, odnoszący się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego pojemności pamięci wewnętrznej w urządzeniu Typu A, w pkt 5 ppkt 5.2. Lp. 17 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresiezmiany pamięci wewnętrznej min. 4 GB, 2)zarzut nr 37, str. 37 odwołania, odnoszący się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 101 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie dopuszczenia rozwiązania, w którym do opisanych w punkcie wymagań zamawiający dopuścił wykorzystanie rozwiązań typu Sevice Desk lub oprogramowanie producenta urządzeń lub inny sposób udostępniany przez urządzenie, 3)zarzut nr 38, str. 38 odwołania, odnoszący się do ewentualnego naruszenia art.. 137 ust. 7 ustawy w związku z art. 256 ustawy poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w związku z istotnym charakterem zmian SW Z jakich dokonanie wnosi odwołujący. Wobec tego postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlega umorzeniu. W dniu 4 listopada 2024 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części dotyczącej następujących zarzutów, tj.: 1)zarzutu nr 8, str. 23 odwołania, odnoszącego się do wymagania zamawiającego w pkt 5.3. Lp. 12 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie zmiany minimalnej, łączna pojemność papieru:550 arkuszy dla papieru 80 g/m2, 2)zarzutu nr 20, str. 29 odwołania, odnoszącego się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 34 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SWZ), w zakresie wykreślenia tego zapisu, 3)zarzutu nr 21, str. 30 odwołania, odnoszącego się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 36 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie dopuszczenia możliwości skanowania do udziału sieciowego z zapewnieniem szyfrowania komunikacji pomiędzy urządzeniem wielofunkcyjnym a serwerem Systemu Wydruku, 4)zarzutu nr 23, str. 30 odwołania, odnoszącego się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 63 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie dopuszczenia rozwiązania, w którym prace wydrukowane, oczekujące i ulubione będą dostępne na panelu urządzenia na liście prac w sekcjach wskazujących grupę prac, 5)zarzutu nr 29, str. 34 odwołania, odnoszącego się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 86 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SWZ), w zakresie wykreślenia zapisu, 6)zarzutu nr 32, str. 35 odwołania, odnoszącego się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 93 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie dopuszczenia rozwiązania w którym opisana funkcjonalność będzie realizowana przez systemy dedykowane do opisanych w punkcie wymagań. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze w zakresie w jakim dotyczy powyższych zarzutów zostało umorzone na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, tj. ze względu na uwzględnienie tych zarzutów przez zamawiającego i wobec tego, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Postępowanie odwoławcze w zakresie w jakim dotyczy następujących zarzutów, tj.: 1)zarzutu nr 1, str. 5 odwołania, odnoszącego się do warunków udziału w postępowaniu w ust. 1 pkt 1.1. Rozdziału 8 SW Z, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w zakresiemodyfikacji warunku w następujący sposób: ppkt 1.1.2. dostarczył, zainstalował i uruchomił łącznie co najmniej 100 sztuk urządzeń drukujących lub dostarczył, zainstalował i uruchomił łącznie co najmniej 74 sztuk urządzeń drukujących formatu A3, 2)zarzutu nr 2, str. 9 odwołania, odnoszącego się do kryteriów oceny ofert w postępowaniu oraz zasad oceny, w ust. 5 Rozdziału 17 SW Z w odniesieniu do kryterium „Jakość” – „Parametry techniczne Urządzeń” w zakresie szybkości uzyskania pierwszej strony na urządzeniu Typ A i Typ B w zakresie usunięcia ppkt 2 oraz ppkt 5 w całości, 3)zarzutu nr 3, str. 19 odwołania, odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego wymogu zaoferowania wszystkich urządzeń jednego producenta, w pkt 5 ppkt 5.1. Lp. 9 Formularza Technicznego, stanowiącym załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie usunięcia ograniczenia aby wszystkie urządzenia były urządzeniami jednego producenta, 4)zarzutu nr 4, str. 20 odwołania, odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego obsługiwanych formatów papieru w urządzeniu Typu A, w pkt 5 ppkt 5.2. Lp.3 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie dopuszczenia obsługi formatu papieru A5, A4 ze wszystkich kaset, a formatu A6 i A3 przynajmniej jednej kasety, 5)zarzutu nr 7, str. 23 odwołania, odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego obsługiwanych formatów papieru w urządzeniu Typu B, w pkt 5 ppkt 5.3. Lp.3 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie dopuszczenia obsługi formatu papieru A5, A4 ze wszystkich kaset i podajnika bocznego a format A6 przynajmniej z jednej kasety o podajnika bocznego, 6)zarzutu nr 10, str. 24 odwołania, odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego pojemności pamięci wewnętrznej w urządzeniu Typu B, w pkt 5 ppkt 5.3. Lp. 18 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SWZ), w zakresie zmiany pamięci wewnętrznej min. 2 GB, 7)zarzutu nr 25, str. 31 odwołania, odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 67 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie dopuszczeniarozwiązania, w którym będą obsługiwane wskazane przez odwołującego reguły i czynności celem dopuszczenia rozwiązań równoważnych, 8)zarzutu nr 26, str. 33 odwołania, odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 67 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresiewykreślenia wymogu o powiadomieniu o wykonanej regule druku w postaci wiadomości w aplikacji klienckiej na stacji roboczej, 9)zarzutu nr 27, str. 33 odwołania, odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 67 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SWZ), w zakresie wykreślenia wymogu, 10)zarzutu nr 28, str. 33 odwołania, odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 78 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresiewykreślenia wymogów zapisu skanowanych dokumentów posiadających funkcje skanowania do Dropbox Business/Enterprise, Microsoft Sharepoint 2010, 2013 i 2016, Microsoft Onedrive For Business, Microsoft Sharepoint Online, 11)zarzutu nr 31, str. 34 odwołania, odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 87 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresiewykreślenia tego zapisu jako nadmiarowego i ograniczającego konkurencyjność, zostało umorzone na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający przed otwarciem rozprawy, tj. w dniu 4 listopada 2024 r., dokonał bowiem zmiany w postanowieniach SW Z i załączników do SW Z a więc zmienił zaskarżoną przez odwołującego treść SW Z, jednocześnie przekazując wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia nową treść kwestionowanego postanowienia, co oznacza, że czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie, na dzień rozpoznawania sprawy przez Izbę, nie istnieje. Nie istnieje bowiem tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać ów zarzut merytorycznie i stwierdzić czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy też nie. Tym samym postępowanie odwoławcze w zakresie tych zarzutów (stało się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia przestał istnieć. Wobec powyższego stwierdzić należy, że zaistniały podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w tej części na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi, że: „1.Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych.”. Przepis ten nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. To bowiem na jego podstawie wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu przygotowują oferty. Istotnym jest przy tym, że zamawiający, jako podmiot dokonujący zakupów, jest uprawniony do określenia swoich oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, jego cech i funkcjonalności. „Każde z takich wymagań w większym lub mniejszym stopniu ogranicza konkurencję, jednak tak długo, jak wymagania te są podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a ich celem nie jest zawężenie kręgu wykonawców mogących je wykonać, to zamawiający jest uprawniony do ich sformułowania. Nie jest natomiast celem systemu zamówień publicznych i obowiązującej w nim zasady uczciwej konkurencji, umożliwienie uzyskania zamówienia wszystkim wykonawcom działającym w danej branży, bez względu na to, jakie cechy i właściwości ma przedmiot zamówienia, który mogą lub chcą zaoferować i bez uwzględnienia potrzeb zamawiającego.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 października 2019 r., KIO 1817/19) To bowiem zamawiający jest uprawniony do określenia tego co, zamierza nabyć i jeśli tylko nie stawia wymagań, które mają za cel ograniczenie konkurencji, nie zaś zrealizowanie jego potrzeb, to nie można mu w drodze środków ochrony prawnej nakazywać, aby nabył produkty lub rozwiązania, które jego potrzeb nie zaspokoją. Natomiast okoliczność, że dany wykonawca nie jest w stanie dostarczyć produktów spełniających wymagania określone przez zamawiającego, nie może być automatycznie utożsamiana z naruszeniem konkurencji. Z kolei art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp stanowi, że „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Oznacza to, że zamawiający w zakresie przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest uwzględnić zasady udzielania zamówień. Zasada zachowania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego polega na stworzeniu przez zamawiającego warunków umożliwiających wykonawcom konkurowanie między sobą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na uczciwych zasadach. Zamawiający nie jest przy tym zobowiązany do takiego działania, które ma na celu zapewnienie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim potencjalnym funkcjonującym na rynku wykonawcom danej branży. Z kolei zasada proporcjonalności oznacza, że wymagania stawiane wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia powinny być adekwatne do rodzaju i zakresu zamówienia, czyli powinny być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, jednak z uwzględnieniem w szczególności jego rodzaju i zakresu. Art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi, że: „1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.”. Zasada efektywności w ustawie Pzp wyraża się w obowiązku udzielania zamówienia „w sposób zapewniający zarówno najlepszą jakość przedmiotu zamówienia w stosunku do środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, jak i najlepszy stosunek nakładów do efektów, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych (jeżeli są oczywiście możliwe do osiągnięcia). Tym samym zasada efektywności ma służyć przede wszystkim wdrożeniu podejścia strategicznego przy udzielaniu zamówień. (…) Uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów w praktyce zakupów publicznych będzie oznaczać zatem nie tylko dążenie do uzyskania optymalnej jakości (wartości) zamówienia w stosunku do ceny, którą zapłaci zamawiający (ew. funkcjonalności i trwałości w stosunku do kosztu nabycia), oraz konieczność wykazania się dbałością o egzekwowanie postanowień umowy i jej ewaluację na etapie realizacji, ale niekiedy również – o ile charakter zamówienia na to pozwala – dążenie do uzyskania jak najlepszych efektów związanych z realizacją celów publicznych, które ma realizować dane zamówienie, niezwiązanych z pojęciem opłacalności.”. (Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcja H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2023 r.) Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że zamawiający przedstawił racjonalne i przekonujące argumenty poparte złożonymi dowodami, że postawione przez niego wymagania są podyktowane jego uzasadnionymi potrzebami i nie mają na celu ograniczenia konkurencji. Zamawiający oczekuje bowiem usługi odpowiadającej jego wymaganiom, spełniającej określone funkcjonalności (m.in. takie, których dotychczas nie posiadał i, które mają usprawnić jego pracę), które zapewnią mu stabilność i bezawaryjność a także bezpieczeństwo. Argumenty podnoszone przez odwołującego kwestionują w istocie prawo zamawiającego do zakupu tego czego faktycznie potrzebuje. W większości wskazują bowiem na konieczność wprowadzenia innego, znanego odwołującemu rozwiązania a podważają wszelkie oczekiwania zamawiającego, w tym także nowatorskie rozwiązania, twierdząc że są nadmierne i naruszają konkurencję. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów stwierdzić należy, co następuje: Zarzut nr 6 str. 22 odwołania, odnoszący się do opisu przedmiotu zamówienia obejmującego pojemności dysku twardego w urządzeniu Typu A, w pkt 5 ppkt 5.2 Lp. 18 Formularza Technicznego, stanowiącym załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z), w zakresie „zmiany urządzeń wyposażonych w dysk twardy typ SSD szyfrowany AES-256 o pojemności min. 64GB”. Pamięć wewnętrzna urządzenia, jak i pojemność dysku SSD – jak podniósł zamawiający - są ważne w kontekście wydajności i funkcjonalności urządzeń typu A, jak również ze względu na szybkość przetwarzania zadań drukowania i skanowania oraz ich złożoność. Zamawiający obok czynności drukowania wykonuje bowiem także czynności skanowania, których to czynności nie chce ograniczać wyłącznie do skanowania sieciowego. Co więcej chce sobie zapewnić także możliwość skanowania lokalnego na dysk urządzenia. Podczas awarii zasobów sieciowych urządzenie pracujące w systemie może bowiem kontynuować pracę i tymczasowo gromadzić zeskanowane zadania aż do momentu usunięcia awarii. A poza tym podczas skanowania do posiadanych przez zamawiającego zasobów (np. Microsoft Sharepoint 2010, 2013 i 2016) zadania przetwarzane spoczywające na urządzeniu wielofunkcyjnym wymagają większej pamięci i mocy obliczeniowej, aby wykonywane były poprawnie i w akceptowanym czasie. Tak więc wymagany dysk twardy ma zapewnić zamawiającemu wydajność przetwarzania dużych zleceń, obsługę wielu zadań jednocześnie, bezpieczeństwo i przechowywanie danych, obsługę zaawanasowanych funkcji oraz redukcję przestojów i awarii. Wielkość dysku nie jest więc bez znaczenia. Okoliczność, że część z systemów w ogóle nie korzysta z dysków w urządzeniach drukujących i przetwarzanie oraz skanowanie odbywa się w Systemie nie oznacza, że wymóg zamawiającego nie znajduje uzasadnienia. Oznacza tylko, że zamawiający oczekuje innego rozwiązania niż chce mu zaoferować odwołujący się wykonawca. Pojemność dysku, której oczekuje zamawiający jest powszechnie dostępna na rynku a tym samym jest oferowana przez wielu producentów. Wymóg ten nie stanowi więc ograniczenia konkurencji a jedynie stanowi uzasadnienie jego potrzeb. Zarzut nr 9, str. 24 odwołania, odnoszący się do minimalnej wielkości panelu wyświetlacza w urządzeniu Typu B, w pkt 5 ppkt 5.3 Lp. 17 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z) w zakresie „zmiany wyświetlacza wbudowanego w urządzenie, dotykowy, kolorowy, panel o rozmiarach min. 7”, interface użytkownika w języku polskim”. Z twierdzeniami odwołującego, że urządzenia z panelem o rozmiarach min. 7” oferują taką sama funkcjonalność jak wymagany parametr („min. 8”) bez zmniejszenia komfortu pracy użytkowników nie można się zgodzić. Wymagany przez zamawiającego parametr ma bowiem na celu polepszenie ergonomii urządzeń w celu zapewnienia lepszej widoczności dla użytkowników, w tym przede wszystkim dla pracowników zamawiającego, którzy większą część czasu pracy wykonują przed monitorami różnych urządzeń informatycznych. Większy ekran zawiera nie tylko więcej informacji, ale jest bardziej czytelny, gdyż zawarte w nim informacje są przedstawione większą czcionką. Brak jest więc podstaw do obniżenia tego wymogu. Zarzut nr 11, str. 25 odwołania, odnoszący się do pojemności dysku twardego w urządzeniu Typu B, w pkt 5 ppkt 5.2 Lp. 19 Formularza technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z) w zakresie „zmiany urządzeń wyposażonych w dysk twardy typ SSD lub eMMC szyfrowany AES-256 o pojemności min. 32GB”. Wymóg ten – w ocenie odwołującego - jest nadmiarowy i nie pozwala na zaoferowanie powszechnie stosowanych w urządzeniach dedykowanych do drukowania formatów A4 dysków eMMC. Odwołujący nie zauważa, że zamawiający – jak podnosił – zawarł umowy z firmą Microsoft, których konsekwencją są między innymi przyszłe działania zamawiającego. Tak więc pamięć wewnętrzna urządzenia oraz pojemność dysku SSD są tak ważne w kontekście wydajności i funkcjonalności urządzeń także urządzeń typu B, jak również ze względu na szybkość przetwarzania zadań drukowania i skanowania oraz ich złożoność. Zamawiający obok czynności drukowania wykonuje bowiem czynności skanowania, których to czynności nie chce ograniczać wyłącznie do skanowania sieciowego. Co więcej chce sobie zapewnić także możliwość skanowania lokalnego na dysk urządzenia. Podczas awarii zasobów sieciowych urządzenie pracujące w systemie może bowiem kontynuować pracę i tymczasowo gromadzić zeskanowane zadania aż do momentu usunięcia awarii. A poza tym podczas skanowania do posiadanych przez zamawiającego zasobów (np. Microsoft Sharepoint 2010, 2013 i 2016, Microsoft Onedrive For Business, Microsoft Sharepoint Online) zadania przetwarzane spoczywające na urządzeniu wielofunkcyjnym wymagają większej pamięci i mocy obliczeniowej, aby wykonywane były poprawnie i w akceptowanym czasie. Tak więc wymagany dysk twardy ma zapewnić zamawiającemu wydajność przetwarzania dużych zleceń, obsługę wielu zadań jednocześnie, bezpieczeństwo i przechowywanie danych, obsługę zaawanasowanych funkcji oraz redukcję przestojów i awarii. Wielkość dysku nie jest więc dla niego bez znaczenia. Zarzut nr 12, str. 25 odwołania, odnoszący się do opisu przedmiotu zamówienia, obejmującego wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 6 Formularza technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z) w zakresie dopuszczenia rozwiązania równoważnego w odniesieniu do wymagań zamawiającego nie potwierdził się. Odnosząc się do argumentów odwołującego zamawiający wskazał, że nie ma sprzeczności, na którą wskazuje odwołujący. Bezwzględnie bowiem wymaga możliwości zarządzania systemem z serwera centralnego bez konieczności logowania się na serwery lokalne i ich konfiguracji. Natomiast wymagana praca offline bez podłączenia do serwera zarządzającego (głównego), która miałaby stać w sprzeczności z treścią SW Z, jest elementem Oprogramowania Zarządzającego Systemem Druku ponieważ jest rozwinięciem możliwości w konfiguracji tego Systemu. Co więcej zamawiający nie wykluczył możliwości dodania przez wykonawcę funkcjonalności zarządzania z serwerów oddziałowych (lokalnych). Tym samym zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut nr 13 (pkt 7), str. 26 odwołania, odnoszący się do opisu przedmiotu zamówienia, obejmującego wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 7 Formularza technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z) w zakresie „dopuszczenia rozwiązania, w którym wydruk podążający będzie realizowany w obrębie lokalnego serwera znajdującego się w sieci LAN oddziału” oraz Zarzut nr 14 (pkt 53), str. 26 odwołania, odnoszący się do opisu przedmiotu zamówienia, obejmującego wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 53 Formularza technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z) w zakresie „dopuszczenia rozwiązania, w którym wydruk podążający będzie realizowany w obrębie lokalnego serwera znajdującego się w sieci LAN oddziału”. Uzasadnieniem dla zmiany tego wymogu – w ocenie odwołującego - miało być obciążenie zasobów serwera głównego, serwerów lokalnych oraz przepustowości sieci a także wydajność całego środowiska i jego sporadyczne wykorzystanie. Tymczasem – jak wyjaśnił zamawiający - wydruk podążający pomiędzy oddziałami zamawiającego jest istotna funkcjonalnością i dotyczy w głównej mierze kadry zarządzającej, audytorów, kontrolerów, a także pracowników delegowanych do pracy w innych lokalizacjach. Rzekome obciążenie serwera centralnego i sieci może nie mieć miejsca, gdyż zależy to zastosowanej technologii. A ponadto przewidywana architektura rozwiązania nie obciąża dodatkowo infrastruktury Systemu, gdyż nie jest realizowana w trybie na żądanie a prace nie mogą być replikowane pomiędzy serwerami lokalnymi i centralnym. Wymaganie to ma zapewnić przenoszenie zleceń pomiędzy serwerami – tj. wydruk w różnych lokalizacjach a w przypadku awarii jednego serwera lokalnego możliwość wydrukowania na innym serwerze a także mobilność użytkowników tj. logowanie i drukowanie w innej lokalizacji. Ideą zamawiającego jest bowiem wprowadzeniem wydruku podążającego. Obecnie nie ma to miejsca. Zarzut nr 15, str. 27 odwołania, odnoszący się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 8 Formularza technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z) w zakresie „dopuszczenia rozwiązania, w którym lokalne serwery wydruków będą łączyć się do głównej bazy danych w celu aktualizacji i synchronizacji danych o pracach użytkowników”. Wymaganie to – jak wyjaśnił zamawiający – jest bezpośrednio związane z centralizacją zarządzenia. Nie ma bowiem możliwości centralnego zarządzania w sytuacji, gdy serwery lokalne komunikują się bezpośrednio z bazą danych. Wobec czego oczekuje określonego sposobu realizowania wymaganej funkcjonalności. Rozwiązanie jakiego wprowadzenia żąda odwołujący wymagania tego nie spełnia. Wobec tego brak jest podstaw do zmiany tego wymagania. Zarzut nr 16, str. 27 odwołania, odnoszący się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 8a Formularza technicznego, stanowiącego załącznik Uszczegółowienia formularza ofertowego (złącznik nr 4 do SW Z), w zakresie „dopuszczenia jednej bazy danych, która będzie przechowywała dane produkcyjne i archiwalne”. Punktem wyjścia dla rozważań dotyczących tego zarzutu jest kwestia tego czy środowisko, dla którego będzie konfigurowany system centralnego wydruku ma być oparty na dwóch bazach danych czyli tak, jak tego oczekuje i wymaga zamawiający, czy też na jednej bazie danych jak chciałby z kolei odwołujący. Wymagane przez zamawiającego rozwiązanie jest – w ocenie odwołującego – rozwiązaniem nadmiarowym. Wymaga dodatkowych zasobów sprzętowych, jak i rozszerza i utrudnia zakres administracji bazami. Nie jest także rozwiązaniem optymalnym. Niemniej jednak zamiarem zamawiającego jest rozbudowa środowiska druku centralnego i chęć zapewnienia sobie pełnej skalowalności nabywanego rozwiązania. Jest więc przygotowany na wprowadzenie konfiguracji z dwoma bazami danych. Pozwoli to bowiem na lepszą wydajność, bezpieczeństwo i skalowalność oraz łatwiejsze spełnienie wymogów prawnych i regulacyjnych. I tak, jedna baza - baza produkcyjna przechowuje aktualne, najczęściej używane dane niezbędne do bieżącej obsługi zleceń wydruku. Dlatego też powinna być zoptymalizowana pod kątem szybkości operacji. Natomiast druga baza – baza archiwalna przechowuje starsze dane, które nie są potrzebne do codziennej działalności, ale mogą być użyte w czasie audytów lub ponownego wykorzystania wcześniejszych zleceń. Przechowywanie danych archiwalnych w osobnej bazie – jak konsekwentnie podkreślał zamawiający - zmniejsza obciążenie bazy produkcyjnej i przyspiesza jej działanie. To dopiero w takiej sytuacji, jakiej oczekuje odwołujący, a więc umieszczenia dwóch baz w jednym miejscu powoduje, że jedna baza obciążą drugą. Tym samym powodując spowolnienie funkcjonowania systemu i rodzi ryzyko utraty danych w czasie ewentualnej awarii. Dlatego też wprowadzenie rozwiązania jakiego oczekuje zamawiający, które ma przyspieszyć funkcjonowanie systemu oraz spowodować jego bezawaryjność i jest jak najbardziej właściwe. Brak więc podstaw do modyfikacji tego wymogu. Zarzut nr 17, str. 28 odwołania, odnoszący się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 9 Formularza technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z) w zakresie w zakresie architektury systemu, która musi posiadać możliwość dodania kolejnych serwerów, które będą posiadać następujące funkcjonalności: „(...) c. możliwość pracy offline w przypadku braku połączenia do serwera głównego oraz automatycznej aktualizacji danych w przypadku przywrócenia połączenia". Odwołujący zażądał wykreślenia tego wymogu, podnosząc że jest on nadmiarowy, mimo że przyznał, także iż takie rozwiązanie (możliwość pracy offline) jest w stanie zapewnić automatyczne przełączanie działania systemu druku pomiędzy ośrodkami w momencie awarii/niedostępności. Tymczasem wymóg ten – jak wykazał zamawiający - jest możliwy do wprowadzenia przez każdy z systemów. Spełniają go produkty co najmniej dwóch producentów. Co więcej zamawiający podkreślił, że opisując przedmiot zamówienia, opisał go przez określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności. Taki opis daje więc wykonawcom możliwość dostarczenia zestawu zintegrowanych aplikacji w tym obsługującą, jak również możliwość pracy offline w przypadku braku połączenia do serwera głównego oraz automatyczną aktualizację danych w przypadku przywrócenia połączenia. Brak jest więc podstaw do jego wykreślenia. Zarzut nr 18, str. 28 odwołania, odnoszący się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 15 Formularza technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z) w zakresie wykreślenia tego zapisu. Odwołujący zażądał wykreślenia tego wymogu, podnosząc i w odniesieniu do tego zarzutu, że wymóg polegający na możliwości wprowadzenia do urządzenia MFP adresu serwera zapasowego jest nadmiarowy ponieważ w wymaganym środowisku (HA-High Availability) serwery będą zawsze dostępne. Ogranicza on konkurencję, gdyż nie wszystkie urządzenia dają możliwość wprowadzenia do urządzenia MFP adresu serwera zapasowego, co w konsekwencji blokuje możliwość zaoferowania takich maszyn. Tymczasem możliwość pracy oddzielnych urządzeń z zapasowym serwerem wydruku jest elementem bezpieczeństwa i zapewnienia ciągłości usługi. Zapewnienie ciągłości działania wymaga z kolei automatycznego przełączenia na serwer zapasowy, co umożliwia z kolei autoryzację i obsługę zleceń. W przypadku oddziałów okręgowych, które mogą mieć problemy sieciowe, serwer zapasowy może działać jako lokalny punkt autoryzacji, gdyż umożliwia to oddziałom dalsze funkcjonowanie nawet bez stabilnego połączenia z centralą. Urządzenie MFP ma więc alternatywną drogę do potwierdzenia tożsamości. Wymóg ten – jak podkreślał zamawiający - wynika z doświadczenia zamawiającego i sytuacji jaka już wystąpiła. Na skutek zablokowania konta doszło bowiem do braku możliwości zalogowania się do systemu. Tymczasem zamawiający jest odpowiedzialny za obsługę m.in. budżetu Państwa, a w oddziałach jednostek organizacyjnych szeroko pojętej administracji publicznej. W związku z tym elementy jego infrastruktury i systemów powinny spełniać wszystkie, możliwe do zaspokojenia i najwyższe standardy bezpieczeństwa. Stąd też tak bardzo zależy mu na bezpieczeństwie i ciągłości systemu. Nie sposób nie zgodzić się w tym zakresie z zamawiającym. Brak jest też podstaw do stwierdzenia, że doszło do ograniczenia konkurencji. Okoliczność, że danego wymogu nie spełniłoby rozwiązanie odwołującego nie oznacza, że w istocie tak jest. Na rynku co najmniej dwóch wykonawców dysponuje systemem z takim właśnie rozwiązaniem. Dlatego też Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko zamawiającego. Zarzut nr 19, str. 29 odwołania, odnoszący się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 16 Formularza technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z) w zakresie „dopuszczenia rozwiązania, w którym drukowane dokumenty są wysyłane bezpośrednio do serwera wydruku i przechowywane na nim do momentu zlecenia realizacji przez użytkownika po zalogowaniu na panelu urządzeń”. Odwołujący wniósł o dopuszczenie innego rozwiązania – rozwiązania, które upraszcza architekturę systemu, ponieważ nie jest wymagane instalowanie i konfigurowanie dodatkowych komponentów na stacjach użytkowników końcowych (komputer użytkownika). Wszystkie wydruki są więc przetwarzane na lokalnym dedykowanym serwerze, a nie stacjach roboczych. Z argumentacją tą nie sposób się zgodzić. Postawienie tego wymogu – jak wskazywał zamawiający podyktowane jest względami bezpieczeństwa. Dokumenty nie zostaną wydrukowane zanim użytkownik nie zaloguje się na urządzeniu. Pozwoli to zarówno na uniknięcie zatorów w drukowaniu, jak również drukowanie wyłącznie przez określoną osobę. Znaczenie bezpieczeństwa dokumentów tym bardziej w tak szczególnej instytucji jaką jest Narodowy Bank Polski nie powinna budzić wątpliwości. Wobec tego brak było podstaw do uwzględnienia tego zarzutu. Zarzut nr 22, str. 30 odwołania, odnoszący się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 37 Formularza technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z) w zakresie „dopuszczenia rozwiązania, które zapewni archiwizacje prac wykonywanych na urządzeniach w zakresie wydruku i skanu”. Zamawiający zażądał więc ściśle określonego rozwiązania polegającego na archiwizowaniu kopiowanych dokumentów, wskazując iż ta funkcjonalność jest dla niego istotna z uwagi na bezpieczeństwo informacji. Nie wymaga bowiem dodatkowego działania ze strony użytkownika a zamawiający poprzez archiwizację kopiowanych dokumentów ma kontrolę w tym zakresie. Ma ona na celu ustalenie miejsca ewentualnego wycieku dokumentu. Z argumentacją tą nie sposób się nie zgodzić. Natomiast podnoszona w odwołaniu okoliczność, że funkcjonalność archiwizacji kopii utrudnia użytkownikom korzystanie z funkcji kopiowania jest bez znaczenia z punktu widzenia celu jakiemu ma ona służyć. Istotne są bowiem potrzeby zamawiającego a te, jak wyjaśnił zamawiający, są obiektywne i uzasadnione. Wprowadzenie tej funkcjonalności ma ściśle określony cel. Co więcej wymóg ten dotyczy oprogramowania a nie urządzenia Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut nr 24, str. 31 odwołania, odnoszący się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 65 Formularza technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z) w zakresie „dopuszczenia rozwiązania, w którym dystrybuowania drukarek bezpośrednich dla użytkowników będzie realizowana za pomocą narzędzi Active Directory GPO dedykowanych do tego typu publikacji”. Izba ustaliła, iż zamawiający w pkt 1 Lp. 65 wprowadził następującą treść „System musi mieć możliwość dystrybuowania drukarek bezpośrednich dla użytkowników (możliwość wydruku na drukarce osobistej bez autoryzacji z zachowaniem pełnego zliczania ilości stron, właściciela wydruku, rodzaju wydruku). Dostęp do drukarek bezpośrednich musi być nadawany w systemie na podstawie przynależności użytkownika do wskazanej grupy Active Directory. Użytkownik posiadający uprawnienia do druku bezpośredniego musi mieć możliwość dodania samodzielnie takiej drukarki za pomocą interfejsu Aplikacji klienckiej bez ingerencji Administratora systemu.”. Rozwiązanie to – jak wskazał zamawiający – ma na celu ograniczenie nakładu pracy po stronie zamawiającego poprzez brak konieczności konfiguracji kolejek bezpośrednich na każdym serwerze druku osobno i zarządzanie nimi. Pełne zarządzanie drukarkami i kolejkami w jednym miejscu i przez jeden zespół zarządzający wydrukiem. Jest to – jak dalej wskazał - także kluczowe w związku z dopuszczeniem zaoferowania urządzeń różnych producentów, zresztą zgodnie z oczekiwaniami odwołującego. Tymczasem odwołujący oczekuje dopuszczenia rozwiązania, w którym dystrybuowanie drukarek bezpośrednich dla użytkowników będzie realizowane za pomocą narzędzi Active Directory GPO dedykowanych do tego typu publikacji. Nie bierze przy tym pod uwagę oczekiwań zamawiającego i chce dopuszczenia rozwiązania, które wymaga – jak podkreślał zamawiający - ogromnego nakładu pracy. Tym samym Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut nr 30, str. 34 odwołania, odnoszący się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 87 Formularza technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z) w zakresie „wykreślenia tego zapisu jako nadmiarowego i ograniczającego konkurencyjność”. Odwołujący zaproponował wprowadzenie rozwiązania polegającego na ręcznym zakreśleniu zanonimizowanych pozycji markerem celem ukrywania informacji określonych (zakreślonych) przed zeskanowaniem. Niemniej jednak – jak podniósł zamawiający - zaproponowana przez odwołującego metoda alternatywna anonimizuje nie tylko skan, ale także oryginał i jest procesem nieodwracalnym modyfikującym oryginał. Tymczasem celem zamawiającego jest pozyskanie usługi nowoczesnej i optymalizującej pracę. Natomiast metoda wskazana przez odwołującego to ręczne wykonywanie określonych czynności i dodatkowe obciążenie pracowników zamawiającego a tym samym powodujące wzrost kosztów zatrudnienia. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut nr 33, str. 36 odwołania, odnoszący się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 94 Formularza technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z) w zakresie „dopuszczenia rozwiązania, w którym do sprawdzania ustawień urządzeń na podstawie szablonów będzie wykorzystywane oprogramowanie producenta urządzeń lub inny sposób udostępniany przez urządzenia”. Zamawiający opisując tą funkcjonalność brał po uwagę cel jakiemu ma ono służyć, a mianowicie dostarczeniu rozwiązania integrującego funkcjonalności. Tym samym czyniąc zadość jego potrzebom. Rozwiązanie, którego zamawiający oczekuje jest powszechnie dostępne. Co więcej - jak wyjaśnił zamawiający - pod pojęciem System Wydruku nie definiuje jednej aplikacji. Tak więc wykonawca może dostarczyć zestaw zintegrowanych aplikacji w tym obsługującą oferowane urządzenia. Wszystkie opisane w SW Z funkcjonalności muszą być automatycznie realizowane przez komponenty dostarczone, zainstalowane i wdrożone przez wykonawcę. Komponent realizujący funkcjonalność z pkt 94 musi mieć możliwość automatycznego wyszukiwania urządzeń zgodnych i niezgodnych ze zdefiniowanym szablonem. Porównanie wszystkich parametrów konfiguracyjnych pomiędzy urządzeniami musi odbywać się automatycznie. Nie akceptuje przy tym „ręcznego” porównywania poszczególnych kilkudziesięciu parametrów maszyn tego samego modelu. Usługa będzie bowiem realizowana na urządzeniach, które będą pracowały w infrastrukturze zamawiającego, a z jego doświadczenia wynika, że na urządzeniach drukujących występują podatności bezpieczeństwa. Zamawiający wymaga natychmiastowej weryfikacji konfiguracji urządzeń w celu wykrycia podatności i musi mieć możliwość panowania nad jednolitością konfiguracji i ustawień na urządzeniach. A ponadto wykazał, że większość urządzeń oferowanych na rynku w taką funkcjonalność jest wyposażona, np.: urządzenia marki Ricoh, Sharp, Xerox, HP, Konica Minolta. Wobec powyższego Izba uznała, że zarzut w tym zakresie nie potwierdził się. Zarzut nr 34, str. 36 odwołania, odnoszący się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 95 Formularza technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SW Z) w zakresie „dopuszczenia rozwiązania, w którym do zdalnej instalacji certyfikatu SSL w urządzeniu będzie wykorzystywane oprogramowanie producenta urządzeń lub inny sposób udostępniany przez urządzenia”. Odwołujący wniósł o dopuszczenie rozwiązania, w którym do zdalnej instalacji certyfikatu SSL w urządzeniu będzie wykorzystywane oprogramowanie producenta urządzeń lub inny sposób udostępniany przez urządzenia, wskazując że nie wszystkie urządzenia dają możliwość zdalnej instalacji certyfikatu SSL, dla niektórych urządzeń takie operacje są możliwe poprzez panel webowy urządzenia lub przez dedykowane narzędzia. Co więcej podniósł także, że wprowadzony zapis ogranicza konkurencyjność. Tymczasem – jak wyjaśnił zamawiający - pod pojęciem System Wydruku nie definiuje jednej aplikacji. Oznacza to więc, że wykonawca może dostarczyć zestaw zintegrowanych aplikacji w tym obsługującą oferowane urządzenia. Wszystkie opisane w SW Z funkcjonalności muszą być bowiem automatycznie realizowane przez komponenty dostarczone, zainstalowane i wdrożone przez wykonawcę. A ponieważ zamawiający dysponuje nie tylko dużą, ale i rozproszoną oraz rozbudowaną strukturą oczekuje oprogramowania pozwalającego mu na jednoczesną instalację i monitorowanie zmian certyfikatów na urządzeniach, co znacznie ułatwia zarządzanie. Z argumentacją zamawiającego należy się zgodzić. Oczekuje on bowiem ściśle określonego rozwiązania możliwego do zastosowania w rozbudowanej i szczególnej z uwagi na charakter strukturze. Wobec powyższego Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut nr 35, str. 36 odwołania, odnoszący się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 96 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (złącznik nr 4 do SW Z), w zakresie „dopuszczenia rozwiązania w którym do zdalnego sprawdzania ważności certyfikatów SSL w urządzeniach za pomocą ustawionego harmonogramu będzie wykorzystywane oprogramowanie producenta urządzeń, lub inny sposób udostępniany przez urządzenia”. Odwołujący podniósł, że wprowadzone zapisy ograniczają konkurencję i wniósł o dopuszczenie rozwiązania, w którym do zdalnego sprawdzania ważności certyfikatów SSL w urządzeniach za pomocą ustawionego harmonogramu będzie wykorzystywane oprogramowanie producenta urządzeń, lub inny sposób udostępniany przez urządzenia. Tymczasem zamawiający pod pojęciem System Wydruku nie definiuje jednej aplikacji. Wobec czego wykonawca może dostarczyć zestaw zintegrowanych aplikacji w tym obsługującą oferowane urządzenia. Istotne dla zamawiającego jest bowiem aby wszystkie opisane w SW Z funkcjonalności były automatycznie realizowane przez komponenty dostarczone/ zainstalowane i wdrożone przez wykonawcę. Brak jest więc podstaw do jego uwzględnienia. Zarzut nr 36, str. 37 odwołania, odnoszący się do wymagania zamawiającego w pkt 1 Lp. 100 Formularza Technicznego, stanowiącego załącznik do Uszczegółowienia formularza ofertowego (złącznik nr 4 do SW Z), w zakresie „dopuszczenia rozwiązania, w którym raport będzie się wyświetlał w formie tabeli, a dane będą pogrupowane zgodnie ze strukturą firmy”. W odniesieniu do tego zarzutu zamawiający wskazał, że chce uzyskać raporty, co do których ma odpowiednie oczekiwania dotyczące nie tylko warstwy funkcjonalnej, tj. zawartości, ale także warstwy prezentacyjnej. Nie przewiduje przy tym zatrudnienia dodatkowego personelu, który dokonywałby konwersji danych zgromadzonych w postaci tabelarycznej na postać graficzną. Wobec powyższego twierdzenia odwołującego nie zasługują na uwzględnienie. Zamawiający oczekuje bowiem ściśle określonej funkcjonalności. Istotnie dotychczas zamawiający – jak oświadczył na rozprawie – używał raportów w formie tabelarycznej, które były zbierane w rozproszonej strukturze. Obecnie zbieranie raportów w formie tabel nie jest już wystarczające. Wymagane jest przedstawianie raportów w formie graficznej. Stąd też wymóg takiej funkcjonalności, którą posiadają już obecnie proste systemy. I taką wymaganą funkcjonalność podał. Brak jest więc podstaw do uznania zarzutu odwołującego. Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………… …

…Sygn. akt KIO 2961/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 11 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 11 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Starachowice przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy Eneris Surowce Usługi S.A. z siedzibą w Kielcach zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2961/24 postanawia: 1. odrzuca odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………. Sygn. akt KIO 2961/24 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Starachowice wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Starachowice od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy”, znak ZP.271.40.2024.HE. Ogłoszenie o zamówieniu zostało dokonane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 lipca 2024 r. pod numerem 427849-2024. Nie zgadzając się z niektórymi dokumentami zamówienia, w tym z treścią ogłoszenia i Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ w dniu 29 lipca 2024 r. odwołanie (sprawa z sygn. akt KIO 2683/24) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu wniósł wykonawca Eneris Surowce Usługi S.A. z siedzibą w Kielcach, zwany dalej: obecnym Przystępującym lub Odwołującym nr 1. Odwołujący nr 1 (obecny Przystępujący) zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, a także art. 3531 k.c., poprzez połączenie w jednym postępowaniu (bez możliwości składania ofert częściowych) usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z usługą utworzenia i prowadzenia PSZOK, przy jednoczesnym postawieniu wymogu, że PSZOK musi zostać uruchomiony dnia 1 stycznia 2025 r., przy czym brak uruchomienia PSZOK w zastrzeżonym terminie, obwarowany koniecznością zapłaty kary umownej w wysokości 3000 zł dziennie, w lokalnych realiach oznacza, że w rzeczywistości krąg potencjalnych wykonawców w ograniczony zostanie do aktualnego wykonawcy usługi; 2) art. 112 ustawy Pzp, w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu obejmującego doświadczenie wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ograniczający konkurencję poprzez połączenie w ramach jednej usługi czynności odbierania i zagospodarowania odpadów oraz uruchomienia i prowadzenia PSZOK, co eliminuje możliwość złożenia oferty przez wykonawców, którzy posiadają wymagane doświadczenie, ale nabyte w ramach osobnych umów; 3) art. 134 ust. 1 pkt 20) ustawy Pzp w zw. z art 433 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych za każdy dzień, w którym nie spełniono wymagań organizacji PSZOK określonych w OPZ niezależnie od przyczyn braku spełnienia tych wymogów, co w konsekwencji powoduje, że każdy wykonawca inny niż obecnie wykonujący usługę i posiadający zezwolenie na zbieranie odpadów w PSZOK musi zakładać, że zostanie obciążony karą umową rzędu minimum 300 000 zł; 4) art. 134 ust. 1 pkt 20) ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę tzw. poziomo w recyklingu w wysokości rażąco wygórowanej, nieuwzględniającej faktu, z e na osiągnięcie tych poziomo w mają wpływ nie tylko działania wykonawcy, ale także Zamawiającego, jak również, że jest to uzależnione od jakości zbiórki odpadów u „źródła” a także od uwarunkowań rynkowych i realnych możliwości przekazania do recyklingu odebranych przez wykonawcę odpadów. W takich okolicznościach, nałożenie na wykonawcę kary umownej w takiej wysokości wskazanej w § 7 ust. 1 pkt 3 PPU stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku prawnego z uwagi na wpływ Zamawiającego na poziomy recyklingu przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy recyklingu i odzysku. Odwołujący nr 1 (obecny Przystępujący) wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji SWZ oraz załączników w sposób wskazany w treści uzasadnienia w zakresie poszczególnych zarzutów: 1) unieważnienie postępowania na mocy art. 256 ustawy Pzp, w zw. z art. 137 ust. 7 ustawy Pzp; ewentualnie w razie nieuwzględnienia wniosku określonego w punkcie 1 2) dokonania zmiany dokumentów zamówienia poprzez wydzielenie dwóch części zamówienia, obejmujących odpowiednio (1) odbiór transport i zagospodarowanie odpadów z Gminy Starachowice oraz (2) prowadzenie PSZOK wraz z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów z PSZOK oraz umożliwienie składania ofert częściowych albo zmianę postanowień dotyczących organizacji PSZOK poprzez wskazanie, że niezwłocznie po podpisaniu umowy, wykonawca ma obowiązek przystąpić do organizacji PSZOK przedstawiając zamawiającemu odpowiedni harmonogram działań. Wykonawca zobowiązany jest do uruchomienia oraz do prowadzenia (w terminie nie później niż 7 dni od dnia uzyskania niezbędnych pozwoleń) na terenie Gminy Starachowice PSZOK, na zasadach określonych w SWZ; 3) w razie nieuwzględnienia, żadnego z wniosków określonych w punkcie 2) – dokonanie zmiany kary umownej określonej w § 7 ust. 1 pkt 15) PPU poprzez jej ustalenie jako kara w kwocie 500 zł za każdy dzień zwłoki w spełnieniu wymagań organizacji PSZOK określonych w OPZ; 4) zmiany warunku udziału w postępowaniu poprzez wprowadzenie wymogu, aby wykonawca: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, wykonał należycie (lub należycie wykonywał) co najmniej jedną usługę odbierania odpadów komunalnych, wykonaną lub wykonywaną w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy, w wyniku, której Wykonawca odebrał odpady o łącznej masie minimum 15.000 Mg. 5) dokonanie zmiany kary umownej określonej w § 7 ust. 1 pkt 3) PPU poprzez jej ustalenie jako kary za nieosiągnięcie wymaganego poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami – przez okres trwania umowy tj. 2025- 2026 w wysokości 137,00 zł za każdy brakujący do osiągnięcia poziomu Mg odpadów, przy założeniu, że wskaźnik procentowy recyklingu wykonawcy zostanie powiększony o wskaźnik osiągnięty przez Gminę Starachowice w ramach systemu kaucyjnego; oraz dodanie, że kara nie zostanie naliczona ewentualnie zostanie zwrócona w przypadku, gdy Zamawiający nie zostanie zobowiązany do zapłaty kary administracyjnej za nieosiągnięcie poziomo w recyklingu w Gminie Starachowice. Zamawiający pismem z dnia 9 sierpnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie oświadczając, że uwzględnia w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, w ten sposób, że uwzględnia w całości następujące zarzuty : 1. zarzut zawarty w pkt. 2) odwołania to jest zarzut naruszenia art. 112 ustawy PZP, w zw. z art.116 ust. 1 ustawy PZP, w zw. z art 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp. Zamawiający uwzględnia zarzut zawarty w pkt. 2) odwołania i dokonuje zmiany zapisów rozdziału 6 pkt II ppkt 1) lit. a), rozdziału 7 pkt 2) lit. k Specyfikacji warunków zamówienia oraz formularza "DOŚWIADCZENIE ZAWODOWE" w postaci: „wymagane jest wykazanie wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, usług odbierania odpadów komunalnych, w tym: jednej usługi wykonanej lub wykonywanej w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy, w wyniku, której Wykonawca odebrał odpady o łącznej masie minimum 12 000. ” 2. zarzut zawarty w pkt. 3) odwołania to jest zarzut naruszenia przepisu art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP w zw. z art 433 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w z art. 353 1 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 483 S I k.c. Zamawiający uwzględnia zarzut zawarty w pkt. 3) odwołania i dokonuje zmiany zapisów 7 ust. 1 pkt 15) wzoru umowy w postaci: „1 5) za każdy dzień, w którym nie spełniono wymagań organizacji PSZOK określonych w OPZ- w wysokości 500 zł”. II. Zamawiający uwzględnia w części zarzut zawarty w pkt. 4) odwołania to jest zarzut naruszenia przepisu art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w z art. 353 1 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 483 1 k.c. i dokonuje zmiany zapisów 7 ust. 1 pkt 3) wzoru umowy , jednak w brzmieniu innym niż zgodne z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zamawiający w miejsce zakwestionowanego, wprowadza zapis w postaci : 3) za nieosiągnięcie wymaganego poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami — przez okres trwania umowy tj. 2025-2026 zostaną naliczane kary pieniężne w następującej wysokości: - 160,00 zł za każdy brakujący do osiągnięcia poziomu Mg opadów — jeśli osiągnięty poziom za dany rok mieści się w przedziale 0-10% - 145,00 zł za każdy brakujący do osiągnięcia poziom Mg odpadów — jeśli osiągnięty poziom za dany rok mieści się w przedziale 11-20% - 130,00 zł za każdy brakujący do osiągnięcia poziom Mg odpadów — jeśli osiągnięty poziom za dany rok mieści się w przedziale 21-30% - 115,00 zł za każdy brakujący do osiągnięcia poziom Mg odpadów — jeśli osiągnięty poziom za dany rok mieści się w przedziale 31-40% - 100,00 zł za każdy brakujący do osiągnięcia poziom Mg odpadów — jeśli osiągnięty poziom za dany rok mieści się w przedziale 41-55% ” III . Zamawiający nie uwzględnia zarzutu zawartego w pkt. I) odwołania, to jest zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 17 ust. 1 ustawy PZP, a także art. 353 1 k. c. i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie - z uwagi na fakt , że zarzut jest bezzasadny , gdyż m.in. brak jest przeszkód prawnych, by jednym przedmiotem zamówienia objąć jednocześnie odbiór i zagospodarowanie odpadów , oraz prowadzenie Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów dalej- PSZOK), a Zamawiający w żaden sposób ani w OPZ, ani SWZ, ani innych dokumentach postępowania nie uzależnia możliwości złożenia oferty od spełnienia warunków dotyczących organizacji Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów np. od bycia na dzień składania ofert w posiadaniu odpowiedniej nieruchomości, na której możliwe jest zlokalizowanie PSZOK. W przedmiotowej sprawie istniały przesłanki do braku wprowadzenia podziału zamówienia na części • Tak sporządzony przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie narusza zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu. W następstwie powyższych oświadczeń stron Izba postanowieniem z dnia 19 sierpnia 2024 r. umorzyła postępowanie odwoławcze. W przedmiotowej sprawie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie równolegle, również drugie odwołanie wobec niektórych dokumentów zamówienia w dniu 29 lipca 2024 r. (sprawa z sygn. akt KIO 2693/24), w przedmiotowym postępowaniu o uzp przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Fart-Bis” Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, zwany dalej: Odwołującym nr 2. Odwołujący nr 2 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 112 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunku dotyczącego zdolności zawodowej w sposób nie proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nadmierny w stosunku do potrzeby dokonania obiektywnej oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; 2) art. 16 pkt 1) – pkt 3) ustawy Pzp poprzez przygotowanie postępowania, w wyniku określenia warunku dotyczącego zdolności zawodowej, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny. Odwołujący nr 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) dokonania zmiany pkt II.1) lit. a) SWZ poprzez usunięcie z treści warunku następujących wymagań (sformułowania/wymagania przekreślone w treści poniższego warunku): a) wymagane jest wykazanie wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, usług odbierania odpadów komunalnych, w tym: jednej usługi wykonanej lub wykonywanej w sposób ciągły przez okres minimum 24 miesięcy, w wyniku której Wykonawca odebrał odpady o łącznej masie minimum 30 000 Mg i w ramach tej usługi był utworzony i prowadzony Punkt Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych oraz osiągnął w każdym roku co najmniej 20% poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w stosunku do odebranych przez siebie odpadów komunalnych, • jednej usługi wykonanej lub wykonywanej w sposób ciągły przez okres minimum 24 miesięcy, w wyniku której Wykonawca odebrał odpady o łącznej masie minimum 30 000. Mg z jednej miejscowości o liczbie mieszkańców powyżej 40.000. • 2) dokonania zmiany pkt II.1) lit. a) SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: a) wymagane jest wykazanie wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, usługi lub usług odbierania odpadów komunalnych, w ilości nie mniejszej niż 30 000 Mg lub b) wymagane jest wykazanie wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, usług odbierania odpadów komunalnych, w tym: jednej usługi wykonanej lub wykonywanej w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy, w wyniku której Wykonawca odebrał odpady o łącznej masie minimum 10 000. Mg i w ramach tej usługi był utworzony i prowadzony Punkt Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych oraz osiągnął w każdym roku co najmniej 20% poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w stosunku do odebranych przez siebie odpadów komunalnych. • W odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 sierpnia 2024 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w części zarzuty przedstawione w odwołaniu , w ten sposób, że uwzględnia „ co do zasady” zarzuty: 1) zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 ustawy Pzp; oraz 2) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) — pkt 3) ustawy Pzp, i w wyniku uwzględnienia tych zarzutów dokonuie zmiany we właściwych dokumentach postepowania , to iet zmiany zapisów rozdziału 6 pkt II ppkt 1) lit. rozdziału 7 pkt 2) lit. k Specyfikacji warunków zamówienia oraz formularza "DOŚWIADCZENIE ZAWODOWE" w postaci zastąpienia treści dotychczasowej, brzmieniem : „ wymagane jest wykazanie wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, usług odbierania odpadów komunalnych, w tym: jednej usługi wykonanej lub wykonywanej w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy, w wyniku, której Wykonawca odebrał odpady o łącznej masie minimum 12 000. Mg”. Zmiana powyższa nie jest zgodna z literalnym brzmieniem żądania sformułowanego przez Odwołującego, dlatego mimo uwzględnienia co do zasady obu zarzutów odwołania , Zamawiający z ostrożności oświadcza, że uwzględnia odwołanie w części. Zamawiający nie zgadza się z odwołaniem w zakresie w jakim odwołujący żąda zmiany wymagań poprzez wykazanie odebrania odpadów o łącznej masie minimum 10 000 Mg w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert. Zdaniem Zamawiającego winno być to minimum 12 000 Mg , w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert. W następstwie powyższych oświadczeń stron Izba postanowieniem z dnia 19 sierpnia 2024 r. umorzyła postępowanie odwoławcze. W przedmiotowych sprawach nie zostało zgłoszone przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej Odwołującym. Nowe ogłoszenie o powyższych spornych zmianach zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 sierpnia 2024 roku pod numerem 4708212024. W dniu 16 sierpnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło trzecie odwołanie Odwołującego, które zostało zarejestrowane pod sygn. akt KIO 2961/24, od czynności podjętych przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie zostały zaskarżone czynności podjęte przez Zamawiającego – Gminę Starachowice, polegające na: - nieuprawnionej zmianie w dniu 5 sierpnia 2024 roku kryteriów kwalifikacji wykonawców, o których mowa w pkt 5.1.9 Ogłoszenia i odpowiednio pkt 6 II ppkt 1 lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) z treści: „Wykonawcy muszą spełnić następujące warunki: 1) posiadać zdolność techniczną lub zawodową tj.: a) wymagane jest wykazanie wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, usług odbierania odpadów komunalnych, w tym: jednej usługi wykonanej lub wykonywanej w sposób ciągły przez okres minimum 24 miesięcy, w wyniku której Wykonawca odebrał odpady o łącznej masie minimum 30 000. Mg i w ramach tej usługi był utworzony i prowadzony Punkt Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych oraz osiągnął w każdym roku co najmniej 20% poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w stosunku do odebranych przez siebie odpadów komunalnych, jednej usługi wykonanej lub wykonywanej w sposób ciągły przez okres minimum 24 miesięcy, w wyniku której Wykonawca odebrał odpady o łącznej masie minimum 30 000. Mg z jednej miejscowości o liczbie mieszkańców powyżej 40.000. W przypadku składania oferty przez Wykonawców występujących wspólnie wyżej wymieniony warunek musi spełnić co najmniej jeden z Wykonawców.” na treść „Wykonawcy muszą spełnić następujące warunki: 1) posiadać zdolność techniczną lub zawodową tj.: a) wymagane jest wykazanie wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, usług odbierania odpadów komunalnych, w tym: jednej usługi wykonanej lub wykonywanej w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy, w wyniku, której Wykonawca odebrał odpady o łącznej masie minimum 12 000. Mg. W przypadku składania oferty przez Wykonawców występujących wspólnie wyżej wymieniony warunek musi spełnić co najmniej jeden z Wykonawców.”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 2) i 3) PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) PZP w zw. z art. 3b ust. 1 ustawy z 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2024 r. poz. 399), a to w wyniku usunięcia z wymogu stawianego w ogłoszeniu i SWZ w odniesieniu do posiadania przez wykonawców ubiegających się o udzielenie Zamówienia wymogu posiadania doświadczenia w ramach prowadzenia Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów pomimo tego, że takie doświadczenie w zakresie prowadzenia takiego punktu i zagospodarowania odpadów ma istotne znaczenie dla stawianego przez Zamawiającego wymogu osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, 2. art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 2) i 3) PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) PZP w zw. z art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2024 r. poz. 399; dalej: u.c.p.g.), a to w wyniku usunięcia z wymogu stawianego w ogłoszeniu i SWZ w odniesieniu do posiadania przez wykonawców ubiegających się o udzielenie Zamówienia wymogu posiadania doświadczenia w osiągnięciu w ramach usługi referencyjnej co najmniej 20% poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, podczas gdy takie doświadczenie, które w efekcie przejawia się także w odpowiedniej znajomości rynku instalacji służących zagospodarowaniu i recyklingu odpadów, ma istotne znaczenie dla stawianego przez Zamawiającego wymogu osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, 3. art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 2) i 3) PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) PZP, a to poprzez skrócenie wymogu realizacji usługi referencyjnej tylko do 12 miesięcy, przez co usługa referencyjna nie będzie świadczyła o uzyskaniu proporcjonalnego doświadczenia do tego będącego przedmiotem zamówienia, 4. art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 2) i 3) PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) PZP, a to poprzez zmniejszenie ilości odpadów, jakie miałyby być odebrane w ramach usługi referencyjnej tylko do 12 000 Mg w całym okresie trwania takiej usługi, co skutkuje tym, że w ramach usługi referencyjnej mogłoby być odbieranych np. tylko 3 000 Mg w skali roku, co jest nieproporcjonalnie niskie do zadania objętego Zamówieniem, 5. art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 2) i 3) PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) PZP, a to poprzez rezygnację przez Zamawiającego z wymogu, aby w ramach usługi referencyjnej aby odbiór odpadów odbywał się od co najmniej 40 000 mieszkańców. