Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1282/25 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 15 kwietnia 2025 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez GE Medical Systems Polska Sp. zo.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Sokółce, ul. gen. Władysława Sikorskiego 40, 16-100 Sokółka postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​G E Medical Systems Polska Sp. zo.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa kwoty 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 1282/25 Uzasadnienie W dniu 3 kwietnia 2025 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanieGE Medical Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa zwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Zakup wyposażenia, sprzętu i aparatury medycznej do Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Sokółce. Wewnętrzny identyfikator: DL.262.04.2025.JŁ” Do odwołania nie dołączono: •dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania odwołującego. Pismem z dnia 9 kwietnia 2025 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania odwołującego. Termin na złożenie dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania odwołującego upływał w dniu 14 kwietnia 2025 r. Z akt sprawy wynika, iż w piśmie z dnia 9 kwietnia 2025 r. (DzK-KIO-12483/25) pełnomocnik odwołującego przesłał skan pełnomocnictwa sporządzonego w formie pisemnej, co nie stanowi oryginału pełnomocnictwa, ani jego wierzytelnego odpisu – zgodnie z art. 511 ust. 1 ustawy PZP . Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. …

…Sygn. akt KIO 1132/22 WYROK z dnia 23 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2022 r. przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: FUNDACJA VCC w Lublinie, Centrum Kształcenia "MENTOR" Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz Zespół Szkół Techniczno-Zawodowych im. Macieja Rataja w Tomaszowie Lubelskim w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Rypiński orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiących zwrot kosztów poniesionych przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... UZASADNIENIE Zamawiający: Powiat Rypiński prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego: Przeprowadzenie kursu zawodowego „Przygotowywanie potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia” w ramach projektu pn. „Nowe kwalifikacje i dodatkowe uprawnienia motorem rozwoju mieszkańców regionu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/S 667344-2021-PL. W dniu 25 kwietnia 2022r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm: FUNDACJA VCC w Lublinie, Centrum Kształcenia „MENTOR” sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz Zespół Szkół Techniczno - Zawodowych im. Macieja Rataja w Tomaszowie Lubelskim (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 255 pkt 2 w zw. z art. 260 ust.1 w zw. z art. 16 pkt 1,2, 3 Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego zawiadomienia o unieważnieniu postepowania o udzielenie zamówienia z dnia 14 kwietnia 2022 r., co udaremnia Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania o zamówienie publiczne, a także jawności postępowania oraz równego traktowanie wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, 2. art. 226 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2,3 Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego odrzucenia oferty Odwołującego, co udaremnia Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości, proporcjonalności postępowania o zamówienie publiczne; 3. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.2020.2415) przez uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postepowania w zakresie zdolności zawodowej, tj. nie potwierdziły spełnienia warunku potwierdzającego, że Odwołujący „....zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia)...”, w sytuacji, gdy Odwołujący złożył ww. środki dowodowe potwierdzające zrealizowane kursy/szkolenia gastronomiczne, 4. art. 98 ust.6 pkt 1 Pzp przez zatrzymanie wadium przez zamawiającego, wobec uznania, że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, w sytuacji, gdy Odwołujący ww. środki dowodowe złożył, a nawet wobec wadliwego uznania, iż złożone środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie nastąpiło to z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Odwołujący w oparciu o tak przedstawione zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3. unieważnienia czynności zatrzymania wadium, 4. przeprowadzenie czynności powtórnego badania i oceny oferty a następnie wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp zamawiający zobowiązany jest poinformować wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji, o unieważnieniu postępowania, podając przy tym uzasadnienie faktyczne i prawne swej czynności. Obowiązek poinformowania przez instytucję zamawiającą tak szybko, jak to możliwe, kandydatów i oferentów o podstawach rezygnacji z udzielenia zamówienia ma swoje źródło w przepisach dyrektyw dotyczących zamówień. Podanie podstaw zakończenia postępowania bez wyboru oferty wynika z potrzeby zapewnienia pewnego minimalnego poziomu przejrzystości w zamówieniach publicznych podlegających prawu europejskiemu oraz z zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający ma obowiązek podania faktycznego i prawnego uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania. Uzasadnienie faktyczne wymaga wskazania okoliczności (faktów, zdarzeń, stanu), które nakazują zamawiającemu zastosowanie określonej normy prawnej. Jest ono niezbędne dla oceny przez wykonawcę, czy dana czynność zamawiającego mieści się w granicach przytoczonej podstawy prawnej, a więc czy dokonana została w sposób właściwy. Z kolei uzasadnienie prawne nie może ograniczać się tylko do podania i zacytowania przepisu Prawa zamówień publicznych. Wiąże się bowiem z obowiązkiem wykazania rzeczywistego wypełnienia przez zaistniałe okoliczności hipotezy danej normy prawnej. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia poinformował wyłącznie, iż została złożona jedna oferta przez Odwołującego, która podlegała odrzuceniu, wobec czego unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. Odwołujący podkreślił, że doniosłość instytucji uzasadnienia ma zastosowanie również do czynności odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, co wprost wynika z art. 253 Pzp. Z podanego natomiast przez Zamawiającego, szczątkowego uzasadnienia faktycznego nie sposób wywnioskować, jaka była przyczyna odrzucenia oferty Odwołującego, a w rezultacie czy zaistniała przyczyna unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, iż „ zgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W wyznaczonym terminie Wykonawca przedstawił wyjaśnienia oraz wykaz usług wraz z referencjami wskazując dwie inne niż pierwotnie wskazane usługi zrealizowane przez Wykonawcę, które również nie potwierdziły spełnienia warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Wykazane przez Wykonawcę kursy nie potwierdziły spełnienia warunku w zakresie „....zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia)... . Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę z uwagi, iż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.” Według Odwołującego z powyższego wynika, iż jedyną przyczyną odrzucenia oferty była ocena Zamawiającego, iż wykazane przez Wykonawcę kursy nie potwierdziły spełnienia warunku w zakresie „....zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia)...”, co niewątpliwie stanowi naruszenie Pzp. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający określił wymagania dla przedmiotu zrealizowanych usług (umów) w formie alternatywy łącznej używając spójnika „lub”. Ma to istotne znaczenie, bowiem użycie spójnika „lub” w zdaniu oznacza, że mamy do czynienia z alternatywą łączną (nierozłączną), a zatem gdy jedno zdanie jest fałszywe, a jednocześnie prawdziwe. Zatem adresat tego zdania może się zachować w sposób „X”, w sposób „Y”, w sposób „X i Y”. Powyższe tezy potwierdza również stanowisko judykatury. I tak, w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 9 września 2008 r. sygn. akt. III CZP 31/08 stwierdzono, że spójnik „lub” oznacza alternatywę łączną (nierozłączną) i stanowi przeciwieństwo wyrazu „albo”, właściwego dla alternatywy rozłącznej. Takie samo stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 17 marca 2006 r. sygn. akt I CSK 8 I/OS, a w uchwale Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 września 2006 r. sygn. akt II UZP 10/06 stwierdzono, że „lub” wyraża „alternatywę łączną, czyli dopuszcza możliwość współwystępowania sytuacji komunikowanych przez zdanie łączone tym spójnikiem”. Zatem możliwe jest spełnienie warunków wynikających z jednego lub kilku, a także ze wszystkich zdań oddzielonych spójnikiem „lub”. Inaczej rzecz ujmując, zgodnie z zasadami rządzącymi logiką, alternatywą łączną (nierozłączną) jest zdanie złożone, które powstaje zbudowane przy pomocy funktora alternatywy nierozłącznej, do oznaczenia którego używa się słowa „lub”. Warunkiem prawdziwości alternatywy łącznej (nierozłącznej) jest prawdziwość choćby jednego argumentu zdaniowego. Natomiast warunkiem koniecznym dla fałszywości alternatywy zwykłej jest fałszywość obu zdań składowych. Zatem warunkiem wystarczającym przy alternatywie łącznej (nierozłącznej) jest prawdziwość, tj. istnienie chociażby jednego zdania, przy czym nie jest konieczne spełnienie wszystkich warunków z innych zdań rozdzielonych wyrazem „lub”. Zgodnie z poglądem przyjętym w doktrynie w przypadku połączenia znakiem alternatywy nierozłącznej kilku zdań, dla prawdziwości całego zdania, wystarcza prawdziwość przynajmniej jednego zdania składowego (Logika praktyczna, Zygmunt Ziembiński, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2002, str. 79.) Zatem Odwołujący winien był przedstawić usługi (umowy), które obejmują swoim zakresem: 1. kursy/szkolenia gastronomiczne lub 2. przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub 3. inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia). Według Odwołującego zrealizowane przez niego usługi (umowy) obejmowały swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne oraz inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący złożył wymagane podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu: a. referencje wystawione przez SOLVA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie, potwierdzające zrealizowanie przez Fundacje VCC, w okresie od 7 czerwca 2018 roku do 30 czerwca 2019 roku, usługi obejmującej kursy gastronomiczne dla 277 osób w łącznej ilości 1 260 godzin szkoleniowych/dydaktycznych; b. referencje wystawione przez Izbę Rzemieślniczą Lubelszczyzny, potwierdzające zrealizowanie przez Fundacje VCC, w okresie od 19 października 2018 roku do 22 kwietnia 2021 roku, usługi obejmującej kursy gastronomiczne dla 123 osób w łącznej ilości 480 godzin szkoleniowych/dydaktycznych. Jednocześnie z uwagi na fakt, iż Fundacja VCC w Lublinie w Załączniku nr 8 do SWZ „Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług” wskazała inne niż ww. usługi potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w załączeniu przedłożyła rzeczony Załącznik nr 8 ze wskazaniem usług, na potwierdzenie wykonania których przedkłada wskazane powyżej referencje. Według Odwołującego, nie ulega wątpliwości, iż Zamawiający nie zbadał w sposób kompleksowy dokumentów złożonych przez Odwołującego celem wykazania spełnienia wymagań warunków udziału w postępowaniu, skoro uznał, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Podkreślił, że Stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu dostaw lub usług, żądać wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zgodnie natomiast z § 9 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia, okresy wyrażone w latach lub miesiącach, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 2 i 9, liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wskazał, że zgodnie z rozdziałem VI ust. 2 pkt 4 ppkt a SWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: „Warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia), a każda usługa (umowa) spełnia następujące wymagania: kursy/szkolenia realizowane były dla co najmniej 40 osób i łączna ilość godzin szkoleniowych wynosiła co najmniej 480 godzin (przez jedną godzinę szkoleniową Zamawiający rozumie 45 minut lub więcej) i kursy/szkolenia realizowany był w co najmniej 2 różnych lokalizacjach (miejscowościach) i usługa (umowa) obejmowała realizację procesu walidacji nabywanych w ramach usługi (umowy) kwalifikacji/kompetencji (egzaminów certyfikacyjnych) dla co najmniej 40 osób.”. Odwołujący wskazał, że przedstawione przez Odwołującego referencje potwierdzają zrealizowanie usług obejmujących swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia), tj. kursy „Wykonywanie usług kelnerskich” oraz „Barman”. Podkreślił, że efekty kształcenia w zawodach m.in. kelner, kucharz, technik żywienia i usług gastronomicznych w oczywisty sposób przyporządkowane są do taksonomii związanej z gastronomią i obejmują efekty kształcenia i umiejętności barmańskie czy wykonywania usług kelnerskich. W jego ocenie umiejętności i kompetencje nabywane w trakcie kursów „Wykonywanie usług kelnerskich” czy „Barman” są tożsame z elementami kształcenia w szkole o profilu gastronomicznym. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 98 ust.6 pkt 1 Pzp wskazał, że w postępowaniu nie ma podstaw do przyjęcia, by sankcja utraty wadium mogła zostać zastosowana w stosunku do wykonawcy, który - działając w dobrej wierze - doręczył zamawiającemu dokumenty, niepotwierdzające jednak, w ocenie Zamawiającego, spełnienia wymagań dotyczących uczestnictwa w przetargu. (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2017 r.III CZP 27/17, uzasadnienie postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 9 maja 2010 r., P 47/11). Wykonawca działający w dobrej wierze może bowiem powołać się przed Zamawiającym na fakt, że niezłożenie dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp (starego), lub pełnomocnictw nastąpiło z przyczyn nieleżących po jego stronie, np. z uwagi na zakreślenie zbyt krótkiego terminu na uzyskanie dokumentów, sformułowanie wezwania, ogłoszenia czy specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób nieprecyzyjny, wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania, zastosowanie do oceny dokumentów kryteriów nieostrych, niejednoznacznych. Tym samym aktualne pozostaje stanowisko, zgodnie z którym Wykonawca może nie utracić wadium, nawet gdy złoży dokumenty czy oświadczenia niepotwierdzające spełnienia warunków postępowania. W przedmiotowej sprawie Odwołujący wykazał się należytą starannością przy formułowaniu odpowiedzi na wezwanie zamawiającego i dołożył wysiłków, aby przedstawione referencje spełniały wymagania Zamawiającego. Należy zauważyć, że to Zamawiający wbrew wymogom przez siebie określonym, co zostało szeroko uzasadnione wyżej, źle zaklasyfikował zrealizowane przez Odwołującego usługi. Jednocześnie wskazać należy, iż to na Zamawiającym ciąży obowiązek dokładnego i precyzyjnego opisania wymogów, tak by odpowiadały jego potrzebom. Wykonawca nie może być „karany” za to, że wypełniając wymogi postawione przez Zamawiającego, które ten ujawnił, nie spełnił innych wymogów, których Zamawiający nie ujawnił, a na których mu zależało. Ponadto z uwagi na brak uzasadnienia faktycznego podjętych przez Zamawiającego czynności Odwołujący stwierdza, że kryteria oceny spełnienia wymogów były co najmniej niejednoznaczne, o ile w ogóle przeprowadzono taką analizę. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutu nr 1 wskazał, że w zawiadomieniu z dnia 14 kwietnia 2022 r. o unieważnieniu postępowania o udzieleniu zamówienia i odrzuceniu oferty przesłanego do Odwołującego w dniu 14 kwietnia 2022 r. wskazał zarówno uzasadnienie prawne jak i faktyczne całościowo wyczerpujące okoliczności unieważnienia postępowania. Ponadto niezwłocznie po zawiadomieniu Odwołującego Zamawiający zamieścił zawarte w tym zawiadomieniu informacje o unieważnieniu postępowania na stronie internetowej prowadzonego postępowania. W zakresie zarzutu nr 2 wskazał, że również ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem w zawiadomieniu z dnia 14 kwietnia 2022 r. o unieważnieniu postępowania o udzieleniu zamówienia i odrzuceniu oferty przesłanego do Odwołującego w dniu 14 kwietnia 2022 r. wskazał uzasadnienie faktyczne i prawne uwzględniające przebieg kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. W zakresie zarzutu nr 3 Zamawiający wyjaśnił, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp przedstawił nowy wykaz wykonanych lub wykonywanych usług, które dotyczyły dwóch innych niż pierwotnie wskazane usługi. Wobec uznania, że podane w odpowiedzi na wezwanie nowe umowy nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym dotyczącym podstaw odrzucenia oferty wskazał, iż złożone w odpowiedzi do uzupełniania podmiotowe środki dowodowe nie potwierdziły, iż Wykonawca: „....zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia)...”. Podkreślił, że zgodnie z zapisami SWZ, za spełnienie warunku Zamawiający miał uznać co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia). Załączone natomiast przez Odwołującego w odpowiedzi do uzupełniania dokumenty tj. wykaz usług oraz listy referencyjne nie zawierały informacji potwierdzającej, iż wykazane usługi obejmowały swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne oraz inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych zamówieniem. Zapisy zawarte w listach referencyjnych, w tym: SOLVA Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie ...„Wystawiający potwierdza, że Fundacja VCC ul. Matki Teresy z Kalkuty 18 lok. 16, 20-538 Lublin, zrealizował w okresie od 07.06.2018 do 30.06.2019 na jego zlecenie usługę kursów gastronomicznych dla 277 osób”. oraz Izby Rzemieślniczej Lubelszczyzny z siedzibą w Lublinie .„że Fundacja VCC ul. Matki Teresy z Kalkuty 18 lok. 16, 20-538 Lublin, KRS 0000479551, NIP 7123281299, w okresie 19.10.2018 do 22.04.2021”. nie determinują, że wykazane w treści listów usługi są usługami gastronomicznymi, jakimi miał się wykazać Wykonawca. Zamawiający podkreślił, że kierując wezwanie do Odwołującego, o którym mowa w art. 128 ust. 1 Pzp w sposób szczegółowy, precyzyjny oraz jednoznaczny wskazał, co do jakich dokumentów miał zastrzeżenia oraz jakich dokumentów brakuje. Wobec powyższego w sytuacji, kiedy Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia, nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie mógł ponownie skierować do niego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 więcej niż raz. Jeśli wymagane dokumenty wciąż nie zostały złożone bądź zawierają braki, zamawiający jest zobowiązany wykluczyć wykonawcę. Odnosząc się do uzasadnienia zarzutów odwołania wskazał, gdzie Odwołujący wyjaśniał, iż wykazane usługi obejmowały swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne oraz inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych zamówieniem dołączając zrzuty ze stron internetowych oferty placówek oświatowych, stwierdził, że nie odnoszą się one do wykazanych przez Wykonawcę zrealizowanych usług i nie są związane przedmiotowo z postępowaniem. Załączony do odwołania opis z Zintegrowanego Systemu Kwalifikacji dotyczące kursu pn. Serwis napojów mieszanych i alkoholi również nie ma odniesienia do sprawy będącej przedmiotem odwołania. Nawet gdyby rozważyć przedstawione efekty uczenia się wymagane dla kwalifikacji rynkowej dotyczącej serwisu napojów mieszanych i alkoholi to w żaden sposób nie można utożsamiać ich jako adekwatnych do kursów objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z Obwieszczeniem Ministra Sportu i Turystyki z dnia 13 grudnia 2018 r. w sprawie włączenia kwalifikacji rynkowej "Serwis napojów mieszanych i alkoholi" do Zintegrowanego Systemu Kwalifikacji (M. P. z 2018 roku, poz. 1258) w pkt 5 określone zostały efekty uczenia się wymagane dla kwalifikacji rynkowej. Syntetyczna charakterystyka efektów uczenia się określa, że osoba posiadająca kwalifikację jest gotowa do samodzielnego przygotowania alkoholi, a także mieszanych napojów alkoholowych oraz bezalkoholowych (soft drinks) według gotowych lub autorskich receptur. Posługuje się wiedzą dotyczącą alkoholi, napojów alkoholowych, dodatków używanych w przygotowaniu napojów mieszanych oraz sprzętu wykorzystywanego w barze. Stosuje odpowiednie techniki przygotowania napojów, które serwuje gościom we właściwie dobranym szkle. Ponadto przygotowuje i serwuje gościom drobne przekąski. Osoba posiadająca kwalifikację jest przygotowana do profesjonalnej obsługi gości, dbając o dobre relacje z nimi. Rozpoznaje oczekiwania gości i odpowiada na nie. Proponuje konstruktywne rozwiązania w sytuacjach nietypowych i utrudniających pracę. Stosuje się do zasad etyki obowiązującej w pracy barmana. Natomiast zgodnie z Obwieszczeniem Ministra Sportu i Turystyki z dnia 20 listopada 2018 r. w sprawie włączenia kwalifikacji rynkowej „Przygotowywanie potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia" do Zintegrowanego Systemu Kwalifikacji (M. P. z 2018 roku, poz. 1190) określone w pkt 5 efekty uczenia się określają, że osoba posiadająca kwalifikację jest gotowa do samodzielnego planowania i przygotowywania potraw według podanej receptury, z zastosowaniem zasad zdrowego żywienia i nowoczesnych technik kulinarnych. Samodzielnie przygotowuje typowe potrawy zgodnie z koncepcją fine-dining oraz serwuje je według przyjętych zasad. Osoba, która posiada kwalifikację, jest gotowa do sporządzania potraw z wyłączeniem wskazanych alergenów lub składników ciężkostrawnych oraz zgodnie z zasadami "slow food". W swojej pracy wykorzystuje zarówno typowy sprzęt kuchenny, jak i urządzenia stosowane w przygotowaniu posiłków uwzględniających trendy rynkowe i zasady zdrowego żywienia. Wykonując zadania zawodowe, stosuje zasady bezpieczeństwa i higieny pracy w gastronomii oraz przestrzega zasad HACCP, w tym GHP i GMP. Osoba posiadająca kwalifikację przyjmuje odpowiedzialność za wykonywane zadania zawodowe. Odnosząc się do zarzutu nr 4 wskazał, że w konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego miał on - zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp - obowiązek zatrzymać wadium. Podkreślił, że w przez niezłożenie dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw na wezwanie Zamawiającego uprawniające do zatrzymania wadium zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2017r., III CZP 27/17, „...należy rozumieć nie tylko przypadek bierności wezwanego Wykonawcy, gdy ten w ogóle nie składa wymaganego dokumentu lub oświadczenia, ale i sytuację, gdy Wykonawca złożył dokument (oświadczenie), z którego nie wynika potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane dostawcy usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego...”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba ustaliła: W rozdziale VI pkt 4 lit. a) SWZ Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wskazując, że „warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia), a każda usługa (umowa) spełnia następujące wymagania: - kursy/szkolenia realizowane były dla co najmniej 40 osób i - łączna ilość godzin szkoleniowych wynosiła co najmniej 480 godzin (przez jedną godzinę szkoleniową Zamawiający rozumie 45 minut lub więcej) i - kursy/szkolenia realizowany był w co najmniej 2 różnych lokalizacjach (miejscowościach) i - usługa (umowa) obejmowała realizację procesu walidacji nabywanych w ramach usługi (umowy) kwalifikacji/kompetencji (egzaminów certyfikacyjnych) dla co najmniej 40 osób.”. Zgodnie z rozdziałem VIII pkt 6 ppkt. 2 lit. a SWZ „w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający żąda żeby Wykonawca złożył wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy - według wzoru - Załącznik Nr 8 do SWZ.”. Izba ustaliła także, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 3 marca 2022r. w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, przesłał Zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, tj.: - referencje wystawione przez SOLVA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie, potwierdzające zrealizowanie przez Fundacje VCC, w okresie od 7 czerwca 2018 roku do 30 czerwca 2019 roku, usługi obejmującej kursy gastronomiczne dla 277 osób w łącznej ilości 1 260 godzin szkoleniowych/dydaktycznych; - referencje wystawione przez Izbę Rzemieślniczą Lubelszczyzny, potwierdzające zrealizowanie przez Fundacje VCC, w okresie od 19 października 2018 roku do 22 kwietnia 2021 roku, usługi obejmującej kursy gastronomiczne dla 123 osób w łącznej ilości 480 godzin szkoleniowych/dydaktycznych; Jednocześnie Odwołujący wyjaśnił, że z uwagi na fakt, iż Fundacja VCC w Lublinie w Załączniku nr 8 do SWZ „Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług" wskazała inne niż obecnie usługi potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu, przedkłada także Załącznik nr 8 ze wskazaniem usług. Izba ustaliła, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego w dniu 14 kwietnia 2022r. wskazał: „Zgodnie z dyspozycją art. 126 ust. 1 Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Przesłane w odpowiedzi na wezwanie dokumenty: Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług oraz oświadczenie własne Wykonawców nie potwierdziły spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, ponieważ: 1. Zawierały niespójne informacje. Brak było powiązania przedstawionych w wykazie usług zrealizowanych zamówień z przestawionymi oświadczeniami. 2. Wykonawca nie przedstawił stosownych dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie. 3. W oświadczeniu Zespołu Szkół Techniczno - Zawodowych im. Macieja Rataja w Tomaszowie Lubelskim brak było uszczegółowienia dla ilu osób zrealizowane było szkolenie/kurs (bez uwzględnienia staży) z zakresu gastronomicznego, w jakim wymiarze godzin oraz ile osób w ramach tego szkolenia/kursu objętych było procesem walidacji. 4. W oświadczeniu Centrum Kształcenia MENTOR Sp. z o.o. brak było uszczegółowienia ile osób w ramach zajęć gastronomicznych przystąpiło do procesu walidacji. Zgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W wyznaczonym terminie Wykonawca przedstawił wyjaśnienia oraz wykaz usług wraz z referencjami wskazując dwie inne niż pierwotnie wskazane usługi zrealizowane przez Wykonawcę, które również nie potwierdziły spełnienia warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Wykazane przez Wykonawcę kursy nie potwierdziły spełnienia warunku w zakresie ......zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia).”. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę z uwagi, iż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”. Izba zważyła: Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności Zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12). Z kolei według art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Uwzględniając powyższe, wskazać należy, że w sytuacji, jaka zaistniała w niniejszym postępowaniu odwoławczym, w którym Odwołujący odwołuje się od czynności Zamawiającego eliminującej go z postępowania na skutek odrzucenia jego oferty, uzasadnienie faktyczne i prawne podane przez Zamawiającego wykonawcy wyznacza maksymalny zakres kognicji Izby. Nie można wymagać bowiem od wykonawcy, aby odwoływał się od czynności, dla której uzasadnienia mu nie podano. Innymi słowy podane Odwołującemu w tym postępowaniu przez Zamawiającego uzasadnienie, zwłaszcza faktyczne, konstytuuje czynność podjętą przez Zamawiającego względem wykonawcy, który może i musi ją zwalczać wyłącznie w zakresie okoliczności, które legły u jej podstaw i zostały mu zakomunikowane. Oczywiste jest bowiem, że zastosowanie danej podstawy prawnej odrzucenia mogą uzasadniać różnorodne okoliczności faktyczne. Stąd właśnie nie tylko wskazany przepis, ale przede wszystkim skonkretyzowane okoliczności faktyczne uzasadniające jego zastosowanie, wyznaczają czynność podjętą przez Zamawiającego, a w konsekwencji - jeżeli wykonawca odwoła się od niej - zakres kognicji Izby. Powyższe przepisy służą temu, aby wykonawca miał szansę skutecznego zakwestionowania czynności Zamawiającego, co nie jest możliwe lub poważnie utrudnione, gdy nie zna powodów jej podjęcia lub miałby się o nich dowiedzieć dopiero w toku postępowania odwoławczego. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez skład orzekający w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego i polegać na badaniu konkretnych przyczyn odrzucenia oferty, o których wspomina Zamawiający dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Z tego względu poza zakresem rozpoznania w tej sprawie były podniesione przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie okoliczności, które nie zostały uprzednio uzewnętrznione w uzasadnieniu zawiadomienia o odrzuceniu oferty z 14 kwietnia 2022 r., uniemożliwiając tym samym odniesienie się do nich w terminie na wniesienie odwołania. Na marginesie wskazać należy, że w ocenie Izby szczegółowe uzasadnienie przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie powodów nieuznania przez niego złożonych referencji i wykazu za potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego, stanowi niejako potwierdzenie zasadności zarzutu odwołania dotyczącego braku podania przez Zamawiającego takiego uzasadnienia w czynności odrzucenia oferty ww. wykonawcy. Powyższe pozostało jednak bez wpływu na wynik postępowania, bowiem Odwołujący zdołał sformułować zarzuty dotyczące odrzucenia jego oferty, a Izba jak już wyżej wskazano czynność odrzucenia oferty oceniła wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione w piśmie z dnia 14 kwietnia 2022r. Przechodząc więc do merytorycznego rozpatrzenia zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, że Zamawiający w sposób niezasadny odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp uznając, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji zarzuty odwołania w tym zakresie uznała za uzasadnione. Izba analizując treść przytoczonego wyżej warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej stwierdziła, że - wbrew twierdzeniom Zamawiającego - nie wynika z niego konieczność, aby wskazane usługi (umowy) referencyjne obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne były z zakresu podobnego /adekwatnego do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia. Izba przyznała rację Odwołującemu, że skonstruowany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w formie alternatywy łącznej poprzez zastosowanie spójnika „lub” spowodował, że wykonawca miał możliwość wykazania spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowania poprzez powołanie się na umowę obejmującą swym zakresem jedno lub kilka zdań oddzielonych spójnikiem „lub”. W konsekwencji Izba uznała, że Odwołujący aby wykazać spełnienie warunku w postępowaniu winien był powołać się na usługi referencyjne, które obejmowały swoim zakresem: 1. kursy/szkolenia gastronomiczne lub 2. przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub 3. inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia). Jednocześnie Izba uznała, że z tak skonstruowanego warunku udziału w postępowaniu w żaden sposób nie wynikało, aby sformułowanie „z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem” odnosiło się do pierwszego lub drugiego członu warunku udziału w postępowaniu. Sformułowanie to odnosi się bowiem do słowa „inne” i to te „inne” usługi miały być z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem. Jeżeli natomiast celem Zamawiającego było aby wszystkie usługi wskazywane przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczyły zakresu podobnego/adekwatnego do przedmiotu zamówienia winien to w sposób wyraźny wyartykułować w dokumentacji postępowania. Jednak jak już wyżej wskazano z obecnego brzmienia SWZ nie wynikało, aby wykonawca musiał wykazać się realizacją kursów/szkoleń gastronomicznych adekwatnych do przedmiotu zamówienia. Ponadto podkreślić należy, że w wyroku z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15, Sąd Okręgowy w Nowym Sączu zwrócił uwagę, że „Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu”. Uwzględniając powyższe rozważania, stwierdzić należało, że wskazane przez Odwołującego w wykazie umowy referencyjne obejmujące swoim zakresem Kursy i egzaminy z tematyki: „Wykonywanie usług kelnerskich" i „Barman obejmowały swoim zakresem usługi gastronomiczne, co wynika z przedłożonych Zamawiającemu referencji. Izba zgodziła się z Odwołującym, że zakres tych kursów i szkoleń mieści się w pojęciu „gastronomia” według którego gastronomia to rodzaj działalności gospodarczej polegającej na prowadzeniu otwartych zakładów żywienia zbiorowego, jak również sztuka przyrządzania i podawania potraw w oparciu o fachową wiedzę kulinarną. Co istotne Zamawiający na rozprawie oświadczył, że pojęcia tego nie zdefiniował w odrębny sposób, co powoduje, że należy je interpretować według powszechnego znaczenia ww. terminu. Izba uwzględniła dowody złożone przez Odwołującego z których wynikało, że zakres szkolenia pn. „Wykonywanie usług kelnerskich” to kurs, do którego efektów uczenia się należą: 1. Bezpieczeństwo i higiena pracy, 2. Podstawy gastronomii, 3. Podstawy technologii i sporządzanie potraw i napojów w części handlowo-usługowej zakładu gastronomicznego. Natomiast zgodnie z Zintegrowanym Systemem Kwalifikacji „Serwis napojów mieszanych i alkoholi Skrót: Barman Blender ” to kurs, do którego efektów uczenia się należą: 1. Przygotowanie i podawanie alkoholi, mieszanych napojów alkoholowych oraz bezalkoholowych (soft drinks) 2. Przygotowanie przekąsek. Podkreślić należy także, że w opisie kwalifikacji wskazano, że osoba posiadająca kwalifikację “Serwis napojów mieszanych i alkoholi” przyrządza mieszane napoje alkoholowe oraz bezalkoholowe (soft drinks) według gotowych receptur oraz tworząc autorskie receptury. Ponadto na życzenie gości, korzystając z dostępnych produktów przygotowuje i serwuje drobne przekąski. W konsekwencji uwzględniając więc wymóg wynikający literalnie w ustanowionego w postępowaniu warunku udziału w postępowaniu zgodnie z którym wykonawca mógł wykazać się doświadczeniem w przeprowadzeniu kursów/szkoleń gastronomicznych Izba uznała, że Odwołujący wykazał wskazanymi przez siebie zadaniami referencyjnymi spełnienie tego warunku, a tym samym czynność Zamawiającego naruszała przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp oraz art. 98 ust.6 pkt 1 Pzp poprzez zatrzymanie wadium Odwołującego. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Przewodniczący: ............................................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 1289/23 WYROK z dnia 23 maja 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: L. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Firma Usługowo-Produkcyjno-Handlowa GEO-LAS L. D., K. M. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą: WooDrwal K. M., Jadachy 417, 39-442 Jadachy w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Sucha,ul Zamkowa 7, 34200 Sucha Beskidzka przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: F.H.U.P P. W., E. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: E. M., S. E. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: S. E. Zakład Usług Leśnych, S. R.prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: S. R. Firma Usługowo-Handlowa, Chyżne 43, 34-481 Chyżne zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego: Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Suchana rz ec z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: L. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Firma Usługowo-Produkcyjno-Handlowa GEO-LAS L. D., K. M. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą: WooDrwal K. M. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu uiszczonego przez odwołującego oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1289/23 Uzasadnie nie Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Sucha(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Sucha w roku 2023 – pakiet 02 Tarnawa numer referencyjny: Nr ZG.270.6.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer 2023/S 055-160408. Zamawiający 26 kwietnia 2023 roku udostępnił wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: L. D., prowadzący działalność pod nazwą F.U.P.H. GEO-LAS L. D., K. M., prowadząca działalność pod nazwą WoodDrwal K. M. (dalej: „Odwołujący”) protokół z prowadzonego postępowania w zakresie Pakietu 02 Tarnawa, sporządzony na druku ZP-PN, w treści którego w pkt 14 została zawarta informacja o odrzuceniu złożonej przez nich oferty. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty, w którym zarzucił Zamawiającemu w zakresie Pakietu 02 Tarnawa naruszenie przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2b Pzp poprzez błędne przyjęcie, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, mimo iż Odwołujący wykazał zasoby techniczne i zawodowe w postaci konia użyczonego na podstawie długoterminowej umowy; 2)ewentualnie, gdyby Izba nie zgodziła się z zarzutem nr 1 - naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania: 1)ponownego badania i oceny ofert w tym unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie Pakietu 02 Tarnawa; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenia oceny ofert wskutek którego oferta Odwołującego zostanie uznana za ważną; 3)wyboru oferty Odwołującego w Pakiecie 02 Tarnawa jako oferty najkorzystniejszej, zgodnie z zasadami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia; 4)ewentualnie w sytuacji nieuznania zarzutu nr 1 - nakazanie Zamawiającemu wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp podmiotowych środków dowodowych, które są błędne. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że powziął wiedzę o odrzuceniu jego oferty z treści udostępnionego 26 kwietnia 2023 roku protokołu ZP-PN. Stąd też dzień ten został przez niego przyjęty jako początek biegu terminu do wniesienia odwołania stosownie do art. 515 ust. 3 Pzp. Zdaniem Odwołującego uznając, iż nie spełnia warunków udziału w postępowaniu co skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 litera b) Pzp Zamawiający naruszył fundamentalne zasady określone w art. 16 Pzp, nie zapewniając jednocześnie obiektywizmu przy badaniu i ocenie ofert. W protokole postępowania zostało wskazane: Odwołujący wskazał, że w Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”), w Rozdziale 7 pn. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w ppkt 7.4b litera c) wskazano, iż warunek, w zakresie potencjału technicznego, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować: c) co najmniej jednym koniem do prowadzenia zrywki drewna oraz stwierdził, że wraz z ofertą zostały złożone oświadczenia dla obu konsorcjantów z art. 125 ust. 1 Pzp potwierdzające fakt spełniania warunku udziału w postępowaniu, w szczególności fakt posiadania w dyspozycji bezpośredniej konia. W treści JEDZ członka konsorcjum WooDrwal K. M., informacja o dysponowaniu koniem na podstawie umowy użyczenia została wpisana, jednak omyłkowo w nieprawidłowej pozycji formularza. Następnie Odwołujący podał, że 5 kwietnia 2023 roku został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie zapisów w JEDZ członka konsorcjum WooDrwal K. M., w szczególności dotyczących kwestii konia. W piśmie z 6 kwietnia 2023 roku zostały złożone wyjaśnienia potwierdzające fakt dysponowania wymaganym zasobem technicznym i zawodowym w postaci konia oraz wyjaśnienie omyłkowego wpisania wymaganej informacji w niewłaściwej pozycji formularza JEDZ. W dalszej kolejności Odwołujący stwierdził, że zgodnie z art. