Postanowienie KIO 3313/21 z 24 listopada 2021

Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital

Specjalistyczny MSWiA w Otwocku - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „usługa utrzymania czystości w budynkach SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego MSWiA w Otwocku”, nr postępowania: ZP 8 - 2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28 października 2021 r., za numerem 2021/BZP 00250331/01.

W dniu 9 listopada 2021 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Fudeko S. A. oraz Fudeko Med sp. z o. o. z siedzibą w Gdyni - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec odmowy wyrażenia zgody na wystawianie faktur VAT przez każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, wchodzących w skład Konsorcjum, w zakresie zrealizowanych przez niego usług.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 58 ust. 1 i 5 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp, poprzez zastrzeżenie w wyjaśnieniach z dnia 5 listopada 2021 r., iż Zamawiający nie wyraża zgody na wystawianie faktur przez każdą z firm wchodzących w skład konsorcjum oraz że faktura zostanie wystawiona jedynie przez Lidera Konsorcjum (odpowiedź na pytanie nr 4).

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności polegającej na odmowie wyrażenia zgody na wystawienie faktur przez każdą z firm wchodzących w skład Konsorcjum oraz że faktura zostanie wystawiona jedynie przez Lidera Konsorcjum;
2. wyrażenia zgody na wystawianie faktur VAT przez każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wchodzących w skład Konsorcjum, w zakresie zrealizowanych przez niego usług;
3. przedłużenie terminu składania ofert;
4. z ostrożności procesowej, w razie nieprzedłużenia przez Zamawiającego terminu składania ofert, o unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na brak możliwości prawidłowego złożenia oferty przez Odwołującego w zakreślonym terminie.

W dniu 24 listopada 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp, względnie o jego oddalenie. Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania Zamawiający podniósł, że Odwołujący wskazał, iż przedmiotem odwołania jest czynność dokonana przez Zamawiającego w dniu 5 listopada 2021 r. — treść wyjaśnień SWZ w odpowiedzi na pyt. nr 4 — „odmowa wyrażenia zgody na wystawianie faktur VAT przez każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, wchodzących w skład Konsorcjum, w zakresie zrealizowanych przez niego usług”. Zamawiający wskazał na treść pytania nr 4, którego dotyczą „zaskarżone” wyjaśnienia udzielone przez Zamawiającego: „Zwracamy się z wnioskiem o potwierdzenie, że w przypadku dwóch Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, każdy z Wykonawców będzie mógł wystawiać faktury VAT w zakresie zrealizowanych usług, wskazanych w Oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP". Pytanie to — a właściwie „wniosek o potwierdzenie” — należy w ocenie Zamawiającego umiejscowić w odniesieniu do całej treści SWZ aktualnej na dzień zadawania pytania. Jak wynika m.in. z załącznika nr 13 do SWZ (wzór umowy), Zamawiający przewidział rozliczenie z wykonawcą w okresach miesięcznych na podstawie wystawionej przez wykonawcę faktury (liczba pojedyncza) — JEDNEJ za każdy okres rozliczeniowy. Wskazuje na to w szczególności par. 8 ust. 5 oraz ust. 6 o treści: „5.

Podstawą do wypłacenia wynagrodzenia będzie prawidłowo wystawiona faktura VAT wystawiona przez Wykonawcę, po zakończeniu każdego miesiąca w terminie do 7 dni miesiąca następującego po wykonaniu usługi. 6. Wynagrodzenie będzie płatne przelewem w terminie dni od dnia otrzymania przez Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury na rachunek bankowy Wykonawcy nr.” Powyższe postanowienia jednoznacznie wskazują, że Zamawiający w dokumentacji postępowania zastrzegł prowadzenie rozliczeń z wykonawcą oraz zapłatę wynagrodzenia za każdy okres rozliczeniowy w oparciu o jedną fakturę wystawioną przez wykonawcę. Zasada wynikająca z zacytowanych postanowień miała i ma zastosowanie zarówno do wykonawcy samodzielnie realizującego zamówienie, jak i do tzw. konsorcjum wykonawców. W swojej treści postanowienie to jest precyzyjne i nie budzi wątpliwości. W treści udzielonej odpowiedzi z dnia 5 listopada, Zamawiający jedynie

