Wyrok KIO 2201/22 z 7 września 2022

Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” oraz „Miasto Stołeczne Warszawa”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Dostawa stołów operacyjnych oraz aparatów do znieczuleń w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Szpitala Południowego” (Numer referencyjny: RZP-II-WI/17/ZPIK/2022, dalej: „Postępowanie”).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 11 lipca 2022 r. pod numerem 2022/S 131-372781.

Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne.

22 sierpnia 2022 r. wykonawca GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” oraz „GE Medical sp. z o.o.”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności (zaniechań) Zamawiającego podjętych w Postępowaniu polegających na:

1. zmianie w dniu 11 sierpnia 2022 r. treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej:

„SWZ”) i opisu przedmiotu zamówienia, w sposób ograniczający konkurencję, nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób istotnie zmieniający charakter zamówienia, w szczególności prowadzący do znacznej zmiany zakresu zamówienia;

1. zaniechaniu przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianami SWZ i przygotowanie oferty, pomimo że wprowadzone zmiany treści SWZ z dnia 11 sierpnia 2022 r. są istotne dla sporządzenia oferty oraz wymagały od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznane się z nimi i uwzględnienie w ofercie;
2. zaniechaniu unieważnienia Postępowania w części II - aparaty do znieczuleń.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 137 ust. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 256 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ich

zastosowania i zaniechanie unieważnienia Postępowania w części II - aparaty do znieczuleń w sytuacji dokonania zmiany treści SWZ prowadzącej do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności prowadzącej do znacznej zmiany zakresu zamówienia;

1. art. 256 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie unieważnienia Postępowania w części II zamówienia;
2. art. 137 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianami SWZ i przygotowanie oferty, pomimo że wprowadzone zmiany treści SWZ z dnia 11 sierpnia 2022 r. są istotne dla sporządzenia oferty oraz wymagały od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznane się z nimi i uwzględnienie w ofercie;
3. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględniania wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co uniemożliwiło Odwołującemu złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty w Postępowaniu;
4. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania w części II - aparaty do znieczuleń.

W treści uzasadnienia zarzutów nr 1 i 2 odwołania wykonawca GE Medical sp. z o.o. wskazał, że dokonana przez Zamawiającego odpowiedzią na pytanie nr 113 modyfikacja SWZ z dnia 11 sierpnia 2022 r. istotnie zmienia charakter zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym i znacznie zmienia jego zakres. Odwołujący podniósł, że system umożliwiający tworzenie Elektronicznej Karty Znieczulenia (dalej: „EKZ”) nie jest funkcjonalnością aparatu do znieczulenia, lecz niezależnym od urządzeń rozwiązaniem informatycznym. GE Medical sp. z o.o. podkreśliła, że EKZ stanowi rozwiązanie informatyczne automatycznie odczytujące dane pomiarów z urządzeń i zapisujące je w dokumentacji pacjenta. EKZ gromadzi odpowiednie informacje umożliwiając ich podgląd i przesłanie do systemów szpitalnych. Stanowi on zatem cyfrową dokumentację przebiegu znieczulenia. Ponadto Odwołujący zaznaczył, że pierwotny przedmiot zamówienia w ogóle nie zawierał konieczności zaoferowania takiego rozwiązania informatycznego. W szczególności, ani w Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”), ani również w Projektowanych Postanowieniach Umownych (dalej: „PPU”) nie wprowadzono postanowień regulujących prawa i obowiązki związane z dostawą i wdrożeniem systemu umożliwiającego tworzenie EKZ. Natomiast w ramach odpowiedzi z dnia 11 sierpnia 2022 r. Miasto Stołeczne potwierdziło, że tworzenie EKZ ma następować według wskazanych w pytaniu nr 113 wymagań. W nich zawarto m.in. zastrzeżenia o integracji z systemem HIS Medicus czy Zintegrowanym Systemem Informacji Klinicznej (dalej: „ZSIK”). Odwołujący podkreślił, że są to typowe obowiązki z zakresu wdrożenia oprogramowania. GE Medical sp. z o.o. podniosła również, że - w jej ocenie - aktualnie przedmiot zamówienia jest adresowany nie tylko do dostawców aparatów do znieczuleń, ale również podmiotów oferujących szpitalne systemy informatyczne. Nadto w zakresie relacji wartości dodanych elementów OPZ w odniesieniu do dotychczasowych Odwołujący szacuje, że wartość wprowadzonej zmiany oscyluje w granicach 1,0 - 1,5 miliona złotych, co stanowi około 40-60% pierwotnej wartości zamówienia.