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w sposób przejrzysty oraz proporcjonalny. Szczególnie istotny jest tu etap zarówno opisu kryteriów kwalifikacji podmiotowej (warunki udziału), jak też jednoznacznego wskazania w treści wezwania czego Zamawiający oczekuje od wykonawcy. Są to najistotniejsze elementy postępowania, od których zależy możliwość ubiegania się o zamówienie oraz możliwość złożenia oferty. Ukształtowana w postępowaniu treść SW Z jest wiążąca nie tylko dla wykonawców oraz Zamawiającego. Zamawiającemu na etapie badania i oceny ofert nie wolno swobodnie interpretować postanowień specyfikacji i odstępować od ustanowionych wymogów (w tym ich zawężać czy rozszerzać), prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Na etapie badania i oceny ofert niedopuszczalne jest dokonywanie jakichkolwiek zmian w zakresie interpretacji wymogów SW Z, czy też dokonywania badania i oceny ofert poprzez stawianie nowych wymagań z pominięciem wymagań narzuconych treścią SW Z. W pierwszej kolejności należy podnieść, iż zgodnie z ustawową definicją przez podmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia własnego wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp (art. 7 pkt 17 Pzp). Katalog środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia określony w rozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków dowodowych wydanym na podstawie art. 128 ust. 6 Pzp jest katalogiem zamkniętym. Zamawiający wymienił w pkt. 9.1 oraz 9.2 SW Z wymogi odnoszące się do oświadczeń oraz podmiotowych środków dowodowych, jakich wymaga od wykonawców w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z postępowania. W odniesieniu do informacji zawartych w JEDZ koniecznym było: We wskazanej części JEDZ należy podać informacje nt. rodzaju urządzeń zgodnie z pkt. 7.1. ppkt 4) lit b) W Z, tj. maszyna leśna forwarder lub przyczepa zrywkowa umożliwiająca mechaniczny załadunek, ciągnik zrywkowy lub ciągnik przystosowany do zrywki drewna, oraz koń; ich opis tj. marka, model, podstawy dysponowania oraz numer seryjny, numer rejestracyjny lub inne oznaczenie pozwalające na indywidualizację, zaś w zakresie podmiotowych środków dowodowych należało złożyć: wykaz urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami - (wzór wykazu urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia stanowi Załącznik nr 11 do SW Z).Nie wymagano przedstawienia żadnych innych dokumentów czy dowodów potwierdzających fakt dysponowania zasobami technicznymi i zawodowymi. Po pierwsze, rozporządzenie wykonawcze nie umożliwia wymagania podmiotowych środków dowodowych w postaci umów sprzedaży, leasingu, użyczenia, dzierżawy czy najmu, po drugie Zamawiającemu nie wolno wymagać dokumentu, który byłby zbędny. Pozostawałoby to w sprzeczności z zasadą proporcjonalności. Odrzucenie oferty Odwołującego oparte na bezzasadnej ocenie Zamawiającego, iż zasoby w postaci konia nie są dostępne Odwołującemu, ponieważ nie złożył umowy użyczenia jest zdecydowanie niesłuszne i nadmierne. Odwołujący zauważył, iż obaj konsorcjanci posiadają odpowiednie zaplecze techniczne i zawodowe pozwalające na sprawną realizację umów z zakresu gospodarki leśnej. Wymagany zasób w postaci konia został wskazany, podano dokładne informacje pozwalające na zidentyfikowanie konia ARGO nr paszportu 616 010 53 01872 18, zaś fakt, iż jest on najmowany przez jednego z konsorcjantów w żaden sposób nie stoi w sprzeczności z prawem do dysponowania zasobem technicznym. Mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim (podstawą do dysponowania koniem, niezbędnym do wykonania zamówienia publicznego Wykonawcy jest posiadanie przez tego Wykonawcę tytułu prawnego tj. własność, umowa użyczenia, umowa leasingu, dzierżawa). Nie było konieczności składnia umowy czy zobowiązania podmiotu, który oddał konia w użyczenie. Nadto, Zamawiający nie wymagał w SW Z dodatkowych dokumentów na potwierdzenie własności lub dysponowania bezpośredniego, tylko pośredniego. Odwołujący wykazał, iż posiada zasoby techniczne umożliwiające mu wykonanie przedmiotu zamówienia publicznego, do którego złożył ofertę. Z ostrożności procesowej Odwołujący zauważył, iż Zamawiający wezwał konsorcjum firm do wyjaśnienia oświadczenia zawartego w JEDZ, natomiast nie wzywano Odwołującego do uzupełnienia zawierających błędy dokumentów. Art. 128 ust. 1 oraz ust. 4 Pzp przewiduje obowiązek dodatkowego wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia niezłożonych, niekompletnych lub zawierających błędy dokumentów lub oświadczeń. Celem przepisu jest ograniczenie sytuacji, w których prawidłowa merytorycznie oferta musi być odrzucona z powodu braków lub błędów w złożonych dokumentach. Art. 128 ust. 1 Pzp przenosi art. 56 ust. 3 dyrektywy klasycznej. Zgodnie z art. 56 ust. 3 dyrektywy klasycznej, jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające dyrektywę klasyczną stanowią inaczej – zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości. UZP podkreśla w Komentarzu do PZP, iż dotyczy on zarówno sytuacji, w której dokument nie został złożony, jak i sytuacji, w której jest on błędny czy niekompletny. Tym samym w pełni prawidłowym byłoby działanie Zamawiającego, który wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień (wezwanie z dnia 5 kwietnia 2023 r., dowód nr 3). W pełni prawidłowym było również udzielenie odpowiedzi na wezwanie wraz ze złożeniem wyjaśnień. Nawet gdyby przyjąć, iż złożony podmiotowy środek dowodowy zostałby uznany za błędny czy niekompletny zasadnym byłoby wezwanie do jego uzupełnienia. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia, potwierdzenia faktu dysponowania potencjałem technicznym w postaci konia celem wyeliminowania wątpliwości ewentualnego użyczenia zasobów od podmiotów trzecich (w rozumieniu art. 118 Pzp), a wymaganie złożenia dodatkowych dowodów, nie wymaganych zapisami dokumentów zamówienia, jest niedopuszczalne. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in., że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty: przez konsorcjum L. D., prowadzącego działalność pn. F.U.P.H. GEO-LAS L. D. i K. M., prowadzącej działalność pn. Firma W OODRWAL K. M. oraz przez konsorcjum składające z czterech podmiotów P. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.H.U.P, E. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą E. M., S. E. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. E., Zakład Usług Leśnych oraz S. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. R. FIRMA USŁUGOW O-HANDLOWA. Cena pierwszej oferty wynosiła 889.794,72 złotych brutto, natomiast drugiej 992.595,27 złotych brutto. Zamawiający postanowił przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 1.044.989,93 złotych brutto. W toku badania ofert ustalił, że JEDZ jednego z konsorcjantów, którzy złożyli najniższą ofertę nie został wypełniony prawidłowo. W związku z powyższym pismem z dnia 5 kwietnia 2023 wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentu JEDZ poprzez udzielenie odpowiedzi na pytanie w części II.A Informacje na temat wykonawcy na str. 3 JEDZ pytanie Jeżeli dotyczy, czy wykonawca jest wpisany do urzędowego wykazu zatwierdzonych wykonawców lub posiada równoważne zaświadczenie. Ponadto wezwał do wyjaśnienia sposobu uzupełnienia JEDZ w części IV.C pkt 7 dotyczącej stosowania środków zarządzania środowiskowego i ewentualnej poprawy. Zamawiający zażądał sprecyzowania warunków umowy użyczenia, np. poprzez przedłożenia umowy, jeśli została zawarta, w celu ustalenia charakteru umowy oraz ewentualnego zbadania czy faktycznie to inny podmiot trzeci, który nie może brać udziału w postępowaniu udostępnia konia. Wykonawca w odpowiedzi z dnia 6 kwietnia 2023 r. nie przedłożył poprawionego dokumentu JEDZ, jedynie wyjaśnił w jaki sposób należałoby poprawić omyłki. Jednocześnie Wykonawca potwierdził, że niezbędne jest wskazanie szczegółowych warunków użyczenia konia, jednak w swoich wyjaśnieniach takich warunków nie wymienił, m.in. nie wyjaśnił od kogo użyczony jest koń, na jaki okres koń jest użyczany, czy jedynie na potrzeby niniejszego postępowania. W szczególności, że tego samego konia deklarował inny Wykonawca w innym postępowaniu. Zamawiający miał wątpliwości czy Wykonawca faktycznie będzie dysponował koniem w ramach umowy użyczenia, czy może inny podmiot faktycznie będzie zapewniał konia. Wykonawca pomimo wezwania nie uzupełnił dokumentu JEDZ oraz nie wskazał istotnych warunków umowy, w tym nie wskazał z kim została zawarta umowa. Tym samym uniemożliwił Zamawiającemu na podstawie art. 128 ust. 5 Pzp samodzielne ustalenie bezpośrednio od podmiotu użyczającego na jakich zasadach została zawarta umowa. Zamawiający uznał, że Wykonawca nie wykazał w sposób należy, że dysponuje potencjałem technicznym, dlatego rozpoczął badania kolejnej oferty. W dniu 19.04.2023 r. wezwał Wykonawców do złożenia na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp dokumentów, a następnie do ich uzupełnienia. Zamawiający do tej pory nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający nie miał możliwości ani obowiązku informować o odrzuceniu oferty oraz uzasadniać takiej decyzji. W ocenie Zamawiającego odwołanie złożone 8 maja 2023 r. jest przedwczesne, ponieważ w postępowaniu nie doszło jeszcze do wyboru ofert, a zatem Zamawiający nie dokonał również czynności polegającej na poinformowaniu o odrzuceniu ofert oraz na stosownym uzasadnieniu takiej decyzji. Z uwagi na to, że nie doszło jeszcze do wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołujący nie może mieć pewności, że faktycznie dojdzie do odrzucenia jego oferty, ponieważ przed dokonaniem czynności wyboru oferty Zamawiający nie podjął jeszcze ostatecznej i wiążącej decyzji o odrzuceniu oferty. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a odwołanie może zostać wniesione w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W tym przypadku informacja o odrzuceniu może zostać opublikowana dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zatem Odwołujący nie złożył odwołania w terminie. Jak słusznie zauważono w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 maja 2022 r. w sprawie o sygnaturze KIO 1132/22: „Przepisy art. 253 ust. 1 PZP. służą temu, aby wykonawca miał szansę skutecznego zakwestionowania czynności Zamawiającego, co nie jest możliwe lub poważnie utrudnione, gdy nie zna powodów jej podjęcia lub miałby się o nich dowiedzieć dopiero w toku postępowania odwoławczego.” Podobnie w wyroku z dnia z dnia 8 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygnaturze KIO 178/22, słusznie zauważyła, w jakim czasie wykonawcy są uprawnieni do złożenia odwołania, wskazując, że: „Skoro ustawodawca jako moment poinformowania każdego z wykonawców, którzy złożyli oferty o punktacji przyznanej pozostałym wykonawcom ubiegającym się o uzyskanie tego samego zamówienia wskazał moment "niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej", a jednocześnie zamawiający wypełniając dyspozycję art. 253 ust. 1 p.z.p. przekazał informacje o punktacji w zakresie kryteriów pozacenowych przyznanej pozostałym wykonawcom wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej, to od tego właśnie momentu bieg rozpoczyna termin na wniesienie odwołania od czynności zamawiającego polegającej na przyznaniu punktacji w zakresie kryteriów pozacenowych pozostałym ofertom. W tej bowiem dacie wykonawcom ubiegającym się o uzyskanie zamówienia została przekazana informacja o czynności zamawiającego mogącej stanowić podstawę do wniesienia odwołania w postaci punktacji (liczby punktów otrzymanej w poszczególnych kryteriach) przyznanej ofertom złożonym przez pozostałych wykonawców w kryteriach pozacenowych.” W efekcie zdaniem Zamawiającego nie zostały spełnione przesłanki z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a w związku z art. 513 pkt 1 PzpP, tj. Wykonawca nie został jeszcze poinformowany o czynności Zamawiającego, którą można by uznać za niezgodną z przepisami ustawy, od której może złożyć odwołanie, a zatem odwołanie należy uznać za przedwczesne i bezprzedmiotowe na tym etapie. Informacja zawarta w protokole postępowania nie jest ostateczna i do chwili dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty i poinformowaniu o odrzuceniu ofert Zamawiający może w toku badania ofert zmienić decyzję co do odrzucenia oferty. Dodatkowo odnosząc się do zarzutu, że Zamawiający nie poinformował go o odrzuceniu oferty, w efekcie ustalił termin na wniesienie odwołania zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp należy uznać za nieuzasadniony i nieprawidłowy. W art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP wyraźnie wskazano, kiedy Zamawiający jest zobowiązany do poinformowania o odrzuceniu oferty. W efekcie w sprawie nie może mieć zastosowania termin określony zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp. W efekcie odwołanie winno zostać oddalone w całości jako przedwczesne. Następnie na wypadek, gdyby Izba uznała, że odwołanie zostało złożone w terminie, Zamawiający stwierdził, że zgodnie z SW Z, fakt dysponowania odpowiednim potencjałem należało wykazać składając odpowiednie oświadczenie w Części IV lit. C (pkt 9) JEDZ. Żaden z Odwołujących w odpowiedniej rubryce JEDZ nie wykazał, że dysponuje koniem oraz jaka jest postawa jego dysponowania. W związku z powyższym Zamawiający wezwał Wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 do wyjaśnień i uzupełnienia oświadczeń zawartych w JEDZ. Jednocześnie Zamawiający wyraźnie wskazał jakie braki zawiera oświadczenie Odwołującego. Odwołujący mógł odpowiednio uzupełnić oświadczenia zawarte w JEDZ lub wyjaśnić, że oświadczenia są prawidłowe. Jednocześnie z uwagi na charakter umowy użyczenia Zamawiający wezwał do dodatkowych wyjaśnień w postaci wskazania przez Odwołujących treści umowy, w celu ustalenia czy Wykonawca faktycznie dysponuje koniem, ponieważ Zamawiający posiadał wiedzę, że przedmiotowym koniem również na podstawie umowy użyczenia dysponuje inny podmiot. W związku z powyższym zgodnie z art. 116 ust. 2 Pzp Zamawiający był uprawniony do oceny czy wykonawca posiada deklarowaną zdolność techniczną. Wykonawca potwierdził, że złożył oświadczenia w sposób nieprawidłowy, jednak nie poprawił tych oświadczeń w dokumencie JEDZ, poprzez złożenie prawidłowo uzupełnionego dokumentu JEDZ. Dodatkowo Odwołujący nie wykazał żadnych szczegółowych warunków dysponowania koniem, m.in. z kim została zawarta umowa użyczenia, czy na cały okres trwania umowy, w jakim zakresie Odwołujący będzie mógł dysponować koniem przy wykonywaniu umowy. W szczególności, że Zamawiający posiadał wiedzę, że przedmiotowy koń może być wykorzystywany również przez inny podmiot do prac o podobnym charakterze. Zatem poczynienie stosownych ustaleń było również konieczne w celu potwierdzenia, że koń nie będzie nadmiernie eksploatowany. Dodatkowo dopiero po zapoznaniu się z treścią warunków umowy pomiędzy stronami Zamawiający miałby możliwość ustalić czy faktycznie Odwołująca dysponowała potencjałem technicznym, czy może realnie to inny podmiot dysponował potencjałem technicznym zgodnie z art. 118 ust. 1 Pzp. W związku z tym, że Odwołujący nie wskazał nawet podmiotu, z którym została zawarta umowa Zamawiający nie miał możliwości dokonać samodzielnie ustaleń na podstawie art. 128 ust. 5 Pzp. Zamawiający zwrócił uwagę, że w odwołaniu zamiennie wskazano, że koń miał być użyczany lub wynajmowany, co wskazuje, że Odwołujący nie wie na jakiej zasadzie dysponuje koniem, w efekcie potwierdza wątpliwości Zamawiającego, że koniem faktycznie dysponuje jakiś podmiot trzeci, na którego zasoby nie powołał się Odwołujący. Zamawiający podał, że w związku z brakiem wyjaśnień oraz nieuzupełnieniem oświadczeń w JEDZ, Zamawiający nie miał możliwości ponownego wezwania Odwołujących do uzupełnienia tych samych braków. Dodatkowo z uwagi na niewskazanie podmiotu, który miał użyczyć konia Zamawiający nie miał możliwości poczynienia samodzielnych ustaleń czy Odwołujący faktycznie dysponuje potencjałem technicznym oraz nie mógł ocenić realnej zdolności technicznej Odwołujących. W związku z powyższym Zamawiający musiał rozważyć odrzucenie oferty i z tej przyczyny rozpoczął badanie kolejnej oferty. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp ostatecznie o odrzuceniu oferty Odwołujący zostanie poinformowany po wyborze najkorzystniejszej oferty, gdzie decyzja Zamawiającego zostanie stosownie uzasadniona, do tego czasu Zamawiający ma jeszcze potencjalnie możliwość ponownie zbadać ofertę i ustalić, że jednak nie wystąpiły podstawy do odrzucenia oferty. W związku z tym, że termin na wniesienie odwołania jeszcze się nie rozpoczął Odwołujący nie był uprawniony do wniesienia odwołania, dlatego winno ono podlegać oddaleniu w całości jako bezzasadne. Dodatkowo żądania wyrażone w Odwołaniu nie mogą zostać spełnione, ponieważ nie doszło jeszcze do wyboru najkorzystniejszej oferty. W piśmie z 22 maja 2023 r. Odwołujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie zawierające polemikę z argumentacją Zamawiającego przedstawiona w odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący wskazał w nim m.in., że Zamawiający w SW Z nie wprowadził zakazu wykorzystania potencjału technicznego przy realizacji innych usług, niż objęte daną częścią zamówienia, że przywoływany przez Zamawiającego przepis art. 116 ust. 2 Pzp ma zastosowanie w przypadku sprzeczności interesów i nie ma zastosowania w sytuacji, gdy zasoby będą wykorzystywane przy realizacji innego zamówienia dla tego samego zamawiającego. Odwołujący podniósł, że wobec istnienia po jego stronie bezpośredniego uprawnienia do dysponowania rzeczą brak jest podstaw do przyjęcia, że stanowi ona potencjał podmiotu trzeciego. Powszechnym jest bowiem, że wykonawcy, nie będąc właścicielem rzeczy, dysponują nią np. jako użytkownicy, najemcy, dzierżawcy czy leasingobiorcy. Do pisma zostało złączone oświadczenie właściciela konia o imieniu i numerze paszportu wskazanym w JEDZ o jego użyczeniu na czas nieoznaczony p. K. M. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą WooDrwal K. M. z prawem wykorzystywania go do prowadzenia prac z zakresu gospodarki leśnej z 23 marca 2023 r. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego oraz załączone do złożonego w sprawie ww. pisma Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie przez Strony i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania w postępowaniu ze środków ochrony prawnej, Odwołujący wskazał m.in., że gdyby Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał badania ofert mógłby ustalić, że oferta Odwołującego spełnia wymogi określone w SW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący nie powinien zostać wykluczony a jego oferta winna zostać uznana za ważną, bowiem wyjaśnił okoliczności dysponowania wymaganym potencjałem technicznym. Tym samym oferta Odwołującego jako ważna oraz najkorzystniejsza w postępowaniu uzyskałaby zamówienie publiczne. W związku z powyższym, Odwołujący może ponieść szkodę powstałą w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego, polegającą na nie udzieleniu Odwołującemu przedmiotowego zamówienia publicznego. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej stosownie do przepisu art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: F.H.U.P P. W., E. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: E. M., S. E. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: S. E. Zakład Usług Leśnych, S. R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: S. R. Firma Usługowo-Handlowa (dalej łącznie: „Przystępujący”) wypełniając wymogi ustawowe zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności w ocenie Izby stwierdzenia wymaga, iż wbrew stanowisku Zamawiającego, odwołanie nie jest przedwczesne. Odwołujący wniósł odwołanie w ustawowym terminie, licząc od daty otrzymania informacji o podjętej przez Zamawiającego czynności odrzucenia jego oferty. Wprawdzie informację w tym zakresie powziął z treści protokołu postępowania, o który - jak ustalono - wystąpił przed przekazaniem przez Zamawiającego informacji o tej czynności, stosownie do art. 253 ust. 1 Pzp, to jednak treść tego protokołu jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego i co jego zdaniem było powodem jej podjęcia. Zasada jawności i przejrzystości postępowania wymaga realizowania przez Zamawiającego obowiązku informacyjnego, w który wpisuje się obowiązek przekazania informacji, o których mowa w art. 253 ust. 1 Pzp po wyborze najkorzystniejszej, jednak w sytuacji gdy w analizowanym postępowaniu Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w inny sposób, niż przewiduje to ww. przepis, tj. przesyłając protokół postępowania, w którym co do zasady sukcesywnie, wraz z poszczególnymi czynnościami podejmowanymi w ramach procedowania, zamieszcza się stosowne informacje, a zatem stanowi on dokument potwierdzający przebieg postępowania, to należy uznać, że odwołanie wniesione w terminie liczonym od daty otrzymania tego protokołu, tj. 26 kwietnia 2023 r., nie jest wniesione przedwcześnie. W takim przypadku znajduje bowiem zastosowanie przepis art. 515 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym: Odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne; 2) 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Jak wskazano w komentarzu do ww. art. ustawy Prawo zamówień publicznych pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza (UZP, wyd. z 2021 i 2023) przepis ten ma zastosowanie m.in. do czynności zamawiającego, co do których zamawiający nie przesłał wykonawcy zawiadomienia o ich dokonaniu. W analizowanym przypadku Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego, na co wskazuje treść protokołu postępowania, z którego wynika, że czynność ta została przez niego dokonana i co o tym zdecydowało. W związku z tym Odwołujący powziął wiadomość o tej czynności i motywach Zamawiającego. Nie jest przy tym sporne, że po jej dokonaniu Zamawiający nie wykonywał czynności wobec oferty Odwołującego, lecz podejmował czynności związane z badaniem oferty Przystępującego, tj. drugiej z dwóch ofert złożonych w postępowaniu. Okoliczność, iż Zamawiający nie przekazał wykonawcy informacji o odrzuceniu jego oferty zgodnie z art. 253 ust.1 Pzp, bowiem - jak ustalono - nie dokonał jeszcze wyboru najkorzystniejszej oferty, nie oznacza, że Odwołujący nie wszedł w jej posiadanie. Tym samym, w okolicznościach analizowanej sprawy, Odwołujący zasadnie przyjął, że stosownie do art. 515 ust. 3 Pzp termin na wniesienie przedmiotowego odwołania, należy liczyć od powzięcia przez tego wykonawcę informacji o odrzuceniu jego oferty, tj. od daty udostępnienia mu podpisanego ze strony Zamawiającego protokołu postępowania, w którym ta czynność została jednoznacznie odnotowana. Na marginesie wskazania wymaga, że nie można wykluczyć, że Zamawiający, który obecnie twierdzi, że odwołanie jest przedwczesne, w razie wniesienia przez Odwołującego odwołania dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty, zasadnie podnosiłby, że jest ono spóźnione wobec faktu powiadomienia Odwołującego o czynności odrzucenia jego oferty za sprawą przekazania temu wykonawcy treści protokołu postępowania o określonej treści. Odwołanie nie dotyczy bowiem np. zaniechania odrzucenia oferty konkurencyjnej, lecz dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, o której podjęciu wykonawca ten powziął informację od Zamawiającego. Następnie stwierdzenia wymaga, że w ocenie Izby argumentacja Zamawiającego przedstawiana na poparcie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego jest chybiona. Za Odwołującym wskazania wymaga, że Zamawiający wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego: Z ww. uzasadnienia wynika, że Zamawiający uznał, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia dotyczące użyczenia konia, wskazanego w JEDZ na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, w których wykonawca ten oświadczył, że koniem dysponuje członek konsorcjum w sposób bezpośredni na podstawie użyczenia, nie są dla niego satysfakcjonujące, nie wyjaśniając przy tym dlaczego tak uznaje, i stwierdzając, że wezwanie do wyjaśnień jest jednokrotne, odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania koniem. Z kolei w toku postępowania odwoławczego Zamawiający prezentował stanowisko, że pismo z 5 kwietnia 2023 r. stanowiło wezwanie do uzupełnienia JEDZ, wyrażając przy tym pogląd, że w ww. wezwaniu pozostawił wykonawcy możliwość wyboru, tj. albo wytłumaczy poruszone w piśmie kwestie, albo uzupełni dokument JEDZ.Zamawiający podał również, że w wezwaniu wskazał na szczegółowe warunki użyczenia konia, przyznając jednocześnie, że taka umowa mogła jeszcze nie być zawarta i stwierdzając, że mogłoby to być oświadczenie, takie jak zostało przedłożone przez Odwołującego za pismem datowanym na 22 maja 2023 r., albo chociażby byłby wskazany właściciel konia oraz na jaki czas została zawarta umowa użyczenia. Zamawiający wyjaśnił, że chciał pozyskać wiedzę czy w kwestii konia nie zachodzi przypadek dysponowania zasobem podmiotu trzeciego, albo czy konsorcjant – p. K. M. – nie ukrywa tego, że w rzeczywistości członkiem konsorcjum jest jej małżonek, albo jest on podmiotem, który faktycznie dysponuje tym potencjałem technicznym. Powyższe Zamawiający chciał ustalić w sposób niebudzący wątpliwości z uwagi na to, że w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, tj. na pakiet Jasień, małżonek p. K. M. złożył oświadczenie o dysponowaniu koniem o tym samym paszporcie i imieniu, w którym to postępowaniu jego oferta została odrzucona. Zamawiający wyjaśnił jednocześnie, że oferta ta została odrzucona 9 marca 2023 r. a wykonawca ten nie wniósł odwołania na tę czynność, dodając, że oświadczenie p. K. M. w JEDZ dotyczące dysponowania koniem zostało złożone 30 marca 2023 r. Wskazał także, że zgodnie z art. 116 ust. 2 Pzp był uprawniony do oceny czy wykonawca posiada deklarowaną zdolność techniczną. W związku z powyższym w pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że ww. sekwencja zdarzeń wskazuje, że obecnie zgłaszane obawy Zamawiającego dotyczące wykorzystanie konia przez małżonka powódki w innym postępowaniu, nawet pomijając fakt, że byłoby to postępowanie realizowane na rzecz tego samego Zamawiającego, są nieuzasadnione. Skoro oferta złożona przez męża powódki została skutecznie odrzucona w pakiecie Jasień, to nie będzie on realizował tego zamówienia. Z kolei ani z oferty ani z JEDZ Odwołującego nie wynika, aby wykonawca ten miał korzystać z potencjału podmioty trzeciego. W związku z tym także w tym aspekcie argumentacja Zamawiającego nie jest trafiona. Następnie stwierdzenia wymaga, że wbrew stanowisku Zamawiającego zaprezentowanemu w postępowaniu odwoławczym, nie jest tak, że w sytuacji, gdy pismo zawierało wezwanie do wyjaśnień, wykonawca zamiast wyjaśnień miałby złożyć nowy JEDZ i to ze skutkiem odrzucenia jego oferty w razie nieuzupełnienia tego dokumentu. Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem zastosowanie się do wezwania Zamawiającego, które powinno być precyzyjne i jasno określać oczekiwania Zamawiającego. Z braku wyrażenia przez Zamawiającego swoich rzeczywistych intencji w skierowanym do wykonawcy wezwaniu, nie mogą być wyciągane dla wykonawcy negatywne konsekwencje, w postaci odrzucenia jego oferty. Pismo z 5 kwietnia 2023 r. zostało przekazane wykonawcy w brzmieniu: Na podstawie art. 128 ust 1 i 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 29.01.2004r (Dz.U.2022 poz.1710 z późn.zm) Nadleśnictwo Sucha wzywa Pana do złożenia wyjaśnień odnośnie zapisów w JEDZ członka konsorcjum W OODRWAL K. M.: 1.W części II.A Informacje na temat wykonawcy na str 3 JEDZ pytanie Jeżeli dotyczy, czy wykonawca jest wpisany do urzędowego wykazu zatwierdzonych wykonawców lub posiada równoważne zaświadczenie (np. w ramach krajowego systemu (wstępnego) kwalifikowania)? pozostawione jest bez odpowiedzi. 2.W części IV.C Zdolność techniczna i zawodowa w pkt 7 wykonawca wykazuje konia ARGO jako środek zarządzania środowiskowego. Ze złożonej oferty oraz zapisów JEDZ wynika, że konsorcjum nie korzysta z zasobów innego podmiotu w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, natomiast określając podstawę dysponowania koni w JEDZ członka konsorcjum W OODRWAL K. M. wpisano „umowa użyczenia”. Wyjaśnienia wymagają więc szczegółowe warunki użyczenia konia oraz wyjaśnienia dotyczące w jaki sposób koń stanowi środek zarządzania środowiskowego. Stosownie wyjaśnienia wraz z kopią umowy użyczenia (w przypadku jej sporządzenia) należy złożyć w terminie do dnia 11.04.2023r. za pośrednictwem platformy Josephine. W złożonej 6 kwietnia 2023 r. odpowiedzi, Odwołujący wskazał: W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 05.04.2023 r. przedstawiam niniejszym wyjaśnienia. Ad 1. „W części II.A Informacje na temat wykonawcy na str 3 JEDZ pytanie Jeżeli dotyczy, czy wykonawca jest wpisany do urzędowego wykazu zatwierdzonych wykonawców lub posiada równoważne zaświadczenie (np. w ramach krajowego systemu (wstępnego) kwalifikowania)? pozostawione jest bez odpowiedzi.” W ww. fragmencie JEDZ omyłkowo nie została zaznaczona opcja "nie dotyczy”. W Polsce nie został wprowadzony taki wykaz krajowego systemu (wstępnego) kwalifikowania. Ad. 2. W części IV.C Zdolność techniczna i zawodowa w pkt 7 wykonawca wykazuje konia ARGO jako środek zarządzania środowiskowego. Ze złożonej oferty oraz zapisów JEDZ wynika, że konsorcjum nie korzysta z zasobów innego podmiotu w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, natomiast określając podstawę dysponowania koni w JEDZ członka konsorcjum W OODRWAL K. M. wpisano „umowa użyczenia”. Wyjaśnienia wymagają więc szczegółowe warunki użyczenia konia oraz wyjaśnienia dotyczące w jaki sposób koń stanowi środek zarządzania środowiskowego. Niniejszym wyjaśniam, że informacja nt. konia ARGO nr paszportu 616 010 53 01872 18 (podana w celu potwierdzenia spełniania warunku określonego w pkt 7.1.4. lit. b) SW Z) omyłkowo znalazła się w części IV.C rubryka 7 oświadczenia JEDZ tego członka konsorcjum. Powinna być ona wpisana w tej części, ale w rubryce 3. Koń nie stanowi środka zarządzania środowiskowego, ale potencjał techniczny wykonawcy, potwierdzający spełnienie wymogu dysponowania co najmniej jednym koniem do prowadzenia zrywki drewna. Koniem tym członek konsorcjum tj. firma Woodrwal K. M. dysponuje w sposób bezpośredni, na podstawie umowy użyczenia, którą firma ta ma zawartą z właścicielem tego zwierzęcia. To powoduje, że koń ten stanowi zasób własny tego członka konsorcjum (por. np. wyroki KIO: z dnia 10 maja 2022 r., KIO 1065/22, z dnia 9 listopada 2020 r., KIO 2664/20, z dnia 9 grudnia 2010 r., KIO 2558/10, z dnia 19 czerwca 2013 r., KIO 1362/13, z dnia 18 października 2016 r., KIO 1856/16 czy z dnia 5 sierpnia 2020 r., KIO 1636/20). Możemy z niego korzystać do wykonywania prac takich, jak objęte przedmiotowym zamówieniem. Powyższe wskazuje, że wbrew obecnym twierdzeniom Zamawiającego, oczekiwał on wyjaśnień w przedstawionym zakresie. W piśmie nie ma żądania uzupełnienia ww. dokumentów. Wykonawca złożył wyjaśnienia, w których odniósł się do obydwu poruszonych w wezwaniu kwestii. W zakresie pkt 2 zostało wyjaśnione, że koń nie stanowi środka zarządzania środowiskowego, a informacja o nim w tej pozycji JEDZ została przedstawiona omyłkowo oraz zostało wskazane, że członek konsorcjum Odwołującego dysponuje bezpośrednio koniem na podstawie umowy użyczenia, zawartej z właścicielem konia. W okolicznościach analizowanej sprawy zaznaczenia wymaga, że art. 226 ust. 1 pkt 2b Pzp zawiera przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy będącego skutkiem niespełnienia warunków udziału w postępowaniu. Stwierdzenie w tym przedmiocie może nastąpić w wyniku przeprowadzenia badania spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, określonych w dokumentach zamówienia. Następuje to w oparciu o oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp oraz w oparciu o podmiotowe środki dowodowe, przewidziane w SW Z spośród wymienionych w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 128 ust. 6 Pzp. Zamawiający w pkt 7.1 ppkt 4b lit. c) SW Z określił, żew zakresie potencjału technicznego warunek zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować: c) co najmniej jednym koniem do prowadzenia zrywki drewna. Zgodnie z pkt 7.2 SW Z ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonana zostanie zgodnie z formułą „spełnia” / „nie spełnia” w oparciu o informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach, o których mowa w rozdziale 9. Stosownie do pkt 9 ppkt 2 lit. e) SW Z, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 7.1 SWZ Zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp do złożenia wykazu urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy zgodnie z załącznikiem nr 11. Wykaz przedstawiony w załączniku nr 11 do SWZ zawiera: L.p. Rodzaj ​urządzenia Opis urządzenia (marka, model, numer seryjny, numer rejestracyjny lub inne oznaczenie pozwalające na indywidualizację) ​ Podstawa ​dysponowania ​ Nie ma sporu co do tego, że Zamawiający nie wzywał Odwołującego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, który służy dopełnieniu art. 125 Pzp. Weryfikacja JEDZ stanowi bowiem wstępny etap kwalifikacji podmiotowej wykonawcy. Oznacza to, że Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwoujacego na ww. podstawie bez przeprowadzenia pełnego badania jego oferty pod względem podmiotowym. Wbrew temu co Zamawiający stwierdził w protokole postępowania, wyjaśnienia składane stosownie do art. 128 ust. 4 Pzp, dotyczące np. treści złożonego w postępowaniu JEDZ mogą być składane wielokrotnie, a ich brak lub niewystarczająca zawartość nie skutkują odrzuceniem oferty wykonawcy, lecz mogą skutkować wezwaniem o naprawienie błędu takiego dokumentu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Tymczasem Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jedynie w oparciu o otrzymane od tego wykonawcy wyjaśnienia JEDZ, które w zakresie dotyczącym konia uznał za niekompletne. Zwraca przy tym uwagę, że Zamawiający nie zakwestionował danych identyfikujących konia, które zostały podane w JEDZ przez Odwołującego, a jedynie nastąpiło to w innym miejscu, niż do tego przewidziane. W okolicznościach analizowanej sprawy Zamawiający mógł wystąpić o dodatkowe informacje, jeżeli z sobie znanych powodów uznawał taką potrzebę. W wezwaniu Zamawiający nie wskazał bowiem jakich konkretnie informacji w odniesieniu do konia oczekuje i dlaczego w przypadku tego konia podanie w JEDZ jego imienia i numeru paszportu nie są wystarczające do jego identyfikacji w świetle treści SW Z i opracowanego przez niego załącznika nr 11, gdzie nie ma kolumny przeznaczonej dla podania właściciela konia, a jedynie jest kolumna do wstawienia informacji o podstawie dysponowania i taka podstawa została podana przez Odwołującego. Samo wskazanie w wezwaniu na istotne postanowienia umowy użyczenia w sytuacji, gdy, jak to Zamawiający określił w SW Z, wykonawca miał wykazać, że „dysponuje lub będzie dysponować” m.in. spornym koniem, nie oznacza, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę zawierające informację o omyłce co do miejsca przedstawienia w JEDZ danych identyfikujących konia, stanowią podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego. Tym bardziej, że jak Zamawiający przyznał na rozprawie, taka umowa nie musiała być zawarta, że mogłoby to być oświadczenie właściciela, jakie zostało załączone do pisma Odwołującego złożonego w toku postępowania odwoławczego. Okoliczność, iż jak wskazuje argumentacja Zamawiającego przedstawiona w postępowaniu odwoławczym, wyjaśnienia w zakresie dysponowania koniem nie były dla niego wystarczające, bowiem z innego postępowania wiedział, że dysponowanie tym samym koniem wykazywał inny wykonawca (mąż członka konsorcjum Odwołującego), również nie oznacza, że wystąpiła podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego. Po pierwsze dlatego, że jak wyżej wskazano, wbrew stanowisku Zamawiającego to uzupełnienie dokumentów jest jednokrotne, zaś wyjaśnienia mogą być powtórzone, zwłaszcza, gdy w pierwszym wezwaniu do ich złożenia Zamawiający nie wyraził swoich wątpliwości związanych z ww. przedstawionym dysponowaniem koniem w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego przez męża członka konsorcjum p. K. M.. Nadto, niezależnie od tego, że chodziło o postępowanie prowadzone przez tego samego Zamawiającego, oferta tego wykonawcy w tym innym postępowaniu, jak zostało ustalone na rozprawie, została skutecznie odrzucona przed terminem składania ofert w analizowanym postępowaniu. Trudno zatem przyjąć istnienie ewentualnego konfliktu interesów. Po drugie, z żadnego dokumentu składanego przez Odwołującego nie wynika, że korzysta on z potencjału podmiotu trzeciego. Odwołujący w JEDZ wskazał na korzystanie z konia na podstawie umowy użyczenia, a zatem na bezpośrednie dysponowanie nim, a nie na to, że stanowi on potencjał innego podmiotu. W związku z tym trudno przyjąć argumentację Zamawiającego w tym zakresie. Po trzecie, jeśli Zamawiający, jak obecnie twierdzi, oczekiwał stosownego uzupełnienia dokumentów, to powinien był to wyraźnie w wezwaniu wskazać, a tego nie uczynił. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych jest jednokrotne i m.in. dlatego wymaga precyzji w wyartykułowaniu swoich oczekiwań przez Zamawiającego, tak, aby wykonawca miał jasność, co budzi zastrzeżenia Zamawiającego i mógł to naprawić. Mając na uwadze powyższe, Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty tego wykonawcy. Zamawiający powinien to uczynić z poszanowaniem przepisów Pzp oraz treści opracowanej przez siebie SW Z, która jest wiążąca w postępowaniu nie tylko dla wykonawców, ale też dla Zamawiającego. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzono naruszenia przepisów Pzp, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Zamawiający. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba uwzględniła wniosek Odwołującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika do wysokości zgodnej z ww. rozporządzeniem. W pozostałym zakresie Izba nie uwzględniła wniosku kosztowego Odwołującego, uznając go za bezzasadny. Przewodniczący: ………………….……….. …

…Sygn. akt: KIO 128/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 27 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 27 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Eneris ReEnergia sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z o.o. z siedzibą w Koszalinie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy GIEFFEPI GROUP sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Eneris ReEnergia sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 128/26 Uzasadnienie Zamawiający – Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z o.o. z siedzibą w Koszalinie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Budowa instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych w Koszalinie”, numer referencyjny: 66/AP/2025. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 grudnia 2025 r., wydanie S: 251/2025, pod numerem 866383-2025. W dniu 9 stycznia 2026 r. odwołanie wniósł wykonawca Eneris ReEnergia sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) wraz z załącznikami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 112 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy pzp, w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy pzp przez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy opisanego w Rozdziale XI ppkt 4.1.2 ppkt 4.1.2.1 SW Z w brzmieniu „nie wcześniej niż w okresie ostatnich 16 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał należycie co najmniej niżej wymienione zamówienia, tj.: 4.1.2.1 wybudował (wykonał roboty budowlane i montażowe) co najmniej jedną elektrownię (nr PKOB 2302) o minimalnej nominalnej mocy cieplnej kotła 8 MWt, będącą instalacją termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub paliw alternatywnych, w skład której wchodził co najmniej węzeł spalania i odzysku energii oraz węzeł wytwarzania i wyprowadzania energii elektrycznej i cieplnej, dla której zostało wydane ostateczne pozwolenie zintegrowane, o którym stanowi art. 201 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. prawo ochrony środowiska lub pozwolenie IPPC lub inne równoważne pozwolenie wynikające z horyzontalnych przepisów dotyczących zintegrowanemu zapobieganiu zanieczyszczeniom w innych krajach (poza państwami członkowskimi Unii Europejskiej) lub ostateczne pozwolenie sektorowe”, w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, nieproporcjonalny, nadmiernie kumulatywny, powodując, że podmioty, które mają odpowiednie doświadczenia wymagane w ramach warunku, nie mogą wziąć udziału w postępowaniu. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: dokonania modyfikacji Rozdziału XI pkt 4.1.2.1 SWZ: SWZ w następujący sposób: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 4. zdolności technicznej lub zawodowej: w zakresie warunku zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca musi wykazać, że: 4.1.2. nie wcześniej niż w okresie ostatnich 16 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał należycie co najmniej niżej wymienione zamówienia, tj.: 4.1.2.1. a) dostarczył i wykonał roboty montażowe w ramach co najmniej jednej elektrowni (nr PKOB 2302) o minimalnej nominalnej mocy cieplnej kotła 8 MWt, będącej instalacją termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub paliw alternatywnych, w zakresie co najmniej węzła spalania i odzysku energii, dla której zostało wydane ostateczne pozwolenie zintegrowane, o którym stanowi art. 201 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska lub pozwolenie IPPC lub inne równoważne pozwolenie wynikające z horyzontalnych przepisów dotyczących zintegrowanemu zapobieganiu zanieczyszczeniom w innych krajach (poza państwami członkowskimi Unii Europejskiej) lub ostateczne pozwolenie sektorowe. b) dostarczył i wykonał roboty montażowe w ramach co najmniej jednej elektrowni (nr PKOB 2302) o minimalnej nominalnej mocy cieplnej kotła 8 MWt, będącej instalacją termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub paliw alternatywnych, w zakresie co najmniej węzła wytwarzania i wyprowadzania energii elektrycznej i cieplnej, dla której zostało wydane ostateczne pozwolenie zintegrowane, o którym stanowi art. 201 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska lub pozwolenie IPPC lub inne równoważne pozwolenie wynikające z horyzontalnych przepisów dotyczących zintegrowanemu zapobieganiu zanieczyszczeniom w innych krajach (poza państwami członkowskimi Unii Europejskiej) lub ostateczne pozwolenie sektorowe; c) wybudował (wykonał roboty budowlane) co najmniej jeden obiekt przemysłowy (nr PKOB 125) o kubaturze co najmniej 30 tys. m3 lub co najmniej jednej elektrowni (nr PKOB 2302) o nominalnej mocy cieplnej kotła nie mniejszej niż 8 MWt.” oraz pozostałych elementów SW Z oraz załączników w sposób uwzględniający ww. warunek, w szczególności przez odpowiednie dostosowanie postanowień SWZ dotyczących wykazów robót oraz sposobu oceny spełnienia warunku. W dniu 6 lutego 2026 r. wpłynęła do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że: „działając z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i proporcjonalności, po analizie zarzutów Odwołującego, w dniu 26 stycznia 2026 r. dokonał modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (Modyfikacja nr 1 SW Z) oraz treści ogłoszenia o zamówieniu. działając z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i proporcjonalności, po analizie zarzutów Odwołującego, w dniu 26 stycznia 2026 r. dokonał modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (Modyfikacja nr 1 SW Z) oraz treści ogłoszenia o zamówieniu.” Do odpowiedzi Zamawiający załączył: „1. Zapytania i odpowiedzi nr 1 - 11 + Modyfikacja nr 1 SW Z z dnia 26 stycznia 2026 r. opublikowane na stronie internetowej prowadzonego postępowania w dniu 27 stycznia 2026 r. 2. Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 stycznia 2026 r. 3. Zrzut ekranu z portalu EZamówienia na wykazanie dokonania zmiany warunku udziału w postępowaniu i opublikowania tej zmiany. Zamawiający dodatkowo wskazał: „Zamawiający w dniu 26 stycznia 2026 r. dokonał między innymi następującą zmianę: w Tomie I SW Z: Instrukcja dla Wykonawców w ROZDZIALE XI WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU pkt 4 ppkt 4.1.1. i ppkt 4.1.2. otrzymują następujące brzmienie: „4.1.1. w okresie ostatnich 17 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie co najmniej niżej wymienione zamówienia, tj.: 4.1.1.1. zaprojektował (sporządził projekt budowlany i wielobranżowy projekt wykonawczy obejmujący również projekt technologiczny) co najmniej jedną elektrownię (nr PKOB 2302) o minimalnej nominalnej mocy cieplnej kotła 8 MWt, będącą instalacją termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub paliw alternatywnych, w skład której wchodził co najmniej węzeł spalania i odzysku energii oraz węzeł wytwarzania i wyprowadzania energii elektrycznej i cieplnej, dla której została wydana ostateczna decyzja pozwolenia na budowę; 4.1.1.2. sporządził projekt technologiczny węzła oczyszczania spalin dla co najmniej jednej elektrowni (nr PKOB 2302) o minimalnej nominalnej mocy cieplnej kotła 8 MWt, będącej instalacją termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub paliw alternatywnych; 4.1.2. nie wcześniej niż w okresie ostatnich 17 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał należycie co najmniej niżej wymienione zamówienia, tj.: 4.1.2.1. wybudował (wykonał roboty budowlane i montażowe) co najmniej jedną elektrownię (nr PKOB 2302) o minimalnej nominalnej mocy cieplnej kotła 8 MWt, będącą instalacją termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub paliw alternatywnych; 4.1.2.2. dostarczył i wykonał roboty montażowe w zakresie co najmniej węzła spalania i odzysku energii w ramach co najmniej jednej elektrowni (nr PKOB 2302) o minimalnej nominalnej mocy cieplnej kotła 8 MWt, będącej instalacją termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub paliw alternatywnych, dla której zostało wydane ostateczne pozwolenie zintegrowane, o którym stanowi art. 201 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. prawo ochrony środowiska lub pozwolenie IPPC lub inne równoważne pozwolenie wynikające z horyzontalnych przepisów dotyczących zintegrowanemu zapobieganiu zanieczyszczeniom w innych krajach (poza państwami członkowskimi Unii Europejskiej) lub ostateczne pozwolenie sektorowe; 4.1.2.3. dostarczył i wykonał roboty montażowe w zakresie co najmniej węzła wytwarzania i wyprowadzania energii elektrycznej i cieplnej w ramach co najmniej jednej elektrowni (nr PKOB 2302) o minimalnej nominalnej mocy cieplnej kotła 8 MWt, będącej instalacją termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub paliw alternatywnych, dla której zostało wydane ostateczne pozwolenie zintegrowane, o którym stanowi art. 201 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. prawo ochrony środowiska lub pozwolenie IPPC lub inne równoważne pozwolenie wynikające z horyzontalnych przepisów dotyczących zintegrowanemu zapobieganiu zanieczyszczeniom w innych krajach (poza państwami członkowskimi Unii Europejskiej) lub ostateczne pozwolenie sektorowe; 4.1.2.4. dostarczył i wykonał roboty montażowe w zakresie co najmniej węzła oczyszczania spalin w ramach co najmniej jednej elektrowni (nr PKOB 2302) o minimalnej nominalnej mocy cieplnej kotła 8 MWt, będącej instalacją termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub paliw alternatywnych.” Powyższe zmiany w treści SW Z wprost odpowiadają na zarzuty sformułowane w treści odwołania, eliminując wskazywane przez Odwołującego naruszenia przepisów ustawy Pzp, w szczególności w zakresie proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu oraz zapewnienia konkurencyjności postępowania. W konsekwencji dokonanej modyfikacji treści SW Z Zamawiający wydłużył okres, w jakim wykonawcy mogą wykazywać się wymaganym w pkt 4.1.1 i 4.1.2 doświadczeniem (do 17 lat), oraz wprowadził podział kwestionowanego w treści odwołania warunku udziału w postępowaniu, rozdzielając wymagania na zakres dotyczący: – realizacji robót budowlanych, – dostarczenia i wykonania węzła spalania i odzysku energii, – dostarczenia i wykonania węzła wytwarzania i wyprowadzania energii elektrycznej i cieplnej, – dostarczenia i wykonania węzła oczyszczania spalin. W ocenie Zamawiającego dokonana modyfikacja w całości wyczerpuje żądania Odwołującego, zwiększając konkurencję w postępowaniu, ograniczając kumulację wymaganego doświadczenia oraz dopuszczając wykazywanie się przez podmioty biorące udział w realizacji podobnych inwestycji nabytym doświadczeniem. Tym samym Zamawiający, poprzez dokonane czynności w postępowaniu, uczynił zadość żądaniom Odwołującego zawartym w treści odwołania. Dokonane przez Zamawiającego zmiany w treści SW Z zdezaktualizowały zarzuty odwołania.” Ponadto, w dniu 26 lutego 2026 r. wpłynął do Krajowej Izby Odwoławczej wniosek Odwołującego o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp. We wniosku Odwołujący wskazał: „na podstawie art. art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa PZP”), niniejszym cofam w całości odwołanie wniesione w dniu 9 stycznia 2026 r., wobec postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia w postępowaniu pn. „Budowa instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych w Koszalinie”. Odwołanie dotyczyło postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia w brzmieniu obowiązującym na dzień jego wniesienia, w szczególności warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale XI pkt 4.1.2 SW Z. W związku z dokonaniem przez Zamawiającego zmian treści SW Z, w szczególności Modyfikacją nr 1 oraz dalszymi wyjaśnieniami, które doprowadziły do zmiany postanowień objętych zarzutami odwołania rozpoznanie zarzutów dotyczących postanowień SW Z nieistniejących w dniu składania niniejszego pisma oraz dniu orzekania stało się bezprzedmiotowe. Ponieważ w chwili obecnej nie istnieją postanowienia SW Z stanowiące podstawę wniesienia odwołania tym samym, nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej oraz niezbędny do tego, aby Izba mogła merytorycznie rozpoznać odwołanie i stwierdzić czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy PZP. Podsumowując, postępowanie staje się - na tym etapie - zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia (postanowienia SW Z i ogłoszenia stanowiące podstawę wniesienia odwołania) przestały istnieć, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy PZP. W związku z dokonaną przez zamawiającego czynnością polegającą na zmianie postanowień Ogłoszenia oraz SW Z - zgodnie z żądaniem Odwołującego, Izba stwierdziła, że w tym stanie faktycznym zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP. Jednocześnie, w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający jednoznacznie wskazał, że dokonana modyfikacja treści SW Z stanowi reakcję na zarzuty podniesione przez Odwołującego, podnosząc, iż zmiany te wprost odpowiadają na zarzuty sformułowane w treści odwołania, eliminując wskazywane naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, a nadto w jego ocenie w całości wyczerpują żądania Odwołującego oraz prowadzą do dezaktualizacji zarzutów odwołania. Powyższe nie jest w ocenie Odwołującego prawdą, gdyż zmiany SW Z nie wyczerpują, w pełni żądań Odwołującego, jednak w uwagi na dokonane zmiany, niezależnie od tego, czy nastąpiły wskutek uwzględniania postulatów Odwołującego, czy z innego powodu wypełniona została dyspozycja art. 568 pkt 2 ustawy PZP, z tego względu, że tak czy inaczej postanowienie SW Z będące przedmiotem odwołania nie istnieje (zostało zmienione w sposób istotny i zasadniczy). Niezasadne jest także żądanie Zamawiającego o oddalenie odwołania z tego powodu, że Zamawiający – jak sam wskazuje – postąpił zgodnie z żądaniem Odwołującego i dokonał zmiany treści SW Z. Postępowanie w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP, zgodnie z którym, Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Postępowanie w niniejszej sprawie stało się zbędne, skoro Zamawiający zmienił warunek, który był przedmiotem odwołania. Zważając na fakt, że doszło do tego po wniesieniu odwołania, stwierdzić należy, że odwołanie na chwilę jego rozpoznania przez skład orzekający stało się bezprzedmiotowe. (tak np. postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 09.10.2025 r., KIO 3758/25, postawienie KIO z dnia 18.02.2025). W konsekwencji, w aktualnym stanie postępowania nie obowiązuje już treść warunku udziału w postępowaniu w brzmieniu objętym zarzutami odwołania z dnia 9 stycznia 2026 r. Tym samym przedmiot zaskarżenia określony w granicach odwołania przestał istnieć. Wobec powyższego wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego.” Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że w terminie wynikającym z art. 525 ustawy pzp do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca GIEFFEPI GROUP sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Izba ustaliła, że w dniu 26 stycznia 2026 r. Zamawiający dokonał zmiany treści SW Z w zakresie Rozdziału XI ppkt 4.1.2 ppkt 4.1.2.1 SW Z w taki sposób, że treść objęta odwołaniem na moment jego rozpoznania już nie istnieje, co wynika zarówno z odpowiedzi na odwołanie jak i wniosku Odwołującego. Izba stwierdziła, że oświadczenie o cofnięciu odwołania z dnia 26 lutego 2026 r. nie stanowiło wycofania w rozumieniu art. 568 pkt 1 ustawy pzp. Uzasadnienie wniosku Odwołującego zostało bowiem w całości skorelowane z przesłanką umorzenia postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp i taką podstawę prawną powołał we wniosku Odwołujący. Izba postanowiła uwzględnić wniosek Odwołującego. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że w przedmiotowej sprawie, w związku z dokonaniem zmiany treści SW Z w zakresie Rozdziału XI ppkt 4.1.2 ppkt 4.1.2.1 SW Z w taki sposób, że treść objęta odwołaniem na moment jego rozpoznania już nie istnieje, może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Na dzień rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym nie istniała już czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie. Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat odwołania, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Wobec nowych czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu Odwołujący będzie uprawniony skorzystać ze środków ochrony prawnej. Ostatecznie spór stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W przedmiotowej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była określona treść SW Z: Rozdział XI ppkt 4.1.2 ppkt 4.1.2.1 SW Z. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zmówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał po wniesieniu odwołania zmiany treści SWZ w zakresie Rozdziału XI ppkt 4.1.2 ppkt 4.1.2.1 SWZ w taki sposób, że treść objęta odwołaniem na moment jego rozpoznania już nie istnieje to tym samym czynności stanowiące podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestały istnieć. Zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy pzp – zbędne. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności tej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy pzp, umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 ustawy pzp Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 20 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1285/25 WYROK Warszawa, dnia 28 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Luiza Łamejko Protokolantka: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę ZIBUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Kamienicy w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Mszana Dolna uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PROFEXIM Sp. j. H. J. Duda z siedzibą w Krakowie i D.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BILDEX D.D. orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ZIBUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ Kamienicy i: w 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ZIBUD Sp. z o.o. Sp. k. z​ siedzibą w Kamienicy tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 938 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) poniesioną przez Gminę Mszana Dolna tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby, 2.2. zasądza od wykonawcy ZIBUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Kamienicy na rzecz Gminy Mszana Dolna kwotę 3 938 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 1285/25 Uzasadnie nie Gmina Mszana Dolna (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym z​ możliwością przeprowadzenia negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Rozbudowa drogi gminnej Nr 604301K „Kasina Wielka – Szymony – Gruszowiec” w miejscowości Kasina Wielka”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18 lutego 2025 r. pod nr 2​ 025/BZP 00109965/01. W dniu 4 kwietnia 2025 r. wykonawca ZIBUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Kamienicy (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec zaniechanie czynności odrzucenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PROFEXIM Sp. j. H. J. Duda z siedzibą w Krakowie i D.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BILDEX D.D. (dalej: „Konsorcjum”) oraz uniemożliwienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez zaniechanie czynności jawności postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, ponieważ złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej ceny lub kosztu oraz naruszenie przepisu art. 16 przez prowadzenie postępowania w sposób uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3) ponowne dokonanie badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Konsorcjum, 4) zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych – na wypadek ustanowienia w sprawie pełnomocnika będącego adwokatem albo radcą prawnym. Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia udzielone przez Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp nie powinny zostać uwzględnione przez Zamawiającego i oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona ze względu na nie sprostaniu przez wykonawcę obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust 6 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego, przedłożone przez Konsorcjum wyjaśnienia są mocno ogólnikowe i w żaden sposób nie potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Wykonawca przedstawił dowody na poparcie swoich twierdzeń w postaci wykazu sprzętu, wykaz sprzętu i faktury na zakup materiałów – załączniki nr 1, 2 i 3 do wyjaśnień wykonawcy. Zdaniem Odwołującego, z przedstawionych wykazów sprzętu wynika, że wykonawca oświadcza, jakim sprzętem dysponuje, ale brak faktycznego potwierdzenia posiadania ​ postaci np. wykazów posiadanych środków trwałych, dowodów rejestracyjnych, itp. dokumentujących ich faktyczne w posiadanie. Jak wskazał Odwołujący, w przedstawionych wyjaśnieniach i fakturach na zakup materiałów Konsorcjum argumentuje, że posiada strategię zakupową polegającą na uzupełnieniu zapasów materiałowych i dokonało zakupu części materiałów budowlanych. Odwołujący zauważył, że przedstawione faktury nie posiadają danych sprzedawcy i nie sposób ustalić ich autentyczności. Dodatkowo, jak zauważył Odwołujący, tylko niewielką część materiału widniejącego na fakturach można by było użyć do realizacji przedmiotu zamówienia, a mianowicie: 1. Faktura nr FVK/TBK/2859/24 w pozycji 1. widnieją rury fi 300 które nie występują przy realizacji przedmiotowego zamówienia. 2. Faktura nr 795/2024/12/FA_N w pozycji 1 i 2. widnieje cement w workach 25kg, który posiada ograniczony czas utrzymania deklarowanych parametrów jakościowych zgodnie z​ danymi producenta i nie jest możliwe jego użycie do realizacji przedmiotowego zamówienia. 3. Faktura nr F/335/11/2024, F/350/11/2024, F/357/11/2024 i F/364/12/2024 we wszystkich pozycjach obejmują, korytka które nie występują przy realizacji przedmiotowego zamówienia. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, przedłożone przez Konsorcjum faktury nie powinny być uwzględnione przy ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień. Na dowód Odwołujący załączył do odwołania zestawie średnic rur i rodzaju korytek - fragment opisu technicznego dokumentacji projektowej, które należy użyć przy realizacji przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 i 2 do odwołania). Odwołujący podkreślił, że faktura, zgodnie z​ definicją, jest dokumentem potwierdzającym zaistniałą transakcję pośredniczących ze sobą stron. Faktura może być wystawiana w formie elektronicznej (efaktura), jak i papierowej. Wystawienie i przekazanie faktury powoduje powstanie obowiązku podatkowego. Faktura nawet podpisana nie jest, sama w sobie, dowodem spełnienia świadczenia, faktura nie zastępuje umowy i nie jest dowodem na zawarcie umowy. Faktura nie jest dowodem na wydanie towaru. Faktura jest dokumentem rozliczeniowym sporządzonym przez wystawcę ​ celu umożliwienia odbiorcy dokonania zapłaty. w Odwołujący podniósł wątpliwość, czy w tak krótkim czasie (kilka godzin) od momentu otrzymania od wykonawcy wyjaśnień do momentu przesłania do wykonawcy wezwania do uzupełnienia środków dowodowych Zamawiający rzetelnie i poprawnie zbadał wyjaśnienia wykonawcy. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum nie przedstawiło żadnych dowodów na potwierdzenie posiadania zgromadzonych materiałów, nie przedstawiło dowodów na zapłatę za zgromadzone materiały. W związku z powyższym, nie można uznać, że wykonawca ​ ateriały przedstawione na fakturach faktycznie posiada. Nie jest możliwe również uznanie, że materiał widniejący na m fakturach zostanie skierowany do realizacji przedmiotowego zamówienia czy nie został użyty do realizacji już innej inwestycji w tym zakończonej. Dodatkowo, Odwołujący podniósł, że Konsorcjum nie przedstawiło wyjaśnień i nie przedstawiło dowodów w zakresie poprawności wyliczenia ceny ofertowej. Tym samym, ​ ocenie Odwołującego, nie jest możliwe uznanie, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna i możliwa do w wykonania, poparta stosownymi wyliczeniami i dowodami, nie sposób ustalić i sprawdzić czy wykonawca ujął w zaoferowanej cenie cały zakres zamówienia, Konsorcjum nie przedstawiło żadnych dowodów dokumentujących spełnienia wymogów zgodnie z SW Z i załącznikami do SW Z. Odwołujący podkreślił, że wykonawca ma ustawowy obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 18 marca 2025 r., w którym otrzymał wyjaśnienia Konsorcjum, wezwał Konsorcjum do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Tym samym, Zamawiający uznał złożone przez wykonawcę wyjaśnienia jako poprawne i tylko ze względu na pismo Odwołującego z 20 marca 2025 r. Zamawiający podjął decyzję o ponownym wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny dotyczących powołanych wyjaśnień z dnia 18 marca 2025 r. wyznaczając termin na ich złożenie do dnia 31 marca 2025 r. Jaku zauważył Odwołujący, Konsorcjum w piśmie z dnia 28 marca 2025 r. wyjaśniło zanonimizowanie danych wystawców faktur i zastrzegło je w całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący oświadczył, że nie neguje woli Konsorcjum do utajnienia informacji mających dla wykonawcy kluczowe znaczenie. Odwołujący zarzucił niepoprawne wykonanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zaniechanie ujawnienia przez Zamawiającego i sprzeczne stwierdzenia wykonawcy w przedłożonych wyjaśnieniach z dnia 18 i 28 marca br. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 18 ustawy Pzp zasadą jest jawność postępowania. Utajnienie informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od zasady jawności i nie może być intepretowane rozszerzająco. W związku z powyższym, uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa powinno zostać skrupulatnie przygotowane. Nawet w przypadku uwzględnienia skuteczności zastrzeżenia przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, istnieje ryzyko wystąpienia przez wykonawcę konkurencyjnego z odwołaniem do Krajowej Izby Odwoławcza, która może dokonać odmiennej od Zamawiającego oceny uzasadnienia zastrzeżenia. Odwołujący wskazał, że wykonawca powinien skupić się na zastrzeżeniu konkretnych, zindywidualizowanych informacji (np. wyłącznie określonych danych liczbowych). Praktyka polegająca na zastrzeganiu jako tajemnicy przedsiębiorstwa całej treści wyjaśnień ceny, całej treści poszczególnych załączników do wyjaśnień lub większych fragmentów wyjaśnień czy ich załączników w orzecznictwie KIO jest postrzegana jako negatywna. Powyższy pogląd podzielony został w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21. Reasumując, Odwołujący podał, że dokonując zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji wynikających z wyjaśnień ceny, poza łącznym wykazaniem wystąpienia przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, należy również: - dokonać zastrzeżenia z ograniczeniem do pojedynczych, konkretnych elementów cenowych (zastrzeżenie nie może obejmować całości lub znacznej części wyjaśnień czy ich załączników), - decyzja o utajnieniu poszczególnych informacji nie może wynikać ze swobodnego uznania przedsiębiorcy, lecz powinna opierać się na uzasadnionym przypuszczeniu, że dana wiadomość nie była jeszcze ujawniona do wiadomości publicznej, a jej ujawnienie zagrażałoby istotnym interesom przedsiębiorcy oraz że wiadomość ta może być uważana za poufną ​ świetle danej branży lub zawodu. w Odwołujący zaznaczył, że przedłożone przez Konsorcjum faktury jako załącznik do wyjaśnień z dnia 18 marca 2025 r. nie były przez wykonawcę zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zatajeniu nie podlegały informacje dotyczące ilości, ceny i wartości. ​W związku powyższym Zamawiający nie powinien uznać zasadności zastrzeżenia załączników do wyjaśnień z dnia 28 marca 2025 r. z uwagi na to, że kluczowe informacje zostały ujawnione przez samego wykonawcę i nie stanowią zagrożenia istotnym interesom wykonawcy. Konsorcjum w wyjaśnieniach stwierdza „danymi kluczowymi z punktu widzenia Wykonawcy były w tym wypadku ceny, po jakich materiał został zakupiony, a dane Dostawców nie mają tutaj istotnego znaczenia”. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający zobowiązany jest do przeprowadzenia badania w zakresie skuteczności zastrzeżenia i jeżeli dojdzie do wniosku, że wykonawca nadużył prawa lub dokonał zastrzeżenia niezgodnie z wymogami art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zobowiązany będzie do odtajnienia informacji. Zamawiający jest zobowiązany do dokonania analizy z dwóch perspektyw. Po pierwsze czy dana informacja w ogóle może być utajniona, czy nie jest ona jawna z mocy prawa lub już znana, oraz czy samego zastrzeżenia dokonano zgodnie z wymogami art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczył, że wbrew pozorom nie jest to zadanie łatwe i z uwagi na odpowiedzialność zarówno cywilną, jak i karną, powinno być przeprowadzane szczególnie starannie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło Konsorcjum. Pismem z dnia 24 kwietnia 2025 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Na wstępie wskazać należy, że pomimo braku ustawowej definicji rażąco niskiej ceny, w orzecznictwie i doktrynie pojęcie to definiuje się jako cenę nierealistyczną, niewiarygodną, oderwaną od realiów rynkowych, za którą nie jest możliwe należyte wykonanie zamówienia, która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami, pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, iż ocena oferty w tym zakresie należy do zamawiającego i odbywa się ad casum w odniesieniu do danego stanu faktycznego i całokształtu występujących w nim okoliczności. Izba ustaliła, że pismem z dnia 10 marca 2025 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, wezwał Konsorcjum: „do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy zaoferowana cena na realizację zamówienia publicznego pod nazwą „Rozbudowa drogi gminnej nr 604301K „Kasina Wielka -Szymony – Gruszowiec” w miejscowości Kasina Wielka” nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wartość zamówienia: Zamawiający oszacował wartość zamówienia obejmującą wykonanie rozbudowy drogi gminnej, która obejmuje min wykonanie: - wymianie pełnej konstrukcji jezdni - budowę, rozbudowę i przebudowę skrzyżowań - budowę, rozbudowę i przebudowę zjazdów - budowę zatok autobusowych i mijanek - likwidacja, budowa, rozbudowa i przebudowa przepustów - budowa kanału technologicznego - budowa oświetlenia ulicznego - wykonanie i likwidacja urządzeń wodnych - przebudowę sieci kolidujących z inwestycja - budowę odwodnienia liniowego i odcinków kanalizacji deszczowej na kwotę brutto 16 383 516,06 zł. Wykonawca złożył na formularzu ofertowym, ofertę na realizację w/w zamówienia w wysokości brutto 10 438 792,86 zł. Jak wynika z powyższego, cena Państwa oferty jest niższa o 36,28 % W związku z powyższym prosimy o wyjaśnienie ceny, czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania Zamawiającego zawarte w SW Z i jej załącznikach oraz przedstawienie jakie okoliczności np. ( cena prac budowalnych, materiałów lub inne) miały wpływ na obniżenie ceny oferty. Ponadto Zmawiający wymaga wyjaśnienia czy zaoferowana cena uwzględnia przepisy art. 224 ust. 3 pkt. 4 i 6 ustawy Pzp tj. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2024 r. poz. 1407) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i​ zabezpieczenia społecznego, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednocześnie Zamawiający informuje, że wszelkie wyjaśnienia oraz dowody przekazuje się ​ postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem w osobistym. W/w dokumenty należy złożyć najpóźniej w terminie: do dnia 18 marzec 2025r. do godz. 12:00. za pośrednictwem platformy zakupowej https://platformazakupowa.pl/pn/mszana Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”. Pismem z dnia 18 marca 2025 r. Konsorcjum złożyło wyjaśnienia wskazując: „Do sporządzenia wyceny przyjęta została stawka roboczogodziny w wysokości 34,50 zł netto (wyszczególniona w formularzu ofertowym), która jest wyższa od minimalnej stawki roboczogodziny ustalonej zgodnie z przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz przepisami z zakresu prawa pracy i​ zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Minimalne wynagrodzenie za pracę ustalone na rok 2025 wynosi 4 666,00 zł brutto. Dodatkowo składki finansowane przez pracodawcę to: emerytalna 9,76%, rentowa 6,50%, wypadkowa 1,67%, FP i FS: 2,45%, FGŚP: 0,1% , co daje kwotę 1 025,59 zł. Razem minimalny miesięczny koszt wynagrodzenia pracownika to 5 691,59 zł. Średniomiesięczny wymiar czasu pracy w roku 2025 wynosi 166 godzin. Biorąc pod uwagę powyższe, minimalny koszt roboczogodziny zgodny z obowiązującymi przepisami to 34,29 zł. Wszyscy pracownicy Konsorcjum są zatrudnieni na podstawie umowy o pracę. (…) Dysponujemy własnym rozbudowanym, nowoczesnym oraz zadbanym technicznie parkiem maszynowym i sprzętowym obsługiwanym przez doświadczonych operatorów. Pozwoliło nam to ukształtować niskie stawki amortyzacji, a tym samym niskie koszty pracy sprzętu, zapewniając wysoką wydajność i nikłą awaryjność. Posiadamy wszystkie maszyny niezbędne do realizacji zamówienia tj. koparki, koparko - ładowarki, samochody ciężarowe oraz dostawcze, walce, rozściełacze do asfaltu i maszyny do zagęszczania gruntu. (dowód: załącznik 1: Wykaz sprzętu PROFEXIM Sp.j. H. J. Duda, załącznik 2: Wykaz sprzętu BILDEX D.D.). Pozwoli nam to wykonać wszystkie prace w branży drogowej siłami własnymi, bez wynajmowania sprzętu i angażowania podwykonawców. Podwykonawcom zamierzamy zlecić jedynie część prac w branżach instalacyjnych. Prace związane z układaniem nawierzchni bitumicznych zostały skalkulowane w dwóch wariantach: wykonanie siłami własnymi i zlecenie podwykonawcy. Szczególną okolicznością, która miała duży wpływ na cenę oferty ma niewielka odległość (ok. 9 km) miejsca wykonania zamówienia od baz sprzętowo – materiałowych Konsorcjum zlokalizowanych w Łostówce, co przekłada się na niski koszt transportu maszyn i materiałów na teren budowy oraz krótki czas dojazdu na miejsce brygad roboczych. Kolejnym czynnikiem mającym wpływ na obniżenie ceny ofertowej za wykonanie niniejszego zamówienia jest strategia zakupowa Wykonawcy polegająca na uzupełnianiu zapasów materiałów w okresie listopad – styczeń, kiedy z uwagi na warunki pogodowe możliwość wykonywania robót budowlanych jest znacznie ograniczona. W tym okresie w związku ze znacznym spadkiem sprzedaży materiałów budowlanych istnieje możliwość wynegocjowania znacznie lepszych cen niż w szczycie sezonu. Zakupione w listopadzie, grudniu 2024 r. i​ styczniu 2025 przez Lidera konsorcjum materiały, które mogą być użyte do realizacji ww. zamówienia to: rury kanalizacyjne PP SN8 DN 400 i DN 500, cement, kruszywa łamane, stal zbrojeniowa, korytka kolejowe, korytka typu A1 i C1 (dowód: załącznik nr 3: faktury zakupu materiałów). Znaczącym powodem zaoferowania wyjątkowo korzystnej ceny wykonania zadania jest również duża konkurencja na rynku budowlanym, którą obrazuje ilość oraz ceny ofert złożonych w niniejszym postępowaniu. Nasza oferta stanowi 77,65% średniej ceny wszystkich złożonych ofert, a średnia wszystkich ofert złożonych w postępowaniu stanowi 82,05% wartości szacunkowej zamówienia. Powyższe wyliczenia oraz fakt, że aż 6 z 8 złożonych ofert jest niższych od wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postepowania, pokazuje, że nasza oferta jest realna i adekwatna do zakresu niniejszego zamówienia oraz odpowiada warunkom rynkowym aktualnym w momencie składania ofert. Również orientacyjna wartość zamówienia z planu postępowań Zamawiającego, wynosząca z podatkiem VAT: 1​ 2 915 000,00 zł, czyli 78,83% szacowanej wartości zamówienia, każe przypuszczać, że Zamawiający ma świadomość, iż wartość zamówienia ustalona przed wszczęciem postępowania została oparta na szacunkach, które do momentu składania ofert straciły na aktualności i przewidywał zrealizowanie zadania w znacznie niższej cenie. W sytuacji tak dużej rywalizacji, w interesie Wykonawcy jest pozyskanie zamówienia nawet z​ minimalnym zyskiem, ponieważ już sama możliwość realizacji zlecenia przynosi Wykonawcy zysk w ujęciu niematerialnym, pozwalając mu na kontynuowanie działalności gospodarczej oraz zdobycie kolejnego doświadczenia.”. Do ww. wyjaśnień Konsorcjum załączyło wykazy sprzętu, którym dysponują obaj członkowie Konsorcjum, wskazujące morkę/model, numer rejestracyjny (kiedy wymagane) oraz rok produkcji poszczególnego sprzętu. Konsorcjum załączyło również szereg faktur, częściowo obejmujących materiały potrzebne przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Izba stwierdziła, że Konsorcjum wykazało realność zaoferowanej ceny. W ocenie Izby, okoliczności takie jak bliska odległość baz materiałowo-sprzętowych od miejsca realizacji zamówienia, co przekłada się na niski koszt transportu maszyn i materiałów na teren budowy, a także dojazdu personelu, posiadanie odpowiedniego parku maszynowego, zgromadzonych materiałów, zamiar realizacji zamówienia siłami własnymi, z nieznacznym udziałem podwykonawców, to okoliczności uzasadniające kalkulację ceny na zaoferowanym poziomie. Okoliczności te zostały poparte adekwatnymi dowodami. Izba za wiarygodne uznała wykazy posiadanego sprzętu załączone przez Konsorcjum do wyjaśnień. Odwołujący nie złożył dowodu, który przeczyłby posiadaniu przez Konsorcjum wskazanego sprzętu. W ocenie Izby, okoliczność, że załączone do wyjaśnień faktury obejmują materiały, które mogą być użyte do realizacji przedmiotu zamówienia, ale również i takie, które użyte nie zostaną, nie przeczy temu, że Konsorcjum objęło dowodami również materiały, które są niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia, jak np. kruszywo. Brak jest też podstaw do kwestionowania kosztów pracy skalkulowanych przez Konsorcjum – zgodnie ze złożonym przez Konsorcjum oświadczeniem, założone koszty pracy są zgodne z obowiązującymi przepisami. Izba zważyła ponadto, że cena zaoferowana przez Konsorcjum nie odbiega znacząco od cen kilku innych ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. O przedmiotowe zamówienie ubiega się ośmiu wykonawców, którzy zaoferowali następujące ceny: - F.H.U. KADBUD K.D. – 17 572 085,04 zł, - Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe JANDA J.D. – 11 812 000,00 zł, - Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe „LIMDROG” Sp. z o.o. – 11 857 412,90 zł, - Odwołujący – 10 984 703,91 zł, - Konsorcjum – 10 438 792,86 zł, - Podhalańskie Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. – 12 776 114,50 zł, - Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. – 13 776 000,00 zł, - AG System Sp. z o.o. – 18 327 000,00 zł. Cena zaoferowana przez Konsorcjum jest na podobnym poziomie, jak ceny Odwołującego oraz dwóch innych wykonawców, co wobec powołanych w wyjaśnieniach okoliczności sprzyjających obniżeniu kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, potwierdza, że zaoferowana przez Konsorcjum cena jest na rynkowym poziomie. W ocenie Izby, w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy nie można stwierdzić, że cena zaoferowana przez Konsorcjum jest niewiarygodna, nie pozwala na prawidłową realizację zamówienia, że jej poziom wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów. Przeciwnie, wskazane przez Konsorcjum okoliczności, poparte dowodami, a także ceny zaoferowane przez innych wykonawców ubiegających się o​ przedmiotowe zamówienie potwierdzają, że cena zaoferowana przez Konsorcjum jest realna i wpisuje się w realia rynkowe. Izba pominęła argumentację Odwołującego dotyczącą niepoprawnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wystawców faktur złożonych przez Konsorcjum i​ zaniechania przez Zamawiającego ujawnienia tej treści, jako że Odwołujący w toku postępowania odwoławczego złożył oświadczenie, że takiego zarzutu nie stawia. W odwołaniu również Odwołujący nie sformułował żądania co ww. twierdzeń. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Jak stanowi art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. W takiej sytuacji Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego. Przewodnicząca:………….. …

…Sygn. akt: KIO 1288/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 24 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki po rozpatrzeniu w dniu 24 kwietnia 2025 r. w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2025 r. przez CEZAR C.M. i P.G. Sp. z o.o. z/s w Radomiu w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Tarnobrzeski postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz CEZAR C.M. i P.G. Sp. z o.o. z/s w Radomiu kwoty 13 500 zł (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: …….……………… Sygn. akt: KIO 1288/25 Uzasadnienie Zamawiający: Powiat Tarnobrzeski prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa wyposażenia dydaktycznego w ramach projektu pn.: „Poprawa jakości nauczania w Zespole Szkół w Gorzycach poprzez dostosowanie pomieszczeń i doposażenie Centrum Kształcenia Zawodowego pod potrzeby Motoryzacji — Regionalnej Inteligentnej Specjalizacji Województwa Podkarpackiego"", nr postępowania: IF.272.18.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE nr 795247-2024 z 27.12.2024 r. Odwołujący:CEZAR C.M. i P.G. Sp. z o.o. z/s w Radomiu wniósł 4 kwietnia 2025 r. odwołaniew zakresie części III zamówienia. Wskazał, iż Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w zakresie części III postępowania niezgodnie z przepisami ustawy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp jako zawierającą rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia z uwagi na złożenie niewystarczających wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Następnie Zamawiający unieważnił postępowanie w zakresie części III zamówienia z uwagi na odrzucenie wszystkich złożonych ofert. W rzeczywistości w okolicznościach postępowania złożone przez Odwołującego wyjaśnienia uzasadniają podaną w ofercie cenę i koszt. Oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu oraz jako jedyna jest najkorzystniejszą w świetle oceny ofert ustanowionych w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp — przez odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie części III postępowania jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia w zw. ze złożeniem niewystarczających wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, podczas gdy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone wyjaśnienia w zakresie ceny uzasadniają podaną w ofercie cenę i koszt; art. 255 pkt 2 Pzp — przez unieważnienie postępowania z uwagi na odrzucenie wszystkich ofert w ramach części III zamówienia, podczas gdy oferta Odwołującego nie polegała odrzuceniu. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części III zamówienia; unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części III zamówienia; powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie części III zamówienia, przy uwzględnieniu oferty Odwołującego; wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Dnia 23 kwietnia 2025 r. odwołujący złożył pisemne oświadczenie, że cofa odwołanie. Mając powyższe na uwadze, izba zważyła i ustaliła, co następuje: Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Przewodniczący: ……………………………….. ........ …