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej: „KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania, 3. zobowiązanie Zamawiającego do zmiany pkt 5.1.9. Ogłoszenia oraz odpowiednio pkt 6 II ppkt 1 lit. a) SWZ poprzez nadanie im brzmienia w zakresie objętym odwołaniem: „Wykonawcy muszą spełnić następujące warunki: 1) posiadać zdolność techniczną lub zawodową tj.: a) wymagane jest wykazanie wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, usług odbierania odpadów komunalnych, w tym: - jednej usługi wykonanej lub wykonywanej w sposób ciągły przez okres minimum 24 miesięcy, Mg, w wyniku której Wykonawca odebrał odpady o łącznej masie minimum 28 000 - w ramach której odbierał odpady komunalne z jednej miejscowości o liczbie mieszkańców powyżej 35 000, - w ramach tej usługi był utworzony i prowadzony Punkt Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych - oraz osiągnął w każdym roku co najmniej 20% poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w stosunku do odebranych przez siebie odpadów komunalnych. W przypadku składania oferty przez Wykonawców występujących wspólnie wyżej wymieniony warunek musi spełnić co najmniej jeden z Wykonawców.” ewentualnie - jednej usługi wykonanej lub wykonywanej w sposób ciągły przez okres minimum 24 miesięcy, - w wyniku której Wykonawca odebrał odpady o łącznej masie minimum 14 000 Mg w skali roku, - w ramach której odbierał odpady komunalne z jednej miejscowości o liczbie mieszkańców powyżej 35 000, - w ramach tej usługi był utworzony i prowadzony Punkt Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych - oraz osiągnął w każdym roku co najmniej 20% poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w stosunku do odebranych przez siebie odpadów komunalnych. W przypadku składania oferty przez Wykonawców występujących wspólnie wyżej wymieniony warunek musi spełnić co najmniej jeden z Wykonawców.” 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed KIO, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący oświadczył, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż sprzeczne z ustawą czynności Zamawiającego wprowadzają nadmierne ryzyko po stronie Wykonawcy i ukształtowanie dokumentacji zamówienia w taki sposób, który jednoznacznie jest korzystny wyłącznie dla Zamawiającego dopuszczającego do udziału w postepowaniu podmioty, które nie dają gwarancji należytego wykonania umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. W przypadku utrzymania kwestionowanych zapisów dokumentacji w niniejszym postępowaniu, Wykonawca pomimo zainteresowania udziałem w postępowaniu, może zdecydować się na zaniechanie złożenia oferty i tym samym nieuzyskanie zamówienia publicznego lub zdecydować się złożyć ofertę, która jednak nie będzie ofertą konkurencyjną w stosunku do oferty podmiotu posiadającego znacznie mniejsze doświadczenie, który nie daje gwarancji osiągnięcia najlepszej jakości i efektów, o których mowa w art. 17 ust. 1 PZP. Dla Odwołującego nie ulega wątpliwości, iż w ten sposób w obu przypadkach Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż albo nie uzyska przedmiotowego zamówienia. Konsekwentnie zatem spełnione zostały przesłanki uprawniające Odwołującego do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Odwołujący stwierdził, że jest zatem uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 PZP. Pismem z dnia 23 sierpnia 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie oświadczając, że nie uwzględnia zarzutów zawartych w odwołaniu oraz wnosząc o: I. odrzucenie odwołania ze względu na : l . brak spełnienia przez Odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ust. I ustawy Pzp, co skutkuje brakiem po jego stronie legitymacji do wniesienia odwołania ; 2. w przypadku nieuwzględnienia wniosku z z pkt. I powyżej, wnoszę o odrzucenie odwołania ze względu na podstawie art. 528 pkt.5) w związku art. 527 ustawy Pzp, - w przypadku nieuwzględnienia żadnego z wniosków o odrzucenie odwołania z pkt. I ppkt 1 i ppkt 2 powyżej , wnosił o: II. oddalenie odwołania w całości , z uwagi na fakt, że zarzuty postawione w odwołaniu są w całości bezzasadne a Zamawiający dokonując zmiany , ogłoszonej w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 sierpnia 2024r., kryteriów kwalifikacji wykonawców, o których mowa w pkt 5.1.9. ogłoszenia i odpowiednio pkt 6 II ppkt 1 lit. a) S WZ , działał w oparciu o zasadę proporcjonalności w formułowaniu warunków udziału w postępowaniu, mając na celu zapewnienie warunków uczciwej konkurencji i nic dokonał żadnego, z zarzucanych w odwołaniu, naruszenia przepisów prawa. Jednocześnie podkreślił, że nawet, gdyby przyjąć - czemu stanowczo zaprzeczył, że Zamawiający, dokonując opisanej w odwołaniu zmiany ogłoszenia, ustalił wymagania na zbyt niskim poziomie, to nie stanowi to naruszenia zarzucanych przez Odwołującego przepisów prawa, a ewentualne zbyt niskie warunki udziału są po prostu ryzykiem Zamawiającego. Odwołujący, na skutek decyzji Zamawiającego o zmianie wymagań, nie stracił możliwości uzyskania zamówienia, co powinno prowadzić do oddalenia jego odwołania. Ponadto, Zamawiający wnosił o : 1. przeprowadzenie dowodów z dokumentów postępowania i dokumentów powołanych w treści niniejszej odpowiedzi na odwołanie, na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu; 2. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego w postaci kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 3 600 zł , na podstawie rachunku , który założę na rozprawie. W przedmiotowej sprawie Przystępujący zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, a w piśmie procesowym z dnia 28 sierpnia 2024 r. podtrzymał swoje stanowisko wskazane w przystąpieniu dotyczące podstaw odrzucenia odwołania, ewentualnie w razie, gdyby Izba doszła do przekonania, że podstawy te nie zachodzą – do jego oddalenia. W ocenie Przystępującego - odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy PZP, gdyż dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniach wniesionych przez Przystępującego oraz wykonawcę „Fart-Bis” Sp. z o.o. które uwzględnił, w zakresie zarzutów odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności zawodowej wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym akt sprawy odwoławczej Izba postanowiła odwołanie odrzucić. Na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika, Izba doszła do przekonania, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania zarówno na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony z powodu braku wykazania w tej sprawie przez Odwołującego legitymacji, o której mowa w art.505 ust.1 ustawy Pzp oraz na podstawie pkt 5 powołanego wyżej przepisu prawa z tego powodu, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Ponadto, nie mogło ujść uwadze Izby, że przedmiotowe odwołanie zostało wniesione w istocie na czynności Zamawiającego stanowiące modyfikacje dokumentów zamówienia będące następstwem powołanych na wstępie żądań Odwołującego nr 1 i nr 2. Stosownie do przepisu art. 527 ustawy Pzp na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie znie przysługują środki ochrony prawnej. Wymaga wskazania, że art.505 ust.1 ustawy Pzp przewiduje, że środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Według zapatrywania Izby – Odwołujący nie wykazał przesłanki poniesienia szkody lub możliwości poniesienia szkody w następstwie obniżenia warunku udziału w postępowaniu innych wykonawców. Zamawiający poprzez dokonane modyfikacje treści ogłoszenia i SWZ wyraził jedynie minimalne poziomy zdolności co do warunku udziału w postępowaniu. Przedmiotowe zmiany ogłoszenia i SWZ nie były w żaden sposób adresowane do Odwołującego, bowiem z treści odwołania należy wnioskować, że te minimalne poziomy zdolności spełnia on nadmiarowo, a zatem w żaden sposób nie grozi mu szkoda, która mogłaby powstać, gdyby Zamawiający tak zaostrzył warunek udziału w postepowaniu, że ten nie miałby szansy na złożenie oferty w przetargu. Odwołujący w swoim odwołaniu jedynie w sposób marginalny nadmienił, że „Dla Odwołującego nie ulega wątpliwości, iż w ten sposób w obu przypadkach Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż albo nie uzyska przedmiotowego zamówienia.”. Takie uzasadnienie przez Odwołującego jednej z istotnych przesłanek określonych w przepisie art.505 ust.1 ustawy Pzp – w ocenie Izby - nie jest logiczne, bowiem z faktu obniżenia przez Zamawiającego wymagania odnoszącego się do warunku udziału wykonawcy w przedmiotowym przetargu, nie można w żaden sposób wyprowadzić wniosku, że „nie uzyska przedmiotowego zamówienia”, bowiem jeżeli złoży najkorzystniejszą ofertę, to szkody nie poniesie. Absurdalne jest również twierdzenie Odwołującego, że „Jest wiedzą powszechną, że zarówno za określony poziom jakości, jak i wiedzy, się płaci adekwatnie więcej. Podmiot, który takiego doświadczenia nie posiada, a jakość świadczonych usług jest niższa wymaga zapłaty niższego wynagrodzenia.”. Zdaniem Izby – o wysokości wynagrodzenia wykonawcy i konkurencyjności oferty decyduje bardzo wiele czynników natury ekonomicznej, technicznej, technologicznej, organizacyjnej, prawnej i takie przekonanie Odwołującego nie może wynikać z wiedzy powszechnej, bowiem nie jest wiadome w tym postępowaniu jakie oferty złożą wykonawcy i w jaki sposób będą kalkulować cenę. Mając na uwadze brak wykazania przez Odwołującego przesłanki poniesienia szkody lub możliwości jej poniesienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, Izba doszła do przekonania, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Niezależnie od stwierdzenia przez Izbę istnienia powyższej podstawy do odrzucenia odwołania, Izba uznała, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Według zapatrywania Izby – żądania Odwołującego nr 1 i nr 2 zostały wykonane przez Zamawiającego zgodnie z ich oczekiwaniami zawartymi we wnioskach. Przy czym należy podkreślić, że w przeciwieństwie do zarzutów odwołania, które nie mogą być zmieniane przez Odwołujących po wniesieniu odwołania, żądania wykonawców w postępowaniu odwoławczym mogą ulec zmianie w zależności od zachowania stron i uczestników postępowania odwoławczego. W rozpoznawanej sprawie, gdyby te żądania Odwołujących nr 1 i nr 2 nie zostały spełnione doszłoby do sporu pomiędzy Zamawiającym a tymi Odwołującymi w ramach już wszczęte na tamtym etapie postępowania odwoławczego. Ponadto, należy wskazać, że nie doszło w tych sprawach do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art.568 pkt 2 ustawy Pzp z powodu zbędności lub niedopuszczalności postępowania odwoławczego, a obecny Odwołujący: Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie zgłosił przystąpienia w tamtych sprawach, co umożliwiłoby mu kwestionowanie żądań Odwołującego nr 1 i nr 2, przez co Odwołujący pozbawił się prawa do zwalczania tych żądań. Na tle powyższego rozstrzygnięcia należy również dostrzec, że postępowanie odwoławcze ma charakter sformalizowany i jest obwarowane licznymi warunkami mającymi zapewnić efektywność i ekonomikę realizowanych procedur, biorąc pod uwagę nadrzędność samych celów systemu zamówień publicznych, które mogą być osiągnięte między innymi poprzez uniknięcie możliwości wystąpienia w obrocie różnych rozstrzygnięć prawnych. Wobec powyższego Izba uznała, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na zasadzie art.528 pkt.2 i pkt 5 ustawy Pzp. Ostatecznie, Izba doszła również do przekonania, że środek ochrony prawnej w tej sprawie nie przysługuje Odwołującemu w myśl przepisu art.527 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 zd.2 ustawy Pzp postanowiła odrzucić odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku w oparciu o przepis art.575 i 576 ustawy Pzp w związku z przepisem § 8 ust. 1 zd.1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Przewodniczący:………………………….. 15 …

…Sygn. akt:KIO 2683/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 19 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant:Tomasz Skowroński na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 19 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2024 r. przez wykonawcę Eneris Surowce Usługi S.A. z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Starachowice postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500,00 złotych (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Eneris Surowce Usługi S.A. z siedzibą w Kielcach, stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…….… Sygn. akt:KIO 2683/24 Uzasadnienie Gmina Starachowice (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Starachowice od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy” (znak postępowania: ZP.271.40.2024.HE). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 lipca 2024 r. pod numerem 427849-2024. W dniu 29 lipca 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Eneris Surowce Usługi S.A. z siedzibą w Kielcach (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu, w szczególności w zakresie treści SWZ wraz z załącznikami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, a także art. 3531 k.c., poprzez połączenie w jednym postępowaniu (bez możliwości składania ofert częściowych) usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z usługą utworzenia i prowadzenia PSZOK, przy jednoczesnym postawieniu wymogu, że PSZOK musi zostać uruchomiony dnia 1 stycznia 2025 r., przy czym brak uruchomienia PSZOK w zastrzeżonym terminie, obwarowany koniecznością zapłaty kary umownej w wysokości 3000 zł dziennie, w lokalnych realiach oznacza, że w rzeczywistości krąg potencjalnych wykonawców w ograniczony zostanie do aktualnego wykonawcy usługi; 2) art. 112 ustawy Pzp, w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu obejmującego doświadczenie wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ograniczający konkurencję poprzez połączenie w ramach jednej usługi czynności odbierania i zagospodarowania odpadów oraz uruchomienia i prowadzenia PSZOK, co eliminuje możliwość złożenia oferty przez wykonawców, którzy posiadają wymagane doświadczenie, ale nabyte w ramach osobnych umów; 3) art. 134 ust. 1 pkt 20) ustawy Pzp w zw. z art 433 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych za każdy dzień, w którym nie spełniono wymagań organizacji PSZOK określonych w OPZ niezależnie od przyczyn braku spełnienia tych wymogów, co w konsekwencji powoduje, że każdy wykonawca inny niż obecnie wykonujący usługę i posiadający zezwolenie na zbieranie odpadów w PSZOK musi zakładać, że zostanie obciążony karą umową rzędu minimum 300 000 zł; 4) art. 134 ust. 1 pkt 20) ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę tzw. poziomo w recyklingu w wysokości rażąco wygórowanej, nieuwzględniającej faktu, z e na osiągnięcie tych poziomo w mają wpływ nie tylko działania wykonawcy, ale także Zamawiającego, jak również, że jest to uzależnione od jakości zbiórki odpadów u „źródła” a także od uwarunkowań rynkowych i realnych możliwości przekazania do recyklingu odebranych przez wykonawcę odpadów. W takich okolicznościach, nałożenie na wykonawcę kary umownej w takiej wysokości wskazanej w § 7 ust. 1 pkt 3 PPU stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku prawnego z uwagi na wpływ Zamawiającego na poziomy recyklingu przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy recyklingu i odzysku. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji SW Z oraz załączników w sposób wskazany w treści uzasadnienia w zakresie poszczególnych zarzutów: 1) unieważnienie postępowania na mocy art. 256 ustawy Pzp, w zw. z art. 137 ust. 7 ustawy Pzp; ewentualnie w razie nieuwzględnienia wniosku określonego w punkcie 1 2) dokonania zmiany dokumentów zamówienia poprzez wydzielenie dwóch części zamówienia, obejmujących odpowiednio (1) odbiór transport i zagospodarowanie odpadów z Gminy Starachowice oraz (2) prowadzenie PSZOK wraz z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów z PSZOK oraz umożliwienie składania ofert częściowych albo zmianę postanowień dotyczących organizacji PSZOK poprzez wskazanie, że niezwłocznie po podpisaniu umowy, wykonawca ma obowiązek przystąpić do organizacji PSZOK przedstawiając zamawiającemu odpowiedni harmonogram działań. Wykonawca zobowiązany jest do uruchomienia oraz do prowadzenia (w terminie nie później niż 7 dni od dnia uzyskania niezbędnych pozwoleń) na terenie Gminy Starachowice PSZOK, na zasadach określonych w SWZ; 3) w razie nieuwzględnienia, żadnego z wniosków określonych w punkcie 2) – dokonanie zmiany kary umownej określonej w § 7 ust. 1 pkt 15) PPU poprzez jej ustalenie jako kara w kwocie 500 zł za każdy dzień zwłoki w spełnieniu wymagań organizacji PSZOK określonych w OPZ; 4) zmiany warunku udziału w postępowaniu poprzez wprowadzenie wymogu, aby wykonawca: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, wykonał należycie (lub należycie wykonywał) co najmniej jedną usługę odbierania odpadów komunalnych, wykonaną lub wykonywaną w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy, w wyniku, której Wykonawca odebrał odpady o łącznej masie minimum 15.000 Mg. 5) dokonanie zmiany kary umownej określonej w § 7 ust. 1 pkt 3) PPU poprzez jej ustalenie jako kary za nieosiągnięcie wymaganego poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami – przez okres trwania umowy tj. 2025- 2026 w wysokości 137,00 zł za każdy brakujący do osiągnięcia poziomu Mg odpadów, przy założeniu, że wskaźnik procentowy recyklingu wykonawcy zostanie powiększony o wskaźnik osiągnięty przez Gminę Starachowice w ramach systemu kaucyjnego; oraz dodanie, że kara nie zostanie naliczona ewentualnie zostanie zwrócona w przypadku, gdy Zamawiający nie zostanie zobowiązany do zapłaty kary administracyjnej za nieosiągnięcie poziomo w recyklingu w Gminie Starachowice. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Obecna treść warunków zamówienia, w szczególności treść SW Z wraz z załącznikami, uniemożliwia Odwołującemu złożenie racjonalnie skalkulowanej oferty w postępowaniu, co w zasadzie uniemożliwia mu wzięcie udziału w postępowaniu. Na chwilę obecną Odwołujący mimo bogatego doświadczenia na rynku w tym obsługi wielu znacznie bardziej wymagających kontraktów nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści, które mógłby uzyskać, w przypadku udzielenia mu zamówienia, w wyniku prawidłowo przeprowadzonego postępowania. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 17 lipca 2024 r. (publikacja ogłoszenia o zamówienia oraz dokumentacji postępowania). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 29 lipca 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że do upływu 3-dniowego terminu z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego w tej sprawie nie zgłoszono żadnego przystąpienia. Zamawiający pismem z dnia 9 sierpnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie oświadczając, że uwzględnia w części zarzuty przedstawione w odwołaniu. Pismem z dnia 16 sierpnia 2024 r. Odwołujący oświadczył, iż na podstawie art. 520 pkt 1) i 2) wycofuje odwołanie w całości i na podstawie art. 576 ustawy Pzp oraz § 9 ust.1 pkt 3) lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 roku, poz. 2437), wniósł o zwrot 90% wpisu od odwołania na rachunek bankowy, z którego został on uiszczony. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdza, że w tej sprawie odwoławczej odwołanie zostało skutecznie wycofane przed terminem posiedzenia i rozprawy z udziałem stron. Wymaga odnotowania, że Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy (art. 520 ust. 1 ustawy Pzp), a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Cofnięcie odwołania przez Odwołującego, zgodnie art. 568 pkt 1) ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. 2020 poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie §9 ust. 1 pkt 3) lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 r., poz. 2437). Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodniczący: ………………..……. ........ …

…Sygn. akt: KIO 994/24 WYROK Warszawa, dnia 15 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Anna Osiecka-Baran Beata Pakulska-Banach Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2024 r. przez wykonawcę Iwent Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Południowy Koncern Węglowy S.A. z siedzibą w Jaworznie przy udziale uczestników: A.wykonawcy HENNLICH s.r.o. z siedzibą wLitoměřicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego B.wykonawcy KONKO S.A. z siedzibą w Mysłowicach zgłaszającego przystąpieniedo postępowania odwoławczego po stronie odwołującego C.wykonawcy PATENTUS S.A. z siedzibą w Pszczynie zgłaszającego przystąpieniedo postępowania odwoławczego po stronie odwołującego D.wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTW O HYDROMEL Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego E.wykonawcy REMONTEX Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutów opisanych w pkt 2 i pkt 6 petitum odwołania z powodu uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego; 2.umarza postępowanie w zakresie zarzutów opisanych w pkt 1; pkt 4 w części tj. w zakresie dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia odnoszącego się do: pomp (wskazanie na Inoxihp), stacji uzdatniania wody (wskazanie na MPI), pociągu aparaturowego (wskazanie na Carbomech); pkt 5 lit. h i lit. k petitum odwołania z powodu wycofania zarzutów przez odwołującego; 3.uwzględnia odwołanie w zakresie opisanym w pkt 3 petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu dokonania zmiany treści warunku udziału w postępowaniu (opisanego w części 4 pkt 4.1 ppkt 4.1.4. Specyfikacji Warunków Zamówienia) poprzez: 3.1.obniżenie ilości sekcji ze „150 sekcji” do „30 sekcji” oraz, w dalszych punktach, z „75 sekcji” do „15 sekcji, 3.2.zmianę wymagań dotyczących podziałki poprzez dopuszczenie, jako alternatywnej wobec podziałki 1,75 m, również podziałki 1,5 m, 3.3.usunięcie wymagań dotyczących sterowania pilotowego lub elektrohydraulicznego poprzez usunięcie fragmentu: „ze sterowaniem pilotowym lub elektrohydraulicznym” oraz w dalszych punktach „ze sterowaniem pilotowym lub elektrohydraulicznym” i „ze sterowaniem hydraulicznym”, 3.4.usunięcie wymogu dotyczącego średnicy stojaków hydraulicznych poprzez usunięcie fragmentu „o średnicy min. 380 mm” oraz w dalszych punktach „o średnicy minimum 400 mm”, a także zmianę treści Ogłoszenia o zamówieniu w tym zakresie; 4.w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala; 5.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Iwent Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku w części 2/3 i zamawiającego w części 1/3, i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Iwent Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 808 zł 60 gr (słownie: trzy tysiące osiemset osiem złotych sześćdziesiąt groszy) poniesioną przez wykonawcę Iwent Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Południowy Koncern Węglowy S.A. z siedzibą w Jaworznie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 5.2.zasądza od zamawiającego Południowego Koncernu Węglowego S.A. z siedzibą w Jaworznie na rzecz wykonawcy Iwent Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku kwotę 7 469 zł 50 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta sześćdziesiąt dziewięć złotych pięćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty dojazdu na rozprawę w części w jakiej odpowiada za wynik postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………….……… Członkowie: ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 994/24 Uzasadnie nie Południowy Koncern Węglowy S.A. z siedzibą w Jaworznie(dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja oraz dostawa urządzeń układu kompleksu ścianowego dla Południowego Koncernu Węglowego S. A. - Zakład Górniczy Janina;nr postępowania nadany przez zamawiającego: PZP/TW D/00922/2024/33/P/MNO(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej przekraczające progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 53/2024: 1541972024 z dnia 14 marca 2024 r. W tym też dniu zamawiający zamieścił na stronie prowadzonego postępowania Specyfikację Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”). W dniu 25 marca 2024 r. wykonawca Iwent Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia oraz wobec treści dokumentów zamówienia, zarzucając zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: 1.art. 16 pkt 1 w zw. art. 99 ust. 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji naruszenie zasady uczciwej konkurencji i doprowadzenie do sytuacji, w której zgodnie z najlepszą wiedzą odwołującego, jedynie jeden podmiot jest w stanie złożyć ofertę w postępowaniu ze względu na zagregowanie w jednym zamówieniu różnych zamówień, które mogą (i powinny) stanowić samodzielne przedmioty odrębnych zamówień lub części zamówienia (przedmiot ofert częściowych), podczas gdy zamawiający zobowiązany jest przygotować i prowadzić postępowanie w taki sposób, aby zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji, a w konsekwencji art. 16 pkt 1 i pkt 3 oraz art. 112 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i w związku z tym nieproporcjonalne ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu poprzez ich odniesienie do całości przedmiotu zamówienia (to jest połączonych zamówień częściowych), podczas gdy warunki te winny być odpowiednio skorelowane z wydzielonymi częściami zamówienia i powinny odnosić się do konkretnych części zamówienia; 2.art. 16 pkt 1 w zw. art. 99 ust. 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji naruszenie zasady uczciwej konkurencji i doprowadzenie do sytuacji, w której zgodnie z najlepszą wiedzą odwołującego, jedynie jeden podmiot jest w stanie złożyć ofertę w postępowaniu ze względu na fakt, że modernizacji kombajnu ścianowego może dokonać wyłącznie jego producent, a ewentualne oferty innych podmiotów z założenia nie będą w żaden sposób konkurencyjne, podczas gdy zamawiający zobowiązany jest przygotować i prowadzić postępowanie w taki sposób, aby zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji; 3.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie lub błędne zastosowanie, a w konsekwencji postawienie warunku udziału w postępowaniu (opisanego w części 4 pkt 4.1 ppkt 4.1.4. SW Z), który jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nie pozwala na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i nie wyraża się jako „minimalny poziom zdolności”, a przez to jest sprzeczny z zasadą proporcjonalności i narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ponieważ zmierza do sztucznego zawężenia konkurencji w postępowaniu, nie dopuszczając do postępowania wykonawców zdolnych wykonać należycie zamówienie, czym zamawiający zmierza do naruszenia zasady gospodarności, wyrażonej w art. 17 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp, a to do udzielenia zamówienia w sposób niezapewniający najlepszej jakości dostaw w ramach środków, które zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz niezapewniający uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów; 4.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 4, ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie lub błędne zastosowanie, a w konsekwencji opis przedmiotu zamówienia który narusza konkurencję w sposób pośredni, gdyż opisane w tych fragmentach parametry urządzeń nie są możliwe do osiągnięcia przez żadne inne urządzenia (np. „równoważne”), ale wyłącznie przez konkretne urządzenia konkretnych producentów, a wskazanie „lub równoważne” jest wskazaniem pustym (pozbawionym jakichkolwiek desygnatów), gdyż ze względu na zastosowany przez zamawiającego opis, zamawiający wykluczył jakiekolwiek urządzenia „równoważne” (dot. m.in. transformatorów oraz wizualizacji (wskazanie na Elgór Hansen - np. poprzez użycie wielokrotnie nazwy własnej „SmartMine”); pomp (wskazanie na Inoxihp); stacji uzdatniania wody (wskazanie na MPI); pociągu aparaturowego (wskazanie na Carbomech), co zostało opisane m.in. w postanowieniach pkt VII.3.5.1 SW Z, pkt VII.4.4 SW Z, pkt VIII.2 SW Z, VIII.2.2 SW Z, VIII.5 SW Z, VIII.6 SW Z), podczas gdy zamawiający zobowiązany jest do przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a opis przedmiotu zamówienia nie może dopuszczać wyłącznie urządzeń konkretnych producentów, bez faktycznej możliwości zastosowania jakichkolwiek urządzeń równoważnych; 5.art. 99 ust. 6 w zw. z art. 99 ust. 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji opis przedmiotu zamówienia (dot. postanowień: VII.3.2.15. SW Z; VII.3.3.9. SW Z; VII.3.3.15. SW Z; VII.3.3.17. SW Z; VII.3.5.2. lit. i), j), k) l), m), n) SW Z; VII.4.1.16. lit. b) SW Z; VII.4.1.48. SW Z; VII.4.1.50. lit. f) SW Z; VII.6.4. SW Z; VIII.5. SW Z; IX.3.6. SW Z), który nie zawiera kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, a zatem „równoważność” opisana w opisie przedmiotu zamówienia jest jedynie fikcyjna, bowiem wykonawcy nie znają parametrów, które muszą spełniać urządzenia, aby były uznane za urządzenia „równoważne”, podczas gdy przepisy ustawy Pzp nakazują określenie kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, w przypadku opisu przedmiotu zamówienia w sposób opisany w art. 99 ust. 5 ustawy Pzp; 6.art. 16 pkt 1 w zw. art. 99 ust. 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji naruszenie zasady uczciwej konkurencji i doprowadzenie do sytuacji, w której zgodnie z najlepszą wiedzą odwołującego, jedynie jeden podmiot jest w stanie złożyć ofertę w postępowaniu ze względu na fakt, że modernizacji ognioszczelnej górniczej stacji transformatorowej typu EH-1500/6/3,3, może dokonać wyłącznie jej producent, a ewentualne oferty innych podmiotów z założenia nie będą w żaden sposób konkurencyjne, podczas gdy zamawiający zobowiązany jest przygotować i prowadzić postępowanie w taki sposób, aby zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji; oraz, z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 2 i/ lub nr 6 (zarzut ewentualny do zarzutu głównego nr 2 i nr 6): 7.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie udostępnienia przez zamawiającego dokumentacji technicznej kombajnu ścianowego typu JOY 4LS20 oraz dokumentacji technicznej ognioszczelnej górniczej stacji transformatorowej typu EH-1500/6/3,3, która jest niezbędna do wykonania modernizacji (co prowadzi do tego, że modernizacji ww. kombajnu ścianowego oraz ww. stacji transformatorowej mogą dokonać wyłącznie ich producenci), podczas gdy zamawiający zobowiązany jest do przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.dokonania podziału zamówienia na części, poprzez wydzielenie odrębnych rodzajowo zamówień (lub dopuszczenie składania ofert częściowych na te zamówienia) - to jest zamówień, które stanowią odrębne „zadania” a przynajmniej zamówień, które stanowią odrębne „etapy” (zob. pkt I Opisu Przedmiotu Zamówienia - załącznik nr 5 do SW Z) wraz z odpowiednim dostosowaniem oraz przyporządkowaniem warunków udziału w postępowaniu do wydzielonych części zamówienia oraz wydzieleniem odpowiednich wysokości wadium, przystosowaniem opisu przedmiotu zamówienia oraz wzorów formularzy w postępowaniu, jak również dostosowaniem projektowanych postanowień umownych do wydzielonych części zamówienia; 2.w przypadku nieuznania wniosku jak wyżej - dokonania podziału zamówienia na części poprzez wydzielenie odrębnych rodzajowo zamówień (lub dopuszczenie składania ofert częściowych na te zamówienia) - to jest zamówień na modernizacje: kombajnu ścianowego typu JOY 4LS20, ognioszczelnej górniczej stacji transformatorowej typu EH1500/6/3,3, wraz z odpowiednim dostosowaniem oraz przyporządkowaniem warunków udziału w postępowaniu do wydzielonych części zamówienia oraz wydzieleniem odpowiednich wysokości wadium, przystosowaniem opisu przedmiotu zamówienia oraz wzorów formularzy w postępowaniu, jak również dostosowaniem projektowanych postanowień umownych do wydzielonych części zamówienia; 3.w przypadku nieuznania wniosku jak wyżej - dopuszczenia obok modernizacji: kombajnu ścianowego typu JOY 4LS20, ognioszczelnej górniczej stacji transformatorowej typu EH-1500/6/3,3, również dostarczenia przez wykonawcę własnych: kombajnu ścianowego typu JOY 4LS20, ognioszczelnej górniczej stacji transformatorowej typu EH1500/6/3,3, wraz z odpowiednim przystosowaniem opisu przedmiotu zamówienia oraz dostosowaniem projektowanych postanowień umownych do dostawy ww. urządzeń (zamiast modernizacji ww. urządzeń); 4.dokonania zmiany warunku udziału w postępowaniu (opisanego w części 4 pkt 4.1 ppkt 4.1.4. SWZ) poprzez: a)obniżenie ilości sekcji ze „150 sekcji” do „30 sekcji” (oraz w dalszych punktach: z „75 sekcji” do „15 sekcji), b)usunięcie wymogu dotyczącego podziałki poprzez usunięcie fragmentu „o podziałce 1,75m” względnie dopuszczenie - jako alternatywnej - również podziałki 1,5m, c)usunięcie wymogu dotyczącego sterowania pilotowego lub elektrohydraulicznego poprzez usunięcie fragmentu: „ze sterowaniem pilotowym lub elektrohydraulicznym” (oraz w dalszych punktach „ze sterowaniem pilotowym lub elektrohydraulicznym” oraz „ze sterowaniem hydraulicznym”, d)usunięcie wymogu dotyczącego średnicy stojaków hydraulicznych poprzez usunięcie fragmentu „o średnicy min. 380mm” (oraz w dalszych punktach „o średnicy minimum 400mm”; 5.dokonania zmiany opisu przedmiotu zamówienia (dot. m.in. transformatorów oraz wizualizacji (wskazanie na Elgór Hansen - np. poprzez użycie wielokrotnie nazwy własnej „SmartMine”); pomp (wskazanie na Inoxihp); stacji uzdatniania wody (wskazanie na MPI); pociągu aparaturowego (wskazanie na Carbomech), co zostało opisane m.in. w postanowieniach pkt VII.3.5.1 SW Z, pkt VII.4.4 SW Z, pkt VIII.2 SW Z, VIII.2.2 SW Z, VIII.5 SW Z, VIII.6 SW Z) na opis, który nie narusza uczciwej konkurencji, to jest w taki sposób, aby możliwe było spełnienie wskazanych parametrów przez więcej niż jedno urządzenie; 6.dokonania zmiany opisu przedmiotu zamówienia (dot. postanowień: VII.3.2.15. SW Z; VII.3.3.9. SW Z; VII.3.3.15. SW Z; VII.3.3.17. SW Z; VII.3.5.2. lit. i), j), k) l), m), n) SW Z; VII.4.1.16. lit. b) SW Z; VII.4.1.48. SW Z; VII.4.1.50. lit. f) SW Z; VII.6.4. SW Z; VIII.5. SW Z; IX.3.6. SW Z) poprzez określenie kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności w sposób, który nie narusza uczciwej konkurencji, to jest w taki sposób, aby możliwe było spełnienie wskazanych parametrów przez więcej niż jedno urządzenie; 7.udostępnienia dokumentacji technicznej kombajnu ścianowego typu JOY 4LS20 oraz dokumentacji technicznej ognioszczelnej górniczej stacji transformatorowej typu EH-1500/6/3,3, umożliwiających dokonanie ich modernizacji przez podmioty, które nie są ich producentami; a także przeprowadzenia dowodów z dokumentacji postępowania oraz dowodów wskazanych w treści niniejszego odwołania. Ponadto, na wypadek kwestionowania przez zamawiającego okoliczności opisanych w treści niniejszego odwołania - przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, zgodnie z treścią niniejszego odwołania. Jednocześnie z ostrożności procesowej, na wypadek gdyby zmiany w dokumentach zamówienia powodowały taki skutek, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania lub unieważnienia postępowania w związku z istotną zmianą charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym (art. 256 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 137 ust. 7 ustawy Pzp) lub też, na wypadek, gdyby przed wydaniem wyroku Izby w niniejszej sprawie doszło do otwarcia ofert w postępowaniu, nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności otwarcia ofert oraz unieważnienia postępowania lub unieważnienie postępowania. Uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący przypomniał, iż zamawiający zobowiązany jest przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak również zamawiający może: (a) udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia lub (b) dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania. Jakkolwiek przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zawiera sformułowanie „może”, to jednak bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (w szczególności odnośnie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz odpowiadającego mu przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z 2004 r.) wskazuje na to, że używany w ustawie wyraz „może” należy wykładać jako „musi” - w przypadku, gdyby niezastosowanie przez zamawiającego wskazanej w ustawie Pzp możliwości prowadzić miało do naruszenia podstawowych zasad zamówień publicznych (np. zasady zachowania uczciwej konkurencji). Powyższe potwierdzają wyroki KIO (odwołujący przytoczył w tym miejscu szereg fragmentów uzasadnienia: wyroku KIO z dnia 23 maja2017 r., sygn. akt KIO 920/17; wyroku KIO z dnia 31 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1680/20 oraz wyroku KIO z dnia 1 października 2020 r., sygn. akt KIO 2223/20; wyroku z dnia 29 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 1051/20; wyroku KIO z dnia 27 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2366/17). Zauważył także, że zaprezentowane w nich poglądy potwierdza również stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych. Zaznaczył, że w niniejszym postępowaniu zamawiający dokonał skumulowania kilku odmiennych rodzajowo zamówień, których zamierza udzielić w ramach jednego postępowania, w którym nie dopuścił do składania ofert częściowych. Z kolei takie zagregowanie odrębnych przedmiotów oraz usług, jest po pierwsze nieuzasadnione i niewystępujące na rynku węgla, a po drugie wyłącza możliwość ubiegania się o zamówienie wykonawcom, którzy byliby w stanie wykonać określone części zamówienia, gdyby zostało one podzielone na części, bowiem poszczególne części zamówienia wykonywane są przez podmioty fachowe, które jednak nie posiadają możliwości złożenia oferty na zamówienie, które nie zostało w żaden sposób podzielone. Na szczególną uwagę, jego zdaniem, zasługuje połączenie przez zamawiającego zamówienia na dostawy urządzeń z zamówieniami na modernizację: kombajnu ścianowego typu JOY 4LS20 oraz ognioszczelnej górniczej stacji transformatorowej typu EH-1500/6/3,3. Zamawiający nie dopuścił, aby wybrany wykonawca dostarczył własne urządzenia (własny kombajn oraz własną stację transformatorową), ale dopuszcza jedynie modernizację posiadanych urządzeń. Jednocześnie też nie przekazał wykonawcom dokumentacji technicznych ww. urządzeń, które to dokumentacje są niezbędne do wykonania modernizacji (abstrahując od możliwości dokonania modernizacji przez podmioty niebędące producentami tych urządzeń). W tym zakresie wyjaśnił, że modernizacji (remontu) wskazanych przez zamawiającego urządzeń może dokonać wyłącznie: (1) producent danego urządzenia, (2) podmiot mający upoważnienie producenta danego urządzenia, (3) podmiot mający ocenę zdolności do wykonania takiego remontu wydaną przez jednostkę certyfikowaną. Mając na uwadze, że producent urządzenia jest podmiotem zainteresowanym danym postępowaniem: pozostali wykonawcy nie są takim producentem, pozostali wykonawcy nie uzyskają upoważnienia producenta do realizacji modernizacji/ remontu, pozostali wykonawcy mogliby - wyłącznie i czysto hipotetycznie - ubiegać się o uzyskanie oceny zdolności do wykonania takiego remontu uprzedniego wejścia w posiadanie urządzenia przez wykonawcę (przed postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego) wykonania remontu tego urządzenia. Przy czym zaznaczył, że uzyskanie takiej oceny zdolności, w warunkach niniejszego zamówienia, jest niemożliwe a przynajmniej rażąco nieopłacalne, co automatycznie powoduje, że oferta wykonawcy, który nie jest producentem byłaby skrajnie niekonkurencyjna), bowiem wymagałoby: (1) uprzedniego wejścia w posiadanie urządzenia przez wykonawcę (przed postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, (2) wykonania remontu tego urządzenia, (3) przygotowania dokumentacji do badań (przez jednostkę certyfikowaną), (4) uzyskania w ten sposób oceny zdolności do wykonania takiego samego remontu - już na etapie realizacji zamówienia, (5) uzyskania zamówienia, (6) wykonania jednostkowego remontu. Na dowód powyższych twierdzeń odwołujący przywołał artykuł A. Figiel „Zasady prowadzenia napraw i remontów urządzeń przeznaczonych do stosowania w atmosferach wybuchowych w aspekcie bezpieczeństwa” [w:] „Maszyny górnicze” nr 3/2018 dla stwierdzenia faktu podmiotu, który może wykonywać remonty urządzeń, ilości czynności, które musiałby podjąć podmiot niebędący producentem, dla możliwości wykonania remontu urządzenia. Dalej wywodził, iż ogromne koszty wykonania powyższych punktów dla podmiotu niebędącego producentem (które nigdy się nie zwrócą, ponieważ jest to jednostkowa modernizacja, a zatem uzyskana ocena zdolności również nie mogłaby być wykorzystana w przyszłości) musiałyby być przerzucone na zamawiającego w ramach ceny oferty, co automatycznie powodowałoby, że oferta taka w porównaniu z ofertą producenta, byłaby skrajnie niekonkurencyjna, a zatem wykonawca nie mógłby jej złożyć, a gdyby się na to zdecydował, byłby skazany na porażkę, a zatem byłoby to jedynie fikcyjne dopuszczenie konkurencji w postępowaniu (od razu skazanej na porażkę). Zgodnie z najlepszą wiedzą odwołującego zamówienie w takiej formule (bez żadnego podziału) jest w stanie zrealizować wyłącznie jeden podmiot (konsorcjum), które jako jedyny podmiot zrealizowało podobne zamówienie w USA. Niemniej jednak sytuacja taka prowadzi do faktycznego monopolu i zmonopolizowania rynku przez wskazane konsorcjum (będące konsorcjum tzw. „stałym” - a zatem składającym się z tych samych podmiotów, które czasami dopuszczają do siebie inne podmioty). To z kolei powoduje, że ofertę w postępowaniu może złożyć wyłącznie ten jeden podmiot, a to z kolei prowadzi do narzucenia zamawiającemu całkowicie niekonkurencyjnej ceny (z natury rzeczy wynika, że monopolista nie jest w żaden sposób ograniczony cenowo). Odwołującemu znane jest wyłącznie jedno postępowanie o udzielenie zamówienia, w ramach którego zamawiający - Polska Grupa Górnicza planowała zamówienie całego kompleksu (składającego się z kilkudziesięciu urządzeń) i nie dokonała podziału zamówienia na mniejsze ani nie dopuściła składania ofert częściowych (zamówienie pn.: „Dostawa nowych urządzeń wyposażenia kompleksu ścianowego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KW K Piast-Ziemowit Ruch Ziemowit”, numer postępowania: 432302590/01, dostępne na stronie internetowej postępowania). W postępowaniu tym, zgodnie z przewidywaniami odwołującego, ofertę złożyło wspomniane konsorcjum wykonawców (wyłącznie jeden podmiot), a cena oferty tego konsorcjum (jedynego wykonawcy) przekraczała posiadany przez zamawiającego budżet (237 340 701,60 zł. brutto) o ponad 180 milionów złotych brutto (wynosząc 418 144 650,00 zł brutto). W sytuacji, gdy przedmiot zamówienia nadaje się do podziału, zamawiający winien podziału takiego dokonać, aby dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawców z kręgu mikro, małych i średnich przedsiębiorców (MŚP), co stanowi podstawę kolejnych zmian w ustawie Pzp oraz dyrektywach unijnych w sprawie zamówień publicznych. O tym, że przedmiot niniejszego zamówienia nadaje się do podziału świadczy choćby fakt jego faktycznego podzielenia przez zamawiającego na cztery odrębne zadania i opisu każdej części zamówienia (każdego zadania) w odrębnym i wydzielonym rozdziale OPZ (zob. punkt I Opisu przedmiotu zamówienia - załącznik nr 5 do SW Z). Już choćby z powyższego wynika, że zamówienie składa się z kilku mniejszych, co umożliwia ich podział. Dodatkowo zamówienie zostało podzielone na dwa odrębne etapy, które realizowane są po sobie, co również świadczy o możliwości podziału zamówienia, choćby na dwa mniejsze, zgodne z podziałem na etapy (zob. pkt III.17, pkt V Opisu przedmiotu zamówienia - załącznik nr 5 do SWZ). W ocenie odwołującego taki sposób ukształtowania opisu przedmiotu zamówienia (zagregowanego z kilku różnych elementów, które mogą stanowić przedmiot odrębnych zamówień) jest niestosowana w praktyce rynku górniczego. W dotychczasowych zamówieniach, przykładowo organizowanych przez Polską Grupę Górniczą, zamawiano - prawidłowo - każdy przedmiot odrębnie (w ramach odrębnego zamówienia), w tym np. sekcje obudowy zmechanizowanej odrębnie od pozostałych części zamówienia. Odwołujący wymienił trzy takie postępowania, zaś jako dowód wskazywał dokumenty SWZ z tych postępowań. Poszczególne zamówienia zagregowane przez zamawiającego w przedmiocie zamówienia nie stanowią jednorodnej całości, której nie da się wydzielić. Urządzenia te mogą funkcjonować odrębnie i mogą być zamówione odrębnie, jako przedmiot osobnych zamówień lub jako przedmiot ofert częściowych, w przypadku ich dopuszczenia. Powyższe w żaden sposób nie uchybia ich kompatybilności oraz możliwości zestawienia całego zespołu w jeden funkcjonujący ze sobą zespół - czego dowodem są funkcjonujące w Polsce kopalnie. Skoro dotychczas w postępowaniach zamawiano odrębnie różne elementy kompleksów ścianowych i kopalnie funkcjonują, to znaczy niezbicie o tym, że odrębne zamówienia nie powodują niekompatybilności urządzeń (dla stwierdzenia faktu odrębności urządzeń, możliwości autonomicznego funkcjonowania urządzeń, możliwości odrębnego zamówienia urządzeń odwołujący wnosił o powołanie biegłego oraz dopuszczenie dowodu z wydanej przez niego opinii, jako że do ustalenia ww. faktów niezbędna jest wiedza specjalna, której nie da się zastąpić innymi dowodami np. opiniami prywatnymi czy własnymi oświadczeniami tak odwołującego jak i zamawiającego). Jego zdaniem z kolei brak wydzielenia części zamówienia pociąga za sobą dalej idące konsekwencje, takie jak sposób ukształtowania warunków udziału w postępowaniu (które dotyczą całego połączonego ze sobą przedmiotu zamówienia składającego się de facto z wielu różnych zamówień), które są nie do spełnienia przez jednego wykonawcę oraz konsorcjum kilku wykonawców; wartość zamówienia, a co za tym idzie koszty niezbędne do poniesienia podczas realizacji zamówienia, jak również koszty wadium, które przekraczają możliwości jednego wykonawcy oraz konsorcjum kilku wykonawców. Zwracając uwagę na powyższe odwołujący zaznaczył, że niezbędne jest dokonanie podziału zamówienia i, zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, udzielenie kilku zamówień albo podział zamówienia na części i dopuszczenie składania ofert częściowych. W pierwszej kolejności wnioskował o podział zamówienia na cztery części, odpowiadające czterem zadaniom wskazanym w punkcie I Opisu przedmiotu zamówienia, ewentualnie o podział zamówienia na dwie części, odpowiadające dwóch etapom zamówienia wskazanym w punkcie III.17 oraz V Opisu przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak, z ostrożności sformułował również zarzuty niewyodrębnienia z przedmiotu zamówienia dwóch elementów, które są całkowicie rodzajowo odmienne od pozostałych - to jest usług modernizacji dwóch urządzeń, która została w niezrozumiały (i skrajnie ograniczający konkurencję) sposób zestawiona z zamówieniami na dostawy różnych urządzeń (nowych), dla których producentem może być nowo wybrany wykonawca - tj. zarzuty główne nr 2 i nr 6. W tym zakresie odwołujący postawił wniosek o podział zamówienia choćby na część dotyczącą dostaw oraz część dotyczącą usług (modernizacji). Z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek gdyby w wyniku uwzględnienia odwołania zachodziły przesłanki opisane w art. 90 ust. 3 oraz art. 137 ust. 7 ustawy Pzp tj. w związku z ww. zmianami nastąpiłaby istotna zmiana charakteru zamówienia, w porównaniu z pierwotnie określonym charakterem zamówienia - odwołujący sformułował także wniosek ewentualny o nakazanie unieważnienia postępowania lub unieważnienie postępowania na podstawie art. 256 ustawy Pzp (zgodnie z art. 90 ust. 3 oraz art. 137 ust. 7 ustawy Pzp). Odnośnie sformułowania przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy (doświadczenia), opisanego w części 4 pkt 4.1 ppkt 4.1.4. SW Z, z naruszeniem art. 16 pkt 1 i pkt 3 oraz art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący przedstawił następującą argumentację. Przypomniał jego treść wskazując, iż zamawiający wymaga aby wykonawcy wykazali się m.in. doświadczeniem w dostawie (w okresie ostatnich 5 lat): 150 sekcji obudowy zmechanizowanej / 75 sekcji obudowy zmechanizowanej, o podziałce 1,75 m, ze sterowaniem pilotowym lub elektrohydraulicznym / ze sterowaniem elektrohydraulicznym, ze stojakami o średnicy min. 380 mm / min. 400 mm. Odwołujący przypomniał, że zamawiający ma obowiązek określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności (art. 112 ust. 1 ustawy Pzp). Ponadto, stosownie do art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz, zgodnie z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny. Z powyższego wynika więc, że ustawa Pzp kładzie szczególny nacisk (zasadę) na: proporcjonalność, równe traktowanie wykonawców, uczciwą konkurencję. Powyższe pryncypia ustawy Pzp nie zostały zrealizowane przez zamawiającego, który postawił w postępowaniu warunek udziału, który jest nieproporcjonalny, sztucznie zawęża konkurencję (w efekcie prowadząc do nieuzasadnionego wzrostu cen ofert, ze względu na zmniejszenie konkurencyjności w postępowaniu, a zatem naruszenia również zasady gospodarności wyrażonej w przepisie art. 17 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym warunkiem udziału w postępowaniu, zamawiający wymaga wykazania przez wykonawców, że w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert (a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie) wykonali dostawy siedmiu rodzajowo odmiennych urządzeń, w tym: kombajnu ścianowego, sekcji obudowy zmechanizowanej, przenośnika zgrzebłowego ścianowego, przenośnika zgrzebłowego podścianowego, urządzenia przekładkowego, kruszarki urobku oraz stacji transformatorowych, przy czym na uwagę zasługuje fakt, że wyłącznie w zakresie sekcji obudowy zmechanizowanej, zamawiający precyzuje swoje wymagania co do milimetra danego urządzenia (a przy pozostałych urządzeniach nie precyzuje absolutnie wymagań co tychże urządzeń). Powyższe wskazuje na naruszenie przez zamawiającego konkurencji poprzez nieuzasadnione i nieproporcjonalne postawienie nie tylko zawyżonych, ale wręcz rażąco zawyżonych warunków udziału w postępowaniu tylko i wyłącznie w odniesieniu do sekcji obudowy zmechanizowanej, czyli w zakresie w którym na rynku obserwowana jest najszersza konkurencja. To z kolei może świadczyć o zamiarze sztucznego ograniczenia konkurencji wyłącznie do jednego podmiotu (wskazanego konsorcjum „stałego”), o czym może z kolei świadczyć porównanie niniejszego zamówienia do wskazywanego już postępowania prowadzonego przez Polską Grupę Górniczą S.A. - w którym również zawyżono warunki udziału w postępowaniu odnoszące się właśnie do sekcji obudowy zmechanizowanej, w sposób niemal tożsamy z niniejszym zamówieniem (dla porównania - warunek udziału w postępowaniu postawiony w ww. postępowaniu PGG S.A.: Zamawiający stosuje warunki udziału w postępowaniu - zdolności technicznej lub zawodowej; Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert (a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie) wykonał co najmniej jedną dostawę obejmującą minimum. 