podtrzymał dotychczasowe stanowisko odnośnie rozliczeń w oparciu o jedną fakturę za okres rozliczeniowy. Udzielone przez Zamawiającego wyjaśnienia w odpowiedzi na pytanie oznaczone numerem 4 nie wprowadziły do dokumentacji postępowania żadnych dodatkowych treści ani wymogów, nie skutkowały zmianą dokumentacji postępowania w jakimkolwiek zakresie. Zamawiający od początku wskazał na jedną fakturę, i wskazanie to jedynie podtrzymał w treści udzielonych wyjaśnień. Wniosek wykonawcy o wyjaśnienie SWZ w przedmiotowym zakresie, w zasadzie dotyczył nie tyle wyjaśnienia SWZ, co zawierał żądanie wprowadzenia zmiany do SWZ polegającej na rezygnacji z wymogu rozliczeń z wykonawcą w oparciu o jedną fakturę, na rzecz dopuszczenia możliwości wystawienia kilku faktur (częściowych) za okres rozliczeniowy. Wbrew literalnej treści wniosku wykonawcy o „potwierdzenie”, wniosek ten nie dotyczył i nie mógł dotyczyć „potwierdzenia" przez Zamawiającego zasad wystawiania faktur uregulowanych przecież w SWZ całkowicie odmiennie niż zaproponował to wykonawca we wniosku o „wyjaśnienie” SWZ.

Z powyższych, dość oczywistych okoliczności, wynikać musi konkluzja następująca — Odwołujący winien wnieść odwołanie w terminie ustawowym od treści SWZ (wzoru umowy), jeżeli wymóg wystawienia tylko jednej faktury za okres rozliczeniowy (wskazany w umowie) odwołującemu nie odpowiadał i był jego zdaniem niezgodny z przepisami. Oczywiste jest, że czynności tej Odwołujący zaniechał, nie zaskarżył treści SWZ w zakresie istniejącego od początku wymogu, czym utracił prawo jego kwestionowania na późniejszym etapie.

Odwołujący powinien, nie czekając na stanowisko Zamawiającego co do zmiany SWZ w zakresie objętym „wnioskiem o wyjaśnienie SWZ", uczynić w/w treść SWZ (wzoru umowy) przedmiotem odwołania najpóźniej do dnia 2 listopada 202 1r. Natomiast odwołanie w przedmiotowej sprawie zostało wniesione znacznie po upływie terminu, tj. dopiero w 12 dniu od wszczęcia postępowania. Postępowanie zostało wszczęte w dniu 28 października 2021 r., a termin na wniesienie odwołania upłynął z dniem 2 listopada 2021 r. Odwołanie zostało natomiast złożone dopiero w dniu 9 listopada, a więc 7 dni po upływie terminu na jego wniesienie. Brak uwzględnienia przez Zamawiającego postulatu wykonawcy wniesionego w ramach wniosku o wyjaśnienie treści SWZ i brak dokonania postulowanych zmian w SWZ nie stanowi nowej czynności w postępowaniu i nie otwiera odrębnego, nowego terminu na wniesienie odwołania od materii uregulowanej w SWZ w określony (nieodpowiadający wykonawcy) sposób. Odmowa dokonania zmiany SWZ przez Zamawiającego nie jest czynnością w postępowaniu, a już z całą pewnością nie stanowi czynności podlegającej zaskarżeniu w drodze odwołania. W konsekwencji nie ulega wątpliwości, że w odwołaniu zaskarżony został wymóg z SWZ, i nastąpiło to znacznie po upływie terminu na wniesienie odwołania w tym zakresie, co musi skutkować jego odrzuceniem.