Odnosząc się do zarzutu nr 3 odwołania wykonawca GE Medical sp. z o.o. podniósł, że niezależnie od najdalej idącego zarzutu związanego ze znaczną zmianą zakresu zamówienia, z uwagi na zmiany wprowadzone odpowiedzią na pytanie nr 113 z dnia 11 sierpnia 2022 r., Zamawiający powinien przedłużyć termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się przez wykonawców z modyfikacjami i przygotowanie ofert. Odwołujący wskazał, że w związku z faktem, iż wyżej wymieniona modyfikacja ukazała się na stronie Zamawiającego w dniu 11 sierpnia 2022 r., a określony przez Miasto Stołeczne Warszawa termin składania ofert przypadał na 19 sierpnia 2022 r., wykonawcy mieli jedynie 8 dni kalendarzowych (w tym 5 dni roboczych) na zapoznane się ze zmianą i dostosowanie do niej swoich ofert, co jest czasem zdecydowanie zbyt krótkim. GE Medical sp. z o.o. podkreśliła, że nawet jeśli Zamawiający nie traktował (błędnie) dokonanych zmian za dotykające charakteru zamówienia, to z pewnością powinien był wydłużyć termin składania ofert na podstawie art. 137 ust. 6 ustawy Pzp. Odwołujący przytoczył pogląd doktryny, zgodnie z

którym „Aby zapewnić wykonawcom możliwość uwzględnienia wprowadzonych do SWZ zmian, ustawodawca nakazuje zamawiającym odpowiednie wydłużenie terminu składania ofert. Obligatoryjnie zamawiający wydłuża termin składania ofert, gdy zmiany treści SWZ są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie ofert. Jak wskazano w motywie 81 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, przez istotne zmiany należy rozumieć zmiany w szczególności w specyfikacjach technicznych, w odniesieniu do których wykonawcy potrzebowaliby dodatkowego czasu na ich zrozumienie i odpowiednią reakcję”. (tak D.

Grześkowiak-Sojek, w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. M. Jaworska, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2021, s. 444)”. Jak podkreślił Odwołujący, Zamawiający pozostawiając termin składania ofert na dzień 19 sierpnia 2022 r. uniemożliwił mu złożenie oferty w Postępowaniu. W związku z faktem, iż termin składania ofert już upłynął, jedynym postulatem GE Medical sp. z o.o., który może naprawić wyżej wymienione uchybienie Zamawiającego jest żądanie nakazania Miastu Stołecznemu Warszawa unieważnienia przedmiotowego Postępowania w części II.

Uzasadniając zarzut nr 4 odwołania GE Medical sp. z o.o. podniosła, że Zamawiający dokonując w dniu 11 sierpnia 2022 r. zmiany treści SWZ naruszył także przepis art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż wprowadzając odpowiedzią na pytanie nr 113 dodatkowy wymóg zaoferowania EKZ nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący oraz nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący podkreślił, że w szczególności Zamawiający wprowadził wymóg integracji ze szpitalnym systemem informatycznym HIS Medicus posiadanym przez szpital, nie określając jaki zakres usługi integracji jest wymagany. Dodatkowo został wprowadzonym wymóg „import oraz eksport danych z posiadanym przez zamawiającego Zintegrowanym Systemem Informacji Klinicznej”, przy czym nie wiadomo jaki dokładnie system Miasto Stołeczne ma na myśli, brak jest jego nazwy, producenta, jakie prawa ma do niego Zamawiający i innych danych umożliwiających jego identyfikację, a tym samym identyfikację zakresu prac jaki będzie musiał wykonać przyszły wykonawca. Nadto Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w dokumentach zamówienia nie zawarł żadnych postanowień dotyczących warunków licencyjnych wymaganego oprogramowania.

Wykonawca GE Medical sp. z o.o. zauważył, że oczekiwane przez Miasto Stołeczne Warszawa rozwiązanie informatyczne zostało przedstawione jedynie „hasłowo”, podczas gdy aparaty do znieczulania zostały szczegółowo opisane postanowieniami charakterystycznymi dla sprzętu. W ocenie Odwołującego nie pozwoliło to na odkodowanie jaki ma być zakres ewentualnych licencji, co mają dokładnie obejmować i na jakich polach eksploatacji mają zostać udzielone oraz na jaki okres.