90 sekcji obudowy zmechanizowanej o podziałce nie mniejszej niż 1,75 m ze sterowaniem elektrohydraulicznym współdziałającym w integracji ze sterowaniem i układem automatyki kombajnu ścianowego, które były eksploatowane w zautomatyzowanym kompleksie ścianowym. Powyższy opis spowodował, że do postępowania nie mogły przystąpić podmioty konkurencyjne, dające rękojmię należytego wykonania zamówienia i w postępowaniu została złożona wyłącznie jedna oferta - wskazanego wcześniej konsorcjum „stałego” - która przewyższyła budżet tamtego zamawiającego o ponad 180 milionów złotych. W świetle postawionych zarzutów, odwołujący sprecyzował, że w zacytowanym warunku udziału w postępowaniu wskazuje nieprawidłowości w: ilości wymaganych sekcji obudowy zmechanizowanej (min. 150 sztuk / min. 75 sztuk w jednym zamówieniu) w obliczu powtarzalności każdej sekcji obudowy zmechanizowanej; wymogu zastosowania konkretnej podziałki (1,75 m) w obliczu braku większych różnic w urządzeniach o innej podziałce (która sprowadza się do szerokości urządzenia); wymogu, aby urządzenia referencyjne wyposażone były w sterowanie pilotowe lub elektrohydrauliczne (a w odniesieniu do 75 sztuk - w sterowanie wyłącznie elektrohydrauliczne) w obliczu możliwości zastosowania dowolnego sterowania; braku tego rodzaju urządzeń na rynku krajowym (ergo braku możliwości zdobycia wymaganego doświadczenia przez wykonawców); wymogu zastosowania określonej średnicy (min. 380 mm /min. 400 mm) stojaka hydraulicznego, podczas gdy średnica stojaka wynika stricte z zastosowanej podziałki, a stosowanie różnych stojaków nie ma wpływu na doświadczenie wykonawców. W zakresie pierwszego z elementów wyjaśniał, że sekcja obudowy zmechanizowanej jest urządzeniem, które służy do podtrzymywania stropu węglowego w chodnikach kopalni, prezentując na rysunku jak wygląda taka sekcja. Wskazywał, że w ramach jednej dostawy dostarcza się od kilkunastu do kilkudziesięciu takich samych sekcji obudowy zmechanizowanej, które łącznie składają się na obudowę chodnika. W związku z powyższym, jak twierdził, każda sekcja obudowy jest jednakowa (w tym zakresie istnieją drobne różnice pomiędzy sekcjami liniowymi (w środku ciągu), a sekcjami skrajnymi (na początku i na końcu ciągu), produkcja każdej sekcji jest taka sama, dostawa każdej sekcji jest taka sama, montaż każdej sekcji jest taki sam. Wynika to również z definicji obudowy zmechanizowanej, jako: powtarzalnych zestawów (sekcji) obudowy, rozpartych w górotworze między stropem a spągiem, których celem jest prawidłowe zabezpieczenie wyrobiska, maszyn i urządzeń oraz ludzi. Dodatkowo służy ona do przemieszczania maszyny urabiającej oraz przenośnika ścianowego razem z postępem eksploatacji ściany (odwołujący wniósł o powołanie biegłego oraz dopuszczenie dowodu z wydanej przez niego opinii, jako że do ustalenia ww. faktów niezbędna jest wiedza specjalna, której nie da się zastąpić innymi dowodami np. opiniami prywatnymi czy własnymi oświadczeniami tak odwołującego jak i zamawiającego, dla stwierdzenia faktu czym są sekcje obudowy zmechanizowanej, jednakowego sposobu produkcji, dostawy i montażu sekcji, bez względu na ich liczbę/ ilość). Skoro produkcja, dostawa i montaże sekcji są czynnościami powtarzalnymi, a zatem doświadczenie nabywa się już przy pierwszej sekcji, a potwierdza je dostawa drugiej sekcji, co ugruntowane jest dostawą trzeciej i następnych sekcji obudowy zmechanizowanej, to prawidłowy warunek udziału w postępowaniu powinien dotyczyć dostawy kilku sekcji obudowy zmechanizowanej. W tym miejscu odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, jako że do ustalenia ww. faktów niezbędna jest wiedza specjalna, której nie da się zastąpić innymi dowodami np. opiniami prywatnymi czy własnymi oświadczeniami tak odwołującego jak i zamawiającego, na okoliczność stwierdzenia faktu powtarzalności produkcji, dostawy i montażu sekcji obudowy zmechanizowanej, różnic w doświadczeniu po wykonaniu 10, 30, 90 sekcji obudowy zmechanizowanej. W związku z powyższym wskazał, że za w pełni wystarczający należy uznać wymóg doświadczenia w dostawie 30 sekcji obudowy zmechanizowanej, która to dostawa w pełni wyczerpuje skomplikowanie w dostawie kilkudziesięciu sztuk sekcji obudowy zmechanizowanej. Odwołujący złożył także wyjaśnienia w zakresie dotyczącym „podziałki”, które to sformułowanie odnosi się po prostu do szerokości samej sekcji. Wyjaśnił, iż w Polsce powszechnie stosowane są sekcje obudowy zmechanizowanej o podziałce 1,5 m oraz stosunkowo rzadko o podziałce 1,75 m. A zatem różnica w podziałce sprowadza się do ilości materiału zastosowanego do produkcji sekcji oraz jej wagi, a przez to do kosztów wyprodukowania jednej sekcji (odwołujący w tym zakresie wniósł o powołanie biegłego oraz dopuszczenie dowodu z wydanej przez niego opinii, jako że do ustalenia ww. faktów niezbędna jest wiedza specjalna, której nie da się zastąpić innymi dowodami np. opiniami prywatnymi czy własnymi oświadczeniami tak odwołującego jak i zamawiającego dla stwierdzenia faktu czym różnią się sekcje obudowy zmechanizowanej o podziałce 1,75 m od sekcji o podziałce 1,5 m.). W związku z powyższym za zgodny z przepisami ustawy Pzp należy uznać warunek udziału w postępowaniu, w którym wykreślona zostanie podziałka 1,75 m, ewentualnie w którym dopuszczona będzie - jako alternatywna - podziałka 1,5 m. Zamawiający wymaga również doświadczenia w dostawie sekcji z konkretnym sterowaniem (sterowaniem pilotowym lub elektrohydraulicznym bądź wyłącznie ze sterowaniem elektrohydraulicznym). W tym zakresie odwołujący wskazał z kolei, że układ niezbędny do sterowania podlega zwykle odrębnemu zakupowi od producentów konkretnych systemów sterowania. W Polsce występują układy sterowania hydraulicznego, a nie układy sterowania elektrohydraulicznego. Niemniej jednak nie stanowi problemu dołożenie do sekcji obudowy dowolnego systemu sterowania - czy to hydraulicznego, czy elektrohydraulicznego (w tym zakresie wniósł o powołanie biegłego oraz dopuszczenie dowodu z wydanej przez niego opinii, jako że do ustalenia ww. faktów niezbędna jest wiedza specjalna, której nie da się zastąpić innymi dowodami np. opiniami prywatnymi czy własnymi oświadczeniami tak odwołującego jak i zamawiającego dla stwierdzenia faktu sposobu montażu sterowania w sekcji obudowy zmechanizowanej, sterowania sekcji występującego w Polsce). Dodatkowo wskazał, że jak pokazuje praktyka, zamawiający często zamawiają sekcje obudowy zmechanizowanej bez sterowania, które to sterowanie zamawiane jest osobno - w ramach odrębnego zamówienia. W związku z powyższym za zgodny z przepisami ustawy Pzp należy uznać warunek udziału w postępowaniu, w którym wykreślony zostanie wymóg, aby w dostawach referencyjnych sekcje były wyposażone w sterowanie pilotowe / elektrohydrauliczne. Zamawiający wymaga wreszcie doświadczenia w dostawie sekcji ze stojakami hydraulicznymi o średnicy min. 380 mm lub min. 400 mm. W zakresie stojaków wyjaśniał, że każda sekcja ma stojak. Średnica stojaka wynika z kolei z zastosowanej podziałki (przy podziałce 1,5 m stojak 380 mm lub 400 mm się nie zmieści, przy podziałce 1,75 stojaki rozpoczynają się od 370 mm). Wykonanie stojaka o określonej średnicy zależne jest więc od podziałki samej sekcji, przy czym wielkość stojaka - pod kątem zaprojektowania, wyprodukowania, dostawy i montażu - nie ma żadnego znaczenia dla doświadczenia wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Przez analogię można byłoby porównać to do różnic w dostawie pojazdów sedan oraz pojazdów kombi, przy zachowaniu tożsamej marki oraz modelu pojazdu - logicznym i powszechnie wiadomym jest, że wykonawca mający doświadczenie w dostawie 10 pojazdów marki X w typie sedan, da sobie radę z dostawą 10 pojazdów tej samej marki w typie combi (w tym zakresie także wniósł o powołanie biegłego oraz dopuszczenie dowodu z wydanej przez niego opinii, jako że do ustalenia ww. faktów niezbędna jest wiedza specjalna, której nie da się zastąpić innymi dowodami np. opiniami prywatnymi czy własnymi oświadczeniami tak odwołującego jak i zamawiającego dla stwierdzenia faktu sposobu montażu sterowania w sekcji obudowy zmechanizowanej, sterowania sekcji występującego w Polsce). W związku z powyższym za zgodny z przepisami ustawy Pzp należy uznać warunek udziału w postępowaniu, w którym wykreślona zostanie średnica minimalna stojaków. Dodatkowo odwołujący podnosił, że ukształtowane w ten sposób warunki udziału w postępowaniu nie tylko naruszają zasadę proporcjonalności ale również zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, bowiem zgodnie z najlepszą wiedzą odwołującego - istnieje jedynie jeden podmiot (konsorcjum składające się z tych samych firm, biorące udział w postępowaniach organizowanych przez zamawiającego), który wykonał taki konglomerat urządzeń w USA i który byłby w stanie spełnić tak postawione warunki udziału w postępowaniu oraz złożyć ofertę w postępowaniu, które zostało ukształtowane w sposób opisany w niniejszym odwołaniu, co powoduje skrajne naruszenie zasady uczciwej konkurencji, bowiem prowadzi do całkowitego zmonopolizowania tego postępowania oraz dopuszczenia do postępowania wyłącznie tego jednego podmiotu, z wyłączeniem jakichkolwiek innych wykonawców, dających rękojmię należytego wykonania zamówienia. Odwołujący podnosił także zarzuty naruszenia art. 16 pkt 1 oraz art. 99 ust. 4, ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp. Przypomniał, że zgodnie z przywołanymi normami zamawiający zobowiązany jest przygotować i prowadzić postępowanie w sposób, który nie zakłóca uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W szczególności zakazany jest taki opis przedmiotu zamówienia, który wskazywałby produkty konkretnego producenta czy konkretnego wykonawcy, jeśli prowadzi to do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Ustawa dopuszcza warunkowo posłużenie się nazwami własnymi, pod takim jednak warunkiem, że jest to wyjątek od reguły, zamawiający dopuści również rozwiązania równoważne i wskaże kryteria stosowane w celu ustalenia co zamawiający rozumie przez sformułowanie „lub równoważne” (kryteria stosowane w celu oceny równoważności). W treści SW Z zamawiający wielokrotnie stosuje nazwy własne wskazujące na produkty konkretnego producenta (o czym świadczy mnogość użytych w całym SW Z, a przede wszystkim Opisie przedmiotu zamówienia sformułowań „lub równoważne”, które pojawia się w dokumentacji bez mała 87 razy. Z powyższego wynika, że zamawiający z wyjątku uczynił de facto regułę, opisując cały przedmiot zamówienia przez wskazanie konkretnych produktów konkretnych producentów. Jednocześnie wskazania te zostały co prawda opatrzone, jak chce tego art. 99 ust. 6 ustawy Pzp, dodatkiem „lub równoważne”, jak również zostały szeroko opisane, jak chce tego art. 99 ust. 7 ustawy Pzp kryteria stosowane w celu oceny równoważności, niemniej jednak kryteria te zostały wskazane jedynie prowizorycznie i dla uzyskania iluzji, że zamawiający stosuje przepisy art. 99 ust. 6 i ust. 7 ustawy Pzp, bowiem kryteria te zostały zaczerpnięte z kart katalogowych oraz dokumentacji konkretnych urządzeń (opisanych poprzez zastosowanie nazwy własnej) i nie są do spełnienia przez jakiekolwiek inne urządzenia dostępne na rynku. Powyższe dotyczy choćby transformatorów oraz wizualizacji (poprzez wskazanie na Elgór Hansen np. poprzez użycie wielokrotnie nazwy własnej „SmartMine” to jest produktu producenta Elgór Hansen); pomp (poprzez wskazanie na Inoxihp); stacji uzdatniania wody (poprzez wskazanie na MPI); pociągu aparaturowego (poprzez wskazanie na Carbomech), a przykładowe postanowienia Opisu przedmiotu zamówienia, w których znajdują się te odesłania, to choćby postanowienia, jak np.: pkt VII.3.5.1 SWZ, pkt VII.4.4 SWZ, pkt VIII.2 SWZ, VIII.2.2 SWZ, VIII.5 SWZ, VIII.6 SWZ. Odwołujący przypomniał, że w doktrynie oraz orzecznictwie z obszaru zamówień publicznych powszechnie przyjmuje się, że naruszenie konkurencji w opisie przedmiotu zamówienia może przyjmować formę jawną ale również ukrytą - poprzez taki opis przedmiotu zamówienia, który co prawda nie operuje nazwami własnymi ale jest tak szczegółowy i restrykcyjny, że nie daje żadnych alternatyw i spełnia go jedynie jeden produkt/ jeden producent/ jeden wykonawca. W niniejszym postępowaniu mamy więc do czynienia z połączeniem pierwszego i drugiego sposobu zakłócenia konkurencji. Z jednej bowiem strony zamawiający wskazuje nazwy własne, po czym sprawia wrażenie, że dopuszcza produkty „równoważne”, z drugiej jednak strony opis tej równoważności prowadzony jest w taki sposób, że de facto sprowadza się ponownie do pierwotnego produktu - a zatem dochodzi ponownie do naruszenia konkurencji (tym razem w sposób niejawny). W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: dokonania zmiany opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który nie będzie faworyzował konkretnych produktów oraz producentów, jednocześnie wyłączając możliwość stosowania produktów innych producentów. Dodatkowo, w odniesieniu do wizualizacji w systemie SmartMine, który jest własnością firmy Elgór Hansen, a to w odniesieniu do punktu VIII.6 Opisu przedmiotu zamówieniaw brzmieniu: Wykonawca zapewni nadzór nad montażem ognioszczelnych wyłączniko - rozruszników oraz uruchomi przedmiotowe urządzenia bezpośrednio na dole kopalni wraz z podłączeniem ich do zintegrowanego system automatycznego sterowania i wizualizacji SmartMine (w posiadaniu zamawiającego) w terminie ustalonym z zamawiającym. Jeżeli zachodzi konieczność konwersji sygnałów z innego systemu do współpracy to wykonawca zapewni niezbędne urządzenie do konwersji oraz załączy opinię odpowiedniej jednostki badawczej potwierdzającej możliwość współpracy, odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do zmiany przedmiotowego wymogu na: Zamawiający zleci firmie Elgór Hansen wizualizację w systemie SmartMine parametrów dostarczonych wyłączniko -rozruszników. Zamawiający udostępni pełny opis protokołu komunikacyjnego oraz parametry iskrobezpieczne interfejsu urządzenia importującego dane do systemu SmartMine. Zwrócił bowiem uwagę, że potencjalny wykonawca, który nie jest firmą Elgór Hansen nie posiada wiedzy o tym, czy system SmartMine może przyjąć dane z innego systemu. Co więcej, wykonawca nie ma również żadnego wpływu na firmę Elgór Hansen, od której dobrej lub złej woli będzie zależała realizacja powierzonego przez zamawiającego zadania. Stąd pozostawienie ww. postanowienia w niezmienionym kształcie jednoznacznie wskazuje na uprzywilejowanie firmy Elgór Hansen, kosztem pozostałych potencjalnych wykonawców. W zakresie zarzutów naruszenia art. 99 ust. 6 w zw. z art. 99 ust. 5 ustawy Pzp odwołujący w pierwszej kolejności zaznaczył, co wynika z przywołanych norm, że w przypadku stosowania przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia nazw własnych wskazujących na konkretnych producentów lub konkretne produkty, zamawiający zobowiązany jest opatrzeć taki opis słowami „lub równoważny” oraz wskazaniem kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności (art. 99 ust. 7 ustawy Pzp). Przypomniał, że wymóg wskazywania kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności został wprowadzony do obecnej ustawy Pzp w związku z obserwowanym (na gruncie ustawy z 2004 r.) opisem przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie „lub równoważny”, ale bez opisu co dla zamawiającego znaczy „lub równoważny”, co w konsekwencji prowadziło do arbitralnego uznawania jednych produktów za równoważne, a innych za nierównoważne. Aby ukrócić tego rodzaju praktyki, ustawodawca nakazał zamawiającemu opisanie jakie kryteria musi spełnić dany produkt „równoważny” aby mógł zostać uznany przez zamawiającego za rzeczywiście równoważny. Abstrahując w tym miejscu od nieprawidłowo opisanych przez zamawiającego kryteriów równoważności, które nadal wskazują na konkretny produkt (bez możliwości zastosowania produktów równoważnych), co przeczy samej idei równoważności, to zamawiający - pomimo zastosowania sformułowania „lub równoważne” nie opisał żadnych kryteriów tej „równoważności”, a zatem zaniechał wykonania obowiązku, który został na niego nałożony w ramach art. 99 ust. 7 ustawy Pzp w odniesieniu do urządzeń opisanych w punktach: VII.3.2.15. SW Z; VII.3.3.9. SW Z; VII.3.3.15. SW Z; VII.3.3.17. SW Z; VII.3.5.2. lit. i), j), k) l), m), n) SW Z; VII.4.1.16. lit. b) SW Z; VII.4.1.48. SW Z; VII.4.1.50. lit. f) SW Z; VII.6.4. SWZ; VIII.5. SWZ; IX.3.6. SWZ. W związku z powyższym wykonawca wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany opisu przedmiotu zamówienia oraz opisania jakie kryteria zamawiający stosuje w celu ustalenia równoważności urządzeń, przy czym kryteria te nie powinny wskazywać na wyłącznie jedno urządzenie ale powinny być możliwe do spełnienia przez co najmniej kilka urządzeń. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpili wykonawcy: (1) HENNLICH s.r.o. z siedzibą wLitoměřicach (dalej „HENNLICH”); KONKO S.A. z siedzibą w Mysłowicach (dalej „KONKO”); PATENTUS S.A. z siedzibą w Pszczynie (dalej „PATENTUS”); PRZEDSIĘBIORSTW O HYDROMEL Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich (dalej „HYDROMEL”); REMONTEX Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku (dalej „REMONTEX”). Zamawiający w dniu 8 kwietnia 2024 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym oświadczył, że uwzględnia przedmiotowe odwołanie w części dotyczącej zarzutu nr 2 i zarzutu nr 6 odwołania. W konsekwencji zadeklarował, że dokona modyfikacji SW Z poprzez zmianę Zadania 1, uzupełniając to zadanie o dostawę nowego kombajnu ścianowego i zmianę Zadania nr 3 uzupełniając to zadanie o dostawę nowej ognioszczelnej stacji transformatorowej. Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie w tym zakresie, orzekając w pkt 1 sentencji. Izba umorzyła ponadto postępowanie w zakresie zarzutów opisanych w pkt 1; pkt 4 w części tj. w zakresie dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia odnoszącego się do: pomp (wskazanie na Inoxihp), stacji uzdatniania wody (wskazanie na MPI), pociągu aparaturowego (wskazanie na Carbomech); pkt 5 lit. h i lit. k petitum odwołania, z powodu wycofania zarzutów przez odwołującego, o czym orzekła w pkt 2 sentencji. Zarzut opisany w pkt 7 petitum odwołania nie podlegał rozpoznaniu z tego powodu, że był zarzutem alternatywnym do zarzutów nr 2 i nr 6. Wniosek w tym zakresie sformułował także odwołujący na posiedzeniu w dniu 9 kwietnia 2024 r. Z tego względu Izba, nie orzekając w tym przedmiocie, nie rozstrzygała w tym w sentencji wyroku. Ponadto odwołujący złożył do akt sprawy pismo z 8 kwietnia 2024 r., w którym zaprezentował swoje stanowisko w sprawie, uzupełniając argumentację zawartą w odwołaniu. Swoje stanowisko w sprawie zaprezentował także przystępujący HENNLICH, składając do akt sprawy pismo procesowe z 5 kwietnia 2024 r., zgłaszając wnioski dowodowe. Na posiedzeniu w dniu 9 kwietnia 2024 r. przystępujący HYDROMEL złożył pismo procesowe, prezentując swoje stanowisko i wnosząc o przeprowadzenie dowodów w nim opisanych. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, argumentacją zawartą w pismach procesowych, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący jest podmiotem, który oferuje na rynku dostawę produktów wchodzących w skład zagregowanego przedmiotu zamówienia - to jest sekcji obudów zmechanizowanych. Odwołujący twierdzi, że możliwość złożenia oferty w postępowaniu i ubiegania się o zamówienie zostały mu odebrane w związku z nieprawidłowym (niezgodnym z przepisami ustawy Pzp) sformułowaniem dokumentów zamówienia (SW Z), które spowodowały naruszenie zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu, bowiem zgodnie z najlepszą wiedzą odwołującego, wyłącznie jeden podmiot na rynku krajowym (konsorcjum) jest w stanie złożyć ofertę w tak ukształtowanym postępowaniu. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, możliwość uzyskania zamówienia została bowiem odwołującemu odebrana, a co za tym idzie utracił szansę na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji zamówienia. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła i oceniła dowody przedłożone przez strony i przystępujących, załączone do pism procesowych i złożone na posiedzeniu, inne niż stanowiące element dokumentacji postępowania, na okoliczności przez nich wskazane. Izba oddaliła wniosek odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, na okoliczności przez niego wskazane w treści odwołania. Należy zaznaczyć, że kluczową cechą wyróżniającą dowód w postaci opinii biegłego od pozostałych środków dowodowych, są zawarte w wydanej opinii wiadomości specjalne, mające istotne znaczenie dla rozpoznawanej sprawy. Opinia biegłego, specjalizującego się w konkretnej dziedzinie, ma na celu rozstrzygnięcie wątpliwości pojawiających się w toku postępowania i pozwala prawidłowo ustalić stan faktyczny danej sprawy w sytuacji, kiedy niemożliwe jest wydanie orzeczenia na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. W niniejszej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca, zaś ocena materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie pozwalała składowi orzekającemu na wydanie orzeczenia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z SW Z jest: Modernizacja oraz dostawa urządzeń układu kompleksu ścianowego dla Południowego Koncernu Węglowego S. A. - Zakład Górniczy Janina. Zamawiający w tym zakresie w części 2 SW Z odesłał do szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, zamieszczonego w Załączniku nr 5 do SWZ. W Załączniku nr 5 do SW Z zawarł następującą informację: I. Z uwagi na obszerny zakres przedmiotu zamówienia w celach organizacyjnych wydzielono w jego ramach cztery zadania, które łącznie stanowią kompletny układ kompleksu ścianowego wymaganego przez zamawiającego. I.1. Zadanie 1: Modernizacja kombajnu ścianowego typu JOY 4LS20 wraz z dostawą i uruchomieniem systemu automatyzacji procesu urabiania. I.2. Zadanie 2: Dostawa fabrycznie nowych przenośników zgrzebłowych: ścianowego i podścianowego. I.3. Zadanie 3: Dostawa fabrycznie nowego oraz modernizacja wyposażenia elektrycznego do zasilania kombajnu ścianowego oraz przenośników zgrzebłowych: ścianowego i podścianowego. I.4. Zadanie 4: Dostawa 175 szt. fabrycznie nowej kompletnej ścianowej obudowy zmechanizowanej do ścian o wysokości do 4,0 m. Dalej, w pkt III.17. zastrzegł, iż: Z uwagi na ujawnione na obecnym etapie postepowania warunki górniczo geologiczne panujące w pokładzie przewidzianym do eksploatacji, zamawiający przewiduje dwuetapową realizację dostawy przedmiotu zamówienia: I etap obejmować będzie: Dostawę zmodernizowanego kombajnu ścianowego oraz dostawę i uruchomienie systemu automatyzacji procesu urabiania w ramach zadania 1, Dostawę przenośnika ścianowego do ściany o długości 250 m oraz przenośnika podścianowego w ramach zadania 2, Dostawę i modernizację wyposażenia elektrycznego w ramach zadania 3, Dostawę: obudowy zmechanizowanej wraz z sterowaniem elektrohydraulicznym, magistralą wewnątrz sekcyjną i systemem zraszającym w stropnicy w ilości 145 kpl. (137 sekcji liniowych, 8 sekcji skrajnych), instalacji oświetlenia ściany, magistral dosilających i prac pomocniczych, stacji filtracyjnouzdatniającej wodę ppoż., zespołu pompowego zasilającego obudowę zmechanizowaną, stacji filtracyjnej cieczy hydraulicznej, belki transportowej, jednostek transportowych, dodatkowego wyposażenia obudowy zmechanizowanej w ramach zadania 4. II etap obejmować będzie: Dostawę trasy przenośnika ścianowego o długości 52,5 m (24 kompletnych segmentów trasy zamkniętych i 6 kompletnych segmentów trasy zamkniętych inspekcyjnych) w ramach zadania 2, Uwaga: Poprzez kompletny segment trasy rozumie się rynnę (ostrogorynnę) wraz z prowadnicą kablową, drabinkami o podziałce 147 mm i wszystkimi elementami złącznymi, bez łańcucha i zgrzebeł. Dostawę obudowy zmechanizowanej wraz z sterowaniem elektrohydraulicznym, magistralą wewnątrz sekcyjną i systemem zraszającym w stropnicy w ilości 30 sekcji liniowych w ramach zadania 4. W dalszej części Załącznika nr 5 zamawiający opisał szczegółowo poszczególne zadania, w tym w zakresie w jakim odwołujący zapisy powyższe kwestionował wskazał wielokrotnie na konieczność połączenia i współpracy zamawianego przedmiotu zamówienia ze zintegrowanym systemem automatycznego sterowania i wizualizacji SmartMine, będącym w posiadaniu zamawiającego. W zakresie postanowień kwestionowanych przez odwołującego, w załączniku nr 5 do SW Z zawarto następujący opis wymagań. W pkt VII (Szczegółowy opis zadania 2: Dostawa fabrycznie nowych przenośników zgrzebłowych: ścianowego i podścianowego; ppkt VII.3.2 Wymagania techniczno-konstrukcyjne kruszarki do przenośnika ścianowego), VII.3.2.15. Kruszarka wyposażona w zderzak mocowany w odpowiednim miejscu na drabince Mega Track (lub równoważnej) o podziałce 147 mm, eliminujący kolizję kombajnu z kruszarką; ppkt VII.3.3. Wymagania techniczno-konstrukcyjne trasy przenośnika ścianowego, VII.3.3.9. Wyposażona w drabinki wykonane w systemie Mega Track lub równoważnym (np. Ultra Track 2000, Jumbo Track) w technologii kucia, o podziałce 147 mm i zapewniać przenoszenie maksymalnej siły pochodzącej od kombajnu o wartości w przedziale od 800 do 1000 kN; VII.3.3.15. Konstrukcja członu trasy powinna umożliwiać, po najechaniu kombajnem na inspekcyjną prowadnicę kablową, o której mowa w punkcie VII.3.3.16.c) dostęp do elementów napędu kombajnu współpracujących z drabinkami Mega Track (lub równoważnymi); VII.3.3.17. Ponad elementy niezbędne do prawidłowego funkcjonowania trasy przenośnika ścianowego, zgodnie z wymaganiami punktów: VII.3.3.1. ÷ VII.3.3.16. wraz z dostawą, wykonawca dodatkowo dostarczy: a) Segment trasy (pasowy) bez odjazdu z możliwością regulacji przepięcia sekcji o 250 mm na całej długości segmentu (komplet z prowadnicą kablową, drabinkami i łącznikami) o długości: 584, 881 i 1172 mm - po 2 kpl., b) Segment trasy (liniowy - komplet z prowadnicą kablową, drabinkami i łącznikami) - 5 (4 + 1 inspekcyjna) kpl., c) Segmenty trasy odjazdowe od strony napędu wysypowego, o których mowa w punkcie VII.3.1.14. - 1 kpl., d) Segmenty trasy odjazdowe od strony napędu zwrotnego, o których mowa w punkcie VII.3.4.13. - 1 kpl., e) Łącznik rynien - 30 szt., f) Złącze uniwersalne łańcucha (oprócz złączy wymienionych w punkcie VII.3.3.13. - 8 szt., g) Zgrzebło kompletne (z obejmą i elementami złącznymi)- 50 kpl., h) Drabinki Mega Track (lub równoważne) wraz ze sworzniami i zabezpieczeniami - 20 kpl., i) Prowadnica kablowa inspekcyjna (z elementami złącznymi) - 4 szt., j) Układak kablowy UKT-53ZO lub równoważny, opisany w punkcie VI.3.29.– 150 mb. W ppkt VII.3.5 System automatyki górniczej do przenośnika ścianowego, VII.3.5.2. W skład łączności głośnomówiącej, sygnalizacji i blokad wymienionego w punkcie VII.3.5.1. , winny wchodzić co najmniej: i) zasilacze do zasilania kompleksu ścianowego 9 szt. typu ZIS-15/10/1.45 lub równoważne, j) transparent optyczny typu TEO-SIM lub równoważny, k) skrzynki rozgałęźne typu PSTi-120 ( 3 szt. z 20 wlotami każda,120 zacisków) lub równoważne, l) skrzynki rozgałęźne ISR-94/1 ) - 8 szt., lub równoważne, m) wyłącznik awaryjny KFS-5i lub równoważny do bramki najazdowej n) sygnalizatory SDL99/1(SB-04,SD-04) 3szt., ASO - 1 szt., lub równoważne. Ppkt VII.4.1. Wymagania techniczno-konstrukcyjne przenośnika podścianowego; VII.4.1.16. Napęd wyposażony w dwie jednostki napędowe, każda składająca się z następujących podzespołów: lit. b) sprzęgła hydrodynamicznego olejowego o stałym napełnieniu VOITH 650 TVVSC lub równoważnego, przystosowanego do przeniesienia mocy P = 315 kW, przy obrotach ok. 1480 obr/ min, wraz z obudową sprzęgła (łącznikiem sprzęgłowym) i tarczą hamulcową przystosowaną do pomiarów jej obrotów, za pomocą czujnika obrotów o którym mowa w punkcie VII.4.1.28.3.; VII.4.1.48. Na przenośniku winien zostać zabudowany zbiornik o pojemności min. 1,5 m3 do odprowadzenia wody technologicznej z chłodzenia jednostek napędowych, z którego woda będzie odprowadzona do systemu zraszania i chłodzenia kombajnu lub odwadniania kopalni. W zbiorniku winna być zainstalowana pompa zatapialna typu P1B lub równoważna, tj. nie posiadająca gorszych parametrów technicznych niż pompa P1B. Konstrukcja zbiornika powinna uniemożliwić przedostanie się wody na trasę przenośnika podścianowego w przypadku zaniku napięcia. Wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego działania ww. układu odprowadzenia wody, wchodzą w zakres dostawy; VII.4.1.50. Ponad elementy niezbędne do prawidłowego funkcjonowania przenośnika podścianowego, zgodnie z wymaganiami punktów od VII.4.1.1. do VII.4.1.48. Wykonawca dostarczy, lit. f) Kompletny zespół sprzęgła zębatego zastosowany na połączeniu gwiazda napędowa - przekładnia PKPL 15 lub równoważna (z półsprzęgłami, tuleją zębatą i elementami złącznymi) - 1 kpl. Ppkt VII.6. Pozostałe elementy niezbędne do prawidłowej pracy i pierwszego uruchomienia kombajnu ścianowego oraz przenośników: ścianowego i podścianowego, VII.6.4. Klucz udarowy 1” elektryczny akumulatorowy o momencie obrotowym min. 2500 Nm MILWAUKEE, lub równoważny, tj o parametrach nie gorszych niż MILWAUKEE, do montażu zgrzebeł i napędów wraz z kompletem nasadek, ładowarką i dwoma akumulatorami - 2 szt. Ppkt VIII.5. Wymagania podstawowe dotyczące pociągu aparaturowego: Pociąg aparaturowy produkcji Carbomech Sp. z o.o. przeznaczony do magazynowania i przemieszczania kabli i przewodów zasilających kompleks ścianowy nad przenośnikiem taśmowym w chodniku przyścianowym, składający się z: a) Samohamowne urządzenie przesuwające typ 20-101 - 1 szt. b) Zapora przednia typ 20-105 - 1 szt. c) Palety typ 1-489.1 - 5 szt. d) Zapora tylna typ 1-107 - 1 szt. e) Układ do wspomagania przemieszczania typu Janina 2 - 1 szt. f) Wózek nośny typ 20-363.2 - 1 szt. g) Ograniczniki ruchu typ 20-409.3 - 2 szt. h) Wózek nośny 1604 - 30 szt. i) Pasy nośne typ DH 150 - 30 szt. j) Cięgno typ C-1-604 - 30 szt. k) Drążek typ 20-371 - 7 szt. l) Drążek do palet typ 1-489.1 - 5 szt. m) Wózki nośne do palet typ 1-489.1 - 10 szt. n) Zawiesie agregatu hydraulicznego typ 20-301.1 - 1 szt. o) Agregat hydrauliczny 20-0006A - 1 szt. p) Belka zaczepowa wraz z bezpiecznikiem mechanicznym 30 kN, wózkiem typ 20- 363.2 i cięgnem łączącym typ 20-374 do układu wspomagania przemieszczania wiązki przewodów elektrycznych i hydraulicznych typ Janina 2 wg DTR 1/2017- 1 kpl. lub równoważny. Ppkt IX.3. Wymagania technicznokonstrukcyjne obudowy zmechanizowanej, IX.3.6. Sekcje winny posiadać możliwość zabudowy lamp oświetlenia typu ŚWIT-14 lub równoważnych. W części 4 SW Z zamawiający opisał jakie warunki musi spełnić wykonawca, który zamierza ubiegać się o zamówienie oraz przedmiotowe środki dowodowe, których złożenia będzie wymagał. W pkt 4.1 ppkt 4.1.4. określił warunki w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w następujący sposób: Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykonawca wykaże, że: w okresie ostatnich 5 lat zrealizował należycie zamówienia obejmujące swoim zakresem: Dostawę lub modernizację kombajnu ścianowego; Dostawę co najmniej 150 sztuk fabrycznie nowych sekcji obudowy zmechanizowanej o podziałce 1,75 m ze sterowaniem pilotowym lub elektrohydraulicznym i stojakami hydraulicznymi o średnicy min. 380mm, w tym: przynajmniej jedno zamówienie obejmujące zaprojektowanie, wykonanie i dostawę minimum 75 sztuk fabrycznie nowych sekcji obudowy zmechanizowanej o podziałce 1,75 m ze sterowaniem pilotowym lub elektrohydraulicznym i stojakami hydraulicznymi o średnicy minimum 400 mm; oraz przynajmniej jedno zamówienie obejmujące dostawę minimum 75 sztuk fabrycznie nowych sekcji obudowy zmechanizowanej o podziałce 1,75 mm ze sterowaniem elektrohydraulicznym; Dostawę przenośnika zgrzebłowego ścianowego; Dostawę przenośnika zgrzebłowego podścianowego; Dostawę urządzenia przekładkowego; Dostawę kruszarki urobku; Dostawę lub modernizację co najmniej 2 sztuk stacji transformatorowych. Łączna wartość powyższych dostaw brutto zrealizowanych przez wykonawcę w okresie ostatnich 5 lat musi być nie mniejsza niż 100 000 000,00 zł. Zamawiający wymaga posiadania przez wykonawcę doświadczenia w pełnym opisanym powyżej zakresie, przy czym zamawiający nie wymaga, aby doświadczenie było uzyskane w ramach realizacji jednej umowy lub jednego zamówienia. W razie wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez kilku wykonawców zamawiający dopuszcza spełnienie warunku łącznie przez wykonawców. W celu wykazania spełnienia przez wykonawcę powyższego warunku wykonawca dostarczy: Wykaz dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane lub są wykonywane oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wzór Wykazu stanowi Załącznik nr 8 do SWZ. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, a także zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części, tj. w zakresie opisanym w pkt 3 petitum odwołania, gdyż jak wykazał odwołujący sformułowany przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu, opisany w części 4 pkt 4.1 ppkt 4.1.4. SW Z w zakresie wymaganego doświadczenia, narusza przepisy art. 16 pkt 1 i pkt 3 oraz art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, został bowiem sformułowany w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Z tych powodów Izba uwzględniła odwołanie w tym zakresie, nakazując zamawiającemu dokonanie zmiany treści SWZ, w sposób opisany w sentencji. W pozostałym zakresie Izba uznała zarzuty odwołania za niepotwierdzone, w konsekwencji odwołanie w tej części podlegało oddaleniu, co znalazło wyraz w pkt 4 sentencji. Na wstępie konieczne jest przypomnienie treści przepisów, które znajdą zastosowanie w niniejszej sprawie. I tak, zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty. Przepis art. 57 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że o udzielenie zmówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Przepis art. 99 ust. 1 stanowi, iż przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W ust. 2 wskazano, iż zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Ust. 4 tego przepisu zakazuje z kolei takiego opisania przedmiotu zamówienia, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie z ust. 5 przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy ,,lub równoważny''. W ust. 6 przewidziano, że jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. Odnosząc powyżej wskazane przepisy i zasady do okoliczności ustalonych w rozpoznawanej sprawie, Izba w pierwszej kolejności pragnie odnieść się do podnoszonego przez odwołującego zarzutu opisanego w pkt 3 petitum odwołania, polegającego na naruszeniu art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie lub błędne zastosowanie, a w konsekwencji postawienie warunku udziału w postępowaniu (opisanego w części 4 pkt 4.1 ppkt 4.1.4. SW Z), który jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nie pozwala na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i nie wyraża się jako „minimalny poziom zdolności”, a przez to jest sprzeczny z zasadą proporcjonalności i narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ponieważ zmierza do sztucznego zawężenia konkurencji w postępowaniu, nie dopuszczając do postępowania wykonawców zdolnych wykonać należycie zamówienie, czym zamawiający zmierza do naruszenia zasady gospodarności, wyrażonej w art. 17 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp, a to do udzielenia zamówienia w sposób niezapewniający najlepszej jakości dostaw w ramach środków, które zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz niezapewniający uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Zarzut w tym zakresie Izba uznała za zasadny, uwzględniając odwołanie w tej części z niżej opisanych powodów. Na wstępie należy przypomnieć, że treść art. 57 pkt 2 ustawy Pzp wskazuje, że o udzielenie zmówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. Z przepisu tego wynika, że zamawiający ma swobodę decydowania o tym, czy i w jakim zakresie warunki udziału w postępowaniu zostaną ustanowione. Określając jednak te warunki zamawiający ma obowiązek uwzględnić obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa, w szczególności art. 112 ust. 2 ustawy Pzp wskazujący czego mogą dotyczyć ustanowione w postępowaniu warunki, a przede wszystkim pamiętać o ograniczeniach, wynikających z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, który to przepis wprowadza obowiązek, aby określone warunki były proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiały ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności należy je sformułować w taki sposób, aby wyrażały minimalne poziomy zdolności. Powyższe wytyczne należy interpretować przede wszystkim jako zakaz ustanawiania zbyt rygorystycznych warunków udziału w postępowaniu, powinny być one zatem określone na poziomie minimalnym, w tym znaczeniu, że mają być wystarczające, aby zweryfikować zdolności wykonawcy do należytego zrealizowania zamówienia. Z kolei opisanie zdolności na poziomie wykraczającym poza minimalny poziom, nie może stanowić warunków dopuszczających wykonawcę do realizacji danego zamówienia publicznego. Takie bowiem ograniczenia mogą powodować, że wiele podmiotów zdolnych do wykonania prac objętych przedmiotem postępowania, nie będzie mogło wziąć w nim udziału. Ponownie należy wskazać w tym kontekście na regulację art. 57 pkt 2 ustawy Pzp wskazując, że takie ustanowienie warunków udziału w postępowaniu, które umożliwiają wzięcie udziału w postępowaniu możliwie najszerszemu kręgowi wykonawców, co do zasady należy uznać za dopuszczalne na gruncie przepisów ustawy Pzp, skoro przepisy tejże ustawy dopuszczają w ogóle możliwość odstąpienia od ustalania warunków udziału w postępowaniu. Jak wskazano w Komentarzu do Prawa Zamówień Publicznych wydanie II pod red. H. Nowaka i M. Winiarza (Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 225): W odróżnieniu od podstaw wykluczenia, które są określone ustawowo, warunki udziału w postępowaniu są kształtowane przez samego zamawiającego z uwzględnieniem jego potrzeb. Swoboda określenia przez zamawiających warunków zamówienia obejmuje nie tylko swobodę kształtowania treści warunków, ale również swobodę decydowania, czy warunki zostaną w ogóle określone. Zgodnie bowiem z art. 57 pkt 2 Pzp o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. Zamawiający zatem może, ale nie musi, określać warunki udziału w postępowaniu. W podobnym tonie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w Wyroku z dnia 31 października 2023 r., sygn. akt KIO 3054/23 przypominając jednocześnie zasady, jakie obowiązują zamawiającego przy konstruowaniu warunków udziału w postępowaniu, w świetle cytowanych wyżej przepisów i zwracając uwagę, że warunki udziału w postępowaniu powinny być określone na minimalnym poziomie, wystarczającym do należytego zrealizowania zamówienia. Z kolei zdolności wykraczające poza ten minimalny poziom mogą być przedmiotem kryteriów oceny ofert. Odnosząc powyższe zasady do realiów rozpoznawanej sprawy przypomnienie wymaga, iż zamawiający w niniejszym postępowaniu, w części 4 pkt 4.1 ppkt 4.1.4. SW Z opisał warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia precyzując, że oczekuje, aby wykonawcy wykazali się m.in. doświadczeniem w dostawie (w okresie ostatnich 5 lat): 150 sekcji obudowy zmechanizowanej/ 75 sekcji obudowy zmechanizowanej, o podziałce 1,75 m, ze sterowaniem pilotowym lub elektrohydraulicznym/ ze sterowaniem elektrohydraulicznym, ze stojakami o średnicy min. 380 mm/ min. 400 mm. Zgodnie z przywołanym warunkiem udziału w postępowaniu, zamawiający wymaga zatem wykazania przez wykonawców, że w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert (a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie) wykonali dostawy siedmiu rodzajowo odmiennych urządzeń, w tym: kombajnu ścianowego, sekcji obudowy zmechanizowanej, przenośnika zgrzebłowego ścianowego, przenośnika zgrzebłowego podścianowego, urządzenia przekładkowego, kruszarki urobku oraz stacji transformatorowych, formułując jednocześnie wymagania szczegółowe wyłącznie w zakresie sekcji obudowy zmechanizowanej. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie uzasadnia powyższe specyfiką zamówienia i wysoko specjalistycznym charakterem zamawianych urządzeń, nie wyjaśnia jednak w żaden sposób z jakich to powodów tak precyzyjnie opisał wymagania, wyłącznie w zakresie sekcji obudowy zmechanizowanej, określając przy tym takie warunki brzegowe, że ich spełnienie możliwe jest wyłącznie przez ograniczony krąg wykonawców. Jak wskazywał zarówno odwołujący, jak i przystępujący po jego stronie wykonawcy, to właśnie ograniczenia w tym zakresie powodują, że o udzielenie tego zamówienia nie będą mogli ubiegać się wykonawcy którzy, chociaż posiadają zdolność do jego realizacji, nie spełnią wymogów dotyczących parametrów tej sekcji. Izba doszła do przekonania, co wynikało z przedłożonych przez wykonawcę HENNLICH dowodów w postaci:dokumentacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia sektorowego pn. Dostawa nowych urządzeń wyposażenia kompleksu ścianowego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KW K Piast-Ziemowit Ruch Ziemowit, nr sprawy: 432302590 (Specyfikacji Warunków Zamówienia, Informacji z otwarcia ofert) oraz treści korespondencji z tym zamawiającym, w sprawie nie złożenia oferty w postępowaniu przez tego wykonawcę (załączone do pisma procesowego z dnia 5 kwietnia 2024 r.), że w przypadku, w którym warunki udziału w postępowaniu odnoszące się właśnie do sekcji obudowy zmechanizowanej zostaną sformułowane w analogiczny sposób (dla porównania - warunek udziału w postępowaniu postawiony w ww. postępowaniu PGG S.A.: Zamawiający stosuje warunki udziału w postępowaniu - zdolności technicznej lub zawodowej; wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert - a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie - wykonał co najmniej jedną dostawę obejmującą minimum. 90 sekcji obudowy zmechanizowanej o podziałce nie mniejszej niż 1,75 m ze sterowaniem elektrohydraulicznym współdziałającym w integracji ze sterowaniem i układem automatyki kombajnu ścianowego, które były eksploatowane w zautomatyzowanym kompleksie ścianowym) istnieje duże prawdopodobieństwo, że jedynym podmiotem, który złoży swoją ofertę będzie to samo konsorcjum, składające się z trzech wykonawców. Powyższe potwierdza stanowisko odwołującego, jak też pięciu przystępujących po jego stronie wykonawców, którzy wskazywali na okoliczność, że to wymagania we wskazywanym zakresie prowadzą do ograniczenia konkurencji wyłącznie do jednego podmiotu (wskazanego konsorcjum, które złożyło ofertę w postępowaniu zorganizowanym przez Polską Grupę Górniczą S.A.). Zamawiający wprawdzie wskazywał, że znane mu są podmioty, w tym zarejestrowane i działające w Polsce, które samodzielnie będą w stanie spełnić opisywane wymagania, jednakże nie sprecyzował na jakiej podstawie formułuje takie wnioski, czy przeprowadził stosowne rozeznanie rynku, czy może znane mu są postępowania, w których przy określeniu wymagań w sposób tożsamy czy podobny do tych, które określił zamawiający w SW Z - swoje oferty złożyło wielu wykonawców. Izba pragnie ponownie podkreślić, że określenie warunków udziału w postępowaniu musi być proporcjonalne. Sformułowanie to z kolei należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie wykonawców do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. W niniejszym postępowaniu doszło, zdaniem Izby, do takiego ograniczenia, gdyż zamawiający określił nadmierne wymogi zarówno co do ilości wymaganych sekcji obudowy zmechanizowanej (min. 150 sztuk / min. 75 sztuk w jednym zamówieniu), co do wymogu zastosowania konkretnej podziałki (1,75 m), żądając dodatkowo, aby urządzenia referencyjne wyposażone były w sterowanie pilotowe lub elektrohydrauliczne, w końcu też precyzując wymogi zastosowania określonej średnicy (min. 380 mm / min. 400 mm) stojaka hydraulicznego. Żadnego z nich nie sposób uznać jako określonego na poziomie niezbędnym, minimalnym dla oceny zdolności wykonawców do realizacji zamówienia publicznego. Z kolei określenie tych zdolności na takim poziomie spowoduje, że wiele podmiotów, które z powodzeniem mogłyby wziąć udział w tym postępowaniu z powodu określenia kilku, lub niektórych z elementów składających się na treść tych wymagań - będzie musiała zrezygnować z ubiegania się o niniejsze zamówienie. Odnosząc się do wymagania w zakresie pierwszego z elementów, tj. ilości wymaganych sekcji obudowy zmechanizowanej, który został określony na poziomie min. 150 szt./ 75 szt. Izba wzięła pod uwagę z jednej strony wyjaśnienia odwołującego i przystępujących, którzy wskazywali w tym zakresie, że obudowa zmechanizowana to urządzenie służące do podtrzymywania stropu węglowego w chodnikach kopalni. Budowa każdego z tych elementów jest jednakowa, pomimo pewnych różnic występujących pomiędzy sekcjami liniowymi (w środku ciągu), a sekcjami skrajnymi (na początku i na końcu ciągu), zatem ich produkcja jest powtarzalna, dostawa poszczególnych sekcji nie różni się, także ich montaż odbywa się na takich samych zasadach. Nie sposób zatem podzielić stanowiska zamawiającego, że określenie warunku udziału w postępowaniu na tak wysokim poziomie, tj. 150 szt./ 75 szt. dopiero stanowi gwarancję, jak twierdzi zamawiający w swoim piśmie procesowym, sprawdzenia poprawności zintegrowanego działania wszystkich elementów kompleksu ścianowego. Jeśli jest tak jak argumentuje i tak istotne dla niego jest zweryfikowanie doświadczenia związanego z dostarczeniem i pracą takiego układu w całej ścianie - to powyższy wymóg powinien zostać sformułowany nie poprzez określenie ilości zamawianych sekcji, gdyż ta nie świadczy o nabyciu takiego doświadczenia, którego zdaje się zamawiający oczekiwać, ale poprzez wymagania wykonania takiego kompleksu. Zamawiający także, wbrew twierdzeniom o tym jak istotnym elementem jest współpraca pomiędzy sekcjami a kombajnem i, że inne problemy mogą występować w rejonie napędu, końcówki i środka ściany oraz, że inna jest współpraca z sekcjami skrajnymi i liniowymi - również w tym zakresie wymagań nie sformułował. Izba wzięła pod uwagę treść opinii sporządzonej przez dr hab. Inż. Marka Borowskiego prof. Akademii Górniczo Hutniczej im. Stanisława Staszica w Krakowie (dalej „Opinia”), w której wskazał on, że od strony technicznej nie ma różnic w dostawie różnych ilości sekcji. Niezależnie, czy dany wykonawca produkuje 10, 30 czy 90 szt. główne, techniczne podejście jest jednakowe. Seryjność produkcji może wpływać jedynie na kwestie kosztów takiej produkcji z uwagi na zastosowanie automatyzacji i bardziej zoptymalizowane koszty produkcji (str. 3 Opinii). Jakkolwiek jest to opinia prywatna, pozyskana przez odwołującego na potrzeby toczącego się postępowania odwoławczego, stanowi ona potwierdzenie okoliczności, że to nie ilość wyprodukowanych sekcji ma znaczenie dla oceny posiadanych przez wykonawcę zdolności do realizacji tego zamówienia. Stąd, mając na uwadze, że zarówno produkcja, dostawa i montaże sekcji są czynnościami powtarzalnymi, a zatem doświadczenie nabywa się już przy pierwszej sekcji, a wystarczającym jego potwierdzeniem będzie dostawa drugiej i kolejnych sekcji, co ugruntowane zostaje za pomocą dostawy trzeciej i następnych sekcji obudowy zmechanizowanej, za zasadne Izba uznała żądanie odwołującego, polegające na ustaleniu tego wymogu na poziomie 30 sekcji oraz, w dalszych punktach, obniżenie ich do 15 sekcji obudowy zmechanizowanej. Nieuzasadnione, zdaniem składu orzekającego, są także wymagania zamawiającego w zakresie dotyczącym „podziałki”, które to sformułowanie odnosi się do szerokości samej sekcji. Jak wyjaśniali odwołujący i przystępujący po jego stronie wykonawcy, w Polsce powszechnie stosowane są sekcje obudowy zmechanizowanej o podziałce 1,5 m oraz stosunkowo rzadko o podziałce 1,75 m. Stąd wymaganie w tym zakresie prowadzi w istocie do ograniczenia możliwości ubiegania się o to zamówienie tych wykonawców, którzy nie nabyli jeszcze doświadczenia w produkcji sekcji o takiej, konkretnej podziałce, co nie oznacza, że nie zajmują się tego rodzaju działalnością i nie są zdolni do wykonania takiego zadania. To z kolei jakie są różnice w sposobie produkcji podziałek 1,75 m od podziałek 1,5 m wyjaśnia przywołana już wcześniej Opinia. Na str. 3-4 czytamy, iż: produkcja obudów zmechanizowanych o różnych podziałkach, takich jak 1,5 m i 1,75 m, jest bliźniacza pod względem konstrukcji i procesu technologicznego. Główna różnica polega tylko na wykorzystaniu większych średnicowo stojaków hydraulicznych, aby zapewnić odpowiednio większą nośność sekcji obudów zmechanizowanych o podziałce 1,75 m. Proces technologiczny w obydwu przypadkach jest identyczny, w przypadku identycznych zakresów geometrycznych pracy (minimalnej oraz maksymalnej wysokości) sekcji o wymienionych różnych podziałkach, obudowy o podziałce 1,75 m będą miały tylko zastosowaną większą ilość materiału z tytułu różnicy szerokości całego zestawu o 0,25 m (25 cm), a zarazem wspomnianej większej nośności (odporności na przenoszone większe naprężenia powstałe w materiale oraz połączeniach spawanych). Od strony technicznej dostawa sekcji o podziałce 1,5 m oraz o podziałce 1,75 m nie niesie za sobą żadnych różnic. Podobny pogląd został wyrażony w opinii Instytutu Badawczego KOMAG z dnia5 kwietnia 2024 r. (dalej „Opinia KOMAG”), pozyskanej przez przystępującego HYDROMEL i załączonej do pisma procesowego z dnia 8 kwietnia 2024 r. Z jej treści wynika, że niezależnie od wielkości parametru w postaci 1,5 m czy 1,75 m nie występują różnice formalnoprawne w zakresie dotyczącym projektowania, wykonywania oraz procedur oceny zgodności. Tym samym, jak wyjaśniał przystępujący na rozprawie, w przypadku każdej z takich sekcji, niezależnie od użytej podziałki, zastosowanie mają te same wymagania w zakresie produkcji, bezpieczeństwa i ochrony zdrowia. W Opinii KOMAG przywołano w tym zakresie wymagania opisane w Załączniku I Dyrektywy 2006/42/W E, które można potwierdzić poprzez spełnienie odpowiednich wymagań norm PN-EN 1804-1:2021-05, PN-EN 1804-2:2021-05 oraz PN-EN 1804-3:2021-06. #x200eOdwołujący również powołał się w tym zakresie na treść normy PN-EN 1804-1+A1 - Maszyny dla górnictwa podziemnego. Wymagania bezpieczeństwa dla obudowy zmechanizowanej. Część 1: Sekcje obudowy i wymagania ogólne oraz PN-EN 1804-2+A1 - Maszyny dla górnictwa podziemnego. Wymagania bezpieczeństwa dla obudowy zmechanizowanej. Część 2: Stojaki i pozostałe siłowniki (przedłożone na posiedzeniu jako dowód) wywodząc, że z ich treści nie wynika, aby normy te różnicowały w jakikolwiek sposób zasady w zakresie produkcji czy bezpieczeństwa dla sekcji, w zależności od zastosowania określonej podziałki. Analogiczne stanowisko zawarto w opinii, złożonej przez przystępującego IW ENT jako dowód, przygotowanej przez TECHNICKÉ LABORATOŘE OPAVA (podpisana przez dipl. inż. Vit Hendrych - kierownik Laboratoria badań), w której to stwierdzono, że w przypadku zmiany szerokości obudowy wymagane będzie przeprowadzenie nowej certyfikacji, ale samo projektowanie, proces produkcji i obliczenia pozostaną zasadniczo takie same. Zamawiający z kolei oparł się jedynie na twierdzeniach, jakoby występowały znaczne różnice w zakresie budowy, sposobie produkcji, a co za tym idzie w zakresie doświadczenia i umiejętności osób je wytwarzających. Mając jednak na uwadze, że na tę okoliczność zamawiający nie przedstawił żadnych opinii czy dowodów, które wskazywałyby na to, że do wykonania takiej sekcji niezbędny jest wyższy poziom posiadanej technologii i zdecydowanie większe doświadczenie w jej projektowaniu i wykonaniu, z kolei ustanowienie takiego wymagania w sposób znaczący ogranicza krąg potencjalnych wykonawców, a zarówno odwołujący, jak i przystępujący HYDROMEL wykazali innymi dowodami w postaci opinii prywatnych, że takie kluczowe różnice nie występują Izba uznała, że zasadnie odwołujący domaga się usunięcia tego wymagania z treści warunku jako nadmiernego i nie uzasadnionego specyfiką zamówienia, a ograniczającego krąg potencjalnych wykonawców. W związku z powyższym za zgodny z przepisami ustawy Pzp należało uznać warunek udziału w postępowaniu, w którym dopuszczona zostanie, jako alternatywna, podziałka 1,5 m. Kolejną kwestią, którą podnosił odwołujący był wymóg dotyczący posiadania doświadczenia w dostawie sekcji z konkretnym sterowaniem (sterowaniem pilotowym lub elektrohydraulicznym, bądź wyłącznie ze sterowaniem elektrohydraulicznym). W tym zakresie odwołujący, jak i przystępujący wskazywali, że układ niezbędny do sterowania podlega zwykle odrębnemu zakupowi od producentów konkretnych systemów sterowania. W Polsce występują układy sterowania hydraulicznego, a nie układy sterowania elektrohydraulicznego, tym niemniej nie stanowi problemu dołożenie do sekcji obudowy dowolnego systemu sterowania - czy to hydraulicznego, czy elektrohydraulicznego, jednak wymóg w tym zakresie może być barierą dla potencjalnych wykonawców. Izba wzięła pod uwagę treść Opinii, w której odniesiono się do kwestii zbrojenia sekcji (str. 4). Przesądza ona, że od strony technicznej dostawa sekcji, niezależnie od sposobu sterowania, nie niesie za sobą żadnych różnic. Zamawiający z kolei nie wskazał jak wymaganie w tym zakresie wpłynie na ocenę zdolności wykonawcy do realizacji tego zadania, czy wykonawca, który np. dotychczas dostarczał takie sekcje bez sterowania, nie będzie w stanie, i z jakich powodów takiego zamówienia wykonać. Sama tylko argumentacja podnoszona przez zamawiającego, że sterowanie takie poprawia w znacznym stopniu bezpieczeństwo i, że w tym zamówieniu jest kluczowe, pozostaje bez związku z wymaganiem sformułowanym w odniesieniu do treści warunków udziału w postępowaniu. Nie można bowiem mylić wymagań odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia (gdyż ten w tym przypadku jest uzasadniony) z oczekiwaniem od wykonawcy, aby wykazał się doświadczeniem w realizacji dokładnie takiego samego przedmiotu zamówienia. Przy tak specjalistycznych zamówieniach, jak to będące przedmiotem aktualnego postępowania, trudno jest oczekiwać, że istnieje szerokie grono wykonawców, którzy zrealizowali wcześniej przedmiot zamówienia o parametrach tożsamych do oczekiwanych w tym postępowaniu. Izba pragnie podkreślić, że nie kwestionuje tego, że zamawiający ma prawo oczekiwać przedmiotu zamówienia w pełni spełniającego jego wymagania co do zapewnienia bezpieczeństwa osób pracujących w kopalni, zwiększonych w tym przypadku ze względu na to, że zamawiane urządzenia pracowały będą w trudnych warunkach i w zakładzie narażonym na wstrząsy górotworu i działające na nie siły i ogromne ciśnienie, jednakże wymagania w zakresie przedmiotu zamawianego w ramach postępowania nie zawsze muszą przenosić się na wymogi w zakresie niezbędnego doświadczenia. W związku z powyższym Izba, za zgodny z przepisami ustawy Pzp, uznała taki warunek udziału w postępowaniu, w którym wykreślony zostanie wymóg, aby w dostawach referencyjnych sekcje były wyposażone w sterowanie pilotowe / elektrohydrauliczne. Odnosząc się do ostatniego z wymagań, związanego z doświadczeniem w dostawie sekcji ze stojakami hydraulicznymi o średnicy min. 380 mm lub min. 400 mm., wymaganie to związane jest nierozłącznie z wymogiem dotyczącym podziałki. Sam zamawiający w piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie wskazał bowiem, że: w sekcji obudowy zmechanizowanej o podziałce 1,5 m maksymalnym stojakiem jaki można w niej zabudować ze względu na ograniczone gabaryty jest stojak o średnicy 320 mm. Stąd też uwzględnienie odwołania w tym zakresie stanowi konsekwencję dopuszczenia przez Izbę podziałki 1,5, jako alternatywnej. Za zgodny z przepisami ustawy Pzp należy uznać zatem warunek udziału w postępowaniu, w którym wykreślona zostanie średnica minimalna stojaków. Izba, uwzględniając odwołanie w tym zakresie, nakazała zamawiającemu dokonanie zmiany treści SW Z. Powyższe zmiany, które zostaną wprowadzone przez zamawiającego do treści SW Z zapewnią, w ocenie Izby, zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jednocześnie dając zamawiającemu gwarancję, że wyłoni w tym postępowaniu wykonawcę dającego rękojmię należytej realizacji zamówienia. Jak wskazał bowiem Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczyw Wyroku z dnia 6 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 6/22: Warunek udziałuw postępowaniu ustalony przez Zamawiającego podlega ocenie pod kątem proporcjonalności do opisanego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia oraz zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Warunek ten nie może być nadmierny oraz w nieuzasadniony sposób eliminować z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawców zdolnych do jego wykonania. Nie tylko wynika to z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności, lecz także znajduje bezpośrednie potwierdzenie w treści ust. 1 in fine komentowanego przepisu, stanowiącego o minimalnych poziomach zdolności. Wykroczenie poza całokształt działalności wykonawcy lub poza zasoby niezbędne do realizacji umowy uznaje się za nieproporcjonalne. Na oddalenie zasługiwały zarzuty naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 4, ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie lub błędne zastosowanie, a w konsekwencji opis przedmiotu zamówienia który narusza konkurencję w sposób pośredni, ze względu na fakt, że opisane w tych fragmentach parametry urządzeń nie są możliwe do osiągnięcia przez żadne inne urządzenia (np. „równoważne”), ale wyłącznie przez konkretne urządzenia konkretnych producentów, a wskazanie „lub równoważne” jest wskazaniem pustym (pozbawionym jakichkolwiek desygnatów), gdyż ze względu na zastosowany przez zamawiającego opis, zamawiający wykluczył jakiekolwiek urządzenia „równoważne” (zarzut opisany w punkcie 4 petitum odwołania), w części w jakiej nie zostały cofnięte przez odwołującego na posiedzeniu, tj. w zakresie dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia odnoszącego się do transformatorów oraz wizualizacji (wskazanie na Elgór Hansen - np. poprzez użycie wielokrotnie nazwy własnej „SmartMine”). Odwołujący zwracał uwagę, że zamawiający zobowiązany jest do przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a opis przedmiotu zamówienia nie może dopuszczać wyłącznie urządzeń konkretnych producentów, bez faktycznej możliwości zastosowania jakichkolwiek urządzeń równoważnych. Wywodził, że poprzez użycie wielokrotnie w dokumentacji nazwy własnej: „SmartMine” zamawiający ogranicza możliwość zaoferowania produktów innych, niż oferowane przez firmę Elgór Hansen. Zamawiający z kolei wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie, że System SmartMine jest to system informatyczny, który pozwala na integrację, sterowanie i scentralizowane monitorowanie urządzeń pracujących w zakładzie górniczym. System ten jest u zamawiającego rozwijany od ok. 10 lat i współpracują z nim wszystkie kluczowe maszyny i urządzenia i to niezależnie od producenta, od którego pochodzą. Opisywał również szeroko, zarówno w piśmie procesowym, jak też na rozprawie, jaki jest cel wdrożenia takiego oprogramowania, a jest nim gromadzenie danych z różnych systemów, które dotychczas działały oddzielnie, i umożliwienie zarządzania całością procesów z jednego miejsca. Dzięki temu zamawiający zyskał niezależność od konkretnych urządzeń fizycznych, różnych producentów, które na bieżąco są dołączane, unifikację danych potrzebnych do przetwarzania i analizy, a także szybki i łatwy dostęp do wszystkich informacji. W ocenie Izby zamawiający w sposób wyczerpujący uzasadnił, że celowe jest jego utrzymywanie i dalsze jego rozbudowywanie, gdyż dzięki funkcjonowaniu tego systemu zamawiający ma możliwość monitorowania awarii, przestojów, planowania przeglądów czy serwisów maszyn. Izba dała wiarę tym wyjaśnieniom zamawiającego i przyjęła deklarację, że możliwa jest współpraca tego systemu z innymi maszynami i urządzeniami, niezależnie od tego kto jest producentem urządzenia. Z kolei odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów, które podważałyby powyższe twierdzenia. W tym miejscu przypomnieć należy, że ciężar dowodu w postępowaniu przed Izbą, na mocy odesłania do przepisów Kodeksu cywilnego, spoczywa na odwołującym. Analogicznie jak w przypadku art. 6 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, tak też w postępowaniu odwoławczym Izba bierze pod uwagę i ocenia twierdzenia i dowody składane przez strony postępowania, przy czym ciężar wykazania zasadności stawianych zarzutów zawsze spoczywa na odwołującym. W tym zakresie przywołać należy także przepis art. 534 ustawy Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (ust. 1), Izba może z urzędu dopuścić dowód niewskazany przez stronę (ust. 2). W konsekwencji, jeśli okoliczności będące podstawą odwołania, nie znajdują potwierdzenia w przeprowadzonym przed KIO postępowaniu dowodowym, skutkować to powinno oddaleniem odwołania (tak też w Wyroku SO w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych z 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 86/22). Tym samym, mając na uwadze, że twierdzenia odwołującego nie zostały poparte żadnym dowodem, a zamawiający w sposób wyczerpujący i wiarygodny uzasadnił z jakich powodów wprowadził takie zapisy do dokumentacji postępowania, jak też wyjaśnił, że jest to jedyny system funkcjonujący w kopalni, otwarty w tym znaczeniu, że można go połączyć z innymi urządzeniami, niezależnie od tego kto jest producentem tych urządzeń - Izba zarzut ten uznała za niezasadny. Z tych też powodów skład orzekający oddalił zarzuty naruszenia art. 99 ust. 6 w zw. z art. 99 ust. 5 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji opisanie przedmiotu zamówienia (dot. postanowień: VII.3.2.15. SW Z; VII.3.3.9. SW Z; VII.3.3.15. SW Z; VII.3.3.17. SW Z; VII.3.5.2. lit. i), j), k) l), m), n) SW Z; VII.4.1.16. lit. b) SW Z; VII.4.1.48. SW Z; VII.4.1.50. lit. f) SW Z; VII.6.4. SW Z; VIII.5. SW Z; IX.3.6. SW Z), który nie zawiera kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, a zatem „równoważność” opisana w opisie przedmiotu zamówienia jest jedynie fikcyjna, bowiem wykonawcy nie znają parametrów, które muszą spełniać urządzenia, aby były uznane za urządzenia „równoważne”, podczas gdy przepisy ustawy Pzp nakazują określenie kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, w przypadku opisu przedmiotu zamówienia w sposób opisany w art. 99 ust. 5 ustawy Pzp. Izba wzięła pod uwagę cytowane wyżej regulacje tj. przepisy art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, który to nakazuje zamawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za po…