Izba ustaliła, co następuje:

Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.

505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp.

Izba ustaliła, że w dniu 10 listopada 2021 r. Zamawiający przekazał kopię odwołania za pośrednictwem platformy przetargowej wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu oraz zamieścił kopię odwołania na stronie prowadzonego postępowania. Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.

W dniu 24 listopada 2021 r. odbyło się posiedzenie niejawne z udziałem Stron. W trakcie posiedzenia Zamawiający podtrzymał wniosek o odrzucenie odwołania, natomiast Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku Zamawiającego, podtrzymując wniesione odwołanie.

Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami oraz odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami.

Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:

Odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zgodnie z załącznikiem nr 2 do SWZ pkt 3: „3. Oświadczam, że: TERMIN PŁATNOŚCI FAKTURY (kryterium oceny ofert): Deklarujemy termin płatności faktury, każdorazowo - dni, liczony od daty każdej prawidłowo wystawionej faktury VAT, przy czym minimalny wymagany termin płatności faktury wynosi 14 dni. Jeśli Wykonawca nie określił długości terminu płatności faktury Zamawiający uzna iż zadeklarował minimalny, 14 dniowy, termin płatności.”

W myśl załącznika nr 13 do SWZ Umowa par. 8 ust. 5 i 6: „5. Podstawą do wypłacenia wynagrodzenia będzie prawidłowo wystawiona faktura VAT wystawiona przez Wykonawcę, po zakończeniu każdego miesiąca w terminie do 7 dni miesiąca następującego po wykonaniu usługi. 6. Wynagrodzenie będzie płatne przelewem w terminie ................................ dni od dnia otrzymania przez Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury na rachunek bankowy Wykonawcy nr__” W dniu 5 listopada 2021 r. Zamawiający na pytanie nr 4: „Pytanie nr 4. Zwracamy się z wnioskiem o potwierdzenie, że w przypadku dwóch Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, każdy z Wykonawców będzie mógł wystawiać faktury VAT w zakresie zrealizowanych przez niego usług, wskazanych w Oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP. (...)” udzielił odpowiedzi: „Zamawiający nie wyraża zgody na wystawienie faktur każdej z firm wchodzących w skład konsorcjum. Faktura zostanie wystawiona jedynie przez Lidera Konsorcjum. (...)”

Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.”

W myśl art. 515 ust. 2 ustawy pzp: „Odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie: 2) 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne.”

W myśl art. 58 ustawy pzp: „1. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. 2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. 3.

Zamawiający nie może wymagać od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie za-mówienia posiadania określonej formy prawnej w celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu 4. W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. 5.

Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.”

Artykuł 117 ustawy pzp stanowi: „Art. 117. 1. Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. 2. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. 3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub do-świadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy

wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4.

W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie za-mówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.”

Izba uznała za zasadny wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania i podziela argumentację przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie.

W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że zgodnie z art. 513 ustawy pzp odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym na projektowane postanowienie umowy bądź zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione wobec: „zastrzeżenia w wyjaśnieniach z dnia 5 listopada 2021 r., iż Zamawiający nie wyraża zgody na wystawianie faktur przez każdą z firm wchodzących w skład konsorcjum oraz że faktura zostanie wystawiona jedynie przez Lidera Konsorcjum (odpowiedź na pytanie nr 4).” Koniecznym zatem dla zbadania przesłanek odrzucenia odwołania jest ustalenie, czy wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 5 listopada 2021 r. stanowiły nową czynność w postępowaniu, na którą przysługują wykonawcy środki ochrony prawnej. W ocenie Izby, analiza dokumentacji postępowania prowadzi do wniosku, iż w wyniku udzielonych wyjaśnień Zamawiający nie zmodyfikował treści SWZ i ogłoszenia, które zostało opublikowane w dniu 28 października 2021 r. Wniosek o wyjaśnienie treści SWZ dotyczył możliwości wystawienia odrębnych faktur za usługi wykonane przez Lidera i Partnera konsorcjum. W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że w przypadku wyrażenia przez Zamawiającego zgody na taki sposób rozliczeń nastąpiłaby modyfikacja treści SWZ, w tym wzoru umowy. Jak wynika z ustaleń faktycznych, postanowienia wzoru umowy, ale również formularza ofertowego odnoszą się do wystawienia jednej faktury przez wykonawcę za miesięczne okresy realizacji usługi, a możliwość wystawienia odrębnych faktur przez członków konsorcjum nie została we wzorze umowy w żaden sposób uregulowana. Izba nie podziela argumentacji Odwołującego zaprezentowanej na posiedzeniu, że skoro postanowienia umowne przewidywały możliwość wystawienia faktury przez wykonawcę, to znaczy że przez każdego wykonawcę, przez co Odwołujący rozumie poszczególnych członków konsorcjum. Zauważyć należy, że ustawa pzp do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie nakazuje stosować przepisy odpowiednio dla wykonawcy.