Ponadto Odwołujący podkreślił, że w konsekwencji wyżej wymienionych uchybień, Zamawiający naruszył także przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zdaniem GE Medical sp. z o.o. nie sposób uznać, iż Miasto Stołeczne Warszawa zachowało uczciwą konkurencję, w sytuacji kiedy znacząco zmieniło zakres zamówienia (faworyzując chociażby wykonawcę zadającego pytanie nr 113), nie wydłużyło terminu składania ofert, ani nie unieważniło Postępowania pomimo, iż istotnie zmieniło charakter zamówienia doprowadzając do znacznego rozszerzenia jego zakresu.

1 września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Miasto Stołeczne Warszawa wskazało, że w odpowiedzi na wniosek jednego z wykonawców wprowadziło w dniu 11 sierpnia 2022 r. zmianę do SWZ, zgodnie z którą Zamawiający wymagał, by aparaty do znieczuleń posiadały system umożliwiający tworzenie Elektronicznej Karty Znieczuleń. Wprowadzenie takiego wymagania nastąpiło w wyniku analizy potrzeb Zamawiającego wobec pytań wykonawców i stwierdzenia, że propozycja zmiany SWZ wysunięta przez wykonawcę jest zasadna wobec celów, które ma zrealizować postępowanie. Miasto Stołeczne Warszawa podkreśliło, że wbrew twierdzeniom GE Medical sp. z o.o. dokonana zmiana SWZ nie jest zmianą istotną. Zamawiający zaznaczył, że wciąż oczekuje dostarczenia aparatów do znieczuleń, wyposażonych jedynie w dodatkową, powszechnie oferowaną, funkcjonalność, którą jest moduł aplikacyjny do sporządzania EKZ.

Mając na uwadze powyższe - w ocenie Zamawiającego - w żaden sposób nie zmienił się krąg wykonawców zainteresowanych postępowaniem. Zamawiający podniósł, że nie można stwierdzić, iż zmianie ulega charakter zamówienia, mimo że wciąż oczekuje on tego samego przedmiotu, a jedynie zmienia charakter wymogów technicznych wobec tego przedmiotu.

Miasto Stołeczne Warszawa podniosło, że z opisu wymagań zawartego w odpowiedzi na pytanie nr 113 nie wynika obowiązek zintegrowania dostarczonego systemu, a zapewnienie integracji, czyli technicznej możliwości zintegrowania dostarczonego systemu z systemem HIS Medicus oraz ZSIK. W zakresie natomiast wpływu zmiany na koszt zamówienia Zamawiający podkreślił, że nie może odnieść się do szacunków Odwołującego, gdyż mają one charakter nieuzasadnionego twierdzenia, a zatem można je traktować jedynie jako pogląd GE Medical sp. z o.o. Miasto Stołeczne Warszawa wskazało również, że wartość ta nie ma wpływu na wykładnię przepisu art. 137 ust. 7 ustawy Pzp. Zamawiający po raz

kolejny podkreślił, że wprowadzona zmiana nie prowadzi do zmiany zakresu zamówienia, gdyż istota zamówienia się nie zmieniła - wciąż oczekiwana jest dostawa aparatów do znieczuleń o nieco zmienionych parametrach technicznych. Ponadto w ocenie Zamawiającego dokonanej zmiany SWZ nie można uznać ani za zmianę o istotnym dla sporządzenia oferty charakterze, ani wymagającej dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą oraz przygotowanie oferty. W szczególności Miasto Stołeczne Warszawa podkreśliło, że - jego zdaniem - zmiana w specyfikacjach technicznych nie może w sposób automatyczny wymuszać przedłużenia terminu składania ofert i uzyskiwać przymiotu istotności, jak zdaje się wskazywać GE Medical sp. z o.o. Zamawiający wskazał, że również zarzut dotyczący naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp jest chybiony, gdyż Miasto Stołeczne Warszawa nie wprowadziło do Postępowania wymogu przeprowadzenia wdrożenia poprzez integrację (w rozumieniu zintegrowania) dostarczonego oprogramowania z HIS Medicus, lecz oczekiwało jedynie technicznej możliwości (funkcjonalności) integracji z tym systemem. W zakresie natomiast licencji, Zamawiający podniósł, że skoro nie wskazał konkretnych oczekiwań, uznać należy, że to wykonawca winien rozważyć, jakie rozwiązanie spełni wymagania Zamawiającego i przedstawić je w ofercie. W konsekwencji - w ocenie Zamawiającego - nie doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienia zgłosili: wykonawca TDZ Technika dla zdrowia sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej:

„Przystępujący 1” oraz „TDZ Technika dla zdrowia sp. z o.o.”) - po stronie Odwołującego oraz wykonawca Biameditek sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (dalej: „Przystępujący 2” oraz „Biameditek sp. z o.o.”) - po stronie Zamawiającego.