…Sygn. akt: KIO 77/24 KIO 78/24 Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: WYROK Warszawa, dnia 31 stycznia 2024 r. Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz Izabela Niedziałek-Bujak Andrzej Niwicki Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 8 stycznia 2024 r. przez wykonawcę REMONTEX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku B. w dniu 8 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Hydromel Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A. z siedzibą w Katowicach Oddział KWK Piast-Ziemowit w Bieruniu przy udziale uczestników po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt 77/24: A. wykonawcy Przedsiębiorstwo Hydromel Sp. z o. o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, B. wykonawcy KONKO S.A. z siedzibą w Mysłowicach, C. wykonawcy IWENT Sp. z o. o. z siedzibą w Rybniku przy udziale uczestników po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt 78/24: A. wykonawcy PATENTUS S.A. z siedzibą w Pszczynie, B. wykonawcy KONKO S.A. z siedzibą w Mysłowicach, C. wykonawcy Hennlich s.r.o. z siedzibą w Litoměřice, D. wykonawcy MMC Poland Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, E. wykonawcy REMONTEX Sp. z o. o. z siedzibą w Rybniku, F. wykonawcy IWENT Sp. z o. o. z siedzibą w Rybniku orzeka: KIO 77/24 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża REMONTEX Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę REMONTEX Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A. z siedzibą w Katowicach Oddział KWK Piast-Ziemowit w Bieruniu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 3.2. zasądza od wykonawcy REMONTEX Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku na rzecz zamawiającego POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A. z siedzibą w Katowicach Oddział KWK Piast-Ziemowit w Bieruniu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A. z siedzibą w Katowicach Oddział KWK Piast-Ziemowit w Bieruniu KIO 78/24 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Hydromel Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Hydromel Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A. z siedzibą w Katowicach Oddział KWK Piast-Ziemowit w Bieruniu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Hydromel Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich na rzecz zamawiającego POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A. z siedzibą w Katowicach Oddział KWK Piast-Ziemowit w Bieruniu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A. z siedzibą w Katowicach Oddział KWK Piast-Ziemowit w Bieruniu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca: …………................. KIO 77/24, 78/24 Uzasadnienie Zamawiający POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A. z siedzibą w Katowicach Oddział KWK Piast-Ziemowit w Bieruniu (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę nowych urządzeń wyposażenia kompleksu ścianowego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK Piast-Ziemowit „Ruch Ziemowit” (nr referencyjny: 432302590). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 grudnia 2023 r. pod nr 00792030-2023 Dnia 8 stycznia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 505 ust. 1 oraz art. 513 pkt 1 oraz pkt 2 ustawy Pzp odwołanie złożyli: wykonawca REMONTEX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku oraz wykonawca Przedsiębiorstwo Hydromel Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich. W sprawie o sygn. 77/24 odwołanie złożono wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia oraz wobec treści dokumentów zamówienia tj.: 1. zagregowania w przedmiocie zamówienia [część III SWZ ust. 1 – ust. 4; załącznik nr 1 do SWZ pkt I] odrębnych zamówień, mogących stanowić samodzielne przedmioty odrębnych zamówień lub części zamówienia (przedmiot ofert częściowych), w ramach jednego zamówienia oraz niedopuszczenie składania ofert częściowych, czym doprowadzono do naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 4 ustawy Pzp – tj. zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, bowiem przy takim zagregowaniu zgodnie z wiedzą posiadaną przez Odwołującego istnieje wyłącznie jeden podmiot mogący przystąpić do postępowania i co w konsekwencji prowadzi do nieproporcjonalnego ukształtowania warunków udziału w postępowaniu, czym doprowadzono do naruszenia art. 16 pkt 1 i pkt 3 oraz art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem odniesiono warunki udziału w postępowaniu do całości przedmiotu zamówienia (to jest połączonych zamówień częściowych), podczas gdy warunki te winny być odpowiednio skorelowane z wydzielonymi częściami zamówienia i powinny odnosić się do konkretnych części zamówienia 2. nieopisania w dokumentach zamówienia powodów niedokonania zamówienia na części, czym doprowadzono do naruszenia art. 91 ust. 2 ustawy Pzp – nakazującego wskazanie takich powodów 3. wymogu, aby zaoferowane wyposażenie kompleksu ścianowego, nie było prototypem oraz aby było eksploatowane w kopalniach węgla kamiennego w Unii Europejskiej lub w krajach, które z Unią Europejską podpisały umowy o równym traktowaniu [część IX SWZ pkt 3], czym doprowadzono do naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 oraz art. 106 ust. 3 ustawy Pzp – tj. zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak również zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz zakazu żądania przedmiotowych środków dowodowych które ograniczałyby uczciwą konkurencję, bowiem przy takim zagregowaniu zgodnie z wiedzą posiadaną przez Odwołującego istnieje wyłącznie jeden podmiot mogący przystąpić do postępowania 4. warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy, opisanego w części V SWZ ust. 4 pkt 2 lit. a w brzmieniu: Zamawiający stosuje warunki udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej; Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert (a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie) wykonał co najmniej jedną dostawę obejmującą minimum. 90 sekcji obudowy zmechanizowanej o podziałce nie mniejszej niż 1,75m ze sterowaniem elektrohydraulicznym współdziałającym w integracji ze sterowaniem i układem automatyki kombajnu ścianowego, które były eksploatowane w zautomatyzowanym kompleksie ścianowym, który narusza zasady proporcjonalności (art. 16 pkt 3 ustawy Pzp), równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp), jak również zasady kształtowania warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz wyrażenia jako minimalnych poziomów zdolności (art. 112 ust. 1 ustawy Pzp), prowadząc tym samym do nieproporcjonalnego i sztucznego zawężenia konkurencji w postępowaniu, nie dopuszczając do postępowania wykonawców zdolnych wykonać należycie zamówienie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 w zw. art. 99 ust. 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji naruszenie zasady uczciwej konkurencji i doprowadzenie do sytuacji, w której zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego, jedynie jeden podmiot jest w stanie złożyć ofertę w postępowaniu ze względu na zagregowanie w jednym zamówieniu różnych zamówień, które mogą stanowić samodzielne przedmioty odrębnych zamówień lub części zamówienia (przedmiot ofert częściowych), podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest przygotować i prowadzić postępowanie w taki sposób, aby zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji, a w konsekwencji art. 16 pkt 1 i pkt 3 oraz art. 112 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieproporcjonalne ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu poprzez ich odniesienie do całości przedmiotu zamówienia (to jest połączonych zamówień częściowych), podczas gdy warunki te winny być odpowiednio skorelowane z wydzielonymi częściami zamówienia i powinny odnosić się do konkretnych części zamówienia. 2) art. 91 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieopisanie w dokumentach zamówienia powodów niedokonania zamówienia na części, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest wskazać w dokumentach zamówienia powody niedokonania podziału zamówienia na części. 3) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 oraz art. 106 ust. 3 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz naruszenie zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz zakazu żądania przedmiotowych środków dowodowych, które ograniczałyby uczciwą konkurencję i doprowadzenie do sytuacji, w której zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego, jedynie jeden podmiot jest w stanie złożyć ofertę w postępowaniu ze względu na postawiony przez Zamawiającego wymóg, aby zaoferowane wyposażenie kompleksu ścianowego, nie było prototypem oraz aby było eksploatowane w kopalniach węgla kamiennego w Unii Europejskiej lub w krajach, które z Unią Europejską podpisały umowy o równym traktowaniu, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest przygotować i prowadzić postępowanie w taki sposób, aby zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji. 4) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie lub błędne zastosowanie, a w konsekwencji postawienie warunku udziału w postępowaniu (opisanego w części V SWZ ust. 4 pkt 2 lit. a), który jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nie pozwala na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i nie wyraża się jako „minimalny poziom zdolności”, a przez to jest sprzeczny z zasadą proporcjonalności i narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ponieważ zmierza do sztucznego zawężenia konkurencji w postępowaniu, nie dopuszczając do postępowania wykonawców zdolnych wykonać należycie zamówienie, czym Zamawiający zmierza do naruszenia zasady gospodarności, wyrażonej w art. 17 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp, a to do udzielenia zamówienia w sposób niezapewniający najlepszej jakości dostaw w ramach środków, które Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz niezapewniający uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania podziału zamówienia na części poprzez wydzielenie odrębnych rodzajowo zamówień, w szczególności (co najmniej) poprzez wydzielenie z przedmiotu zamówienia dostawy sekcji budowy zmechanizowanej w ilości 97 szt. o podziałce 1,75m – część III SWZ, ust. 3 – tabela – punkt 1 (tak samo: załącznik nr 1 do SWZ część I, tabela, punkt 1) wraz z usługami towarzyszącymi (np. usługą serwisową) wraz z odpowiednim przyporządkowaniem warunków udziału w postępowaniu do wydzielonych części zamówienia oraz wydzieleniem odpowiednich wysokości wadium, przystosowaniem opisu przedmiotu zamówienia oraz wzorów formularzy w postępowaniu, jak również dostosowaniem projektowanych postanowień umownych do wydzielonych części zamówienia; 3) nakazanie Zamawiającemu opisania w dokumentach zamówienia powodów niedokonania podziału zamówienia na części; 4) nakazanie Zamawiającemu usunięcia wymogu, aby zaoferowane wyposażenie kompleksu ścianowego, nie było prototypem oraz aby było eksploatowane w kopalniach węgla kamiennego w Unii Europejskiej lub w krajach, które z Unią Europejską podpisały umowy o równym traktowaniu; 5) zmianę warunku udziału w postępowaniu (opisanego w części V SWZ ust. 4 pkt 2 lit. a) poprzez: a) obniżenie ilości sekcji z „90 sekcji” do „30 sekcji” b) usunięcie wymogu dotyczącego podziałki poprzez usunięcie fragmentu „o podziałce nie mniejszej niż 1,75m” względnie dopuszczenie – jako alternatywnej – również podziałki 1,5m c) usunięcie wymogu dotyczącego sterowania elektrohydraulicznego poprzez usunięcie fragmentu: „ze sterowaniem elektrohydraulicznym współdziałającym w integracji ze sterowaniem i układem automatyki kombajnu ścianowego”; 6) przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz dowodów wskazanych w treści odwołania; 7) na wypadek kwestionowania przez Zamawiającego okoliczności opisanych w treści odwołania – przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, zgodnie z treścią odwołania; 8) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania; z ostrożności procesowej – na wypadek gdyby zmiany w dokumentach zamówienia powodowały taki skutek: 9) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania lub unieważnienie postępowania w związku z istotną zmianą charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym (art. 256 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 137 ust. 7 ustawy Pzp) z ostrożności procesowej – na wypadek, gdyby przed wydaniem wyroku Izby doszło do otwarcia ofert w postępowaniu: 10) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności otwarcia ofert oraz unieważnienia postępowania lub unieważnienie postępowania. Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że jest podmiotem, który oferuje na rynku dostawę produktów wchodzących w skład zagregowanego przedmiotu zamówienia – to jest sekcji obudów zmechanizowanych. Możliwość złożenia oferty w postępowaniu i ubiegania się o zamówienie zostały Odwołującemu w jego ocenie odebrane w związku z nieprawidłowym (niezgodnym z przepisami ustawy Pzp) sformułowaniem dokumentów zamówienia (SWZ), który polega na: - zagregowaniu odmiennych rodzajowo urządzeń, - wymogu, aby urządzenia nie były urządzeniami prototypowymi i aby urządzenia funkcjonowały już w krajach UE lub wskazanych innych krajach, - postawieniu warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do całości zagregowanego przedmiotu zamówienia, - postawieniu warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i niewyrażający się jako „minimalne poziomy zdolności”, które łącznie spowodowały naruszenie zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu, bowiem zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego, wyłącznie jeden podmiot na rynku krajowym (konsorcjum) jest w stanie złożyć ofertę w tak ukształtowanym postępowaniu. Odwołujący wskazał, że poniesie szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp – możliwość uzyskania zamówienia została mu bowiem odebrana, a co za tym idzie Odwołujący utracił szansę na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji zamówienia (lucrum cessans). W sprawie o sygn. 78/24 odwołanie złożono od następujących czynności Zamawiającego, podjętych oraz zaniechanych w toku postępowania, a polegające na: 1. zaniechaniu podziału zamówienia na części, oraz zaniechaniu uzasadnienia braku podziału zamówienia na części, 2. opisie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, 3. żądaniu przedmiotowych środków dowodowych zbędnych do przeprowadzenia postępowania oraz nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, 4. sformułowaniu warunku udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, w sposób nieproporcjonalny i wygórowany, 5. nieuprawnionym ograniczeniu konkurencji w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ust. 1-3 w zw. z art. 17 ust. 1 w zw. z art. art. 91 ust. 2 w zw. z art. 83 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania analizy potrzeb i wymagań Zamawiającego w zakresie możliwości podziału zamówienia na części, brak wskazania w dokumentach zamówienia powodów niedokonania podziału zamówienia na części, w sytuacji, gdy taki podział zamówienia jest konieczny w przedmiotowym postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasady efektywnego wydatkowania środków publicznych, jak również do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji; 2. art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 91 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji poprzez zaniechanie dokonania podziału zamówienia na części i tym samym ograniczenie liczby podmiotów uprawnionych do ubiegania się o udzielenie zamówienia w Postępowaniu; 3. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 106 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, żądanie przedmiotowych środków dowodowych zbędnych do przeprowadzenia postępowania oraz nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, tj. poprzez sformułowanie wymogu, by wykonawca oświadczył, że zaoferowane maszyny, urządzenia, instalacje i systemy nie są prototypem i były lub są eksploatowane w kopalniach węgla kamiennego w Unii Europejskiej lub w krajach, które z Unią Europejską podpisały umowy o równym traktowaniu, 4. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, naruszający zasadę uczciwej konkurencji, zasadę równego traktowania, zasadę udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, w sposób nadmierny i nie znajdujący uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, przez co prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia straciło walor przejrzystości. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby: 1. zmienił treść Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, 2. dokonaną zmianę Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom oraz zamieścił zmianę Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ na stronie internetowej, na której Ogłoszenie o zamówieniu lub SWZ jest udostępniana, 3. przesunął termin składania ofert o niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, tj. na dzień 20.02.2024 r. Odwołujący wskazał, iż jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. Jednak w sytuacji, gdy Zamawiający zaniechał podziału zamówienia na części, pomimo tego, że w tym zamówieniu taki podział jest w ocenie Odwołującego konieczny i uzasadniony, nadto wymaga przedmiotowego środka dowodowego zbędnego do przeprowadzenia postępowania oraz nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia oraz warunki udziału w postępowaniu zostały sformułowane w sposób sprzeczny z ustawą Pzp, w szczególności w sposób nieproporcjonalny i dyskryminujący odwołującego się wykonawcę, Odwołujący nie ma możliwości złożenia oferty spełniającej tak sformułowane warunki, pomimo posiadania bogatego doświadczenia. Zaniechanie podziału zamówienia na części powoduje poważne, niczym nieuzasadnione zdaniem Odwołującego ograniczenie konkurencji. Dokładnie tak samo wygląda według niego sytuacja z wymogiem przedmiotowego środka dowodowego, w postaci oświadczenia o tym, że oferowane urządzenia nie są prototypem oraz były lub są eksploatowane w kopalniach węgla kamiennego w Unii Europejskiej lub w krajach, które z Unią Europejską podpisały umowy o równym traktowaniu. Kwestionowane w odwołaniu postanowienia warunków udziału w postępowaniu pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych w jego ocenie dla Zamawiającego warunkach. Powyższe dowodzi istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący może ponieść szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to dokonałby podziału zamówienia na części, nie wymagałby ww. oświadczenia w ramach przedmiotowych środków dowodowych oraz prawidłowo sformułowałby warunki udziału w postępowaniu dotyczące doświadczenia, faktycznie umożliwiając Odwołującemu udział w postępowaniu. Tym samym w przyszłości oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołania w sprawach o sygn. 77/24 i 78/24 zostały wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 2 pkt 1) w zw. z art. 509 ust. 2 ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskali 27 grudnia 2023r. (data publikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SWZ). W związku z powyższym odwołania wniesione w dniu 8 stycznia 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpisy od obu odwołań w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) każdy zostały uiszczone przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych zarówno przez REMONTEX Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, jak i Przedsiębiorstwo Hydromel Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich (zwani łącznie: „Odwołujący”). Odwołujący prawidłowo przekazali kopie odwołań Zamawiającemu oraz załączyli potwierdzenia przekazania odwołań Zamawiającemu. W dniu 24 stycznia 2024 r. Zamawiający złożył pisemne odpowiedzi na oba odwołania. W sprawie o sygn. 77/24 wniósł o oddalenie zarzutów, w sprawie o sygn. 78/24 wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów 2, 3 i 4 oraz umorzenie postępowania w zakresie zarzutu nr 1 ze względu na zamieszczenie w dokumentacji postępowania żądanych wyjaśnień. W dniu 26 stycznia 2024 r. na posiedzeniu: - odwołujący w sprawie o sygn. 77/24 z uwagi na zmiany dokonane przez Zamawiającego w SWZ cofnął odwołanie w zakresie zarzutu nr 2. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła umorzyć postępowanie w zakresie zarzutu cofniętego przez Odwołującego, - odwołujący w sprawie o sygn. 78/24 z uwagi na zmiany dokonane przez Zamawiającego w SWZ oświadczył, że cofa odwołanie w części zarzutu nr 1 odwołania, która dotyczy naruszenia art. 91 ust. 2 w zw. z art. 83 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, zaś w pozostałym zakresie zarzut pozostawia do rozpoznania przez Izbę. Pozostała część zarzutu dotyczy naruszenia art. 16 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że przepisy te (dotyczące zasad udzielania zamówień publicznych) mogą zostać naruszone w powiązaniu z jednym z przepisów ustawy Pzp, nie mogą stanowić samodzielnej podstawy rozpoznania. Mając to na uwadze Izba rozpoznała odwołanie również w zakresie zarzutu nr 1. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestników obu postępowań, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestników obu postępowań, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w obu odwołaniach nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących ich odrzuceniem, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawcy wnoszący odwołania wykazali interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołań wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów obu odwołań Odwołujący mieliby szansę na uzyskanie zamówienia. W sprawie o sygn. 77/24 przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego REMONTEX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku w ustawowym terminie zgłosili następujący wykonawcy: Przedsiębiorstwo Hydromel Sp. z o. o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, KONKO S.A. z siedzibą w Mysłowicach oraz IWENT Sp. z o. o. z siedzibą w Rybniku. Izba postanowiła dopuścić wykonawców Przedsiębiorstwo Hydromel Sp. z o. o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, KONKO S.A. z siedzibą w Mysłowicach oraz IWENT Sp. z o. o. z siedzibą w Rybniku do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego REMONTEX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku. W sprawie o sygn. 78/24 przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego Przedsiębiorstwo Hydromel Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich w ustawowym terminie zgłosili następujący wykonawcy: PATENTUS S.A. z siedzibą w Pszczynie, KONKO S.A. z siedzibą w Mysłowicach, Hennlich s.r.o. z siedzibą w Litoměřice, MMC Poland Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, REMONTEX Sp. z o. o. z siedzibą w Rybniku, IWENT Sp. z o. o. z siedzibą w Rybniku. Izba postanowiła dopuścić wykonawców PATENTUS S.A. z siedzibą w Pszczynie, KONKO S.A. z siedzibą w Mysłowicach, Hennlich s.r.o. z siedzibą w Litoměřice, MMC Poland Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, REMONTEX Sp. z o. o. z siedzibą w Rybniku, IWENT Sp. z o. o. z siedzibą w Rybniku do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego Przedsiębiorstwo Hydromel Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, obu odwołań wraz z załącznikami, pism procesowych złożonych przez Odwołujących wraz z załącznikami, dowodu złożonego na posiedzeniu przez odwołującego w sprawie 78/24 (wyciąg z normy), dowodu przedłożonego przez Zamawiającego na rozprawie (wykaz publikacji), odpowiedzi na odwołanie złożonych przez Zamawiającego oraz pism procesowych złożonych przez wykonawców zgłaszających przystąpienie do obu postępowań. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie i podlegały oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A. z siedzibą w Katowicach Oddział KWK Piast-Ziemowit w Bieruniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę nowych urządzeń wyposażenia kompleksu ścianowego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK Piast-Ziemowit „Ruch Ziemowit”. Opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załączniku nr 1 do SWZ. Zamawiający w zamówieniu połączył ze sobą wiele różnych rodzajowo urządzeń, które nie stanowią zdaniem Odwołujących nierozerwalnej całości i nie są ze sobą organicznie połączone w taki sposób, aby nie było możliwe ich zamówienie w ramach odrębnych zamówień lub nawet w ramach jednego zamówienia, ale podzielonego na części (z dopuszczeniem składania ofert częściowych). W części IX pkt 3 SWZ Zamawiający postawił wymóg, aby dostarczany przedmiot zamówienia (kompleksowe wyposażenie) było już eksploatowane w kopalniach węgla kamiennego w Unii Europejskiej lub w krajach, które z Unią Europejską podpisały umowy o równym traktowaniu, a zatem aby nie było wyposażeniem prototypowym. W zakresie warunku udziału odnoszącego się do zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy (doświadczenia), opisanego w części V SWZ ust. 4 pkt 2 lit. a, Zamawiający wymaga, aby wykonawcy wykazali się m.in. doświadczeniem w dostawie (w okresie ostatnich 5 lat): a) 90 sekcji obudowy zmechanizowanej b) o podziałce nie mniejszej niż 1,75m c) ze sterowaniem elektrohydraulicznym współdziałającym w integracji ze sterowaniem i układem automatyki kombajnu ścianowego, d) które były eksploatowane w zautomatyzowanym kompleksie ścianowym. Przedmiotem rozpoznania niniejszej sprawy było ustalenie czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp redagując SWZ tj. nie dokonując podziału przedmiotu zamówienia na części, wskazując na wymagane przedmiotowe środki dowodowe oraz określając warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy. Odnosząc się do zarzutu nr 1 odwołania wniesionego w sprawie o sygn. 77/24 oraz do zarzutu nr 1 i 2 odwołania wniesionego w sprawie o sygn. 78/24 należy wskazać, że zamawiający zgodnie z art. 91 ustawy Pzp może udzielić zamówienia w częściach. Zamawiający jest zobowiązany do rozważenia celowości podziału zamówienia na części, powinien on podać wykonawcom powody niedokonania podziału zamówienia na części. Jednak Izba podziela stanowisko zaprezentowane w Komentarzu do ustawy Pzp pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, że ustawodawca pozostawił zamawiającemu swobodę autonomicznego podejmowania decyzji o ewentualnym podziale i powodach tego podziału. W przedmiotowych sprawach wyjaśnienia złożone przez Zamawiającego są spójne. Wskazał on przede wszystkim na kwestię odpowiedzialności w przypadku zamawiania poszczególnych elementów oddzielnie. Takie zamówienie, co z resztą przyznał podczas rozprawy Odwołujący REMONTEX Sp. z o.o., powodowałoby przeniesienie odpowiedzialności na podmiot dostarczający np. jeden z głównych elementów tj. kombajn, zdejmując tę odpowiedzialność z podmiotów dostarczających pozostałe elementy. Uzasadniając niedokonanie podziału zamówienia Zamawiający wskazał także na kwestie techniczne, ekonomiczne i organizacyjne. Powierzenie realizacji zamówienia jednemu podmiotowi będzie dawało Zamawiającemu większą gwarancję niezawodności i prawidłowej wzajemnej współpracy urządzeń. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że zamówienie wszystkich elementów łącznie pozwoli na znaczne ograniczenie mogących wystąpić ryzyk np. ryzyka niedostarczenia wszystkich urządzeń w jednym czasie. Mając powyższe na uwadze Zamawiający nie dokonując podziału zamówienia na części zgodne z żądaniem Odwołujących nie dopuścił się naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odnosząc się do zarzutów nr 3 obu odwołań, że Zamawiający zgodnie z dokumentacją postępowania wymaga, aby nieprototypowy charakter miały poszczególne urządzenia, a nie całe rozwiązanie. Oznacza to, że poszczególne urządzenia są lub były eksploatowane w krajach UE lub krajach, z którymi UE posiadają umowy o równym traktowaniu. Nie można w związku z tym zgodzić się ze stanowiskiem, że jedynym podmiotem, który będzie w stanie zrealizować zamówienie jest konsorcjum, które zamówienie podobne do przedmiotowego zamówienia zrealizowało w USA. Zamawiający nie wymaga bowiem, aby kumulacja zastosowania wszystkich urządzeń nastąpiła w ramach jednego zamówienia. Każde z nich mogło być stosowane u innego zamawiającego, tym bardziej, że jak wskazują obaj odwołujący poszczególne urządzenia można swobodnie wydzielić. Izba nie podziela stanowiska, że warunki udziału w postępowaniu były zaporowe. W ocenie Izby postawione warunki są spójne z przedmiotem zamówienia. Odnosząc się do zarzutów nr 4 obu odwołań Izba nie podziela stanowiska obu Odwołujących, że Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia nie zapewniając tym samym zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Biorąc pod uwagę całość zamówienia warunek postawiony przez Zamawiającego jest adekwatny. W ocenie Izby nawet, jeżeli tak postawiony warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej powoduje ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą się ubiegać o realizację przedmiotowego zamówienia, to w ocenie Izby jest to uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Odwołujący w odwołaniach oraz podczas rozprawy wskazywali na własne doświadczenie odnoszące się do części V ust. 4 pkt 2) lit. a) SWZ, natomiast nie odnosili się np. do części V ust. 4 pkt 2) lit. b) SWZ, który to warunek również odnosił się również do zautomatyzowanego kompleksu ścianowego. Wskazuje to zdaniem Izby na brak konsekwencji i spójności obu stanowisk. Odnosząc się do wymagania 90 sekcji, jak wynika zarówno ze stanowiska Zamawiającego wskazanego w odpowiedziach na odwołania, jak również ze stanowiska zaprezentowanego podczas rozprawy, dla wykazania warunku w tym zakresie nie jest konieczne wykazanie doświadczenia w dostawie pełnego kompleksu ścianowego w jednym zamówieniu. Wykonawcy mogą się wykazać kilkoma dostawami określonych rodzajów urządzeń. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazali, że nie istnieją na rynku podmioty, które w ostatnich 5 latach zrealizowały zamówienia o podziałce 1,75 m Ich twierdzenia w związku z tym należy uznać za gołosłowne, a to na nich ciążył ciężar wykazania okoliczności, z których wywodzą skutki prawne. Reasumując Izba uznała, że odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowań odwoławczych stronę przegrywającą każde z postępowań, czyli Odwołujących. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: …………................. 17 …

…Sygn. akt: KIO 3284/23 WYROK z dnia 20 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Ewa Sikorska Rober Skrzeszewski Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 listopada 2023 r. przez wykonawcę GSK Services Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia, przy udziale: A.wykonawcy MSD Polska Dystrybucja Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, B.wykonawcy URTICA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia: (i) art. 138 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 138 ust. 1 Pzp; (ii) art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp; (iii) art. 99 ust. 1, 2 i 3 Pzp, art. 101 ust. 1 Pzp, art. 105 ust. 1 i art. 106 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 pkt 29 Pzp i art. 16 pkt 1-3 Pzp a także art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 10 ust. 4 w zw. z art. 10 ust. 2 pkt 12 i art. 4 ust. 8 i 9 ustawy – Prawo farmaceutyczne; 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania o obciąża wykonawcę GSK Services Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GSK Services Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniutytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od wykonawcy GSK Services Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy), tytułem kosztów stanowiących wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… ……………………….……. ………………………..……. Sygn. akt: KIO 3284/23 Uzasadnienie W dniu 3 listopada 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy GSK Services Sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Zakładowi Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia (dalej „Zamawiający) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.:.„Szczepionka przeciw ludzkiemu wirusowi brodawczaka (HPV) (rekombinowana, adsorbowana w dawce jednorazowej 0.5 ml) – 9-walentna” (dalej jako: „Postępowanie”): 1.art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 17 ust. 1-2 Pzp i w zw. z art. 132 Pzp, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymogu zaoferowania szczepionki 9 - walentnej, w sposób naruszający wskazane przepisy prawa, całkowicie eliminujący uczciwą konkurencję w Postępowaniu bez uzasadnionej, obiektywnej potrzeby, powodując bezpodstawne wskazanie na określony jeden produkt oraz uprzywilejowując jednego wykonawcę, co prowadzi do uniemożliwienia zaoferowania drugiej dostępnej na rynku równocennej szczepionki (oferowanej przez Odwołującego), nadając obecnemu Postępowaniu w istocie charakter pozorny, tym samym naruszając także zasady: a)uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 Pzp) – w szczególności poprzez uniemożliwienie faktycznej konkurencji w Postępowaniu i nieuzasadnione, preferencyjne przyznanie zamówienia na z góry określony produkt; b)proporcjonalności (art. 16 pkt 3 Pzp) - w szczególności poprzez nieproporcjonalne zawężenie przedmiotu zamówienia, obejmującego aż 200 tys. dawek, jedynie do szczepionki 9-walentnej, pomimo iż nie istnieje żadna obiektywna potrzeba, uzasadniająca wyeliminowanie możliwości ubiegania się o zamówienie wykonawcy oferującego drugą, równocenną szczepionkę dostępną na rynku; c)efektywności (art. 17 ust. 1 Pzp) - w szczególności poprzez opisanie przedmiotu zamówienia pod z góry określony produkt, abstrahując od porównywalnej jakości dostępnych szczepionek dla ochrony populacyjnej przed HPV-zależnymi nowotworami, a w szczególności nowotworem szyjki macicy, a także abstrahując od znacznej różnicy w cenie szczepionki preferowanej przez Zamawiającego w stosunku do ceny produktu konkurencyjnego, oraz ich wpływu na budżet finansów publicznych oraz powszechny program szczepień przeciw wirusowi HPV. 2.art. 138 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 138 ust. 1 Pzp poprzez zastosowanie procedury pilnej potrzeby udzielenia zamówienia i związane z tym skrócenie terminu składania ofert, pomimo braku obiektywnego uzasadnienia. 3.art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez wyznaczenie zbyt krótkich terminów realizacji zamówienia określonych datą kalendarzową, mimo braku uzasadnionej obiektywnej przyczyny, w sposób nieproporcjonalny do wagi zamówienia i ograniczający uczciwą konkurencję. 4.art. 99 ust. 1, 2 i 3 Pzp, art. 101 ust. 1 Pzp, art. 105 ust. 1 i art. 106 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 pkt 29 Pzp i art. 16 pkt 1-3 Pzp a także art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 10 ust. 4 w zw. z art. 10 ust. 2 pkt 12 i art. 4 ust. 8 i 9 ustawy – Prawo farmaceutyczne, poprzez dopuszczenie możliwości dostawy przedmiotu zamówienia również w opakowaniach obcojęzycznych (rumuńskich) bez spełnienia ustawowych przesłanek zwalniających z obowiązku posiadania przez produkt leczniczy opakowania i oznakowania w języku polskim (m.in. zgody Ministra Zdrowia na tzw. import interwencyjny lub zgody Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych) oraz bez weryfikacji posiadania przez wykonawcę uprawnień do takiego obrotu w ramach przedmiotowych środków dowodowych oraz warunków realizacji zamówienia, co powoduje niezgodność wskazanego warunku zamówienia z przepisami prawa, brak uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz brak prawidłowej weryfikacji przedmiotu oferty oraz przedmiotu dostawy pod kątem dopuszczalności obrotu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie odpowiedniej modyfikacji treści SW Z oraz odpowiednio treści ogłoszenia o zamówieniu (nazwa Postępowania, pkt VIII.1.1 SW Z oraz pkt II.1. ppkt 1), 4) i pkt II.2.4) ogłoszenia o zamówieniu, poprzez wykreślenie wymogu zaoferowania w Postępowaniu szczepionki 9-walentnej, ewentualnie zastąpienie tego wymogu wymogiem zaoferowania szczepionki co najmniej 2-walentnej; a)dokonanie odpowiedniej modyfikacji treści SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu polegającej na usunięciu ze strony tytułowej SW Z oraz pkt IV.1.1) ogłoszenia o zamówieniu informacji o zastosowaniu procedury przyspieszonej (pilna potrzeba udzielenia zamówienia) oraz odpowiednie wydłużenie terminu składania ofert zgodnie z wymogami Pzp (pkt XII.3 SWZ oraz pkt IV.2.2) ogłoszenia o zamówieniu), b)dokonanie odpowiedniej modyfikacji treści SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu polegającej na określeniu terminu realizacji zamówienia w dniach, tygodniach lub miesiącach of daty zawarcia umowy, proporcjonalnie do wagi i skali zamówienia, c)dokonanie odpowiedniej modyfikacji treści SW Z (§ 1 ust. 3 ogólnych warunków umowy w zw. z odp. nr 6 z dn. 31.10.2023 r.) polegającej na niedopuszczeniu dostawy przedmiotu zamówienia również w opakowaniach obcojęzycznych (rumuńskich), ewentualnie dokonanie odpowiedniej modyfikacji treści SW Z (pkt VIII.2.1. SW Z, § 1 ust. 2 ogólnych warunków umowy) polegającej na żądaniu od wykonawców przedstawienia wraz z ofertą oraz wraz z dostawą odpowiedniej zgody organu na dopuszczenie do obrotu leku w opakowaniach obcojęzycznych w przypadku oferowania takiego leku, ewentualnie, d) także nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania: na podstawie art. 256 Pzp w zw. z art. 137 ust. 7 Pzp na wypadek uznania przez Izbę, iż wymagane zmiany SW Z i ogłoszenia o zamówieniu prowadziłyby do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, lub na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp w przypadku upływu terminu składania ofert w sposób uniemożlwiający zmodyfikowanie w treści SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z wnioskami niniejszego odwołania przed upływem terminu składania ofert w Postępowaniu. e)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, w tym dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach Postępowania, a także przywołanych i przedłożonych przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego – na okoliczności przytoczone w odwołaniu oraz w toku postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa szczepionki przeciw ludzkiemu wirusowi brodawczaka (HPV) (rekombinowana, adsorbowana w dawce jednorazowej 0,5 ml) - 9-walentna do stosowania w powszechnym programie szczepień przeciw HPV. Zamawiający ma zamiar nabyć bardzo dużą liczbę dawek szczepionki – 200 000, zgodnie z pkt VIII.1.1. SWZ. Odwołujący wskazał, że w dniu 1.11.2023 r., Zamawiający odpowiedział na pytania do treści SW Z (w załączeniu), wskazując, iż jego celem jest nabycie szczepionek Gardasil9 z uwagi na chęć zapewnienia dostępności obu szczepionek w ramach powszechnego programu szczepień i szybkiego tempa zużycia Gardasil9. Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 6 listopada 2023 r., a więc jedynie 12 dni od opublikowania dokumentów zamówienia (pkt XII.2 SW Z). Termin realizacji dostawy został wyznaczony na dzień 24.11.2023 r. oraz 6.12.2023 r. (pkt VIII.3 SW Z), przy czym w odpowiedzi na pytanie nr 7 do treści SW Z, Zamawiający dopuścił dokonanie zmian w harmonogramie dostaw w odniesieniu do liczby dawek w każdej partii. Ponadto Zamawiający w odpowiedziach na pytania do SW Z dopuścił dostawę w opakowaniach rumuńskich. W ocenie Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia ograniczający zakup jedynie do jednej (z dwóch konkurencyjnych szczepionek dostępnych na rynku) szczepionki Gardasil9 produkowanej przez firmę MSD, a oferowanej w przetargach publicznych przez hurtownię farmaceutyczna Urtica Sp. z o.o. z uwagi na to, że MSD nie posiada uprawnień do prowadzenia obrotu hurtowego produktami leczniczymi, jak również zasady prowadzenia Postępowania w trybie nadzwyczaj szybkim, są niezgodne z przepisami Pzp regulującymi zasady opisu przedmiotu zamówienia oraz ustalania terminu składania ofert, jak również z naczelnymi zasadami zamówień publicznych wyrażonymi w art. 16 i art. 17 Pzp, zobowiązującymi Zamawiającego zarówno do przygotowania jak i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zgodny z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady proporcjonalności i efektywności, co zostanie wywiedzione poniżej. Obecna treść SW Z prowadzi do wypaczenia idei trybu przetargu nieograniczonego, z góry narzucając wybór jednego produktu bez względu na cenę oraz udowodnione aspekty kliniczne. Odwołujący wskazał, że przedmiot Postępowania jest niezbędny do realizacji szczepień przeciwko HPV w ramach Narodowej Strategii Onkologicznej (NSO) i ma służyć zapobieganiu nowotworom HPV-zależnym, w tym, w szczególności nowotworom szyjki macicy. Szczepionka stanowiąca przedmiot zamówienia ma być przeznaczona do stosowania w powszechnym programie szczepień przeciw HPV, co wynika z nazwy postępowania (strona tytułowa SW Z). Zgodnie z oficjalnymi danymi dotyczącymi epidemiologii nowotworów w Polsce, rak szyjki macicy stanowi bezsprzecznie największy problem zdrowia publicznego w kraju, odpowiadając szacunkowo w 2020 r. za około odpowiednio 80% zachorowań i 81% zgonów z powodu HPV-zależnych nowotworów w lokalizacjach zgodnych z dokumentacją rejestracyjną szczepionek ,,. Źródłem finansowania szczepionek do realizacji szczepień przeciw HPV, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 października 2020 r. o Funduszu Medycznym8 są środki pochodzące z subfunduszu terapeutyczno-innowacyjnego, czyli środki całkowicie pochodzące z budżetu państwa. Aktualnie w Polsce dostępne są dwie szczepionki przeciw HPV - produkt Cervarix Odwołującego (szczepionka 2-walentna zawierająca dwa genotypy wirusa 16 i 18) i produkt Gardasil9 (szczepionka 9-walentna zawierająca te same dwa genotypy i dodatkowo 7 innych genotypów). Szczepionka Gardasil9 jest produkowana przez MSD. Główne genotypy 16 i 18 odpowiedzialne są za zwiększone ryzyko raka szyjki macicy, pozostałe genotypy nie mają istotnego znaczenia z punktu widzenia realizacji programu szczepień przeciwko HPV. Obie dostępne szczepionki - Cervarix i Gardasil9 - generują bowiem przeciwciała zwalczające istotne z tego punktu widzenia wirusy genotypów 16 i 18. Dnia 27 grudnia 2022 r. Rada Przejrzystości działająca przy Prezesie Agencji Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji (dalej: „AOTMiT”) wydała oficjalną opinię nr 180/2022 w sprawie oceny skuteczności szczepionek przeciw wirusowi brodawczaka ludzkiego (HPV) w zapobieganiu nowotworowi szyjki macicy, w której – po przeprowadzeniu zleconej przez Ministra Zdrowia procedury na podstawie art. 31s ust. 6 pkt 4 ustawy z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych rozstrzygnęła, że: „obie dostępne w Polsce szczepionki przeciw wirusowi brodawczaka ludzkiego (HPV) są skuteczne w zapobieganiu nowotworom szyjki macicy, a wobec braku wiarygodnych dowodów na wyższość kliniczną którejkolwiek w zakresie istotnych klinicznie punktów końcowych, o wyborze preparatu winna decydować cena i wynikająca z niej efektywność ekonomicznie. Dowód: Opinia nr 180/2022 AOTMiT z dnia 27 grudnia 2022 r. (w załączeniu) Wskazana wyżej w oficjalnej opinii AOTMiT, potwierdzona równocenność szczepionek w zakresie ich skuteczności działania, rażąco kontrastuje z obecnie sformułowanym przez Zamawiającego ograniczeniem przedmiotu zamówienia jedynie do szczepionki 9-walentnej, uniemożliwiając konkurowanie przez wykonawcę oferującego szczepionkę Cervarix o to zamówienie. Należy pokreślić, że zgodnie z opinią AOTMiT (s. 3), pomimo bardzo zbliżonej wartości klinicznej (zwanej równocennością szczepionek) efektywność ekonomiczna preparatów jest różna biorąc pod uwagę, że cena preparatu Cervarix dla świadczeniodawcy (NFZ) wynosiła 276,36 złotych, natomiast Gardasil9 aż 480,63 złotych. Odwołujący wskazał, że w poprzednim postępowaniu przetargowym ZZP.ZP.411.27.2023, rozstrzygniętym w kwietniu 2023 r., cena zaoferowana przez Wykonawcę dla Cervarix wynosiła 130 zł za sztukę, natomiast szczepionka Gardasil9 – aż 335 zł za sztukę – co w odniesieniu do ilości nabytych oraz objętych bieżącym Postępowaniem daje różnicę aż ok. 80 milionów złotych. Natomiast zgodnie z obwieszczeniem Ministra Zdrowia z dnia 20.10.2023 r. w sprawie wykazu leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego, dla których ustalono urzędową cenę zbytu, cena ta dla produktu Gardasil9 wynosi aż 486,22 zł za sztukę. Dowód: Informacja z otwarcia ofert oraz informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu ZZP.ZP.411.27.2023. Odwołujący podkreślił, że AOTMiT stanowi agencję opiniodawczo-doradczą przy Ministrze Zdrowia i jej ustawową rolą jest wspomaganie Ministra w procesie podejmowania decyzji dotyczących finansowania świadczeń lekowych i nielekowych w systemie ochrony zdrowia. W oparciu o ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, AOTMiT dokonuje tzw. oceny technologii medycznych (ang. Health Technology Assessment, HTA) w oparciu o dowody naukowe zgodnie z EBM (ang. Evidence-Based Medicine), żeby dostarczyć Ministrowi danych oraz informacji w formie rekomendacji, stanowiących wsparcie w procesie podejmowania decyzji refundacyjnych dla ww. świadczeń opieki zdrowotnej i zmniejsza obszar niepewności związanych z tymi decyzjami. Rekomendacje/opinie AOTMiT stanowią podstawę do oceny, czy dana technologia medyczna, świadczenie zdrowotne lub jak w tym przypadku leki (szczepionki) wykazują racjonalny stosunek znaczenia epidemiologicznego do ceny i tym samym, czy ich finansowanie ze środków publicznych jest racjonalne i uzasadnione. Niezgodność opisu przedmiotu zamówienia oraz wskazania na z góry określony produkt z przepisami Pzp Odwołujący wskazał że według art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wymagane cechy przedmiotu zamówienia powinny być proporcjonalne do jego wartości oraz celów (art. 99 ust. 2 Pzp). Z kolei zgodnie z art. 99 ust. 4 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Jak wskazał TSUE w wyroku z 10.05.2012 r., C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów, EU:C:2012:284, „specyfikacje techniczne powinny umożliwiać oferentom jednakowy dostęp do zamówienia i nie mogą powodować tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień na konkurencję (…)”. Podstawowymi zasadami przygotowania i prowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych są: uczciwa konkurencja, równe traktowanie wykonawców, proporcjonalność oraz efektywność (art. 16-17 Pzp). Powyższe reguły, stanowiące kanon systemu zamówień publicznych, mają w pełni zastosowanie do ustalania opisu przedmiotu zamówienia. Dbałość o zgodność prowadzonego postępowania z naczelnymi zasadami udzielania zamówień publicznych jest więc obowiązkiem zamawiającego. Powyższe zasady potwierdzają unijne normy źródłowe wyrażone w dyrektywie 2014/24/UE, których kluczowym celem jest otwarcie zamówień publicznych na konkurencję. Specyfikacje techniczne sporządzane przez publicznych nabywców muszą umożliwiać otwarcie zamówień publicznych na konkurencję oraz realizację celów w zakresie zrównoważonego rozwoju. W związku z powyższym specyfikacje techniczne powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę. Zgodnie z art. 42 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, specyfikacje techniczne zapewniają równy dostęp wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia i nie tworzą nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia zamówienia publicznego na konkurencję. Przytoczyć również należy motyw 90 preambuły dyrektywy 2014/24/UE wskazujący, że zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów zapewniających przestrzeganie zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania, z myślą o zagwarantowaniu obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert, tak aby ustalić – w warunkach efektywnej konkurencji – która z ofert jest najkorzystniejsza ekonomicznie. Zachowanie spornego wymogu zaoferowania szczepionki 9-walentnej prowadziłoby zatem do rażącego naruszenia wskazanych przepisów Pzp, w tym przede wszystkim art. 99 ust. 4 Pzp, oraz podstawowych zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jednocześnie, nastąpiłoby to w okolicznościach, kiedy niewątpliwie takie określenie przedmiotu zamówienia nie byłoby uzasadnione, a więc z naruszeniem zasady proporcjonalności. Ponadto, ekonomicznie niewątpliwie bardziej efektywnym dla Zamawiającego byłoby przeprowadzenie konkurencyjnego przetargu. Odwołujący powołał się na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lipca 2017 r. sygn. akt: KIO-KD 36/17 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2020 r. sygn. akt: KIO 1694/20. W ocenie Odwołującego w obecnym Postępowaniu Zamawiający dokonał najdalej idącego ograniczenia konkurencji, nie tylko utrudniając konkurowanie w nim wykonawcy oferującego drugą szczepionkę, lecz bezwzględnie eliminując go z udziału w Postępowaniu. Pojęcie „uzasadnionych potrzeb zamawiającego” stanowi konstrukcję wypracowaną w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych (Motyw 74 dyrektywy 2014/24/UE, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 676/20, wyrok z dnia 25 czerwca 2020, sygn. akt KIO 1201/15, wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 2018-05-28, IX Ga 602/17, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2016-08-10, KIO 1382/16, Komentarz do Prawa zamówień publicznych, UZP Warszawa 2023, s. 648). Pod tym pojęciem zbiorczo rozumiane są różnorakie względy z danym zamówieniem związane, w szczególności takie jak cel, który dane zamówienie ma realizować, warunki prowadzenia działalności przez zamawiającego, uwarunkowania i skutki czy efekty zastosowania określonych rozwiązań. Im dalej idące jest ograniczenie konkurencji, tym większa jest konieczność wykazania bezwzględnej obiektywnej potrzeby uzasadniającej działanie zamawiającego. Per analogiam, potwierdzają to przesłanki zastosowania trybu niekonkurencyjnego z wolnej ręki, w tym w szczególności określona w art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp, zgodnie z którym zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów Zamówienia. Bezspornym jest, iż ograniczenie zakupu do konkretnego produktu wymaga spełnienia ustawowych przesłanek interpretowanych wąsko, a subiektywne przekonanie zamawiającego o swoim wyborze nie uzasadnia ograniczenia konkurencji. Innymi słowy, gdyby rzeczywiście istniał monopol naturalny jednego wykonawcy/produktu, to zamawiający powinien udzielić zamówienia z wolnej ręki, co w realiach niniejszej sprawy oczywiście nie ma miejsca. Ponadto, wybór a priori jednego produktu nie może wynikać z “konsekwencji wyborów i działań zamawiającego promujących dany produkt”. Tym bardziej więc taka sytuacja nie może mieć miejsca w przetargu nieograniczonym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy (art. 132 Pzp). W tym kontekście Odwołujący wskazał, iż ludzki wirus brodawczaka (Human papillomavirus, HPV) jest wirusem onkogennym, wiązanym początkowo z rakiem skóry, a w latach 90 ubiegłego wieku zidentyfikowano jego kluczowe znaczenie dla rozwoju raka szyjki macicy (Nagroda Nobla dla niemieckiego wirusologa profesora Harald zur Hausen w 2008 r.). Infekcje HPV są powszechne. Większość zakażeń HPV ma charakter bezobjawowy i przemijający. Jednak w przypadku organizmów osób, które samoistnie nie usuwają wirusa, mogą rozwinąć się potencjalnie poważne lub nawet zagrażające życiu choroby, takie jak rak szyjki macicy. Przeważająca liczba zakażeń różnymi typami HPV ustępuje samoistnie dzięki naturalnej odpowiedzi immunologicznej organizmu. Przetrwałe zakażenie wirusem HPV (dotyczy zakażeń utrzymujących się >24 miesięcy) może w kolejnych latach prowadzić do onkogenezy (proces prowadzący do powstania nowotworu). Celem Postępowania nie jest więc zapobieganie chorobie, ale zapobieganie rozprzestrzeniania się w populacji onkogennych typów wirusa HPV. Ma to kluczowe znaczenie przy ocenie potrzeb medycznych stanowiących podstawę do zamówienia. W ocenie Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem dotyczącego szczepionek HPV powinien inkorporować przede wszystkim potrzeby medyczne pacjentów w postaci zapobiegania rozprzestrzeniania się zakażeń HPV u dziewcząt i chłopców, co jednocześnie stanowi realizację zakładanego celu w postaci zapobiegania nowotworom, wynikającego z istoty Programu Szczepień Ochronnych oraz Narodowej Strategii Onkologicznej. W tej kategorii mieścić się również będzie fiskalny interes finansów publicznych, w tym także wyrażający się w możliwości nabycia w danym budżecie odpowiedniej ilości szczepionek przeciwko HPV. Odwołujący wskazał, że zamawiający ma obowiązek udzielić zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp (art. 17 ust. 2 Pzp), w tym z zasadą równego traktowania wykonawców i ściśle związanym z nią zakazem dyskryminacji (zarówno bezpośredniej jak i pośredniej). Zasada ta zawiera w swojej treści ustawowy nakaz przykładania jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w podobnej sytuacji. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, zasada ta powinna być respektowana na każdym etapie przygotowania i przeprowadzenia postępowania, w tym w szczególności przy formułowaniu opisu przedmiotu zamówienia (art. 99 ust. 4 Pzp zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, chociażby mógł utrudniać uczciwą konkurencję). Ponadto, zasada najbardziej efektywnej ekonomicznie oferty (art. 239 ust. 2 Pzp) wymaga w istocie, aby fundusze publiczne były wydatkowane efektywnie i racjonalnie. Zakup konkretnej szczepionki Gardasil9 nie wypełnia celu wynikającego z istoty Programu Szczepień Obowiązkowych oraz Narodowej Strategii Onkologicznej, skrajnie preferując szczepionkę tylko na podstawie ilości genotypów bez względu na skuteczność i znaczenie tych dodatkowych genotypów w przeciwdziałaniu nowotworowi szyjki macicy. Jak wskazuje AOTMiT w opinii z dnia 27 grudnia 2022 roku, dwa genotypy wirusa – 16 i 18 – odpowiadają za 73% przypadków raka szyjki macicy w populacji europejskiej. W polskim materiale oceniono, że genotypy 16 i 18 odpowiadają za rozwójok 83% HPV-DNA-pozytywnych nowotworów szyjki macicy . Te dwa genotypy występują w obu szczepionkach dostępnych na rynku, przy czym dodatkowe genotypy występujące w szczepionce Gardasil9 to: typy 6 i 11 (zakwalifikowane jako niskoonkogenne) i genotypy 31, 33, 45, 52 oraz 58 które nie są klasyfikowane jako odpowiedzialne za zwiększone ryzyko występowania raka szyjki macicy (z uwagi na rzadkość ich występowania i brak dowodów klinicznych na ich przyczynianie się do zachorowalności na raka szyjki macicy). Zatem, wymóg zaoferowania 9-walentnej szczepionki jest oparty na okolicznościach irrelewantnych albo mających znikome znaczenie kliniczne zarówno w punktu widzenia celu Programu Szczepień Ochronnych i Narodowej Strategii Onkologicznej, jak i w świetle wyżej wymienionej opinii AOTMiT. Zdaniem Odwołującego, o wyborze szczepionki przez Zamawiającego decydują okoliczności irrelewantne albo mające nieproporcjonalnie znikome znaczenie kliniczne zarówno z punktu widzenia celu Programu Szczepień Ochronnych i Narodowej Strategii Onkologicznej, jak i w świetle wyżej wymienionej opinii AOTMiT oraz rekomendacji W HO i polskich towarzystw naukowych, międzynarodowych analiz i opracowań klinicznych. Innymi słowy, sporny wymóg SW Z w sposób bezsprzeczny wskazuje na produkt Gardasil9 (co wprost potwierdza treść pkt IV.1.1 ogłoszenia o zamówieniu), eliminując możliwość zaoferowania drugiej konkurencyjnej szczepionki pomimo, że zgodnie z wiedzą naukową na podstawie której wydana została rekomendacja w opinii AOTMiT wykorzystanie więcej niż dwóch serotypów wirusa HPV (tj. serotypów 16 i 18 występujących w obu dostępnych szczepionkach) w szczepionce nie ma wpływu na jej skuteczność w zapobieganiu wystąpienia nowotworów szyjki macicy, co jest celem programu i zamówienia. W ocenie Odwołującego obecne Postępowanie pozornie jest przetargiem nieograniczonym, w istocie bowiem odpowiada wyborowi wykonawcy bez konkurencji. Tylko jeden bowiem produkt dostępny na rynku jest w stanie w ogóle być zaoferowanym. Wykonawca oferujący drugą – równocenną pod kątem skuteczności realizacji celu szczepień szczepionkę, nie ma możliwości wzięcia udziału w Postępowaniu. Wymóg zaoferowania szczepionki 9-walentnej jest również złamaniem zasady proporcjonalności i nie znajduje oparcia w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego. To cele Programu Szczepień Ochronnych oraz Narodowej Strategii Onkologicznej wyznaczają uzasadnione potrzeby Zamawiającego, co Zamawiający pomija, decydując się na zakup konkretnej szczepionki, pod pozorem przetargu nieograniczonego, na podstawie ilości typów, w oderwaniu od przedmiotu zamówienia oraz jego rzeczywistego celu. Odwołujący wskazał, że mając na uwadze wielkość aktualnego zamówienia (200.000 dawek) oraz ilość dotychczas zakupionych szczepionek (184.549 dawek Gardasil9 i 105.197 dawek Cervarix), w ocenie Odwołującego Postępowanie zmierza w istocie do wyeliminowania szczepionki Cervarix z powszechnego programu szczepień przeciw HPV, co stanowi bezpodstawną zmianę zasad programu w jego trakcie. Jak wyżej wskazano, jest to zmiana nieuzasadniona celami programu, a przede wszystkim względami klinicznymi i epidemiologicznymi, które równocennie realizują obie szczepionki. Zamiar nabycia tak znacznej ilości szczepionki Gardasil9 w trybie pilnym i w rzeczywistości w niekonkurencyjnym procesie, nie jest uzasadniony także dlatego, iż Zamawiający dysponuje obecnie zapasami szczepionek. Jak wynika z odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego na pytania Wykonawców w dniu 31.10.2023 r., dotychczas w ramach Powszechnego Programu bezpłatnych Szczepień przeciw HPV, tj. według stanu na 30.10.2023 r. zaszczepiono 126 893 dzieci (dla których przeznaczony jest program). Zamawiający dysponuje zapasami szczepionek, co potwierdza wskazując, że dopiero od 2024 r. będą realizowane szczepienia drugimi dawkami. Zamawiający wprost przyznaje w piśmie z 31.10.2023 r., że zakupu Gardasil9 ma zamiar dokonać w celu rozpoczynania nowych schematów szczepień, jak i dla podania drugiej dawki szczepionki. Co więcej, nawet jeśli Zamawiający nie dysponuje już zapasami szczepionki Gardasil9 – czemu wydają się przeczyć także informacje będące w domenie publicznej – skoro zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego dotychczas szczepionkę podano 126 893 pacjentom, co powinno być równe liczbie przyjętych dawek skoro program szczepień przeciw HPV uruchomiono 1 czerwca 2023 r., a druga dawka szczepionki powinna zostać podana nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od podania pierwszej dawki – to aktualne zapasy szczepionek przeciwko HPV powinny być na poziomie 162.853 dawek. Tym samym, nie zachodzą żadne pilne względy uzasadniające nagłe uzupełnienie zapasów szczepionki Gardasil9 i to w tak znacznej ilości, skoro Zamawiający zapewnia ciągłość szczepienia wystarczającą ilością dawek którejkolwiek z równocennych szczepionek. W ocenie Odwołującego, nie stanowi także uzasadnienia dla bezpośredniego zakupu szczepionki Gardasil9 chęć zapewnienia pacjentom (rodzicom pacjentów) możliwości wyboru szczepionki, jeśli nawet hipotetycznie Zamawiający nie dysponowałby zapasami Gardasil9. Zarówno Cervarix jak i Gardasil9 są lekami dostępnymi wyłącznie na podstawie przepisu lekarza (kategoria dostępności – Rp). Do kategorii tej zalicza się lek, który może stanowić bezpośrednie lub pośrednie zagrożenie dla życia lub zdrowia ludzkiego, nawet wówczas gdy jest stosowany prawidłowo bez nadzoru lekarskiego, lub może być często stosowany nieprawidłowo, czego wynikiem może być bezpośrednie lub pośrednie zagrożenie zdrowia ludzkiego. Decyzję o wyborze i zasadności podania leku podejmuje zawsze lekarz lub inna osoba uprawniona po dokonaniu oceny stanu zdrowia pacjenta i ewentualnych przeciwwskazań do stosowania leku. Pacjent, tym bardziej w wieku 12-13 lat, ani jego rodzice, nie są kompetentni do podejmowania decyzji w sprawie tego, jaki lek o kategorii dostępności Rp powinien zostać podany. Wybór szczepionki przez pacjenta (rodziców) jest wypadkową subiektywnych preferencji oraz ukierunkowania przekazu, jaki do pacjenta dociera, w szczególności ze źródła, któremu pacjent ufa. W tym kontekście, Wykonawca zwracał się już do Zamawiającego z uwagą, że sposób informowania pacjentów o dostępności szczepionek przeciw HPV podczas rejestracji pacjenta do szczepienia na platformie IKP (Indywidualne Konto Pacjenta), nie jest właściwy, gdyż może wprowadzać w błąd poprzez akcentowanie parametru, który nie powinien mieć znaczenia przy wyborze szczepionki, a przez to prowadzić do nieuzasadnionej preferencji produktu Gardasil9. Produkty te nie są bowiem oznaczone poprzez podanie zarejestrowanej nazwy lub chociażby nazwy podmiotu odpowiedzialnego, ale poprzez odwołanie do ich walentności: 2walentna / 9-walentna. Zapis taki adresowany do laika może stwarzać wrażenie, że jeden z produktów jest lepszy od drugiego, podczas gdy są to produkty równocenne, a dodatkowe genotypy zawarte w szczepionce Gardasil9 nie przekładają się na żadne istotne klinicznie korzyści dla pacjenta (czego dowiodła weryfikacja AOTMiT). Odwołujący wskazał, że dążenie do zapewnienia pacjentowi (rodzicom pacjenta) możliwości wyboru szczepionki nie jest wymagane założeniami programu szczepień ochronnych przeciwko HPV, a co więcej nakładanie na pacjenta obowiązku dokonania takiego wyboru może ograniczać efektywną dostępność do szczepień lub też dodatkowo narażać zdrowie pacjentów. Mechanizm wyboru szczepionki zakłada bowiem, że punkt szczepień zobowiązany jest pobrać od Centralnego Dystrybutora odpowiedzialnego za magazynowanie zakupionych przez Zamawiającego szczepionek, dokładnie taką ilość i rodzaje preparatów, jakie zostały wybrane przez pacjenta w Internetowym Koncie Pacjenta i nie ma możliwości zmiany dokonanego wyboru pacjenta przez punkt szczepień (PPSE) ani lekarza ordynującego lek i szczepienie (POZ). Oznacza to, że jeśli pacjent, nie mając odpowiedniej wiedzy, wybierze produkt, który ze względu na indywidualne przeciwskazania (np. alergia na którykolwiek ze składników) nie będzie dla niego właściwy, lekarz będzie zmuszony odmówić szczepienia. Ewentualne podanie szczepionki niewłaściwej może narazić pacjenta na zwiększone ryzyko uszczerbku na zdrowiu, a lekarza na odpowiedzialność za błąd medyczny. Schemat wyboru szczepionki przez pacjenta, począwszy od okienka wyboru leku w Internetowym Koncie Pacjenta (pacjent otrzymuje możliwość wyboru leku wyłącznie w oparciu o nierelewantne kryterium „walentności” nie otrzymując nawet informacji, jaka jest nazwa produktu, który wybiera) oraz jego drogę do punktu szczepień z magazynu centralnego (brak możliwość zmiany wyboru pacjenta) przedstawia poniższy diagram: W ocenie Odwołującego, opisywanie szczepionek nie przez nazwę handlową a ilość genotypów jest niespotykane i sugestywne, wbrew ich równocenności. Odwołujący podkreślił, że na wolnym rynku szczepionki Cervarix cieszą się bardzo dużym zainteresowaniem, co dowodzi, iż lekarze i pacjenci mają duże zaufanie do tego produktu w sytuacji, gdy nie ma czynników zewnętrznych promujących jeden produkt, wpływających na ich decyzję. Co istotne, rynek prywatny będący adekwatnym punktem odniesienia wskazuje, że aktualne zapotrzebowanie na dwie dostępne na rynku szczepionki – mierzone wielkością sprzedaży w aptekach – kształtuje się na bardzo zbliżonym poziomie, wskazując na niemalże 50% udział w rynku obu konkurencyjnych szczepionek: Source: IQVIA NPA Sept’2023 Prescribed Units *Gardasil9*(Product) GARDASIL, GARDASIL 9, GARDASIL 9 MZN> W ocenie Odwołującego, powyższe przeczy stanowisku Zamawiającego, który deklaruje, że zapotrzebowanie na szczepionki Gardasil9 jest ponad 10-krotnie wyższe, niż na szczepionki Cervarix. Jak dowodzą dane z rynku pierwotnego, zwiększone zużycie Gardasil9 w programie szczepień nie jest kwestią większego zapotrzebowania na ten lek, lecz wynikiem pozostawienia wyboru leku pacjentowi przy jednoczesnym promowaniu wyboru szczepionki Gardasil9, co nie powinno mieć w ogóle miejsca w świetle przepisów prawa oraz wiedzy medycznej. Wolny rynek pokazuje, że oba preparaty są uznawane przez pacjentów za równocenne i zgodnie z rekomendacją AOTMiT wybierane są co do zasady równie często, przede wszystkim w oparciu o kryteria ekonomiczne. Okoliczność szkodliwych konsekwencji, jakie może nieść przerzucanie na pacjenta (rodziców pacjenta) wyboru leku przy jednoczesnej prezentacji dostępnych leków wyłącznie w oparciu o kryterium „walentności” podnoszą również lekarze: A jak z Pani perspektywy wygląda zainteresowanie dwoma różnymi szczepionkami, które są dostępne w programie? Czy widać różnicę? Przynajmniej na razie przede wszystkim widać, że nie ma większej orientacji. Jedna z mam, które rejestrowały dziecko na szczepienie, pracuje w NFZ, więc przynajmniej w teorii powinna wiedzieć więcej. Gdy zapytałam ją, czym chce zaszczepić córkę, zapytała skąd ona ma wiedzieć, co wybrać? Gdy usłyszała, że jedna szczepionka jest 2-walentna, a druga 9-walentna, stwierdziła, że pewnie 9-walentna jest lepsza. Rodzice nie mają wiedzy, a muszą dokonywać wyboru. Ale jeśli szczepionka 9-walentna jest dostępna na takich samych zasadach jak 2-walentna, to raczej mało kto wybierze szczepionkę zawierającą mniej genotypów wirusa. W ocenie Odwołującego, w tym kontekście, chybiony jest również argument Zamawiającego, jakoby pozostawienie wyboru szczepionki pacjentowi było uzasadnione doświadczeniem z realizacji Narodowego Programu Szczepień przeciwko COVID-19. Szczepienia przeciwko COVID-19 były realizowane w nadzwyczajnych okolicznościach pandemii, gdzie absolutnym priorytetem z epidemiologicznego punktu widzenia było podanie szczepionki jak największej populacji w jak najkrótszym czasie. W przypadku HPV nie mamy do czynienia z tak nadzwyczajną sytuacją, ani z warunkami siły wyższej. Przeciwnie, szczepienie przeciwko HPV realizowane w ramach programu szczepień są działaniami planowanymi, rozłożonymi według Narodowej Strategii Onkologicznej na lata 2020-2030. Nawet jednak w przypadku szczepień przeciwko COVID-19, pacjenci dokonywali wyboru w ramach elektronicznej rejestracji w oparciu o nazwę preparatu i jego wytwórcę / podmiot odpowiedzialny, nie zaś w oparciu o jakikolwiek parametr dotyczący składu lub właściwości leku. Zamawiający twierdzi, że respektuje i uwzględnił w postępowaniu opinię AOTMIT (odp. na pytanie 9 do treści SW Z – pismo z 31.10.2023 r. r.), czemu jawnie przeczą zaskarżone zapisy treści SW Z w Postępowaniu i promocyjne działania względem jednej ze szczepionek. Ponadto, Zamawiający działa sprzecznie z wyraźną rekomendacją AOTMIT, iż „o wyborze preparatu winna decydować cena i wynikająca z niej efektywność ekonomiczna”. W ocenie Odwołującego, wskazana przez Zamawiającego potrzeba nie jest ani obiektywna (została wykreowana przez podmiot publiczny jedynie przez subiektywne działania promujące jeden produkt), ani uzasadniona, skoro brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych i merytorycznych zapewniania dostępności jednej szczepionki w ramach powszechnego programu szczepień mimo braku zużycia drugiej szczepionki, a w konsekwencji do zakupu z góry produktu określonego i wielokrotnie droższego. Wobec powyższego, wyeliminowanie jednego z wykonawców z tak wąskiego rynku poprzez wymóg dostawy szczepionki 9-walentnej, jest niezgodne z ideą przetargu nieograniczonego oraz rażąco narusza art. 99 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Ponadto, zdaniem Odwołującego, wyżej wskazane działanie Zamawiającego jest niezgodne z naczelnymi zasadami zamówień publicznych wrażonymi w art. 16 i art. 17 Pzp, zobowiązującymi zamawiającego do zarówno przygotowania, jak i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zgodny z zachowaniem: a) zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – w szczególności poprzez uniemożliwienie faktycznej konkurencji i nieuzasadnione, preferencyjne przyznanie zamówienia na z góry określony produkt; b) zasady proporcjonalności – nie istnieje żadna obiektywna, uzasadniona potrzeba eliminowania z rynku objętego programem szczepień, produktu Wykonawcy. W szczególności, takiego uzasadnienia nie stanowią ewentualne subiektywne przekonania osób dokonujących wyboru konkretnej szczepionki, tym bardziej, jeśli wybór ten nie jest oparty na zasadzie evidence based medicine (należy przy tym nadmienić dużą popularność szczepionki Cervarix na rynku prywatnym, co wskazuje na zaufanie lekarzy i pacjentów do produktu w sytuacji, gdy nie ma czynników komercyjnych wpływających na decyzję). To cele programu oraz szczepień wyznaczają uzasadnione potrzeby zamawiającego, co zamawiający pomija, decydując się na zakup konkretnej szczepionki, pod pozorem przetargu nieograniczonego oraz pomijając stwierdzoną oficjalnie równocenność obu szczepionek; c) zasady efektywności, nakazującej zapewnienie najlepszej jakości dostaw, uzasadnionej charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów - tymczasem Zamawiający zamierza nabyć szczepionki Gardasil9 w zasadzie bez względu na cenę (oraz wielokrotnie droższe od szczepionki konkurencyjnej), wbrew opinii AOTMiT wykluczającej istnienie różnic między szczepionkami o istotnym znaczeniu klinicznym w prewencji nowotworów wywołanych przez wirus brodawczaka ludzkiego. Ma to olbrzymie znaczenie zwłaszcza w zakresie dyscypliny finansów publicznych oraz celu epidemiologicznego szczepień Ponadto, wg najlepszej wiedzy Odwołującego, Zamawiający posiada jeszcze odpowiednio dużą ilość szczepionek przeciwko przedmiotowemu wirusowi, nabytych na potrzeby realizacji programu szczepień. Dokupując bezkonkurencyjnie, w trybie pilnym, promowane przez Zamawiającego szczepionki Gardasil9, de facto stwarzane jest dodatkowe ryzyko marnowania szczepionek, co zgodnie z zasadą gospodarności first in – first out, przeczy zasadzie efektywności. W ocenie Odwołującego, w obecnej sytuacji tylko jeden wykonawca/produkt ma zagwarantowane uzyskanie zamówienia, nawet przy zaoferowaniu nieproporcjonalnie ceny, bez obiektywnego uzasadnienia merytorycznego. Działanie Zamawiającego prowadzi do udzielenia zamówienia w sposób nieefektywny w rozumieniu art. 17 Pzp, a zarazem w sposób dyskryminujący konkurencyjny produkt. W świetle braku dowodów na przewagi jakościowej jednej szczepionki nad drugą, brak jakiegokolwiek obiektywnego, merytorycznego uzasadnienia dla eliminacji szczepionki Odwołującego przedmiotu zamówienia, a tym samym z powszechnego programu szczepień przeciw HPV. Pilna potrzeba udzielenia zamówienia, skrócenie terminu składania ofert oraz termin realizacji zamówienia Zamawiający wskazał na zastosowanie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia, skracając termin składania ofert do 12 dni od opublikowania dokumentów zamówienia (17 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej). Jako uzasadnienie zastosowania procedury przyspieszonej zamawiający wskazał w pkt IV.1.1) ogłoszenia o zamówieniu: „Zgodnie z obwieszczeniem Ministra Zdrowia z dnia 23 lutego 2023 r. w sprawie wykazu zalecanych szczepień ochronnych, dla których zakup szczepionek został objęty finansowaniem (DZ. URZ. Min. Zdr. 2023.16), od 1 czerwca 2023 r. finansowaniem zostaną objęte szczepienia przeciw ludzkiemu wirusowi brodawczaka (HPV). W związku ze zwiększonym, niż zakładano, zapotrzebowaniem na szczepionki Gardasil 9, istnieje konieczność pilnego zakupu szczepionek w celu zapewnienia dostępności preparatów do realizacji przedmiotowych szczepień”. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 138 ust. 2 pkt 2 Pzp, zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert krótszy niż termin określony w ust. 1, nie krótszy jednak niż 15 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia i skrócenie terminu składania ofert jest uzasadnione. W doktrynie wskazuje się, że pilna potrzeba udzielenia zamówienia powinna być uzasadniona obiektywnymi okolicznościami, nie zaś subiektywnym poczuciem pilności zamawiającego. W uzasadnieniu trzeba więc wskazać na potrzebę, jaką zaspokaja zamówienie, oraz na przyczynę pilności jej zaspokojenia. Ponadto, mając na uwadze, że skrócenie terminu zawsze stanowi o potencjalnym ograniczeniu konkurencji, należy podzielić stanowisko wyrażone w orzecznictwie KIO, iż ocena działania zamawiającego polegającego na skróceniu terminu powinna być dokonywana przez pryzmat zachowania zasad udzielania zamówień. W ocenie Odwołującego nie istnieje obiektywne uzasadnienie ani pilnej potrzeby udzielenia zamówienia ani skrócenia terminu składania ofert w Postępowaniu. W szczególności, jak wskazano powyżej, Zamawiający dysponuje obecnie zapasami szczepionek, co wynika z komunikatu umieszczonego dnia 25 października 2023 r. na oficjalnej stronie internetowej Programu Szczepień Ochronnych. Jak wcześniej wskazano, nie istnieje żadna podstawa prawna zapewnienia dostępności obu szczepionek, zwłaszcza w przypadku wyczerpującego się nakładu jednej z nich, wynikającego z subiektywnych wyborów pacjentów, informowanych jedynie o ilości genotypów. Zamawiający powinien w tym zakresie podpierać się merytorycznymi analizami oraz dyscypliną finansów publicznych. Ponadto, Zamawiający planując decyzje zakupowe, powinien z należytą starannością i z wyprzedzeniem wszcząć procedurę udzielania zamówienia publicznego z uwzględnieniem jej przewidywanego czasu trwania, z uwzględnieniem Przepisów Pzp, w tym wynikającego z art. 138 ust. 1 Pzp minimalnego terminu składania ofert. Wobec powyższego w przekonaniu Odwołującego, powyższe stanowi kolejną okoliczność przemawiającą za zamiarem udzielenia zamówienia na konkretny produkt bez procedury konkurencyjnej. Zdaniem Odwołującego, z tych samych względów nie jest prawidłowe wyznaczenie tak krótkich terminów realizacji jak 24.11.2023 r. oraz 6.12.2023 r. (pkt VIII ust. 3 SWZ). Takie terminy są nieuzasadnione w świetle dostępności szczepionek w powszechnym programie szczepień (w tym szczepionki Gardasil9 na kontynuacje schematów), a nadto naruszają art. 436 pkt 1 Pzp wymagający wskazania planowanych terminów wykonania zamówienia w dniach, tygodniach lub latach, przy czym wskazanie daty wykonania umowy może mieć miejsce tylko w przypadku uzasadnionej obiektywnej przyczyny. Taka przyczyna nie ma miejsca w okolicznościach faktycznych sprawy. Terminy realizacji wskazane w SW Z są całkowicie nieproporcjonalne do skali zamówienia (aż 200 tys. dawek) oraz stanowią dodatkową okoliczność potwierdzającą wybór z góry jednego wykonawcy. Dopuszczenie przedmiotu zamówienia w opakowaniach obcojęzycznych (rumuńskich) Odwołujący wskazał, że zgodnie z §1 ust. 3 projektu umowy (zał. nr 1 do SW Z), sprzedający zgodnie z postanowieniami Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 lutego 2009 r. w sprawie wymagań dotyczących oznakowania opakowań produktu leczniczego i treści ulotki (Dz.U. z 2020 r. poz. 1847) zobowiązuje się dostarczać oryginalne ulotki w języku polskim spełniające wymagania określone w tym rozporządzeniu, przy czym ulotka będzie załączona do każdego opakowania szczepionki. W odpowiedzi nr 6 z dn. 31.10.2023 r., na pytanie innego wykonawcy, Zamawiający dopuścił możliwość dostawy przedmiotu zamówienia również w opakowaniach obcojęzycznych (rumuńskich). W ocenie Odwołującego, taki wymóg w zakresie przedmiotu zamówienia i warunków dostawy jest niezgodny z prawem (narusza fundamentalną zasadą obowiązującego w Polsce prawa farmaceutycznego, zgodnie z którą przedmiotem obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej mogą być produkty lecznicze posiadające polskojęzyczne opakowania i oznakowanie w języku polskim), a ponadto stanowi o determinacji Zamawiającego – wbrew zasadzie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności - do zakupu właśnie szczepionek Gardasil9 bez względu na okoliczności towarzyszące, w tym konieczność podawania dzieciom dawek w opakowaniach rumuńskich. Wymóg posiadania przez produkt leczniczy opakowania i oznakowania w języku polskim wynika z art. 10 ust. 4 w zw. z art. 10 ust. 2 pkt 12 ustawy – Prawo farmaceutyczne („PF”), który stanowi, że dane i dokumenty przedkładane na potrzeby uzyskania pozwolenia na dopuszczenie do obrotu w zakresie Charakterystyki Produktu Leczniczego oraz wzory opakowań bezpośrednich i zewnętrznych przedstawione w formie opisowej i graficznej oraz ulotkę, wraz z raportem z badania jej czytelności – przedstawia się w języku polskim. Jednocześnie, o ile nie zachodzą określone w prawie farmaceutycznym restrykcyjne wyjątki, do obrotu mogą być dopuszczone wyłącznie produkty posiadające pozwolenie na dopuszczenie do obrotu. Zamawiający, nawet będąc Zakładem Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia, nie posiada kompetencji modyfikowania ww. zasad ustawowych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że ustawa – Prawo farmaceutyczne przewiduje sytuacje, w których z uwagi na szczególne okoliczności, odpowiednie organy państwa mogą zezwolić na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego w opakowaniach obcojęzycznych, co jednak nie odbywa się w ramach procedury przetargowej. Między innymi: zgodnie z art. 4c ust. 1 pkt 2 PF, w przypadkach uzasadnionych ochroną zdrowia publicznego Prezes Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych („Prezes URPL”), uwzględniając bezpieczeństwo stosowania produktu leczniczego, może na czas określony wyrazić zgodę na zwolnienie w całości albo w części z obowiązku sporządzenia oznakowania opakowania lub ulotki dołączanej do opakowania w języku polskim – dotyczącą produktu leczniczego, który posiada kategorię dostępności, o której mowa w art. 23a ust. 1 pkt 3 lub 5, lub innego produktu leczniczego, względem którego występują poważne trudności w zakresie jego dostępności; lub w ramach tzw. importu interwencyjnego: zgodnie z art. 4 ust. 8 PF, Minister Zdrowia może w przypadku klęski żywiołowej bądź też innego zagrożenia życia lub zdrowia ludzi dopuścić do obrotu na czas określony produkty lecznicze nieposiadające pozwolenia; zgodnie z art. 4 ust. 9 PF, Minister Zdrowia może w przypadku klęski żywiołowej lub innego zagrożenia życia lub zdrowia ludzi wydać zgodę na sprowadzenie z zagranicy, zgodnie z warunkami określonymi w ust. 2 i 3, produktu leczniczego, który jednocześnie: posiada pozwolenie, o którym mowa w art. 3 ust. 1 lub 2, jest dopuszczony do obrotu w państwie, z którego jest sprowadzany, jest niedostępny na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - pod warunkiem że na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nie jest dostępny produkt leczniczy zawierający tę samą lub te same substancje czynne, tę samą moc i postać, co produkt leczniczy sprowadzany. Odwołujący podkreślił, że w niniejszej sprawie nie zachodzi żadna z wyżej wymienionych przesłanek, które mogłyby stanowić podstawę do przewidzianego przez te przepisy zwolnienia z obowiązku posiadania przez produkt opakowania i oznakowania w języku polskim. Nie mamy do czynienia z generalnymi brakami szczepionek Gardasil9, które jak twierdzi sam Zamawiający – znajdują się jeszcze na stanach magazynowych Centralnego Dystrybutora Zamawiającego, a produkt ten jest także dostępny w aptekach na rynku prywatnym. Przede wszystkim jednak nie mamy do czynienia z niedostępnością szczepionki przeciw HPV z uwagi na dysponowanie przez Zamawiającego dużą ilością szczepionek Cervarix z długim terminem przydatności do użycia. Ponadto, w ocenie Odwołującego, nie mamy do czynienia z sytuacją klęski żywiołowej ani jakiegokolwiek zagrożenia życia lub zdrowia ludzi, skoro Zamawiający dysponuje zapasami szczepionek na potrzeby realizacji programu szczepień, a nawet w przypadku ewentualnego braku produktu Gardasil9 program będzie mógł być kontynuowany przy zastosowaniu szczepionki równocennej Cervavix. Nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że którykolwiek z wyżej wymienionych trybów mógłby mieć zastosowanie do szczepionek objętych postępowaniem przetargowym, to Zamawiający działa bezprawnie modyfikując postanowienia SW Z w ten sposób, że dopuszcza produkty w opakowania obcojęzycznych (rumuńskich), podczas gdy nie wymaga przedstawienia przez wykonawcę koniecznej zgody właściwego organu państwa na zastosowanie przedmiotowego trybu (tj. zgody Prezesa URPL lub Ministra Zdrowia). Odwołujący wskazał, że wskazana zgoda stanowi przedmiotowy środek dowodowy, a więc środek służący potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją Zamówienia (art. 7 pkt 20 Pzp). Tymczasem Zamawiający nie wymaga wykazania się taką zgodą w postanowieniach SW Z, mimo iż jest ona wymagana bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, co należy uznać za bezprawne w świetle obowiązujących przepisów Pzp oraz regulacji prawa farmaceutycznego. Zgodnie z treścią pkt VIII.2.1 SW Z, Zamawiający wymaga jedynie w ramach przedmiotowych środków dowodowych (art. 105 oraz art. 106 Pzp), pozwolenia na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego na terenie RP wydanego przez Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, lub ważnego, aktualnego pozwolenia (pierwotnego ze wszystkimi zmianami) na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego wydanego przez Radę Unii Europejskiej lub Komisję Europejską oraz Decyzji o objęciu refundacją oferowanego w przetargu leku lub decyzję o ustaleniu urzędowej ceny zbytu oferowanego w przetargu leku. Podobnie, w §1 ust. 2 wzoru umowy, wymaga się jedynie, iż skład szczepionek i opakowań będzie zgodny z ważnym, aktualnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego na terenie RP lub ważnym, aktualnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego wydanym przez Radę Unii Europejskiej lub Komisję Europejską. W ocenie Odwołującego, powyższych konstatacji nie zmienia okoliczność doprecyzowania przez Zamawiającego w odpowiedzi nr 1 z dn. 3.11.2023 r. na pytanie jednego z wykonawców, iż Zamawiający dopuszcza możliwość dostaw zarówno w opakowaniach polskojęzycznych, jak i w opakowaniach obcojęzycznych, pod warunkiem że każde opakowanie musi zawierać ulotkę w języku polskim. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie jest uprawniony do modyfikowania według własnych preferencji ustawowych zasad wprowadzania na polski rynek produktów leczniczych. W szczególności, nie ma jakichkolwiek podstaw prawnych, aby Zamawiający uznał za legalny zakup szczepionki w opakowaniu obcojęzycznym tylko dlatego, że w opakowaniu znajdzie się akurat ulotka w języku polskim. Jak już wcześniej wskazano, to ewentualne zwolnienie dla opakowań obcojęzycznych dokonywane przez Prezesa URPL w trybie art. 4c ust.1 PF określa, które elementy oznakowania opakowania lub ulotki dołączanej do opakowania muszą być w języku polskim, a które mogą pozostać w języku obcym. Podobnie w warunkach importu interwencyjnego, o którym mowa w art. 4 ust 8 i 9 PF, to zgoda wyrażona przez Ministra Zdrowia jest źródłem zwolnienia z obowiązku posiadania przez produkt opakowania i oznakowania w języku polskim. W każdym przypadku, to zgoda kompetentnego organu wyrażona w przepisanej prawem procedurze precyzyjnie definiuje jaki produkt, w jakiej ilości i na jakich szczegółowych warunkach może być wprowadzony na polski rynek w obcojęzycznych opakowaniach. Tym samym Zamawiający zaniedbuje weryfikacji, czy produkt zaoferowany oraz dostarczany w ramach powszechnego programu szczepień spełnia bezwzględny wymóg dla zwolnienia z obowiązku posiadania przez produkt opakowania i oznakowania w języku polskim, a w konsekwencji czy obrót nim jest legalny. W ocenie Odwołującego, powoduje sprzeczność wskazanego warunku zamówienia z ww. bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. Ponadto, treść SW Z narusza w szczególności art. 99 ust. 1 Pzp, bowiem nie uwzględnia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak również art. 101 ust. 1 Pzp nakazujący uwzględnić przy opisie przedmiotu zamówienia odrębne przepisy. Co więcej, Zamawiający w ogóle nie weryfikuje na etapie oceny ofert oraz na etapie realizacji zamówienia legalności tego typu obrotu, poprzez żądanie odpowiednich przedmiotowych środków dowodowych, mimo że ą one niezbędne do przeprowadzenia Postępowania w świetle zmienionej SW Z, naruszając przez to też art. 105 ust. 1 i art. 106 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 pkt 29 Pzp i art. 16 pkt 1-3 Pzp. Wskazane zapisy oraz dokonany w ten sposób zakup stanowią czynność prawną nieważną na podstawie art. 58 § 1 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, jako sprzeczne z ustawą albo mające na celu obejście ustawy. Uzasadnienie wniosku o unieważnienie Postępowania W przekonaniu Odwołującego, w niniejszym Postępowaniu niezbędne jest dokonanie istotnej zmiany w treści SW Z w sposób opisany w petitum, w celu przeprowadzenia i udzielenia zamówienia zgodnie z zasadami wynikającymi z Pzp, w sposób efektywny oraz niedyskryminujący. Odwołujący przede wszystkim domaga się odpowiedniej modyfikacji treści SW Z w sposób określony w petitum zgodnie z uzasadnieniem zarzutów niniejszego odwołania. Wskazane zmiany są dopuszczalne jedynie przed terminem składania ofert (art. 137 ust. 1 Pzp), wobec czego z ostrożności procesowej Odwołujący podnosi konieczność unieważnienia Postępowania na wypadek, gdyby Zamawiający nie przedłużył terminu składania ofert (obecnie wyznaczonego na dzień 6 listopada 2023 r.) do czasu rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Zgodnie z orzecznictwem KIO w przypadku stwierdzenia przez KIO, że postanowienia SW Z naruszają Pzp już po upływie terminu składania ofert, ziszcza się przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Ponadto, z ostrożności procesowej Odwołujący wnosi o nakazanie unieważnienia Postępowania na wypadek uznania przez Izbę, iż wymagane zmiany SW Z prowadziłyby do istotnej zmiany charakteru Zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym (art. 137 ust. 7 ustawy Pzp). Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Szczepionka przeciw ludzkiemu wirusowi brodawczaka (HPV) (rekombinowana, adsorbowana w dawce jednorazowej 0,5 ml) - 9-walentna do stosowania w powszechnym programie szczepień przeciw HPV, w liczbie 200 000 dawek, dalej „Postępowanie”. Izba ustaliła, że w Rozdziale VI SWZ - Kwalifikacja wykonawców, pkt 2.2 Zamawiający wskazał: 2.2.Uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca posiadał ważny wpis do właściwego rejestru wytwórców lub importerów/eksporterów produktu leczniczego lub ważny wpis do rejestru hurtowni farmaceutycznych. Izba ustaliła, że w dniu 31 października 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców. W odpowiedzi na pytanie nr 9, Zamawiający wyjaśnił konieczność zakupu szczepionki 9 – walentnej. Izba ustaliła, że odpowiedź Zamawiającego pokrywa się z treścią złożonej przez Zamawiającego do akt sprawy odpowiedzi na odwołanie. Izba zważyła co następuje: W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze podlegało częściowemu umorzeniu tj. w zakresie zarzutów naruszenia (i) art. 138 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 138 ust. 1 Pzp; (ii) art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp; (iii) art. 99 ust. 1, 2 i 3 Pzp, art. 101 ust. 1 Pzp, art. 105 ust. 1 i art. 106 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 pkt 29 Pzp i art. 16 pkt 1-3 Pzp a także art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 10 ust. 4 w zw. z art. 10 ust. 2 pkt 12 i art. 4 ust. 8 i 9 ustawy – Prawo farmaceutyczne. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia w/w zarzuty. Wykonawca MSD Polska nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia w/w zarzutów. Wykonawca Urtica nie stawił się na posiedzenie z udziałami stron, pomimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia i rozprawy. Izba uznała brak stawiennictwa wykonawcy za rezygnację z prawa złożenia sprzeciwu, równoznaczną z brakiem zgłoszenia sprzeciwu. W pozostałym zakresie, Izba uznała, że zarzuty podniesione przez Odwołującego są niezasadne, co skutkowało oddaleniem odwołania. Na wstępie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Ponadto, zgodnie z art. 132 ustawy Pzp przetarg nieograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Izba podkreśla, że istotą postępowania przetargowego jest realizacja potrzeb publicznych poprzez zawarcie odpłatnej umowy pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. Proces zawarcia takiej umowy jest regulowany przepisami ustawy Pzp. Ustawodawca określił szereg procedur udzielenia zamówienia publicznego, które mają zapewnić realizację zasad wynikających z art. 16 ustawy Pzp tj. wydatkowania środków publicznych w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Zamawiający w ramach zamówień publicznych nie rozporządzają własnym mieniem, wedle własnych osobistych preferencji czy powiazań, ale mieniem publicznym. Ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż takie dysponowanie środkami publicznymi powinno mieć na celu dążenie do uzyskania zamówienia reprezentującego najlepszy możliwy stosunek jakości do ceny z perspektywy zaspokojenia potrzeb leżących w interesie publicznym (lokalnym). Konieczne jest przy tym zapewnienie, aby przy zaspokajaniu owych potrzeb publicznych zachowana była zasada wolności gospodarczej i możliwości dostępu do wykonywania zadań publicznych na niedyskryminacyjnych warunkach przez przedsiębiorców działających na rynku. Nie ulega również wątpliwości, że zamawiający może dopasować zamówienie do swoich obiektywnych potrzeb. Takie potrzeby mogą wynikać z indywidualnych uwarunkowań podmiotów publicznych i powodować, że liczba wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia będzie ograniczona. Fakt, że nie wszyscy wykonawcy oferujący daną usługę czy towar na rynku mogą uczestniczyć w postępowaniu nie przesądza wcale o możliwości naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia niezbędne jest zbadanie i ocena, co najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak kształt rynku, którego zamówienie dotyczy oraz skutki ograniczenia konkurencji dla ilości potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o uzyskanie zamówienia, i z drugiej strony waga potrzeb zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy. Zamówienia publiczne nie mogą służyć kreowaniu sztucznego popytu na określone usługi czy produkty, bowiem działanie takie skutkowałoby nieefektywnym gospodarowaniem środkami publicznymi. Po to ustawodawca wprowadził m.in. w art. 83 ustawy Pzp instytucję analizy potrzeb i wymagań zamawiającego przed wszczęciem postępowania, aby podmioty publiczne weryfikowały jakie potrzeby publiczne będą realizowane, dlaczego i na jakich zasadach. Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że ograniczenie konkurencji jakie niewątpliwe ma miejsce w ramach przedmiotowego postępowania było uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, które to potrzeby zostały w sposób prawidłowy wykazane przez Zamawiającego w ramach przeprowadzonego postępowania odwoławczego. Po pierwsze, Izba wskazuje, że okolicznością bezsporną w sprawie było to, że zarówno Zamawiający jak i Odwołujący oba preparaty do szczepienia tj. preparat Gardalis9 oraz Cervarix kwalifikowali jako preparaty równocenne. Złożone więc dowody przez Odwołującego na wykazanie, iż oba preparaty są równocenne nie mają znaczenia dla sprawy, bowiem okoliczność ta miała bezsporny charakter. Okolicznością bezsporną w sprawie było również to, że jedynym preparatem 9 – walentnym dostępnym na rynku jest preparat Gardalis9. Bezsporne pomiędzy stronami było również to, że rozpoczęcie schematów szczepienia jednym preparatem powoduje konieczność kontynuowania szczepienia tym samym produktem. To co sporne było pomiędzy stronami to możliwość określenia przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie na konkretny typ szczepionki tj. szczepionki 9 –walentnej. Izba uznała, że w okolicznościach tej konkretnej sprawy działanie Zamawiającego nie naruszyło wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp tj. art. 99 ust. 1, 2, 4 w zw. z art. 16 i 17 ust. 1 – 2 ustawy Pzp. Zdaniem Izby uwarunkowania w jakich znalazł się Zamawiający uzasadniają zawężenie przedmiotu zamówienia do preparatu 9 – walentnego. Uznając zgodność działania Zamawiającego z przepisami ustawy Pzp, Izba wzięła pod uwagę następujące okoliczności. Po pierwsze, ma istotne znaczenie dla sprawy, że w ramach realizacji wieloletniego programu pn. Narodowa Strategia Onkologiczna na lata 2020 – 2030 (NSO), Zamawiający dokonywał już zakupu obu szczepionek. Jak wyjaśnił Zamawiający, co nie było kwestionowane przez Odwołującego, Zamawiający zakupił dotychczas 105 197 dawek szczepionek Cervarix oraz 184 549 dawek szczepionek Gardasil9 w ramach dwóch postępowań: 1)ZZP.ZP.411.27.2023 - Szczepionka rekombinowana, adsorbowana przeciw ludzkiemu wirusowi brodawczaka (HPV) dla dziewcząt i chłopców; dawka jednorazowo podawana pacjentowi w schemacie szczepienia - 0,5 ml. Części 1-2 – postępowanie na szczepionki 2-walentną i 9 - walentną; 2)ZZP.ZP.411.147.2023 - Szczepionka przeciw ludzkiemu wirusowi brodawczaka (HPV) (rekombinowana, adsorbowana w dawce jednorazowej 0,5 ml) - 9-walentna do stosowania w powszechnym programie szczepień przeciw HPV – postępowanie na szczepionkę 9-walentną. Po drugie, równie istotną okolicznością w analizowanej sprawie są dane przekazane przez Zamawiającego, że na dzień 7 listopada 2023 r. zaszczepionych zostało 129 043 dzieci, z czego 11 701 szczepionkami Cervarix, zaś 117 342 szczepionkami Gardasil9. Zatem zużycie szczepionek Cervarix jest na poziomie 11%, zaś Gardasil9 na poziomie 63,5%. Udział zastosowania poszczególnych szczepionek u zaszczepionych dzieci kształtuje się następująco: Cervarix na poziomie 9%; Gardasil9 na poziomie 91%. Po trzecie, według danych przekazanych przez Zamawiającego stan magazynowy każdej ze szczepionek – aktualne i w momencie wszczęcia postepowania – wskazywał następujące wartości: szczepionka Cervarix na dzień 4 października 2023 r. oraz na dzień 13 listopada 2023 r., odpowiednio 51 031 oraz 50 931 sztuk; szczepionka Gardasil9 na dzień 4 października 2023 r. oraz na dzień 13 listopada 2023 r., odpowiednio 13 051 (przy czym – po wskazanym terminie miała miejsce jeszcze dostawa 26 754 dawek) oraz 19 134 sztuk. Odwołujący w zakresie w/w danych powołał się w odwołaniu na jednostkowe dane za miesiąc wrzesień 2023 r. dotyczące procentowego zużycia szczepionki Cervarix oraz Gardalis9 wskazując, że dane Zmawiającego są nieprawidłowe. Zdaniem Izby, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał nieprawidłowości danych przekazanych przez Zamawiającego. Dane za jeden miesiąc zawarte w odwołaniu nie mogą stanowić wiarygodnego źródła rzeczywistego zużycia produktów przez pacjentów. Izba nie znajduje podstaw, aby odmówić wiarygodności danych przekazanych przez Zamawiającego, który działa jako podmiot publiczny i jest zobowiązany do podania rzetelnych danych dotyczących zużycia szczepionek, które sam dystrybuuje w związku z wykonywanymi zadaniami publicznymi. Zatem mając na uwadze powyższe okoliczności co do których Odwołujący nie przedstawił wiarygodnych dowodów przeciwnych, Izba uznała, że Zamawiający wykazał obiektywną potrzebę nabycia szczepionki 9 – walentnej. Zamawiający oparł swoją decyzję na obiektywnych danych, z których jednoznacznie wynika: i) potrzeba zapewnienia preparatu 9 –walentnego do kontynuacji rozpoczętych schematów szczepień; ii) umożliwienie dostępu do preparatu 9 – walentnego nowym, zainteresowanym pacjentom. Izba zauważa, że decyzja Zamawiającego co do objęcia zakresem zamówienia wyłącznie szczepionki 9 -walentnej nie eliminuje w żaden sposób dostępności szczepionki Cervarix z oferty adresowanej do pacjentów. Produkt Cervarix jest nadal dostępny, może być w każdym czasie podany pacjentowi, jeśli taką decyzję podejmie pacjent, po konsultacji z lekarzem. Jak wykazał Zamawiający, w magazynie dostępnych jest obecnie ponad 50 tys. szczepionek oferowanych przez Odwołującego. Odwołujący nie wykazał konieczności nabycia dodatkowych preparatów. Izba nie ma kompetencji do nakazania lekarzom, aby szczepili pacjentów szczepionkami Cervarix dlatego, że są one równocenne ze szczepionkami Gardasil 9. To wyłączną decyzją każdego lekarza i pacjenta, indywidualną oceną jego uwarunkowań jest dobór odpowiedniego preparatu. Motywy zaś jakie leżą u podstaw takich decyzji nie są przedmiotem oceny Izby, pozostają suwerenną decyzja tych podmiotów. Lekarz związany jest w tym zakresie zasadami etyki lekarskiej. Odnosząc się do stwierdzenia Odwołującego, że obecna treść SW Z prowadzi do wypaczenia idei trybu przetargu nieograniczonego, z góry narzucając wybór jednego produktu bez względu na cenę oraz udowodnione aspekty kliniczne, Izba zauważa, że „ideą” postępowania przetargowego, w tym przetargu nieograniczonego, jest realizacja określonych potrzeb publicznych. Jak samo określenie wskazuje „potrzeby publiczne”, to nic innego jak potrzeby obywateli. W ramach umowy społecznej z obywatelami zadaniem Państwa jest identyfikacja potrzeb społecznych/publicznych i ich realizacja. Poza zakresem kompetencji Izby jest ocena doboru owych potrzeb publicznych. To władza ustawodawcza (na szczeblu centralnym czy lokalnym) materializuje owe potrzeby publiczne wydając odpowiednie akty prawne/decyzje, przypisując określone zadania podmiotom publicznym. To co wchodzi w zakres kompetencji Izby, to wyłącznie ocena czy procedura realizacji zadań publicznych zidentyfikowanych przez Państwo odbywa się zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Państwo działając w ramach władzy ustawodawczej zadecydowało o przyjęciu i realizacji Narodowej Strategii Onkologicznej (NSO) przyznając określonej grupie społecznej możliwość uczestnictwa w programie szczepień przeciwko wirusowi HPV. Zamawiający realizuje tą politykę Państwa poprzez umożliwienie pacjentom uczestnictwo w programie, jak i wybór jednej z dwóch dostępnych szczepionek. To pacjent i lekarz ostatecznie decydują o wyborze odpowiedniego preparatu. I właśnie pacjenci i lekarze dotychczas w zdecydowanej większości zdecydowali o zastosowaniu szczepionki 9-walentnej. Zarzut jaki formułuje Odwołujący zmierza de facto to regulacji rynku popytu na dany produkt, na który popytu na rynku nie ma. Izba nie ma kompetencji do podejmowania takich działań. Taką kompetencję do regulacji rynku ma wyłącznie Państwo i może ją realizować poprzez przyjęcie określonych rozwiązań w aktach prawnych i narzucenie pacjentom jednej szczepionki czy też poprzez nałożenie na lekarzy obowiązku zapisywania szczepionek w odpowiedniej korelacji procentowej jednego produktu do drugiego. Obecnie jednak nie ma takich regulacji. Izba podkreśla, że nie jest wypaczeniem idei postępowania przetargowego obecnie prowadzone postępowanie przez Zamawiającego. Jest ono działaniem zmierzającym do kontynuacji rozpoczętych schematów szczepienia i zabezpieczenia produktu dla kolejnych pacjentów, przy czym zaznaczyć raz jeszcze należy, że szczepionka Cervarix jest nadal dostępna dla każdego pacjenta i każdy pacjent może z niej skorzystać. Zamawiający, co potwierdził do protokołu postępowania, korzystając z procedury przetargu nieograniczonego zachował zasadę konkurencyjności poprzez umożliwienie złożenia oferty każdej hurtowni farmaceutycznej, które posiada możliwość nabycia wymaganego preparatu od producenta. Zamawiający wyjaśnił, że według jego wiedzy są co najmniej cztery podmioty, które potencjalnie mogą złożyć ofertę. Choć Odwołujący twierdził, że jest wyłącznie jeden podmiot, który może złożyć ofertę w Postępowaniu, takiej okoliczności nie wykazał. Stąd też, zdaniem Izby, biorąc pod uwagę, istniejące uwarunkowania Zamawiającego, decyzja o przeprowadzeniu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego była decyzją prawidłową. Nie ma przesłanek do zastosowania zamówienia z wolnej ręki, bowiem z okoliczności sprawy nie wynika, że zamówienie może być zrealizowane tylko przez jednego dostawcę. Odnosząc się wywodów Odwołującego o istocie postępowania przetargowego i konieczności otwarcia rynku na konkurencję, Izba w pełni zgadza się z tymi stwierdzeniami oraz przywołanym orzecznictwem. Należy jednak podkreślić, że konkurencyjność postępowania przetargowego nie jest pojęciem samoistnym i oderwanym od realiów gospodarki. Konkurencyjność postępowania przetargowego jest determinowana przede wszystkim konkurencyjnością rynku i dostępnością określonych usług czy towarów. Ta z kolei jest kształtowana przez popyt i podaż. Nie jest więc tak, że w systemie zamówień publicznych mamy do czynienia z „odrębnym” typem konkurencyjności i nie może być też tak, że na potrzeby sztucznego realizowania zasady konkurencyjności Zamawiający ma być zobowiązany do nabywania towarów, na których nie ma na rynku popytu. A do takiego działania prowadziłoby uwzględnienie zarzutu podniesionego przez Odwołującego tj. do dalszego zakupu preparatu na którego nie ma popytu i co więcej, który jest dostępny w magazynie Zamawiającego. Kreowanie przez Izbę sztucznego popytu na produkt oferowany przez Odwołującego stoi w sprzeczności z założeniami konkurencyjności, jak również z zasadą efektywnego gospodarowania środkami publicznymi. Zdaniem Izby, Odwołujący błędnie interpretuje zasadę efektywnego gospodarowania środkami publicznymi odnosząc ją wyłącznie do obowiązku nabycia przez Zamawiającego tańszego i równocennego preparatu oferowanego przez Odwołującego, pomijając przy tym istniejące uwarunkowania rynkowe. Po pierwsze Izba wskazuje, że efektywność ekonomiczna do jakiej zdaje się referuje Odwołujący, nie jest wyłączną i jedyną zasadą zamówień publicznych. Izba stoi na stanowisko, że podstawową zasadą zamówień publicznych jest realizacji potrzeb publicznych w sposób najbardziej odpowiadający oczekiwaniom obywateli. Jak Izba wskazała powyżej, środki publiczne nie są własnością Państwa. Państwo niczego nie produkuje, a jedynie pobiera w formie podatków środki pieniężne obywateli, które następnie rozdysponowuje na realizacje potrzeb publicznych. Zatem wydatkowanie takich środków publicznych winno odbywać się przede wszystkim przy uwzględnieniu najdalej możliwych oczekiwań obywatela, przy uwzględnieniu możliwości finansowych Państwa. W analizowanym stanie faktycznym, każdy pacjent ma wybór pomiędzy dwoma równocennymi szczepionkami i każdy pacjent, po uzyskaniu odpowiednich informacji od lekarza, wyraża zgodę na wykonanie świadczenia zdrowotnego poprzez zastosowanie wybranego preparatu. Taką możliwość wyboru równocennych szczepionek zapewnia Państwo poprzez odpowiednie działania podejmowanie przez Zamawiającego, w tym nabycie w ramach poprzednich postępowań również preparatu Cervarix. Irrelewantne dla oceny podniesionych zarzutów są subiektywne motywy każdej osoby w zakresie wyboru pomiędzy jednym a drugim preparatem, zakres konsultacji lekarskiej, indywidulane uwarunkowania pacjentów przy wyborze szczepionki. Okolicznością istotną dla oceny zarzutów są fakty obiektywnie weryfikowane, nie zaś subiektywne źródła decyzji pacjentów/lekarzy, które nie podlegają takiej ocenie przed Izbą. Obiektywnym zaś faktem jest to, że pacjenci wybierają szczepionkę 9 – walentną. Czy jest to wynik kampanii reklamowej prowadzonej przez przystępującego, czy sposób sformułowania zapytań w formularza w IKP nie podlega ocenie Izby. Wybór szczepionki czy też innego świadczenia medycznego oferowanego przez Państwo dla obywatela jest wyborem pacjenta. To, że jest on niekorzystny dla Odwołującego nie stanowi naruszenia zasad zamówień publicznych. Decyzja pacjentów jest wynikowa subiektywnej oceny okoliczności, relacji z lekarzem, zakresu przekazanych informacji. Takie okoliczności nie podlegają jednak weryfikacji przez Izbą. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że nie stanowi także uzasadnienia dla bezpośredniego zakupu szczepionki Gardasil9 chęć zapewnienia pacjentom (rodzicom pacjentów) możliwości wyboru szczepionki, jeśli nawet hipotetycznie Zamawiający nie dysponowałby zapasami Gardasil9. Izba wskazuje, co nie było sporne pomiędzy stronami, że w ramach pierwszego postępowania przeprowadzonego przez Zamawiającego zostały zakupione obie szczepionki. Zamawiający dopuścił oba preparaty. To czego, obecnie nie może zaakceptować Odwołujący, to okoliczność, iż w wyniku bliżej nieokreślonych i niedających się wykazać obiektywnymi dowodami okoliczności, pacjenci wybierają w ramach oferowanego programu szczepień szczepionkę Gardasil. Jakie okoliczności decydują o wyborze tej właśnie szczepionki jest trudne, a wręcz niemożliwe do ustalenia. Decyzja o szczepieniu dziecka jest decyzją subiektywną każdego rodzica. Jest wypadkową subiektywnych preferencji, subiektywną oceną dostępnych informacji o celu szczepienia, przewidywanych korzyściach jak i ewentualnych skutkach ubocznych. Izba nie posiada wiedzy co do okoliczności leżących u podstaw takich decyzji, Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił żadnych dowodów. Trudno uznać zatem, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia art. 99 ust. 1,2 ,4 ustawy Pzp. Zamawiający opisał potrzeby publiczne jakie będzie realizował, a te z kolei zostały ustalone na podstawie obiektywnych danych liczbowych. Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, że dążenie do zapewnienia pacjentowi (rodzicom pacjenta) możliwości wyboru szczepionki nie jest wymagane założeniami programu szczepień ochronnych przeciwko HPV, a co więcej nakładanie na pacjenta obowiązku dokonania takiego wyboru może ograniczać efektywną dostępność do szczepień lub też dodatkowo narażać zdrowie pacjentów, Izba nie zgada się z tymi stwierdzeniami. Zdaniem Izby w istocie, to Odwołujący dąży do narzucenia obowiązku szczepienia pacjentów oferowaną przez siebie szczepionką. Przy czym Odwołujący zupełnie pomija w swojej argumentacji okoliczność, że Zamawiający nabył szczepionkę oferowaną przez Odwołującego i każdy z pacjentów objętych programem może z niej skorzystać. Zamawiający w żaden sposób nie ogranicza dostępu do produktu oferowanego przez Odwołującego. Izba zaś nie ma kompetencji do narzucenia pacjentom obowiązku skorzystania z preparatu oferowanego przez Odwołującego. Rodzi się również zasadne pytanie dlaczego pacjentowi należałoby odebrać prawo wyboru preparatu do szczepienia tylko dlatego, aby stworzyć Odwołującemu rynek zbytu dla swojego produktu. Ocena takiego działania pozostaje poza zakresem niniejszego odwołania, ale nie należy zapominać, że program szczepień jest realizowany z funduszy publicznych, a więc środków pieniężnych pochodzących od obywateli i to oni powinni mieć najszerszy zakres wyboru preparatów oferowanych na rynku. Izba nie zgadza się ze stwierdzeniem Odwołującego, że wskazana przez Zamawiającego potrzeba nie jest ani obiektywna (została wykreowana przez podmiot publiczny jedynie przez subiektywne działania promujące jeden produkt), ani uzasadniona, skoro brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych i merytorycznych zapewniania dostępności jednej szczepionki w ramach powszechnego programu szczepień mimo braku zużycia drugiej szczepionki, a w konsekwencji do zakupu z góry produktu określonego i wielokrotnie droższego. Po pierwsze, Odwołujący nie wskazał na żadne działanie Zamawiającego, które można byłoby w jakikolwiek sposób zakwalifikować jako „subiektywne działanie promujące jeden produkt”. Zamawiający nie jest podmiotem odpowiedzialnym za sposób w jaki zostało skonstruowane IKP, zawarte w nim zapytania czy opis dostępnych produktów. Tym samym czynienie zarzutu pod adresem Zamawiającego, że to on jako podmiot publiczny kreuje niejako zapotrzebowanie wyłącznie na określony produkt jest nieuprawione. Izba dostrzega argument podniesiony przez Odwołującego o wadliwości opisu szczepionki w IPK poprzez wskazanie ilości genotypów. Zdaniem Izby, taki mechanizm zapisu już poprzez wskazanie większej/mniejszej liczby genotypów może rodzić u pacjenta nieposiadającego fachowej wiedzy medycznej tendencje do wyboru produktu z większą liczbą genotypów. Niemniej jednak Izba nie ma w zakresie swoich kompetencji uprawnienia do nakazania innemu podmiotowy, niż ten który prowadzi przedmiotowe postępowania jakichkolwiek zmian w zakresie funkcjonowania elementów składających się system ochrony zdrowia w Polsce, w tym kształt IKP. W istocie argumentacja Odwołującego i wnioski Odwołującego zmierzają do tego, aby Izba nakazała Zamawiającemu wykorzystanie szczepionki Cervarix, która jest w magazynie centralnym, a tym samym ograniczyła możliwość nabycia szczepionki Gardasil. Odwołujący zmierza do wykreowania rynku zbytu dla swoich produktów poprzez zmianę opisu przedmiotu zamówienia i nakazanie Zamawiającemu objęcia przedmiotem zamówienia szczepionki Cervarix. Zdaniem Izby, nie ma podstaw do nakazania Zamawiającemu takiego działania. W istocie nakazanie przez Izbę Zamawiającemu podjęcie takich działań byłoby działaniem zmierzającym do narzucenia stosowania jednej szczepionki i pozbawiania pacjenta faktycznego prawa wyboru pomiędzy dwoma preparatami. Zauważyć również należy, że zgodnie z z, szczepionkami stosowanymi w ramach powszechnego programu szczepień są: Cervarix dawka 0,5 ml (GlaxoSmithKline Biologicals s.a.) oraz Gardasil 9 dawka 0,5 ml (Merck Sharp & Dohme B.V). Skoro zatem Minister Zdrowia określa oba produkty jako dostępne w ramach programu szczepień, Izba nie znajduje podstaw do ograniczenia prawa Zamawiającego do nabycia szczepionki Gardasil po to, aby wykorzystać szczepionkę Cervarix, w sytuacji w której dane wskazują, że szczepionka Cervarix jest dostępna dla pacjentów. Nie należy również pomijać okoliczności, że realizowany program szczepień przeciwko wirusowi HPV ma charakter dobrowolny. Jego skuteczność, mierzona liczbą osób zaszczepionych, niewątpliwie będzie większa, jeśli pacjent będzie miał wybór pomiędzy preparatami dostępnymi na rynku. Izba dalej wskazuje, że Odwołujący nie wykazał jaki związek pomiędzy zarzutem naruszenia art. 99 ust. 1 – 3 ustawy Pzp mają twierdzenia dotyczące mechanizmu wyboru szczepionki poprzez IKP i rzekomego związania pacjenta z dokonanym wyborem poprzez IKP i ryzykiem podania niewłaściwej szczepionki. Jak Izba wskazała powyżej, sposób prowadzenia IKP nie leży w zakresie przedmiotowego postępowania, a Zamawiający nie jest odpowiedzialny za jego funkcjonowanie. Ponadto, Izba podkreśla, że IKP jest dobrowolne, zatem pacjent może dokonać takiego wyboru, ale nie musi. Informacja zaś zawarta na IKP ma wyłącznie charakter informacyjny. Odnosząc się do dowodów złożonych przez Odwołującego, Izba uznała, że nie mają one znaczenia dla sprawy. Dowody te zmierzały do wykazania, że szczepionka Cevarix jest równocenna do preparatu Gardasil9, co nie było sporne pomiędzy stronami. Również dowody dotyczące kampanii reklamowych prowadzonych przez producenta preparatu Gardasil czy Cevarix nie mają znaczenia dla sprawy. Przedmiotem oceny Izby jest ocena czynności Zmawiającego, zaś Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający przeprowadzał jakiekolwiek działania mające na celu promowanie wyłącznie preparatu Gardasil. Wobec braku potwierdzenia się zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i 17 ust. 1 – 2 ustawy Pzp, nie ma podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 256 Pzp w zw. z art. 137 ust. 7 Pzp. Art. 137 ust. 1 Pzp dotyczy czynności Zamawiającego w postaci zmiany treści SW Z, podczas gdy przedmiotowa zmiana – w brzmieniu postulowanym przez Odwołującego - nie została dokonana przez Zamawiającego, zaś Izba nie znalazła podstaw do nakazania Zamawiającemu dokonania takiej zmiany. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i § 8 ust. 2 z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …..….……………………….. ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 2754/23 POSTANOWIENIE z dnia 25 września 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 25 września 2023 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 1​ 8 września 2023 r. przez odwołującego – wykonawcę ARRIVA RP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Śląskie postanawia: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę ARRIVA RP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:..................................................... Sygn. akt KIO 2754/23 Uzasadnienie Województwo Śląskie, zwane dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „świadczenie usług publicznych w zakresie wykonywania kolejowych przewozów pasażerskich w okresie od 10 grudnia 2023 r. do 14 grudnia 2030 r.”. Numer referencyjny tego zamówienia to ZP-ZN.272.3.23.2023.EK. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z​ dnia 8 września 2023 r., pod numerem 2023/S 173-539529. W dniu 18 września 2023 r. Odwołujący – wykonawca ARRIVA RP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu, zwany dalej także „wykonawcą ARRIVA”, wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą PZP”,treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SW Z”) sporządzonej i opublikowanej w ramach postępowania przez Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP w zw. z art. 220 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP i art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP poprzez określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową na dzień 10 grudnia 2023 r., który to termin jest jego zdaniem nierealny i niemożliwy do dotrzymania dla wszystkich wykonawców oprócz spółki Koleje Śląskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (dalej jako „Spółka Koleje Śląskie”) – biorąc pod uwagę zakres obowiązków i wymagań nakładanych na wykonawców i czas potrzebny do przygotowania się do świadczenia usług oraz możliwą długość postępowania przetargowego, ponadto przypada on w czasie biegu terminu związania ofertą, a dodatkowo określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową skutkuje niepewnością po stronie wykonawcy co do długości okresu mobilizacji (czasu potrzebnego na przygotowanie się do świadczenia usług, między datą zawarcia umowy, a rozpoczęciem świadczenia usług) – zarzut nr 1, 2) art. 99 ust. 4 ustawy PZP w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP, art. 95 ustawy PZP ​i art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z uprzywilejowaniem Spółki Koleje Śląskie, na skutek czego jest ona jedynym wykonawcą zdolnym przystąpić do realizacji zamówienia w terminie rozpoczęcia świadczenia usług – zarzut nr 2, 3) art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, art. 17 ust. 1-2 ustawy PZP oraz w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 1, 10, 15, 20 i 23 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym i art. 4 ust. 1 lit. a) Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1370/2007 poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia (dalej jako „OPZ”) oraz warunków zamówienia dotyczących realizacji umowy ​ sposób przejrzysty, jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych w i​ zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w zakresie – zarzut nr 3: a) niezbędnych do założenia potoków pasażerów, b) braku danych o przychodach oraz zasadach ustalania taryf biletowych w toku realizacji umowy, c) niejasnego określenia planowanej pracy eksploatacyjnej, w tym w podziale na poszczególne lata realizacji umowy, linie oraz zasad jej zmiany, d) niejasnego i nierealnego określenia zasad waloryzacji, 4) art. 431 ustawy PZP, art. 433 pkt 3 i 4 ustawy PZP, art. 436 pkt 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 1, 10, 15, 20 i​ 23 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym oraz art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (dalej jako „k.c.”) i art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez wprowadzenie do umowy postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy i / lub zależnych od Zamawiającego, poprzez nieprecyzyjne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia umowy, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego oraz zniechęcając wykonawców do składania ofert ​ postępowaniu i ograniczając konkurencję, w zakresie – zarzut nr 4: w a) ryzyka związanego z bardzo bliskim terminem rozpoczęcia świadczenia usług (niemożliwym do spełnienia przez żaden podmiot na rynku, a jedynie Spółkę Koleje Śląskie realizującą przewozy kolejowe na terenie Województwa Śląskiego), b) ryzyk odnoszących się do wielkości potoków pasażerów i przychodów, c) narzucenia wykonawcy rozkładu jazdy do końca roku 2024, podczas gdy rozkład jazdy ​ systemie planowania obecnie jest tak naprawdę opracowany i przedłożony przez Spółkę Koleje Śląskie, co w uniemożliwia innemu operatorowi dotrzymania takiego Rozkładu jazdy, d) brak możliwości pokrycia po stronie wykonawcy strat wynikających z niedoszacowania przychodów w niektórych latach świadczenia usług przez nadwyżki przychodów w innych latach, 5) art. 83 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 84 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5a Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1370/2007 przez brak sporządzenia analizy potrzeb i wymagań uwzględniającej rodzaj i wartość zamówienia, poprzedzonej ewentualnymi wstępnymi konsultacjami rynkowymi, w tym braku dokonania wymaganej przepisami tego rozporządzenia oceny skutecznego i niedyskryminacyjnego dostępu do odpowiedniego taboru – zarzut nr 5, 6) art. 138 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 138 ust. 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 133 ust. 1 ustawy PZP poprzez obejście przepisów o minimalnym terminie składania ofert, z uwagi na nieopublikowanie z SW Z precyzyjnych informacji kluczowych dla należytego przygotowania oferty lub publikowanie ich w czasie późniejszym od dnia publikacji ogłoszenia o​ zamówieniu – zarzut nr 6. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania o​ raz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 256 ustawy PZP w zw. z art. 137 ust. 7 ustawy PZP z uwagi na wystąpienie okoliczności powodujących, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione, polegających na konieczności dokonania daleko idących zmian w treści SW Z, w tym projektowanych postanowień umowy, w celu umożliwiania wykonawcom odpowiedniego przygotowania i złożenia ofert, a następnie wykonanie zamówienia, a także umożliwienia Zamawiającemu poprzedzenia kolejnego postępowania stosowną analizą potrzeb i wymagań oraz oceną dostępności taboru. Natomiast na wypadek nieuwzględnienia powyższego żądania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie odpowiedniej modyfikacji treści SW Z, w tym treści projektowanych postanowień umowy, w następujący sposób: a) w zakresie zarzutów nr 1, 2, 4a i 4c – przez oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług z uwzględnieniem koniecznego okresu mobilizacji, tj. jako następującego przynajmniej 24 miesięcy od podpisania umowy, b) w zakresie zarzutów nr 3a, 3b, 3c i 4b – przez przekazanie niezbędnych informacji o​ potokach pasażerów, przychodach oraz innych danych niezbędnych do skalkulowania wynagrodzenia, c) w zakresie zarzutu nr 3b – przez precyzyjne określenie zasad ustalania taryf biletowych ​ toku realizacji umowy, w d) w zakresie zarzutu nr 3d – przez precyzyjne określenie planowanej pracy eksploatacyjnej w podziale na poszczególne lata realizacji umowy, linie oraz zasad jej zmiany, e) w zakresie zarzutów nr 3e i 4d – przez precyzyjne określenie zasad zmiany rozkładu jazdy w toku realizacji umowy, w tym nałożenie wymogu uzyskania zgody wykonawcy na zaproponowany rozkład jazdy na kolejny rok, f) w zakresie zarzutu nr 5 – przez nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia i​ udostępnienia wykonawcom analizy potrzeb i wymagań oraz oceny dostępności taboru kolejowego, g) w zakresie zarzutu nr 6 – poprzez wydłużenie terminu składania ofert o co najmniej 30 dni od daty udostępnienia wymaganych informacji i dokumentów oraz wyjaśnienia okoliczności wskazanych w odwołaniu względnie w inny sposób zapewniający zgodność z przepisami ustawy PZP powołanymi w odwołaniu oraz eliminujący naruszenia w nim opisane. Ponadto Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, w tym dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania, a także przywołanych i​ przedłożonych przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego – na okoliczności przytoczone w odwołaniu oraz w toku postępowania odwoławczego. Uzasadniając zastosowanie przepisów ustawy PZP do postępowania prowadzonego przez Województwo Śląskie Odwołujący wskazał, że to sam Zamawiający zlecając opublikowanie Ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ewidentnie przewidział prowadzenie postępowania przetargowego na podstawie przepisów ustawy PZP. Wykonawca ARRIVA RP podał, że wpkt VI.4.1 Ogłoszenia o zamówieniu dotyczącym organu odpowiedzialnego za środki ochrony prawnej wskazano „Prezes Krajowej Izby Odwoławczej”. Natomiast w pkt VI.4.3 Ogłoszenia dotyczącym składania odwołań zastrzeżono, iż „W niniejszym postępowaniu, Wykonawcom nie przysługują środki ochrony prawnej, określone w Dziale IX ustawy Pzp”. Jednocześnie w rozdziale II pkt 1 SW Z odnośnie trybu udzielenia zamówienia, Zamawiający wskazał, że: „Zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) zwaną dalej ustawą Pzp, do udzielenia zamówień w zakresie pasażerskiego transportu kolejowego nie stosuje się ustawy Pzp, jednakże w celu zachowania wymaganej konkurencyjności przy wyłonieniu operatora, postępowanie zostanie przeprowadzone w oparciu o przepisy ustawy Pzp zawarte w Dziale II Postępowanie o​ udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, natomiast z wyłączeniem przepisów ustawy Pzp zawartych w Dziale IX Środki ochrony prawnej”.Zdaniem Odwołującego powyższe wyłączenie przepisów dotyczących środków ochrony prawnej nie ma żadnych podstaw prawnych, a w konsekwencji nie wywiera skutków prawnych, ponieważ to nie w mocy Zamawiającego leży wyłączenie stosowania powszechnie i bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. Według Odwołującego regulacja Działu IX ustawy PZP ma powszechnie obowiązujący charakter, natomiast środki ochrony prawnej przysługują wykonawcom zawsze i w ramach każdego postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego – zgodnie z art. 505 w zw. z art. 1 i art. 513 ustawy PZP. Odwołujący uważa, że przepisy ustawy PZP, w tym przepisy dotyczące środków ochrony prawnej, wymuszają swoje zastosowanie do każdego zamówienia, które podlega regulacji tej ustawy i dlatego nie jest możliwe ich wyłączanie, ani wybiórcze stosowanie, według woli i decyzji instytucji zamawiających. Odwołujący podał również, że podstawy wyłączenia stosowania przepisów ustawy nie może stanowić art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, według którego przepisów ustawy nie stosuje się do zamówień lub konkursów, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Po pierwsze, zdaniem Odwołującego, tego typu wyłączenie stanowiłoby o konieczności wyłączenia stosowania wszystkich przepisów ustawy PZP a nie tylko przepisów o środkach ochrony prawnej, a po drugie konieczność stosowania przepisów ustawy PZP w pełnej rozciągłości – w tym przepisów gwarantujących ochronę prawną wykonawców – w odniesieniu do przetargów na usługi przewozów kolejowych wynika z przepisu art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym, który wprost stanowi o wyborze operatora publicznego transportu zbiorowego w trybie ustawy PZP i jako taki winien być kwalifikowany jako przepis szczególny w stosunku do ogólnych przepisów ustawy PZP. Przepis ten ma również zastosowanie do wyboru operatora, któremu organizator publicznego transportu zbiorowego udzieli zamówienia na świadczenie usług w publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych wojewódzkich przewozach pasażerskich, a więc usług objętych przedmiotowym postępowaniem. Odwołujący podniósł również, że postulat stosowania przepisów ustawy PZP do zamówień tego rodzaju, zwłaszcza przepisów dotyczących środków ochrony prawnej, znajduje oparcie w przepisach europejskich, m. in. w art. 5 ust. 7 Rozporządzenia nr 2007/1370 i art. 47 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej, wymagających ustanowienia sprawnego, efektywnego i spójnego systemu środków ochrony prawnej ​ zakresie kontroli poprawności udzielania zamówień na usługi publiczne. Art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia w 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym według opinii Odwołującego ma charakter regulacji szczególnej (lex specialis) wobec art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, a spójna wykładnia obu tych przepisów polega na tym, że ustawa PZP nie ma zastosowania do wyboru operatora publicznego transportu zbiorowego w kolejach, chyba że obowiązek jego stosowania w konkretnym przypadku wynika z przepisów szczególnych – ​ tym przypadku z ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym. Odwołujący zauważył, że w gdyby brak było przepisu art. 11. ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, to wybór operatora publicznego transportu zbiorowego w pasażerskich przewozach kolejowych, ze względu na definicję zamówienia publicznego, praktycznie zawsze (tj. przy wartości zamówień powyżej progów stosowania przepisów o zamówieniach) musiałby być dokonywany z zastosowaniem procedury konkurencyjnej, co nie byłoby zgodne z​ Rozporządzeniem nr 2007/1370, które w określonych sytuacjach dopuszcza powierzenie bezpośrednie, bezkonkurencyjne, np. w przypadku umów, których średnia wartość roczna szacowana jest na mniej niż 7 500 000 euro, czyli kwotę znacznie przekraczającą próg zastosowania ustawy PZP. Przepis art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP stanowi zatem ogólnie o​ tym, że o trybie powierzenia usług pasażerskiego transportu zbiorowego w kolejach decydują przepisy ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym, a​ te z kolei dopuszczają wybór pomiędzy bezpośrednim powierzeniem zamówienia (bez konkurencji) a zastosowaniem przepisów ustawy PZP albo koncesji, w zależności od wystąpienia i spełnienia konkretnych przesłanek. Wobec tego zdaniem Odwołującego art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym w zw. z​ art. 11. ust. 1 pkt 10 ustawy PZP należy rozumieć w ten sposób, że do wyboru operatora pasażerskich przewozów kolejowych znajdują zastosowanie przepisy ustawy PZP, jeśli wybór operatora ma miejsce w ramach procedury konkurencyjnej, o której mowa w art. 5 ust. 3 Rozporządzenia nr 2007/1370, a powierzenie spełnia definicję zamówienia publicznego, natomiast w pozostałych przypadkach przepisy ustawy PZP nie mają zastosowania (bezpośrednie powierzenie lub powierzenie mające charakter umowy koncesji na usługi). W konkluzji wykonawcy ARRIVA RP zwrócił jeszcze uwagę na dokonaną przepisami ustawy z dnia 16 czerwca 2023 r. nowelizację ustawy PZP, która wejdzie w życie w dniu 28 września 2023 r., tj. uchylenie art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP na mocy art. 13 ustawy nowelizującej, gdzie według uzasadnienia rządowego projektu nowelizacji ustawy zmiana ta ma jedynie charakter porządkujący i służy usunięciu nieuzasadnionych wątpliwości, co do tego, czy „możliwe jest stosowanie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych do procedowania przez organizatora publicznego transportu zbiorowego konkursowego wyboru operatora publicznego transportu zbiorowego w transporcie kolejowym i metrze”. W uzasadnieniu wskazano, że: „Ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stanowi bowiem "ogólne przepisy dotyczące zamówień publicznych", o których mowa w motywie 27 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.)[…] Zmiana ta wyeliminuje z polskiego porządku prawnego pozorną niespójność ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym i ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych”. Według cytowanego uzasadnienia rządowego projektu ustawy, ​ opinii Odwołującego, rzeczona niespójność przepisów nie istniała, a stosowanie przepisów ustawy PZP do organizacji w kolejowego transportu zbiorowego nie było i nie jest wcale wykluczone również w świetle aktualnie obowiązującego stanu prawnego. Wobec tego Odwołujący wniósł o zastosowanie przepisów ustawy PZP do przedmiotowego postępowania i uznanie kognicji Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie. Mając na uwadze powyższe Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W rozdziale II pkt 1 SW Z Zamawiający podał, że zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) do udzielenia zamówień w zakresie pasażerskiego transportu kolejowego nie stosuje się ustawy PZP, jednakże w celu zachowania wymaganej konkurencyjności przy wyłonieniu operatora, postępowanie zostanie przeprowadzone w oparciu o przepisy ustawy PZP zawarte w Dziale II „Postępowanie o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne”, natomiast z wyłączeniem przepisów ustawy PZP zawartych w Dziale IX „Środki ochrony prawnej”. Zgodnie z regulacją art. 528 pkt 1 ustawy PZP Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że ​ sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Art. 529 ust. 1 ustawy PZP stanowi zaś, że Izba może odrzucić w odwołanie na posiedzeniu niejawnym. Odwołanie może zostać zatem odrzucone na posiedzeniu niejawnym na podstawie regulacji art. 528 pkt 1 ustawy PZP, gdy konkretna procedura udzielania zamówienia nie jest normowana przez przepisy ustawy PZP albo wtedy, gdy dotyczy ono przetargu prowadzonego według przepisów Kodeksu cywilnego lub innego podobnego postępowania zmierzającego do wyboru oferty, które uregulowano w innych aktach prawnych. W świetle art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP przepisów tej ustawy nie stosuje się do zamówień lub konkursów, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Zgodnie natomiast z rozdziałem III ust. 1 SW Z przedmiotem tego zamówienia jest świadczenie usług publicznych w publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych przewozach pasażerskich na obszarze Województwa Śląskiego przez wyłonionego operatora w okresie od dnia 10 grudnia 2023 r. do dnia 14 grudnia 2030 r. Nie budzi zatem wątpliwości, że chodzi o usługę publiczną, o której mowa w art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. W ocenie Izby wywodzenie przez Odwołującego konieczności stosowania przepisów ustawy PZP do przetargówna usługi przewozów kolejowych z przepisu art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z​ dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym i traktowanie tego przepisu jako normy szczególnej względem art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP jest nieuzasadnione. Należy zauważyć, że ustawa z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym stanowi akt prawa o charakterze ogólnym. Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawa ta określa zasady organizacji i funkcjonowania regularnego przewozu osób w publicznym transporcie zbiorowym realizowanego na terytorium Polski oraz w strefie transgranicznej, w transporcie drogowym, kolejowym, innym szynowym, linowym, linowoterenowym, morskim oraz ​ żegludze śródlądowej. Operatora w publicznym transporcie zbiorowym można więc co do zasady wybrać przy w zastosowaniu przepisów ustawy PZP zgodnie z art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym, ale ze względu na wyłączenie z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP nie dotyczy to usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Skoro zatem art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP zawiera wyłączenie w stosunku tylko do jednej z kategorii usług transportowych objętych ustawą z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym, to nie powinno budzić wątpliwości, że to przepis z ustawy PZP w tym zakresie trzeba uznać za uregulowanie szczególne. Nie można też tracić z pola widzenia tego, że ustawa z dnia 16 grudnia 2010 r. o​ publicznym transporcie zbiorowym weszła do polskiego porządku prawnego wcześniej aniżeli ustawa PZP z 2019 r., tj. w dniu 1 marca 2011 r. Natomiast ustawa PZP z 2019 r. obowiązuje od dnia 1 stycznia 2021 r. Co warte podkreślenia, norma z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP nie miała swojego odpowiednika w uprzednio obowiązującej ustawie PZP z​ 2004 r. i przy takim samym brzmieniu art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o​ publicznym transporcie zbiorowym brak było analogicznego wyłączenia stosowania przepisów ustawy PZP. Izba podziela pogląd wyrażony w postanowieniu Izby z dnia 21 stycznia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 51/22, że taki zabieg ustawodawcy krajowego, który wprowadził w 2021 r. omawiane wyłączenie, był zamierzony a jego celem było wyłączenie obowiązku stosowania ustawy PZP w odniesieniu do usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem i że polski ustawodawca nie skorzystał z możliwości ustanowienia w prawie krajowym obowiązku udzielania tych zamówień w trybie ogólnych przepisów o zamówieniach publicznych, do jakich zalicza się ustawa PZP. Jednocześnie, jak trafnie zauważa Odwołujący w swoim piśmie zatytułowanym „odwołaniem”, przepis wyłączający stosowanie przepisów ustawy PZP do postępowań ​ sprawie usług publicznych z zakresu transportu pasażerskiego koleją zniknie z ustawy PZP dopiero w dniu wejścia w w życie ustawy z dnia 16 czerwca 2023 r. o zmianie ustawy o​ publicznym transporcie zbiorowym oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2023 r., poz. 1720), zwanej dalej „ustawą nowelizującą”, tj. w dniu 28 września 2023 r., gdzie właśnie art. 13 tejże ustawy przewiduje uchylenie art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Jednakże wykonawca ARRIVA RP pomija w swoim „odwołaniu”, że równocześnie art. 23 ust. 1 pkt 2 ustawy nowelizującej wyraźnie stwierdza, że do postępowań w sprawie konkursów i zamówień, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem – wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej stosuje się przepisy dotychczasowe. Skoro zatem Zamawiający wszczął procedurę przetargową w dniu 8 września 2023 r., czyli na 20 dni przed wejściem w życie ustawy nowelizującej, to do takich postępowań należy stosować przepisy dotychczasowe, w tym przepis art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP zawierający normę prawną wyłączającą stosowanie przepisów ustawy PZP w stosunku do zamówień, których przedmiotem są usługi publiczne ​ zakresie transportu pasażerskiego koleją. Gdyby zatem miało być tak, jak wywodzi w ​ „odwołaniu” wykonawca ARRIVA RP, że już na bazie obecnie obowiązujących przepisów prawa należy stosować w przepisy Prawa zamówień publicznych do postępowań przetargowych na usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją, w tym przepisy o środkach ochrony prawnej, a w konsekwencji dopuszczać możliwość rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołań od decyzji instytucji zamawiających w takich postępowaniach, to przecież racjonalny ustawodawca nie nakazywałby stosowania przepisów dotychczas obowiązujących do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej z dnia 16 czerwca 2023 r. W takiej sytuacji norma intertemporalna z art. 23 ust. 1 pkt 2 ustawy nowelizującej byłaby zupełnie zbędna, skoro – jak wywodzi w swoim piśmie Odwołujący – niezależnie od samego uchylenia art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP i tak należałoby stosować przepisy ustawy PZP, niezależnie od tego, kiedy tak naprawdę postępowanie przetargowe zostało wszczęte. Taka wykładnia przepisów prawa byłaby nie tylko sprzeczna z literalnym brzmieniem art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, który wprost zabrania stosowania przepisów ustawy PZP do postępowań ​ sprawie zamówień, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją, ale też nie w można byłoby jej pogodzić z intencjami ustawodawcy dekodowanymi z uzasadnienia rządowego projektu ustawy nowelizującej (Druk sejmowy nr 3277 z dnia 19 maja 2023 r.), gdzie autor projektu ustawy zmieniającej nie wspomina w jego uzasadnieniu ani o sprzeczności, ani o niespójności art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP z art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym, lecz wspomina tylko o „pozornej niespójności” tych dwóch przepisów. Co więcej, Izba postanawiając o odrzuceniu odwołania w niniejszej sprawie z uwagi na brak zastosowania przepisów ustawy PZP miała również na względzie opinię wyrażoną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu 1 czerwca 2023 r. na temat wyeliminowania z polskiego porządku prawnego przepisu art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP na mocy art. 13 rządowego projektu ustawy (Druk sejmowy nr 3277 z dnia 19 maja 2023 r.). Prezes Urzędu wyrażając swoje stanowisko w sprawie rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o transporcie zbiorowym oraz niektórych innych ustaw zaopiniował, że: „Projekt w art. 13 dokonuje zmiany przepisów z zakresu zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem „W ustawie z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, 1812, 1933 i 2185 oraz z 2023 r. poz. 412 i 825) wart. 11 w ust. 1 uchyla się pkt 10”. Powyższa zmiana w ustawie z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych ma na celu zapewnienie stosowania przepisów tej ustawy do zamówień, których przedmiotem są usługi publicznego transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Jak wynika z uzasadnienia do powyższego projektu ustawy „(...) zmiana ta przesądzi również o kognicji Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach odwołań od decyzji co do wyboru operatora publicznego transportu zbiorowego w transporcie kolejowym – o co wnosiła Komisja Europejska w związku ze sprawozdaniem Polski z realizacji w 2021 r. decyzji Komisji (UE) 2021/1885 z dnia 20 kwietnia 2021 r. w sprawie pomocy państwa SA.43127 – 2018/C (ex 2015/NN) (ex 2015/N) wdrożonej przez Polskę na rzecz Przewozów Regionalnych Sp. z o.o. (notyfikowanej jako dokument nr C(2021) 855) (Dz. Urz. UE L 386 z 29.10.2021, str. 1) oraz w sprawie EU-Pilot- EUP(2022)10363. (...)”.Zaproponowane przez projektodawcę rozwiązanie mieści się w zakresie dozwolonym przepisami: dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.) oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/W E (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 243, z późn. zm.). Jak bowiem wskazano w motywie 27 dyrektywy 2014/24/UE oraz odpowiednio w motywie 35 dyrektywy 2014/25/UE: „(...)W zakresie, w jakim w jakim rozporządzenie (W E) nr 1370/2007 pozwala na odstępstwa w prawie krajowym od przepisów określonych w tym rozporządzeniu, państwa członkowskie powinny mieć możliwość dalszego zawierania w swoim prawie krajowym przepisów, zgodnie z którymi zamówienia publiczne na usługi publicznego transportu pasażerskiego koleją lub metrem będą udzielane w trybie postępowania o​ udzielenie zamówienia, zgodnie ze swoimi ogólnymi przepisami dotyczącymi zamówień publicznych". Z powyższej opinii Prezesa Urzędu, która podziela zapatrywania projektodawcy zawarte ​ uzasadnieniu Druku sejmowego nr 3277 z dnia 19 maja 2023 r. i która znajduje również aprobatę Krajowej Izby w Odwoławczej w niniejszej sprawie, jednoznacznie wynika, że Krajowa Izba Odwoławcza stanie się właściwa do rozpoznawania odwołań w sprawach dotyczących przetargów na zamówienia publiczne z zakresu usług publicznego transportu pasażerskiego koleją dopiero z chwilą wejścia w życie nowelizacji ustawy PZP, mocą której art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP zostanie usunięty z ustawy, oraz dopiero w odniesieniu do czynności i zaniechań instytucji zamawiających w postępowaniach przetargowych wszczętych po dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej. Dlatego choć Zamawiający bez jednoznacznego i wyraźnego obowiązku prawnego wszczął procedurę przetargową w sprawie udzielenia zamówienia na „świadczenie usług publicznych w zakresie wykonywania kolejowych przewozów pasażerskich w okresie od 10 grudnia 2023 r. do 14 grudnia 2030 r.” i​ stosuje do niej przepisy ustawy PZP (za wyjątkiem przepisów o środkach ochrony prawnej), to w świetle regulacji ustawy PZP zarówno według stanu prawnego na dzień 8 września 2023 r. (data publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej), jak i na dzień 18 września 2023 r. (data wniesienia „odwołania” do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej), jak również na dzień 25 września 2023 r. (data wydania postanowienia przez Krajową Izbę Odwoławczą) wyłączone jest stosowanie przepisów ustawy PZP w sprawach zamówień publicznych na usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją. Dlatego wobec ustalenia, że w niniejszej sprawie nie znajdują zastosowania przepisy ustawy PZP, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzi wynikająca z art. 528 pkt 1 ustawy PZP przesłanka formalna uniemożliwiająca merytoryczne rozpoznania odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 574-576 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący:....................................................... …

…Sygn. akt: KIO 1304/22, KIO 1305/22 POSTANOWIENIE z dnia 1 czerwca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Katarzyna Prowadzisz PrzewodniczącyKatarzyna Poprawa Małgorzata Rakowska Członkowie: Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron, w dniu 1 czerwca 2022 roku, w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej - w dniu 16 maja 2022 roku przez wykonawcę ARRIVA RP spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu (sygn. akt KIO 1304/22), - w dniu 16 maja 2022 roku przez wykonawcę POLREGIO spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1305/22) w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Kujawsko - Pomorskie Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko - Pomorskiego, z siedzibą w Toruniu postanawia: 1. Izba umarza postępowanie odwoławcze w sprawie z odwołania wykonawcy POLREGIO spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1305/22) w zakresie zarzutu 2 litera e tj. naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 PZP i art. 4 ust. 1 Rozporządzenia 1370 w związku z art. 134 ust. 1 pkt 4 oraz art. 16 PZP i art. 17 ust. 1 i 2 Pzp ze względu na opisanie zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także utrudniający uczciwą konkurencję, powodując brak możliwości ustalenia jego jednoznacznego zakresu przedmiotu oferty i jej wyceny, a tym samym należyte przygotowanie oferty, co wyraża się określeniem przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej także: „SWZ”): (lit. e) braku danych o potokach pasażerskich. 2. Odrzuca odwołanie wykonawcy ARRIVA RP spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu (sygn. akt KIO 1304/22). Odrzuca odwołanie wykonawcy POLREGIO spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1305/22). 3. Kosztami postępowania obciąża ARRIVA RP spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu (sygn. akt KIO 1304/22) oraz POLREGIO spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1305/22) i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ARRIVA RP spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu (sygn. akt KIO 1304/22) oraz wykonawcę POLREGIO spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1305/22) tytułem wpisu od odwołań. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Członkowie: ......................... Sygn. akt: KIO 1304/22 KIO 1305/22 UZASADNIENIE Województwo Kujawsko- Pomorskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Kujawsko - Pomorskiego w Toruniu (dalej: Zamawiający) prowadzi postępowanie pod nazwą: Świadczenie usług publicznych w publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych przewozach pasażerskich na terenie województwa kujawskopomorskiego w okresie od 11 grudnia 2022 r. do 14 grudnia 2030 r. Postępowanie to Zamawiający prowadzi na podstawie Rozporządzenia (WE) NR 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 Zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych do udzielenia przedmiotowego zamówienia nie stosuje się tej ustawy. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2022 r. o numerze; 20221S 087-236889. Odwołujący ARRIVA RP spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu (sygn. akt KIO 1304/22) wniósł 16 maja 2022 roku, działając na podstawie art. 513 pkt 3 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 19 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej „ustawa” lub „Pzp”), odwołanie wobec zaniechania przez Zamawiającego przeprowadzenia postępowania na podstawie przepisów ustawy Pzp o udzielenie zamówienia w przedmiocie świadczenia usług publicznych w publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych przewozach pasażerskich na terenie województwa kujawsko-pomorskiego w okresie od 11 grudnia 2022 r. do 14 grudnia 2030 r., mimo że Zamawiający jest do tego zobowiązany ( w tym w zakresie środków ochrony prawnej). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 11 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1371 z późn. zm; dalej: „Uptz”) w zw. z art. 5 ust. 3 oraz art. 5 ust. 7 Rozporządzenia 1370 oraz art. 7 pkt 32 Pzp, art. 16 Pzp i 17 ust. 2 Pzp, art. 129 ust. 1 Pzp i art. 505 ust. 1 Pzp, przez pominięcie art. 19 ust. 1 pkt 1 Uptz oraz zaniechanie stosowania Pzp do udzielenia zamówienia będącego przedmiotem Postępowania, pomimo że przepis ten ma zastosowanie do wyboru operatora, któremu organizator udzieli zamówienia na świadczenie usług w publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych wojewódzkich przewozach pasażerskich, 2) art. 5 ust. 7 i art. 4 ust. 8 Rozporządzenia 1370 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 21 Pzp, art. 16 PZP i 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 505 ust. 1 oraz 513 pkt 1-2 Pzp oraz art. 19 ust. 1 pkt 1 i art. 47 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej (Karta praw podstawowych Unii Europejskiej (Dz. U. UE. C. z 2007 r. Nr 303, str. 1 z późn. zm.) przez błędne pouczenie, że do udzielenia zamówienia objętego Postępowaniem nie mają zastosowania przepisy o środkach ochrony prawnej uregulowane w Pzp oraz brak wskazania jakichkolwiek środków ochrony prawnej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1) nakazanie Województwu stosowania przepisów Pzp do postępowania o udzielenie zamówienia będącego przedmiotem Postępowania, 2) nakazanie Zamawiającemu zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentów zamówienia poprzez wskazanie, że w Postępowaniu mają zastosowanie przepisy Pzp, a także usunięcie pouczeń, iż do Postępowania nie mają zastosowania przepisy działu IX Pzp o środkach ochrony prawnej oraz Ze przepisy Pzp mają zastosowanie jedynie w zakresie nieuregulowanym wprost w specyfikacji warunków zamówienia, 3) ewentualnie, nakazanie unieważnienia Postępowania, Odwołujący POLREGIO spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1305/22) wniósł 16 maja 2022 roku odwołanie, zarzucając Zamawiającemu: 1) naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 21 PZP w związku z art. 505 ust. 1 Pzp oraz motywem 21 Rozporządzenia (WE) Nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające Rozporządzenia Rady (EWG) NR 1191/69 1 (EWG) Nr 1107/70, zwane dalej „Rozporządzeniem 1370” (Dz.Urz.UE.L Nr 315, str. 1) w zw. z art. 19 ust. 1 pkt 1, art. 22a, art. 23 ust. 1 pkt 1 przez błędne poinformowanie Wykonawców o braku przysługujących im środków ochrony prawnej ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz.U. z 2021 r. poz. 1371 z późn. zm.) zwana dalej „uPTZ”, 2) art. 99 ust. 1 i 4 PZP i art. 4 ust. 1 Rozporządzenia 1370 w związku z art. 134 ust. 1 pkt 4 oraz art. 16 PZP i art. 17 ust. 1 i 2 Pzp ze względu na opisanie zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także utrudniający uczciwą konkurencję, powodując brak możliwości ustalenia jego jednoznacznego zakresu przedmiotu oferty i jej wyceny, a tym samym należyte przygotowanie oferty, co wyraża się określeniem przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej także: „SWZ”): a) obowiązku przyjęcia przez Wykonawcę nowego taboru Organizatora bez wskazania parametrów pozwalających dokonać kalkulacji oferty z uwzględnieniem nowego taboru lub alternatywnie — nie wskazuje mechanizmu aktualizacji projekcji finansowej w umowie, w oparciu o fakt przyjęcia przez operatora nowego taboru przez Operatora przewozów również poza granicami województwa kujawsko — pomorskiego, b) braku niezbędnej do dokonania wyceny informacji odnośnie taboru Organizatora, c) braku informacji w zakresie planowanych obiegów składów pociągów oraz tabel prezentujących rozkład jazdy, d) braku prawidłowego rozkładu jazdy oraz jednoznacznych zasad tworzenia i aktualizacji rozkładów, e) braku danych o potokach pasażerskich, f) niewłaściwych zasad ustalania parametrów Rekompensaty, prowadzących do strat po stronie Wykonawcy (Operatora) przy realizacji zamówienia — co stanowi także naruszenie art. 436 pkt 2 Pzp oraz art. 4 ust. 2 lit b) (i) rozporządzenia (WE) NR 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (dalej: „Rozporządzenie 1370/2007"), g) niedokładnego i niepełnego zakresu ubezpieczenia taboru; 3) art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. I l ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U, z 2020 r. poz. 1913 z późn. zm.), dlatego że Zamawiający wprowadził do wzoru umowy — Załącznika nr 7 do SWZ postanowienia naruszające zasad proporcjonalności, zagrażające ujawnieniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy (Operatora); wymagane informacje nie są potrzebne do realizacji rozliczenia zamówienia; 4) art. 43 1 Pzp, art. 433 pkt 1-3 Pzp, art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („kc”), art. 353(1) kc, w związku z art. 8 ust. I Pzp, art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 17 ust. I Pzp a także w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 1, 10, I l, 15, 17, 19 i 20 Uptz, poprzez ukształtowanie treści SWZ w zakresie projektowanych postanowień Umowy, w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, poprzez nieprecyzyjne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia Umowy, w tym za okoliczności niezawinione przez wykonawcę lub za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, sprzeciwiający się naturze stosunku zobowiązaniowego, naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, w konsekwencji zniechęcając wykonawców do składania ofert w Postępowaniu, ograniczając konkurencję, w następującym zakresie: a) ryzyka wykonawcy związanego z brakiem danych oraz niejasnymi postanowieniami SWZ, o których mowa w pkt 1.2) petitum, w tym ryzyka przychodowego, taboru, rozkładu jazdy, ryzyka kosztowego, niejednoznacznych i jednostronnych zapisów dotyczących kar umownych, b) ryzyka wykonawcy związanego z brakiem danych dotyczących warunków korzystania ze środków transportu organizatora; c) ryzyka wykonawcy związanych z określeniem zasad Rekompensaty, co stanowi także naruszenie art. 433 pkt 3 PZP, d) ryzyka związanego z zasadami waloryzacji Rekompensaty, e) ryzyka wykonawcy osiągnięcia zaplanowanych przychodów wobec braku możliwości wpływu na Taryfę, której kształt jest całkowicie zależny od decyzji Zamawiającego, f) ryzyka nadmiernych kar umownych z powodu nieprecyzyjnego określenia obowiązków Wykonawcy; 5) naruszenia art. 439 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 353(1) kc, art. 8 ust. 1 Pzp art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, art. 17 ust. I Pzp, art. 431 Pzp oraz art. 433 pkt 3 Pzp, poprzez ukształtowanie projektowanych postanowień Umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia w sposób nieodpowiadający strukturze kosztów świadczenia usług transportu, poprzez nieprawidłowe ustalenie sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia („Waloryzacja Stawki Rekompensaty na pociągokilometr”), z uwzględnieniem indeksacji stawki za pockm w oparciu o „wskaźnik wzrostu cen energii elektrycznej" wyliczany na podstawie średniej kwartalnej ceny sprzedaży energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym ogłaszanej przez Prezesa Regulacji Urzędu Energetyki, także doprecyzowanie pozostałych wskaźników określnych w ust. 1 Załącznika nr 14 do umowy. Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie Postępowania na podstawie art. 256 Pzp w zw. z art. 137 ust. 7 Pzp z uwagi na wystąpienie okoliczności powodujących, że dalsze prowadzenie Postępowania jest nieuzasadnione, polegających na konieczności dokonania daleko idących zmian w treści SWZ, w tym projektowanych postanowień Umowy, w celu umożliwiania wykonawcom odpowiedniego przygotowania i złożenia ofert, a następnie wykonanie zamówienia; ewentualnie: 2) zmianę wadliwych prawnie, nieuzasadnionych, nieprecyzyjnych, nieproporcjonalnych i dyskryminujących postanowień SWZ w zakresie warunków zamówienia dotyczących opisu przedmiotu zamówienia i warunków realizacji zamówienia (zawartych w SWZ i załącznikach do niej) poprzez wprowadzenie zmian wskazanych w treści uzasadnienia; 3) wydłużenie terminu składania ofert 0 30 dni od dnia wprowadzenia i publikacji zmian dokumentów zamówienia co podyktowane jest skalą i zakresem zarzutów ze względu na konieczność dokonania istotnych zmian w dokumentach zamówienia. a ponadto o: zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i zwrot kosztów postępowania zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453) oraz rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Odwołujący ARRIVA RP spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu (sygn. akt KIO 1304/22) złożył Pismo procesowe Odwołującego z wnioskami dowodowymi z dnia 31 czerwca 2022 roku. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła: Na podstawie dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej Zgodnie z dokumentem Karta Postepowania: Postępowanie: ID 608271 Nazwa postępowania: Świadczenie usług publicznych w publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych przewozach pasażerskich na terenie województwa kujawsko-pomorskiego w okresie od 11 grudnia 2022 r. do 14 grudnia 2030 r. Numer postępowania: ZW-I.272.24.2022 Osoba prowadząca: (.....) Oddział: Data opublikowania postępowania: 2022-05-04 15:44:00 Data zakończenia zbierania ofert: 2022-06-08 10:00:00 Data otwarcia ofert: 2022-06-08 10:10:00 Tryb postępowania: Przetarg nieograniczony Rodzaj postępowania: Usługi Status: Przyjmowanie ofert / wniosków Wymagania i specyfikacja Szanowni Państwo, w załącznikach do postępowania zamieszczono ogłoszenie, SWZ oraz pozostałą dokumentację związaną z przedmiotem zamówienia. TRYB POSTĘPOWANIA: na podstawie Rozporządzenia (WE) NR 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 Zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych do udzielenia przedmiotowego zamówienia nie stosuje się tej ustawy. Jednak w celu zachowania zasad przejrzystości i konkurencyjności Zamawiający do przeprowadzenia przedmiotowego postępowania w zakresie nie uregulowanym wprost niniejszą Specyfikacją Warunków Zamówienia stosować będzie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” właściwe dla trybu przetargu nieograniczonego o którym mowa w art. 132 tej ustawy. Do przedmiotowego postępowania nie mają zastosowania przepisy Działu IX Środki ochrony prawnej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Pod linkiem dostępna jest Instrukcja składania ofert/wniosków dla Wykonawców. W ogłoszeniu o zamówieniu podano: Sekcja IV: Procedura (...) IV. 3 Informacje dodatkowe: TRYB POSTĘPOWANIA: na podstawie Rozporządzenia (WE) NR 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 Zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt 10 do udzielenia przedmiotowego zamówienia nie stosuje się ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Jednak w celu zachowania zasad przejrzystości i konkurencyjności Zamawiający do przeprowadzenia przedmiotowego postępowania w zakresie nie uregulowanym wprost Specyfikacją Warunków Zamówienia stosować będzie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” właściwe dla trybu przetargu nieograniczonego o którym mowa w art. 132 tej ustawy. Do przedmiotowego postępowania nie mają zastosowania przepisy Działu IX Środki ochrony prawnej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. VI .4) Procedury odwoławcze \/I.4.1) Organ odpowiedzialny za procedury odwoławcze Oficjalna nazwa: Do przedmiotowego postępowania nie mają zastosowania przepisy Działu IX Środki ochrony prawnej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Miejscowość: Nie dotyczy Państwo: Polska VI.4.3) Składanie odwołań Dokładne informacje na temat terminów składania odwołań: Do przedmiotowego postępowania nie mają zastosowania przepisy Działu IX Środki ochrony prawnej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. VI.4.4) Źródło, gdzie można uzyskać informacje na temat składania odwołań Oficjalna nazwa: Do przedmiotowego postępowania nie mają zastosowania przepisy Działu IX Środki ochrony prawnej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Miejscowość: Nie dotyczy Państwo: Polska Zamawiający utworzył dokument Specyfikacja Warunków Zamówienia wraz z załącznikami i podał: SPECYFIKACJA WARUNKÓW ZAMÓWIENIA zwana dalej (SWZ) Sprawa nr: ZW-I.272.24.2022 Świadczenie usług publicznych w publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych przewozach pasażerskich na terenie województwa kujawsko-pomorskiego w okresie od 11 grudnia 2022 r. do 14 grudnia 2030 r. TRYB POSTĘPOWANIA: na podstawie Rozporządzenia (WE) NR 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 Zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych do udzielenia przedmiotowego zamówienia nie stosuje się tej ustawy. Jednak w celu zachowania zasad przejrzystości i konkurencyjności Zamawiający do przeprowadzenia przedmiotowego postępowania w zakresie nie uregulowanym wprost niniejszą Specyfikacją Warunków Zamówienia stosować będzie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” właściwe dla trybu przetargu nieograniczonego o którym mowa w art. 132 tej ustawy. Do przedmiotowego postępowania nie mają zastosowania przepisy Działu IX Środki ochrony prawnej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Zamawiający w celu dotarcia do jak najszerszego kręgu Wykonawców przesyła ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej w celu publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i zamieści w dniu publikacji tego ogłoszenia jego treść wraz z całą dokumentacją przedmiotowego postępowania na stronie W SWZ podano: I. INFORMACJE OGÓLNE 1. Województwo Kujawsko-Pomorskie z siedzibą w Toruniu, zwane dalej „Zamawiającym” zaprasza do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest świadczenie usług publicznych w publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych przewozach pasażerskich na terenie województwa kujawsko-pomorskiego w okresie od 11 grudnia 2022 r. do 14 grudnia 2030 r., z uwzględnieniem wymagań określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SWZ” oraz w jej załącznikach. 2. Do udzielenia przedmiotowego zamówienia nie stosuje się przepisy ustawy Pzp. Jednak w celu zachowania zasad przejrzystości i konkurencyjności Zamawiający do przeprowadzenia przedmiotowego postępowania w zakresie nie uregulowanym wprost niniejszą Specyfikacją Warunków Zamówienia stosować będzie przepisy ustawy Pzp właściwe dla trybu przetargu nieograniczonego o którym mowa w art. 132 tej ustawy. 3. Wartość zamówienia przekracza równowartości kwoty określonej w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. 4. Zgodnie z art. 139 Pzp Zamawiający zastrzega sobie możliwość, że może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. 5. Do obsługi komunikacji w formie elektronicznej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami oraz składania ofert, dedykowana jest Platforma zakupowa - adres profilu nabywcy: 6. Zamawiający nie przewiduje zwrotu kosztów udziału w postępowaniu. 7. Do spraw nieuregulowanych w niniejszej SWZ mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.). II. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług publicznych w publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych przewozach pasażerskich na terenie województwa kujawskopomorskiego w okresie od 11 grudnia 2022 r. do 14 grudnia 2030 r., z uwzględnieniem wymagań określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SWZ” oraz w jej załącznikach w szczególności wzorem umowy i Opisem Przedmiotu Zamówienia stanowiącymi załączniki do niniejszej SWZ. (.) XXI. INFORMACJE O FORMALNOŚCIACH,JAKIEMUSZĄ ZOSTAĆ DOPEŁNIONE PO WYBORZE OFERTY W CELU ZAWARCIA UMOWY W SPRAWIE ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO 1. Zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia po spełnieniu obowiązku informacyjnego, o którym mowa w rozdziale XX. W związku z faktem, iż w przedmiotowym postępowaniu wykonawcom nie przysługują środki ochrony prawnej, o których mowa w Dziale IX Środki ochrony prawnej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, do zawarcia umowy w sprawie zamówienia nie mają zastosowania terminy, o których mowa w w art. 264 ustawy Pzp. (.) XXIII. POUCZENIE O ŚRODKACH OCHRONY PRAWNEJ PRZYSŁUGUJĄCYCH WYKONAWCY W przedmiotowym postępowaniu Wykonawcom nie przysługują środki ochrony prawnej, o których mowa w Dziale IX „Środki ochrony prawnej” ustawy Pzp. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie z odwołania wykonawcy POLREGIO spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1305/22) w zakresie zarzutu 2 litera e tj. naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 PZP i art. 4 ust. 1 Rozporządzenia 1370 w związku z art. 134 ust. 1 pkt 4 oraz art. 16 PZP i art. 17 ust. 1 i 2 Pzp ze względu na opisanie zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także utrudniający uczciwą konkurencję, powodując brak możliwości ustalenia jego jednoznacznego zakresu przedmiotu oferty i jej wyceny, a tym samym należyte przygotowanie oferty, co wyraża się określeniem przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej także: „SWZ”): (lit. e) danych o potokach pasażerskich, bowiem wykonawca ten na posiedzeniu z udziałem stron złożył oświadczenie o cofnięciu przedmiotowego zarzutu odwołania. Izba stwierdziła, że złożone odwołania przez wykonawcę ARRIVA RP spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu (sygn. akt KIO 1304/22), jak również wykonawcę POLREGIO spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1305/22) z wyłączeniem zarzutu 2 lit. e (zarzut wycofany) podlegają (każde) odrzuceniu na podstawie przepisu art. 528 pkt 1 w zw. z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm. dalej: „ustawa” lub „Pzp”) ponieważ przepisów ustawy nie stosuje się do zamówienia, którego przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją. Przedmiotem postępowania prowadzonego przez Zamawiającego jest Świadczenie usług publicznych w publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych przewozach pasażerskich na terenie województwa kujawsko-pomorskiego w okresie od 11 grudnia 2022 r. do 14 grudnia 2030. Zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy - przepisów ustawy nie stosuje się do zamówień lub konkursów, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. W Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych do ustawy Prawo zamówień publicznych pod redakcją H. Nowaka (Prezesa UZP) oraz M. Winiarza (Warszawa 2021 r., str. 117) jednoznacznie zostało wskazane, że Pzp nie ma jednak zastosowania do usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem na podst. art. 11 ust. 1 pkt 10 Pzp. Pogląd reprezentowany przez UZP dostrzegalny jest również w innym piśmiennictwie: Usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Komentowany przepis porządkuje wzajemne relacje pomiędzy PZP a PublTranspZbU oraz rozp. Nr W ślad zadyrektywywprowadzono wyłączenie spod obowiązku stosowania PZP w przypadku zamówień na usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Jak wskazano w motywie 27 preambuły dyrektywy należy wyraźnie zaznaczyć, że niniejsza dyrektywa nie powinna mieć zastosowania do zamówień publicznych na usługi publicznego transportu pasażerskiego koleją lub metrem; udzielanie takich zamówień powinno nadal podlegać temu rozporządzeniu. W zakresie, w jakim rozp. Nrpozwala na odstępstwa w prawie krajowym od przepisów określonych w tym rozporządzeniu, państwa członkowskie powinny mieć możliwość dalszego zawierania w swoim prawie krajowym przepisów, zgodnie z którymi zamówienia publiczne na usługi publicznego transportu pasażerskiego koleją lub metrem będą udzielane w trybie postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie ze swoimi ogólnymi przepisami dotyczącymi zamówień publicznych. Nie oznacza to jednak, że przepisy PZP nie znajdą w ogóle zastosowania do ww. usług. Zwrócić należy uwagę, że jeszcze przed wejściem w życie PZP PublTranspZbU pozwalała w niektórych przypadkach na zawieranie umów świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego bez stosowania PZP (por.w zw. z ust. 1 PublTranspZbU). Obecnie, zgodnie z PublTranspZbU, postępowanie prowadzone w trybie PZP jest jedną z możliwych ścieżek wyboru operatora publicznego transportu zbiorowego, przy czym PublTranspZbU zawiera szereg dodatkowych szczególnych własnych regulacji i zasad. Mając na uwadze zakres pojęciowy PublTranspZbU, wskazać należy, że komentowane wyłączenie dotyczy wyłącznie zawierania umów na usługi publiczne w zakresie transportu zbiorowego obejmującego transport pasażerski koleją lub metrem, a zatem umów zawieranych pomiędzy organizatorem publicznego transportu zbiorowego a operatorem publicznego transportu zbiorowego. (Tak: red. Marzena Jaworska, Dorota GrześkowiakStojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak; Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2022 rok, wyd. 3 komentarza do art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy) Wymaga w tym miejscu podania, co nie ulega żadnej wątpliwości, że przedmiotem postępowania jakie prowadzi Zamawiający są usługi publiczne w zakresie publicznego pasażerskiego transportu zbiorowego przewozów kolejowych na terenie województwa kujawsko-pomorskiego, a zatem usługi, o których mowa w art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy, co nie było sporne między stronami. Na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Zgodnie z regulacją art. 528 ustawy odrzucenie odwołania, to poza skierowaniem do merytorycznego rozpoznania odwołania lub umorzeniem z uwagi na uwzględnienie zarzutów odwołania lub wycofanie odwołania, sposób zakończenia procedowania odwoławczego. Katalog przesłanek odrzucenia odwołania jest katalogiem zamkniętym oraz bezwzględnie obowiązującym Krajową Izbę Odwoławczą (dalej: Izba). Izba związana jest przesłankami odrzucenia odwołania. Także Sąd Zamówień Publicznych rozpoznający skargę bada, czy nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania (zob. art. 588 ust. 3 Pzp). Na podstawie pkt 1 art. 528 Izba obowiązana jest do odrzucenia odwołania w przypadku, gdy w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy, co podlega badaniu Izby z urzędu. Przepis ten jednoznacznie określa, że w okolicznościach w jakich nie ma zastosowania ustawa odwołanie podlega odrzuceniu. Oznacza to, że jeżeli ustawy nie stosuje się w danych okolicznościach do danego postepowania, to nie ma możliwości wnieść skutecznego odwołania do Izby. Tym samym odwołanie, aby mogło zostać wniesione skutecznie i nie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy może zostać wniesione w postępowaniu, w którym mają zastawanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. W przypadkach, gdy postępowanie prowadzone jest z wyłączeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, jak w rozpoznawanym przypadku, przesłanka ta stanowi bezwzględny obowiązek odrzucenia odwołania. Przesłanka odrzucenia odwołania z art. 528 pkt 1 będzie miała zastosowanie, gdy w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy bowiem np.: gdy ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje takie wyłączenie, gdy postępowanie prowadzone jest w oparciu o inne regulacje z innych przepisów prawa, gdy postępowanie prowadzone jest w oparciu o wewnętrzne obowiązujące w danym podmiocie regulacje prowadzenia procedur. Izba podziela również w pełni argumentację jaka została przedstawiona w uzasadnieniu orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 51/22 z dnia 21 stycznia 2022 roku, tj. „W pierwszej kolejności dostrzec należało, że zgodnie z art. 10 lit. i dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (tzw. dyrektywy klasycznej), Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do zamówień publicznych na usługi w zakresie usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Jak wynika z powołanego przepisu dyrektywy, jej przepisów nie stosuje się m.in. do usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją. Powody omawianego wyłączenia prawodawca unijny przedstawił w motywie 27 dyrektywy, w którym wskazał: Należy pamiętać, że art. 5 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1370/2007 10) wyraźnie stanowi, że dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE mają odpowiednio zastosowanie do zamówień na świadczenie usług oraz zamówień publicznych na usługi publicznego pasażerskiego transportu autobusowego lub tramwajowego, natomiast rozporządzenie (WE) nr 1370/2007 ma zastosowanie do koncesji na usługi publicznego pasażerskiego transportu autobusowego lub tramwajowego. Ponadto należy pamiętać, że rozporządzenie to wciąż ma zastosowanie do zamówień publicznych na usługi oraz koncesji na usługi publicznego pasażerskiego transportu kolejowego lub metra. Aby doprecyzować relacje między niniejszą dyrektywą a rozporządzeniem (WE) nr 1370/2007, należy wyraźnie zaznaczyć, że niniejsza dyrektywa nie powinna mieć zastosowania do zamówień publicznych na usługi publicznego transportu pasażerskiego koleją lub metrem; udzielanie takich zamówień powinno nadal podlegać temu rozporządzeniu. W zakresie, w jakim rozporządzenie (WE) nr 1370/2007 pozwala na odstępstwa w prawie krajowym od przepisów określonych w tym rozporządzeniu, państwa członkowskie powinny mieć możliwość dalszego zawierania w swoim prawie krajowym przepisów, zgodnie z którymi zamówienia publiczne na usługi publicznego transportu pasażerskiego koleją lub metrem będą udzielane w trybie postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie ze swoimi ogólnymi przepisami dotyczącymi zamówień publicznych. Nie powinno ulegać wątpliwości, że ustawa Prawo zamówień publicznych jest „ogólnymi przepisami dotyczącymi zamówień publicznych”, o których mowa w motywie 27 dyrektywy klasycznej. Jak wynikało z powyższego, aby do usług publicznego transportu pasażerskiego koleją stosować ogólne, krajowe przepisy zamówień publicznych, konieczne było istnienie w prawie krajowym regulacji przewidujących taki obowiązek. W tej sytuacji należało prześledzić właściwe regulacje krajowe w tym zakresie. Stosownymi regulacjami krajowymi okazały się ustawa z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1371 i poz. 2445) oraz ustawa Pzp. Jak wynikało z art. 1 ust. 