Postanowienie KIO 3951/23 z 16 stycznia 2024

Zamawiający – Szkoła Podstawowa im. M.S. w Grabiu z siedzibą w Węgrzcach Wielkich - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Usługa cateringowa polegająca na przygotowywaniu, dostarczaniu i wydawaniu posiłków dzieciom z oddziałów przedszkolnych w Szkole Podstawowej im. M.S. w Grabiu, zlokalizowanych pod adresami: Brzegi 234, Grabie 243”, Numer referencyjny postępowania: 1/TP/23.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 7 grudnia 2023 r., za numerem 2023/BZP 00539434/01.

W dniu 29 grudnia 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca P.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.Z.

Firma Handlowa z siedzibą w Krakowie. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Roberta Bochenek prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Hotel Zajazd Celtycki z siedzibą w Niepołomicach, pomimo że oferta Odwołującego była ofertą korzystniejszą (cenowo i jakościowo), zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Roberta Bochenek prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Hotel Zajazd Celtycki z siedzibą w Niepołomicach pomimo, że stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności wskutek utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku oraz wobec zaniechania uzyskania wyjaśnień w trybie art. 223 ustawy pzp od Odwołującego poprzez brak wezwania do wskazania cen jednostkowych i brak wezwania do uzupełnienia „formularza cenowego” który został udostępniony przez Zamawiającego dopiero w dniu 12 grudnia 2023 r. już po złożeniu oferty przez Zamawiającego i na dwa dni przed końcem terminu składania ofert wskutek czego Odwołujący się nie miał fizycznej możliwości jego dołączenia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek wyboru Wykonawcy, który zaoferował cenę wyższą, przede wszystkim polegającego na wykluczeniu innych wykonawców z dostępu do rynku;
2. art. 17 ust. 2 ustawy pzp poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy pzp w szczególności wskutek zaniechania uzyskania od wykonawców, rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny realizacji usługi, a tym samym oparcie decyzji - wyboru oferty na danych (wyjaśnieniach), które nie pozwalają w obiektywny sposób ocenić zasadności i rynkowości zaoferowanej ceny;
3. art. 223 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie uzyskania od Odwołującego wyjaśnień w sprawie złożonej oferty, w szczególności poprzez brak wezwania do wskazania cen jednostykowych i brak wezwania do uzupełnienia „formularza cenowego” który został udostępniony przez Zamawiającego dopiero w dniu 12 grudnia 2023 r., ale którego nie można była edytować i wypełnić, wskutek czego, Odwołujący nie miał fizycznej możliwości jego dołączenia;
4. art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp poprzez wybór oferty, która jest niezgodna z ustawą, a jej złożenie stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji;

1. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku;
2. art. 137 ustawy pzp poprzez: - zmianę treści SWZ pomimo braku zaistnienia uzasadnionego przypadku, - braku przekazania ogłoszenia, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy pzp, - braku przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty.

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty;
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
3. odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Roberta Bochenek prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Hotel Zajazd Celtycki z siedzibą w Niepołomicach (oferta nr 2) i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania.

Na podstawie akt sprawy odwoławczej oraz treści odwołania Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:

Odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.

Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy Roberta Bochenek prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Hotel Zajazd Celtycki z siedzibą w Niepołomicach z uwagi na niedochowanie terminu zawitego na zgłoszenie przystąpienia oraz niedochowanie formy pisemnej przystąpienia (brak własnoręcznego podpisu na przystąpieniu wniesionym poprzez operatora publicznego).

Zgodnie z art. 525 ust. 1 i 2 ustawy pzp: „Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. 2. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.” Odnosząc się do formy zgłoszenia przystąpienia wskazania wymaga, że zgłoszenie przystąpienia wnosi się w formie pisemnej bądź w postaci elektronicznej poprzez przekazanie zgłoszenia na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, co wynika z art. 508 ustawy pzp: „1. Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. 2. Pisma w formie pisemnej wnosi się za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, a pisma w postaci elektronicznej wnosi się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w tym na adres do doręczeń elektronicznych, o którym mowa w art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 285).” oraz § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453):„1.

Pisma w postępowaniu odwoławczym w postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 508 ust. 2 ustawy, przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu.” Wykonawcy mogą zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania.

Zgłoszenie przystąpienia po upływie terminu wskazanego w art. 525 ust. 1 ustawy pzp jest bezskuteczne. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w jednej z ww. postaci. Oznacza to, że zgłoszenie przystąpienia musi dotrzeć do Prezesa Izby w terminie 3 dni od otrzymania przez wykonawcę kopii odwołania i jest to termin zawity.

Jak Izba ustaliła Zamawiający przekazał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 28 grudnia 2023 r., a zatem termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 2 stycznia 2024 r.