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą).

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

Zgodnie z Rozdziałem III ust. 1 SWZ przedmiot zamówienia stanowi dostawa stołów operacyjnych (część I) oraz aparatów do znieczuleń (część II) w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Szpitala Południowego”.

„Przedmiot zamówienia obejmuje w szczególności sprzedaż, dostarczenie, rozmieszczenie/zamontowanie we wskazanym przez Zamawiającego pomieszczeniu Szpitala Południowego, a także uruchomienie sprzętu oraz wykonanie przed odbiorem (przez osoby uprawnione) rozruchu, prób funkcjonalnych sprawności urządzenia, a także zapewnienie wykonania rozruchu urządzeń przez serwis producenta, jeżeli jest taki wymóg dla zachowania gwarancji. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa Załącznik Nr 3 do SWZ dokument pn.: „Opis przedmiotu zamówienia oraz parametry techniczne przedmiotu zamówienia"- odpowiednio dla każdej części" (Rozdział III ust. 2 SWZ).

11 sierpnia 2022 r. Zamawiający opublikował 253 pytania i odpowiedzi do SWZ, w

tym odpowiedź na pytanie nr 113, która stanowiła modyfikację treści SWZ poprzez wprowadzenie wymogu zaoferowania aparatów do znieczuleń wraz z systemem umożliwiającym tworzenie EKZ.

Pytanie nr 113 „Dotyczy Załącznika nr 3 do SWZ, Część II Aparaty do znieczuleń

Czy w ramach postępowania Zamawiający wymaga aby oferowane aparaty anestezjologiczne posiadały dedykowany moduł aplikacyjny umożliwiający tworzenie Elektronicznej Karty Znieczuleń?

Wymagania stawiane takim aplikacjom spełniałoby poniższe brzmienie:

„Zamawiający wprowadza wymóg dostawy aparatów anestezjologicznych wraz z systemem umożliwiającym tworzenie Elektronicznej Karty Znieczuleń. System musi zapewniać ciągły zapis przebiegu znieczulenia z uwzględnieniem podawanych leków, preparatów krwi, zdarzeń i płynów infuzyjnych automatycznie odczytujący wartości parametrów życiowych i wentylacyjnych.

Dostarczony w ramach postępowania system musi charakteryzować się następującymi funkcjonalnościami: - automatyczny import parametrów oraz alarmów z aparatów anestezjologicznych, - rejestracja zdarzeń podczas zabiegów operacyjnych, - analiza oraz podwójna walidacji danych, - weryfikacja danych post-factum, - generowanie raportów, - praca w architekturze klient - serwer. Możliwość analizy, walidacji, podglądu danych w czasie rzeczywistym z komputerów będących w sieci LAN jednostki, - integracja z systemem HIS Medicus, - import oraz eksport danych z posiadanym przez zamawiającego Zintegrowanym Systemem Informacji Klinicznej, - certyfikat urządzenia medycznego IIb według MDR zgodny z ustawą z dnia 7 kwietnia 2022 o wyrobach medycznych.”

Odpowiedź na pytanie nr 113 Tak, Zamawiający wymaga, aby oferowane aparaty anestezjologiczne posiadały dedykowany moduł aplikacyjny umożliwiający tworzenie Elektronicznej Karty Znieczuleń wg wskazanych wymagań”.

Pismem z dnia 12 sierpnia 2022 r. wykonawca TDZ Technika dla zdrowia sp. z o.o. wniósł o przedłużenie terminu składania ofert w związku z udzielonymi odpowiedziami.

Przystępujący 1 w treści przedmiotowego pisma wskazał, że Zamawiający udzielił odpowiedzi nie precyzując swoich wymagań, a ponadto udzielone odpowiedzi w istotny sposób zmieniają zakres zamówienia. Wykonawca TDZ Technika dla zdrowia sp. z o.o. podkreślił, że musi przeanalizować te odpowiedzi i jeśli zajdzie taka potrzeba zadać kolejne pytania pozwalające dobrać optymalne rozwiązanie do wymagań Zamawiającego.

Zamawiający nie przedłużył terminu składania ofert w związku z udzielonymi w dniu 11 sierpnia 2022 r. wyjaśnieniami treści SWZ, ani na skutek wniosku Przystępującego 1 z dnia 12 sierpnia 2022 r.