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, określa ona zasady organizacji i funkcjonowania regularnego przewozu osób w publicznym transporcie zbiorowym realizowanego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz w strefie transgranicznej, w transporcie drogowym, kolejowym, innym szynowym, linowym, linowo-terenowym, morskim oraz w żegludze śródlądowej. Ustawa ta obejmuje zatem swym zakresem nie tylko usługi publicznego transportu pasażerskiego w transporcie kolejowym, ale także usługi przewozu osób w transporcie drogowym, liniowym, linowo-terenowym, morskim oraz w żegludze śródlądowej. Jak wynikało zaś z art. 19 ww. ustawy organizator dokonuje wyboru operatora w trybie: 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, z późn. zm.) albo 2) ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2021 r. poz. 541) albo 3) art. 22 ust. 1, przy czym art. 22 ust. 1 tej ustawy reguluje możliwość bezpośredniego zawarcia umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w ściśle określonych przypadkach. Z kolei ustawa Pzp, w art. 11 ust. 1 pkt 10 przewiduje, że jej przepisów nie stosuje się do zamówień lub konkursów, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Zdaniem Izby, biorąc pod uwagę przepisy obydwu regulacji jedyny wniosek, jaki można z nich wyprowadzić aby uznać, że są ze sobą spójne był taki, że do wyboru operatora w publicznym transporcie zbiorowym można generalnie zastosować przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, jak wynika z art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym. Jednakże z mocy wyraźnego wyłączenia zawartego w art. 11 ust. 1 pkt 10 samej ustawy Pzp, taka możliwość nie istnieje w jednym przypadku, a mianowicie co do usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Po pierwsze, jak wskazano wcześniej, ustawa o publicznym transporcie zbiorowym reguluje szereg usług publicznego transportu zbiorowego, a nie tylko transport kolejowy, zaś przepis art. 11 ust. 1 pkt 10 Pzp, zawiera wyłączenie stosowania Pzp tylko do jednej kategorii tych usług, a mianowicie transportu kolejowego. Z tego powodu należało uznać, że przepis art. 11 ust. 1 pkt 10 Pzp jest przepisem szczególnym, który ustanawia wyjątek od art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, będącego przepisem ogólniejszym. Po drugie, dokonując analizy relacji obydwu regulacji należało również wziąć pod uwagę, że przepis art. 11 ust. 1 pkt 10 Pzp jest przepisem późniejszym wobec art. 19 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym. W tej sytuacji istotne znaczenie dla prawidłowego odczytania normy prawnej wynikającej z obu regulacji posiadały reguły wykładni historycznej. Na uwagę zasługiwał w szczególności fakt, że art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wszedł w życie, jak sama ustawa Pzp, 1 stycznia 2020 r. W poprzedniej ustawie Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), przy tożsamym brzmieniu art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy PTZ, brak było analogicznego wyłączenia. W tej sytuacji należało przyjąć, że zabieg ustawodawcy krajowego, który wprowadził w 2020 r. omawiane wyłączenie, był zamierzony a jego celem było wyłączenie obowiązku stosowania Pzp w odniesieniu do usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Innymi słowy należało dojść do wniosku, że Polska nie skorzystała z możliwości ustanowienia w prawie krajowym obowiązku udzielania tych zamówień w trybie ogólnych przepisów o zamówieniach publicznych, do jakich zalicza się ustawa Pzp. W szczególności za całkowicie niezrozumiałe należało uznać stanowisko przeciwne, że ustawę Pzp stosuje się do usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem z mocy ustawy odrębnej, w sytuacji gdy sama ustawa Pzp wyraźnie stanowi, że jest dokładnie odwrotnie. Dla rozstrzygnięcia analizowanej sprawy znaczenie miały także reguły wykładni prokonstytucyjnej. Przypomnienia wymaga bowiem, że zgodnie z art. 175 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, Wymiar sprawiedliwości w Rzeczypospolitej Polskiej sprawują Sąd Najwyższy, sądy powszechne, sądy administracyjne oraz sądy wojskowe. Na uwagę zasługiwał fakt, że w przepisie tym ustrojodawca nie wymienił Krajowej Izby Odwoławczej. Wobec powyższego przepisy dotyczące właściwości rzeczowej Krajowej Izby Odwoławczej, jako stanowiące wyjątek od konstytucyjnej zasady sprawowania wymiaru sprawiedliwości przez sądy, nie mogły być interpretowane rozszerzająco. Wszelkie ewentualne wątpliwości w tym zakresie należało rozstrzygnąć na rzecz konstytucyjnej zasady wynikającej z przywołanego wyżej przepisu Konstytucji RP. Wbrew stanowisku odwołującego wyrażonemu w piśmie z dnia 20 stycznia 2022 r., brak możliwości merytorycznego rozpoznania odwołania przez Izbę w analizowanej sprawie nie pozostawał w sprzeczności z przepisami Rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70. Rozporządzenie to przewidywało wprawdzie w art. 5 ust. 3, że Właściwe organy, które zlecają świadczenie usług osobie trzeciej niebędącej podmiotem wewnętrznym, udzielają zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych w drodze przetargu, z wyjątkiem przypadków określonych w ust. 4, 5 i 6. Procedura przetargowa jest otwarta dla każdego podmiotu, sprawiedliwa i zgodna z zasadami przejrzystości i niedyskryminacji. Po złożeniu ofert i ewentualnej preselekcji procedura ta może obejmować rokowania, zgodnie ze wspomnianymi zasadami, w celu określenia elementów najbardziej dostosowanych do specyfiki lub złożoności potrzeb. Jednakże, wbrew stanowisku odwołującego, zasadniczy sposób udzielenia zamówienia na usługi pasażerskiego transportu kolejowego w drodze przetargu nie oznaczał konieczności zastosowania ogólnych, krajowych przepisów o zamówieniach publicznych. Z przepisu art. 5 ust. 1 tego samego rozporządzenia wynikało bowiem, że jedynie w przypadku zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych w zakresie autobusowego lub tramwajowego transportu pasażerskiego, obowiązkowo stosuje się procedury przewidziane w dyrektywach dotyczących zamówień publicznych. Powyższe pozostawało także spójne z przywołanym już wcześniej motywem 27 dyrektywy klasycznej. Sposób rozumienia przepisów art. 5 ust. 3 rozporządzenia nr 1370/2007 przedstawiono również w Komunikacie Komisji w sprawie wytycznych interpretacyjnych w odniesieniu do rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego (2014/C 92/01). Artykuł 5 ust. 3 nie zawiera wielu dodatkowych informacji na temat warunków organizacji procedury przetargowej. Jak wskazano w pkt 2.4.1. procedury udzielania zamówień publicznych muszą być opracowane w taki sposób, aby stwarzać warunki skutecznej konkurencji. Zastosowanie ogólnych postanowień Traktatu, takich jak obowiązek zachowania przejrzystości i niedyskryminacji, oznacza na przykład, że kryteria oceny stosowane przy wyborze ofert muszą być publikowane w dokumentacji przetargowej. Państwa członkowskie mogą zdecydować się na stosowanie bardziej szczegółowych przepisów proceduralnych zawartych w unijnych aktach prawnych dotyczących zamówień publicznych, takich jak dyrektywy 2014/24/UE i 2014/25/UE, lub w dyrektywie 2014/23/UE w sprawie koncesji, mimo iż nie są do tego zobowiązane. Jak wynikało jednoznacznie i wyraźnie z ww. komunikatu, państwa członkowskie, w celu wypełnienia wymogów z art. 5 ust. 3 rozporządzenia, jedynie mogą, ale nie muszą stosować w odniesieniu do rozpatrywanych przetargów szczegółowe przepisy proceduralne wynikające z dyrektyw zamówieniowych. Dodatkowo odwołujący wskazał w piśmie procesowym z 20 stycznia 2022 r., że ewentualne odrzucenie odwołania przez Izbę miałoby być sprzeczne z art. 5 ust. 7 rozporządzenia, który stanowił, że Państwa członkowskie podejmują niezbędne środki w celu zapewnienia, by decyzje podjęte zgodnie z ust. 2-6 mogły być szybko i skutecznie skontrolowane na żądanie każdej osoby, która jest lub była zainteresowana uzyskaniem danego zamówienia i która doznała szkody lub której grozi szkoda w wyniku zarzucanego naruszenia, ze względu na naruszenie przez takie decyzje prawa wspólnotowego lub przepisów krajowych, które wprowadzają je w życie. Stanowisko to nie zasługiwało na aprobatę. Brak możliwości skutecznego wniesienia odwołania do Izby wobec dokumentów zamówienia nie oznaczał jeszcze, że wykonawca pozbawiony został środków ochrony prawnej, o których mowa w przywołanym przepisie rozporządzenia. W sytuacji gdy do analizowanego postępowania znajdowały zastosowanie przepisy ustawy o PTZ, przepisy rozporządzenia 1370/2007 oraz kodeksu cywilnego o przetargach, istniała możliwość wytoczenia powództwa o ustalenie nieważności czynności prawnej czy powództwa o roszczenie odszkodowawcze. Do dyspozycji wykonawcy pozostawały także przepisy dotyczące postępowania zabezpieczającego. Wyrażony przez Izbę pogląd prawny o konieczności odrzucenia odwołania w tego rodzaju postępowaniach prezentowany jest także w piśmiennictwie. (...) Pzp nie ma jednak zastosowania do usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem na podst. art. 11 ust. 1 pkt 10 Pzp (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, s. 117).Usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Komentowany przepis porządkuje wzajemne relacje pomiędzy PZP a PublTranspZbU oraz rozp. (.) Obecnie, zgodnie z art. 19 ust. 1 pkt 1 PublTranspZbU, postępowanie prowadzone w trybie PZP jest jedną z możliwych ścieżek wyboru operatora publicznego transportu zbiorowego, przy czym PublTransp-ZbU zawiera szereg dodatkowych szczególnych własnych regulacji i zasad. Mając na uwadze zakres pojęciowy PublTranspZbU, wskazać należy, że komentowane wyłączenie dotyczy wyłącznie zawierania umów na usługi publiczne w zakresie transportu zbiorowego obejmującego transport pasażerski koleją lub metrem, a zatem umów zawieranych pomiędzy organizatorem publicznego transportu zbiorowego a operatorem publicznego transportu zbiorowego (por. Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Wydawnictwo C.H.Beck, Warszawa 2021, Wydanie 2). (.) Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia Izby w analizowanej sprawie pozostawał fakt, że Izba w szeregu wyroków dotyczących usług publicznych w pasażerskim transporcie kolejowych, wydawanych na gruncie poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., nie odrzucała takich odwołań. Dostrzeżenia wymagało, że orzeczenia te wydano na tle całkowicie odmiennego stanu prawnego. Jak to już bowiem wyjaśniono wcześniej, poprzednia ustawa Pzp z 2004 r. nie zawierała analogicznego wyłączenia do tego, które pojawiło się w art. 11 ust. 1 pkt 10 obecnej ustawy Pzp. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia Izby w analizowanej sprawie pozostawał również fakt, że Izba w wyroku z dnia 10 grudnia 2021 r., sygn. akt: KIO 2864/21, KIO 2872/21 wydała rozstrzygniecie o charakterze merytorycznym i nie odrzuciła odwołania dotyczącego innego postępowania, którego przedmiotem było świadczenie usług publicznych w publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych przewozach pasażerskich na terenie województwa kujawsko-pomorskiego w okresie od 12 grudnia 2021 r. do 14 grudnia 2030 r. W treści tego orzeczenia znalazło się jedynie krótkie uzasadnienie zgodnie z którym, Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania o sygn. akt: KIO 2864/21 oraz odwołania o sygn. akt: KIO 2872/21 na podstawie art. 528 ustawy PZP (por. ww. wyrok, załącznik do pisma procesowego odwołującego z 20 stycznia 2022 r.). Skład orzekający Izby w tej sprawie nie był w stanie podjąć merytorycznej polemiki z treścią przywołanego rozstrzygnięcia. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, należało stwierdzić, że odwołanie w niniejszej sprawie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. W ocenie Izby uzasadnienie stanowiska Izby w rozpoznawanej sprawie, (również w sprawie sygn. akt KIO 51/22) potwierdza także stanowisko Departamentu Prawnego Urzędu Zamówień Publicznych wyrażone w piśmie z dnia 13 kwietnia 2022 roku podpisanym przez Dyrektor Departamentu Prawnego B. A., skierowanym do Zamawiającego w odpowiedzi na pismo z dnia 18 marca 2022 roku dotyczące interpretacji przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych w zakresie dotyczącym wyboru operatora publicznego transportu zbiorowego wojewódzkich pasażerskich przewozów kolejowych. W prezentowanym przez UZP stanowisku podano, że: „Zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, przepisów ustawy nie stosuje się do zamówień lub konkursów, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Przepis ten stanowi transpozycję na grunt prawa krajowego treści art. 10 lit. i) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz. UE L 94 z 28.3.2014, s. 65, ze zm.), zwanej dalej „dyrektywą 2014/24/UE” oraz art. 21 lit. g) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014 r., str. 243, ze zm.), zwanej dalej „dyrektywą 2014/25/UE”, przewidujących wyłączenie obowiązku stosowania przepisów z zakresu zamówień publicznych w odniesieniu do usług publicznych w zakresie pasażerskiego transportu koleją lub metrem. W motywie 27 dyrektywy 2014/24/UE oraz w motywie 35 dyrektywy 2014/25/UE wskazano, iż w celu doprecyzowania relacji między dyrektywami a rozporządzeniem (WE) nr 1370/2007, dyrektywy nie powinny mieć zastosowania do zamówień publicznych na usługi publicznego transportu pasażerskiego koleją lub metrem; udzielanie takich zamówień powinno nadal podlegać temu rozporządzeniu. Prawodawca unijny zaznaczył również, że w zakresie, w jakim rozporządzenie (WE) nr 1370/2007 pozwala na odstępstwa w prawie krajowym od przepisów określonych w tym rozporządzeniu, państwa członkowskie powinny mieć możliwość dalszego zawierania w swoim prawie krajowym przepisów, zgodnie z którymi zamówienia publiczne na usługi publicznego transportu pasażerskiego koleją lub metrem będą udzielane w trybie postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie ze swoimi ogólnymi przepisami dotyczącymi zamówień publicznych. Przywołane motywy dyrektyw odwołują się do aktu prawnego o podstawowym znaczeniu dla przewozów kolejowych, jakim jest rozporządzenie (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 z dnia 23 października 2007 r. (Dz.Urz.EE.L Nr 315, str. 1, z późn. zm.), zwane dalej „rozporządzeniem nr 1370/2007”. Jednocześnie, przewozy osób w transporcie kolejowym stanowią jeden z rodzajów transportu zbiorowego realizowanego na podstawie ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z 2021 r., poz. 1371 ze zm.), zwanej dalej „ustawą o ptz”, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia nr 1370/2007 (art. 1 ust. 1 ustawy o ptz, art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o ptz). Zgodnie z art. 19 ustawy o ptz, organizator dokonuje wyboru operatora w trybie: (1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, z późn. zm.) albo (2) ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2021 r. poz. 541) albo (3) art. 22 ust. 1 (bezpośrednie zawarcie umowy). Zakres przedmiotowy tego przepisu odnosi się do różnych usług publicznych wyszczególnionych w art. 1 ust. 1 ustawy o ptz - w transporcie drogowym, innym szynowym, linowym, linowo-terenowym, morskim oraz w żegludze śródlądowej - zaś odnośnie transportu kolejowego winien być interpretowany z uwzględnieniem normy wynikającej z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga, że ustawa Pzp zawiera w głównej mierze przepisy o charakterze proceduralnym, które stanowią ramy prawne pozwalające na zaspokojenie różnorodnych potrzeb zamawiających. Organizując dane postępowanie o udzielenie zamówienia, zamawiający wypełnia te ramy konkretnymi normami materialnoprawnymi z obszaru właściwego dla świadczenia stanowiącego przedmiot zamówienia i następnie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepisy ustawy Pzp pełnią funkcję instrumentalną w stosunku do prawa materialnego, w oparciu o które zamawiający zmierza do osiągnięcie pożądanego celu, dlatego też należy przyjąć, że stanowią przepisy szczególne w stosunku do przepisów regulujących materię właściwą dla danego przedmiotu zamówienia. Z tego względu zasadniczo do wyboru operatora w publicznym transporcie zbiorowym zastosowanie znajdują przepisy ustawy Pzp, co wynika z art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy o ptz, z tym że w związku z wyłączeniem z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, nakaz ten nie dotyczy usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją. Ustawodawca krajowy nie skorzystał bowiem z przewidzianej w motywie 27 dyrektywy 2014/24/UE oraz w motywie 35 dyrektywy 2015/25/UE możliwości zawarcia w prawie krajowym przepisów, zgodnie z którymi zamówienia publiczne na usługi publicznego transportu pasażerskiego koleją byłyby udzielane w trybie postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z krajowymi ogólnymi przepisami dotyczącymi zamówień publicznych. Fakultatywny charakter ustanowienia przez państwa członkowskie obowiązku stosowania przepisów o zamówieniach publicznych dla usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją wynika również z Komunikatu Komisji w sprawie wytycznych interpretacyjnych w odniesieniu do rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego (2014/C 92/01). Ponadto, z przepisu art. 5 ust. 1 rozporządzenia nr 1370/2007 wyraźnie wynika, że jedynie w przypadku zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych w zakresie autobusowego lub tramwajowego transportu pasażerskiego, obowiązkowo stosuje się procedury przewidziane w dyrektywach dotyczących zamówień publicznych. Powyższa regulacja w pełni koreluje Urząd Zamówień Publicznych, ul. Postępu 17A, 02-676 Warszawa, z przywołanymi motywami dyrektyw, a także z art. 10 lit. i) dyrektywy 2014/24/UE oraz z art. 21 lit. g) dyrektywy 2014/25/UE. Z art. 5 ust. 3 ww. rozporządzenia wynika, że każdy właściwy organ, który zleca świadczenie usług stronie trzeciej innej niż podmiot wewnętrzny, udziela zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych na podstawie konkurencyjnej procedury przetargowej (...). Procedura konkurencyjna musi być otwarta dla wszystkich podmiotów, sprawiedliwa i zgodna z zasadami przejrzystości i niedyskryminacji. Przepis ten zawiera istotną wskazówkę interpretacyjną, zgodnie z którą procedury udzielania zamówień publicznych dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego transportu pasażerskiego muszą być opracowane w taki sposób, aby stwarzać warunki skutecznej konkurencji. Realizację zasady konkurencyjności i przejrzystości w tym przedmiocie stanowią wstępne ogłoszenie informacyjne dotyczące umowy o świadczenie usług publicznych oraz ogłoszenie informacyjne w celu udzielenia zamówienia prowadzącego do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych, publikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej1. Z powyższego wynika, że prawodawca unijny wyraźnie rozróżnił zamówienia udzielane na podstawie ww. dyrektyw od zamówień udzielanych w trybie procedury konkurencyjnej na podstawie rozporządzenia 1370/2007. Przy czym rozporządzenie to charakteryzuje bezpośrednie obowiązywanie i bezpośrednia stosowalność, w tym także w kontekście regulacji art. 22b ustawy o ptz oraz art. 28pb ust. 2 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2021 r., poz. 1984 ze zm.).” Izba mając na uwadze powyższe, będąc związana regulacjami ustawowymi obowiązana była do odrzucenia odwołań sygn. akt KIO 1304/22 oraz sygn. akt 1305/22 na podstawie art. 528 pkt 1 w związku z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy. Izba wskazuje, że na podstawie art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Wydane przez Izbę orzeczenie - postanowienie w tej sprawie odwoławczej odnosi się jedynie do podstaw formalnoprawnych w zakresie oceny skuteczności przesłanek odrzucenia odwołania i nie ma w żadnym zakresie charakteru merytorycznego Stosownie do art. 529 ust. 1 ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. Posiedzenie takie to również posiedzenie z udziałem stron postępowania odwoławczego. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 528 pkt 1 w zw. z art. 11 ust. 1 pkt 10, art. 553 zd. 2 i art. 529 ust. 1 ustawy, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 574 oraz art. 575 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. Uz. Z 2021 poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Przewodniczący: ........................................... Członkowie: .......................................... 23 …

…Sygn. akt: KIO 2724/24 WYROK Warszawa, dnia 28 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu30 lipca 2024 r. przez wykonawcę: OPTA-TECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawaw postępowaniu prowadzonym przez Szpital Wojewódzki w Opolu Sp. z o.o., ul. Kośnego 53, 45-372 Opole uczestnik po stronie zamawiającego – CIRRO Sp. z o.o., ul. Elewatorska 58, 15-620 Białystok orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego: Szpital Wojewódzki w Opolu Sp. z o.o., ul. Kośnego 53, 45-372 Opole art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego: CIRRO Sp. z o.o., ul. Elewatorska 58, 15-620 Białystok w sytuacji gdy z ofertyPrzystępującego jak również złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień wraz z środkami dowodowymi wynika, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia postawionymi przez Zamawiającego w SWZ i załącznikach, a złożone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia i przedmiotowe środki dowodowe dodatkowo potwierdziły niezgodność oferowanego przez Przystępującego przedmiotu zamówienia z dokumentacją postępowania, w szczególności w odniesieniu do parametrów określonych przez Zamawiającego w treści zał. nr 2.1. do SWZ (szczegółowo określonych w uzasadnieniu poniżej), wobec czego powinna podlegać odrzuceniu – w konsekwencji zarzutów nr 1 i 2 naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego: OPTA-TECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawa jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że postępowanie nie podlega unieważnieniu, a oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza, z uwagi na brak substratu zaskarżenia; 2. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie dokumentów, do złożenia których zobowiązał go Zamawiający na mocy wezwania z 05 lipca 2024 r., zakreślając mu termin do dnia 10 lipca 2024 r. do godziny 09:00, a który to Przystępującego złożył stosowne pismo obejmujące wyjaśnienia wraz z dokumentami w dniu 11 lipca 2024 r., co potwierdza podpis znajdujący się na treści dokumentu, co skutkować powinno odrzuceniem jego oferty w oparciu o ww. podstawę prawną, z uwagi na wycofanie zarzutu. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. kosztami postępowania obciąża wykonawcę OPTA-TECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawai 4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500, 00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę OPTA-TECH Sp.z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawa tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez OPTATECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawatytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.; 4.2. zasądza od wykonawcy OPTA-TECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawana rzecz Szpitala Wojewódzkiego w Opolu Sp. z o.o., ul. Kośnego 53, 45-372 Opolekwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2724/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy prowadzonego w trybie podstawowym, z możliwością negocjowania treści ofert w celu ich ulepszenia pn. „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem sprzętu medycznego”; sygn. sprawy: TP.D.DT.31.24, zadanie nr 1, tj. „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16.05.2024 r. pod nr 2024/BZP 00327501 przez: Szpital Wojewódzki w Opolu Sp. z o.o., ul. Kośnego 53, 45-372 Opole zwane dalej:„Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 25.07.2024 r. (za pomocą Platformy Zakupowej Zamawiającego) Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania dla Zadania nr 1: „(…) Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605z późn. zm.), Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. (…) W niniejszym postępowaniu złożone przez uczestników przedmiotowego postępowania kolejne odwołania na rozstrzygnięcie postępowania potwierdzają, iż opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do Zadania nr 1 jest dla Wykonawców nieprecyzyjny i budzi wiele wątpliwości co do właściwej interpretacji wymogów Zamawiającego określonych w Specyfikacji funkcjonalno-technicznej określonej w Załączniku nr 2.1 do SW Z. Z tego też powodu wymagania Zamawiającego wymagają takiego doprecyzowania, aby każdy z Wykonawców był pewien jakie urządzenie i o jakich parametrach jest przedmiotem postępowania. Na tym etapie tj. prowadzonego postępowania i po upływie terminu składania ofert nie ma już możliwości doprecyzowania poszczególnych zapisów opisu przedmiotu zamówienia zawartych w Specyfikacji funkcjonalno-technicznej (Załącznik nr 2.1 do SW Z), dlatego też przedmiotowe postępowania obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z tym, iż celem wszczęcia i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami ustawy oraz mając na uwadze powyższe Zamawiający unieważnia postępowanie dla Zadania nr 1 - „Zakup wraz Z dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego” w ramach postępowania: Znak/Sygnatura sprawy: TP.D.DT.31.24 pn. „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem sprzętu medycznego” z zamiarem wszczęcia kolejnego, które wyeliminuje wszystkie wątpliwości Wykonawców ujawnionych w tym postępowaniu. Wobec powyższego, postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, przez co podlega ono unieważnieniu zgodnie z zapisami art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U 2023 poz. 1605 z późn. zm.) zwanej dalej PZP, w następstwie Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania. (…)”. D n i a 30.07.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 25.07.2024 r. dla Zadania nr 1 złożyło OPTA-TECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawazwana dalej: „OPTA-TECH Sp. z o.o.”albo „Odwołującym”. Sformułował następujące zarzuty: 1. naruszenie art. 255 pkt 6) PZP w zw. z art. 457 PZP oraz art. 260 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy przesłanki do unieważnienia postępowania wskazane w art. 255 pkt 6) PZP nie zaistniały, przeprowadzone przez Zamawiającego postępowanie nie było obarczone wadą, zwłaszcza nieusuwalną i istotną, a nadto zawarcie umowy nie skutkowałoby jej unieważnieniem (w szczególności z powodu udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy PZP), a Zamawiający, mimo braku istnienia ku temu podstawy prawnej unieważnił przedmiotowe postępowanie (co jednocześnie świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawco w), powołując przy tym uzasadnienie faktyczne w sposób niejasny i budzący wątpliwości, czym dodatkowo naruszył art. 260 ust. 1 PZP i to w sytuacji, w kto rej oferta złożona przez Odwołującego była w całości zgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz opisem przedmiotu zamówienia, i można było po jej wyborze zawrzeć ważną (niepodlegającą unieważnienia) i skuteczną umowę o wykonanie przedmiotu zamówienia; 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 7 pkt 29 PZP, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CIRRO w sytuacji gdy z oferty Wykonawcy CIRRO jak również złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień wrazz środkami dowodowymi wynika, z e jest ona niezgodna z warunkami zamówienia postawionymi przez Zamawiającego w SW Z i załącznikach, a złożone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia i przedmiotowe środki dowodowe dodatkowo potwierdziły niezgodność oferowanego przez CIRRO przedmiotu zamówienia z dokumentacją postępowania, w szczególności w odniesieniu do parametrów określonych przez Zamawiającego w treści zał. nr 2.1. do SW Z (szczegółowo określonych w uzasadnieniu poniżej), wobec czego powinna podlegać odrzuceniu – w konsekwencji zarzuto w nr 1 i 2 naruszenie art. 239 ust. 1 PZP - poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że postępowanie nie podlega unieważnieniu, a oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza; 3. z ostrożności procesowej – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) PZP w zw. z art. 223 ust. 1 PZP, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy C IR R O ,w sytuacji gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie dokumentów, do złożenia których zobowiązał go Zamawiający na mocy wezwania z 05.07.2024 r., zakreślając mu termin do dnia 10.07.2024 r. do godziny 09:00, a który to wykonawca CIRRO złożył stosowne pismo obejmujące wyjaśnienia wraz z dokumentami w dniu 11.07.2024 r., co potwierdza podpis znajdujący się na treści dokumentu, co skutkować powinno odrzuceniem jego oferty w oparciu o ww. podstawę prawną; II. W nawiązaniu do przedstawionych powyżej zarzutów, wskazał żądanie rozstrzygnięcia polegającego na: 1. uwzględnieniu odwołania, 2. nakazaniu Zamawiającemu unieważnienia czynności podjętej w dniu 25.07.2024 r., czynności polegającej na unieważnienia postępowania, 3. nakazaniu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem powyższych okoliczności oraz oferty Odwołującego i CIRRO, w konsekwencji odrzucenie oferty wykonawcy CIRRO, III. Jednocześnie wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania – Odwołujący zastrzega możliwość wniesienia dowodów na dalszym etapie postępowania. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia. W ramach zadania nr 1 pn.: „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego" ofertę złożyli wykonawca CIRRO oraz Odwołujący. Termin składania ofert i otwarcia ofert oraz informacji z otwarcia przypadał na 06.06.2024 r. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji, przy uwzględnieniu jedynego kryterium oceny ofert jaką jest cena. Odwołujący jeszcze tego samego dnia, tj. 06.06.2024 r. wystosował do Zamawiającego wniosek o udostępnienie oferty CIRRO. Po uzyskaniu wglądu do oferty CIRRO i dokonaniu wnikliwej analizy, Odwołujący poinformował Zamawiającego o stwierdzonych nieprawidłowościach w ofercie wykonawcy CIRRO potwierdzających, ze jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP. Dowód: • Pismo z 06.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania); Pismem z 18.06.2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty, wobec powziętych wątpliwości dot. spełniania wymogów określonych w Zał. nr 2.1. do SW Z, jako parametry z poz. nr 1 (Bezpieczne i bezkontaktowe dozowanie formaliny) i poz. nr 22 (Maksymalne wymiary urządzenia). W odpowiedzi z 19.06.2024 r., Odwołujący ustosunkował się do powyższych wątpliwości. Wyjaśnienia wraz z dołączonym materiałem dowodowym przesądzały jednoznacznie, iż oferta Odwołującego spełnia wymogi wynikające z ww. parametrów. Dowód: •Pismo z 18.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania); •Pismo z 19.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania); Pismem z 28.06.2024 r. zatytułowanym „Zawiadomienie o wyniku postępowania" Zamawiający poinformował wykonawców o swojej decyzji. W ramach zadania nr 1 Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy CIRRO jako najkorzystniejszej, odrzucając przy tym ofertę Odwołującego. Dowód: •Zawiadomienie o wyniku postępowania z 28.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania); Niezwłocznie po uzyskaniu powyższych informacji, Odwołujący pismem z 28.06.2024 r. zawnioskował do Zamawiającego o przekazanie całej części jawnej korespondencji wymienianej z Wykonawcą CIRRO, w okresie pomiędzy upływem terminu składania ofert a wyborem oferty najkorzystniejszej. W odpowiedzi Odwołujący uzyskał wgląd do treści pisma Zamawiającego z dnia 10 czerwca 2024 r., które skierował do CIRRO - wezwanie do ustosunkowania się do zarzutów Odwołującego zawartych w jego piśmie. W odpowiedzi z 14.06.2024 r. wykonawca CIRRO zakwestionował stanowisko oraz argumentację Odwołującego. Dowód: •Pismo z 10.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania); •Pismo z 14.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania); Z analizy ww. korespondencji wynika szereg zaniedbań Zamawiającego, w szczególności zaś: a)zaniechanie pełnej i wszechstronnej analizy przedłożonych przez wykonawcę CIRRO wraz z ofertą dokumentów oraz dokumentów złożonych w wyjaśnieniach z 14.06.2024 r., których treść nie potwierdza spełnienia wymogów określonych w dokumentacji Postępowania, w szczególności w odniesieniu do kilku parametrów opisanych w Zał. nr. 2.1. do SW Z (szczegółowo omówionych w dalszej części odwołania) - treść złożonych wyjaśnień oraz załącznika złożonego wraz z ofertą, wprost przeczą, jakoby przedmiot oferty spełniał wymagania określone w SW Z, co powinno skutkować odrzuceniem oferty CIRRO; b)zaniechanie wezwania do złożenia lub uzupełnienia niezłożonych lub niekompletnych przedmiotowych oraz podmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień treści złożonej oferty; Część ww. zastrzeżeń Odwołującego znana wcześniej została wyrażona już w piśmie z 06.06.2024 r., w którym to Odwołujący wskazał Zamawiającemu szereg niezgodności, powołując przy tym szeroki materiał dowodowy. Tym bardziej zaskakująca była decyzja Zamawiającego o wyborze oferty CIRRO jako najkorzystniejszej, skoro Zamawiający dysponował odpowiednimi w tym zakresie informacjami uzyskanymi od Odwołującego, które powinny poddać w wątpliwość zasadność dokonanego wyboru i stanowić punkt wyjścia dla Zamawiającego uzasadniający formułowanie ewentualnych dalszych pism wzywających do wyjaśnień, względnie odrzucenia oferty CIRRO. Niemniej jednak z uwagi na rozstrzygnięcie Zamawiającego, dwoma pismami z 28.06.2024 r. Odwołujący ponownie wskazał Zamawiającemu na szereg wątpliwości dot. oferty wykonawcy CIRRO, powołując kolejne okoliczności oraz w ramach drugiego pisma zwrócił uwagę Zamawiającemu, na bezzasadność jego decyzji o odrzuceniu jego oferty, niejako wzywając Zamawiającego do rewizji podjętych w postępowaniu czynności. Dowód: •Dwa pisma Odwołującego z 28.06.2024 r.; (w dokumentacji postępowania); Wobec bierności Zamawiającego, Odwołujący zmuszony był do wniesienia w dniu 3 lipca 2024 r. odwołania, stojąc na stanowisku, ze czynności i zaniechania Zamawiającego są niezgodne z przepisami ustawy PZP i mają istotny wpływ na wynik postępowania. Dowód: •Odwołanie z 03.07.2024 r.; (w dokumentacji postępowania); Pismem z 05.07.2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 28.06.2024 r. Co przy tym istotne, Zamawiający w treści decyzji z 05.07.2024 r. całkowicie pominął kwestię dot. odrzucenia oferty Odwołującego, zmuszając tym samym Odwołującego do rozważenia podejmowanych przez niego czynności w toku postpowania odwoławczego, z uwagi na możliwe złamanie przez Zamawiającego tzw. zasady koncentracji środków ochrony prawnej. Dowód: •Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty dla zadania nr 1 z 05.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); Pismem z 19.07.2024 r. Zamawiający po raz kolejny poinformował o wyniku postępowania dla zadania nr 1, ponownie dokonując wyboru oferty CIRRO jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta ta nie powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w stanie faktycznym sprawy, a mimo unieważnienia pierwotnej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej CIRRO, Zamawiający w wyniku powtórnego (pozornego) badania i oceny ofert, ponownie podjął decyzję o wyborze oferty CIRRO jako najkorzystniejszej, uzasadniając dokonany wybór w sposób tożsamy do pierwotnego. Co przy tym istotne, Zamawiający nie uwzględnił żadnego z zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu z 03.07.2024 r. Dowód: Zawiadomienie o wyniku postępowania z 19.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); W związku z wyznaczonym terminem posiedzenia wskutek odwołania z dnia 3 lipca 2024 r., wyznaczone zostało na dzień 23.07.2024 r. posiedzenie przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt KIO 2342/24). Na dzień przed terminem posiedzenia Zamawiający odpowiedział na odwołanie, kwestionując stanowisko Odwołującego w nim wyrażone, wnosząc przy tym o oddalenie odwołania. Co przy tym istotne, Odwołujący podjął się próby reinterpretacji treści swoich pism z 05.07.2024 r. unieważniającego dokonany wybór oferty najkorzystniejszej oraz pisma z 19.07.2024 r., stwierdzając, iż z treści tychże pism wynika także, ze czynnościami w postępowaniu objęte jest unieważnienie pierwotnej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący nie dając wiary zapewnieniom Zamawiającego, pismem z 22.07.2024 r. zakwestionował sposób rozumienia treści pism Zamawiającego, z ostrożności formułując 2 alternatywne żądania, tj. •w przypadku uznania przez Izbę, iż Zamawiający w sposób skuteczny wyeliminował z obrotu prawnego, w prowadzonym przez siebie postępowaniu o udzielenie zamówienia, czynności stanowiące podstawę zarzutów odwołania, co może stanowić o zbędności prowadzenia postępowania odwoławczego w odniesieniu do tych zarzutów, a to z uwagi na tzw. brak substratu zaskarżenia, wniósł o: a.umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2) PZP, wobec faktu, ze dalsze postępowanie stało się zbędne; b.zwrot wpisu od odwołania na rachunek Odwołującego; •w przypadku decyzji Izby o konieczności merytorycznego rozpoznania odwołania w zakresie zarzutów wskazał na żądanie rozstrzygnięcia polegającego na: a.uwzględnieniu odwołania; b.nakazaniu Zamawiającemu unieważnienia czynności podjętej w dniu 28 czerwca 2024 r., tj. odrzucenia oferty Odwołującego; c.powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem powyższych okoliczności oraz oferty Odwołującego i CIRRO, w konsekwencji odrzucenie oferty wykonawcy CIRRO; Dowód: •Odpowiedź na odwołanie z 22.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); •Pismo procesowe Odwołującego z 22.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); W toku posiedzenia Odwołujący zwrócił uwagę na brak transparentności w decyzjach podejmowanych przez Zamawiającego, podtrzymując przy tym część z zarzutów odwołania. Zamawiający utrzymywał przy tym zasadność własnego rozumienia pisma z dnia 5 lipca 2024 r. Skład orzekający KIO zwrócił uwagę Zamawiającemu na fakt, iż podejmowane przez niego decyzje w istocie pozostają ze sobą niespójne. Zamawiający w takiej sytuacji potwierdził dodatkowo przed KIO, w obecności Odwołującego i przystępującego CIRRO, iż dokonując czynności w postępowaniu, unieważnił swoją decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego. W tej sytuacji KIO orzekła zgodnie z żądaniami Odwołującego i umorzyła postępowanie na podstawie art. 568 pkt 2) PZP. W konsekwencji w toku postępowania o zamówienie, w dalszym ciągu mamy do czynienia z dwiema ważnymi ofertami podlegającymi ocenie, tj. ofertą CIRRO i ofertą Odwołującego. W konsekwencji niniejsze odwołanie koncentruje się jedynie na zarzutach odnoszących się do nieuzasadnionego wyboru oferty CIRRO jako najkorzystniejszej. Niezależnie od powyższego w dniu 11.07.2024 r. Odwołujący wystosował także do Zamawiającego pismo z wnioskiem o udostępnienie dokumentacji składanej przez CIRRO na wezwanie, w tym: •Dokumentów składanych wraz z ofertą; • Kompletu podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych złożonych na wezwanie Zamawiającego przez wykonawcę CIRRO sp. z o.o.; •Treści wezwania Zamawiającego skierowanego do wykonawcy CIRRO sp. z o.o.; • Pozostałej korespondencji prowadzonej pomiędzy wykonawcą CIRRO sp. z o.o.a Zamawiającym, w tym wszelkiej korespondencji wzywającej do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz wyjaśnień, uzupełnienia, poprawienia podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych wraz z udzielonymi odpowiedziami; Dowód: •Pismo z 11.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); W odpowiedzi z 15.07.2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu wnioskowaną dokumentację. W toku analizy brakującej uprzednio dokumentacji Odwołujący doszedł do wniosku, iż w prowadzonym postępowaniu zaistniały kolejne przesłanki uzasadniające konieczność odrzucenia oferty CIRRO, opisane w petitum odwołania. Dowód: •Pismo z 15.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); Wobec faktu, iż w momencie uzyskania od Zamawiającego brakującej uprzednio dokumentacji dot. CIRRO, Zamawiający w dalszym ciągu pozostawał w toku czynności związanych z badaniem i oceną ofert, Odwołujący oczekiwał na stosowne rozstrzygnięcie Zamawiającego, które pojawiło się jak już była o tym mowa powyżej, w dniu 19 lipca 2024 r. Wobec faktu umorzenia poprzedniego postępowania odwoławczego wskutek braku substratu zaskarżenia, Odwołujący zmuszony był do ponownego zaskarżenia czynności Zamawiającego, podjętych w dniu 19.07.2024 r. Co przy tym istotne, odwołanie wniosło również CIRRO, zarzucając Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący na marginesie jedynie wskazuje, iż wobec wniesionego przez CIRRO odwołania, w dniu 29.07.2024 r. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc przy tym o odrzucenie odwołania CIRRO na podstawie art. 528 pkt 3) PZP, a to z uwagi na fakt, iż odwołanie to zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie PZP. Dowód: •Odwołanie Odwołującego z 24.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); •Odwołanie CIRRO z 24.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); •Przystąpienie Odwołującego z 29.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); Wskutek wniesionych odwołań, dnia 25.07.2024 r. Zamawiający podjął w postępowaniu w pierwszej kolejności czynność unieważnienia wyboru oferty z dnia 19.07.2024 r., argumentując zasadność swojej decyzji wniesionymi odwołaniami, jednocześnie pozostawiając w postępowaniu oferty złożone przez Odwołującego i CIRRO. Następnie tego samego dnia, unieważnił postępowanie w ramach kolejnej, niezależnie podjętej w postępowaniu czynności. Decyzja o unieważnieniu postępowania została podjęta w oparciu o art. 255 pkt 6 PZP, tj. z uwagi na obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dowód: •Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty dla zadania nr 1 z 25.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); •Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania dla zadania nr 1 z 25.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); W treści zawiadomienia Zamawiający powołał zupełne chybioną argumentację, z którą nie sposób się zgodzić: Uzasadnienie faktyczne: W niniejszym postępowaniu złożone przez uczestników przedmiotowego postępowania kolejne odwołania na rozstrzygnięcie postępowania potwierdzają, iż opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do Zadania nr I jest dla Wykonawców nieprecyzyjny i budzi wiele wątpliwości co do właściwej interpretacji wymogów Zamawiającego określonych w Specyfikacji funkcjonalno-technicznej określonej w Załączniku nr 2.1 do SW Z. Z tego też powodu wymagania Zamawiającego wymagają takiego doprecyzowania, aby każdy z Wykonawców był pewien jakie urządzenie i o jakich parametrach jest przedmiotem postępowania. Na tym etapie tj. prowadzonego postępowania i po upływie terminu składania ofert nie ma już możliwości doprecyzowania poszczególnych zapisów opisu przedmiotu zamówienia zawartych w Specyfikacji funkcjonalnotechnicznej (Załącznik nr 2.1 do SW Z), dlatego też przedmiotowe postępowania obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z tym, iż celem wszczęcia i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami ustawy oraz mając na uwadze powyższe Zamawiający unieważnia postępowanie dla Zadania nr 1 - „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego" w ramach postępowania: Znak/Sygnatura sprawy: TP.D.DT.31.24 pn. „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem sprzętu medycznego” z zamiarem wszczęcia kolejnego, które wyeliminuje wszystkie wątpliwości Wykonawców ujawnionych w tym postępowaniu. Powyższe czynności i zaniechania Zamawiającego stanowią naruszenie przepisów PZP. Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy, postanowienia SW Z oraz przepisy PZP, w świetle powyżej ujawnionego stanu faktycznego, Zamawiający winien podjąć decyzję o odrzuceniu oferty CIRRO oraz zakończyć postępowanie dla zadania nr 1 wyborem oferty Odwołującego. W żadnym wypadku natomiast Odwołujący nie posiadał uprawnienia do unieważnienia postępowania dla zadania nr 1. TREŚĆ SWZ I ZAŁĄCZNIKÓW: Zamawiający w treści Zał. nr 2.1. do SW Z szczegółowo określił wymaganą dla przedmiotu dostawy specyfikację funkcjonalno-techniczną dla zadania nr 1. Co przy tym istotne, wskazane w specyfikacji parametry stanowią w niniejszym postępowaniu wymogi minimalne odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na szczególnie istotne postanowienia SWZ oraz załączników: •SWZ: „4. Opis przedmiotu zamówienia (art. 281 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp). 4.1.Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych, gdzie część (zadanie) stanowi jedno z zadań od nr 1 do nr 6 Załącznik nr 2.1 do nr 2.6 do SW Z - FORMULARZE CENOW E. Oferty niezawierające pełnego zakresu przedmiotu zamówienia zostaną odrzucone. Zadania nie mogą być dzielone przez Wykonawców. 4.2.Szczegółowy opis i zakres przedmiotu zamówienia określony został: 1)we wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ oraz 2)w Specyfikacjach funkcjonalno-technicznych stanowiących Załączniki nr 2.1 do nr 2.6 do SW Z, które stanowić będą załącznik do zawartej umowy. [...]" •Załącznik nr 2.1 do SWZ o Treść adnotacji na ostatniej stronie: „* Uwaga! 1)W powyższej tabeli kolumnę nr 3 wypełnia Wykonawca wpisując odpowiednio TAK lub NIE. 2)W przypadku zaznaczenia w kolumnie nr 3 opcji NIE lub w przypadku niespełnienia minimalnych wymagań Zamawiającego określonych w powyższej tabeli oferta Wykonawcy zostanie odrzucona." o Treść zawarta w ostatniej kolumnie: „W przypadku spełnienia jednocześnie wymagań minimalnych oraz przy parametrach urządzenia wyższych niż minimalne należy podać parametry oferowane" Z powyższego wynika w szczególności, iż: •intencją Zamawiającego było określenie pewnych minimalnych wymogów dla oferowanego przedmiotu zamówienia, których niewykazanie sankcjonowane będzie odrzuceniem oferty; • Zamawiający nie wykluczył możliwości dostarczenia przedmiotu umowy, którego parametry będą wyższe niż wymagane minimalne poziomy określone w Zał. nr 2.1. do SW Z - przy czym wymagał w takim wypadku od wykonawców, aby parametr wyższy od minimalnego był spełniony jednocześnie z parametrami minimalnymi; innymi słowy spełnienie parametrów minimalnych wymagane było przez Zamawiającego w każdym przypadku; •ostatecznie to nie treść złożonego oświadczenia danego wykonawcy (TAK / NIE) determinuje zgodność oferty z SW Z, lecz realne wykazanie spełnienia postawionych wymagań, których spełnienie podlegać mogło weryfikacji Zamawiającego; Nie ulega zatem wątpliwości, iż Zamawiający jako gospodarz prowadzonego postępowania, określił wymogi dot. przedmiotu zamówienia, w sposób odpowiadający jego potrzebom. Na marginesie wskazał, iż wykonawca CIRRO wielokrotnie w treści Zał. nr 2.1. stanowiącego część jego oferty, mijał się z prawdą oświadczając, iż oferowany przedmiot zamówienia spełnia określone wymogi minimalne albo oświadczając, że posiada on parametry wyższe od minimalnych, pomijając lub nie precyzując okoliczności dot. jednoczesnego spełnienia parametrów minimalnych. NIEZASADNE UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA - ZARZUT NR 1 Zgodnie z treścią zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z 25.07.2024 r., Zamawiający powołał się na przesłankę postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie przyjmuje się, że dla skorzystania z tej przesłanki wada musi być wadą bezwzględnie nieusuwalną, tj. niemożliwą do wyeliminowania przez zamawiającego lub wykonawcę na etapie postępowania w żadnej z dopuszczalnych procedur sanacyjnych. Wada musi istnieć w momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania. Zamawiający nie może podjąć decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie domniemań i przypuszczeń, tym bardziej jeżeli istnieje realne prawdopodobieństwo, iż zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, w szczególności w sytuacji posiadania w dniu podjętej decyzji o unieważnieniu, ważnej oferty dającej się wybrać (oferty Odwołującego). Równie istotne znaczenie ma fakt, iż dla skorzystania z powołanej podstawy prawnej, konieczne jest jednoczesne zaistnienie wszystkich wymienionych w przepisie przesłanek. Zgodnie z orzeczeniem KIO/UZP 210/10 z 22.03.2010 r.: „1. Ze względu na użycie przez ustawodawcę zwrotu "(...) postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy (...)" wada ta musi być wadą bezwzględnie nieusuwalną, tj. niemożliwą do wyeliminowania przez zamawiającego lub wykonawcę na etapie postępowania w żadnej z dopuszczalnych w p.z.p. procedur sanacyjnych. 2.Przesłanki wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. nie można również stosować w przypadku, gdy nieważność mogłaby dotyczyć tylko części umowy i to części stanowiącej marginalny zakres świadczenia. Nieważnością w powyższym wypadku musi być dotknięta cała umowa w rozumieniu art. 146 ust. 1 p.z.p. 3.Wada, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p., musi istnieć w momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania. Ze względu na charakter normy prawnej wyrażonej w art. 93 ust. 1 pkt 7 decyzji o unieważnieniu postępowania Zamawiający nie może podjąć na podstawie domniemań o przypuszczeń, tym bardziej jeżeli istnieje realne prawdopodobieństwo, iż zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego." W ocenie Odwołującego postanowienia SW Z były, jasne, klarowne i precyzyjne oraz pozwalały złożyć ważną, niepodlegającą odrzuceniu ofertę, co potwierdza fakt, iż jego oferta na dzien wniesienia niniejszego odwołania, w dalszym ciągu nie podlegała odrzuceniu. Z punktu widzenia Odwołującego, nie sposób jest zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, jakoby opis przedmiotu zamówienia dla zadania nr 1 był nieprecyzyjny i budził wiele wątpliwości co do właściwej interpretacji wymogów Zamawiającego. Tym bardziej niezasadne jest twierdzenie powołane w uzasadnieniu, jakoby złożone przez uczestników Postępowania kolejne odwołania na rozstrzygnięcie postępowania, miały potwierdzać powyższą okoliczność. Zgodnie z orzeczeniem KIO 227/24 z13.02.2024 r.: „Do dokonania czynności z art. 255 pkt 6 p.z.p. konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Przesłanki unieważnienia postępowania wymienione w ww. przepisie muszą zostać spełnione łącznie, tj. brak zaistnienia chociażby jednej z tych przesłanek oznacza, że zamawiający nie jest uprawniony do unieważnienia postępowania na tej podstawie prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. Uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania powinno zawierać co najmniej ustalenie faktów i wskazanie dowodów, na których zamawiający się oparł, oraz wyjaśnienie podstawy prawnej unieważnienia, a każda nowa argumentacja na etapie postępowania odwoławczego jest spóźniona. Zatem okoliczności, które nie zostały wprost podane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, nie podlegają ocenie Izby w postępowaniu odwoławczym." Zgodnie zaś z wyrokiem KIO 882/23, z 17.04.2023 r.: Wykładnia celowościowa przepisu art. 255 pkt 6 p.z.p. prowadzi do wniosku, że konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Oznacza to, że unieważnienie postępowania ma charakter wyjątkowy, a Zamawiający obowiązany jest uzasadnić przesłanki unieważnienia, o których mowa w art. 255 pkt 6 p.z.p., co powoduje, iż każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu ma pełne prawo do poznania uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia. Istotne jest również to, że przepis art. 255 pkt 6 p.z.p. ogranicza katalog podstaw do unieważnienia postępowania wyłącznie do podstaw wskazanych w treści art. 457 ust. 1 p.z.p. […] Unieważnienie postępowania jest wyjątkiem i wszystkie określone przesłanki unieważnienia w art. 255 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. powinny być poddane wykładni ścieśniającej. […] Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby było możliwe zweryfikowanie jej prawidłowości, co oznacza, że uzasadnienie faktyczne wymaga wskazania okoliczności (opis faktów, zdarzeń, stanu), które nakazują Zamawiającemu zastosowanie określonej normy prawnej. […] Przede wszystkim Zamawiający nie wskazał, w jakim zakresie nieprecyzyjnie oraz w sposób niezrozumiały określił przedmiot zamówienia. W tych okolicznościach nie sposób zweryfikować, jakie znaczenie dla postępowania miały ww. okoliczności. Enigmatyczne jest również stwierdzenie o opisaniu przedmiotu zamówienia w części 6 "w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równie traktowanie potencjalnych Wykonawców". Nie wiadomo na przykład, czy stwierdzenie to dotyczy jednego z wymogów OPZ, a jeśli tak to którego konkretnie, czy też większej liczby wymogów. Takie uzasadnienie należy uznać za wadliwe z uwagi na jego nieprecyzyjność i brak możliwość weryfikacji wskazanych w nim okoliczności. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalone jest stanowisko, że czynność unieważnienia postępowania z uwagi na swoje doniosłe znaczenie powinna być uzasadniona w taki sposób, aby możliwe było zweryfikowanie jej prawidłowości. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r.* KIO 3811/21 na zamawiającego został nałożony obowiązek nie tylko poinformowania wykonawcy o czynności unieważnienia, ale także sporządzenia uzasadnienia faktycznego i prawnego takiej czynności. Sporządzenie uzasadnienia faktycznego czynności unieważniania ma doniosłe znacznie. To bowiem w oparciu o ten dokument wykonawcy dowiadują się o motywach, jakie legły u podstaw czynności zamawiającego. Na podstawie argumentacji w nim zawartej wykonawcy podejmują decyzję o skorzystaniu lub nie ze środków ochrony prawnej przysługujących im wobec tej czynności. […] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27.04.2021 r. KIO 817/21 Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby było możliwe zweryfikowanie jej prawidłowości. Wykonawcy nie powinni być stawiani w sytuacji, że muszą się domyślać powodów, dla których czynnoś ćzostała dokonana przez Zamawiającego. W razie wniesienia odwołania na czynność zamawiającego unieważnienia postępowania, Izba bada jej zasadność z uwzględnieniem informacji podanych w zawiadomieniu o jej dokonaniu, w szczególności z uwzględnieniem wskazanych okoliczności faktycznych, a nie tylko podanych przepisów prawa, czy fragmentów orzeczeń wydanych w innych spawach. Żadna ze wskazanych przyczyn unieważnienia postępowania samodzielnie, ani wszystkie łącznie - nie są niemożliwą do usunięcia wadą postępowania, która uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odnosząc się do każdej z okoliczności wskazanych w zawiadomieniu należy wskazać: 1) "opis przedmiotu zamówienia został opisany w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały, co Wykonawcom mogło sprawić trudność w sporządzeniu prawidłowej oferty i doprowadzić do braku porównywalności ofert złożonych w postępowaniu" Niezależnie od ogólności oraz brak możliwości weryfikacji - powyższa okoliczność nie stanowi wady postępowania ani nie uniemożliwia zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia był jednoznaczny i zrozumiały dla wszystkich wykonawców. Świadczy o tym w szczególności treść wniosków o wyjaśnienie treści SW Z. Wnioski te nie dotyczyły wyjaśnienia niezrozumiałych dla wykonawców pojęć w ramach OPZ, ale stanowiły co do zasady zapytania o możliwość modyfikacji wymagań określonych przez Zamawiającego. Należy również uwzględnić, że opis przedmiotu zamówienia adresowany jest do profesjonalistów - w tym przypadku do podmiotów, które w ramach prowadzonej działalności gospodarczej sprzedają asortyment będący przedmiotem zamówienia w części 6 (wyroby chłonne w postaci pieluchomajtek) - to jest do producentów i dystrybutorów tych wyrobów […] Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p. może mieć miejsce jedynie przy spełnieniu wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Do tych przesłanek należy zaliczyć sam fakt wystąpienia wady postępowania oraz niemożność usunięcia takiej wady. Niemożliwa do usunięcia wada musi powodować niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Nie należy również pomijać okoliczności, iż określone przez Zamawiającego w SW Z wymogi, podlegały w toku postępowania rewizji - były one zmieniane, doprecyzowywane w toku procedury wyjaśnień treści SW Z. Również wykonawca CIRRO korzystał ż tej procedury, zgłaszając swoje wątpliwości dot. określonych w SW Z parametrów. Niezrozumiałym jest więc dlaczego CIRRO nie zadawało pytań do parametrów obecnie kwestionowanych przez Odwołującego, na które Odwołujący zwraca uwagę Zamawiającemu. W tym miejscu ponownie należy powołać fragment powyższego wyroku KIO w sprawie o sygn. KIO 227/24: „Zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. Stosownie do art. 135 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień [...]