…Sygn. akt:KIO 1289/25 WYROK Warszawa, dnia 24 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Anna Osiecka-Baran Członkowie: Mateusz Paczkowski Beata Pakulska-Banach Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym p​ rzez zamawiającego Polską Agencję Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy OPTeam Spółka Akcyjna z siedzibą w Jasionce przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Hicron Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu z pkt 1 petitum odwołania wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w części ww. zarzutu oraz na podstawie a​ rt. 568 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu z pkt 2 i 7 petitum odwołania wobec uwzględnienia przez Zamawiającego wyżej wskazanych zarzutów. 3.Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu z pkt 3 i 6 petitum odwołania wobec wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanych zarzutów. 4.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 5.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu ​od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………………... Członkowie:……………………………………... ……………………………………... Sygn. akt KIO 1289/25 Uzasadnie nie Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Zakup, wdrożenie i utrzymanie systemu do obsługi procesów HR. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”, z zastosowaniem przepisów wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 marca 2025 r. pod numerem 90805-2025. W dniu 4 kwietnia 2025 r. wykonawca Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu (pisownia oryginalna): 1) naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych mające istotny wpływ na wynik postępowania, tj. art. 134 ust. 1 pkt 18 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez wprowadzenie w Rozdz. XVI pkt 1 i 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z) oraz w sekcji 5.1.10. Ogłoszenia o zamówieniu pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Cechy użytkowe Systemu (S)” o wadze 50 pkt, które zostało sformułowane w sposób niejednoznaczny, nieodnoszący się do jakości Systemu, pozostawiający nieorganiczną swobodę Zamawiającego co do oceny oferty, co nie ma przełożenia w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego, a ponadto jest nieproporcjonalne do celu jakiemu służy pozacenowe kryterium oceny ofert oraz niezasadnie ogranicza konkurencję, 2) naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych mające istotny wpływ na wynik postępowania, tj. art. 134 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 106 ust. 1 i ust. 2 Pzp poprzez żądanie złożenia wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego, tj. koncepcji technicznej oferowanego rozwiązania, zgodnie z Rozdz. VIII pkt 1 SW Z, która jest zbędna do przeprowadzenia Postępowania celem potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego oraz jest niezwiązana z przedmiotem zamówienia, a przede wszystkim nieproporcjonalna do przedmiotu zamówienia, 3) naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych mające istotny wpływ na wynik postępowania, tj. art. 134 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w Postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania Kierownikiem Projektu na zasadach opisanych w Rozdz. VI pkt 1.4.2. ppkt 1.4.2.1. SW Z (odpowiednio w sekcji 5.1.9 Ogłoszenia o zamówieniu) oraz w zakresie dysponowania Konsultantem w obszarze kadr na zasadach opisanych w Rozdz. VI pkt 1.4.2. ppkt 1.4.2.2. SW Z (odpowiednio w sekcji 5.1.9 Ogłoszenia o zamówieniu), w zakresie dysponowania Konsultantem w obszarze płac na zasadach opisanych w Rozdz. VI pkt 1.4.2. ppkt 1.4.2.3. SW Z (odpowiednio w sekcji 5.1.9 Ogłoszenia o zamówieniu), w zakresie dysponowania Architektem systemów IT na zasadach opisanych w Rozdz. VI pkt 1.4.2. ppkt 1.4.2.4. SW Z (odpowiednio w sekcji 5.1.9 Ogłoszenia o zamówieniu), w zakresie dysponowania Analitykiem systemów IT na zasadach opisanych w Rozdz. VI pkt 1.4.2. ppkt 1.4.2.5. SW Z (odpowiednio w sekcji 5.1.9 Ogłoszenia o zamówieniu), w odniesieniu do postawienia, w przypadku każdej z wyżej wymienianej ról, wymagania aby osoba posiadała co najmniej 12 miesięcy doświadczenia zawodowego, ograniczonego do pełnych miesięcy kalendarzowych, następujących po sobie, co jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i nie ma na celu weryfikacji zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a jedynie zmierza do ograniczenia konkurencji, 4) naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych mające istotny wpływ na wynik postępowania, tj. art. 134 ust. 1 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp oraz art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym w Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej OPZ) i w Istotnych Postanowieniach Umowy (dalej IPU), w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, w tym mających wpływ na cenę, z uwagi na okoliczność, że Zamawiający wskazuje, że przedmiotem umowy, zawartej po przeprowadzeniu Postępowania, będzie m.in. opracowanie optymalnych procesów, wdrożenie i udostępnianie Systemu w modelu SaaS (Software as a Service) przez sieć Internet, zarządzanego przez Wykonawcę, do obsługi procesów zarządzania zasobami ludzkimi – HR, co wskazywałoby na udostępnianie usługi w modelu SaaS, z kolei konstrukcja dokumentów zamówienia, w szczególności OPZ i IPU nie potwierdzają, że przedmiotem zamówienia ma być udostępnienie systemu w modelu SaaS, a wręcz przeciwnie postanowienia dokumentów zamówienia, w tym IPU i OPZ, wskazują, że Zamawiający wymaga wdrożenia systemu w modelu on-premise z hostingiem platformy sprzętowej zapewnionej przez Wykonawcę oraz z udzieleniem licencji terminowych, co uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i jej rzetelną wycenę, 5) naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych mające istotny wpływ na wynik postępowania, tj. art. 134 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w Postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania doświadczeniem na zasadach opisanych w Rozdz. VI pkt 1.4.1. ppkt 1.4.1.1. SW Z (odpowiednio w sekcji 5.1.9 Ogłoszenia o zamówieniu), w zakresie wykazania, że Wykonawca w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: wykonał co najmniej dwa Wdrożenia Systemu, w tym co najmniej jedno w formule SaaS, co jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i nie ma na celu weryfikacji zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a jedynie zmierza do ograniczenia konkurencji, 6) naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych mające istotny wpływ na wynik postępowania, tj. art. 134 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 106 ust. 1 i ust. 2 Pzp poprzez żądanie złożenia wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego, tj. próbki w postaci filmu, zgodnie z Rozdz. VIII pkt 1 SW Z, która w proponowanym przez Zamawiającego zakresie jest zbędna do przeprowadzenia Postępowania celem potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego oraz jest nieproporcjonalna do przedmiotu zamówienia, 7) naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych mające istotny wpływ na wynik postępowania, tj. art. 134 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 106 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez przyjęcie w Załączniku nr 11 do SW Z, że spośród 40 wymagań, oznaczonych w załączniku nr 3b do SW Z w kolumnie „Prezentacja/Próbka” jako „TAK”, Komisja Przetargowa bezpośrednio przed Prezentacją poda 5 (tych samych dla każdego Wykonawcy), których cechy („Cechy użytkowe Systemu” (S), o których mowa w Rozdziale XVII SW Z) zostaną ocenione przez Członków Komisji Przetargowej, co oznacza, że wybór 5 wymagań jest nietransparentny i nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie oraz dokumentów zamówienia w sposób określony w uzasadnieniu odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili w ustawowym terminie następujący wykonawcy: Hicron Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz OPTeam Spółka Akcyjna z siedzibą w Jasionce, dalej „Przystępujący”. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego, w zakresie zarzutów nr 3, 4, 5, 6, 7, jednocześnie informując o częściowym uwzględnienia zarzutu nr 1 i dokonaniu zmian w dokumentach zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu oraz uwzględnieniu odwołania w zakresie zarzutu nr 2 i dokonaniu modyfikacji treści SW Z przez rezygnację z konieczności złożenia wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego w postaci „koncepcji technicznej oferowanego rozwiązania”. Podczas posiedzenia Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut nr 3 oraz 6 odwołania. Następnie, podczas rozprawy Zamawiający uwzględnił zarzut nr 7 odwołania przez wyrażenie zgody na dopuszczenie instytucji losowania numerów (opisu) 5 wymagań, będących przedmiotem prezentacji (Załącznik nr 11 SWZ). Przystępujący OPTeam Spółka Akcyjna z siedzibą w Jasionce nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów. Przystępujący Hicron Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu nie stawił się na posiedzenie i rozprawę, pomimo prawidłowego powiadomienia o miejscu i terminie posiedzenia. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych zarzutów podlega oddaleniu. Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania, w szczególności postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 22 kwietnia 2025 r. wraz ze złożonymi dowodami. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Następnie, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych w punkcie 2 i 7 petitum odwołania, podlega umorzeniu, z powodu ich uwzględnienia przez Zamawiającego oraz braku sprzeciwu Przystępujących. Przystępujący OPTeam Spółka Akcyjna z siedzibą w Jasionce nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów. Natomiast Przystępujący Hicron Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu nie stawił się na posiedzeniu, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie. Wykonawca miał więc możliwość złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu ustnie do protokołu posiedzenia, a jego nieobecność oznaczała rezygnację z prawa do obrony swojego stanowiska prezentowanego w przystąpieniu do postępowania odwoławczego. Dalej, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w punkcie 1 petitum odwołania, podlega umorzeniu, z powodu jego częściowego uwzględnienia przez Zamawiającego, a także na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, z powodu stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Odwołujący w zakresie zarzutu z pkt 1 petitum odwołania żądał usunięcia kryterium „Cechy użytkowe Systemu (S)”, ewentualnie scalenia „Podkryterium pomoc w aplikacji” z „Podkryterium szata graficzna i intuicyjność obsługi” oraz zmniejszenia wagi kryterium „Cechy użytkowe Systemu (S)” do 15 pkt. Zamawiający w zakresie ww. zarzutu oświadczył w odpowiedzi na odwołanie, że zmodyfikował stosowne postanowienia, dokonał modyfikacji SW Z i dokonał żądanego scalenia „Podkryterium Pomoc w aplikacji” z „Podkryterium szata graficzna i intuicyjność obsługi” łącząc je w jedno podkryterium, zgodnie z treścią żądania Odwołującego. Jednocześnie Zamawiający poinformował o dokonaniu modyfikacji SW Z przez zmniejszenie wagi kryterium nr 3 „Cechy użytkowe Systemu” z 50 pkt, jak pierwotnie stanowił SW Z, do 40 pkt i równoczesnym zwiększeniu wagi kryterium nr 1 „Cena brutto” do 50 pkt. Ponadto Zamawiający dokonał modyfikacji SW Z w zakresie opisu podkryterium „Dostępność” przez postulowane przez Odwołującego doprecyzowanie momentu, od którego liczone będą „kliknięcia”. Izba uznała, że postępowanie odwoławcze stało się zbędne, ponieważ czynność Zamawiającego, polegająca na modyfikacji postanowień, skarżonych w odwołaniu, unieważniła czynność, będącą podstawą wniesienia odwołania. Wobec powyższego, w ocenie składu orzekającego, postępowanie odwoławcze stało się zbędne – przedmiot zaskarżenia przestał istnieć. Ponadto, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze co do zarzutów opisanych w punkcie 3 i 6 petitum odwołania, podlega umorzeniu, z powodu ich wycofania przez Odwołującego. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie w pozostałym zakresie podlegało oddaleniu. Na wstępie należy stwierdzić, że w przypadku odwołania na treść postanowień specyfikacji warunków zamówienia ramy postępowania odwoławczego zakreśla nie tylko wskazanie konkretnych uchybień, ale też oczekiwań odwołującego. Podniesiony w odwołaniu zarzut, jak i konstrukcja żądania, muszą być opisane w sposób jasny i precyzyjny, musi z nich wynikać jednoznaczne sformułowanie oczekiwań odwołującego, a także uzasadnienie dlaczego w ocenie odwołującego postanowienia specyfikacji warunków zamówienia naruszają przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zawierać uzasadnienie dla proponowanych przez siebie zmian dotyczących nowej treści SWZ. Skład orzekający podziela prezentowany w orzecznictwie Izby pogląd, że w przypadku zaskarżenia brzmienia postanowień specyfikacji warunków zamówienia, dalsza kreacja ich treści ponad żądanie wskazane w odwołaniu, winna doznawać ograniczeń. Co równie istotne, stawiane żądania w zakresie modyfikacji postanowień specyfikacji warunków zamówienia, powinny prowadzić do eliminacji niezgodności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a nie zaś do takiego ich ukształtowania, aby uczynić warunki realizacji zamówienia dogodnymi i możliwymi do spełnienia wykonawcom podnoszącym te żądania (vide wyrok KIO z dnia 10 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 2864/21, KIO 2872/21). Izba ustaliła, że zgodnie z pkt IV.1 SW Z,Przedmiotem zamówienia jest zakup, wdrożenie i utrzymanie systemu do obsługi procesów HR. W szczególności przedmiotem zamówienia jest opracowanie optymalnych procesów, wdrożenie i udostępnianie Systemu w modelu SaaS (Software as a Service) przez sieć Internet, zarządzanego przez Wykonawcę, do obsługi procesów zarządzania zasobami ludzkimi – HR, poprzedzonego właściwą konfiguracją i wdrożeniem oraz świadczenie Usług Utrzymania w modelu outsourcingowym (SaaS) i Prac Rozwojowych, w tym dostawa (udzielenie lub zapewnienie udzielenia) licencji na korzystanie z Oprogramowania przez Zamawiającego - zgodnie z Umową, OPZ oraz Ofertą. Zamawiający wymaga, aby oferowany system był standardowym („gotowym”), dostępnym na rynku rozwiązaniem, tj. systemem, który został stworzony przez producenta w określonej formie i zakresie, oferującym w standardzie określone w OPZ wymagania. Jak stanowi Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej „OPZ”), załącznik nr 1 do SW Z,W szczególności przedmiotem zamówienia jest opracowanie optymalnych procesów, wdrożenie i udostępnianie Systemu w modelu SaaS (Software as a Service) przez sieć Internet, zarządzanego przez Wykonawcę, do obsługi procesów zarządzania zasobami ludzkimi – HR, poprzedzonego właściwą konfiguracją i wdrożeniem oraz świadczenie Usług Utrzymania w modelu outsourcingowym (SaaS) i Prac Rozwojowych, w tym dostawa (udzielenie lub zapewnienie udzielenia) licencji na korzystanie z Oprogramowania przez Zamawiającego. W ramach zamówienia zakłada się udzielenie licencji na okres obowiązywania umowy (60 miesięcy) umożliwiających korzystanie z systemu przy założeniu zatrudnienia w PAŻP na poziomie 2300 pracowników, w tym 30 użytkowników (administratorów biznesowych w zakresie HR) oraz 300 użytkowników procesu budżetowania wynagrodzeń (osoby wskazane w strukturze Zamawiającego). W ramach zakupu licencji: • udostępniony zostanie do użytkowania Zamawiającemu system umożliwiający realizację funkcjonalności zawartych w załączniku nr 3b do SW Z „Opis wymagań/funkcjonalności”; • udzielone zostaną licencje do korzystania z systemu, aktualizacji systemu oraz dokumentacji; • zapewnione i udostępnione zostanie odrębne środowisko testowe systemu. W ramach zamówienia zakłada się wdrożenie wyszczególnionych w załączniku nr 3b do SW Z funkcjonalności w okresach zgodnie z Umową stanowiącą załącznik nr 2 do SWZ. Stosownie do §2 ust. 1 -3 Istotnych Postanowień Umowy, dalej „IPU”: 1. Przedmiotem Umowy jest zakup, wdrożenie i utrzymanie systemu do obsługi procesów HR. 2. Przedmiot Umowy obejmuje w szczególności opracowanie optymalnych procesów, wdrożenie i udostępnianie Systemu w modelu SaaS (Software as a Service) przez sieć Internet, zarządzanego przez Wykonawcę, do obsługi procesów zarządzania zasobami ludzkimi – HR, poprzedzonego właściwą konfiguracją i wdrożeniem oraz świadczenie Usług Utrzymania w modelu outsourcingowym (SaaS) i Prac Rozwojowych oraz Szkoleń, w tym dostawa (udzielenie lub zapewnienie udzielenia) licencji na korzystanie z Oprogramowania przez Zamawiającego zgodnie z Umową, OPZ, Ofertą oraz Księgą Systemu, zwanych dalej łącznie „Przedmiotem Umowy”. 3. W ramach realizacji Przedmiotu Umowy Wykonawca zobowiązuje się do: 3.1. przeprowadzenia Analizy Przedwdrożeniowej i sporządzenia Księgi Systemu; 3.2. dostarczenia licencji umożliwiającej pracownikom Zamawiającego korzystanie z Systemu, przy czym: 3.2.1 Zamawiający szacuje, że w czasie trwania niniejszej Umowy liczba zatrudnionych pracowników w PAŻP wyniesie 2300 osób. 3.2.2 Liczba ta jednak może ulec zmianie zgodnie z § 10 Umowy oraz postanowieniami OPZ. Z tego względu Zamawiający będzie się rozliczał się z Wykonawcą za wykorzystaną faktycznie liczbę licencji w danym miesiącu miesięcznie z dołu. 3.2.3 Każdorazowe dostarczenie licencji potwierdzone zostanie przez Strony podpisanym Protokołem Odbioru Licencji, którego wzór został zawarty w Załączniku nr 20 do Umowy - Protokół Odbioru Licencji; 3.3. Konfiguracji, wdrożenia i uruchomienia Systemu zgodnie z Księgą Systemu oraz wymaganiami Zamawiającego określonymi w Umowie i w OPZ; 3.4. wykonania i wdrożenia interfejsu(-ów) (API) niezbędnych do wykonania integracji Systemu Zamawiającego z systemami dostępnymi u Zamawiającego Active Directory EntraID; Oracle EBS, systemem czasu pracy, lub określonymi na etapie tworzenia Księgi Sytemu; 3.5. przeprowadzenia migracji danych z systemu QNT (aktualny system HR) Zamawiającego oraz udostępnienia Zamawiającemu środowiska testowego oraz ostatecznej wersji Systemu do użytku operacyjnego, z zastrzeżeniem § 3 ust. 2.8; 3.6. wykonania Testów Wdrożeniowych dla poszczególnych Obszarów; 3.7. wykonania elementów wskazanych w OPZ i Umowie, bądź w tych dokumentach, które nie zostały wprost wskazane, ale okazały się niezbędne dla prawidłowej realizacji Przedmiotu Umowy; 3.8. opracowania i przekazania Zamawiającemu Dokumentacji; 3.9. przeprowadzenia Szkoleń; 3.10. świadczenia Prac Rozwojowych w liczbie 1000 (tysiąca) roboczogodzin, z uwzględnieniem ewentualnego zakresu wskazanego w prawie opcji, o którym mowa w § 10 niniejszej Umowy; 3.11. świadczenia Usług Utrzymania; 3.12. świadczenia Usług Gwarancyjnych; w okresie i na zasadach szczegółowo określonych w Umowie wraz z załącznikami, w OPZ, w Księdze Systemu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, w tym mających wpływ na cenę, z uwagi na okoliczność, że Zamawiający wskazuje, że przedmiotem umowy, zawartej po przeprowadzeniu postępowania, będzie m.in. opracowanie optymalnych procesów, wdrożenie i udostępnianie Systemu w modelu SaaS (Software as a Service) przez sieć Internet, zarządzanego przez wykonawcę, do obsługi procesów zarządzania zasobami ludzkimi – HR, co wskazywałoby na udostępnianie usługi w modelu SaaS, z kolei konstrukcja dokumentów zamówienia, w szczególności OPZ i IPU nie potwierdzają, że przedmiotem zamówienia ma być udostępnienie systemu w modelu SaaS, a wręcz przeciwnie postanowienia dokumentów zamówienia, w tym IPU i OPZ, w szczególności w zakresie sposobu rozwiązania umowy, majątkowych praw autorskich, rozwoju i utrzymania systemu, gwarancji, wskazują, że Zamawiający wymaga wdrożenia systemu w modelu on-premise z hostingiem platformy sprzętowej zapewnionej przez wykonawcę oraz z udzieleniem licencji terminowych, co uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i jej rzetelną wycenę. Odwołujący wnioskował pierwotnie w odwołaniu o modyfikację dokumentów zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu przez wykreślenie terminu SaaS (Software as a Service), dostosowanie dokumentów zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu do oczekiwanego przez Zamawiającego modelu realizacji zamówienia, zapewnienie zgodności między treścią SW Z, OPZ i IPU przez przyjęcie, że przedmiotem zamówienia jest nabycie rozwiązania w modelu OnPremise z hostingiem platformy sprzętowej zapewnionej przez wykonawcę i licencjami na czas oznaczony. Podczas rozprawy Odwołujący doprecyzował swoje żądania, wnosząc o modyfikację formularza cenowego przez dodanie w tabeli wierszy infrastruktura, w sekcji pkt 2 wdrożenie systemu, w sekcji pkt 4 utrzymanie systemu, aby było jednoznaczne, że koszt nie jest ujęty w pozycji dotyczącej licencji i modyfikację zał. nr 1 do SW Z, samego SW Z, umowy, ogłoszenia o zamówieniu, zał. nr 8 do SWZ, przez usunięcie zwrotu „SaaS" oraz usunięcie z dokumentów załącznika nr 12 do SWZ. Zamawiający stwierdzał, że Odwołujący nie wykazał w jaki sposób przytoczone postanowienia OPZ oraz IPU uniemożliwiają mu przygotowanie oferty w postępowaniu i należytą wycenę kosztów realizacji zamówienia. Ponadto, w argumentacji Odwołującego nie znalazł jakiegokolwiek odniesienia do rzekomego naruszenia zasad wyrażonych w ramach art. 99 ustawy Pzp. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że zarzut Odwołującego jest bezpodstawny. Podkreślić należy, iż sporządzanie opisu przedmiotu zamówienia należy do wyłącznych uprawnień oraz obowiązków zamawiającego i jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 99-103 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego uzasadnione i rzeczywiste potrzeby. To zamawiający, jako gospodarz postępowania, określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel jaki zamierza osiągnąć. Dlatego też nie sposób przyznać wykonawcom uprawnienia do narzucania zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 3531 KC strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii, przygotowując własną SW Z. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona - przed terminem złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które zamawiający, zgodnie z własnymi interesami, zawsze może uwzględnić. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają, może do tego stosunku umownego - co jest jego fundamentalnym uprawnieniem - w ogóle nie przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto, przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w sprawie zamówienia. (vide wyrok KIO z 19 października 2020 r., sygn. akt KIO 2041/20). Skład orzekający podziela pogląd prezentowany w orzecznictwie, że rolą zamawiającego nie jest poszukiwanie rozwiązań, które mają zapewnić komfort realizacji zamówienia przez wykonawcę i zminimalizowanie ryzyk grożących wykonawcy, a przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w celu zaspokojenia potrzeb zamawiającego i zabezpieczenia jego interesów. Celem postępowania jest zaspokojenie konkretnych potrzeb zamawiającego, z pominięciem wszelkich nieobiektywnych wymagań. Zamawiający, określając przedmiot zamówienia, winien uwzględnić wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawców oraz unikać wymagań stwarzających możliwość zaistnienia okoliczności utrudnienia uczciwej konkurencji. Mając na uwadze powyższe tezy, w ocenie Izby, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, Odwołujący nie wykazał, aby postanowienia opisu przedmiotu zamówienia były niejednoznaczne czyli budzące wątpliwości i dopuszczające kilka możliwych interpretacji, albo żeby były niewyczerpujące, czyli ogólne i niewszechstronne. Próżno również szukać w argumentacji Odwołującego wykazania, że opis przedmiotu zamówienia został sporządzony za pomocą niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń, czyli za pomocą nieprecyzyjnych, niejasnych i nieoczywistych, wymagających wyjaśnienia określeń. Odwołujący niewątpliwie posiada wiedzę co do zakresu obowiązków, jakie będą wynikać z realizacji przedmiotowego zamówienia, czego dowodem jest brak wyrażenia takich obaw w treści odwołania. Ponadto, Odwołujący nie wykazał, że nie jest dopuszczalne zamówienie modelu hybrydowego, łączącego elementy modelu SaaS i modelu on-premise. Zgodzić należy się z Zamawiającym, że Odwołujący przytaczał poszczególne postanowienia dokumentów zamówienia, jednakże nie wykazał ich przełożenia na sposób przygotowania oferty i wycenę kosztów realizacji zamówienia. Odwołujący nie wykazał związku pomiędzy kwestionowanymi postanowieniem SW Z i IPU a niemożnością sporządzenia oferty. Nie wyjaśnił w żaden sposób jak przytoczone postanowienia utrudniają mu złożenia oferty w postępowaniu. Odwołujący wskazywał jedynie, że konstrukcja dokumentów zamówienia, w szczególności OPZ i IPU, nie potwierdzają, że przedmiotem zamówienia ma być udostępnienie systemu w modelu SaaS, nie wykazując przy tym naruszenia przepisów ustawy Pzp, a przypomnieć należy, że Izba rozpatrując odwołanie, bada jedynie legalność działań zamawiającego. W związku z powyższym Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut nr 4 odwołania, dotyczący opisu przedmiotu zamówienia. Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania doświadczeniem na zasadach opisanych w Rozdz. VI pkt 1.4.1. ppkt 1.4.1.1. SW Z (odpowiednio w sekcji 5.1.9 Ogłoszenia o zamówieniu), w zakresie wykazania, że wykonawca w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: wykonał co najmniej dwa Wdrożenia Systemu, w tym co najmniej jedno w formule SaaS, co jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i nie ma na celu weryfikacji zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a jedynie zmierza do ograniczenia konkurencji. Izba ustaliła, że zgodnie z pkt VI SW Z pn. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ PODSTAW Y W YKLUCZENIA W YKONAW CY Z POSTĘPOWANIA O ZAMÓW IENIE: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: zdolności technicznej lub zawodowej. W zakresie posiadanego przez wykonawcę doświadczenia Zamawiający wskazał: 1.4.1. Wykonawca w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: 1.4.1.1. wykonał co najmniej dwa Wdrożenia Systemu, w tym co najmniej jedno w formule SaaS; 1.4.1.2. wykonał bądź wykonuje przez okres min. 12 następujących* po sobie miesięcy, co najmniej dwa zamówienia, z których każde polegało na świadczeniu wsparcia technicznego/usług utrzymania Systemu; 1.4.1.3. wykonał bądź wykonuje przez okres min. 12 następujących* po sobie miesięcy, co najmniej jedno zamówienie na usługę rozwojową Systemu. * W przypadku wykazania się usługą trwającą, niezakończoną Zamawiający wymaga, aby zrealizowany już zakres usługi na dzień składania ofert obejmował w całości warunek udziału w postępowaniu w zakresie czasu trwania, kwot itp. Pod pojęciem Systemu Zamawiający rozumie system, który stanowi przedmiot oferty Wykonawcy w niniejszym postępowaniu, służący do obsługi procesów HR obejmujący co najmniej obszary: Kadry i Płace oraz Zarządzanie Czasem Pracy, zrealizowany w formule SaaS lub on-premises. Pod pojęciem Wdrożenie Zamawiający rozumie potwierdzone protokołami odbioru lub innymi równoważnymi dokumentami bez istotnych uwag, wykonanie wszystkich czynności składających się na realizację we wskazanym zamówieniu obszaru Kadry i Płace oraz Zarządzanie Czasem Pracy, tj. wykonanie konfiguracji oraz modyfikacji do potrzeb zleceniodawcy, uruchomienie, dla organizacji zatrudniającej co najmniej 1500 pracowników, a wartość zamówienia była nie mniejsza niż 1 000 000,00 zł brutto (słownie: jeden milion zł 0/100 gr). Pod pojęciem obszar Kadry i Płace Zamawiający rozumie: zbiór funkcjonalności pozwalający na realizację i obsługę procesów od zatrudnienia pracowników poprzez naliczanie ich wynagrodzeń wraz z obsługą obowiązków publicznoprawnych (ZUS i podatki pracowników), a także obsługę procesu zakończenia zatrudnienia pracowników. Pod pojęciem obszar Zarządzanie Czasem Pracy Zamawiający rozumie: zbiór funkcjonalności pozwalający na realizację planowania, ewidencję i rozliczanie czasu pracy pracowników, które skutkuje odpowiednio na wyliczenie wynagrodzeń pracowników. W ocenie Odwołującego ograniczenie jednego wdrożenia do wdrożenia w formule SaaS jest nadmiarowe, a w świetle przytoczonych w odwołaniu uwag dotyczących zasadności i prawidłowości posługiwania się przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej pojęciem „SaaS” – jest niemiarodajne, ponieważ jak argumentował Odwołujący w uzasadnieniu do zarzutu nr 4, Zamawiający używa terminu SaaS w oderwaniu od przedmiotu zamówienia. Odwołujący wnosił o wykreślenie zwrotu „w tym co najmniej jedno w formule SaaS”. Izba doszła do przekonania, że ww. zarzut nie mógł zostać uwzględniony. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie do art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Jak stanowi art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Z przywołanych przepisów wynika, że warunki udziału w postępowaniu są określane w celu zbadania, czy wykonawca posiada zdolność do należytego wykonania zamówienia. Muszą być one zatem określone na takim poziomie, aby można było sprawdzić, czy dany wykonawca posiada potencjał zapewniający należyte wykonanie zamówienia, ale z drugiej strony ustawodawca wymaga, aby poziom ten wskazywał minimalny wymagany potencjał potrzebny do należytego wykonania zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu muszą być zatem określone w taki sposób, aby w ich ramach badany był ten potencjał wykonawcy, który jest rzeczywiście niezbędny do należytego wykonania zamówienia. Należy także podkreślić, że zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna. Nie oznacza ona natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. Wszyscy wykonawcy powinni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie, dokonywanie oceny warunków oraz ofert powinno następować wedle wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie przedłożonych dokumentów, a nie wiedzy zamawiającego. W ocenie Izby nie oznacza to jednak, że zamawiający tylko wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem wymogu proporcjonalności przy ustalaniu warunków udziału w postępowaniu i określaniu reguł umowy, gdy jego działania pozwalają na uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim podmiotom występującym na rynku. Jeżeli zatem zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, nie czyni tego w sposób, który wskazuje na konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać, iż narusza zasady uczciwej konkurencji poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia. Nie jest obowiązkiem zamawiającego uwzględnianie doświadczenia zawodowego i polityki prowadzenia działalności komercyjnej wszystkich podmiotów działających na rynku, czy też możliwości pozyskania partnerów biznesowych do wspólnej realizacji danego zamówienia, ale uwzględnienie wymagań gwarantującej sprawne wykonanie danego zamówienia, na miarę potrzeb i możliwości zamawiającego. (vide wyrok KIO z dnia 4.03.2021, sygn. akt KIO 356/21). Zgodnie z orzecznictwem, to od odwołującego się wykonawcy należy oczekiwać argumentacji wskazującej, że postawione przez zamawiającego wymagania są oderwane od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji zamierzenia inwestycyjnego, stanowiącego jego przedmiot, jak również że nie są one konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji. W ocenie składu orzekającego takiej argumentacji Odwołujący nie przedstawił. Z pewnością nie można wywodzić nadmierności ustalonego warunku w zestawieniu z nieudowodnioną tezą jakoby przedmiot zamówienia nie dotyczył usług udostępnienia systemu w formule SaaS. Zgodnie z dokumentami zamówienia przedmiotem zamówienia jest zakup, wdrożenie i utrzymanie systemu do obsługi procesów HR. W szczególności przedmiotem zamówienia jest opracowanie optymalnych procesów, wdrożenie i udostępnianie Systemu w modelu SaaS (Software as a Service) przez sieć Internet, zarządzanego przez wykonawcę, do obsługi procesów zarządzania zasobami ludzkimi – HR, poprzedzonego właściwą konfiguracją i wdrożeniem oraz świadczenie Usług Utrzymania w modelu outsourcingowym (SaaS) i Prac Rozwojowych, w tym dostawa (udzielenie lub zapewnienie udzielenia) licencji na korzystanie z Oprogramowania przez Zamawiającego. Powyższe oznacza, że zasadna jest weryfikacja podmiotowa wykonawców pod kątem posiadania stosownego doświadczenia w realizacji podobnych do objętych przedmiotem zamówienia zamówień, a postulowane przez Odwołującego rozszerzenie konkurencji nie jest celem w sposób bezwzględny najwyższym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:………………………………………. Członkowie: ………………………………………. ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1280/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 23 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 23 kwietnia 2025 r. w Warszawie ​ sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę w Bialmed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez 10 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny w Zakład Opieki Zdrowotnej w Bydgoszczy Uczestnik postępowania po stronie zamawiającego: Sinmed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przyszowicach postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 13 500 zł 00 gr (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……………….. Sygn. akt: KIO 1280/25 Uzasadnie nie 10 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Bydgoszczy prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawy sukcesywne wkłuć żyły centralnej na okres 24 miesięcy”, nr referencyjny: 148/2024. Zamówienie zostało podzielone na części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 12 listopada 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr ogłoszenia 6892422024. 25 marca 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację w części 3 zamówienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę Sinmed sp. z o.o. Wykonawca Bialmed sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec ww. czynności, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez jego błędne niezastosowanie i brak odrzucenia oferty Sinmed sp. z o.o., pomimo że oferta ta została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez jego błędne niezastosowanie i brak odrzucenia oferty Sinmed sp. z o. o., pomimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie pozycji 1.3. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie w zakresie części nr 3: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Sinmed sp. z o. o., 2)powtórzenia czynności oceny ofert i odrzucenia oferty Sinmed sp. z o. o., 3)wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wykonawca Sinmed sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zmawiającego. W pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 17 kwietnia 2025 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie. W piśmie z 22 kwietnia 2025 r., złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu w całości odwołania. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w przypadku cofnięcia odwołania, Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Działając na podstawie art. 557 ustawy Pzp w związku z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) Izba nakazała dokonanie zwrotu Odwołującemu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca:….……………………….. …

…Sygn. akt KIO 1281/25 WYROK Warszawa, dnia 23 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Emilia Garbala Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2025 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Sopocie, W ODPOL SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Żywcu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego KATOW ICKIE INW ESTYCJE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Katowicach działająca w imieniu i na rzecz Miasta Katowice przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Sopocie, W ODPOL SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Żywcu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), 699 zł 20 gr (sześćset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych dwadzieścia groszy) i 102 zł 00 gr (sto dwa złote zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Sopocie, W ODPOL SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Żywcu na rzecz zamawiającego KATOW ICKIE INW ESTYCJE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Katowicach działającą w imieniu i na rzecz Miasta Katowice kwotę 4 401 zł 20 gr (cztery tysiące czterysta jeden złotych dwadzieścia groszy) stanowiącą koszty poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu i opłaty skarbowej od pełnomocnictw. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… Sygn. akt KIO 1281/25 UZASADNIENIE: Zamawiający – KATOW ICKIE INW ESTYCJE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Katowicach działająca w imieniu i na rzecz Miasta Katowice w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dzielnica Nowych Technologii – Katowicki Hub Gamingowo - Technologiczny”, nr referencyjny: KISA/DZP/PN/13/2024. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 kwietnia 2024 r. pod numerem: 205566-2024. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia NDI SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Sopocie, W ODPOL SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Żywcu (dalej: „Odwołujący”) w dniu 3 kwietnia 2025 r. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: (1) wyborze oferty wykonawcy Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie („Strabag”) jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, mimo że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona z uwagi złożenie jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; (2) nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez wykonawcę Strabag i w efekcie przyjęcie, że oferta Strabag w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert – opisanego w Rozdziale III podrozdziale 4 pkt 2 lit. b) Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) – „doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia” winna otrzymać maksymalną liczbę punktów, tj. 40 punktów w sytuacji, w której w rzeczywistości Strabag przedstawił osobę, której doświadczenie nie uprawniało Zamawiającego do przyznania maksymalnej liczby punktów (oferta Strabag w ramach badanego kryterium powinna otrzymać maksymalnie 30 punktów). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: (1) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag, pomimo że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na celowym przedłożeniu nieprawdziwych informacji na potrzeby potwierdzenia doświadczenia osoby w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia” w odniesieniu do Pani B.H., oświadczając, że ta osoba (rzekomo) pełniła funkcję Kierownika Robót w ramach zadania pn. „Rozbudowa, nadbudowa oraz przebudowa z adaptacją istniejących kamienic wraz z oficynami, pawilonem narożnym i dziedzińcem na budynek usługowo hotelowy przy ul. Floriańskiej 28 i św. Marka 18, obręb 1 Śródmieście w Krakowie” („Zadanie Floriańska”), w sytuacji, w której Pani B.H. funkcji tej nie pełniła, a faktycznie wykonywane przez p. B.H. czynności w ramach ww. zadania nie uprawniają do stwierdzenia, że pełniła Ona funkcję Kierownika Robót, co miało wpływ na wynik Postępowania z uwagi na przyznanie temu wykonawcy w ramach przedmiotowego kryterium maksymalnej liczby punktów, naruszając interes innych wykonawców i Zamawiającego; ewentualnie, tj. na wypadek, w którym Izba uznałaby, że nie istnieją podstawy do odrzucenia oferty Strabag z Postępowania: (2) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Strabag jako najkorzystniejszej w Postępowaniu na skutek nieuzasadnionego przyznania jej 40 punktów w ramach kryterium „doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia”, podczas gdy osoba wskazana przez Strabag na stanowisko Kierownika Budowy (p. B.H.) nie nabyła doświadczenia, o którym mowa w Rozdziale III podrozdziale 4 pkt 2 lit. b) SW Z na trzech inwestycjach, gdyż p. B.H. nie pełniła funkcji kierownika robót w ramach Zadania Floriańska, co powinno prowadzić do przyznania Strabag maksymalnie 30 punktów (co z kolei doprowadziłoby do zmiany w rankingu złożonych ofert poprzez sklasyfikowanie oferty Odwołującego na pierwszym miejscu); a w konsekwencji: (3) art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu; (2) unieważnienia czynności oceny i badania ofert w Postępowaniu; (3) przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert w Postępowaniu; (4) odrzucenia oferty Strabag; ewentualnie, tj. na wypadek, w którym Izba uznałaby, że nie istnieją podstawy do odrzucenia oferty Strabag z Postępowania: (5) przyznania w ramach powtórzonej czynności oceny i badania ofert 30 punktów ofercie Strabag w ramach kryterium oceny ofert wskazanego w Rozdziale III podrozdziale 4 pkt 2 lit. b) SWZ. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Na wstępie Odwołujący wskazał, że Zamawiający przewidział jedno pozacenowe kryterium oceny ofert, wskazując, że wykonawca w tym kryterium otrzyma punkty jeśli dysponuje osobą posiadającą uprawnienia budowlane, kwalifikacje i doświadczenie wymagane w rozdziale II podrozdziale 8 pkt 4) ppkt 2a. b) oraz wykaże, że osoba ta w ostatnich 10 latach przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, przy realizacji jednego/dwóch/trzech zadania/zadań polegającego/polegających na wykonaniu robót budowlanych o wartości nie mniejszej niż 20 000 000,00 zł brutto, polegających na przebudowie lub remoncie w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego lub rozbudowie lub nadbudowie zabytkowego obiektu kubaturowego wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych lub rejestru równoważnego i obejmujących między innymi wykonanie prac rewaloryzacyjnych lub renowacyjnych tego obiektu (…) – Rozdział III podrozdział 4 pkt 2 lit. b SWZ. Odwołujący zwrócił uwagę, że odwołaniem z dnia 18 kwietnia 2024 r. Strabag domagał się ograniczenia ww. kryterium oceny ofert, doprowadzając do premiowania maksymalnie dwóch zadań, wskazując przy tym jakoby ww. kryterium oceny ofert było niemożliwe do osiągnięcia. Strabag przyznał, że de facto niemożliwe (z perspektywy Strabag) jest odnalezienie osoby spełniającej w pełni wymagania Zamawiającego. Strabag ostatecznie cofnął odwołanie. Strabag w złożonej ofercie wskazał, że dysponuje osobą (p. Hejmo), która w jego ocenie, uprawnia do przyznania maksymalnej liczby punktów. Strabag wskazał, że p. Hejmo pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, przy realizacji trzech zadań: 1)Rozbudowa, nadbudowa oraz przebudowa z adaptacją istniejących kamienic wraz z oficynami, pawilonem narożnym i dziedzińcem na budynek usługowo hotelowy przy ul. Floriańskiej 28 i św. Marka 18, obręb 1 Śródmieście w Krakowie (w okresie 1 września 2026 r. – 31 lipca 2017 r.) – Zadanie Floriańska; 2)Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa i zmiana sposobu użytkowania budynku na cele hotelowe przy ul. Św. Jana 15, działka nr 33, obręb 1 Śródmieście w Krakowie – dawny Pałac Lubomirskich (w okresie 30 maja 2019 r. – 31 grudnia 2019 r.) („Zadanie Pałac Lubomirskich”); 3)Przebudowa, rozbudowa, zmiana sposobu użytkowania istniejących budynków użytkowych na hotel 5 gwiazdek z usługami ma parterze wraz z infrastrukturą techniczną przy ul. Sławkowskiej 3, Św. Tomasza 11 i 11 A, Św. Jana 6, działki nr 165,173 obręb 1 Śródmieście w Krakowie (w okresie 2 listopada 2019 r. – 30 czerwca 2022 r.) („Zadanie Hotel Sławkowska”). Zdaniem Odwołującego p. B.H. nie mogła od dnia 1 września 2016 r. pełnić pełnić funkcji Kierownika Robót w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane („Prbud”) i innych obowiązujących przepisów, ponieważ została wpisana na listę członków Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa 2 miesiące później tj. w dniu 1 listopada 2016 r. Odwołujący zwrócił uwagę, że w toku składanych wyjaśnień dot. doświadczenia p. Hejmo, Strabag nie przedłożył skanów dzienników budowy dot. Zadania Floriańska. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący podnosił, że z analizy przedstawionego stanu faktycznego niniejszej sprawy jednoznacznie wynika, że brak jest jakichkolwiek wiarygodnych dowodów potwierdzających, iż Pani B.H. pełniła funkcję kierownika robót w toku realizacji Zadania Floriańska. Mając na uwadze całokształt czynności Strabag (w tym wskazywanie w złożonym odwołaniu, że kryterium oceny ofert jest nierealne oraz czynności podjęte w toku składanych wyjaśnień, gdzie względem doświadczenia w zakresie Zadania Pałac Lubomirskich oraz Zadania Hotel Sławkowska przedłożono fragmenty dzienników budowy), wniosek, że Pani Hejmo nie pełniła wymaganej funkcji w ramach Zadania Floriańska (a w efekcie doszło do wprowadzenia w błąd Zamawiającego) nasuwa się sam Odwołujący podkreślił, że jedynymi dowodami (załączonymi do wyjaśnień z dnia 28 lutego 2025 r.) mającymi rzekomo potwierdzić doświadczenie nabyte przez p. B.H. są zasadniczo dwie referencje, którym w istocie należy odmówić jakiejkolwiek mocy dowodowej, gdyż: 1)referencje wystawione przez Wydawnictwo Greg Sp. z o.o. z dnia 9 czerwca 2024 r. zawierają w sobie informacje wprowadzające w błąd - sprzeczne z prawdą (przyznał to sam Strabag) – B.H. (…) w okresie od września 2016 roku do lipca 2018 pełniła funkcję kierownika robót na budowie, co stawia pod znakiem zapytania ich rzetelność jako taką. Abstrahując jednak od tego, nie mogą one potwierdzać pełnienia funkcji kierownika robót przez p. Hejmo (stanowią jedynie oświadczenie własne podmiotu, do tego wystawione wiele lat po zakończeniu realizacji przedmiotowego zadania); 2)referencje wystawione przez Firmę Budowlaną FF-BUD J.F. z dnia 27 lutego 2025 r. – podobnie jak powyższe, nie dowodzą pełnienia funkcji kierownika robót, ponadto zostały wystawione niejako „pod wymiar”, już po wystosowaniu przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnienia kwestii dot. Zadania Floriańska, niespełna 10 lat po realizacji przedmiotowych robót budowlanych. Podsumowując Odwołujący wskazał, że jedna referencja opiera się na informacji, którą sam Strabag uznał za nieprawdziwą, druga pojawiła się „na zamówienie” po niemal dekadzie, akurat gdy Zamawiający zażądał wyjaśnień. Co równie istotne – obie referencje zostały wydane już po wycofaniu odwołania przez Strabag, w postępowaniu odwoławczym, w którym podmiot ten dowodził, że wykazanie się trzema zadaniami jest „obiektywnie niemożliwe do osiągnięcia”. Odwołujący wskazał, że o podaniu przez Strabag nieprawdziwych informacji świadczy również inna okoliczność. Jak wynika z art. 37 c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami „robotami budowlanymi kieruje albo nadzór inwestorski wykonuje, przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru osoba, która posiada uprawnienia budowlane określone przepisami Prawa budowlanego oraz która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury”. Innymi słowy – do kierowania prac budowlanych dotyczących zabytków może być dopuszczona jedynie osoba posiadająca 18 miesięczną praktykę w tym zakresie. W ramach procedury wyjaśniającej Strabag załączył m. in. oświadczenie p. Elżbiety K. z dnia 17 listopada 2015 r., z którego wynika, że Pani Hejmo zdobyła tę praktykę w okresie 7 października 2013 r. – 31 października 2015 roku (w ramach zadania dot. Willi Podskale w Krakowie). Zdaniem Odwołującego również ta informacja jest nieprawdziwa. Po pierwsze – p. K. w ramach zadania dot. Willi Podskale pełniła funkcję kierownika budowy dopiero od 2015 r., nie mogła więc wypowiadać się na temat praktyki p. Hejmo z wcześniejszego okresu. Po drugie – do wyjaśnień Strabag załączył pismo Firmy Budowlanej FF-BUD J.F. z dnia 14 stycznia 2025 roku. W piśmie tym autor wskazuje, że p. Hejmo odbywała praktykę w okresie począwszy od 21 października 2016 roku (a przecież, zdaniem Strabag, już od 1 listopada 2016 r. miała pełnić funkcję kierownika robót w ramach Zadania Floriańska). Dowodzi to, że p. Hejmo nie mogła sprawować funkcji kierowniczej w ramach Zadania Floriańska (a dowód w tym zakresie przedstawia sam wykonawca Strabag). W ocenie Odwołującego brak przedłożenie skanów dzienników budowy przez Strabag dot. Zadania Floriańska implikuje przekonanie, że p. Hejmo w ogóle się do nich nie wpisywała, ergo nie pełniła funkcji Kierownik robót zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę, że z faktycznym podjęciem pełnienia obowiązków kierownika robót mamy do czynienia w momencie wpisu danej osoby do dziennika budowy na przedmiotowym stanowisku. Ma to swoje szerokie uzasadnienie – w chwili wpisu kierownika robót do dziennika budowy, przejmuje (ponosi) on odpowiedzialność za wszelkie szkody, które będą miały miejsce z uwagi na nierzetelną kontrolę prowadzonych prac budowlanych czy niedbałą analizę dokumentacji technicznej. Obarczenie go odpowiedzialnością za częściową realizację robót, co jasne, wiąże się z pewnego stopnia formalizmem i przewidzianą ku temu procedurą nałożoną przez przepisy prawa. W dalszej części Odwołujący wskazał, że w ramach postępowania Zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Nie oznacza to jednak, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia są zwolnieni z obowiązku zachowania należytej staranności przy podawaniu Zamawiającemu informacji w zakresie dotyczącym (m.in.) pozacenowego kryterium oceny ofert. W ocenie Odwołującego w przypadku podmiotu profesjonalnego, który dodatkowo ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego o niebagatelnej wartości i stopniu skomplikowania – ocena składanych przez niego informacji (w postaci chociażby oświadczeń lub dokumentów) winna następować przez pryzmat zasady zachowania należytej staranności w profesjonalnym obrocie gospodarczym. Oznacza to, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia winien weryfikować informacje przekazywane zamawiającemu pod kątem ich prawdziwości, nie ograniczając się wyłącznie do ich „bezrefleksyjnego” przekazania (podania dalej). Reasumując, zdaniem Odwołującego Strabag wprowadził w błąd Zamawiającego przedkładając wraz z ofertą informacje celem uzyskania dodatkowych punktów, wskazując, że p. B.H. zrealizowała Zadanie Floriańska, pełniąc funkcję Kierownika robót w sytuacji, gdy funkcji tej nie pełniła. W złożonej pismem z 17 kwietnia 2025 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, m.in., W świetle przepisów Pzp regulujących sposób prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający już w SW Z określa jakich informacji i jakich dokumentów na ich potwierdzenie żąda od wykonawców do przedłożenia w ramach oferty bądź w ramach składanych dokumentów podmiotowych. Powyższym określeniem sposobu prowadzenia postępowania i zakresem żądanych dokumentów Zamawiający jest po otwarciu ofert związany. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie przywidywał i nie wymagał potwierdzenie doświadczenia kierownika robót przez żadne dodatkowe dokumenty, w szczególności kopie dzienników budowy. Zamawiający podkreślił, że konstruując warunek udziału w postępowaniu, z którym immanentnie związane jest wskazane w odwołaniu pozacenowe kryterium oceny ofert, nie określił nigdy, że w odniesieniu do wymogu pełnienia funkcji kierownika robót wymaga on, aby pełnienie określonej funkcji (tj. wykonywanie określonych obowiązków) było potwierdzone wpisem w dzienniku budowy. Zamawiający wskazał, że świadom jest występujących kontrowersji w zakresie kwestii, czy wpis w dzienniku budowy lub jego brak stanowi okoliczność przesądzającą o możności uznania, że określona osoba, posiadająca stosownej uprawnienia, może być uznana za wykonującą funkcję kierownika robót w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane. Zamawiający jednakże przyjął, że nie powinien ograniczać dodatkowo i tak już wielokrotnie złożonego warunku, o kolejne kwestie natury formalnej, które mogły mieć w jego ocenie negatywny wpływ na krąg podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie im zamówienia, którego dotyczy niniejsze postępowanie odwoławcze. Jeżeli bowiem określoną kwestię można interpretować (co potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej) w dwojaki sposób, to w ocenie Zamawiającego nie powinno dochodzić do sytuacji, w której ryzykiem owego dualizmu interpretacyjnego obciążeni są tak wykonawcy ubiegający się o dane zamówienie publiczne, jak i sam Zamawiający, a dualizm ten zawsze winien być wykładany na korzyść wykonawców tj. wedle interpretacji, która nie zawęża potencjalnego kręgu wykonawców. W takim też duchu warunek ten został skonstruowany tj. Zamawiający w żaden sposób nie określił w jego treści dodatkowego warunku formalnego w postaci wpisu pełniącego funkcję kierownika robót do dziennika budowy. Zamawiający miał nadto na względzie okoliczność, że postawienie bardziej restrykcyjnego wymogu, tj. jak wyżej, poprzez określenie obowiązku posiadania wpisu do dziennika budowy mogłoby mieć wpływ na cenę ofertową. Tym samym oparcie linii odwołania w całości w zasadzie na domniemaniu, że brak przedstawienie dzienników budów stanowi quasi dowód na brak uprawnień określonej osoby, jest całkowicie niezrozumiały. Zdaniem Zamawiającego szeroko podkreślany w odwołaniu brak przedłożenia w ramach składanych wyjaśnień przez Strabag dziennika budowy dla Zadania Floriańska nie jest żadnym, nawet pośrednim dowodem rzeczywistego braku pełnienia funkcji kierownika budowy przez p. B.H.. Po pierwsze, Strabag może po prostu takiego dziennika nie posiadać i nie móc go uzyskać. Jak wynika z realiów i praktyki prowadzenia inwestycji budowlanych w Polsce, dzienniki budowy – nawet wbrew obowiązującym w tym zakresie przepisom – często nie są przechowywane i archiwizowane przez inwestorów ani przez organy nadzoru budowlanego przez odpowiednio długi czas. Ponadto nawet jeśli dzienniki nadal istnieją i są przechowywane, to często nie są udostępniane innym podmiotom. Natomiast brak formalnego obowiązku przedkładania tego rodzaju dokumentu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia został już omówiony na wstępie niniejszego pisma. Po drugie, zakładając nawet brak wpisania p. B.H. do dziennika budowy Zadania Floriańska, nie wyklucza to możliwości uznania doświadczenia p. B.H., jako kierownika robót na Zadaniu Floriańska, skoro faktycznie kierowała robotami budowlanymi (co potwierdzają zarówno inwestor, jak i wykonawca robót) oraz posiadała do tego stosowne uprawnienia). Zamawiający wskazał, że nie dostrzega żadnych podstaw do przyjęcia generalnej nieprawdziwości obu potwierdzeń pełnienia funkcji kierownika robót na Zadaniu Floriańska przez p. B.H., przedłożonych przez Strabag w załączeniu do wyjaśnień z dnia 28 lutego 2025 r. – odpowiednio referencji inwestora, W YDAW CNICTWA GREG sp. z o.o. z dnia 9 czerwca 2024 r. oraz referencji wykonawcy robót, Firmy Budowlanej FF-BUD J.F. z dnia 27 lutego 2025 r. Odwołujący kwestionuje wiarygodność referencji/oświadczenia inwestora ze względu na nieprawidłowo wskazaną datę początkową pełnienia funkcji oraz podważa wiarygodność obu ww. dokumentów ze względu na niedawny czas ich wystawienia. Ocena Zamawiającego jest odmienna. Jakkolwiek dokumenty te mogą oczywiście ze względu na znaczny upływ czasu, niedokładnie relacjonować zdarzenia historyczne co do dokładnych dat czy innych szczegółów, to jednak, co do generalnego potwierdzenia faktu sprawowania funkcji kierownika robót przez p. B.H., wydają się jak najbardziej wiarygodne. Odnosząc się do podnoszonej w uzasadnieniu odwołania argumentacji, iż p. B.H. nie mogła sprawować funkcji kierownika robót na inwestycji dotyczącej obiektu zabytkowego (Zadanie Floriańska) ponieważ w tym czasie nie posiadała stosownej, wymaganej przepisami ustawy o ochronie zabytków, 18-miesięcznej praktyki budowlanej na obiektach zabytkowych, Zamawiający wskazał, iż kwestia ta została wystarczająco wyjaśniona przez Strabag w piśmie z dnia 28 lutego 2025 r. W dalszej części uzasadnienie, z ostrożności, Zamawiający wskazał, że owe 18 miesięcy pojawia się w kontekście warunku udziału w postępowaniu i pozacenowego kryterium oceny ofert, które jest o niego oparte, dwojako tj. jako wymóg doświadczenia na stanowisku kierownika budowy/kierownika robót w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń oraz pośrednio w kontekście owych ustawowych 18 miesięcy obligatoryjnych praktyk, o których mowa w art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Bez ich odbycia bowiem nie można pełnić ww. funkcji budowlanych na obiektach zabytkowych. Okresów tych nie należy mylić ani też traktować łącznie. Jak wyżej bowiem owe praktyki mogły odbywać się jeszcze w okresie, gdy dana osoba nie posiadała uprawnień budowlanych. 18 miesięcy doświadczenia określonego w warunku udziału w postępowania tj. na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej osoba zgłoszona w postępowaniu na potwierdzenie jego spełnienia powinna mieć na dzień składania ofert. Tym samym Zamawiający nie wymagał, aby doświadczenie osoby wskazanej na potwierdzenie warunku, zgłaszane w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert dotyczyło inwestycji, które osoba ta realizowała dopiero po nabyciu 18-miesięcznego doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy/ kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Zamawiający oceniał jako zgodne z pozacenowym kryterium oceny ofert wszystkie inwestycje realizowane przez osobę spełniającą warunek udziału w postępowaniu również te, na których osoba ta nabyła doświadczenie zawodowe wymagane przez Zamawiającego w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. Jedyny warunek „czasowy” jaki został przez Zamawiającego wyrażony odnosił się do okresu w jakim funkcja ta miała być sprawowana tj. 10 lat przed dniem otwarcia ofert. Wykonawca STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 17 kwietnia 2025 r. Uczestnik postępowania odniósł się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez: 1.Odwołującego na posiedzeniu, tj.: pismo J.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlana FF-BUD J.F. oraz oświadczenie p. D.na fakt: braku wpisu p. Hejmo do dziennika budowy; pismo Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w Krakowiena fakt: pełnienia przez p. E.K. funkcji kierownika budowy w latach 20152021. 2.Uczestnika postępowania wraz z pismem procesowym oraz na posiedzeniu, tj. kserokopię dziennika budowy dot. „Wilia Podskale” na fakt: pełnienia przez p. E.K. funkcji inspektora nadzoru oraz kierownika budowy; wyciąg z rejestru zabytków dla „Wilia Podskale” na fakt: iż praktyki na tej inwestycji uprawniały do nabycia doświadczenia w rozumieniu art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami; opinię zespołu ekspertów Stowarzyszenia Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców (SIDIR); pismo Uczestnika postępowania skierowane do J.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlana FF-BUD J.F. oraz oświadczenie p. D. na fakt: braku wiedzy w zakresie praktyk odbytych przez p. Hejmo. Izba ustaliła następujący stan faktyczny, istotny dla rozstrzygnięcia sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest kompleksowe wykonanie robót budowlanych na podstawie opracowanej dokumentacji I etapu inwestycji „Dzielnica Nowych Technologii – Katowicki Hub Gamingowo – Technologiczny”. Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) w rozdziale III podrozdział 4 pkt 1 wskazał, żeprzy wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami i odpowiadającymi im znaczeniami oraz w następujący sposób będzie oceniał spełnienie kryteriów: 1)cena ofertowa 60% 2)doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia 40% z kolei w pkt 2 lit b wskazał: do porównania i oceny ofert w kryterium „doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia" stosowana będzie poniższa zasada: Wykonawca w tym kryterium otrzyma punkty jeśli dysponuje osobą posiadającą uprawnienia budowlane, kwalifikacje i doświadczenie wymagane w rozdziale II podrozdziale 8 pkt 4) ppkt 2a. b) oraz wykaże, że osoba ta w ostatnich 10 latach przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, przy realizacji: - jednego zadania polegającego na wykonaniu robót budowlanych o wartości nie mniejszej niż 20 000 000,00 zł brutto, polegających na przebudowie lub remoncie w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego lub rozbudowie lub nadbudowie lub odbudowie obiektu kubaturowego wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych lub równoważnego i obejmujących między innymi wykonanie prac rewaloryzacyjnych lub renowacyjnych tego obiektu – wówczas otrzyma 20 pkt (przemnożonych przez znaczenie kryterium 40% = 8 pkt), - dwóch zadań, każde polegające na wykonaniu robót budowlanych o wartości nie mniejszej niż 20 000 000,00 zł brutto, polegających na przebudowie lub remoncie w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego lub rozbudowie lub nadbudowie lub odbudowie obiektu kubaturowego wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych lub równoważnego i obejmujących między innymi wykonanie prac rewaloryzacyjnych lub renowacyjnych tego obiektu – wówczas otrzyma 40 pkt (przemnożonych przez znaczenie kryterium 40% = 16 pkt), - trzech zadań (lub więcej), każde polegające na wykonaniu robót budowlanych o wartości nie mniejszej niż 20 000 000,00 zł brutto, polegających na przebudowie lub remoncie w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego lub rozbudowie lub nadbudowie lub odbudowie obiektu kubaturowego wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych lub równoważnego i obejmujących między innymi wykonanie prac rewaloryzacyjnych lub renowacyjnych tego obiektu – wówczas otrzyma 100 pkt (przemnożonych przez znaczenie kryterium 40% = 40 pkt). Uczestnik postępowania w formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z, wskazał w pkt 1, że dysponuje osobą, która pełniła funkcję kierownikiem robót na inwestycji: Rozbudowa, nadbudowa oraz przebudowa z adaptacją istniejących kamienic wraz z oficynami, pawilonem narożnym i dziedzińcem na budynek usługowo hotelowy przy ul. Floriańskiej 28 i św. Marka 18, obręb 1 Śródmieście w Krakowie, w okresie 1 września 2016 r. – 31 lipca 2017 r.). Pismem z dnia 14 lutego 2025 r. Zamawiający zwrócił się do Uczestnika postępowania z pytaniem, czy osobą skierowaną do pełnienia funkcji kierownika budowy jest Pani B.H.. Zamawiający wskazał, że w toku prowadzonego postępowania wpłynęło do niego pismo dotyczące treści złożonej oferty, w treści którego poddaje się w wątpliwość, czy skierowana osoba skierowana do pełnienia funkcji kierownika budowy spełnia określone w SWZ kryteria. W odpowiedzi na powyższe zapytanie, pismem z dnia 18 lutego 2025 r. Uczestnik postępowania potwierdził, że osobą wskazaną w ofercie jest Pani B.H.. Pismem z dnia 25 lutego 2025 r. Zamawiający wnioskował do Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w Krakowie – Powiat Grodzki o udzielenie informacji publicznej dotyczących pełnionej przez Panią B.H. funkcji technicznej w budownictwie, w zakresie: a) jaką funkcję (tj. kierownika budowy czy kierownika robót konstrukcyjno – budowlanych bez ograniczeń) oraz b) w jakich okresach pełniła tę funkcję na inwestycjach wskazanych w punktach 1) - 3) przedmiotowego pisma, tj. inwestycji wskazanych przez Uczestnika postępowania w ofercie. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie – Powiat Grodzki, pismem z dnia 14 marca 2025 r., poinformował, że kwestie wskazane we wniosku nie stanowią informacji publicznej w rozumieniu ustawy o dostępie do informacji publicznej. W uzasadnieniu wskazał, że Oświadczenie skierowane do organu przez uczestników procesu budowlanego sektora prywatnego, nie są informacją publiczną w rozumieniu przepisów ww. ustawy. Pismem z dnia 26 lutego 2025 r. Zamawiający, działając w oparciu o art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, ponownie skierował do Uczestnika postępowania wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia p. Hejmo. Pismem z dnia 28 lutego 2025 r. Uczestnik postępowania ustosunkował się do wezwania Zamawiającego. Do wyjaśnień załączył: Uprawnienia budowlane + archiwalny wpis na list członków Izby Inżynierów Budownictwa; Referencje W YDAW NICTW O GREG Pałac Morsztynów; Potwierdzenie zatrudnienia FF-BUD Pałac Morsztynów; Potwierdzenie praktyk; Referencje JANA Sp. z o. o. Pałac Lubomirskich; Pismo FF-Bud Jana 15 Pałac Lubomirskich; JANA Skany dziennika Budowy; Referencje ABRIZ; ABRIZ Skany dziennika Budowy. Treść wezwania oraz wyjaśnień nie była sporna. Powtarzanie treści ww. pism, z uwagi na ich obszerność oraz przytoczenie fragmentów w odwołaniu, Izba uznała za zbędne. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 16 ust. 1-3 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 47a ustawy Prawo budowlane Dziennik budowy stanowi urzędowy dokument przeznaczony do rejestrowania: 1) przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywania robót budowlanych, mających znaczenie przy ocenie technicznej prawidłowości wykonywania tych robót. Zgodnie z § 10 ust. 2-4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 22 grudnia 2022 r. w sprawie dziennika budowy oraz systemu Elektroniczny Dziennik Budowy2. Przed rozpoczęciem robót budowlanych, za które ma odpowiadać kierownik robót, inwestor albo kierownik budowy dokonują wpisu dotyczącego osoby, której powierza się funkcję kierownika robót. 3. Osoba, której powierza się funkcję, o której mowa w ust. 1 i 2, potwierdza wpisem przyjęcie powierzonej funkcji i wskazuje numer posiadanych uprawnień budowlanych. 4. Wpisów dotyczących osób, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i 3, można dokonać także po rozpoczęciu robót budowlanych, jeżeli wcześniej nie zostały one powołane. W 2016 roku obowiązek dokonania wpisu do dziennika budowy regulował art. 45 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, który stanowił, że Przed rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonać w dzienniku budowy wpisu osób, którym zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji. Biorąc pod uwagę treść przepisów, obowiązujących zarówno w 2016 roku jak i obecnie, nie budzi wątpliwości Izby, że kierownik robót musi być wpisany do dziennika budowy. Co za tym idzie, skład orzekający w pełni podziela twierdzenia Odwołującego w tym zakresie. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę charakter i wagę przedmiotu zamówienia, Zamawiający powinien rzetelnie weryfikować czy dana osoba posiada odpowiednie doświadczenie i faktycznie winien utożsamiać doświadczenie kierownika budowy/kierownika robót z wpisem do dziennika budowy. Jednakże nie jest rolą Izby racjonalizowanie czynności Zamawiającego. Izba ocenia działania i zaniechania zamawiających pod kątem ich zgodności z prawem, a w sprawie rozpatrywanej Zamawiający nie wskazał w SW Z, że przez funkcję kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej rozumie nie tylko faktyczne wykonywanie czynności spoczywających na osobie pełniącej tę funkcję (i posiadającej stosowne uprawnienia), ale również pełnienie tej funkcji w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami, tj. m.in. z wpisem tej osoby do dziennika budowy. Z obowiązujący przepisów nie sposób wywieść, że osoba pełniąca funkcję kierownika robót może legitymować się doświadczeniem tylko wtedy, gdy była wpisana do dziennika budowy. Wykorzystanie przez Uczestnika postępowania niedoskonałości specyfikacji i braku przepisów w spornym zakresie, nie jest równoznaczne z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd. W tym miejscu przypomnieć należy, że dokumenty zamówienia pełnią szczególną rolę w postępowaniu - z jednej strony określają oczekiwania zamawiającego dotyczące wykonawców a z drugiej zaś – wyznaczają granice, w jakich może poruszać się zamawiający dokonując weryfikacji złożonych ofert. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mają prawo oczekiwać, że zamawiający dokona oceny ich oferty w zakresie wyartykułowanym w dokumentach postępowania. Postanowienia specyfikacji są wiążące zarówno dla zamawiającego jak i wykonawców i Krajowa Izba Odwoławcza orzekać może wyłącznie w ich ramach. Zamawiający nie może, po upływie terminu składania ofert, zmienić czy też doprecyzować jakichkolwiek zapisów. A właśnie do tego zmierzały twierdzenia Odwołującego. Argumentacja Odwołującego w zasadzie sprowadzała się do tego, że p. Hejmo nie była wpisana do dziennika budowy, a zatem nie nabyła doświadczenia przy realizacji Zadania Floriańska. Kluczową rolę w interpretacji meritum sprawy stanowiła treść specyfikacji warunków zamówienia, bowiem przepisy prawa budowlanego czy też ustawy Pzp nie precyzują spornej kwestii, a zarówno w orzecznictwie jak i w doktrynie istnieją rozbieżności interpretacyjne w tym zakresie, które są naturalną konsekwencją różnorodnych poglądów. W rozpatrywanie sprawie Zamawiający nie wskazał w specyfikacji, że pełnienie funkcji kierownika budowy lub robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej musi być potwierdzone wpisem do dziennika budowy. Biorąc powyższe pod rozwagę, na obecnym etapie postępowania brak jest podstawy faktycznej i prawnej do stwierdzenia, że wpis do dziennika przesądza o pełnieniu albo niepełnieniu tej funkcji. Reasumując, w świetle SW Z zobowiązanie Uczestnika postępowania do udowodnienia doświadczenia kierownika robót wpisem do dziennika budowy niewątpliwie stanowiłoby naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych wskazanych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Odnosząc się do złożonych dowodów – z oświadczeń inwestora, generalnego wykonawcy oraz kierownika budowy przedłożonych zarówno przez Uczestnika postępowania jak i Odwołującego wynika jednoznacznie, że p. Hejmo pełniła funkcję kierownika robót na spornej inwestycji. Z oświadczeń przedłożonych przez Odwołującego wynika również, że p. Hejmo, mimo pełnienia funkcji kierownika robót, nie była wpisana do dziennika budowy. Izba uznała oświadczenia w tym zakresie za wątpliwe z uwagi na brak dziennika budowy, upływ czasu jak również i z tego względu, że ich treść wskazuje na to, że były przedkładane do podpisu, a nie formułowane samodzielnie przez osoby je podpisujące. Izba uznała, że pismo Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w Krakowie, stanowiące odpowiedź na zapytanie Odwołującego – wobec braku treści zapytania skierowanego do ww. urzędu, nie ma mocy dowodowej i nie może stanowić podstawy do dokonywania ustaleń faktycznych. Wobec braku dowodu przeciwnego, Izba nie znalazła podstaw, ażeby odmówić wiarygodności dowodowi w postaci kopii dziennika budowy dot. „Wilia Podskale”. W oparciu o złożone dowody, Izba uznała, że p. E.K. pełniła funkcję inspektora nadzoru oraz kierownika budowy przed 2015 rokiem. W konsekwencji Izba uznała za wiarygodne oświadczenie p. K. z dnia 17 listopada 2015 r. potwierdzające odbycie praktyk przez p. Hejmo. Odnosząc się do opinii zespołu ekspertów Stowarzyszenia Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców (SIDIR) powszechną praktyką jest, że strony, uczestnicy postępowania, w celu wzmocnienia swojej argumentacji, obalenia argumentów przeciwnika, namnożenia wątpliwości, posiłkują się opiniami prywatnymi czyli tzw. dokumentami prywatnymi. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie zawierają żadnych regulacji w tym zakresie. Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 245 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego Dokument prywatny sporządzony w formie pisemnej albo elektronicznej stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie. Izba uznała opinię za nieistotną dla rozstrzygnięcia sporu. Jak już wyżej wskazano, zarówno w orzecznictwie jak i w doktrynie istnieją rozbieżności interpretacyjne w zakresie utożsamiania doświadczenia kierownika robót z wpisem do dziennika budowy. Opiniujący wyrazili jedynie swój podgląd i przedstawili własną interpretację w tym zakresie. Co za tym idzie, dowód ten nie mógł przesądzać o niezasadności zarzutów odwołania. W ocenie Izby Odwołujący nie zdołał wykazać, że Uczestnik postępowania przedłożył nieprawdziwe informacje na potrzeby potwierdzenia doświadczenia osoby w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, a tym samym dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Z tego też względu odwołanie należało oddalić. Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. Tytułem przypomnienia, to Odwołujący, a nie Zamawiający, a tym bardziej Uczestnik postępowania, wywodzi z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie Odwołujący (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO Zs 86/22). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. § 5 pkt 1 lit a oraz pkt 2 lit. a, b i d Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… …

…sygn. akt KIO 1284/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 15 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron 15 kwietnia 2025 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 kwietnia 2025 roku przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Wrocławski, postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………… sygn. akt KIO 1284/25 Uzasadnienie Zamawiający – Powiat Wrocławski, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa siedziby Zespołu Szkół Specjalnych im. św. Ks. Zygmunta Gorazdowskiego w Krzyżowicach wraz z usunięciem kolizji sieci i relokacją trafostacji”. 04 kwietnia 2025 roku, wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Wpis od odwołania został wniesiony w wysokości 20 000,00 zł. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Zamawiający, pismem procesowym z 14 kwietnia 2025 roku oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w części. Odwołujący, pismem procesowym z 14 kwietnia 2025 roku oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze,orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a​ w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:………………………… …

…sygn. akt KIO 128/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 28 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron 28 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Public Transport Service sp. z o.o., Al. Solidarności 75/26; 00-090 Warszawa, ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego POLREGIO S.A., ul. Kolejowa 1; w 0​ 1-217 Warszawa, postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyPublic Transport Service sp. z o.o., Al. Solidarności 75/26; 00-090 Warszawa, kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………… sygn. akt KIO 128/25 Uzasadnienie Przed otwarciem rozprawy, oświadczeniem złożonym pismem z 22 stycznia 2025 r. odwołujący wykonawca Public Transport Service sp. z o.o., Al. Solidarności 75/26; 00-090 Warszawa, cofnął odwołanie wniesione do Prezesa Izby w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego POLREGIO S.A., ul. Kolejowa 1; 01-217 Warszawa , pn. „Wykonanie przeglądu instalacji HVAC wraz z naprawą urządzeń na pojazdach EN76-048, EN76-049, EN76-050, EN76-051, EN76052 dla poziomu utrzymania P4 zgodnie z Dokumentacją Systemu Utrzymania z pojazdu EN76 typu 22WE”. Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w sytuacji cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z​ udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt KIO 1282/24 WYROK Warszawa, dnia 9 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 160, 02326 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 b) i 1 c) oraz zarzutu nr 2 odwołania. 2.Oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 160, ​ 02-326 Warszawa tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Skarb Państwa –Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ​ ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od wykonawcy Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, ​ Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa na rzecz Skarbu Państwa –Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ​ ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 1282/24 Uzasadnienie Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Świadczenie usług operatora korporacyjnej sieci rozległej („WAN”)”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 kwietnia 2024 r. pod pozycją 199900-2024. W dniu 15 kwietnia 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia i projektowanych postanowień umowy, zarzucając Zamawiającemu: 1.Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na: a)Zastrzeżenie zbyt krótkiego czasu wdrożenia bez uwzględnienia czasu potrzebnego na zestawienie łączy światłowodowych przy jednoczesnym wyłączeniu możliwości korzystania, przynajmniej w okresie przejściowym, z łączy radiowych w paśmie koncesjonowanym, b)Niejednoznaczne opisanie zakresu prawa opcji z uwagi na brak określenia, o ile zostanie zwiększona przepustowość łącza i w jakich lokalizacjach, a także w jakich lokalizacjach będą uruchamiane nowe łącza, c)Niejednoznaczne określenie warunków skorzystania z prawa opcji, ze względu na to, że nie wiadomo, czy Zamawiający przewiduje prawo opcji, czy aneks do umowy, - co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. 2.Opisanie prawa opcji w sposób nieprecyzyjny i za pomocą niejednoznacznych postanowień umownych z uwagi na brak określenia okoliczności skorzystania z prawa opcji ze względu na to, że Zamawiający niezależnie od prawa opcji przewidział procedurę zawarcia aneksu do umowy, co sprawia, że wykonawca nie wie, czy zostało przewidziane prawo opcji, czy też zmiana umowy - co stanowi naruszenie art. 441 pkt 2 ustawy Pzp. 3.Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencje z uwagi na zastrzeżenie postanowień w sposób nieuprawniony uprzywilejowujących wykonawcę obecnie świadczącego usługi ze względu na: a)Zastrzeżenie zbyt krótkiego czasu wdrożenia bez uwzględnienia czasu potrzebnego na zestawienie łączy światłowodowych przy jednoczesnym wyłączeniu możliwości korzystania, przynajmniej w okresie przejściowym, z łączy radiowych w paśmie koncesjonowanym, co uprzywilejowuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi, gdyż nie musi on tworzyć nowej infrastruktury na potrzeby zamówienia, b)Zastrzeżenie zbyt wygórowanych kar umownych za opóźnienie wdrożenia jednego łącza liczonych od wszystkich łączy mimo, iż pojedyncze łącze ze względu na topologię sieci Zamawiającego nie wpływa na inne łącza, co uprzywilejowuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi, gdyż albo w ogóle nie ponosi on tych ryzyk, albo są one dla niego o wiele mniejsze, c)Zastrzeżenie możliwości odstąpienia od umowy i rażących kar umownych z tego tytułu w przypadku niewdrożenia nawet jednego łącza przez wykonawcę co uprzywilejowuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi, gdyż albo w ogóle nie ponosi on tych ryzyk, albo są one dla niego o wiele mniejsze, - co stanowi naruszenie art. 99 ust. 4 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. 4.Zastrzeżenie kar umownych za prawidłowe wykonanie umowy ze względu na naliczanie kary umownej od wszystkich łączy za przekroczenie terminu wdrożenia łączy, nawet w przypadku, gdy przekroczenie terminu dotyczy jednego łącza, a wszystkie pozostałe zostały wdrożone w sposób prawidłowy, co stanowi naruszenie art. 433 pkt 2 ustawy Pzp; Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.Wydłużenia terminu wdrożenia usług do 420 dni, ewentualnie 2.Dopuszczenie łączy w technologii radiowej w paśmie koncesjonowanym na okres przejściowy do zestawienia łączy światłowodowych. 3.Zmianę naliczana kar umownych za niewdrożenie łączy w wymaganym terminie od ilości łączy, w których nie zostały wdrożone na czas łącza, a nie od ogólnej liczby łączy, których dotyczy postępowanie. 4.Wykreślenie możliwości odstąpienia od umowy za niewdrożenie łącza w jednej lokalizacji. 5.Dokładne opisanie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia wchodzącego w zakres prawa opcji, ewentualnie 6.Wykreślenie prawa opcji i zastrzeżenie, że świadczenia, które do tej pory miały być realizowane w ramach prawa opcji będą realizowane poprzez zmiany (Aneksy) do umowy, ewentualnie 7.Wykreślenie prawa opcji i zastrzeżenie, że świadczenia, które do tej pory miały być realizowane w ramach prawa opcji będą realizowane poprzez zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in.: Odnośnie zarzutu nr 1, tj. zarzutu opisu przedmiotu zamówienia niejednoznaczny, niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty Odwołujący podniósł, że dokonanie przedmiotu zamówienia jest jedną z najistotniejszych czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wywierającą wpływ na niemalże wszystkie czynności dokonywane przez Zamawiającego w toku całego postępowania. Jednymi z podstawowych zasad, którymi musi się kierować Zamawiający sporządzając opis przedmiotu zamówienia są jednoznaczność oraz wyczerpujący charakter opisu przedmiotu zamówienia, a także uwzględnienie wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać wykonawcy bez żadnych wątpliwości i dodatkowych interpretacji ustalić co musi zaoferować oraz jakie są wymagania Zamawiającego, jak również powinien zostać dokonany w sposób jednoznaczny, ma wskazać wykonawcom rzeczywisty zakres zamówienia przy użyciu przejrzystych określeń, nie może pominąć żadnych informacji mających wpływ na sporządzenie oferty (tak: B. Artymowicz i in. [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak i M. Winiarz, UZP, Warszawa 2021, s. 339). Podobne stanowisko prezentuje M. Stachowiak, stwierdzając, że „Podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, stwierdzić, co jest przedmiotem zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane), oraz że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w opisie uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa podaje także, że opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty” (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 99.). Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dn. 20.01 2023 r., sygn. akt KIO 18/23. Resumując podniósł, że Zamawiający nie spełnił wymagań ustawowych, formułując OPZ w przedmiotowym postępowaniu. Odnośnie zarzutu nr 1 a), tj. zarzutu zbyt krótkiego terminu wdrożenia bez dopuszczenia łączy radiowych. Odwołujący wskazał, że przedmiotem postępowania jest świadczenie usług sieci rozległej WAN/MPLS w 155 lokalizacjach Zamawiającego rozproszonych na terenie całego kraju. W 155 lokalizacjach wykonawca będzie zobowiązany do uruchomienia łącznie 158 portów sieci WAN (w ramach drogi podstawowej) oraz 153 portów sieci WAN (w ramach drogi zapasowej). Usługi sieci WAN w każdej z lokalizacji Zamawiającego będą musiałby być zakończone dedykowanym dla tego celu urządzeniem CE (routerem) zainstalowanym przez wykonawcę. Dodatkowo wykonawca będzie musiał dostarczyć i uruchomić system monitorowania, który będzie służył w okresie obowiązywania umowy za narzędzie do monitorowania szeregu mierzonych w sieci WAN parametrów. Wykonawca w celu realizacji przedmiotowych usług sieci WAN w każdej z lokalizacji Zamawiającego został zobowiązany zapisami dokumentacji przetargowej do zastosowania wyłącznie infrastruktury światłowodowej (Zamawiający wyklucza możliwość zastosowania innych technologii dostępowych, choćby powszechnie stosowanej przez innych zamawiających radiolinii pracującej w paśmie koncesjonowanym przez UKE). Dodatkowo przed rozpoczęciem fizycznych prac wdrożeniowych wykonawca będzie musiał opracować i przedłożyć Zamawiającemu: harmonogram wdrożenia oraz projekt techniczny. Na wszystkie powyższe czynności Zamawiający przewidział 180 dni przy czym należy zaznaczyć, że ramach czasu wdrożenia zawiera się : - czas na opracowanie przez wykonawcę harmonogramu wdrożenia (do 30 dni) - czas na akceptację przez Zamawiającego harmonogramu (14 dni) Ponadto Zamawiający wymaga, aby wykonawca na 14 dni przed planowanym uruchomieniem usług sieci WAN pisemnie poinformował Zamawiającego o gotowości do świadczenia usług. W praktyce oznacza to, że czas wdrożenia opisanych powyżej usług to jedynie 122 dni. Złożoność procesu wdrożenia usług będących przedmiotem niniejszego postępowania wynika głównie z miejsca zlokalizowania placówek Zamawiającego. Doskonała większość lokalizacji Zamawiającego (130 na 155) do których mają zostać doprowadzone usługi sieci WAN to tzw. Obwody Utrzymania Dróg (w tym m.in. autostrad oraz dróg szybkiego ruchu). Jest to zespół budynków zlokalizowanych w miejscach oddalonych od jakichkolwiek skupisk ludzkich, w bezpośrednim sąsiedztwie danej autostrady / drogi szybkiego ruchu, czyli w praktyce w miejscach niesprzyjających sprawnej budowie przyłączy światłowodowych. Zamawiający określił termin realizacji zamówienia w sposób nieadekwatny i nieuwzględniający wszystkich wymagań związanych z przygotowaniem oferty. Przewidziany przez Zamawiającego czas na uruchomienie usług sieci WAN jest okresem zbyt krótkim zważywszy na zakres prac jakie wykonawca musi wykonać przed rozpoczęciem świadczenia usługi oraz mając na uwadze terminy dostaw sprzętu. Z wysokim prawdopodobieństwem należy stwierdzić, iż przy takich wymaganiach ofertę będzie w stanie złożyć wyłącznie wykonawca obecnie świadczący Zamawiającemu usługi będące przedmiotem niniejszego postępowania – takie określenie terminu uruchomienia preferuje obecnego wykonawcę tj. firmę Netia S.A. Głównymi wymaganiami wpływającymi na okoliczność, że termin jest rażąco krótki to : - konieczność zapewnienia łączy światłowodowych do świadczenia usług we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego (warto tu zwrócić uwagę, iż Zamawiający w pełni świadomie wyklucza możliwość zastosowania innych technologii dostępowych po kablem światłowodowym), co w konsekwencji wymusza na wykonawcach nie świadczących obecnie usług sieci WAN, przeprowadzenia dedykowanych do lokalizacji Zamawiającego inwestycji budowalnych, - konieczność zapewnienie sprzętu sieciowego niezbędnego do świadczenia usługi sieci WAN (routery, konwertery), gdzie czas dostawy urządzeń tego typu w podstawowych konfiguracjach to co najmniej 6 tygodni od dnia złożenia zamówienia u producenta sprzętu. Budowa telekomunikacyjnych łączy światłowodowych jest procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem szeregu działań. Przed rozpoczęciem budowy infrastruktury wykonawca musi wystąpić o stosowne pozwolenia i zezwolenia. Każda inwestycja wymagająca prac ziemnych w terenie (a takich jest zdecydowanie najwięcej), z punktu widzenia wyłącznie samych zgód formalnych – prawnych (wynikających m in. z aktów: Prawo Budowlane, Prawo Geodezyjne i Kartograficzne, Ustawa o drogach publicznych, Prawo o ruchu drogowym, KPA), których pozyskanie w wielu przypadków musi mieć charakter szeregowy to czas minimum 210 dni. Część uzgodnień w praktyce wykonawca może uzyskać szybciej niż wynika to przepisów, nie mniej będą też inwestycje dla których uzyskanie zgody będzie trwało dłużej. Odwołujący podkreślił, że powyższe 210 dni zakłada, że wszystkie składane wnioski uzyskają pozytywną opinię już w „pierwszy podejściu” co przy tak dużej liczbie inwestycji w praktyce nie jest to możliwe. W tym miejscu należy zaznaczyć, iż powodem ewentualnego odrzucenia wniosków nie jest wyłącznie ich nieprawidłowe wypełnienie – Urząd może odrzucić wniosek (i w praktyce tak się właśnie dzieje), przykładowo na skutek posiadanej wiedzy o innych trwających bądź planowanych inwestycjach w np. infrastrukturę gazową, której przebieg będzie kolidował z propozycją planowanego (w składanym przez wykonawcę wniosku) przebiegu kabla światłowodowego. Dodatkowo dochodzi czas związany z działaniami Operatora w kwestii planowania, projektowania (w tym pracy geodety w terenie w celu stworzenia MDCP – Mapy do celów projektowych), wykonania, odbioru i uruchomienia usług. Dodatkowo cześć z tych inwestycji będzie miało potrzebę dodatkowych działań związanych z uzyskaniem pozwoleń wodno-prawnych, uzgodnień z Lasami Państwowymi, z spółkami związanymi z PKP (np. czasochłonne uzgodnienie z Zakładem Linii Kolejowych kończy się dodatkowo wytyczną, że o konieczności wejścia w teren musimy poinformować na 180 dni przed rozpoczęciem prac), uzgodnienia z Konserwatorem Zabytków(w przypadku gdy na trasie są stanowiska archeologiczne to z automatu poza czasem na samo uzgodnienie, dochodzi konieczność wejścia w tryb „zgłoszenia” – dodatkowe 21 dni) uzgodnienia z właścicielami działek prywatnych. W takich przypadku wymagane uzgodnienia mogą wydłużać inwestycje o dodatkowe kilka miesięcy. Dodatkowo część nieruchomości na inwestycji może mieć nieuregulowany stan prawny (np. odmienne interpretacje Zarządów Dróg), lub może być rozpoczęta inna inwestycja (np. przebudowa skrzyżowania) co spowoduje konieczność przeplanowania trasy (wydłużenie czasu) lub w skrajnym przypadku wstrzymanie działań (w przypadku gdy ukształtowanie terenu i istniejąca infrastruktura na tym terenie uniemożliwia alternatywną trasę). Nadto wskazał, że uruchomienie usług będących przedmiotem niniejszego postępowania nie jest najprawdopodobniej procesem priorytetowym dla Zamawiającego, gdyż na przełomie października i listopada 2023 roku Zamawiający przeprowadzał proces RFI dla tożsamego zakresu, zaś postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte blisko 6 miesięcy później. Dodatkowo warto zwrócić w tym miejscu uwagę, iż Odwołujący składał w odpowiedzi na wspominane powyżej RFI wycenę wskazując dodatkowo (zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego) prawdopodobne terminy realizacji usługi w każdej z lokalizacji. Wówczas Odwołujący wskazał od 90 do 580 dni niezbędnego czasu na uruchomienie usług spełniających wymagania z RFI (finalnie są to tożsame wymagania co w obecnym postępowaniu). Odwołujący podniósł także, że w poprzednim, analogicznym postępowaniu na usługi sieci WAN prowadzonym przez GDDKiA (numer sprawy DPZ.DPZ-4.2413.11.2020), była dopuszczona możliwość skorzystania z dostępów radiowych w okresie przejściowym: „Dopuszczalna jest realizacja łączy dostępowych w technologii radiowej Point-toPoint oraz Point-to-Multipoint - ale tylko w paśmie koncesjonowanym, przy czym łącza radiowe nie mogą stanowić jedynego medium dla łączy dostępowych, za wyjątkiem maksymalnie 6-miesięcznego okresu przejściowego”. W zakresie obecnego postępowania różnice co do postępowania z 2020r. są marginalne – z całej puli blisko 160 lokalizacji jedynie 13 sztuk lokalizacji to takie, które można uznać również za nowe dla obecnego wykonawcy (Netii) gdyż nie było ich w zakresie postępowania w 2020r. (oczywiście wykonawca Netia mogła już zrealizować przyłącza do tych lokalizacji na podstawie np. prawa opcji w ramach realizacji obecnej umowy). Odnośnie zarzutu nr 1 b) i c) oraz zarzutu nr 2 - Nieznany zakres prawa opcji – maksymalny zakres zwiększenia przepustowości Odwołujący podniósł, że w świetle dokumentów zamówienia, a także odpowiedzi udzielonych dnia 12 kwietnia 2024 r. Zamawiający zastrzega w pkt 2 ppkt 2.4 Tomu III SW Z (OPZ) możliwość podwyższenia przepustowości łącza co najmniej do dwukrotnej wartości od wielkości bazowej przepustowości łącza zaoferowanego przez Wykonawcę (w ramach wybranego Modelu). Oznacza to, że zwiększenie przepustowości łącza na żądanie Zamawiającego nie ma górnej granicy, a w konsekwencji wykonawca nie ma możliwości skalkulowania ceny oferty z uwagi na to, że nie jest w stanie przewidzieć, jakie urządzenia i infrastrukturę zapewnić, aby świadczyć usługi o wymaganej przepustowości i czy w ogóle będzie w stanie wymaganą przepustowość zapewnić. Jest to szczególnie istotne, gdyż przepustowość łącza warunkuje to, jakie urządzenia muszą zostać zastosowane i nieograniczone zwiększanie przepustowości może skutkować po stronie wykonawcy koniecznością wymiany urządzeń, na urządzenia, których wykonawca nie jest w stanie przewidzieć, a przez to skalkulować ceny oferty. Dodatkowo wskazał, iż Zamawiający nie określa lokalizacji, w których będzie korzystał z prawa opcji, co uniemożliwia wykonawcy skalkulowanie ceny oferty, z uwagi na to, że opis przedmiotu zamówienia jest w tym zakresie niejednoznaczny i niewyczerpujący. Tymczasem wykonawca musi znać lokalizacje, w jakich będzie musiał świadczyć usługi, gdyż od lokalizacji jest zależne to, czy wykonawca posiada warunki techniczne do świadczenia usługi, tj. czy w ogóle może w danej lokalizacji usługi świadczyć, a jeśli tak, to jakie musi ponieść nakłady, aby te usługi świadczyć na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego. W PPU w par. 1 począwszy od ust. 2.2 Zamawiający zastrzega, że: a) Zamawiający przekazuje do wykonawcy pisemne zawiadomienie o uruchomieniu Prawa opcji wskazując zakres i datę realizacji, b) Dalej (w 2.4) wykonawca na podstawie zawiadomienia przygotuje Aneks uwzględniający zakres i koszt prawa opcji, c) Dalej w 2.5 jest – wynagrodzenie wykonawcy z tytułu realizacji prawa opcji zostanie ustalone każdorazowo zgodnie z ofertą wykonawcy stanowiącą odpowiedź wykonawcy na zawiadomienie o uruchomieniu prawa opcji W dokumentacji jest mowa o tym, iż uruchomienie prawa opcji zostanie poprzedzone pisemnym zawiadomieniem o uruchomieniu prawa opcji, wskazując przy tym zakres opcji i jego datę realizacji. Wykonawca w odpowiedzi na zawiadomienie przygotuje projekt aneksu do Umowy uwzględniający zakres i koszt prawa opcji. Finalnie to wyłącznie Zamawiający decyduje, czy przedstawiony w wycenie koszt jest akceptowalny, czy też odstępuje od prawa opcji. Ponadto w zakresie prawa opcji zastosowanie będą miały postanowienia umowy m.in. w zakresie kar umownych. Takie zastrzeżenie jest wprost sprzeczne z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp – gdyż zakres prawa opcji musi być podany już w dokumentach zamówienia, podczas gdy z dokumentów zamówienia, a konkretnie projektowanych postanowień umownych wynika, że zostanie on podany przez Zamawiającego dopiero w wezwaniu do realizacji prawa opcji. Ujęcie prawa opcji sprawia również, że opis przedmiotu zamówienia jest niezgodny z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp ze względu na to, że jest niejednoznaczny i niewyczerpujący, gdyż wykonawca nie wie, jaki jest zakres przedmiotu zamówienia w ramach prawa opcji, gdyż ten zakres ma zostać dopiero określony w wezwaniu do realizacji prawa opcji. Uniemożliwia to wykonawcy skalkulowanie ceny oferty w zakresie prawa opcji przewidzianego przez Zamawiającego. Reasumując Odwołujący podniósł, że prawo opcji opisane w dokumentacji ma z jednej strony charakter obligatoryjny dla wykonawcy, a z drugiej strony wykonawca nie wie, jaki zakres prawa opcji ma uwzględnić w cenie oferty, gdyż Zamawiający sam zastrzegł, że zakres prawa opcji będzie określał dopiero na etapie realizacji umowy. Tak wiec jedynym parametrem o jakim będzie decydować wykonawca to cena za jaką prawo opcji zostanie zrealizowane. Z kolei bez wpływu wykonawcy pozostanie czas wdrożenia usługi zamawianej w ramach prawa opcji, czy przede wszystkim prawo wykonawcy do odmowy realizacji w sytuacji gdy nie będzie posiadał pozytywnych warunków technicznych do uruchomienia przedmiotowej usługi, bądź też termin uruchomienia usług będzie zdecydowanie dłuższy aniżeli termin oczekiwany przez Zamawiającego. Jak była o tym mowa w uzasadnieniu do Zarzutu 1 b) i 2 a) powyżej, dla wykonawcy dla świadczenia usług są niezbędne informacje na temat lokalizacji, w których mają być świadczone usługi. Powszechną praktyką u innych zamawiających publicznych jest uzależnienie zamówienia prawa opcji od posiadanych przez wykonawcę warunków technicznych do realizacji usługi, czy też posiadania w dyspozycji sprzętu będącego przedmiotem tegoż uprawnienia. Cała procedura przewidziana przez Zamawiającego odpowiada procedurze zmiany umowy, a nie realizacji prawa opcji. Dla skorzystania z prawa opcji powinno być wystarczające jedynie jednostronne oświadczenie Zamawiającego, aby wykonawca zrealizował jednoznacznie opisane świadczenie. W dokumentach zamówienia Zamawiający natomiast przewidział procedurę, która zakłada wycenę przez wykonawcę świadczeń, których zakres Zamawiający dopiero określi. Z tego względu przedmiotowe świadczenia nie powinny być realizowane jako prawo opcji, lecz, jako zmiana umowy, ewentualnie jako udzielenie w trybie z wolnej ręki zamówienia na usługi tego samego rodzaju. Odnośnie zarzutu nr 2, tj. zarzutu opisania przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję Odwołujący podniósł, że swoboda Zamawiającego w sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia nie jest nieograniczona. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.”. W doktrynie można spotkać się ze stanowiskiem, że „Cel regulacji z art. 99 ust. 4 Pzp można zdefiniować, posługując się motywem 74 preambuły dyrektywy klasycznej, gdzie wskazano, że „specyfikacje techniczne [opis przedmiotu zamówienia] powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę”. Zasadniczo każdy opis przedmiotu zamówienia oddziałuje na konkurencję. Dyrektywa klasyczna w motywie 74 preambuły dostrzega tę okoliczność, stwierdzając, że niedopuszczalne jest zawężenie, które ma charakter „sztuczny”, tzn. faworyzuje (lub dyskryminuje) określonego wykonawcę lub produkt. Niedopuszczalne jest zatem w świetle art. 99 ust. 4 Pzp zaburzenie konkurencji pomiędzy wykonawcami, mające swoją genezę w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na preferencji w opisie konkretnego wykonawcy lub produktu, albo na niemającym uzasadnieniu wyeliminowaniu wykonawcy lub produktu. Poprzez niedopuszczalne preferowanie należy rozumieć wszystkie zabiegi, przy użyciu dowolnych sposobów opisu przedmiotu zamówienia, które w sposób nieuzasadniony preferują lub wprost wskazują na konkretnego wykonawcę lub konkretny produkt. Skutkiem takiego zapisu jest niemożność złożenia oferty zgodnej z tak sformułowanym opisem przedmiotu zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany lub zaproponowania innego niż preferowany produkt.” (tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak i M. Winiarz, B. Artymowicz i in., UZP, Warszawa 2021, s. 340). Podobnie M. Stachowiak stwierdza, że „zamawiający ma ograniczoną swobodę precyzowania wymagań, w tym sensie, że muszą one mieć uzasadnienie; osiągnięcie określonego celu uzasadnionego potrzebami zamawiającego jest przeciwwagą dla ograniczenia konkurencji. Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z 11.08.2006 r., IX Ga 137/06, niepubl., rozpatrując granice swobody opisu przedmiotu zamówienia, podkreślił: „Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując SIW Z, Zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować równowagę pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy”. Ograniczeniem konkurencji będzie dokonywanie opisu w sposób wskazujący na jeden produkt, usługę lub wykonawcę lub też opisanie przedmiotu zamówienia zbyt szczegółowo, nie pozostawiając miejsca dla przedstawienia ofert zróżnicowanych co do świadczenia, bez uzasadnienia potrzebami zamawiającego (za: M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2021, art. 99). Opis przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, został dokonany w sposób faworyzujący wykonawców obecnie świadczących usługi na rzecz Zamawiającego i utrudniający (uniemożliwiający) złożenie ofert innym wykonawcom. Odnośnie zarzutu nr 3 a), tj. zbyt krótkiego okresu wdrożenia Odwołujący podniósł, że jedynie dla Wykonawcy obecnie świadczącego usługi termin wdrożenia usług pozostaje bez znaczenia. Dla każdego innego wykonawcy termin jest niemożliwy do dotrzymania. Zamawiający, co prawda, przygotowywał się do przeprowadzenia tego postępowania już w listopadzie 2023 r. jednak zwlekał z jego wszczęciem bez mała pół roku. Skoro zatem udzielenie zamówienia publicznego nie było na tyle pilne, aby Zamawiający wszczął wcześniej postępowanie, to nie można uznać, że zastrzeżony przez Zamawiającego termin wdrożenia był uzasadniony pilną potrzebą udzielenia zamówienia. Nie można również stwierdzić, że wynika to ze szczególnie istotnych dla interesu publicznego zadań wykonywanych przez Zamawiającego. Jeśliby udzielenie zamówienia było istotne dla interesu publicznego, Zamawiający tym bardziej winien był wszcząć postępowanie odpowiednio wcześniej. Żadna okoliczność nie tłumaczy natomiast braku możliwości skorzystania z łączy radiowych w paśmie koncesjonowanym, w okresie przejściowym, jak miało to miejsce w poprzednim postępowaniu. Łącza radiowe mają analogiczne parametry jak łącza światłowodowe, lecz możliwe jest ich szybsze zestawienie, co pozwoliłoby na wdrożenie łączy i pozwoliło jednocześnie wykonawcy, innemu niż obecnie świadczący usługi na doprowadzenie łączy światłowodowych. W konsekwencji Odwołujący podniósł, że określony przez Zamawiającego termin wdrożenia łączy, nie jest uzasadniony potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie w sposób nieuprawniony uprzywilejowuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi, w szczególności z uwagi na brak możliwości zestawienia łączy drogą radiową. Odnośnie zarzutu nr 3 b), Zarzutu 4 Rażąco wygórowanej kary umowne, kar umownych za wykonanie umowy Odwołujący podniósł, że Zamawiający na wypadek zwłoki w dotrzymaniu terminów uruchomienia usług sieci WAN – w pkt. 1), ust. 2, par 8 PPU przewidział karę umowną w wysokości 2% łącznego wynagrodzenia kwartalnego (łącznego tj. za wszystkie usługi wchodzące w zakres niniejszego postępowania) za każdy dzień zwłoki. W konsekwencji, niezależnie od tego, czy nie zostanie uruchomiona cała sieć, czy tylko łącze w pojedynczej lokalizacji, naliczana będzie kara umowna jak od wszystkich łączy. Oznacza to z jednej strony, że kara umowna może być naliczana za należyte wykonywanie umowy, bo jest liczona od wszystkich łączy, nawet jeśli większość łączy została wdrożona poprawnie, a przykładowo tylko jedno nie zostało wdrożone w terminie. Tymczasem z uwagi na topologię sieci Zamawiającego nie jest tak, że jeśli łącze w jednej lokalizacji nie zostanie wdrożone na czas, to nie będą mogły działać pozostałe łącza i w konsekwencji cała sieć WAN Zamawiającego nie będzie mogła spełniać swojej funkcji. Poza łączem, które nie zostało wdrożone na czas, wszystkie pozostałe będą prawidłowo działały. W konsekwencji kara umowna przestaje być związana z prawidłowym wykonaniem umowy, gdyż niezależnie od jej prawidłowego wykonania w znaczącej części będzie naliczana jakby umowa była w całości realizowana w sposób nieprawidłowy, co jest niezgodne z art. 433 pkt 2 ustawy Pzp. Jest to kara rażąco wygórowana, gdyż pomimo tego, że może odnosić się do jednej lokalizacji, jest naliczana jak dla wszystkich lokalizacji objętych przedmiotem zamówienia. Sugerując się szacowaną przez Zamawiającego wartością zamówienia (22 mln. zł brutto) kara umowna z tytułu zwłoki w uruchomieniu choćby jednej usługi (na 158) będzie skutkować karą umowną w wysokości 25 tys. zł za każdy dzień. Oczywiście z ryzykiem wystąpienia powyżej opisanej kary mierzyć się będą wyłącznie wykonawcy, którzy nie realizują aktualnie Zamawiającemu analogicznego zakresu usług. W konsekwencji z ryzykiem zapłaty rażąco wygórowanej kary umownej, naliczanej niezależnie od tego, czy wykonawca realizuje chociaż w części prawidłowo przedmiot zamówienia, przy przygotowywaniu ofert będą musieli liczyć się jedynie wykonawcy, którzy nie świadczą obecnie usług na rzecz Zamawiającego. Zastrzeżenie przez Zamawiającego kary umownej niezgodnej z przepisami o zamówieniach publicznych, niezwiązanej z wykonaniem umowy, nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie uprzywilejowuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego. Odnośnie zarzutu nr 3 c), tj. zarzutu odstąpienia od umowy i kar umownych w przypadku nie wdrożenia jednego łącza Odwołujący podniósł, że Zamawiający zastrzega w par. 11 ust. 1 PPU, że „W przypadku, gdy w uruchomieniu Usługi Transmisji Danych - uchybienie terminowi wskazanemu w § 2 ust. 2 - przekroczy 14 dni, Zamawiający może odstąpić od Umowy w terminie do 30 dni, liczonych począwszy od 15-ego dnia zwłoki, bez wyznaczania Wykonawcy dodatkowego terminu”. Dodatkowo w par. 8 ust. 2 pkt 5 PPU Zamawiający zastrzega, że: „w przypadku odstąpienia lub wypowiedzenia Umowy przez którąkolwiek ze Stron z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, w wysokości 20% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 5 ust. 1”. Postanowienia te są niezależne od tego, czy wykonawca zrealizował umowę, czy dotyczą jednej, czy wszystkich lokalizacji i w sposób nieuprawniony prowadzą do uprzywilejowania wykonawcy obecnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego. Tylko ten wykonawca posiada niezbędną infrastrukturę, a w konsekwencji nie będzie musiał w cenie oferty uwzględniać ryzyk związanych z odstąpieniem przez Zamawiającego od umowy na skutek braku wdrożenia łącza w jednej lokalizacji i zapłaty związanej z tym kary umownej. W konsekwencji Odwołujący podniósł, że poprzez: - Zbyt krótki termin wdrożenia, - Wyłączenie możliwości (nawet tymczasowej) korzystania z łączy radiowych, - Zastrzeżenie rażąco wygórowanych kar umownych nawet w przypadku, gdy umowa w większej części jest realizowana, - Zastrzeżenie możliwości odstąpienia od umowy i zapłaty kar umownych z tego tytułu niezależnie od tego, czy umowa jest w większej części zrealizowana, Tym samym Zamawiający w sposób nieuprawniony uprzywilejowuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi i utrudnia innym wykonawcom złożenie oferty w postępowaniu. Informację o wniesieniu odwołania została opublikowana na stronie Zamawiającego i przekazana wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu za pośrednictwem platformy zakupowej https://gddkia.eb2b.com.pl/ w dniu 16 kwietnia 2024 r. W dniu 19 kwietnia 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Netia S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. W dniu 30 kwietnia 2024 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1.oddalenie odwołania w całości (z zastrzeżeniem zarzutów dot. prawa opcji – pkt I uzasadnienia); 2.obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego, w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą według przedłożonego na rozprawie rachunku; 3.przeprowadzenie dowodu z: a)informacji ze strony Odwołującego do artykułu z dnia 30 czerwca 2021 r. tytuł: Jitter, opóźnienie, utrata pakietów – parametry transmisji danych, o których warto pamiętać, na okoliczności i fakty wskazane w treści uzasadnienia (odpowiedź na zarzuty 1.a) i 3. a)); b)informacji ze strony Odwołującego – sprawdź zasięg, na okoliczności i fakty wskazane w treści uzasadnienia (odpowiedź na zarzuty 1 a) i 3.a). Odwołujący cofnął na posiedzeniu z udziałem Stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 6 maja 2024 r. zarzut 1 b) i 1 c) oraz 2 odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez w Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Nestia S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „Przystępującym”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba dopuściła zawnioskowany przez Odwołującego i złożony w załączeniu do odwołania dowód, tj.: kopię ogłoszenia o zamówieniu. Izba dopuściła zawnioskowane przez Zamawiającego i złożone w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie dowody, tj.: 1.Pismo dotyczące zmiany treści SWZ z dnia 24.04.24 r. 2.Informację ze strony Odwołującego do artykułu z dnia 30 czerwca 2021 r. tytuł: Jitter, opóźnienie, utrata pakietów – parametry transmisji danych, o których warto pamiętać. 3.Informację ze strony Odwołującego – sprawdź zasięg. Izba dopuściła zawnioskowane przez Przystępującego i złożone w załączeniu do pisma procesowego dowody, tj.: 1.Tabela 1 – zestawienie lokalizacji – na okoliczność zbieżności lokalizacji w obecnym postępowaniu i uprzednio prowadzonym. 2.Tabela 1 – zestawienie lokalizacji – na okoliczność posiadania przez Orange sieci światłowodowej w 5 dodatkowych lokalizacjach wymaganych w postępowaniu. 3.Oferta Netia dla GDDKiA – na okoliczność wskazania w umowie terminu 150 dni na uruchomienie usług światłowodowej sieci WAN. Izba dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego i złożone na rozprawie dowody, tj.: 1.SWZ dla Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej. 2.Wykaz postępowań dla innych podmiotów z Pzp. 3.Przykładowe zrzuty z Google map pokazujące usytuowanie problematycznych lokalizacji. 4.Przykładowa topologia sieci WAN/MPLS. 5.Korespondencja z innymi operatorami odnośnie lokalizacji GDDKiA z SWZ. 6.SWZ dla eToll – KAS. 7.SWZ dla Komendy Głównej Straży Granicznej. 8.SWZ dla NIK. 9.Opis czynności inwestycyjnych. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez Strony i Przystępującego do protokołu posiedzenia i rozprawy. Odwołujący cofnął na posiedzeniu zarzut nr 1 b) i 1 c) oraz zarzut nr 2 odwołania, tj. zarzutów: opisania przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na niejednoznaczne opisanie zakresu prawa opcji z uwagi na brak określenia, o ile zostanie zwiększona przepustowość łącza i w jakich lokalizacjach, a także w jakich lokalizacjach będą uruchamiane nowe łącza, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr 1 b), opisania przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na niejednoznaczne określenie warunków skorzystania z prawa opcji, ze względu na to, że nie wiadomo, czy Zamawiający przewiduje prawo opcji, czy aneks do umowy, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr 1 c) oraz opisania prawa opcji w sposób nieprecyzyjny i za pomocą niejednoznacznych postanowień umownych z uwagi na brak określenia okoliczności skorzystania z prawa opcji ze względu na to, że Zamawiający niezależnie od prawa opcji przewidział procedurę zawarcia aneksu do umowy, co sprawia, że wykonawca nie wie, czy zostało przewidziane prawo opcji, czy też zmiana umowy - co stanowi naruszenie art. 441 pkt 2 ustawy Pzp (zarzut nr 2). Wobec tego postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlega umorzeniu. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zastrzeżenie zbyt krótkiego czasu wdrożenia bez uwzględnienia czasu potrzebnego na zestawienie łączy światłowodowych przy jednoczesnym wyłączeniu możliwości korzystania, przynajmniej w okresie przejściowym, z łączy radiowych w paśmie koncesjonowanym (zarzut nr 1 a) odwołania) oraz zarzut opisania przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencje z uwagi na zastrzeżenie postanowień w sposób nieuprawniony uprzywilejowujących wykonawcę obecnie świadczącego usługi ze względu na zastrzeżenie zbyt krótkiego czasu wdrożenia bez uwzględnienia czasu potrzebnego na zestawienie łączy światłowodowych przy jednoczesnym wyłączeniu możliwości korzystania, przynajmniej w okresie przejściowym, z łączy radiowych w paśmie koncesjonowanym, co uprzywilejowuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi, gdyż nie musi on tworzyć nowej infrastruktury na potrzeby zamówienia (zarzut nr 3 a) odwołania) nie potwierdziły się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w SWZ - TOM III OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA wskazał m.in.: „1. Przedmiot zamówienia 1.1. Wykonawca będzie świadczył dla Zamawiającego przez okres 48 miesięcy od dnia podpisania protokołu uruchomienia Usługi Transmisji Danych, Usługę Transmisji Danych w sieci WAN/MPLS, zbudowanej w oparciu o standard RFC 2547 BGP/MPLS w lokalizacjach i o przepustowości wskazanych w Załączniku nr 1 do OPZ – Wykaz Lokalizacji. 1.2. Wykonawca zobowiązany jest do uruchomienia Usługi Transmisji Danych we wszystkich lokalizacjach wskazanych w Załączniku nr 1 do OPZ – Wykaz Lokalizacji w terminie do 180 dni kalendarzowych od dnia zawarcia Umowy. (…)”. W Załączniku nr 1 do OPZ „Wykaz lokalizacji” wskazano 158 lokalizacji objętych przedmiotem tego zamówienia. Zamawiający w SW Z – TOM I INSTRUKCJA DLA W YKONAW CÓW W RAZ Z FORMULARZAMI, Rozdział 1 Instrukcja dla Wykonawców (IDW), pkt 7. TERMIN REALIZACJI podał: „7.1 Wykonawca zrealizuje przedmiot Umowy w następujących etapach: 1. Wykonawca zobowiązuje się do: 1) wykonania świadczenie Usługi Transmisji Danych w sieci WAN/MPLS, zbudowanej w oparciu o standard RFC 2547 BGP/MPLS w jednostkach organizacyjnych GDDKiA na wskazanym przez Zamawiającego poziomie SLA przez okres 48 miesięcy od dnia podpisania Protokołu odbioru uruchomienia usługi; 2) wykonania wdrożenia Usługi Transmisji Danych, prezentacji systemu monitorowania i przeprowadzenie instruktarzu dla co najmniej 10 osób wskazanych przez Zamawiającego, w zakresie jego użytkowania oraz zapewnienie Zamawiającemu dla co najmniej 10 osób stałego dostępu do systemu monitorowania i weryfikacji świadczenia usługi transmisji danych w terminie do 180 dni od dnia zawarcia Umowy; 3) wykonania i dostarczenie Projektu Technicznego w terminie do 30 dni od dnia zawarcia Umowy; 4) wykonania i dostarczenie harmonogramu wdrożenia Usługi Transmisji Danych w terminie do 30 dni od dnia zawarcia Umowy; 5) wykonania i dostarczenie dokumentacji powykonawczej w terminie do 30 dni od podpisania Protokołu uruchomienia usługi.”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 99 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.”. Oznacza to, że Zamawiający zobowiązany jest do jasnego i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia a do jego opisu wykorzystania precyzyjnych, szczegółowych i zrozumiałych dla wykonawców z danej branży określeń. Wykonawcy składający ofertę muszą bowiem wiedzieć jaki jest rzeczywisty zakres zamówienia, jego warunki oraz okoliczności, które mają wpływ na jego realizację. To bowiem na podstawie tego opisu dokonują obliczenia ceny za realizację zamówienia. Zauważyć przy tym należy, że niemal każdy opis przedmiotu zamówienia może prowadzić pośrednio lub bezpośrednio do ograniczenia konkurencji, preferując jednych i dyskryminując innych wykonawców. Jednak konieczność zachowania zasad wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych nie oznacza, że Zamawiający nie ma prawa opisać przedmiotu zamówienia w sposób, który będzie uwzględniał jego obiektywne potrzeby. Przeciwnie zachowanie zasad ustawy nie oznacza jednocześnie konieczności akceptacji przez Zamawiającego każdego świadczenia, nawet niezgodnego z jego uzasadnionymi potrzebami wyłącznie dlatego, że to zamówienie mógłby realizować szerszy krąg wykonawców. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że Zamawiający prowadzi postępowanie na realizację ściśle określonej usługi – usługi świadczenia usług operatora korporacyjnej sieci rozległej („WAN”). Jest to przy tym - jak słusznie podniósł Zamawiający - a czego wydaje się nie zauważać Odwołujący - budowa sieci usług a nie robota budowlana a do czego Odwołujący zamówienie to sprowadza. Wykonawca w celu realizacji przedmiotowej usługi w każdej z lokalizacji zobowiązany jest do zastosowania wyłącznie infrastruktury światłowodowej. Zamawiający wyłączył bowiem możliwość zastosowania innych dostępnych technologii, w tym także możliwości korzystania nawet w okresie przejściowym z łączy radiowych w paśmie koncesjonowanym. To z kolei, w ocenie Odwołującego, wymusza na wykonawcach, którzy nie świadczą obecnie usług w sieci WAN przeprowadzenia dedykowanych do lokalizacji Zamawiającego robót budowlanych. Tymczasem pomija on okoliczność, że każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia ma możliwość skorzystania z łączy innego wykonawcy (np. w drodze dzierżawy) bądź też wystąpienia do Urzędu Komunikacji Elektronicznej o udostępnienie infrastruktury w celu świadczenia usług telekomunikacyjnych. Oznacza to więc, że nawet jeśli na tym etapie postępowania Odwołujący nie uzyskał odpowiedzi od wykonawców dysponujących łączami w trudnych lokalizacjach na pytania dotyczące kosztów wydzierżawienia takich łączy to taka możliwość prawna faktycznie istnieje. Nie ma więc potrzeby wykonania niejako od podstaw całego procesu inwestycyjnego polegającego na budowie łącza światłowodowego. Żaden z potencjalnych wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie tego zamówienia nie posiada łączy we wszystkich wskazanych przez Zamawiającego lokalizacjach. Nie ma ich ani Przystępujący, ani też Odwołujący. W obecnie prowadzonym postępowaniu, jak wskazali Zamawiający i Przystępujący, przedmiotem świadczenia usługi jest siedem nowych lokalizacji w stosunku do tych lokalizacji, w których obecnie ta usługa jest realizowana. Co więcej Przystępujący, wbrew twierdzeniom Odwołującego nie jest w żaden sposób wykonawcą uprzywilejowanym z uwagi chociażby na to, że obecnie świadczy na rzecz Zamawiającego tę usługę, gdyż wykonawca ten (Przystępujący) dzierżawi łącza do jej realizacji także od Odwołującego. Tak więc i ten wykonawca w stosunku do kilku z lokalizacji będzie musiał wydzierżawić łącza a może i nawet - na co zresztą Przystępujący wskazywał w toku rozprawy - wykonać budowę infrastruktury. A ponadto obydwaj wykonawcy także realizowali bądź nadal realizują tego rodzaju usługę na rzecz tego Zamawiającego. Odwołujący analogiczną usługę świadczył bowiem w okresie wcześniejszym. Natomiast Przystępujący usługę tę aktualnie realizuje. Są więc w podobnej sytuacji jeśli chodzi o posiadanie łączy światłowodowych. Nie ma więc mowy o uprzywilejowaniu kogokolwiek. Kolejna podnoszona przez Odwołującego kwestia dotyczy terminu na uruchomienie usługi w tym postępowaniu, który w ocenie Odwołującego już z uwagi na wyżej wskazane okoliczności jest zbyt krótki. Warto więc zauważyć, na co wskazali zgodnie Zamawiający i Przystępujący, że we wcześniej prowadzonym postępowaniu przez tego Zamawiającego wymagany wówczas termin nie stanowił problemu dla Odwołujacego, mimo że wówczas termin wdrożenia usług objętych zamówieniem wynosił jedynie 150 dni a więc był krótszy niż obecnie wymagany (180 dni). W takim też terminie – terminie 150 dni uruchomienie usługi zaoferował Odwołujący, ale i faktycznie w tym terminie świadczenie tej usługi uruchomił i to w technologii światłowodowej a więc takiej, jak obecnie jest wymagana. Wydłużenie terminu na wdrożenie usług do 420 dni z uwagi na to, że w przywołanych przez Odwołującego postępowaniach termin ten był dłuższy nie przesądza o konieczności wydłużenia tego terminu. Zamawiający bowiem wykazał, że także i Odwołujący analogiczną usługę świadczył już na jego rzecz w krótszym terminie. Tak więc posiadał lub dzierżawił infrastrukturę niezbędną do świadczenia usługi w technologii kablowej dla większości lokalizacji będących przedmiotem aktualnie prowadzonego postępowania (jedynie usługi dla dwóch lokalizacji świadczone były bowiem w ramach technologii radiowej). Odwołujący kwestionując termin wskazywał również, że uruchomienie świadczenia usług wymaga 335 dni standardowych czynności, w tym aż 227 dni to dni przeznaczone na czynności związane z pozyskaniem decyzji urzędniczych. Jego twierdzenia pozostają jednak w sprzeczności z terminem świadczenia usługi, który nie tylko, że deklarował we wcześniej prowadzonym postępowaniu, ale co więcej, w którym to terminie usługę tę sam uruchomił. Odwołujący jako oczekiwany termin na rozpoczęcie świadczenia usługi wskazał na 420 dni, podkreślając konieczność przeprowadzenia dla dedykowanych lokalizacji Zamawiającego inwestycji budowlanych i odnosząc się niemal szczegółowo do całego procesu inwestycyjnego, który miałby wystąpić, pomijając całkowicie okoliczność, iż tego typu sytuacje – jak wykazał Zamawiający – jeśli będą miały miejsce to będą to sporadyczne sytuacje a realizacja usługi będzie oparta na infrastrukturze już istniejącej. Tak więc opis przedmiotu zamówienia i wymagania określone w tym postępowaniu przez Zamawiającego – jak zresztą wykazał - uwzględniają jego potrzeby w zakresie planowanego rozwoju i zmian architektury sieci, obsługi i zabezpieczenia ruchu w ramach wewnętrznych sieci w lokalizacjach Zamawiającego w celu między innymi zwiększenia bezpieczeństwa sieci. Co więcej w aktualnej sytuacji geopolitycznej wykluczenie technologii radiowej ma na celu zwiększenie niezawodności i ciągłości działania krytycznych usług w infrastrukturze Zamawiającego. Rezygnacja z możliwości korzystania w okresie przejściowym z łączy radiowych w paśmie koncesjonowanym wynika bowiem z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Dlatego też Izba uznała, że zarzuty te nie potwierdziły się. Zarzuty naruszenia art. 99 ust. 4 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez: ·„Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencje z uwagi na zastrzeżenie postanowień w sposób nieuprawniony uprzywilejowujących wykonawcę obecnie świadczącego usługi ze względu na zastrzeżenie zbyt wygórowanych kar umownych za opóźnienie wdrożenia jednego łącza liczonych od wszystkich łączy mimo, iż pojedyncze łącze ze względu na topologię sieci Zamawiającego nie wpływa na inne łącza, co uprzywilejowuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi, gdyż albo w ogóle nie ponosi on tych ryzyk, albo są one dla niego o wiele mniejsze (zarzut nr 3 b odwołania); ·Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencje z uwagi na zastrzeżenie postanowień w sposób nieuprawniony uprzywilejowujących wykonawcę obecnie świadczącego usługi ze względu na zastrzeżenie możliwości odstąpienia od umowy i rażących kar umownych z tego tytułu w przypadku niewdrożenia nawet jednego łącza przez wykonawcę co uprzywilejowuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi, gdyż albo w ogóle nie ponosi on tych ryzyk, albo są one dla niego o wiele mniejsze”. (zarzuty nr 3 c) odwołania) oraz zarzut naruszenia art. 433 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie kar umownych za prawidłowe wykonanie umowy ze względu na naliczanie kary umownej od wszystkich łączy za przekroczenie terminu wdrożenia łączy, nawet w przypadku, gdy przekroczenie terminu dotyczy jednego łącza, a wszystkie pozostałe zostały wdrożone w sposób prawidłowy (zarzut nr 4 odwołania) nie potwierdziły się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w załączeniu do umowy zamieścił „Projektowane postanowienia do umowy” - § 8 KARY UMOWNE „1. Strony ponoszą odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Przedmiotu Umowy na zasadach określonych w Umowie i przepisach powszechnie obowiązującego prawa. 2. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: 1) w przypadku zwłoki w terminie, o którym mowa w § 2 ust. 2, w wysokości 2 % wynagrodzenia netto, określonego w § 5 ust. 2 Umowy za każdy dzień zwłoki; 2) w przypadku zwłoki w terminie, o którym mowa w § 2 ust. 3, 4, 5, w wysokości 500 zł (słownie: pięćset złotych) za każdy dzień przekroczenia terminu; 3) za przekroczenie dopuszczalnego łącznego czasu niedostępności Usługi Transmisji Danych w okresie roku, liczonego odrębnie dla każdej lokalizacji według następujących zasad: a. dla kategorii SLA A – za pierwsze i każde kolejną rozpoczętą godzinę ponad dopuszczalny czas niedostępności Usługi Transmisji Danych – 1000 zł (słownie: tysiąc złotych), b. dla kategorii SLA B – za pierwsze i każde kolejną rozpoczętą godzinę ponad dopuszczalny czas niedostępności Usługi Transmisji Danych – 600 zł (słownie: sześćset złotych), c. dla kategorii SLA C – za pierwsze i każde kolejną rozpoczętą godzinę ponad dopuszczalny czas niedostępności Usługi Transmisji Danych – 400 zł (słownie: czterysta złotych), d. dla kategorii SLA D – za pierwsze i każde kolejną rozpoczętą godzinę ponad dopuszczalny czas niedostępności Usługi Transmisji Danych – 300 zł (słownie: trzysta złotych); 4) za przekroczenie dopuszczalnego czasu usunięcia pojedynczej awarii/innej nieprawidłowości/obniżenia parametrów, w tym przepustowości poniżej wartości określonych w OPZ, odrębnie dla każdej Usługi Transmisji Danych według następujących zasad: a. dla kategorii SLA A – za pierwsze i każde kolejną rozpoczętą godzinę ponad dopuszczalny czas niedostępności Usługi Transmisji Danych – 500 zł (słownie: pięćset złotych), b. dla kategorii SLA B – za pierwsze i każde kolejną rozpoczętą godzinę ponad dopuszczalny czas niedostępności Usługi Transmisji Danych – 300 zł (słownie: trzysta złotych), c. dla kategorii SLA C – za pierwsze i każde kolejną rozpoczętą godzinę ponad dopuszczalny czas niedostępności Usługi Transmisji Danych – 200 zł (słownie: dwieście złotych), d. dla kategorii SLA D – za pierwsze i każde kolejną rozpoczętą godzinę ponad dopuszczalny czas niedostępności Usługi Transmisji Danych – 100 zł (słownie: sto złotych); 5) w przypadku odstąpienia lub wypowiedzenia Umowy przez którąkolwiek ze Stron z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, w wysokości 20% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 5 ust. 1; 6) za naruszenie postanowień § 14 skutkujące ujawnieniem informacji poufnych – w kwocie 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) za każdy przypadek naruszenia; 7) z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia w związku z dokonaną waloryzacją wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy, o której mowa w § 16 ust. 7, w wysokości 500 zł (słownie: pięćset złotych) za każde takie zdarzenie. 3. Zamawiający może potrącić kary umowne także z niewymagalnego wynagrodzenia Wykonawcy, na co Wykonawca wyraża zgodę. 4. Zamawiający zastrzega sobie prawo do dochodzenia od Wykonawcy odszkodowania uzupełniającego, przewyższającego wysokość kary umownej do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody oraz utraconych korzyści. 5. Postanowienia dotyczące kar umownych obowiązują dalej pomiędzy Stronami także w przypadku odstąpienia od Umowy przez którąkolwiek ze Stron. 6. Łączna maksymalna wysokość wszystkich kar umownych należnych Zamawiającemu nie przekroczy 30% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 5 ust. 1. 7. Wykonawca jest zobowiązany do uregulowania nałożonej kary umownej w terminie 7 dni od dnia otrzymania noty obciążeniowej. Po bezskutecznym upływie terminu płatności, Zamawiający zastrzega sobie prawo do potrącenia kar umownych z wynagrodzenia Wykonawcy, w tym wynagrodzenia niewymagalnego, lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, na co Wykonawca wyraża zgodę. 8. W innych wypadkach niż wskazane w ust. 7 kara umowna będzie płatna w terminie 14 dni od dnia doręczenia Wykonawcy żądania zapłaty. 9. Wypowiedzenie lub odstąpienie od Umowy nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku zapłaty naliczonych kar umownych. 10. Żadna ze Stron nie będzie ponosić odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie, w tym opóźnienie w wykonaniu, zobowiązań określonych w Umowie spowodowane siłą wyższą. W przypadku wystąpienia siły wyższej, Strona dotknięta jej działaniem niezwłocznie poinformuje pisemnie o tym drugą Stronę. W takim przypadku Strony uzgodnią tryb dalszego postępowania, w celu usunięcia skutków działania siły wyższej i doprowadzenia do realizacji Umowy zgodnie z jej treścią i celami. 11. Naliczenie kar umownych nie zwalania Wykonawcy z należytego wykonania zobowiązań wynikających z Umowy. 12. Zamawiający jest uprawniony do naliczenia kar umownych niezależnie od siebie.”. Z kolei odstąpienie od umowy uregulowani w § 11 ODSTĄPIENIE OD UMOWY „1. W przypadku, gdy w uruchomieniu Usługi Transmisji Danych - uchybienie terminowi wskazanemu w § 2 ust. 2 przekroczy 14 dni, Zamawiający może odstąpić od Umowy w terminie do 30 dni, liczonych począwszy od 15-ego dnia zwłoki, bez wyznaczania Wykonawcy dodatkowego terminu. 2. Zamawiający może odstąpić od Umowy, gdy łączna wysokość kar umownych należnych Zamawiającemu osiągnie limit wskazany w § 8 ust. 6, w terminie 30 dni, od osiągnięcia limitu wskazanego 3. W przypadku odstąpienia od Umowy, Zamawiający zobowiązany jest do zapłaty wynagrodzenia należnego z tytułu należytego wykonania części Przedmiotu Umowy. 4. Odstąpienie od Umowy nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku zapłaty naliczonych kar umownych. 5. Odstąpienie od Umowy wymaga zachowania formy pisemnej lub w formy elektronicznej pod rygorem nieważności. 6. Postanowienia niniejszego paragrafu nie ograniczają prawa Zamawiającego do odstąpienia od Umowy na podstawie przepisów powszechnie obowiązujących, w szczególności przepisów Kodeksu cywilnego (dalej jako Kc) oraz Pzp.”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 99 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.”. Z kolei art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (…);” Oznacza to, że art. 99 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przepis ten określa bowiem sposób realizacji zasady zachowania uczciwej konkurencji przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia i uregulowanej w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Nie można więc opisać przedmiotu zamówienia w sposób, który preferuje konkretnego wykonawcę lub produkt. Zapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego oznacza bowiem stworzenie warunków umożliwiających wykonawcom konkurowanie między sobą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na uczciwych zasadach. Postanowieniami, które eliminują określone produkty i określonych wykonawców mogą być takie, które w sposób inny niż odpowiadający zobiektywizowanym i rzeczywistym potrzebom zakupowym Zamawiającego związanym z realizacją przypisanych mu zadań, prowadzą do niemożności złożenia oferty przez określone grupy wykonawców. Niemniej jednak Zamawiający nie jest zobowiązany do zapewnienia udziału w postępowaniu wszystkim potencjalnym wykonawcom w tej branży rynku, która odpowiada przedmiotowi zamówienia. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że Odwołujący zakwestionował zarówno wysokość kar umownych, które - w jego ocenie - są zbyt wygórowane za opóźnienie wdrożenia jednego łącza liczonych od wszystkich łączy mimo, iż pojedyncze łącze ze względu na topologię sieci Zamawiającego nie wpływa na inne łącza. Wskazał także na uprzywilejowanie wykonawcy obecnie świadczącego usługi. I tylko takie argumenty Odwołujący podniósł. Odwołujący zażądał przy tym zmiany naliczania kar umownych za niewdrożenie łączy w wymaganym terminie od ilości łączy, w których nie zostały wdrożone na czas łącza, a nie od ogólnej liczby łączy, których dotyczy postępowanie. Wobec powyższego podkreślić należy, że kara umowna jest instytucją pełniącą funkcję swego rodzaju zadośćuczynienia bądź naprawienia szkody spowodowanej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązań umownych. Stosuje się ją w przypadku zobowiązań niepieniężnych, kiedy jedna ze stron deklaruje staranną realizację świadczenia. W niniejszym stanie faktycznym świadczenie usług operatora korporacyjnej sieci rozległej WAN ma dla Zamawiającego znaczenie strategiczne, ponieważ dotyczy infrastruktury krytycznej oraz bezpieczeństwa publicznego, w tym bezpieczeństwa uczestników ruchu drogowego na drogach krajowych. Uruchomienie usługi Transmisji Danych – jak wskazał Zamawiający - stanowi bowiem jedną spójną usługę obejmującą wszystkie lokalizacje Zamawiającego, które zostały wyszczególnione w SW Z. Nie ma więc możliwości uruchomiania usługi Transmisji Danych pojedynczo dla poszczególnych lokalizacji, gdyż nie spełniam to podstawowych potrzeb Zamawiającego. Dlatego też Zamawiający przewidział kary umowne za ewentualne przekroczenia terminu wdrożenia tej usługi (usługi Transmisji Danych) jako całości. Jest to bowiem kluczowe dla zapewnienia sprawnego funkcjonowania systemu, zadowolenia użytkowników oraz bezpieczeństwa infrastruktury i skutkować może konsekwencjami braku całkowitego dostępu do zasobów Zamawiającego, co może z kolei całkowicie uniemożliwić bądź utrudnić realizację zadań danej jednostki. Jako przykład takiej właśnie sytuacji Zamawiający wskazał hipotetyczną sytuację braku wdrożenia przez wykonawcę usługi tylko w jednej lokalizacji, a tą lokalizacją byłaby lokalizacja Centrali GDDKiA w Warszawie przy ul. Wroniej 53, która jest głównym punktem styku sieci WAN Zamawiającego. W takim przypadku niedostępność usługi w tej lokalizacji spowodowałoby, że jej wdrożenie we wszystkich pozostałych lokalizacjach nie miałoby sensu, ponieważ bez wdrożenia usługi WAN w Centrali pozostałe lokalizacje WAN nie będą mogły poprawnie funkcjonować i korzystać z zasobów z sieci WAN. Z kolei wysokość kar umownych ustalonych przez Zamawiającego odpowiada rekomendacjom Prokuratorii Generalnej, tj. przygotowanym przez tę instytucję kompleksowych wskazówek dotyczących zastrzegania kar umownych. A ponadto ich wysokość jest niższa niż wysokość kar umownych, które w odniesieniu do analogicznych sytuacji przewidziane były we wcześniej prowadzonych postępowaniach. Kolejnym zarzutem, który podniósł Odwołujący jest zarzut naruszenia art. 433 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że „Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: (…) 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;”. Przepis ten stanowi, że niedozwolonym postanowieniem umownym jest naliczanie kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Niewątpliwym jest przy tym, że Zamawiający jest uprawniony do kształtowania postanowień dotyczących kar umownych zgodnie z potrzebami i wymaganiami związanymi z celem, specyfiką i wielkością zamówienia. Postanowienia te jednocześnie powinny być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i ewentualnego uszczerbku, jakiego może doznać zamawiający wskutek niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania przez wykonawcę. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że Odwołujący poza odwołaniem się do argumentów odnoszących się terminu wdrożenia usługi, wyłączenia możliwości korzystania z łączy radiowych oraz wskazania na naliczanie rażąco wygórowanych kar umownych bądź też odstąpienia od umowy nawet w przypadku, gdy umowa w większej części jest realizowana, nie przedstawił żadnych argumentów uzasadniających nie tylko postawiony zarzut, ale i złożony wniosek. Nie przedstawił żadnych dowodów okoliczność tę uzasadniających. To Zamawiający wykazał zasadność wprowadzenia do projektu umowy postanowień dotyczących odstąpienia od umowy, uzasadniając powyższe znaczeniem przyjętego przez niego terminu na rozpoczęcie świadczenia usługi. Wykonanie zobowiązania przez wykonawcę po upływie wymaganego SW Z terminu, nawet co do jednego łącza, nie ma dla Zamawiającego znaczenia ze względu na właściwość przedmiotu umowy oraz zamierzony przez niego i wskazywany wyżej cel umowy. Dlatego też Izba uznała, że zarzuty te nie potwierdziły się. Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez Odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2) lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………… …