Z uwagi na okoliczność, iż w odpowiedzi na pytanie nr 113 Zamawiający wprowadził nowy wymóg, tj. aby oferowane aparaty anestezjologiczne posiadały dedykowany moduł aplikacyjny umożliwiający tworzenie Elektronicznej Karty Znieczuleń według wskazanych wymagań, Przystępujący 1 w piśmie z dnia 16 sierpnia 2022 r. złożył dodatkowe pytania dotyczące Załącznika nr 3 do SWZ, Część II Aparaty do znieczuleń tj. w zakresie wymagania integracji z systemem HIS Medicus oraz importu oraz eksportu danych z posiadanym przez

Zamawiającego Zintegrowanym Systemem Informacji Klinicznej.

Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na wyżej wymienione pismo wykonawcy TDZ Technika dla zdrowia sp. z o.o.

Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie zarzutów nr 3, 4 i 5 petitum odwołania, natomiast w pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu.

Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.

W myśl art. 99 ust. 1 ustawy Pzp „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Z kolei zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów”.

Stosownie do treści art. 137 ust. 6 ustawy Pzp „W przypadku gdy zmiany treści SWZ są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty.

Przepisy ust. 4 i 5 stosuje się”.

Zgodnie natomiast z brzmieniem przepisu art. 137 ust. 7 ustawy Pzp „W przypadku gdy zmiany treści SWZ prowadziłyby do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności prowadziłyby do znacznej zmiany zakresu zamówienia, zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 256”.

Przepis art. 256 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione”.

Mając na uwadze powyższe w pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianami SWZ i przygotowanie oferty, pomimo że wprowadzone zmiany treści SWZ z dnia 11 sierpnia 2022 r. są istotne dla sporządzenia oferty oraz wymagały od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się z nimi i uwzględnienie w ofercie tj. zarzut naruszenia art. 137 ust. 6 ustawy Pzp. Ponadto Izba uznała za zasadne skorelowane z wyżej wymienionym zarzutem, zarzuty naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.

Należy bowiem wskazać, że stosownie do dyspozycji przepisu art. 99 ust. 1 ustawy Pzp podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien zatem pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa Pzp podaje także, że opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 listopada 2006 r. o sygn. akt III Ca 1019/06 opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na identyfikację zamówienia. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia winny być dokładnie określone i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno

być przedstawione wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo.

Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy należy stwierdzić za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r. o sygn. akt CSK 626/13, że w przepisach ustawy Pzp ustanowiono wymóg rzetelnego określenia przedmiotu zamówienia w dokumentacji postępowania. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający odpowiedzią na pytanie nr 113 dokonał zmiany SWZ w zakresie wymaganego sprzętu tj. zażądał zaoferowania aparatów anestezjologicznych wraz z systemem umożlwiającym tworzenie Elektronicznej Karty Znieczuleń. W wyniku udzielonej odpowiedzi pojawiła się niejednoznaczność OPZ w zakresie wskazanych wymagań odnoszących się do dostarczanego systemu tj. punktu dotyczącego integracji z systemem HIS Medicus oraz importu oraz eksportu danych z posiadanym przez Zamawiającego Zintegrowanym Systemem Informacji Klinicznej. Zarówno z treści pytań związanych z OPZ skierowanych przez Przystępującego 1 w dniu 16 sierpnia 2022 r. do Zamawiającego jak i z treści odwołania wynika, że wykonawcy ci mieli wątpliwości odnoszące się do faktycznego zakresu zamówienia. Wykonawcy przyjęli bowiem, że zastrzeżenia zawarte w odpowiedzi na pytanie nr 113 o integracji z systemem HIS Medicus czy ZSIK obligują ich do wdrożenia oprogramowania oraz uwzględnienia dodatkowych kosztów związanych z integracją systemów. Należy podkreślić, że Miasto Stołeczne Warszawa nie udzieliło odpowiedzi na pytania wykonawcy TDZ Technika dla zdrowia sp. z o.o. z dnia 16 sierpnia 2022 r., które pojawiły się w związku z wyjaśnieniami treści SWZ z dnia 11 sierpnia 2022 r. (odpowiedź na pytanie nr 113). Zatem pomimo niejednoznaczności i braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie udzielił stosownych wyjaśnień. Istotnym jest natomiast fakt, że - jak wynika z dokumentacji postępowania - Miasto Stołeczne Warszawa w dniu 18 sierpnia 2022 r. tj. na dzień przed upływem terminu składania ofert udzieliło odpowiedzi na pytania, które Przystępujący 2 skierował do Zamawiającego w tym samym dniu co Przystępujący 1 (16 sierpnia 2022 r.). Należy wskazać, że pytania wykonawcy Biameditek sp. z o.o. również dotyczyły treści OPZ, w tym jego niejednoznaczności, i pomimo tego, że nie wpłynęły w terminie, o którym mowa w art. 135 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający udzielił na nie odpowiedzi. Powyższe wskazuje, iż Miasto Stołeczne Warszawa prowadzi Postępowanie w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Słusznie podkreślił wykonawca TDZ Technika dla zdrowia sp. z o.o. podczas rozprawy, iż w efekcie działań podjętych przez Zamawiającego, ofert nie złożyli zarówno Odwołujący jak i Przystępujący 1, natomiast złożyli je wykonawcy, których ceny zawierały określone wartości rezerw i kwoty tych ofert znacznie przekroczyły środki, które zostały przeznaczone przez Miasto Stołeczne Warszawa na sfinansowanie zamówienia. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż sposób opisu wymagań dotyczących systemu umożliwiającego tworzenie EKZ miał wpływ na sposób wyceny ofert w Postępowaniu. W tym miejscu zasadnym jest wskazanie, że w wyroku z dnia 27 marca 2015 r. o sygn. akt KIO 496/15 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że skoro wykonawcy muszą, w celu wyceny oferty, dokonać od nowa, przy uwzględnieniu nowych założeń, rozpoznania rynku co do kosztów, jakie poniosą w toku realizacji zamówienia, należy przedłużyć odpowiednio termin składania ofert. Niewątpliwie w niniejszym Postępowaniu Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 113 wprowadził nowy wymóg tj. aby oferowane aparaty do znieczuleń posiadały dedykowany moduł aplikacyjny umożliwiający tworzenie EKZ według wskazanych wymagań. Należy podkreślić, że pierwotny przedmiot zamówienia nie zawierał konieczności zaoferowania wskazanego powyżej systemu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że w wyniku analizy jego potrzeb wobec pytań wykonawców i stwierdzenia, że propozycja zmiany SWZ wysunięta przez wykonawcę jest zasadna wobec celów, które ma realizować postępowanie, postanowił zmienić charakter wymogów technicznych wobec oferowanego przedmiotu zamówienia. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym zmiana SWZ, która wdrożyła 9 wymagań wobec modułu EKZ wraz z opisem oczekiwanego rozwiązania nie uzasadniała przedłużenia terminu składania ofert. Zasadnym jest bowiem wskazanie, że zgodnie z motywem 81 preambuły dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE 2014/24/UE (Dz.Urz.UE.L 2014 Nr 94, str. 65) „(...) potrzeba zapewnienia wykonawcom czasu wystarczającego na sporządzenie dopuszczalnych ofert może spowodować konieczność wydłużenia pierwotnie ustalonych terminów. Tak byłoby w szczególności w przypadku wprowadzenia istotnych zmian w dokumentach zamówienia. Należy również uściślić, że w takiej sytuacji istotne zmiany należy rozumieć jako obejmujące zmiany, w szczególności w specyfikacjach technicznych, w odniesieniu do których wykonawcy potrzebowaliby dodatkowego czasu na ich zrozumienie i odpowiednią reakcję (...)”.

Nadto Izba podkreśla, że wprowadzona zmiana nie czyniła zadość obowiązkom Zamawiającego w zakresie przedstawienia należytego opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Słusznie bowiem podniósł Odwołujący, iż Zamawiający dokonując w dniu 11 sierpnia 2022 r. zmiany treści SWZ naruszył także przepis art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż wprowadzając odpowiedzią na pytanie nr 113 dodatkowy wymóg zaoferowania EKZ nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący

oraz nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący podczas rozprawy wskazywał chociażby na wyciąg z dokumentacji postępowania prowadzonego przez Miejskie Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie złożony przez Przystępującego 2 wraz z pismem procesowym. GE Medical sp. z o.o. trafnie podniosła, że w przedmiotowym postępowaniu, w którym wyżej wymieniony zamawiający wymagał dostarczenia aparatów do znieczuleń wraz z systemem umożliwiającym tworzenie Elektronicznej Karty Znieczuleń, w OPZ osobno zostały opisane warunki dla aparatury i osobno dla wymaganego systemu.