. Jak słusznie zauważyła KIO w wyroku z dnia 23 marca 2022 r., sygn. akt KIO 658/22ratio legis ww. przepisu polega na uzyskaniu przez wykonawców pewności co do wymagań zawartych w SW Z o w konsekwencji umożliwieniu podjęcia decyzji, czy są w stanie ubiegać się o udzielenie zamówienia i złożyć oferty niepodlegające odrzucenia. Każdorazowo, jeżeli wyjaśnienia treści SW Z prowadzą do nadania jej postanowieniom nowego znaczenia, mamy do czynienia z modyfikacją (zmianą) jej treści (vide wyrok KIO z dnia 8 marca 2011 r., sygn. akt: KIO 368/11). Jak stanowi art. 137 ust. 1 ustawy Pzp w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SW Z. Zgodnie zart. 137 ust. 6 ustawy Pzp w przypadku gdy zmiany treści SW Z są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie oferty. […] Treść odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie przepisów ustawy Pzp stanowi integralną część SW Z i ocena ofert wykonawców winna dokonywać się z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian specyfikacji dokonanych w ramach udzielonych odpowiedzi (vide wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1615/18). W wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1479/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że odpowiedzi udzielanew ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców (tak np. wyrok z 16 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1648/11; wyrok z 7 marca 2012 r., sygn. akt KIO 388/12). Odpowiedź na pytanie związane ze specyfikacją staje się częścią SW Z i może zmieniać jej pierwotną treść. W takim przypadku zamawiający niem us i dokonywać żadnych dodatkowych czynności, ponieważ zarówno on, jak i wykonawcy, są związani treścią pytań i odpowiedzi. A zatem, oceniając konsekwencje udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi, odpowiedziom na pytania dotyczące treści SW Z przypisywane są doniosłe skutki. Odpowiedzi te są bowiem uznawane za rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców (tak np. w wyroku z dnia 17 listopada 2015 r., KIO 2412/15). Zatem, samo udzielenie odpowiedzi jest wiążące dla każdej ze stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a na Zamawiającym nie ciążą żadne dodatkowe obowiązki w zakresie modyfikacji treści dokumentacji postępowania, jak np. sporządzenie tekstu jednolitego SWZ, czy jej załączników." NIEPRAWIDŁOWOŚCI W OFERCIE WYKONAWCY CIRRO W ODNIESIENIU DO ZARZUTU NR 2: Odwołujący niniejszym wskazuje na poniższe parametry minimalne określone w dokumentacji postępowania, których oferowany przez CIRRO przedmiot zamówienia nie spełnia, a co skutkować powinno odrzuceniem oferty tego wykonawcy. Poz. nr 15 - Awaryjny przycisk bezpieczeństwa Wykonawca CIRRO co prawda potwierdził, Ze zaproponowane przez niego urządzenie posiada „Awaryjny przycisk bezpieczeństwa”, przy czym złożone przez niego wyjaśnienia i przedmiotowe środki dowodowe tego nie potwierdzają. W szczególności: •na żadnym zdjęciu urządzenia nie widać ww. przycisku; •w instrukcji obsługi brak jest jakiejkolwiek informacji nt. występowania w urządzeniu „Awaryjnego przycisku bezpieczeństwa”. Dowód: •zdjęcia urządzenia UltraSafe Milestone; (w dokumentacji postępowania); •instrukcja obsługi urządzenia UltraSafe Milestone; (w dokumentacji postępowania); • Wyjaśnienia CIRRO z dnia 10.07.2024r.: „w przypadku urządzenia CIRRO funkcję przycisku bezpieczeństwa pełni wyłącznik sieciowy"; (w dokumentacji postępowania); • Wyjaśnienia CIRRO z 10.07.2024 r.„Dokument producenta wraz z tłumaczeniem str. 11 dotyczącej przycisku bezpieczeństwa", strona 11 tego dokumentu, tekst podkreślony na żółto „ Nie ma przycisku zatrzymania awaryjnego"; (w dokumentacji postępowania); Mając na uwadze powyższe wykonawca CIRRO potwierdził nieprawdę w złożonej ofercie. Wykonawca w ofercie wskazał ze oferuje awaryjny przycisk bezpieczeństwa. Po czym w wyjaśnieniach z 10.07.2024 r. załączył dokument producenta w którym wprost jest napisane, ze urządzenie UltraSafe nie posiada przycisku bezpieczeństwa. - przycisk bezpieczeństwa do ponownego uruchomienia wymaga dodatkowej akcji ze strony operatora. (Zwyczajowo po przyciśnięciu przycisku bezpieczeństwa nie da się włączyć urządzenia ponownie zanim nie przekręcimy bezpiecznika ponownie w pozycję "uzbrojoną". Dopiero po przekręceniu włącznika bezpieczeństwa można ponownie uruchomić urządzenie). /W tym miejscu odwołania zdjęcie obrazowe urządzenia/. W tym miejscu Odwołujący zwraca uwagę na problematykę dot. rozumienia i definiowania czym jest „Awaryjny przycisk bezpieczeństwa” ? W praktyce, sformułowanie to jest używane zawsze w sytuacji kiedy mamy do czynienia z fizycznym przyciskiem natychmiastowo zatrzymującym pracę urządzenia. Tego typu przyciski powszechnie występują w urządzeniach różnego typu również w niektórych modelach producenta firmy Milestone. Jest to czerwony przycisk umieszczony na obudowie urządzenia najczęściej we frontowej część urządzenia Ale brak jest takie przycisku w przypadku oferowanego urządzenia UltraSafe Milestone. /W tym miejscu odwołania zdjęcie obrazowe przycisku/. W innych urządzeniach firmy Milestone, w przypadku występowania „Awaryjnego przycisku bezpieczeństwa”, jest on wyraźnie widoczny na zdjęciu urządzenia. Zdjęcie mikrotomu firmy Milestone i link do strony producenta poniżej: Link do stony producenta: /W tym miejscu odwołania zdjęcie obrazowe innego urządzenia/. Poz. nr 18 - Praca wentylatora odprowadzającego opary przez 1 minutę po zakończeniu wykonanych czynności dla pełnego zabezpieczenia Użytkownika przed kancerogennymi oparami formaliny - możliwość wydłużenia czasu pracy wentylatora według preferencji Użytkownika Wykonawca CIRRO nie potwierdził funkcjonalności w postaci „możliwości wydłużenia czasu pracy wentylatora według preferencji Użytkownika”. Brak możliwości wydłużenia (regulacji) czasu pracy wentylatora wg preferencji użytkownika nie może zostać uznane za spełnienie parametru minimalnie wymaganego ani jako parametru wyższego niż wymagany. Wentylator bez możliwości regulacji czasu pracy jest parametrem niższym niż wymagany. Dla prostego zobrazowania sytuacji można powołać przykład np. wentylatora w łazience, który działa jeszcze przez jakiś czas po zakończeniu korzystania z łazienki a nie cały czas albo wygaszacz ekranu w komputerze, który wyłącza ekran przy braku aktywności użytkowania przez jakiś czas. Poz. nr 19 - Drukarka etykiet chemoodpornych podłączana bezpośrednio do urządzenia - zasilanie drukarki oraz złącze RS232 Zamawiający wymagał aby drukarka etykiet była podłączana bezpośrednio do urządzenia. Tymczasem wykonawca CIRRO nie potwierdził wymaganego parametru - co więcej -potwierdził, ze go nie spełnia oferując urządzenie z wbudowaną drukarką. CIRRO nie miał problemów z właściwym rozumieniem zapisu specyfikacji gdy oferował podłączany na osobnym kablu do urządzenia zewnętrzny czytnik kodów, jednocześnie w odmienny sposób interpretując zapisy odnoszące się do drukarki. Odwołujący zwraca uwagę na fakt, iż w przypadku gdy akcesorium jest niewbudowane a podłączane do urządzenia to wykonawca CIRRO wyraźnie to rozróżnia - pkt. 20 OPZ Załącznik 2.1 do SW Z zadanie 1 - czytnik kodów podłączany bezpośrednio do urządzenia. Rozróżnienia wymaga czy jakiś element jest wbudowany w urządzenie np. klawiatura w laptopie czy tez podłączany bezpośrednio do urządzenia jak np. mysz do laptopa. Innym przykładem akcesorium podłączanego bezpośrednio do urządzenia może być dysk zewnętrzny albo CDROM na USB zamiast wbudowanego w laptopa Gdyby Zamawiającemu zależało na drukarce wbudowanej w urządzenie to by tak określił ten parametr w dokumentacji postępowania. Dowód: •oferta CIRRO (w dokumentacji postępowania);; •zdjęcie produktu Milestone UltraSafe - instrukcja obsługi urządzenia strona 21 pkt. 2.3 Device overview; (w dokumentacji postępowania); •link do strony producenta urządzenia: Poz. nr 27 - Wysuwana taca z zalewanym pojemnikiem Wykonawca w ofercie potwierdził wprost, że zaoferowane urządzenie nie posiada wysuwanej tacy!! W treści wyjaśnień CIRRO podejmuje się próby wykazania, iż oferowane rozwiązanie jest lepsze (na marginesie wskazujemy, iż jest to kwestia subiektywna), całkowicie pomijając przy tym okoliczność bezsprzeczną, jaką jest brak wymaganej minimalnej funkcjonalności ! Twierdzenia CIRRO uznać należy obecnie za spóźnione. Bez znaczenia jest również powołane orzecznictwo, z którego wynika, iż wątpliwości wynikające z SW Z Zamawiający powinien rozstrzygać bez negatywnych skutków dla wykonawców. Po pierwsze - powołane orzecznictwo zapadło w sprawach o zupełnie innych stanach faktycznych. Po drugie - nie sposób zgodzić się ze stwierdzeniem, jakoby treść tego oraz innych parametrów, pozostawiała jakiekolwiek wątpliwości. Po trzecie - jeżeli wspomniany zapis parametru jest z pkt widzenia CIRRO wątpliwy, zasadnym było skorzystanie z procedury pytań do SW Z jeszcze przed terminem składania ofert, w szczególności, że CIRRO aktywnie korzystał z tej procedury. Nie wiedzieć czemu, pomijając przy tym „wątpliwy” z jego punktu widzenia parametr. Odnosząc się do funkcjonalności oferowanych przez Odwołującego i CIRRO rozwiązań, który uzasadniały taką, a nie inną konstrukcję SWZ wskazać należy, że: -wysuwana taca daje możliwość łatwiejszego wyjmowania większych i cięższych pojemników do urządzenia (łatwiejsze operowanie większym i cięższym pojemnikiem w sytuacji kiedy znajduje się on już wysunięty na tacy poza urządzenie); -wysuwanie tacy nie ma nic wspólnego z centrowaniem pojemnika; Poz. nr 28 - Zamykanie otworu zalewowego pojemnika dedykowaną etykietą membranową, gwarantujące szczelność i podwyższoną odporność na przypadkowe uszkodzenia Zamawiający wymagał określonego sposobu na zamykanie otworu zalewowego pojemnika. Tym wymaganym sposobem jest etykieta membranowa - CZYLI cienka warstwa materiału o strukturze uniemożliwiającej przedostawanie się niepożądanej substancji na zewnątrz. Tymczasem wykonawca CIRRO zaproponował zupełnie inne rozwiązanie w tym zakresie, czyli jednokierunkowy zawór z zamknięciem uszczelniającym. Na uwagę zasługuje fakt, iż inni producenci również stosują membranowe zamknięcia otworu zalewowego pojemnika. CIRRO próbuje wykazywać, ze Zamawiający dopuścił urządzenia o parametrach wyższych niż minimalnie wymagane, pomijając przy tym zupełnie okoliczność, iż tak postawiony przez Zamawiającego wymóg nie oznacza uprawnienia do zaoferowania przez wykonawców produktu niespełniającego minimalnych wymogów. Jednocześnie CIRRO dokonuje reinterpretacji znaczenia dopuszczalności oferowania urządzeń o parametrach wyższych niż minimalnie wymagane. Otóż dopuszczalność oferowania urządzeń o parametrach wyższych nie może oznaczać oferowania urządzenia o parametrach odmiennych, z jednocześnie podejmowaną próbą wyjaśnienia, na czym polega przewaga oferowanego rozwiązania, nad rozwiązaniem wymaganym minimalnie. Jedynie łączne spełnienie wymogu minimalnego przy jednoczesnym posiadaniu funkcjonalności dodatkowej, może być w takiej sytuacji zaakceptowane. Powyższa argumentacja CIRRO powtarza się również w innych punktach, które są przedmiotem odwołania. Przykład - drukarka atramentowa i laserowa. Choć obie służą do wydruku to bazują na innej technologii druku i każdy użytkownik wie, ze nie może jej dowolnie zmieniać. Poz. nr 29 - Czujniki w komorze zalewowej i w komorze z zasobnikiem formaliny do wykrywania rozlania formaliny w razie awarii systemu dozującego Wykonawca CIRRO nie potwierdził spełnienia min. wymagania Zamawiającego. Nie potwierdził posiadania przez urządzenie czujnika zlokalizowanego w komorze zasobnika formaliny. Wykonawca wymienił w swojej ofercie wszystkie czujniki rozlania formaliny, ale żaden z nich nie jest zlokalizowany w komorze z zasobnikiem formaliny. Tym samym urządzenie nie jest w stanie automatycznie wykryć i powiadomić użytkownika o rozlaniu formaliny np. w sytuacji nieszczelnego / uszkodzonego pojemnika z formaliną. Taki stan faktyczny potwierdza również instrukcja obsługi urządzenia dostarczona przez Wykonawcę w toku postępowania. Dowód: • instrukcja obsługi urządzenia UltraSafe Milestone; (w dokumentacji postępowania); Producent urządzenia w instrukcji obsługi opisuje 3 sytuacje / miejsca możliwego rozlania formaliny: 1.Komora gdzie zalewana jest próbka: strona 10 oraz strona 22 oraz s. od 176 do 179; 2.Pump area - czyli nieszczelność przy pompie, instrukcja obsługi strona 10 oraz strony 180-182; 3.Komora z zasobnikiem formaliny instrukcja obsługi urządzenia strony 153 i 154, punkt Accidental leakage of fixative in the drawer; Jednak tylko w przypadku pierwszym i drugim wyraźnie opisuje w instrukcji obsługi obecność czujników wykrywających rozlanie się formaliny i wynikające z nich alarmy. W przypadku komory z zasobnikiem wyraźnie widać brak jakichkolwiek czujników. CIRRO w wyjaśnieniach z 10.07.2024 r. znowu mija się z przedmiotem wezwania oraz wskazuje, ze„na specjalne zamówienie klienta jako element dodatkowy daje możliwość umieszczenia dodatkowego czujnika wykrywania rozlania formaliny w obszarze komory z zasobnikiem formaliny". CIRRO dalej wskazuje, ze„Takie też rozwiązanie zostało przez firmę CIRRO zaoferowane". Powyższemu przeczy instrukcja obsługi którą CIRRO dostarczyła Zamawiającemu na etapie prowadzenia postępowania. W instrukcji brak jest informacji nt. czujnika. Co ważne wykonawca wymienia wiele innych czujników które są zamontowane w urządzeniu UltraSafe ale akurat tego jednego nie wymienia. Przeczy temu również sama oferta CIRRO, w punkcie 29 Załącznik 2.1. do SW Z Zadanie nr 1 - CIRRO wskazuje na 2 czujniki: czujnik prawidłowego ustawienia dyszy w pojemniku oraz czujnik obecności pojemnika oraz czujnik do kontroli rozprzestrzeniania się odczynników w komorze roboczej oraz w obszarze pompy. W sposób wyraźny CIRRO nie wymienia jednego z minimalnie wymaganych czujników czyli czujnika wykrywania rozlania formaliny w obszarze komory z zasobnikiem formaliny. Jeżeli istnieje wersja urządzenia na „specjalne życzenie” z tym dodatkowym czujnikiem, to CIRROw swojej ofercie nie zaoferowało tego czujnika, potwierdzając to wprost w punkcie 29 Załącznika 2.1. do SWZ Zadanie nr 1. Wobec powyższego mamy do czynienia z nieuzasadnionymi negocjacjami treści złożonej przez CIRRO oferty skutkującej jej zmianą oraz zmianą SW Z, tj. działaniami niedozwolonymi na gruncie PZP - w konsekwencji z ofertą niezgodną z SW Z, która powinna podlegać odrzuceniu. Zwrócił uwagę, że urządzenie UltraSafe jest urządzeniem medycznym do diagnostyki in vitro. Tym samym wszelkie modyfikacje/wersje powinny być uwzględnione w dokumentacji urządzenia w tym w instrukcji obsługi. Zamawiający uzasadniając wybór oferty z dnia 19 lipca stwierdził, ze oferta CIRRO jest„zgodna z jego wymaganiami a do tego jest tańsza". Zwracamy uwagę, ze zaoferowanie urządzenia UltraSafe bez czujnika w komorze formaliny - co wynika wprost z oferty CIRRO i wyjaśnień, może świadczyć o zaoferowaniu urządzeniaw wersji „uboższej” czyli rzeczywiście tańszej. Być może jest tak, ze urządzenie UltraSafe w wersji z dodatkowym czujnikiem w komorze formaliny - jeżeli w ogóle istnieje jest droższą wersją urządzenia. Co za tym idzie, gdyby CIRRO od początku zaoferowało urządzenie UltraSAFE z dodatkowym czujnikiem, wątpliwym pozostaje, jaka byłaby cena urządzenia w takiej wersji. Gdyby zamawiający nie wymagał czujnika w komorze formaliny to Odwołujący mógłby również zaoferować urządzenie bez tego czujnika, tj. w tańszej wersji wyposażenia i w tej sytuacji również mogłoby się okazać, ze jego oferta jest tańsza niż oferta CIRRO. Ze złożonej przez CIRRO oferty a także z dokumentów złożonych na wezwanie przez CIRRO wynika jednoznacznie jaka była taktyka tłumaczenia się CIRRO z niezgodności urządzenia UltraSafe względem SW Z. Mianowicie jest to taktyka bardzo elastycznego interpretowania zapisów SWZ i wymagań względem parametrów technicznych urządzenia. Z drugiej strony Zamawiający również nie może elastycznie podchodzić do zapisów SW Z i wymagań technicznych względem urządzenia, opisanych w OPZ - np. przestać wymagać tacy albo guzika bezpieczeństwa, czujnika w komorze formaliny czy możliwości regulacji czasu pracy wentylatora, które wprost zostały przez niego określone w SW Z jako wymagane parametry minimalne. Po to Zamawiający opisał w OPZ szczegółowo swoje wymagania względem urządzenia zęby potencjalni wykonawcy wiedzieli jakie parametry powinno spełniać oferowane urządzenie. Podsumowując powyższe należy z całą stanowczością podkreślić, iż oferta wykonawcy CIRRO powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z wymogami określonymi w SWZ. NIEPRAWIDŁOWOŚCI W OFERCIE WYKONAWCY CIRRO W ODNIESIENIU DO ZARZUTU NR 3: Odwołujący wskazuje również, ze w toku analizy dokumentacji przekazanej mu na wezwane doszedł do wniosku, iż wybór oferty CIRRO został dokonany również z naruszeniem przepisów powołanych w zarzucie nr 3. W przekazanej Odwołującemu dokumentacji brakuje wniosku CIRRO o przedłużenie terminu na złożenie stosownych wyjaśnień. Zamawiający na mocy wezwania z 05.07.2024 r. zobowiązał CIRRO do złożenia wyjaśnień, zakreślając mu termin do dnia 10.07.2024 r. do godziny 09:00, a który to wykonawca CIRRO złożył stosowne pismo obejmujące wyjaśnienia wraz z dokumentami w dniu 11.07.2024 r., co potwierdza podpis znajdujący się na treści dokumentu, co skutkować powinno odrzuceniem jego oferty w oparciu o ww. podstawę prawną. ZASADNOŚĆ ROZPOZNANIA ZARZUTÓW ODWOŁANIA NR 2 I 3 Mimo czynności Zamawiającego unieważniającej Postępowanie oraz czynności unieważniającej czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, w ocenie Odwołującego Izba w toku niniejszego postępowania powinna również rozpoznać zarzut zaniechania odrzucenia oferty CIRRO. W tym miejscu Odwołujący powołuje fragmenty orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 2208/22 z dnia 1 września 2022 r., w którym Izba uwzględniła odwołanie odnośnie zarzutu bezzasadnego unieważnienia Postępowania w oparciu o tożsamą przesłankę, tj. art. 225 pkt 6) PZP w zw. z art. 457 PZP, przy jednoczesnym uwzględnieniu zarzutu z art. 226 ust. 1 pkt 10) PZP, tj. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy: „Izba podkreśla, że przepis art, 226 Rzp zawiera nakaz dla zamawiającego odrzucenia oferty, jeżeli spełniona została co najmniej jedna przesłanka odrzucenia. Zamawiający nie może zatem odstąpić od odrzucenia oferty, jeśli zaistniała co najmniej jedna z przesłanek odrzucenia oferty wskazana w art. 226 ust 1 pkt 1-16 Pzp. Izba podkreśla, że z okoliczności wynikających z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający unieważniając w dniu 4 sierpnia 2022 r czynność wyboru oferty najkorzystniejszej nie unieważnił czynności poprawienia w ofercie wykonawcy AV stawki podatku Vat. Zatem pozostawił w mocy decyzję, zgodnie z którą dokonał poprawienia treści oferty w sposób nieznajdujący podstawy prawnej, izba zobowiązana zatem była do rozpoznania zarzutu polegającego na zaniechaniu czynności Zamawiającego, poprzez brak Odrzucenia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Wobec powyższego, z uwagi na zastosowanie niewłaściwej stawki podatku Vat w ofercie wykonawcy AV, stanowiącej błąd w obliczeniu ceny, Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia tej oferty na podstawie art 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zarzut Odwołującego należało zatem uznać za zasadny.” Analogicznie w niniejszym postępowaniu, Zamawiający unieważniając w dniu 25.07.2024 r. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, nie dokonał w sposób prawidłowy ponownego badania i oceny ofert, pozostawiając ofertę CIRRO nieodrzuconą, w sytuacji gdy w wyniku prawidłowego przeprowadzenia badania i oceny ofert, powinien odrzucić ofertę CIRRO, w oparciu o podstawy powołane w zarzucie nr 2 i 3.W świetle powyższej argumentacji, należy uznać, iż Zamawiający, w sposób niezasadny doprowadził do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, jednocześnie zaniechał odrzucenia oferty CIRRO. W przypadku przeprowadzenia procedury badania i oceny ofert w sposób prawidłowy, przy uwzględnieniu powyższych okoliczności, Zamawiający winien podjąć decyzję o odrzuceniu oferty CIRRO i wyborze oferty Odwołującego. W związku z powyższym, z uwagi na daleko idące naruszenia przepisów postępowania o udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu, odwołanie jest zasadne i powinno zostać uwzględnione. Zamawiający w dniu 31.07.2024 r. (za pomocą Platformy Zakupowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 02.08.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)CIRRO Sp. z o.o., ul. Elewatorska 58, 15-620 Białystok zwaną dalej: „CIRRO Sp. z o.o.”albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: CIRRO Sp. z o.o. W dniu 16.08.2024 r. (e-mailem) CIRRO Sp. z o.o.Przystępujący złożył stanowisko procesowe. Zarzut dotyczący unieważnienia postępowania. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6) PZP w zw. z art. 457 PŻP oraz art. 260 ust. 1 PŻP w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy przesłanki do unieważnienia postępowania wskazane w art. 255 pkt 6) PŻP nie zaistniały, przeprowadzone przez Zamawiającego postępowanie nie było obarczone wadą, zwłaszcza nieusuwalną i istotną, a nadto zawarcie umowy nie skutkowałoby jej unieważnieniem (w szczególności z powodu udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy Pzp), a Zamawiający, mimo braku istnienia ku temu podstawy prawnej unieważnił przedmiotowe postępowanie (co jednocześnie świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców), powołując przy tym uzasadnienie faktyczne w sposób niejasny i budzący wątpliwości, czym dodatkowo naruszył art. 260 ust. 1 PŻP i to w sytuacji, w kto rej oferta złożona przez Odwołującego była w całości zgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz opisem przedmiotu zamówienia, i można było po jej wyborze zawrzeć ważną (niepodlegającą unieważnieniu) i skuteczną umowę o wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazuje, że „postanowienia SW Z były, jasne, klarowne i precyzyjne oraz pozwalały złożyć ważną, niepodlegającą odrzuceniu ofertę, co potwierdza fakt, iż jego oferta na dzień wniesienia niniejszego odwołania, w dalszym ciągu nie podlegała odrzuceniu." Przystępujący podkreśla, że stanowisko Odwołującego jest nieprawidłowe. Przede wszystkim należy podkreślić, że również oferta CIRRO na dzień wniesienia niniejszego odwołania nie podlegała odrzuceniu. Jednak wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu interpretowali opis przedmiotu zamówienia w różny sposób. Należy podkreślić, że, w ocenie Przystępującego, okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia jest niepełny i nieprecyzyjny jest niesporna. Potwierdza przede wszystkim przebieg niniejszego postępowania: 1.Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem niniejszego postępowania w ramach zadania nr 1 jest zakup wraz z dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego. W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego tylko 2 wykonawców złożyło oferty: Odwołujący i Przystępujący. 2.Odwołujący pismem z 06.06.2024 r. poinformował Zamawiającego o rzekomych nieprawidłowościach w ofercie CIRRO w zakresie poniższych parametrów wskazanych w Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej (Załącznik nr 2.1 do SWZ): a)w poz. 19 - Drukarka etykiet chemoodpornych podłączana bezpośrednio do urządzenia - zasilanie drukarki oraz złącze RS232 b)w poz. 27 Wysuwana taca z zalewanym pojemnikiem. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do ustosunkowania się do przedstawionych przez Odwołującego zarzutów złożyło wyjaśnienia wraz z dowodami, które potwierdzały, że oferta CIRRO spełnia wymagania zamawiającego. 3.CIRRO również poinformowało Zamawiającego o nieprawidłowościach w ofercie Odwołującego w zakresie poniższych parametrów wskazanych w Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej: a)poz. 1 - Bezpieczne i bezkontaktowe dozowanie formaliny, b)poz. nr 22 - Maksymalne wymiary urządzenia. Odwołujący zadośćuczynił wezwaniu Zamawiającego. 4.W dniu 28.06.2024 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została uznana oferta CIRRO. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazują, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie parametru wskazanego w poz. 22 OPZ „Maksymalne wymiary urządzenia”. 2) Szpital Wojewódzki w Opolu sp. z o. o. zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm) odrzuca Ofertę nr 7 - OPTA-TECH Sp. z o.o. Al. Komisji Edukacji Narodowej 36 lok. U211, 02-797 Warszawa. Podstawa prawna odrzucenia oferty: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Podstawa faktyczna odrzucenia oferty: Wykonawca w zakresie zadania nr 1 złożył ofertę niezgodną z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego. W załączniku nr 2.1 do SW Z w punkcie 1. 22 „Maksymalne wymiary urządzenia”w kolumnie 4 Wykonawca wpisał iż szerokość oferowanego urządzenia wynosi 530 mm natomiast urządzenie wraz z półką, na której umiejscowiona jest wymagana przez Zamawiającego drukarka ma wymiary 780 mm. Powyższe Wykonawca potwierdził pisemnie odpowiadając na pismo Zamawiającego, dołączając jednocześnie pismo producenta urządzenia potwierdzające, że jego szerokość wraz z półką na drukarkę wynosi 780 mm. Maksymalna szerokość określona przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia wynosi 750 mm. 5.Odwołujący w dniu 03.07.2024 r. wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając zamawiającemu dokonanie czynności z naruszeniem ustawy Pzp tj. niezasadny wybór oferty CIRRO oraz niezasadne odrzucenie oferty Opta-Tech. 6.W dniu 05.07.2024 r. Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym przystąpił do ponownej oceny i badania ofert w postępowaniu. 7.Zamawiający pismem z 05.07.2024 r. wezwał CIRRO do ustosunkowania się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu. 8.W dniu 08.07.2024 r. CIRRO przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wskazując na bezzasadność argumentów podniesionych przez Odwołującego i w całości popierał czynność Zamawiającego w zakresie wyboru oferty CIRRO w postępowaniu, jako oferty najkorzystniejszej, a także czynność odrzucenia oferty Odwołującego. 9.CIRRO w dniu 10.07.2024 r. wystąpił z wnioskiem o przedłużenie terminu złożenia wyjaśnień, na co Zamawiający wyraził zgodę. W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego tj. w dniu 11.07.2024 r. CIRRO złożyło wyjaśnienia. 10.Pismem z 19.07.2024 r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty. Jako najkorzystniejsza ponownie została uznana oferta CIRRO. Na drugim miejscu została sklasyfikowana oferta Odwołującego. 11.W ustawowym terminie – 24.07.2024 r. - zarówno Opta-Tech, jak i CIRRO wnieśli odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia ofert konkurencji z uwagi na niezgodność z wymaganiami zamówienia. 12.CIRRO w odwołaniu z 24.07.2024 r. wskazało, że oferta Opta-Tech nie spełnia poniższych wymagań Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej: a)poz. 22 - maksymalne wymiary urządzenia, b)poz. 27 - wysuwana taca z pojemnikiem, c)poz. 1 - bezpieczne i bezkontaktowe dozowanie formaliny, d)poz. 3 - całkowita eliminacja narażenia na kontakt Użytkownika z kancerogenną formaliną. 13.Natomiast Opta-Tech zarzuciło, że oferta CIRRO jest niezgodna z poniższymi wymaganiami Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej: a)poz. 15 - Awaryjny przycisk bezpieczeństwa, b)poz. 18 - Praca wentylatora odprowadzającego opary przez 1 minutę po zakończeniu wykonanych czynności dla pełnego zabezpieczenia Użytkownika przed kancerogennymi oparami formaliny - możliwość wydłużenia czasu pracy wentylatora według preferencji Użytkownika, c)poz. 19 - Drukarka etykiet chemoodpornych podłączana bezpośrednio do urządzenia - zasilanie drukarki oraz złącze RS232, d)poz. 27 - Wysuwana taca z zalewanym pojemnikiem, e) poz. 28 - zamykanie otworu zalewowego pojemnika dedykowaną etykietą membranową, gwarantujące szczelność i podwyższoną odporność na przypadkowe uszkodzenia, f)poz. 29 - czujniki w komorze zalewowej i w komorze z zasobnikiem formaliny do wykrywania rozlania formaliny w razie awarii systemu dozującego. 14. Zamawiający w dniu 25.07.2024 r. podjął czynność unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty z 19.07.2024 r., a następnie dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp. 15.Zamawiający w treści uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania wskazał, że opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do zadania nr 1 jest nieprecyzyjny i budzi wiele wątpliwości co do właściwej interpretacji wymogów wskazanych w SW Z. Zamawiający podkreślił, że na tym etapie prowadzonego postępowania i po upływie składania ofert nie ma już możliwości doprecyzowania poszczególnych zapisów opisu przedmiotu zamówienia, dlatego tez przedmiotowe postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego: Uzasadnienie faktyczne: W niniejszym postępowaniu złożone przez uczestników przedmiotowego postępowania kolejne odwołania na rozstrzygnięcie postępowania potwierdzają, iż opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do Zadania nr 1 jest dla Wykonawców nieprecyzyjny i budzi wiele wątpliwości co do właściwej interpretacji wymogów Zamawiającego określonych w Specyfikacji funkcjonalno-technicznej określonej w Załączniku nr 2.1 do SWZ. Z tego też powodu wymagania Zamawiającego wymagają takiego doprecyzowania, aby każdy z Wykonawców był pewien jakie urządzenie i o jakich parametrach jest przedmiotem postępowania. Na tym etapie tj prowadzonego postępowania i po upływie terminu składania ofert nie ma już możliwości doprecyzowania poszczególnych zapisów opisu przedmiotu zamówienia zawartych w Specyfikacji funkcjonalnotechnicznej (Załącznik nr 2.1 do SW Z), dlatego też przedmiotowe postępowania obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z tym. iż celem wszczęcia i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami ustawy oraz mając na uwadze powyższe Zamawiający unieważnia postępowanie dla Zadania nr 1 - „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego” w ramach postępowania: Znak/Sygnatura sprawy: TP.D.DT.31.24 pn. „Zakup wraz Z dostawą i uruchomieniem sprzętu medycznego” z zamiarem wszczęcia kolejnego, które wyeliminuje wszystkie wątpliwości Wykonawców ujawnionych w tym postępowaniu. 16.Odwołujący w ustawowym terminie wniósł odwołanie do KIO zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie postępowania. W ocenie Przystępującego, działanie Zamawiającego o unieważnieniu postępowania było prawidłowe. Tak duże rozbieżności interpretacyjne dotyczące jednej treści SW Z prowadzą do przekonania, że Postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiająca złożenie ofert porównywalnych. W pierwszej kolejności Przystępujący wskazuje, że zgodnie z art. 255 pkt. 6) ustawy Pzp: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (...) 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; (...)" Pierwszą wymaganą przesłanką do zastosowania tego przepisu jest wystąpienie nieusuwalnej wady postępowania w sprawie zamówienia publicznego tj. takiej, która nie podlega konwalidacji, a zatem obciąża postępowanie w sposób nieodwracalny. Przystępujący podkreśla, że zgodnie z aktualnym orzecznictwem KIO takie wady mogą dotyczyć błędów w SW Z, których nie można modyfikować na etapie toczącego się postępowania po terminie składania ofert. Zmiana postanowień SW Z lub odstąpienie od nich po terminie składania ofert prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji. Odnosząc się do drugiej przesłanki uprawniającej do zastosowania art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp, która jest związana z nieusuwalną wadą dotyczy braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, co z kolei powoduje, że jego zastosowanie następuje z uwzględnieniem przesłanek do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przesłanki unieważnienia umowy zostały wskazane w art. 457 ustawy Pzp. Przystępujący wskazuje na art. 457 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: „I. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1 ) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;" W niniejszej sprawie błędy w SW Z z pewnością miały wpływ na proces przygotowania ofert. Tym samym błędy te nie miały charakteru marginalnego i należało je zaklasyfikować jako naruszenie skutkujące możliwością zastosowania art. 457 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp w przypadku zawarcia umowy w postępowaniu. Odnosząc się do okoliczności niniejszej sprawy należy podkreślić, że przebieg niniejszego postępowania wyraźnie potwierdza, że opis przedmiotu zamówienia został sporządzony nieprawidłowo. Dwóch profesjonalnych wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu w sposób zupełnie odmienny interpretowali te same postanowienia Specyfikacji Funkcjonalno- Technicznej. Jeżeli wszyscy wykonawcy składają oferty w tak odmienny sposób, to należy uznać, że opis przedmiotu zamówienia został sporządzony w sposób nieprecyzyjny i niejasny. Tytułem przykładu, Przystępujący wskazuje wymaganie wskazane w poz. 27 Specyfikacji FunkcjonalnoTechnicznej, zgodnie z którym Zamawiający wymagał wysuwanej tacy z pojemnikiem. Zarówno Przystępujący, jak i Odwołujący zupełnie odmiennie interpretowali to wymaganie, oferując w tym zakresie inne rozwiązania. Potwierdzeniem, że postanowienia opisu przedmiotu zamówienia były niejednoznaczne i prowadziły do złożenia ofert nieporównywalnych został udowodniony treścią złożonych ofert. Zarówno CIRRO, jak i Opta-Tech zaoferowały urządzenia, które co prawda umożliwiają zalewanie pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego, ale spełnienie tych wymagań spełniona jest w zupełnie odmienny sposób. Na obecnym etapie postępowania, Zamawiający nie był w stanie porównać ofert, gdyż byłoby to porównywania różnych zakresów przedmiotowych. W tym miejscu należy również zauważyć, że Odwołujący w treści niniejszego odwołania domaga się aby Zamawiający odrzucił ofertę CIRRO z uwagi na niezgodnośćz treścią SW Z. To właśnie sam zarzut Odwołującego wskazuje na okoliczność, że postępowanie obarczone jest wadą. Taki nakaz bowiem nie przywróciłby zgodności prowadzonego postępowania z ustawą, ale wręcz nakazałby Zamawiającemu porównać dwie nieporównywalne oferty. Nie jest bowiem możliwe, ustalenie na obecnie etapie, która z wersji wymogów Zamawiającego jest prawidłowa i czy każda powinna być interpretowana na korzyść wykonawców. W przypadku uznania, że każda z wersji wymogów powinna być interpretowana na korzyść wykonawców doprowadzi do uzyskania różnego przedmiotu zamówienia. CIRRO podkreśla, że w przedmiotowym postępowaniu powstała sytuacja, w której każdy z wykonawców może interpretować postanowienia SWZ w dowolny sposób. Należy również podkreślić, że zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, obowiązkiem Zamawiającego jest jednoznaczny i wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia oraz podanie wszystkich okoliczności, które pozwolą wykonawcy na przygotowanie oferty. Jak wskazuje powyższe, opis ten nie był jednoznaczny i spowodował złożenie ofert, których nie można było ze sobą porównać, a w konsekwencji postępowanie obarczone było wadą nieusuwalną po upływie terminu składania ofert, której wystąpienie skutkuje nieważnością prowadzonego przez zamawiającego postępowania. Odwołujący przedstawia również argumentację, że z uwagi, iż określone przez Zamawiającego w SW Z wymogi podlegały w toku Postępowania rewizji - były one zmieniane, doprecyzowywane w toku wyjaśnień treści SW Z,to stanowi to podstawę, iż wymogi wskazane w SWZ są jasne i precyzyjne. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Należy podkreślić, że jak zostało w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia postępowania, Zamawiający dopiero na etapie postępowania odwoławczego zdał sobie sprawę z konsekwencji braków w opisie przedmiotu zamówienia i nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu, co zresztą zostało wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia postępowania. Należy podkreślić, że opis przedmiotu zamówienia, w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny stanowi przesłankę do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6) ustawy Pzp. Potwierdza to orzecznictwo KIO m.in. wyrok z 25.09.2017 r., sygn. akt. KIO 1869/17: „W przepisach p.z.p. ustanowiono wymóg rzetelnego określenia przedmiotu zamówienia w SIW Z.Jeżeli więc zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, który doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i wpłynął na możliwość złożenia ważnych ofert wykonawców, to miał obowiązek po stwierdzeniu tej okoliczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. ” Podobnie wyrok KIO z 07.01.2021 r., sygn. akt. 3531/20: „Dopuszczenie do różnych możliwości rozumienia dokumentacji zamówienia powoduje brak możliwości porównania złożonych ofert. W tym stanie rzeczy postępowanie nie zapewniało równego traktowania wykonawców i prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p., uniemożliwiając wybór oferty najkorzystniejszych zgodnie z przepisami ustawy. Nie można bowiem zapominać o triadzie zamówień publicznych - treść dokumentacji zamówienia powinna być zgodna ze złożoną ofertą i obie powinny odpowiadać zawartej umowie. Jeśli nie ma tu ciągłości, to nie można zawrzeć skutecznej umowy o zamówienie publiczne.” Również wyrok KIO z 25.02.2020 r., sygn. akt. 268/20: „Brak możliwości dokonania jednoznacznej oceny ofert pod kątem spełnienia wymagań SIWZ w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia i oceny kryterium stanowi wadę w postępowaniu, która uniemożliwia zawarcie umowy. Na etapie badania i oceny ofert, nie jest możliwe poprawienie opisu przedmiotu zamówienia i kryteriów oceny ofert, a zatem wada jest niemożliwa do usunięcia. Jedną z zasad udzielenia zamówienia jest konieczność zapewnienia równości wykonawców, która może być zapewniona przez jednoznaczne i przejrzyste, jednakowe dla wszystkich postanowienia SIW Z,w tym opis kryterium. Sytuacja, w której wykonawcy mogą zaoferować różne zamówienia za różną, nieporównywalną cenę, prowadzi do rozbieżności i braku równości wykonawców w postępowaniu.” Również wyrok KIO z 30.11.2023 r., sygn. akt. KIO 3384/24, potwierdza prawidłowość decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania: „Wadliwy opis przedmiotu zamówienia (przykładowo, niejednoznaczny nieprecyzyjny, nieprzejrzysty niespójny z udostępnionymi dokumentami zamówienia) stanowi wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy." Orzecznictwo w tym zakresie pozostaje aktualne także w obecnym stanie prawnym stanie prawnym. Powyższe potwierdza m.in. wyrok KIO z 21.03.2023 r., sygn.. akt. KIO 610/23: „I zba nie zgodziła się z Odwołującym, że niejasność lub nieprecyzyjność przedmiotu zamówienia mogła być przesłanką unieważnienia postępowania jedynie w oparciu o przepisy Prawa zamówień publicznych w poprzednim brzmieniu. W ocenie składu orzekającego, niejasny, nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia i opis jednego z kryteriów oceny ofert stanowi takie naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych, które ma oczywiste i zasadnicze znaczenie dla oceny ofert, a więc umowa zawarta w wyniku takiego postępowania podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Skoro tak, to nie można po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawrzeć umowy niepodlegającej unieważnieniu, a zatem zachodzi przesłanka do unieważnienia postępowania, na podstawie art. 255 pkt 6 Prawa zamówień publicznych." Odnosząc się również do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 260 ustawy Pzp, Przystępujący podkreśla, ze w jego ocenie, Zamawiający wypełnił wszystkie obowiązki wskazane w tym przepisie. Celem tego przepisu jest zawiadomienie wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu oraz podanie uzasadnienia faktycznego oraz prawnego. Co oznacza, że zawiadomienie o unieważnieniu postępowania ma wykonawcom umożliwić odwołanie się od decyzji zamawiającego. W ocenie CIRRO, z treści odwołania wynika, że Odwołujący nie miał problemu z zidentyfikowaniem podstawy prawnej i faktycznej, gdyż wniósł odwołanie. Wobec tego, należy uznać, że Zamawiający zrealizował obowiązki wynikające z treści ww. przepisu. Podkreślenia wymaga, że art. 260 ustawy sPzp nakłada na Zamawiającego obowiązek podania uzasadnienia prawnego i faktycznego podjętej decyzji, natomiast nie określa zakresu informacji, jakie należy w uzasadnieniu wskazać. Powyższe zostało potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej m.in. wyroku z dnia 13 września 2013 r., sygn. akt. KIO 2104/13, który nadal zachowuje aktualność: „Przepis art. 93 ust. 3 p.z.p. nakłada na zamawiającego obowiązek podania uzasadnienia prawnego i faktycznego podjętej decyzji, nie określa zaś zakresu informacji, jakie należy w uzasadnieniu wskazać. Jedynie zupełny brak uzasadnienia albo wskazanie okoliczności, z których nie można wywieść, jaki w istocie jest powód podjęcia określonej decyzji, może świadczyć o naruszeniu tego przepisu." W okolicznościach niniejszej sprawy, nie budzi wątpliwości, że Zamawiający podał uzasadnienie faktyczne decyzji o unieważnieniu postępowania, które odnosiło się do istoty sprawy. Reasumując, w ocenie Przystępującego, wskazane wady w opisie przedmiotu zamówienia, a dotyczące precyzyjnego określenia parametrów urządzenia oraz rozbieżności w interpretacji tych postanowień, doprowadziły do nieporównywalności ofert, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Powyższe oznacza, że ukształtowanie postanowień Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny stanowi niemożliwą do usunięcia wadę oostępowania, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Tym samym, zostały spełnione wszystkie przesłanki do unieważnienia postępowania zgodnie z art. 255 pkt. 6) ustawy Pzp. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty CIRRO z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia. W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty CIRRO, Przystępujący podkreśla, że jest on przedwczesny, z uwagi na okoliczność, że Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie zadania nr 1. Należy podkreślić, że Zamawiający przed dokonaniem unieważnienia postępowania dokonał również unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w zakresie zadania nr 1, co oznacza, że Zamawiający na dzień wniesienia odwołania przez Odwołującego nie dokonał oceny oferty wykonawcy CIRRO. Należy podkreślić również, że Zamawiający do chwili przedstawienia ostatecznej decyzji o wyniku postępowania miał prawo dokonać weryfikacji własnych czynności, jak również weryfikacji złożonych ofert, czy też prawidłowości przeprowadzenia postępowania. Przystępujący podkreśla również, że w razie rozpatrzenia odwołania również w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty CIRRO, w razie następczych działań KIOz uwagi, że Opta-Tech jest jedynym, poza CIRRO wykonawcą, który ubiega się o przedmiotowe zamówienie w zakresie zadania nr 1, to mogłoby dojść do sytuacji w której nie byłoby żadnego podmiotu, który mógłby zaskarżyć ofertę Opta-Tech, która jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp. Z ostrożności, z uwagi na zobowiązanie KIO przedstawienia pisemnego stanowiska zawierającego odniesienie się do zarzutów podniesionych w odwołaniu wraz z dowodami, CIRRO odniesie się poniżej do każdego z zarzutów wskazanych w odwołaniu: Dotyczy poz. 15 Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej- „Awaryjny przycisk bezpieczeństwa.” W pierwszej kolejności należy podkreślić, że tak jak sam Odwołujący sam przyznaje w odwołaniu w praktyce sformułowanie awaryjnego przycisku bezpieczeństwa jest używane zawsze w sytuacji kiedy mamy do czynienia z fizycznym przyciskiem natychmiastowo zatrzymującym pracę urządzenia. Co oznacza, że przycisk bezpieczeństwa służy do zatrzymania urządzenia w przypadku nieprawidłowej pracy urządzenia. Co oznacza, że CIRRO prawidłowo wskazało, w treści oferty, że spełnia przedmiotowe wymaganie. CIRRO wyjaśnia, że w przypadku urządzeń będących przedmiotem zamówienia przycisk bezpieczeństwa w formie, która interpretowana jest przez Odwołującego stosuje się wyłącznie w urządzeniach, których awaria może doprowadzić do poszkodowania personelu lub pacjenta (napromieniowanie, uszkodzenie ciała itp.), w szczególności w urządzeniach stacjonarnych, które nie posiadają wyłącznika zasilania na pulpitach sterujących w łatwo dostępnym dla użytkownika miejscu (stacjonarne aparaty RTG, tomografy, aparaty do rezonansu). Awaryjny przycisk bezpieczeństwa musi umożliwiać natychmiastowe zatrzymanie urządzenia w przypadku aktualnego lub grożącego niebezpieczeństwa. W przypadku urządzenia CIRRO funkcję awaryjnego przycisku bezpieczeństwa pełni wyłącznik sieciowy. Dodatkowo należy wskazać, że Odwołujący wybiórczo przedstawia postanowienia dotyczące normy IEC 61010, które pasuje do jego argumentacji. Odwołujący zupełnie pomija fakt, że podczas uzyskiwania certyfikatu CE - wymagane było spełnienie normy IEC 61010, zgodnie z którą urządzenie zaoferowane przez CIRRO nie wymaga zaoferowania fizycznie takiego przycisku, którego interpretację przedstawia Odwołujący. 1.2.4.3. Wyłącznik awaryjny Maszyna musi być wyposażona w co najmniej jedno wyłącznik awaryjny umożliwiający zażegnanie aktualnego lub grożącego niebezpieczeństwa. Zastosowanie mają następujące wyjątki: - maszyny, w których urządzenie do zatrzymywania awaryjnego nie zmniejszyłoby ryzyka, ponieważ nie skróciłoby czasu zatrzymania lub nie umożliwiłoby podjęcia specjalnych środków wymaganych do przeciwdziałania ryzyku, Vlie ma przycisku zatrzymania awaryjnego. Zgodnie z normą IEC61010-1 główne gniazdo zasilania musi syć łatwo dostępne. NA Dowód: Dokument producenta wraz tłumaczeniem str. 11 dotyczącej przycisku bezpieczeństwa. Powyższe wyraźnie potwierdza, że z racji wysokiej klasy bezpieczeństwa urządzenia i łatwo dostępnego wyłącznika zasilania taki przycisk nie jest wymagany (N/A - nie dotyczy). Odnosząc się do twierdzeń OPTA-TECH w zakresie dotyczącym mikrotonu z firmy Milestone, CIRRO wyjaśnia, że takie urządzenie wyposażone jest w dodatkowy przycisk bezpieczeństwa, ponieważ procedura nie jest prowadzona w szczelnie zamkniętej komorze a użytkownik może zostać narażony na skaleczenie wbudowanym nożem. Firma OptaTech powołuje się na najmniej zaawansowane technologicznie urządzenie z oferty firmy Milestone, by móc uzasadnić słuszność posiadania dodatkowego przycisku awaryjnego w zaproponowanym przez siebie rozwiązaniu, ponieważ oba urządzenia nie mają innych zabezpieczeń przed uszkodzeniem lub narażeniem na niebezpieczeństwo użytkownika. Należy pamiętać, że pozostałe urządzenia z oferty firmy Milestone o wysokiej klasie bezpieczeństwa nie muszą posiadać takiego przycisku, zgodnej z interpretacją Odwołującego. Przystępujący poniżej przedstawia urządzenie do próżniowego zalewania próbek formaliną SealSAFE, gdzie cały proces odbywa się również w szczelnie zamkniętej komorze bez narażenia użytkownika na szkodliwe działanie formaliny. /W tym miejscu pisma zdjęcie urządzenia/. Dotyczy poz. nr 18 Specyfikacji Techniczno-Funkcjonalnej - Praca wentylatora. W pierwszej kolejności CIRRO wyjaśnia, że wentylator pełni funkcję przede wszystkim ochronną tj. zabezpiecza personel Zamawiającego przed kancerogennymi oparami formaliny. CIRRO podkreśla, że w urządzeniu UltraSAFE by całkowicie wyeliminować kontakt użytkownika z substancją niebezpieczną wentylacja włączona jest cały czas podczas pracy urządzenia, by skutecznie odfiltrować opary formaldehydu. UltraSAFE posiada podwójną wentylację, jedną w obszarze dozowania i jedna w obszarze szuflady na odczynniki. Dodatkowa wentylacja umieszczona w obszarze dozowania podczas fazy napełniania pojemnika. Takie rozwiązanie poprawia ergonomię oraz bezpieczeństwo pracy. W przypadku ergonomii, użytkownik nie musi czekać aż urządzenie skończy wentylację komory zalewania i od razu po zakończonym procesie może wrócić do swoich obowiązków. Wykonawca podkreśla, że urządzenie UltraSAFE zapewnia pracę wentylatora przez cały okres pracy urządzenia, tym samym zapewnia również odprowadzenia oparów przez co najmniej 1 minutę po zakończeniu wykonanych czynności przez personel Zamawiającego, tym samym zapewniając pełne bezpieczeństwo użytkownika przed kancerogennymi oparami formaliny. Nieprawidłowe jest również twierdzenie Odwołującego, jakoby CIRRO nie potwierdził funkcjonalności w postaci „możliwości wydłużenia pracy wentylatora według preferencji Użytkownika”. CIRRO ponownie wskazuje, że urządzenie UltraSAFE zapewnia pracę wentylatora przez cały okres pracy urządzenia, tym samym zapewniając możliwość wydłużenia pracy wentylatora według preferencji Użytkownika, o czas niezbędny do odfiltrowania wszystkich oparów formaliny powstałych w wyniku realizowanego procesu w urządzeniu. Co istotne, wydłużenie pracy wentylatora dłużej niż o 1 minutę ma na celu pełne zabezpieczenie Użytkownika przed kancerogennymi oparami formaliny. Przykładowo np. jeżeli Użytkownik będzie chciał, aby wentylator zapewniał odprowadzanie oparów przez dłuższy czas po zakończeniu wykonanych czynności to urządzenie UltraSAFE zapewnia taką pracę. Jednocześnie Wykonawca wyjaśnia, że praca wentylatora nie wpływa na pozostałe funkcjonalności urządzenia UltraSAFE, tym samym użytkownik może korzystaćz urządzenia w pełnym zakresie. Praca wentylatora regulowana jest w urządzeniu w sposób umożliwiający i gwarantujący odfiltrowanie wszystkich oparów formaliny powstałych w wyniku realizowanego procesu w urządzeniu. Dodatkowo, CIRRO jak wskazał w treści oferty, zaoferował parametr wyższy niż wymagany przez Zamawiającego. Urządzenie UltraSAFE posiada trzy funkcje, które zabezpieczają użytkownika przed kontaktem z oparami formaliny: 1.automatyczne blokowanie drzwi przed otwarciem działające przez cały okres trwania procesu napełnia i chowania dyszy. Otwieranie następuje w momencie bezpiecznego dostępu do pojemnika, 2.zastosowanie w pokrywie pojemnika zaworu jednokierunkowego, który po wprowadzeniu dyszy cały czas zachowuje szczelność pojemnika, uniemożliwiając tym samym na wydostawanie się oparów (system samozamykający się po wysunięciu dyszy), 3.stała praca wentylatora do odprowadzania oparów z komory po włączeniu urządzenia oraz posiada dodatkową wentylację oparów z komory przez cały proces napełnienia zbiornika i chowania dyszy. System zaworu jednokierunkowego uniemożliwia wydostawanie się oparów formaliny, dlatego w komorze nie ma oparów. W przypadku uszkodzonego (nieszczelnego) pojemnika nie ma znaczenia czas odprowadzania oparów, gdyż uruchamia się wtedy odpowiedni alarm. Nieprawdziwe jest również stwierdzenie firmy Opta-Tech jakoby ciągła wentylacja podczas pracy urządzenia była parametrem niższym od możliwości regulacji pracy. W zaproponowanym rozwiązaniu regulacja pracy jest niezbędna by móc całkowicie wyeliminować narażenie na opary formaldehydu przy nie zabezpieczonych drzwiach. Jednak przy ustawieniu zbyt krótkiego czasu pracy wentylatora, użytkownik może być narażony na niebezpieczne działanie formaldehydu. Tym samym urządzenie zaproponowane przez firmę Opta-Tech nie spełnia wymagania zamawiającego dotyczącego bezpieczeństwa oraz bezkontaktowego dozowania formaliny. Przystępujący podkreśla, że urządzenie umieszczone na bloku operacyjnym w środowisku sterylnym, musi spełniać najwyższe standardy bezpieczeństwa, jakości oraz skuteczności filtracji powietrza, by w żaden sposób nie zagrażać personelowi i pacjentom. Dotyczy poz. nr 19 - Drukarka etykiet chemoodpornych podłączana bezpośrednio do urządzenia - zasilanie drukarki oraz złącze RS232 CIRRO wyjaśnia, że drukarka etykiet chemoodpornych jest zamontowanaw obudowie urządzenia, dlatego zawsze jest podłączona bezpośrednio do urządzenia. Zamawiający w żadnym miejscu SW Z nnie określił czy drukarka etykiet ma być zewnętrzna czy wbudowana. Zamawiający wskazał, że musi być bezpośrednio podłączona do urządzenia. Nie bez znaczenia jest fakt, że urządzenie jest mobilne czego również wymagał zamawiający w poz. 12 Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej - „System mobilny z czterema kołami jezdnymi z blokadą" i drukarka musi być na stałe zamocowana do urządzenia, by móc swobodnie je przemieszczać. Próba podważenia spełnienia tego parametru przez Opta-Tech i przedstawiona argumentacja jest jego własną interpretacją wymagań Zamawiającego. W ocenie Przystępującego, logicznym jest, że drukarka wbudowana w urządzenie jest również do niego bezpośrednio podłączona. Dotyczy poz. nr 27 - Wysuwana taca z zalewanym pojemnikiem Wykonawca oferując urządzenie UltraSAFE w zakresie wymagania „wysuwanej tacyz pojemnikiem” zaoferował wyższy parametr w postaci wbudowanego systemu automatycznego centrowania pojemnika. Umieszczanie pojemnika z próbką na tacy wewnątrz urządzenia UltraSAFE jest bardziej ergonomiczne niż w urządzeniu OPTA-TECH, ponadto na tacy znajduje się automatyczny system centrowania pojemnika. Nieprawidłowe są również twierdzenia Odwołującego, że wysuwana taca z pojemnikiem nie jest powiązana z centrowaniem pojemnika. Przystępujący wyjaśnia, że automatyczny system centrowania pojemnika w urządzeniu UltraSAFE zapewnia prawidłowe ustawienie, stabilizację pojemnika względem dyszy dozującej formalinę, wykorzystując do tego 3 automatyczne wbudowane ramiona. Dzięki temu możliwa jest pełna automatyzacja procesu bez dodatkowych czynności manualnych (wsuwanie i wysuwanie tacy z pojemnikiem) ze strony użytkownika a proces zalewania pojemnika rusza automatycznie. Wykonawca wskazuje, że wbudowany system automatycznego centrowania pojemnika, nie wymaga zastosowania wsuwania i wysuwania tacy z pojemnikiem w celu jego prawidłowego umieszczenia w urządzeniu. Co więcej, wykonawca OPTA-TECH w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 2 PUM w Szczecinie na dostawę systemu do zautomatyzowanego, bezpiecznego dozowania formaliny do konserwacji wycinków do badań histo-patologicznych na potrzeby bloków operacyjnych SPSK-2 PUM, znak sprawy: ZP/220/39/23, oferując swoje urządzenie, które posiada wysuwaną tacę opisując tą funkcję jako: „automatyczny system centrowania pojemnika z czujnikiem obecności wraz z automatycznym rozpoznaniem pojemności pojemnika.” Tym samym, w ocenie Wykonawcy można przyjąć, że Odwołujący potwierdził w ww. postepowaniu, że system automatycznego dozowania jest parametrem wyższym w stosunku do parametru posiadania wysuwanej tacy. Podkreślamy, że nieprawdziwe są twierdzenia OPTA-TECH, że funkcja wysuwanej tacy z zalewanym pojemnikiem w żaden sposób nie jest powiązana z funkcją centrowania pojemnika w komorze roboczej. Wskazany przez Zamawiającego wymóg w postaci posiadania przez urządzenie funkcji wysuwanej tacy przede wszystkim służy centrowaniu pojemnika względem dyszy dozującej formalinę. Tym samym zaoferowane przez CIRRO urządzenie spełnia wskazane Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Wykonawcy, OPTA-TECH w odwołaniu przedstawia swoją własną interpretację ww. wymagania specjalnie wykreowaną na potrzeby niniejszego postępowania. Również nie skorzystali z możliwości zadania pytań do Zamawiającego w celu doprecyzowania niejasności jakie mógł budzić ten zapis OPZ. Dotyczy poz. nr 28 - Zamykanie otworu zalewowego pojemnika dedykowaną etykietą membranową, gwarantujące szczelność i podwyższoną odporność na przypadkowe uszkodzenia Zamawiający wymagał, zamykania otworu zalewowego określonym sposobem, który będzie gwarantował szczelność i podwyższoną odporność na przypadkowe uszkodzenia. Zamawiający jako minimalne wymaganie wskazał, aby zamykanie otworu zalewowego pojemnika odbywało się co najmniej za pomocą etykiety membranowej. Natomiast Zamawiający dopuścił również urządzenia o parametrach wyższych niż minimalne. W takiej sytuacji, wykonawca zobowiązany był do podania oferowanych parametrów. CIRRO w zakresie tego wymagania zaoferował parametr wyższy niż wymagania minimalne. Wskazał, że pokrywy pojemników wyposażone są w opatentowany zawór jednokierunkowy ze zintegrowanym zamknięciem uszczelniającym. CIRRO wyjaśnia, że w urządzeniu UltraSAFE zastosowane są pojemniki do zalewania, które w pokrywie mają zamontowany zawór jednokierunkowy, który cały czas zachowuje szczelność pojemnika po wprowadzeniu dyszy, uniemożliwiając tym samym na wydostawanie się oparów. Po wysunięciu dyszy zawór uszczelnia otwór tworząc trwałe zamknięcie bez ingerencji człowieka. Po stronie obsługi zostaje tylko zamknięcie klapki zabezpieczającej. Tylko na marginesie, Wykonawca wskazuje, że w urządzeniu Odwołującego otwór w pojemniku zamykany jest poprzez naklejenie przez pracownika naklejki samoprzylepnej z drukarki, która to czynność nie zawsze gwarantuje pełną szczelność (może dojść do zafałdowania, niedoklejenia lub zagięcia naklejki w trakcie naklejania). Za tę czynność odpowiada już pracownik obsługujący urządzenie. Powyższe potwierdza, że zamykanie otworu zalewowego pojemnika dedykowaną etykietą membranowa jest parametrem minimalnym. Dotyczy poz. nr 29 - Czujniki w komorze zalewowej i w komorze z zasobnikiem formaliny do wykrywania rozlania formaliny w razie awarii systemu dozującego. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, „że urządzenie UltraSafe jest urządzeniem medycznym do diagnostyki in vitro. Tym samym wszelkie modyfikacje/wersje powinny być uwzględnione w dokumentacji urządzenia w tym w instrukcji obsługi." Przystępujący pragnie podkreślić, że umieszczenie dodatkowego czujnika w komorze z formaliną nie zmienia ani nie wpływa na działanie urządzenia ani jego konstrukcję. Dodatkowo aby móc umieścić taki dodatkowy czujnik, producent urządzenia - firma Milestone świadomie wyraziła na to zgodę, ponieważ wprowadzenie takiej zmiany w urządzeniu nie wpływa w żaden sposób na treść postanowień dokumentacji dotyczącej rejestracji urządzenia. Nieprawdziwe są również twierdzenia Odwołującego, że „zaoferowanie urządzenia UltraSafe bez czujnika w komorze formaliny - co wynika wprost z oferty CIRRO i wyjaśnień, może świadczyć o zaoferowaniu urządzenia w wersji „uboższej" czyli rzeczywiście tańszej. Być może jest tak, że urządzenie UltraSafe w wersji z dodatkowym czujnikiem w komorze formaliny - jeżeli w ogóle istnieje - jest droższą wersją urządzenia. Co za tym idzie, gdyby CIRRO od początku zaoferowało urządzenie UltraSAFE z dodatkowym czujnikiem, wątpliwym pozostaje, jaka byłaby cena urządzenia w takiej wersji." Wykonawca wyjaśnia, że producent urządzenie UltraSAFE - Milestone Srlw przypadku specjalnego zamówienia klienta, jako element dodatkowy daje możliwość umieszczenia dodatkowego czujnika wykrywania rozlania formaliny w obszarze komory z zasobnikiem…