W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że postanowienia umowne odnoszą się do wykonawcy (w tym również wykonawcy, którym jest konsorcjum reprezentowane przez Lidera) i wystawienia jednej faktury za miesięczny okres rozliczeniowy. Kwestia dotycząca wymagania złożenia oświadczenia zgodnie z art. 117 ust. 4 ustawy pzp, jak słusznie podniósł Zamawiający, odnosi się do warunków udziału w postępowaniu, natomiast w żaden sposób okoliczność wymagania oświadczenia, które usługi wykonają poszczególni członkowie konsorcjum nie znalazła odzwierciedlenia w sposobie rozliczenia wykonanej w danym miesiącu usługi. Stanowisko Odwołującego jest nielogiczne, gdyż w przypadku takiej wykładni postanowień umownych, jak przedstawił to Odwołujący na posiedzeniu, zadanie pytanie o wyjaśnienie treści SWZ byłoby zbędne. Niewątpliwie udzielenie wyjaśnień, które dopuściłyby możliwość wystawienia odrębnych faktur przez członków konsorcjum determinowałoby dokonanie przez Zamawiającego odpowiedniej modyfikacji treści SWZ, w tym postanowień umownych, w celu szczegółowego uregulowania takiego sposobu rozliczenia. Zamawiający jednak podtrzymał dotychczasową treść SWZ, w konsekwencji czego przedstawionych wyjaśnień z dnia 5 listopada 2021 r. nie można uznać za dokonanie nowej czynności w postępowaniu, od której przysługuje odwołanie. Odwołujący w celu skutecznego zakwestionowana spornych postanowień powinien był wnieść odwołanie wobec treści opublikowanej dokumentacji zamówienia, w tym wzoru umowy, czego zaniechał. Na obecnym etapie rozpoznanie odwołania wniesionego wobec wyjaśnień Zamawiającego stanowiłoby nieuprawnione przywrócenie Odwołującemu terminu na wniesienie odwołania wobec opublikowanych dokumentów zamówienia. Jak wynika z ustaleń faktycznych dokumentacja zamówienia została opublikowana w dniu 28 października 2021 r., a zatem mając na względzie, że wartość zamówienia jest niższa niż progi unijne, w myśl art. 515 ust 2 pkt 2 ustawy pzp odwołanie powinno zostać wniesione najpóźniej do dnia 2 listopada 2021 r. Nie ulega więc wątpliwości, że odwołanie wniesione w dniu 9 listopada 2021 r. należało uznać za wniesione z uchybieniem ustawowego terminu.

Dlatego też Izba na podstawie art. 553 zdanie 2 oraz art. 528 pkt 3 ustawy pzp postanowiła, że odwołanie powinno zostać odrzucone, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł oraz z tytułu kosztów dojazdu na posiedzenie w wysokości 349,53 zł, na podstawie spisu kosztów złożonego przez Zamawiającego na posiedzeniu.

Przewodniczący

.........................

10