Należy również zauważyć, że we wskazanym OPZ zostały zawarte zapisy odnoszące się do dostarczanych licencji, które Miasto Stołeczne Warszawa całkowicie pominęło w dokumentach zamówienia. Odwołujący w treści odwołania podnosił, że Zamawiający w dokumentacji postępowania nie zawarł żadnych postanowień dotyczących warunków licencyjnych wymaganego oprogramowania. Odnosząc się do tej kwestii Izba podzieliła stanowisko GE Medical sp. z o.o., zgodnie z którym stwierdzenie Zamawiającego, że brak oczekiwań wobec licencji upoważniało każdego wykonawcę do swobodnego określenia jej warunków, stanowi o niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia.

Należy podkreślić, że sporządzony opis nie powinien pozostawiać żadnych wątpliwości bądź też możliwości dowolnej jego interpretacji. Opis winien obejmować wszelkie aspekty i czynności, jakich wykonania oczekuje zamawiający od przyszłego wykonawcy, w taki sposób, aby umożliwić mu rzetelne oszacowanie kosztów wykonania tego zamówienia, a co za tym idzie złożenie prawidłowej, obejmującej wykonanie całego wymaganego zakresu oferty. Skład orzekający wskazuje, że precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenie dla prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ gwarantuje zarówno porównywalność ofert, jak i możliwość stosunkowo łatwej weryfikacji zgodności złożonych ofert ze specyfikacją. Ponadto sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i jednoznaczny przekłada się na zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w postępowaniu.

Mając na uwadze okoliczności faktyczne niniejszej sprawy Izba uznała, że wobec charakteru zmiany SWZ dokonanej odpowiedzią na pytanie nr 113, a także spowodowanej przedmiotową zmianą niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia, który budził wątpliwości wykonawców, Zamawiający naruszył przepisy art. 136 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji również art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.

Należy wskazać, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeśli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W niniejszej sprawie zasadnym jest stwierdzenie, że niewątpliwe naruszenie wskazanych powyżej przepisów miało lub mogło mieć istotny wpływ na krąg wykonawców składających oferty w Postępowaniu, o czym świadczy wniesione odwołanie oraz zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.

Mając na uwadze fakt, że w dniu 19 sierpnia 2022 r. Miasto Stołeczne Warszawa dokonało czynności otwarcia ofert oraz wobec uznania zasadności podniesionych zarzutów nr 3, 4 i 5 petitum odwołania Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie Postępowania w części II - aparaty do znieczuleń. W ocenie Izby w zaistniałej sytuacji zasadne jest unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp i tym samym umożliwienie wykonawcom równe szanse na uzyskanie zamówienia w ramach kolejnego postępowania (por. wyrok KIO z dnia 27 marca 2015 r. o sygn. akt KIO 496/15).

Odnoszą się z kolei do zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie art. 137 ust. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 256 ustawy Pzp należy wskazać, że zarzut ten nie potwierdził się. W ocenie Izby w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy dokonana zmiana treści SWZ nie prowadziła do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności nie prowadziła do znacznej zmiany zakresu zamówienia.

Należy podkreślić, że zmiany treści SWZ, o których mowa w art. 137 ust. 7 ustawy Pzp implikują obowiązek unieważnienia postępowania na podstawie art. 256 ustawy Pzp, czyli z powodu wystąpienia okoliczności powodujących, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Za taką istotną zmianę można uznać w szczególności zwiększenie zakresu zamówienia, np. dodanie części zamówienia (tzw. pakietu), zmianę rodzaju zamówienia (np. z dostawy na usługi), zmianę charakteru zamówienia (np. z leasingu na sprzedaż) (zob. „Prawo zamówień publicznych” - komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str.

492).

W doktrynie wskazuje się, że „(...) jeżeli zamawiający wszczął postępowanie oraz udostępnił SWZ, a następnie dochodzi do wniosku, np. w związku ze zmianą okoliczności lub pozyskaniem nowych wiadomości, że nie jest celowe i zasadne dalsze prowadzenie

postępowania w kształcie określonym postanowieniami SWZ i niezbędna jest zmiana, to powinien ocenić znaczenie i wpływ zmiany na postępowanie. Jeżeli zmiana prowadziłaby do istotnej zmiany charakteru zamówienia, a jednocześnie jest niezbędna do osiągnięcia celu zamówienia, to zamawiający nie wprowadza zmiany, ale będzie upoważniony do unieważnienia postępowania. Prawną podstawę do unieważnienia postępowania stanowi art.