…Sygn. akt:KIO 1289/24 WYROK Warszawa, dnia 9 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka-Baran Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Pałecznica przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy PUK TAMAX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skawinie orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 2, 3, 4 oraz 5 petitum odwołania, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego wyżej wskazanych zarzutów. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………………... Sygn. akt KIO 1289/24 Uzasadnie nie Gmina Pałecznica, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Pałecznica na lata 2024-2025. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub „PZP”, z zastosowaniem przepisów wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 listopada 2023 r. pod numerem 704315-2023. W dniu 15 kwietnia 2024 r. wykonawca Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie (pisownia oryginalna): 1. art. 239 PZP w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez PUK TAMAX w sytuacji gdy Zamawiający nie wykonał orzeczenia KIO 403/24 i nie dokonał w sposób prawidłowy (wbrew obowiązkowi nałożonemu przez KIO w orzeczeniu KIO 403/24) czynności wezwania PUK TAMAX do złożenia uzupełniających wyjaśnień RNC w zakresie wykazania realności zaproponowanej przez PUK TAMAX kwoty za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów, a w konsekwencji zaniechanie to miało wpływ na wynik niniejszego postępowania, gdyż ponownie uniemożliwiło zbadanie tak przez Odwołującego jak i przez KIO prawidłowości wyjaśnień w zakresie RNC, 2. art. 239 PZP w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechania w zakresie podjęcia czynności niezbędnych do zweryfikowania realności zaproponowanej przez PUK TAMAX kwoty za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów, przedwczesne zakończenie postępowania weryfikującego cenę zaoferowaną przez PUK TAMAX za odbiór transport i zagospodarowanie odpadów z tworzyw sztucznych (Tabela 1 wiersz 12 formularza oferty), a w konsekwencji niewykonanie w tym zakresie orzeczenia KIO 403/24 skutkujące błędną oceną przedłożonych przez PUK TAMAX wyjaśnień w zakresie RNC, a zaniechanie to miało wpływ na wynik postępowania doprowadzając do ponownego wyboru oferty PUK TAMAX bez należytego wyjaśnienia powstałych w sprawie wątpliwości co do realności zaoferowanej przez PUK TAMAX ceny, Ewentualnie 3. art. 18 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „UZNK”), w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 i art. 16 ustawy Pzp polegające na: a. uznaniu, że wyjaśnienia ceny oferty wraz z załącznikami złożone przez PUK TAMAX, odpowiednio w dniu 28 grudnia 2023 r. oraz 3 kwietnia 2024 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa PUK TAMAX w sytuacji w której PUK TAMAX w rzeczywistości nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności nie wykazał, że informacje te posiadają wartość gospodarczą, są unikalne, nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo, że nie są łatwo dostępne dla takich osób i nie wykazał, aby podjął działania w celu utrzymania ich w poufności, co stanowiło nieprawidłową ocenę przez Zamawiającego skuteczności oświadczenia PUK TAMAX o zastrzeżeniu całych jego wyjaśnień ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, skutkującą w konsekwencji zaniechaniem udostępnienia Odwołującemu tych wyjaśnień wraz z załącznikami, b. wyborze jako najkorzystniejszej oferty PUK TAMAX z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wobec uniemożliwienia Odwołującemu - na skutek uchybień, o których mowa w lit. a - weryfikacji prawidłowości przeprowadzenia przez Zamawiającego badania, czy oferta PUK TAMAX nie zawiera ceny rażąco niskiej. Ewentualnie 4. art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP oraz art. 224 ust. 1-3, 5 PZP oraz art. 16 pkt 1 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez błędną ocenę przedłożonych przez PUK TAMAX wyjaśnień w zakresie RNC, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PUK TAMAX, podczas gdy oferta ta w rzeczywistości zawiera rażąco niską cenę w odniesieniu do zaoferowanej ceny dotyczącej kosztów odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów z tworzyw sztucznych (Tabela 1 wiersz 12 formularza oferty), która to cena stanowi istotną część składową ceny ofertowej PUK TAMAX, a PUK TAMAX nie uzasadnił i nie zdołał złożyć odpowiednich wyjaśnień i obalić domniemania RNC w stosunku do złożonej oferty, do czego był zobowiązany, pomimo że wskazana przez PUK TAMAX cena odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów z tworzyw sztucznych (Tabela 1 wiersz 12 formularza oferty) uniemożliwia wykonanie zamówienia zgodnie z istniejącymi wymaganiami jak i przepisami prawa. 5. art. 226 ust. 1. pkt 7 PZP w zw. z w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 3 ust 1 i 2 UZNK przez brak odrzucenia oferty PUK TAMX i w konsekwencji dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej pomimo tego, że oferta ta w pozycji dotyczącej kosztów odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów z tworzyw sztucznych (Tabela 1 wiersz 12 formularza oferty) zawierało całkowicie nierynkową, zaniżoną cenę, zaś samo złożenie takiej oferty w takiej formie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji prowadzić winno do jej odrzucenia, czego Zamawiający wbrew ustawowemu obowiązkowi nie uczynił, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności Zamawiającego, polegających na badaniu i ocenie ofert, oraz na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PUK TAMAX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skawinie, dalej „PUK TAMAX”; uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę PUK TAMAX wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, przeprowadzenie ponownej oceny ofert, w tym nakazanie Zamawiającemu: a) odrzucenia oferty PUK TAMAX b) dokonania ponownej oceny ofert. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca PUK TAMAX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skawinie, dalej „Przystępujący”. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołania, uwzględniając zarzuty odwołania za wyjątkiem zarzutu wskazanego niżej. Zarzut nie uwzględniony przez Zamawiającego: Art. 239 PZP w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez PUK TAMAX w sytuacji gdy Zamawiający nie wykonał orzeczenia KIO 403/24 i nie dokonał w sposób prawidłowy (wbrew obowiązkowi nałożonemu przez KIO w orzeczeniu KIO 403/24) czynności wezwania PUK TAMAX do złożenia uzupełniających wyjaśnień RNC w zakresie wykazania realności zaproponowanej przez PUK TAMAX kwoty za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów, a w konsekwencji zaniechanie to miało wpływ na wynik niniejszego postępowania, gdyż ponownie uniemożliwiło zbadanie tak przez Odwołującego jak i przez KIO prawidłowości wyjaśnień w zakresie RNC”. Przystępujący złożył pismo procesowe, wnosząc o oddalenie odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanego zarzutu zasługuje na oddalenie. Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania, w szczególności: protokół postępowania, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, oferty wykonawców, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Przystępującego, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz dokumentację postępowania odwoławczego w sprawie KIO 403/24. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 maja 2024 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Ponadto, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 2, 3, 4 oraz 5 petitum odwołania, podlega umorzeniu, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego wyżej wskazanych zarzutów. Przystępujący na posiedzeniu oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku sprzeciwu Przystępującego co do uwzględnienia w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie w pozostałym zakresie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba uznała, że niezasadny jest zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty złożonej przez PUK TAMAX w sytuacji gdy Zamawiający nie wykonał orzeczenia KIO 403/24 i nie dokonał w sposób prawidłowy (wbrew obowiązkowi nałożonemu przez KIO w orzeczeniu KIO 403/24) czynności wezwania PUK TAMAX do złożenia uzupełniających wyjaśnień RNC w zakresie wykazania realności zaproponowanej przez PUK TAMAX kwoty za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów, a w konsekwencji zaniechanie to miało wpływ na wynik niniejszego postępowania, gdyż ponownie uniemożliwiło zbadanie tak przez Odwołującego jak i przez KIO prawidłowości wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych bezpośrednio ze wszystkich nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Pałecznica w sposób zapewniający osiągniecie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania zgodnie z przepisami prawa w tym zakresie. Odbiór odpadów obejmuje odpady komunalne gromadzone w sposób selektywny i zmieszany. W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: Przystępujący oraz Odwołujący. Przystępujący zaoferował kwotę brutto 1.069.576,00,00 zł, w tym 50 zł za odpady z tworzyw sztucznych (Tabela 1 wiersz 12 formularza oferty). Pismem z dnia 22 grudnia 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp do wyjaśnienia ceny wskazanej w ofercie, podnosząc, że W celu udowodnienia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska i stanowi realną wycenę opisanego przedmiotu zamówienia należy przedłożyć szczegółowe wyjaśnienie wraz z dowodami, dotyczącymi elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w szczególności: − szczegółową kalkulację cenową w rozbiciu na wszystkie elementy składowe związane odbiorem i zagospodarowaniem odpadów, a także pozostałe koszty związane z realizacją usług będących przedmiotem zamówienia, − zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, − zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Złożone wyjaśnienie musi zwierać wszystkie elementy mające wpływ na wysokość ceny, gdyż wyjaśnienie będzie miało szczególne znaczenie, na jego podstawie zostanie podjęta decyzja o odrzuceniu oferty, bądź powierzeniu wykonania zamówienia. Przystępujący złożył wyjaśnienia, które zostały ocenione przez Zamawiającego jako wystarczające i w konsekwencji Zamawiający w dniu 26 stycznia 2024 r. wybrał ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą. Z powyższą decyzją nie zgodził się Odwołujący i złożył w dniu 5 lutego 2024 r. odwołanie. We wniesionym środku zaskarżenia Odwołujący postawił Zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP oraz art. 224 ust. 1-3, 5 PZP oraz art. 16 pkt 1 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez błędną ocenę przedłożonych przez PUK TAMAX wyjaśnień w zakresie RNC, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PUK TAMAX, podczas gdy oferta ta w rzeczywistości zawiera rażąco niską cenę w odniesieniu do zaoferowanej ceny dotyczącej kosztów odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów z tworzyw sztucznych (Tabela 1 wiersz 12 formularza oferty), która to cena stanowi istotną część składową ceny ofertowej PUK TAMAX, a PUK TAMAX nie uzasadnił i nie zdołał złożyć odpowiednich wyjaśnień i obalić domniemania RNC w stosunku do złożonej oferty, do czego był zobowiązany, pomimo że wskazana przez PUK TAMAX cena odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów z tworzyw sztucznych (Tabela 1 wiersz 12 formularza oferty) uniemożliwia wykonanie zamówienia zgodnie z istniejącymi wymaganiami jak i przepisami prawa, 2.art. 226 ust. 1. pkt 7 PZP w zw. z w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „z.n.k.”), przez brak odrzucenia oferty PUK TAMX i w konsekwencji dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej pomimo tego, że oferta ta w pozycji dotyczącej kosztów odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów z tworzyw sztucznych (Tabela 1 wiersz 12 formularza oferty) zawierało całkowicie nierynkową, zaniżoną cenę, zaś samo złożenie takiej oferty w takiej formie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji prowadzić winno do jej odrzucenia, czego Zamawiający wbrew ustawowemu obowiązkowi nie uczynił. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy PUK TAMAX jako oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty PUK TAMAX i dokonanie ponownej oceny ofert. Wyrokiem z dnia 4 marca 2024 r. sygn. akt KIO 403/24 Izba orzekła, że uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie badania i oceny ofert, w tym ponowne wezwanie PUK TAMAX Spółka z ograniczoną odpwoiedzialnością w Skawinie do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w pozostałym zakresie odwołanie oddala. W dniu 27 marca 2024 r. Zamawiający uchylił decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26 stycznia 2024 r. Pismem z dnia 27 marca 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia uzupełniających wyjaśnień wskazując, że w związku z wyrokiem KIO z dnia 04.03.2024 r. (sygn. akt KIO 403/24) wzywa w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia szczegółowych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny w zakresie zasadności przyjętej stawki za koszt odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów z tworzyw sztucznych ( tabela 1 wiersz 12 formularza ofertowegopoz. 11 z ceną 50,00 zł brutto/ MG) oraz innych wątpliwości wskazanych w przywołanym wyroku który miał wpływ na ustalenie ceny. Do wyjaśnienia należy załączyć dowody potwierdzające złożone wyjaśnienia. Przystępujący pismem z dnia 3 kwietnia 2024 r. złożył dodatkowe wyjaśnienia i dowody zawierające: - kalkulację dotyczącą poz. 11 tabeli 1 formularza ofertowego, z ceną 50,00 zł brutto/1Mg odpadów o kodzie 20 01 39; - „opis kalkulacji” w rozbiciu na poszczególne składowe budujące ww. stawkę, tj. obliczenia matematyczne i opis słowny każdej pozycji kalkulacji, wskazanie z czego wynikają poszczególne przyjęte kwoty; - dokumenty (dowody) potwierdzające podstawowe czynniki składające się na oferowaną stawkę; - dodatkowe wyjaśnienia do sprawy, wynikające z treści wyroku KIO. Pismo z dnia 3 kwietnia 2024 r. wraz ze wszystkimi załącznikami zostało objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający w dniu 4 kwietnia 2024 r. dokonał ponownie wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący podnosił, że treść wezwania z dnia 4 kwietnia 2024 r. w świetle wad i wątpliwości wskazanych w treści orzeczenia KIO 403/24 nie może być uznana za prawidłowe wykonanie obowiązku nałożonego na Zamawiającego przez KIO w orzeczeniu KIO 403/24 i kolejny raz prowadzi do wadliwości przedmiotowego postępowania. W ocenie Odwołującego enigmatyczne odwołanie się do treści wyroku bez wskazania i precyzyjnego wyartykułowania przez Zamawiającego wątpliwości w przedmiocie złożonych dotychczas przez PUK TAMAX wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie może być uznane za wykonanie orzeczenia KIO 403/24 oraz pozostaje sprzeczne z przepisami ustawy Pzp w zakresie obowiązków Zamawiającego dotyczących badania rażąco niskiej ceny opisanych w art. 224 i nast. ustawy Pzp. Z powyższym nie sposób się zgodzić. W treści złożonego wezwania Zamawiający w sposób precyzyjny wskazał, że Przystępujący ma przedłożyć szczegółowe wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny w zakresie zasadności przyjętej stawki za koszt odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów z tworzyw sztucznych (tabela 1 wiersz 12 formularza ofertowego - poz. 11 z ceną 50,00 zł brutto/ MG). Zamawiający wskazał również, że przedmiotem wyjaśnień mają być inne wątpliwości w przywołanym wyroku wraz ze złożeniem dowodów potwierdzających złożone wyjaśnienia. Wskazana treść wezwania w sposób niebudzący wątpliwości wymagała szczegółowego wyjaśnienia ceny odpadów, które były kwestionowane przez Odwołującego. Skład orzekający uznał, że Odwołujący wyjaśnił wszelkie wątpliwości wskazane przez Izbę w wyroku KIO 403/24. Przystępujący przedstawił szczegółowe założenia dotyczące wyliczenia poszczególnych kwot z tabeli stanowiącej kalkulację kosztów dotyczącą odpadów z tworzyw sztucznych (poz. 11). Oprócz tabelarycznego zestawienia poszczególnych pozycji kosztowych, do wyjaśnień dołączono „opis kalkulacji”, stanowiący opis i wyjaśnienie każdej pozycji tabeli z kalkulacją, tj. z czego wynikają poszczególne końcowe kwoty zestawione w tabeli, w oparciu o jakie założenia je uzyskano. Są to matematyczne wyliczenia poszczególnych „końcowych” kwot, opatrzone również dodatkowym komentarzem oraz dowodami w postaci faktur, rachunków, umów, itp. Zgodnie z wyrokiem KIO 403/24 Zamawiający miał zweryfikować, czy założony przez Przystępującego zysk został skalkulowany prawidłowo i czy jest on realny. W tym zakresie złożono wyjaśnienia i dowody (ad. 1 i ad. 8. w opisie kalkulacji). Przystępujący wyjaśnił, że możliwość osiągniecia założonego zysku wynika z pozyskanych szczególnych ofert, zgodnie z którymi spółka ma możliwość sprzedaży odpadów tworzyw sztucznych o kodzie 20 01 39, osiągając tym samym dodatkowy przychód, który pokryje pozostałe koszty odbioru tego odpadu, oraz pozwoli na wypracowanie zysku. Zamiast kosztu zagospodarowania, spółka uzyska przychód w kwocie 799,50 zł brutto. Przystępujący podnosił, że zysk został oparty na pozyskanych specjalnych trzech ofertach, które były aktualne na dzień składania drugich wyjaśnień. Stosownie do wyroku KIO 403/24 Zamawiający winien wyjaśnić przyczyny oferowania w innych postępowaniach wyższych stawek za zagospodarowanie odpadów tworzyw sztucznych. Przystępujący przedłożył w tym zakresie „dodatkowe wyjaśnienia”. Przystępujący wyjaśnił, że w przedstawionych przez Odwołującego formularzach ofertowych wykonawca zmuszony był do wyliczenia średnich cen różnych rodzajów odpadów, ponieważ w tych postępowaniach inni zamawiający ujęli w jednej pozycji do kalkulacji kilka różnych odpadów zbieranych selektywnie (np. papier, tektura, opakowania wielomateriałowe, metale, tworzywo sztuczne lub odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych segregowanych – w domyśle wszystkich), podczas gdy w Gminie Pałecznica odpad „tworzywa sztuczne” wyszczególniony był w formularzu ofertowym osobno, zupełnie odrębnie od innych odpadów. Formularz ofertowy w Gminie Pałecznica był bardziej rozbudowany, poszczególne kody/grupy odpadów były ujęte w osobnych pozycjach, w przeciwieństwie do przetargów wskazanych przez Odwołującego (zatem te inne przetargi nie były bliźniaczo podobne do tego w Pałecznicy), a jest to zasadnicza różnica przy kalkulowaniu ceny, ponieważ w takiej sytuacji, tj. zbiorczym ujęciu różnych kodów w jednej pozycji formularza ofertowego, należy mieć na uwadze stawki dla każdego z tych kodów. Przystępujący wskazywał także, że postępowania prowadzone przez różnych zamawiających różnią się od siebie warunkami, jakie stawiane są wykonawcom przez poszczególne gminy. Ma to wpływ na wysokość zaproponowanej ceny oraz wysokość stawek jednostkowych za konkretne odpady. Również szacunkowa ilość odpadów do odbioru ma wpływ na wyliczenia do oferty, ona także jest różna w poszczególnych zamówieniach. Nie ma więc możliwości dokładnego porównania jednego zamówienia do drugiego. Przystępujący opisał także i przedstawił wyliczenia dotyczące kosztów transportu. Wyjaśnił też co szczegółowo znajdowało się w kalkulacji pod pozycją 5 i 6 („inne koszty”). Reasumując, Zamawiający wskazał w ponownym wezwaniu wystosowanym do Przystępującego, że wykonawca ma odnieść się do wyroku Izby o sygn. akt KIO 403/24, co uczyniono w wyjaśnieniach złożonych w dniu 3 kwietnia 2024 r. Zgodzić należy się z Przystępującym, że enumeratywne wypunktowanie kwestii do wyjaśnienia nie było w tej sytuacji konieczne. Po złożeniu wyjaśnień Zamawiający mógł ocenić je pod kątem treści wyroku KIO (zestawić z treścią tego wyroku). Zamawiający zweryfikował wyjaśnienia i doszedł prawidłowo do przekonania, że wszystkie obszary tematyczne poruszone przez KIO i odnoszące się do kwestionowanego składnika cenowego zostały przez Przystępującego wyjaśnione. Dlatego też Izba uznała, że nie doszło do naruszenia przepisów wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku ​na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu o​ d odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Na podstawie ww. przepisów ustawy Pzp i rozporządzenia Izba oddaliła wniosek Przystępującego o zasądzenie kosztów poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika i kosztami dojazdu na posiedzenie. Zgodnie z §8 ust. 2 ww. rozporządzenia w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz: 1) zamawiającego albo 2) uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości, albo 3) zamawiającego i uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w części, gdy zamawiający uwzględnił część zarzutów, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów odwołania. Skoro Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w części, wynagrodzenie pełnomocnika Przystępującego oraz koszt dojazdu nie mógł zostać zasądzony. Przewodniczący:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1283/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 30 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk na posiedzeniu bez udziału stron postępowania odwoławczego w dniu 30 kwietnia 2024 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 15 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę: Skanska S.A. z/s w Warszawie (Al. Solidarności 173, 00877 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto i Gmina Piaseczno (ul. Kościuszki 5, 05​500 Piaseczno), postanawia: Umorzyć postępowanie odwoławcze; Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: ​ Skanska S.A. z/s w Warszawie (Al. Solidarności 173, 00877 Warszawa) kwotę 18.000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: 1283/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2024r. przez wykonawcę: Skanska S.A. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Miasto i Gmina Piaseczno. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Sukcesywna dostawa 480 komputerów zamówienia publicznego pn.: "Dokumentacja techniczna i budowa budynków szkoły podstawowej, hali sportowej i przedszkola z urządzeniami budowlanymi i zagospodarowaniem terenu w Julianowie w formule zaprojektuj i wybuduj w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Szkoła w Julianowie wraz z zagospodarowaniem terenu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 04.04.2024 roku, także dokumenty zamówienia zostały opublikowane na stronie internetowej przez Zamawiającego w dniu 4.04.2024 roku. Odwołujący podał: (...) II. Interes w uzyskaniu zamówienia Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego poniżej wskazanych przepisów ustawy Pzp, w szczególności Odwołujący może ponieść szkodę w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący posiada bowiem wiedzę i doświadczenie dające rękojmię należytego wykonania zamówienia. Jednakże wobec sformułowania przez Zamawiającego postanowień SWZ w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami, Odwołujący zostaje pozbawiony możliwości udziału w postępowaniu i tym samym możliwości realnego uzyskania zamówienia, a w konsekwencji może on ponieść określoną szkodę z tym związaną, bowiem nie weźmie udziału w postępowaniu wobec tak ukształtowanych warunków umowy. Nadto, w przypadku wyboru oferty Odwołującego, Odwołujący zobowiązany będzie do zawarcia umowy na realizację zamówienia zgodnie z obecnym wzorem umowy, który jest niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa, co może narazić Odwołującego na szkodę. Tym samym, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów Ustawy, Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia i w konsekwencji braku możliwości zawarcia umowy na realizację tego zamówienia. III.Wskazanie przepisów, które naruszył Zamawiający: 1)Naruszenie art. 647 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust.1 ustawy Pzp oraz w związku z § 2 ust.4 b), § 12 ust.4 oraz § 3 ust.1 pkt 3) postanowień umownych poprzez ukształtowanie postanowień umownych w sposób uzależniający zapłatę wynagrodzenia od bezusterkowego odbioru robót tj, bez wad istotnych, a także poprzez możliwość odstąpienia od umowy lub żądania wykonania przedmiotu umowy po raz drugi w przypadku wady istotnej nieusuwalnej, ale uniemożliwiającej użytkowanie przedmiotu umowy. 2)Naruszenie art. 453 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust.1 ustawy Pzp i art. 647 Kodeksu cywilnego poprzez uzależnienie zwrotu zabezpieczenia od braku istotnych wad, co powoduje, że Zamawiający w zasadzie dwukrotnie obciąży wykonawcę konsekwencją ewentualnych wad. Po pierwsze bowiem w przypadku wad ma możliwość obniżenia ceny, odstąpienia od umowy, wykonania po raz drugi przedmiotu umowy i jednocześnie będzie miał uprawnienie do zatrzymania zabezpieczenia. Podczas, gdy zabezpieczenie jako instytucja służy zabezpieczeniu roszczeń Zamawiającego w przypadku nieusuwania wad. 3)Naruszenie art. 436 pkt 2) ustawy Pzp w związku z § 2 ust.1 pkt 1) i 2) projektu umowy poprzez ukształtowanie warunków wynagrodzenia w sposób pozorny, gdyż w zasadzie nie wiadomo, czy mimo wykonania przedmiotu umowy przez wykonawcę Zamawiający nie dokona przesunięć budżetowych w taki sposób, że Wykonawca otrzyma wynagrodzenie lub otrzyma je w innym późniejszym okresie. 4)Naruszenie art. 436 pkt 1) ustawy Pzp w związku z § 3 ust. 1 pkt 3) projektu umowy poprzez określenie daty zakończenia realizacji umowy (Etap III) datą sztywną, co jest sprzeczne z art. 436 pkt 2) ustawy Pzp i nie znajduje oparcia w przedmiocie zamówienia. 5)Naruszenie art. 99 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust.1 ustawy Pzp i 387 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który nie uwzględnia wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, w tym nie uwzględnia wykonania i uzgodnienia ze wszystkimi wymaganiami, opiniami, decyzjami (sieci, przyłącza, budowa zjazdów) skomplikowanego wielobranżowego projektu technicznego w tak krótki sposób, co w rezultacie powoduje niemożność świadczenia, gdyż żaden z wykonawców nie jest w stanie w tak krótkim okresie wykonać wielobranżowy projekt techniczny dla inwestycji o wartości 95 mln IV.Wskazanie żądań Odwołującego: 1)Naruszenie art. 647 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust.1 ustawy Pzp oraz w związku z § 2 ust.4 b), § 12 ust.4 oraz § 3 ust.1 pkt 3) postanowień umownych Poprzez zmianę z § 2 ust.4 b): - Zapłata 2% kwoty wynagrodzenia ryczałtowego brutto określonej w ust.1, po protokolarnym usterkowym odbiorze końcowym robót, wraz z dostarczeniem kompletnej dokumentacji powykonawczej oraz uzyskaniem i dostarczeniem Zamawiającemu pozwolenia na użytkowanie. - Usunięcie słów: „nie zawierającym wad istotnych, o których mowa w § 12 ust.4 zdanie drugie” 2)Naruszenie art. 647 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust.1 ustawy Pzp oraz w związku z § 2 ust.4 b), § 12 ust.4 oraz § 3 ust.1 pkt 3) postanowień umownych Poprzez zmianę: § 12 ust.4: Jeżeli w toku czynności odbioru (….) (…) Natomiast jeżeli w toku czynności odbioru końcowego Przedmiotu Umowy ujawnione zostaną wady istotne, które wyłączają możliwość użytkowania Przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem albo które odbierają przedmiotowi odbioru cechy jemu właściwe (zarówno funkcjonalne jak i estetyczne), istotnie zmniejszając wartość wykonanego przedmiotu odbioru, Zamawiający może żądać wykonania Przedmiotu Umowy po raz drugi lub odstąpić od Umowy w przypadku wad istotnych nieusuwalnych i uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu umowy. Zamawiający może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie wykonawcy w przypadku wad istotnych nieusuwalnych, ale umożliwiających użytkowanie przedmiotu umowy. Poprzez dodanie treści: „Zamawiający może żądać wykonania Przedmiotu Umowy po raz drugi lub odstąpić od Umowy w przypadku wad istotnych nieusuwalnych i uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu umowy. Zamawiający może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie wykonawcy w przypadku wad istotnych nieusuwalnych, ale umożliwiających użytkowanie przedmiotu umowy.” 3)Naruszenie art. 647 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust.1 ustawy Pzp oraz w związku z § 2 ust.4 b), § 12 Poprzez zmianę § 3 ust.1 pkt 3) : 3) Etap III – zgodnie z § 2 ust. 3 pkt 3): Zakończenie robót zgodnie z zatwierdzoną dokumentacją, o której mowa w Etapie I i Etapie II wraz z zatwierdzonym protokołem odbioru robót wraz z dostarczeniem kompletnej dokumentacji powykonawczej oraz uzyskaniem i dostarczeniem Zamawiającemu prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie w terminie do dnia 30.11.2026 r Poprzez usunięcie słów; „nie zawierającym wad istotnych o których mowa w § 12 ust.4 zdanie drugie” 4)Naruszenie art. 453 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 647 Kodeksu cywilnego w związku z § 14 ust.2 projektu umowy Poprzez zmianę § 14 ust.2: W zakresie bezusterkowego protokołu odbioru Zamawiający wskazał także w § 14 ust. 2 umowy, iż zabezpieczenie będzie zwrócone Wykonawcy w następujący sposób: 1) 70% kwoty zabezpieczenia nie później niż 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. Poprzez zmianę w sposób następujący: Dodanie treści: „70% kwoty zabezpieczenia nie później niż 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane” 5)Naruszenie art. 436 pkt 2) ustawy Pzp w związku z § 2 ust.1 pkt 1) i 2) projektu umowy Poprzez zmianę § 2 ust.1 pkt 2) w sposób następujący: W przypadku aktualizacji budżetu Gminy płatności te w całości lub części mogą być dokonane bez zmianyumowy, jednakże Zamawiający wskazuje, że kwoty wskazane w ust.1 pkt 1) umowy nie ulegną obniżeniu. 6)Naruszenie art. 436 pkt 1) ustawy Pzp w związku z § 3 ust. 1 pkt 3) projektu umowy Zmianę § 2 ust.3 pkt 3) w sposób następujący: Zakończenie robót zgodnie z zatwierdzoną dokumentacją, o której mowa w Etapie i Etapie II wraz z zatwierdzonym protokołem odbioru robót nie zawierającym wad istotnych o których mowa w § 12 ust.4 zdanie drugie wraz z dostarczeniem kompletnej dokumentacji powykonawczej oraz uzyskaniem i dostarczeniem Zamawiającemu prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie w ciągu 33 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Opóźnienia, utrudnienia w uzyskaniu zgód, pozwoleń, opinii czy uzgodnień , spowodowanego przez Organy Władzy lub podmiot zewnętrzny (w tym gestorów sieci), wynikające z przyczyn, za które W YKONAW CA nie ponosi odpowiedzialności nie są będą podstawą do naliczania kar za niedotrzymanie terminów 7)Naruszenie art. 99 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust.1 ustawy Pzp i 387 § 1 Kodeksu cywilnego Zmianę § 3 ust.1 pkt 1 Umowy: Etap I- zgodnie z § 2 ust.3 pkt 1): a) Przekazanie Zamawiającemu przez Wykonawcę 1 kpl. Dokumentacji projektowej (Projektu technicznego) w wersji elektronicznej (do weryfikacji – w terminie do 3. miesięcy od dnia zawarcia Umowy tj. do dnia … b) Przekazanie Zamawiającemu przez Wykonawcę ostatecznie uzgodnionej dokumentacji projektowej w terminie do 7 miesięcy od dnia zawarcia Umowy tj. do dnia ...... Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 26.04.2024 r.) podał: (...) w pierwszej kolejności wskazuję, że do Odwołania nie zostało załączone pełnomocnictwo dla radcy prawnego M.L., wobec czego nie zostało wykazane jej umocowanie do działania w imieniu Odwołującego, w tym do wniesienia przedmiotowego środka zaskarżenia, który wobec powyższego podlega odrzuceniu. Niezależnie od powyższego, odnosząc się do poszczególnych zarzutów Odwołania wskazuję co następuje. Ad. III. pkt 1 Zarzut opisany w pkt 1 odwołania nie zasługuje w ocenie Zamawiającego na uwzględnienie. Zgodnie z treścią art. 647 KC przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Powyższy przepis nie wprowadza bezwzględnego obowiązku po stronie zamawiającego odbioru robót (obiektu budowlanego) nawet w sytuacji jego niewłaściwego, niezgodnego z umową, a więc nienależytego wykonania. Za przypadek nienależytego wykonania niewątpliwie uznać należy sytuację opisaną w § 12 ust. 4 wzoru umowy, gdy w toku odbioru końcowego ujawnione zostaną wady istotne zdefiniowane jako wady, które wyłączają możliwość użytkowania Przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem, albo które odbierają przedmiotowi odbioru cechy jemu właściwe (zarówno funkcjonalne, jak i estetyczne), istotnie zmniejszając wartość wykonanego przedmiotu odbioru. Zauważyć w tym miejscu należy, że Gmina Piaseczno jako jednostka sektora finansów publicznych zobowiązana jest do dokonywania wydatków ze środków publicznych w szczególności w sposób celowy, oszczędny i gospodarny. Odwołujący nie wskazał w jaki sposób, w jego ocenie, fakt, że Zamawiający uzależnia płatność 2% wynagrodzenia od odbioru końcowego Przedmiotu umowy niezawierającego wad istotnych. Dla uporządkowania i wyjaśnienia ewentualnych niejasności, Zamawiający dokonuje zmiany treści wzoru umowy w zakresie § 12 ust. 4, który otrzymuje brzmienie jak poniżej: „Jeżeli w toku czynności odbioru końcowego Przedmiotu Umowy ujawnione zostaną usterki lub nieistotne wady (w szczególności niewpływające na możliwość użytkowania Przedmiotu Umowy, czy umówiony cel), zostanie sporządzony protokół odbioru końcowego, który będzie zawierał wynik dokonanego sprawdzenia jakości robót, listę nieistotnych wad/usterek oraz ustalony przez Zamawiającego termin ich usunięcia. Natomiast jeżeli w toku czynności odbioru końcowego Przedmiotu Umowy ujawnione zostaną wady istotne, które wyłączają możliwość użytkowania Przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem albo które odbierają przedmiotowi odbioru cechy jemu właściwe (zarówno funkcjonalne, jak i estetyczne), istotnie zmniejszając wartość wykonanego przedmiotu odbioru, Zamawiający może żądać: -wykonania Przedmiotu Umowy po raz drugi -lub odstąpić od Umowy w przypadku wad istotnych nieusuwalnych i uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu umowy lub może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie wykonawcy w przypadku wad istotnych nieusuwalnych, ale nie uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu umowy. Zamawiający będzie uprawniony do przerwania czynności odbiorowych w przypadku stwierdzenia braku zakończenia prac. [pogrubienie - KB]” Zmieniono również brzmienie § 2 ust. 3 pkt 3 wzoru umowy w ten sposób, że wskazano, że Etap III obejmuje: „Realizację robót budowalnych na podstawie opracowanej dokumentacji wraz z uzyskaniem końcowego odbioru robót nie zawierającego wad istotnych [pogrubienie - KB], wraz z dostarczeniem kompletnej dokumentacji powykonawczej oraz prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie.” Ad. III. pkt 2 Bezspornie, zgodnie z treścią art. 453 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy ma zatem funkcję gwarancyjną, wzmacnia pozycję zamawiającego jako wierzyciela. Termin na zwrot zabezpieczenia ten powinien być liczony od dnia, w którym możliwe jest uznanie przez zamawiającego, że zamówienie zostało należycie wykonane. Potwierdzeniem, że przedmiot umowy – „Dokumentacja techniczna i budowa budynków szkoły podstawowej, hali sportowej i przedszkola z urządzeniami budowlanymi i zagospodarowaniem terenu w Julianowie w formule zaprojektuj i wybuduj w ramach zadania inwestycyjnego pn.: ” został należycie wykonany będzie protokół odbioru końcowego nie zawierający wad istotnych, zdefiniowanych w § 12 ust. 4 wzoru umowy. W ocenie Zamawiającego powyższe nie narusza wskazanych w Odwołaniu przepisów, dlatego zarzut ten nie podlega uwzględnieniu. Niezależnie, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego, Zamawiający dokonuje modyfikacji § 14 ust. 2 pkt 1 poprzez usunięcie określenia „bezusterkowego” i otrzymuje on nowe brzmienie, zgodnie z którym 70% zabezpieczenia będzie zwrócone Wykonawcy nie później niż 30 dni od daty podpisania protokołu odbioru końcowego robót nie zawierającego wad istotnych, o których mowa w § 12 ust. 4 zdanie drugie. Ad. III pkt 3 Zarzut ten jest całkowicie chybiony i w tym zakresie również wnoszę o oddalenie odwołania. Wskazane przez Odwołującego postanowienia umowne mają jedynie charakter porządkowy, wskazują jakie kwoty na etapie zawierania umowy, w danym roku, Zamawiający ma zabezpieczone w budżecie na realizację Przedmiotu Umowy. W kolejnym zdaniu wskazano, że w przypadku aktualizacji budżetu Gminy płatności te w całości lub części mogą być dokonane bez zmiany umowy. Wynika to z faktu, że zgodnie z przepisami ustawy o finansach publicznych, Zamawiający jako jednostka samorządu terytorialnego nie może zaciągać zobowiązań ponad kwoty wynikające z budżetu na dany rok, a także Wieloletniej Prognozy Finansowej. Postanowienia te nie kształtują praw i obowiązków Wykonawcy, bowiem zasady płatności wynagrodzenia Wykonawcy określają dalsze ustępy paragrafu 2 wzoru umowy. Zgodnie z treścią projektowanego § 2 ust. 4 zapłata 98% kwoty wynagrodzenia ryczałtowego brutto określonej w ust. 1 za realizację Przedmiotu Umowy udokumentowaną fakturami częściowymi zgodnie ze szczegółowym harmonogramem rzeczowo-finansowo terminowym. Faktury będą wystawiane na podstawie podpisanych przez obie strony protokołów odbioru częściowego robót (protokoły muszą być potwierdzone przez Zamawiającego), natomiast zapłata 2% kwoty wynagrodzenia ryczałtowego brutto określonej w ust. 1, po protokólarnym odbiorze końcowym robót nie zawierającym wad istotnych, o których mowa w § 12 ust. 4 zdanie drugie wraz z dostarczeniem kompletnej dokumentacji powykonawczej oraz uzyskaniem i dostarczeniem Zamawiającemu pozwolenia na użytkowanie. Co ważne zgodnie z treścią § 2 ust. 5 Wykonawca ma prawo do wystawiania faktury VAT za zakończone pozycje – zgodnie ze szczegółowym harmonogramem rzeczowofinansowo-terminowym zatwierdzone przez Zamawiającego protokołami odbioru dokumentacji projektowej oraz protokołami odbioru robót, wraz ze złożeniem pełnej dokumentacji potwierdzającej prawidłowe wykonanie danego zakresu robót i użytych materiałów (w szczególności certyfikaty, atesty, deklaracje). Z kolei zgodnie z treścią § 2 ust. 8 termin zapłaty należności z faktury (po spełnieniu wymogów formalnych takich jak dostarczenie prawidłowo wystawionej faktury, wraz z wymaganymi załącznikami), wynosi 30 dni od dnia jej dostarczenia Zamawiającemu. Ad. III. pkt 4) i 5) Zamawiający przychyla się do żądania Odwołania i wydłuża termin wykonania Etapu I tj. Opracowanie wielobranżowego projektu technicznego, w ten sposób, że termin, o którym mowa w § 3 ust. 1 pkt 1 lit a (przekazanie Zamawiającemu przez Wykonawcę 1kpl. dokumentacji projektowej (Projektu technicznego) w wersji elektronicznej (do weryfikacji) – wydłuża się do 3 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, natomiast termin przekazania Zamawiającemu przez Wykonawcę ostatecznie uzgodnionej dokumentacji projektowej - w terminie do 7 miesięcy od dnia zawarcia Umowy (§ 3 ust. 1 pkt 1 lit b). Równocześnie, pomimo braku żądania Odwołania w tym zakresie, z uwagi na zapewnienie spójności zapisów projektowanego wzoru umowy, Zamawiający postanowił wydłużyć również terminy realizacji Etapu II umowy, tj. Opracowanie projektu wykonawczego dla wszystkich branż, Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót, Przedmiarów Robót, Kosztorysów Inwestorskich, Zbiorczego Zestawienia Kosztów, i tak w § 3 ust. 1 pkt 2 otrzymuje brzmienie: „2) Etap II – zgodnie z § 2 ust. 3 pkt 2): a)Przekazanie Zamawiającemu przez Wykonawcę 1kpl. dokumentacji projektowej (Projektu wykonawczego wraz z przedmiarami, kosztorysami i STWiOR, oraz ZZK) w wersji elektronicznej (do weryfikacji) - w terminie do 8 miesięcy od dnia zawarcia Umowy tj. do dnia ....................... b)Przekazanie Zamawiającemu przez Wykonawcę ostatecznie uzgodnionej i kompletnej dokumentacji projektowej wraz z przedmiarami, kosztorysami, oraz ZZK w wersji papierowej i elektronicznej - w terminie do 10 miesięcy od dnia zawarcia Umowy tj. do dnia .......................”