W dniu 3 stycznia 2024 r. wpłynęło do Prezesa Izby zgłoszenie przystąpienia wykonawcy Roberta Bochenek

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Hotel Zajazd Celtycki z siedzibą w Niepołomicach nadane w dniu 30 grudnia 2023 r. w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z 23.11.2012 r. – Prawo pocztowe.

Izba zauważa, że w zakresie terminu wskazanego w art. 525 ust. 1 ustawy pzp Ustawodawca nie przewidział skutku doręczenia Prezesowi Izby w dacie nadania zgłoszenia w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z 23.11.2012 r. – Prawo pocztowe (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1640), jak w przypadku wniesienia skargi, zgodnie z dyspozycją art. 580 ust. 2 ustawy pzp (tak też: Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z dnia 12 lipca 2013 r., sygn. akt: KIO 1577/13). W konsekwencji, niewątpliwie zgłoszenie przystąpienia, które wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 3 stycznia 2024 r. należało uznać za nieskuteczne z uwagi na niedochowanie terminu wskazanego w art. 525 ust. 1 ustawy pzp, który to termin nie podlega przywróceniu.

Ponadto, Izba zauważa, że zgłaszający przystąpienie nie złożył podpisu na przystąpieniu, a do wniesienia pisma w formie pisemnej wymagane jest złożenie własnoręcznego podpisu (art. 78 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny, t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1610 z późn. zm.).

Ponadto, Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 11 stycznia 2024 r. do Krajowej Izby Odwoławczej wartość zamówienia nie jest równa ani nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy pzp, a w dniu 22 grudnia 2023 r. Zamawiający przesłał informację o czynności stanowiącej podstawę wniesionego odwołania – Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty. Informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

Odwołanie zostało opatrzone datą 27 grudnia 2023 r. i w tym dniu kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu zgodnie z adnotacją potwierdzającą otrzymanie przez Zamawiającego na odwołaniu.

Izba ustaliła następnie, że w dniu 27 grudnia 2023 r. Odwołujący nadał odwołanie w placówce Poczty Polskiej w Wieliczce do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (pieczęć i nalepka adresowa w aktach sprawy).

Odwołanie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2023 r. (prezentata widniejąca na nalepce adresowej i na pierwszej stronie odwołania).

Odwołanie zostało zatem wniesione do Prezesa Izby 7 dnia od otrzymania przez Odwołującego zawiadomienia o czynności stanowiącej podstawę wniesionego odwołania.

Zgodnie z art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.”

Zgodnie z art. 514 ust. 1 ustawy pzp: „Odwołanie wnosi się do Prezesa Izby.”

Izba wskazuje, że art. 528 ustawy pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, zgodnie z przepisem art. 530 ustawy pzp. Jedną z podstaw odrzucenia odwołania wynikającą z przepisu art. 528 pkt 3 pzp jest okoliczność wniesienia odwołania po upływie terminu określonego w ustawie.

Izba zważyła, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp, zgodnie z którym odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – w przypadku, gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne.

Zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 514 ustawy pzp odwołanie wnosi się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W myśl art. 508 ustawy pzp: „1. Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. 2. Pisma w formie pisemnej wnosi się za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, a pisma w postaci elektronicznej wnosi się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.”

Odwołania wnosi się zatem w formie pisemnej lub w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym.

Co istotne, dla zachowania terminu na wniesienie odwołania konieczne jest faktyczne doręczenie odwołania Prezesowi Izby w ustawowym terminie. Nadanie odwołania w placówce operatora publicznego jest niewystarczające w świetle obowiązujących przepisów ustawy. Z aktualnego brzmienia przepisów nie wynika więc domniemanie, że złożenie

odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa KIO.

Ustawodawca dla skutecznego wniesienia odwołania zastrzegł bowiem wyraźnie faktyczne doręczenie odwołania w ustawowym terminie do Prezesa Izby. Tym samym, odwołanie wniesione w formie pisemnej powinno w terminie określonym w art. 515 ustawy pzp fizycznie wpłynąć do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Stanowisko odnośnie braku domniemania, że złożenie odwołania w placówce pocztowej jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby było i jest konsekwentnie prezentowane w orzecznictwie Izby, w szczególności wskazać tu można na postanowienia wydane: 1 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1279/11, 9 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1382/10, 20 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1424/10, 11 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO 1598/10, 17 października 2011 r. sygn. akt KIO 2201/11, 2 sierpnia 2012 r. sygn. akt KIO 1588/12, 4 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 667/13, 9 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 731/13, 8 lipca 2013 r. sygn. akt KIO 1562/13, 20 sierpnia 2014 r. sygn. akt KIO 1654/14, 15 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3518/20, jak również w orzecznictwie sądów powszechnych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 16 września 2010 r. sygn. akt XIX Ga 302/10 oraz Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 16 listopada 2010 r. sygn. akt X Ga254/10).