256 p.z.p., który umożliwia unieważnienie postępowania, jeżeli dalsze jego prowadzenie jest nieuzasadnione (por. komentarz od art. 256). Chociaż przepisy komentowanej ustawy wprowadzają większą swobodę zamawiającego w zakresie unieważnienia postępowania w stosunku do przepisów ustawy z 2004 r., należy się opowiedzieć za zawężoną wykładnią tej przesłanki unieważnienia. Celem postępowania jest wybór oferty najkorzystniejszej, a nie prowadzenie określonych procedur, w związku z czym zamawiający w imię ekonomiki postępowania oraz szacunku dla wykonawców (dobrej praktyki handlowej) powinien się starać tak przygotować postępowanie, by nie było potrzebne wprowadzanie fundamentalnych zmian skutkujących zmianą charakteru zamówienia. Sytuacje takie należy traktować jako wyjątkowe, biorąc pod uwagę wiążący charakter ogłoszenia przetargu i opublikowanych w SWZ warunków zamówienia jako zobowiązania do jego przeprowadzenia z głównym celem wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcia umowy (...)” (por. M.

Stachowiak [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Dzierżanowski Włodzimierz , Jaźwiński Łukasz , Jerzykowski Jarosław , Kittel Marta , Stachowiak Małgorzata, Warszawa 2021).

Przenosząc powyższe na kanwę rozpoznawanej sprawy Izba wskazuje, że mając na uwadze zaistniałe okoliczności faktyczne należy uznać, iż zmiana treści SWZ dokonana odpowiedzią na pytanie nr 113 nie prowadziła do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym. W pierwszej kolejności skład orzekający zaznacza, że uzasadnienie przedmiotowego zarzutu sprowadza się do wskazania, iż wykonawca będzie zobowiązany do zintegrowania nabywanego modułu z systemem HIS Medicus oraz ZSIK, co w konsekwencji ma prowadzić do znacznej zmiany zakresu zamówienia.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł natomiast, że - wbrew twierdzeniom Odwołującego - nie oczekuje wdrożenia dostarczonego systemu przez wykonawcę. Miasto Stołeczne Warszawa podkreśliło, że wciąż oczekuje dostawy aparatów, które będą posiadać moduł aplikacyjny do tworzenia EKZ. Ponadto podczas rozprawy Zamawiający wskazał, że przedmiotem Postępowania nie jest to w jaki sposób Zamawiający zamierza zintegrować system. Miasto Stołeczne podkreśliło, że integracja została mu zapewniona w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Mazowieckie pn. „Dostawa wraz z montażem i uruchomieniem Zintegrowanego Systemu Monitorowania Pacjentów w stanie zagrożenia życia do Szpitala Tymczasowego przy ulicy rtm. W. Pileckiego 99 w Warszawie" (Numer referencyjny: 36/11/2021/SzT), ale też w postępowaniu na system HIS, które zostało przeprowadzone 4 lata wcześniej. Nadto Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego 2, zgodnie z którym w wyniku dokonanej zmiany w zakresie przedmiotu zamówienia możliwość złożenia oferty niezmiennie mieli wykonawcy oferujący określone aparaty do znieczuleń. Skład orzekający uznał również za trafne twierdzenia Miasta Stołecznego Warszawa oraz wykonawcy Biameditek sp. z o.o., iż z samego faktu zwiększonej wartości zamówienia nie można wyprowadzać wniosku, że zmiana SWZ dotyczyła istotnej zmiany charakteru zamówienia, o której mowa w art. 137 ust. 7 ustawy Pzp. Zasadnym jest bowiem przyjęcie, że zmiana wartości przedmiotu zamówienia stanowi konsekwencję modyfikacji wymogów technicznych wobec tego przedmiotu.

Wobec oświadczeń Zamawiającego odnośnie wymaganego zakresu przedmiotu zamówienia oraz braku wykazania przez Odwołującego zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 137 ust. 7 ustawy Pzp Izba uznała, że w niniejszym przypadku nie mamy do czynienia z sytuacją, w której dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione, obligującą unieważnieniem Postępowania na podstawie art. 256 ustawy Pzp. Należy bowiem wskazać, że w niniejszym Postępowaniu Zamawiający nie wprowadził fundamentalnych zmian skutkujących zmianą charakteru zamówienia, a zatem nie zaistniała omawiana sytuacja umożliwiająca unieważnienie Postępowania.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie wyłącznie w zakresie zarzutu nr 3, 4 i 5 petitum odwołania. Jednocześnie skład orzekający nakazał Zamawiającemu unieważnienie postępowania w części II - aparaty do znieczuleń.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Kosztami postępowania Izba obciążyła Zamawiającego oraz Odwołującego po %. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez wykonawcę GE Medical sp. z o.o. w wysokości 15 000,00 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.

Przewodniczący:

18