Co więcej, prawidłowość takiego stanowiska potwierdził Sąd Najwyższy, który 7 lutego 2014 r. w sprawie sygn. akt III CZP 90/13 podjął następującą uchwałę: „Do zachowania przewidzianego w art. 182 ust. 1 pkt 2 pzp terminu do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma znaczenia dzień oddania odwołania w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z 2012 r. Prawo pocztowe lub w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi powszechne w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej. Sąd Najwyższy zwrócił m.in. uwagę, że spośród dyrektyw preferencji metod wykładni pierwszeństwo ma wykładnia językowa, a stosownie do treści art. 180 ust. 4 pzp (aktualnie art. 514 ustawy pzp) odwołanie wnosi się do Prezesa Izby, co według słownika języka polskiego oznacza przedstawienie, przedłożenie komuś coś do rozpatrzenia, załatwienia, chodzi zatem o dotarcie odwołania do jego adresata. Z tego samego przepisu nie wynika, aby dla zachowania terminu do wniesienia odwołania miało jakiekolwiek znaczenie oddanie odwołania w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe, czy też stosownie do zmiany wprowadzonej do art. 165 § 2 kpc ustawą z dnia 13 czerwca 2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2013 r. Nr 880) w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej. Ten rezultat wykładni językowej wzmacniają także argumenty właściwe dla wykładni systemowej, celowościowej i historycznej W najważniejszych ustawach proceduralnych przyjmuje się wprawdzie, jako regułę, że nadanie pisma w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do organu, jednak w każdym z tych postępowań domniemanie to wynika wprost z treści przepisów.

Tak też w ustawie regulującej zamówienia publiczne i to tylko w odniesieniu do jednego ze środków ochrony prawnej, a mianowicie do skargi na orzeczenie Izby, którą wnosi się do sądu, w art. 198b ust. 2 zdanie 2 (aktualnie art. 580 ust. 2 zdanie drugie) ustawy pzp przewidziano, że złożenie skargi w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe jest równoznaczne z jej wniesieniem. Odnośnie zmiany w stosunku do poprzedniego stanu prawnego Sąd Najwyższy wskazał, że metodą regulacji negatywnej ustawodawca wyłączył stosowanie tego domniemania również w drodze analogii (czy to legis czy iuris) do wniesienia odwołania.

Taki zamiar ustawodawcy potwierdza uzasadnienie do projektu ustawy z dnia 9 grudnia 2009 r. (druk sejmowy Sejm RP VI nr 2310). W uzasadnieniu celu tak radykalnej zmiany w systemie środków odwoławczych przewidzianych w ustawie regulującej zamówienia publiczne uwzględniono konsekwencje polegające na wydłużeniu procesu udzielania zamówień publicznych. Celem nowelizacji było zaproponowanie rozwiązań, które ograniczają ten negatywny skutek działania systemu środków ochrony prawnej. Sąd Najwyższy zwrócił także uwagę, że dokonana 2 grudnia 2009 r. nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych jest wyrazem wdrożenia dyrektywy 2007/66/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EW G i 92/13/EW G w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz. Urz. UE. L Nr 335 s. 31). W dyrektywie 2007/66/W E uporządkowano przesłanki i terminy wnoszenia środków odwoławczych, podkreślając jednocześnie, że podstawowymi jej założeniami są powszechność, szybkość i skuteczność środków odwoławczych, nakierowanych na wzmocnienie zasad równości, konkurencyjności, przejrzystości oraz efektywności zamówień publicznych.

Izba zauważa, że w odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 137 ustawy pzp odwołanie jest spóźnione również z tych względów, że dotyczy kwestionowania dokumentów zamówienia, a mianowicie braku przedłużenia terminu składania ofert w związku ze zmianą treści SW Z dokonaną przez Zamawiającego w dniu 12 grudnia 2023 r. („W przypadku, gdy zmiany treści SW Z są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie oferty”. – art. 137 ust. 6 ustawy pzp). Odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. (art. 515 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp).

Skoro Zamawiający dokonał zmiany treści SW Z poprzez zamieszczenie na stronie internetowej prowadzonego postępowania nowego formularza cenowego w dniu 12 grudnia 2023 r. to odwołanie wobec dokonanej zmiany oraz zaniechania przedłużenia terminu składania ofert należało wnieść w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia zmiany SW Z, a więc najpóźniej w dniu 18 grudnia 2023 r. Odwołanie wobec zarzutu naruszenia art. 137 ustawy pzp podlegało zatem odrzuceniu na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp, jako podniesione po upływie terminu określonego w ustawie.

Wobec stwierdzenia ziszczenia się powyżej wskazanych przesłanek odrzucenia odwołania, Izba nie mogła merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp.

Dlatego też Izba działając na podstawie art. 529 w zw. z art. 553 zdanie 2 oraz art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp postanowiła odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 zdanie 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego.

Przewodniczący

…………….………