. W konsekwencji powyższych zmian, Zamawiający postanowił o modyfikacji zapisu umownego w zakresie terminu wykonania Etapu III(tj. realizacji robót), w ten sposób że zakończenie robót zgodnie z zatwierdzoną dokumentacją, o której mowa w Etapie I i Etapie II wraz z zatwierdzonym protokołem odbioru robót nie zawierającym wad istotnych, o którym mowa w §12 ust. 4 zdanie drugie wraz z dostarczeniem kompletnej dokumentacji powykonawczej oraz uzyskaniem i dostarczeniem Zamawiającemu prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie w ciągu 33 miesięcy od dnia zawarcia Umowy (konkretna data zostanie uzupełniona po zawarciu umowy). Jednocześnie, Zamawiający dokonuje zmiany brzmienia § 18 ust. 2 lit. a wzoru umowy wskazując, że zmiana umowy będzie dopuszczalna w przypadku: „a) nie zawinionych przez Wykonawcę, przedłużających się terminów uzyskania decyzji, zgód i innych zezwoleń, koniecznych do realizacji Przedmiotu Umowy, wydawanych przez organy i podmioty niezależne od Wykonawcy i Zamawiającego lub innych okoliczności, których nie można było przewidzieć na etapie przygotowania zamówienia pomimo zachowania należytej staranności przez Zamawiającego, przy czym zmiany te nie mogą zmieniać ogólnego charakteru umowy – możliwość zmiany Umowy w zakresie terminu realizacji Przedmiotu Umowy o okres związany z wystąpieniem powyższych okoliczności;” Do postępowania odwoławczego przystąpienia, w tym po stronie zamawiającego nie zgłosił żaden z wykonawców. Zgodnie z informacją przekazaną przez zamawiającego w piśmie z dnia 22/04/2024 pkt 4): „Odwołanie z dnia 15.04.2024 r. złożone przez Firmę SKANSKA S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa w dniu 16.04.2024 r. zostało zamieszczone na stronie internetowej prowadzonego postępowania i przekazane drogą elektroniczną Wykonawcom, którzy uczestniczą w postępowaniu. Odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SW Zoraz projektowanych postanowień umowy.” Odwołujący w piśmie z dnia 29 kwietnia 2024 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oświadczył: (...) cofam w całości odwołanie dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. : "Dokumentacja techniczna i budowa budynków szkoły podstawowej, hali sportowej i przedszkola z urządzeniami budowlanymi i zagospodarowaniem terenu w Julianowie w formule zaprojektuj i wybuduj w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Szkoła w Julianowie wraz z zagospodarowaniem terenu”. i wnoszę o umorzenie przedmiotowego postępowania w tym zakresie oraz zniesienie rozprawy odwoławczej wyznaczonej na dzień 30.04.2024 roku.”. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu w związku z oświadczeniem złożonym przez wnoszącego odwołanie wykonawcę na podstawie art. 520 ust.1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w piśmie z dnia 29 kwietnia 2024 r. - przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy na dzień 30 kwietnia 2024 r. - jednoznacznie oświadczył, że wycofuje odwołanie wniesione w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba dodatkowo zauważa, że w myśl art. 520 ust. 2 Pzp: „2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby” . Odwołujący – jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie Prawa zamówień publicznych - jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Bada wyłącznie formalną skuteczność złożenia oświadczenia o cofnięciu odwołania. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i ewentualnych uczestników postępowania. Izba nie bada tym samym innych okoliczności podnoszonych przez zamawiającego czy Uczestnika. Na marginesie Izba zauważa, że do odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2024 r. zostało załączone pełnomocnictwo dla p. Krzysztofa Krakowiaka, który podpisał odwołanie, co zostało potwierdzone podpisem wygenerowanym przez e-puap. Także - według przekazanego do akta sprawy poświadczenia doręczenia kopii odwołania Zamawiającemu - dla tej osoby takie pełnomocnictwo zostało wymienione również w załącznikach przekazanych – według opisu - przy kopii odwołania. Tym samym Izba - zgodnie z art. 568 pkt 1 w związku z art. 520 ust.1 cytowanej ustawy - postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 20.000 zł. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1285/24, KIO 1288/24, KIO 1292/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 30 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Andrzej Niwicki Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 30 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej A)w dniu 15 kwietnia 2024 r. przez Odwołującego – Wykonawcę Orange Polska Spółka Akcyjna, Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa (sygn. akt KIO 1285/24); B)w dniu 15 kwietnia 2024 r. przez Odwołującego - Wykonawcę Axians IT Services Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa (sygn. akt KIO 1288/24); C)w dniu 15 kwietnia 2024 r. przez Odwołującego – Wykonawcę SUNTAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Boya-Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów (sygn. akt KIO 1292/24), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-642 Warszawa przy udziale uczestnika Axians IT Services Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa po stronnie Zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1285/24 przy udziale uczestników po stronie Odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1285/24: A.Wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Jutrzenki 116, 02230 Warszawa, B.Wykonawcy SUNTAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Boya-Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów przy udziale uczestnika SUNTAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Boya-Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów po stronnie Odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1288/24 przy udziale uczestnika Enigma Systemy Ochrony Informacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa po stronie Zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1288/24 i KIO 1292/24 przy udziale uczestnika Axians IT Services Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa po stronnie Odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1292/24 orzeka: sygn. akt KIO 1285/24 1Umarza postępowanie odwoławcze. 2Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – Orange Polska S.A. kwoty 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. sygn. akt KIO 1288/24 1Umarza postępowanie odwoławcze. 2Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – Axians IT Services Poland Sp. z o.o. kwoty 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. sygn. akt KIO 1292/24 1Umarza postępowanie odwoławcze. 2Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – SUNTAR Sp. z o.o. kwoty 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ........................................ ........................................... ........................................... Sygn. akt: KIO 1285/24, KIO 1288/24, KIO 1292/24 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Komendę Główną Policji w Warszawie, w trybie podstawowym na zawarcie umowy ramowej na dostawę urządzeń pełniących rolę Mobilnych Terminali Noszonych oraz licencji MDM (nr postępowania 148/BŁil/23/AL./DG), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 03.04.2024 r., S 66/2024 195178-2024, wobec czynności polegającej na opisie przedmiotu zamówienia oraz załącznika nr 3 do umowy ramowej, wniesione zostały w dniu 15.04.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania wykonawców: Orange Polska S.A. z/s w Warszawie (sygn. akt KIO 1285/24), Axians IT Services Poland Sp. z o.o. z/s w Warszawie (sygn. akt KIO 1288/24) oraz SUNTAR Sp. z o.o. z/s w Tarnowie (sygn. akt KIO 1292/24). Zamawiający opublikował treść specyfikacji warunków zamówienia w dniu 03.04.2024 r. I.Sygn. akt KIO 1285/24 – Odwołujący ORNAGE Polska S.A. (Odwołujący 1) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprzejrzysty, niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; 2)art. 99 ust. 2, ust. 4, ust. 5 i ust. 6 w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 Ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, nadmiarowy, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego oraz w sposób , który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a także w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców; 3)art. 99 ust. 2 w zw. 16 pkt. 3 Ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny oraz nadmiarowy, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego; ​ 4)art. 99 ust. 2, art. 431 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Ustawy w zw. z art. 3531 kodeksu cywilnego (dalej „kc”) oraz art. 5 kc w zw. z 8 ust. 1 Ustawy poprzez wprowadzenie do SW Z postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy lub zależnych od Zamawiającego, poprzez nieprecyzyjne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia SW Z, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego oraz zniechęcając wykonawców do składania ofert w Postępowaniu i ograniczając konkurencję; 5)art. 131 ust. 1 i 2 Ustawy w zw. z art. 16 pkt. 1 Ustawy poprzez wyznaczenie terminu składania ofert bez uwzględnienia czasu niezbędnego do zapoznania się przez wykonawców z informacjami koniecznymi do przygotowania ofert oraz nie uwzględnienia złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia; 6)art. 134 ust. 1 pkt 5 Ustawy, art. 107 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 16 pkt. 1 i 2 Ustawy poprzez nieprawidłowe opisanie zasad przeprowadzenia i wymagań Zamawiającego co do procedury testów urządzenia; 7)art. 240 ust. 1 i 2 Ustawy w zw. z 16 pkt. 1,2 i 3 Ustawy poprzez opisanie kryteriów oceny ofert w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały, co uniemożliwia dokonania weryfikacji i porównania poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w złożonych ofertach. Mając powyższe na względzie Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany swz w sposób opisany w treści odwołania. II.Sygn. akt KIO 1288/24 – Odwołujący Axians IT Services Poland Sp. z o.o. (Odwołujący nr 2). Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1, 4, 5 i 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieproporcjonalny, naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, niezapewniający możliwości zaoferowania równoważnego rozwiązania. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z, OPZ i projekcie umowy ramowej i wykonawczej zgodnie ze wskazanym w treści odwołania żądaniem zmiany. III.Sygn. akt KIO 1292/24 – Odwołujący SUNTAR Sp. z o.o. (Odwołujący nr 3). Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: a)art. 17 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie kryteriów w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia zmierzający do ograniczenia konkurencji, nieprzedstawiający najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny i niezapewniający najlepszej jakości dostaw w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia; b)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 2 zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, niewynikający z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz nie proporcjonalny do wartości i celów jakie chciałby osiągnąć Zamawiający. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści swz w sposób wskazany w odwołaniu wraz z przedłużeniem terminu na składanie ofert o dodatkowe 7 dni od dnia dokonania zmiany treści swz. Zamawiający w dniu 26.04.2024 r. unieważnił postępowanie na podstawie art. 256 pkt 6 oraz w zw. z art. 137 ust. 7 Ustawy z uwagi na konieczność wprowadzenia licznych zmian w treści dokumentacji postępowania. Izba na posiedzeniu niejawnym stwierdziła, iż przekazana w dniu 29.04.2024 r. do akt spraw decyzja Zamawiającego podjęta w postępowaniu przetargowym prowadzi do uchylenia czynności wobec, której wniesione zostały odwołania, czyniąc postępowanie odwoławcze zbędnym. Zamawiający zapowiedział konieczność wprowadzenia zmian w dokumentacji postępowania przetargowego, co z uwagi na ich zakres uzasadniało unieważnienie postepowania w celu ponownego jego przygotowania. W tej sytuacji skład orzekający uznał, iż zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 Ustawy – Izba stwierdza, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W związku z powyższym Izba na podstawie § 9 ust. 2 poz. 2437), nakazała dokonanie zwrotu Odwołującym uiszczonych tytułem wpisu kwot, tj. po 15.000 zł. w każdej ze spraw odwoławczych. Przewodnicząca:.……………………..…. ..................................... ...................................... …

…Sygn. akt: KIO 128/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 31 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Członkowie: Monika Banaszkiewicz Anna Wojciechowska na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 31 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Sat-System Sp. z o. o. z siedzibą w Łomiankach, w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Zakład Linii Kolejowych w Olsztynie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Sat-System Sp. z o. o. z siedzibą w Łomiankach kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… Sygn. akt: KIO 128/24 Uzasadnienie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Zakład Linii Kolejowych w Olsztynie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne, tj. kwoty określone w 2 przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych pn.: „Projekt, dostawa i uruchomienie systemów CSDIP i SMW na liniach nr 219 (odcinek Olsztyn Gł. – Szczytno – Ełk Towarowy), nr 202 (odcinek Olsztyn Śródmieście – Olsztyn Gutkowo)” realizowanego ze środków Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększenia Odporności, numer postępowania: 0552/IZ12GM/12728/03310/23/P. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 sierpnia 2023 r. pod nr 2023/S 149-474517. W dniu 12 stycznia 2024 r. wykonawca Sat-System Sp. z o. o. z siedzibą w Łomiankach wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie Zamówienia polegających na czynności badania i oceny oferty Sat-System Sp. z o. o. oraz czynności badania i oceny oferty Budimex S.A. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP Odwołujący wskazuje, że Zamawiający niesłusznie odrzucił jego ofertę pomimo tego, że przygotował on rzetelne i prawidłowe wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a jego cena w istocie nie może zostać zakwalifikowana jako rażąco niska. 2.art. 226 ust. 1 pkt 2) b) i c) oraz pkt 5) Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie odrzucił oferty Budimex S.A. pomimo niespełnienia przez ten podmiot warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji ww. naruszeń dokonał wyboru niewłaściwej oferty, tj. wyboru oferty nie najkorzystniejszej w myśl art. 239 PZP, a także: 3.art. 17 ust. 1 PZP poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę udzielania zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o - nakazanie Zamawiającemu wykonania lub powtórzenia czynności Zamawiającego albo nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego, w tym: - nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego, - nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty Budimex S.A., - dokonanie czynności odrzucenia oferty Budimex S.A., jako podlegającej odrzuceniu z przyczyn określonych w art. 226 ust. 1 pkt 2) b) i c) oraz pkt 5) a w konsekwencji unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, jako sprzecznej z art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto, Odwołujący wnosił o: - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, w wysokości wynikającej z określonych przepisów. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca - Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Sat-System Sp. z o. o. z siedzibą w Łomiankach,Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 stycznia 2024 r. (pismo z dnia 29 stycznia 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący przy zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak również pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2024 r. (pismo z dnia 30 stycznia 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Przed otwarciem rozprawy, oświadczeniem złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2024 r. (pismo z dnia 30 stycznia 2024 r.) , Odwołujący cofnął odwołanie w całości wniesione w dniu 12 stycznia 2024 r. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w sytuacji cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Z uwagi na powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… …

…Sygn. akt:KIO 1287/23 WYROK z dnia 23 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Chudzik Marek Bienias Beata Pakulska-Banach Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Symmetry Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, Bit Peak Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej w Warszawie, przy udziale wykonawców: 1)Comarch Polska S.A. siedzibą w Krakowie,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, 2)S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą Warszawie,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Symmetry Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, Bit Peak Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. ……………………. ……………………. Uzasadnie nie Zamawiający – Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Świadczenie usług modyfikacji, rozwoju i utrzymania systemów informatycznych Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej wspierających realizację programów współfinansowanych ze środków UE. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 31 października 2022 r. pod numerem 2022/S 210-602769. W dniu 5 maja 2023 r. Konsorcjum: Symmetry Sp. z o.o., Bit Peak Sp. z o.o. wniosło odwołanie wobec czynności badania i oceny oferty oraz dokonania wyboru oferty złożonej przez S&T Poland Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia tej oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S&T, który złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, potwierdzając w wykazie osób stanowiącym podstawę przyznania dodatkowej punktacji nieprawdziwe informacje na temat doświadczenia i kwalifikacji wskazanych w nim osób; 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S&T, która zawiera rażąco niską cenę; 3)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S&T w związku z zaoferowaniem realizacji zamówienia na warunkach niezgodnych z SWZ. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty S&T. Zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonując modyfikacji treści SW Z z 12 grudnia 2022 r. ustanowił jako jedno z kryteriów pozacenowych dodatkowe doświadczenie zespołu wykonawcy. Wykonawca w wykazie osób stanowiącym załącznik nr 13 do SWZ w celu uzyskania punktacji miał przedstawić swój zespół osób. Odwołujący podniósł, że wykonawca S&T w wykazie osób przedstawił nieprawdziwe informacje w celu uzyskania dodatkowej punktacji. Po pierwsze wykonawca oświadczył, że osoba wskazana w poz. 2 (S. P.) pełniła rolę głównego architekta w ramach zadania pn. Utrzymanie i rozwój systemu System Obsługi Wydziałów Krajowego Rejestru Sądowego realizowanego dla Ministerstwa Sprawiedliwości (osoba udostępniona przez Code Can Fly Sp. z o.o.). Po drugie wykonawca oświadczył, że osoba wskazana w poz. 3 (M. G.) uczestniczył w charakterze analityka lub projektanta w projekcie pn. Utrzymanie i rozwój systemu System Obsługi Wydziałów Krajowego Rejestru Sądowego realizowanego dla Ministerstwa Sprawiedliwości (zasób udostępniony przez Code Can Fly Sp. z o.o.). Odwołujący zaznaczył, że generalnym wykonawcą realizowanego zamówienia publicznego dla Ministerstwa Sprawiedliwości była spółka ATOS Polska S.A., której podwykonawcami był zarówno Odwołujący, jak i Code Can Fly Sp. z o.o. Zarówno S. P.i, jak i M. G., w okresie realizacji projektu dla MS byli w stałej współpracy (na zasadzie kontraktu B2B) z Odwołującym, który zaangażował te osoby do realizacji zamówienia. Z tego powodu Odwołujący ma pewność, że wykonawca S&T podał nieprawdziwe informacje. S. P.i był bowiem w ww. projekcie jedynie administratorem – inżynierem systemowym, a nie głównym architektem, a M.G. nie pełnił roli ani analityka, ani projektanta, gdyż analitykiem był wówczas P.Z.. M.G. w ogóle nie uczestniczył w ww. projekcie prowadzonym dla MS. Odwołujący podniósł, że S&T przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwe informacje celem uzyskania dodatkowej punktacji. Informacje te nie mogą być zastąpione informacjami prawdziwymi w trybie obligatoryjnego wezwania do uzupełnienia/wyjaśnienia wykazu osób, o którym mowa w art. 128 ustawy Pzp po pierwsze z uwagi na to, że wykaz osób w załączniku 13 służył uzyskaniu dodatkowej punktacji, co za tym idzie nie stanowił podmiotowego środka dowodowego. Po drugie zasada niemożności zastąpienia informacji nie prawdziwych informacjami prawdziwymi została ukształtowana w orzecznictwie na przestrzeni wielu lat i jest obecnie bezdyskusyjna. Wynika ona z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego powyższe powinno prowadzić do odrzucenia oferty wykonawcy S&T. Okoliczności faktyczne wskazują na to, że wypełnione są przesłanki stanowiące o konieczności zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Złożenie oferty przez S&T w zaistniałym stanie rzeczy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powołał się na przepisy art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i ust. 3 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podniósł, że wykonawca S&T w sposób celowy wprowadził Zamawiającego w błąd, przedstawiając osoby, które nie uczestniczyły we wskazanym dla MS projekcie lub nie pełniły wymaganej w kryterium oceny ofert roli. Celem Wykonawcy było oczywiście uzyskanie jak najwyższej punktacji w kryterium pozacenowym o niebagatelnej wadze 40%. Odwołujący stwierdził, że na celowe działanie wykonawcy wskazuje fakt, że wykonawca pierwotnie próbował utajnić informacje dotyczące wskazanej przez siebie kadry, argumentując, że informacje stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa. Dopiero zdecydowana reakcja Odwołującego, polegająca na wniesieniu odwołania m.in. na zaniechanie udostępnienia tych dokumentów skłoniła Zamawiającego do faktycznego uwzględnienia odwołania i unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przystąpienia do badania ofert i odtajnienia dokumentów. Wykonawca mając świadomość wprowadzania w błąd Zamawiającego, chciał celowo utrudnić konkurencji weryfikację prawdziwości składanych przez niego wraz z ofertą oświadczeń, licząc się z tym, że to właśnie Symmetry, jako podwykonawca bezpośrednio zorientowany o zasobach kadrowych w projekcie dla MS, zapewne złoży również ofertę. Zdaniem Odwołującego wyczerpuje to również znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który celowo, rażąco niedbale, a nawet nieumyślnie, przekazuje Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością (mając do nich całkowity dostęp, jako właściciel tych informacji – Pan M. G. jest obecnie Prezesem Code Can Fly), dążąc do uzyskania zamówienia poprzez uzyskanie dodatkowej punktacji, dopuszcza się niewątpliwie działania sprzecznego z dobrymi obyczajami rozumianymi jako uczciwość kupiecka. Jego jedynym celem jest uzyskanie zamówienia i wyeliminowanie – w sposób nieuczciwy – konkurencji, na co wpływa przyznanie wykonawcy wyższej punktacji, której nie uzyskałby, gdyby nie potwierdził nieprawdy. Ponadto Odwołujący podniósł, że takie działanie wykonawcy wyczerpuje również znamiona czynu określonego w art. 297 §1 kodeksu karnego. Stwierdził, że w przedmiotowym stanie faktycznym nierzetelne oświadczenie wykonawcy, dzięki któremu chciał uzyskać zamówienie, ma istotne znaczenie, a zatem z dużym prawdopodobieństwem może mieścić się w zakresie powyższej normy prawnej. Zarzuty nr 2 i 3 Odwołujący podniósł, że cena zaoferowana przez S&T w zakresie pozycji 1 formularza oferty (usługa utrzymania) jest rażąco niska, a zasadniczym błędem wyceny jest nieoszacowanie części kosztów niezbędnych do wykonania usług wynikających z OPZ, jak również niewykazanie ponoszenia zasadniczych kosztów tej usługi, a więc wynagrodzenia osób zaangażowanych do jej realizacji. Odwołujący wskazał, że wykonawca S&T był w toku postępowania wzywany dwukrotnie do złożenia wyjaśnień ceny oferty. Wykonawca złożył lakoniczne wyjaśnienia z 20 stycznia 2023 r., do których załączył dowód nr 1 – tabelę kosztów usługi utrzymania, dowód nr 2 – pięć umów o pracę oraz dowód nr 3 – opis zespołów usług. Pozostałe załączniki nie dotyczyły usługi utrzymania lecz usługi rozwoju. Odwołujący podał, że wykonawca S&T w formularzu oferty w poz. 1 podał cenę usługi utrzymania za 1 miesiąc w wysokości 242 310 zł brutto, podczas gdy wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT dla tej pozycji została ustalona na kwotę ponad 386 375 zł brutto. Zamawiający zasadnie więc wszczął procedurę wyjaśniania ceny oferty. Biorąc pod uwagę fakt, że cena Odwołującego dla poz. 1 wynosiła 467 400 zł brutto, a cena Comarch 479 676,63 zł brutto, to oferta S&T z całą pewnością odbiegała od realiów rynkowych. a) koszty związane z usługą utrzymania w zakresie przyjmowania i obsługi zgłoszeń Odwołujący wskazał, że wykonawca S&T w dowodzie nr 1 „Tabela kosztowa” załączonym do wyjaśnień z 20 stycznia 2023 r. wskazał nakłady pracy na poszczególne składniki usługi utrzymania (poz. 1 formularza oferty) i kalkulację ich kosztów mającą uzasadnić cenę tej usługi. W pozycji „Monitoring środowisk i zgłoszeń 24/7” wykonawca wskazał nakład pracy 51 dniówek oraz w pozycji „Obsługa Zgłoszeń przez całą dobę przez wszystkie dni w roku (24 godziny na dobę/ 7 dni w tygodniu/ 365 dni w roku)” wskazał nakład pracy 64 dniówki. Odwołujący podniósł, że proste obliczenia matematyczne wskazują, że pokrycie całodobowe – całomiesięczne (24 godziny na dobę, przez 30 dni w miesiącu) wymaga nakładu pracy nie mniejszego niż 90 dniówek miesięcznie. Wynika to z faktu, że w trakcie doby, aby zapewnić usługę zgodnie z OPZ przez 24h wykonawca musi zapewnić 3 osoby pracujące po 8 godzin (a więc 3 tzw. dniówki na dobę, tj. 90 dniówek miesięcznie). Uwzględnione przez wykonawcę 51 dniówek za monitoring i 64 za obsługę zgłoszeń to zdecydowanie za mało, aby zapewnić usługę SLA (usługę utrzymania) zgodnie z OPZ. W tym zakresie oferta cenowa jest więc niedoszacowana o brakującą liczbę godzin pracy zespołu wykonawcy, tj. 49 godzin miesięcznie dla monitoringu i 36 godzin miesięcznie dla obsługi zgłoszeń, co powoduje znaczące niedoszacowanie ceny oferty. Uprzedzając kontrargumentację, że monitoring może być w pełni lub w części automatyczny, Odwołujący podniósł, że taka okoliczność nie znajduje potwierdzenia w złożonych wyjaśnieniach. Wskazana jako dowód 1 tabela odwołuje się do tzw. dniówek, a więc pracy konkretnych osób, a złożone wyjaśnienia w ogóle nie wspominają o tym sposobie optymalizacji. Odwołujący podniósł, że biorąc pod uwagę liczbę systemów informatycznych wchodzących w zakres utrzymania, należy uwzględnić kilka zespołów, z których niektóre posiadają podstawową wiedzę dziedzinową oraz technologiczną, inne zaś zespoły są w stanie pełnić dyżury i najbardziej wyspecjalizowane będą reagować na zdarzenia zgodnie z reżimem SLA (w tym sensie zespół standardowo dzieli się na I, II i III linię wsparcia w zależności od poziomu kompetencji poszczególnych osób). Jednocześnie należy wziąć pod uwagę argumentację wykonawcy S&T przedstawioną w dowodzie nr 3 „Załącznik do wyjaśnień – opis zespołów i usług” złożonym wraz z wyjaśnieniami z 20 stycznia 2023 r., związaną z efektywną metodą zarządzania usługą. W opisie tym na stronie 5 wykonawca wskazał: Powyższe prace realizowane są 24 godziny na dobę/ 7 dni w tygodniu/ 365 dni w roku. Wskazuje to w ocenie Odwołującego, że wykonawca miał na myśli świadczenie całodobowej, całomiesięcznej pracy osoby lub osób, co wyklucza, że usługa jest wykonywana w części tego czasu przez np. nienadzorowane systemy automatyczne. Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 8 pkt 5 wzoru umowy: W ramach świadczenia Usług Utrzymania Wykonawca zobowiązuje się przyjmować i obsługiwać Zgłoszenia przez całą dobę przez wszystkie dni w roku (24 godziny na dobę/ 7 dni w tygodniu/ 365 dni w roku). W związku z tym wskazanie przez wykonawcę S&T 51 dniówek miesięcznie za monitoring i 64 dniówek za obsługę prowadzi do oczywistych wniosków, tj.: -oferta S&T nie spełnia wymagań określonych w załączniku nr 2 do SW Z tj. PPU §8 pkt 5 gdyż wykonawca nie zapewnił, aby przyjmowanie i obsługa Zgłoszeń odbywała się przez całą dobę przez wszystkie dni w roku, co stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SWZ; -S&T istotnie zaniżył nakład pracy konieczny do zrealizowania usługi, a co za tym idzie uzyskał stosowne obniżenie ceny kosztem należytej realizacji zamówienia zgodnie z OPZ, co przesądza, że nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. b) System monitoringu dostępności i wydajności Systemów Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 5 pkt 15 wzoru umowy: Wykonawca zobowiązuje się nie usuwać ani w żaden inny sposób nie zakłócać funkcjonowania zainstalowanego na Infrastrukturze należącego do Zamawiającego OOT służącego do monitorowania dostępności i wydajności Systemów (APM), ani utrudniać bądź uniemożliwiać Zamawiającemu dostępu do niego i generowanych przez niego danych. Wykonawca S&T do wyjaśnień z 20.01.2023 r. załączył dowód nr 3 „Załącznik do wyjaśnień – opis zespołów i usług” W treści dowodu nr 3 „Załącznik do wyjaśnień – opis zespołów i usług” na stronie 4, w punkcie 3. Zespół Monitoringu wskazano: 1. monitorowanie kluczowych procesów Systemu; 2. monitorowanie funkcji biznesowych; 3. monitorowanie zdarzeń, które mogą wskazywać na naruszenie poufności lub integralności; 4. monitorowanie kluczowych zasobów baz danych, serwerów aplikacyjnych oraz pozostałych 4. monitorowanie kluczowych parametrów baz danych i serwerów aplikacyjnych oraz pozostałych elementów Środowisk; 5. wdrażanie nowych wersji oprogramowania pomocniczego służącego do monitorowania dostępności i wydajności Systemu ; 6. konfigurowanie oprogramowania pomocniczego, służącego do monitorowania dostępności i wydajności Systemu; […] 15. rozszerzanie obszaru monitorowania w wyniku wskazania przez Zamawiającego; 16. umożliwianie Zamawiającemu stałego dostępu do systemu monitorowania. Odwołujący stwierdził, że zgodnie z koncepcją S&T, znajdującą potwierdzenie w cytowanych wyżej opisach, wykonawca na etapie realizacji zamierza dokonać wdrożenia własnego systemu do monitorowania, do którego oferuje Zamawiającemu dostęp. W ocenie Odwołującego koszt wdrożenia własnego systemu do monitorowania nie został jednak uwzględniony w dowodzie nr 1 „Tabeli kosztowej”, choć koszt wdrożenia i zintegrowania systemu z oprogramowaniem Zamawiającego stanowi istotny i drogi element usługi utrzymania. Odwołujący podniósł, że nieskalkulowanie owego zakresu wskazuje, że wykonawca nie uwzględnił w cenie oferty wszystkich kosztów, na które sam wskazuje, co przesądza o zakwalifikowaniu ceny oferty jako rażąco niskiej. Powyższe stanowi również o niezgodności oferty z § 5 pkt 15 wzoru umowy, gdzie Zamawiający wskazał na konieczność pracy na jego własnym systemie do monitoringu. Zamawiający w toku postępowania nie dopuścił możliwości zainstalowania własnego systemu wykonawcy służącego do monitorowania, a co za tym idzie oferta S&T jest w tym względzie również niezgodna z SWZ. c) Kalkulacja kosztów pracy osób realizujących usługi utrzymania Odwołujący wskazał, że wykonawca S&T podał w wyjaśnieniach, że dysponuje wykwalifikowanymi zespołami utrzymaniowymi, które funkcjonują na zasadach wskazanych przez Zamawiającego w SWZ. Odwołujący podniósł, że każdy rozległy i skomplikowany system, a takim jest System Zamawiającego, wymaga do obsługi grupy specjalistów, która (zwłaszcza w obszarze II i III linii wsparcia) będzie dedykowana do rozwiązywania problemów. Współdzielenie zasobów może się odbywać co najwyżej na pierwszej linii wsparcia, a więc personelu najniższego szczebla (najniższy koszt), który jedynie przyjmuje zgłoszenia, nie rozwiązuje zaś problemów bardziej złożonych. W przypadku gdy Zamawiający określił w SW Z reżim SLA na poziomie 4 godzin czas naprawy przy błędzie blokującym, a 8 godzin przy błędzie krytycznym, aby przeprowadzić szczegółowy proces analizy zgłoszenia zespół musi posiadać zaawansowaną wiedzę na temat systemu. System Zamawiającego składa się z kilkunastu podsystemów, które są wytworzone w oparciu o wiele różnych technologii i które komunikują się wzajemnie wymieniając dane, więc awaria lub błąd jednego z nich wymaga weryfikacji wielopoziomowej i często jednoczesnego udziału wielu specjalistów dziedzinowych – w tym analityków, deweloperów i testerów znających się na wielu technologiach. Zdaniem Odwołującego posiadanie wielu zespołów utrzymaniowych, które działają w modelu współdzielonym obsługujące różne kontrakty (optymalizując w ten sposób koszty) nie jest w tym wypadku rozwiązaniem zgodnym ze sztuką i nie gwarantuje należytego wykonania umowy, w szczególności nie daje gwarancji utrzymania systemu zgodnie z wskazanymi wymaganymi terminami naprawy błędów. Zespół Odwołującego zna system, gdyż Odwołujący świadczy usługi utrzymania i rozwoju tego systemu od 4 lat (a część personelu od ponad 6), więc jest to stwierdzenie poparte najlepszą dostępną wiedzą. Jest to zespół dedykowany do obsługi tego kontraktu, tj. zajmujący się wyłącznie tym systemem, zmianami w nim wprowadzanymi oraz naprawą błędów. Skala złożoności systemu Zamawiającego i zależności między jego podsystemami wyklucza prawidłowe świadczenie usługi przez zespoły współdzielone pomiędzy różne projekty i nie wyspecjalizowane w obsłudze tego systemu. Odwołujący podniósł, że założenie przez S&T 64 roboczodni na utrzymanie II i III linii wsparcia (o ile pozycja pn. Obsługa zgłoszeń z tabeli stanowiącej załącznik nr 1 do wyjaśnień z 20 stycznia 2023 r. powinna być tak rozumiana – S&T tego nie wyjaśnił) jest przy 13 podsystemach w różnych technologiach zdaniem Odwołującego zdecydowanym niedoszacowaniem, gdyż przy obsłudze pojedynczego błędu może być konieczne zaangażowane kilku osób, w tym analityka, testera i programisty. Biorąc pod uwagę, że zgodnie z informacjami Zamawiającego średnio występuje 116 błędów miesięcznie, a wykonawca wskazał zaangażowanie zespołu utrzymaniowego na poziomie 64 osobodni miesięcznie w zakresie „Obsługa Zgłoszeń przez całą dobę przez wszystkie dni w roku (24 godziny na dobę / 7 dni w tygodniu / 365 dni w roku)”, to dla pojedynczego zgłoszenia oszacował czas naprawy na poziomie 4,41 h. Wg doświadczenia Odwołującego wynikającego z obecnie realizowanej umowy szacowana pracochłonność na naprawę błędu jest rażąco zaniżona w stosunku do rzeczywistych czasów obsługi zgłoszeń. Nawet przyjmując, że wykonawca dokonał w tym zakresie wyceny na zasadzie ustalenia średniej zdarzeń i błędów, to jest to zdecydowane zaniżenie nakładów koniecznych do należytej realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego, powoływanie się przez S&T na wieloletnie doświadczenie i realizację kilkuset projektów oraz ich utrzymanie o podobnym zakresie jest stwierdzeniem nieadekwatnym, gdyż zgodnie z pismem ze złożonymi wyjaśnieniami S&T świadczy usługi utrzymania głównie w obszarze infrastruktury techniczno-systemowej (sprzętowej). Jest to usługa znacząco odmienna co do sposobu świadczenia, organizacji pracy i kwalifikacji oraz doświadczenia zaangażowanego personelu od utrzymania systemu dedykowanego, jakim jest system Zamawiającego. Na brak tego doświadczenia wskazuje choćby 5 zobowiązań podmiotów trzecich, których zasoby S&T wykorzystuje by móc spełnić warunki udziału w postępowaniu. Dalej Odwołujący podniósł, że wykonawca S&T podał w wykazach osób listę pracowników własnych i użyczonych, którzy będą realizowali zamówienie, lecz nie przedstawił jakiejkolwiek kalkulacji stawek tych osób. Wykonawca przedkładając w zakresie usługi utrzymania tabelę podał jedynie uśrednione stawki dzienne, nie przypisując ich do konkretnych osób czy choćby funkcji, nie mówiąc już o odesłaniu do określonych dowodów. Jedynie w załączniku do wyjaśnień z 20 stycznia 2023 r. (dowód nr 3) wykonawca bardzo ogólnie wskazał, że umowa o pracę nr 2 i 3 dotyczy usług usuwania wad, umowa nr 5 dotyczy zespołu utrzymania, umowy nr 1 i 4 dotyczą osób z zespołu monitoringu. Z zaprezentowanego opisu usługi utrzymania nie wynika jednak ani kto, ani za jakie wynagrodzenie wykona np. usługi naprawy i obsługę awarii świadczone w ramach II i III linii wsparcia. Jednocześnie z dowodu „tabela kosztowa” wynika, że S&T skosztorysował w usłudze utrzymania ponad 10 etatów, tj. 11 lub więcej osób, dla których również powinny zostać załączone dowody na potwierdzenie tego, że zadeklarowane średnie stawki wynagrodzenia a nie zostały zaniżone w stosunku do stanu faktycznego. Ponadto, zdaniem Odwołującego, w obliczu różnorodności technologii wymaganych w tym postępowaniu oraz różnorodności wiedzy dziedzinowej – biznesowej wymaganych do prawidłowego świadczenia usługi utrzymania dla systemu o tak dużej skali taka liczba etatów świadczy o drastycznym niedoszacowaniu koniecznych nakładów pracy. Jest to liczba etatów znacząco mniejsza od liczby etatów zaangażowanych obecnie przez Odwołującego. Jednocześnie zespół Odwołującego posiada znacznie większe doświadczenie wynikające z 4 do 6 lat pracy przy systemie Zamawiającego. Odnosząc się do umów załączonych do wyjaśnień Odwołujący podniósł, że z uwagi na ich zanonimizowanie Zamawiający mógł jedynie domyślać się, kto i w jakiej stawce otrzymuje wynagrodzenie, nie mając na to kompletnych i wiarygodnych dowodów. Ponadto, złożone przez wykonawcę S&T dowody w postaci umów o pracę zostały zaprezentowane bardzo wybiórczo, gdyż dotyczą one nisko wynagradzanych pracowników z I linii wsparcia, zaś wykonawca dla usługi utrzymania nie wykazał w ogóle wynagrodzenia osób zaangażowanych na II i III linii, tj. tych osób, które zostały wskazane w wykazie osób, w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał bowiem, aby wykonawca dysponował osobami posiadającymi doświadczenie w zakresie budowy lub rozwoju systemu wskazując w szczególności na takie funkcje jak: administrator systemu, architekt systemu, główny analityk/projektant, programista backend, frontend, administrator systemu raportującego, programista systemu raportującego, analityka/projektanta systemu raportującego. To właśnie dla osób pełniących te funkcje dla usługi utrzymania nie zostały wskazane dowody potwierdzające ich wynagrodzenia. Oferty od podwykonawców udostępniających niektóre z ww. osób zostały złożone, jak wynika z wyjaśnień, jedynie w zakresie usługi rozwoju, a nie usługi utrzymania. W wyjaśnieniach nie wskazano w ogóle zaangażowania specjalistów w realizację prac utrzymaniowych dotyczących obsługi wad w działaniu aplikacji systemu w obszarze analizy zgłoszonych problemów (Analityk/Główny analityk), jak i realizacji poprawek oprogramowania dla zagadnień zakwalifikowanych jako błąd (Programista/Starszy programista), czyli usługi świadczonej w ramach II i III linii utrzymania. Dodatkowo brakowało uwzględnienia kosztów prac związanych z testami przygotowanych rozwiązań i ich wdrożeń na środowiska aplikacji. Osoby, dla których wykonawca złożył umowy o pracę, sądząc po nazwach ich stanowisk, nie mają kwalifikacji, aby świadczyć usługę utrzymania w przypadkach bardziej skomplikowanych problemów. Odwołujący wskazał, że wykonawca S&T złożył 5 zobowiązań podmiotów użyczających zasoby. Ponadto wykonawca w dużym zakresie korzysta, jak wynika ze złożonych przez niego wykazów osób, z zatrudnianych przez siebie pracowników. Wykonawca nie podał w wyjaśnieniach ceny oferty żadnych dowodów od podwykonawców na to jakie stawki zastosują dla usługi utrzymania dla ww. osób. Dla własnych zasobów kadrowych wykonawca również nie przedstawił dowodów, np. umów o pracę potwierdzających, że osoby te wykonają usługi rozwoju – roboczodnia za określoną stawkę. Złożone umowy stanowiące dowód nr 2 nie dotyczą osób realizujących II i III linię wsparcia, lecz stanowią raczej w większości zasoby świadczące usługę utrzymania na I linii, a więc monitoring i proste zgłoszenia. Znaczące jest ponadto, że wykonawca w ogóle nie złożył umowy o pracę z Kierownikiem Projektu, którego oddaje do dyspozycji podmiot trzeci – S&T Services, mimo że wymóg zatrudnienia tej osoby wynika wprost z SW Z (§12 pkt 7 wzoru umowy). d) Niedokonanie wyceny w zakresie usunięcia błędu krytycznego do 8 godzin Odwołujący wskazał, że w treści dowodu nr 3 „Załącznik do wyjaśnień – opis zespołów i usług” wykonawca S&T wskazuje, że kalkulacja usługi utrzymania i korzystna cena są efektem konkretnej organizacji pracy, którą opisano następująco: 10. instalacja oprogramowania systemowego, dla aplikacji krytycznych 0-day bez zbędnej zwłoki, nie później niż w ciągu 24h od wydania aktualizacji, dla pozostałych poprawek w ciągu 30 dni od wydania, chyba że Zamawiający wskaże inaczej; każde odstępstwo od reguły wymaga akceptacji Zamawiającego; instalacja musi być poprzedzona testami tak, aby wdrożenie aktualizacji nie miało negatywnego wpływu na System; Zdaniem Odwołującego oznacza to, że wykonawca dokonał kalkulacji dla usługi świadczonej w inny, mniej korzystny dla Zamawiającego sposób, w szczególności w sposób niespełniający postanowień SW Z w zakresie poziomu usługi – czasów naprawy zgłoszonych błędów. Wg dokumentacji postępowania (§ 8 ust. 11 pkt 2 lit. a wzoru umowy Tabela 1 wymagany czas naprawy błędu blokującego wynosi 4 godziny, a błędu krytycznego wynosi nie więcej niż 8 godzin, S&T natomiast kalkuluje wartość usługi i uzasadnia ją m.in. wskazując na gotowość do naprawy błędu krytycznego w ciągu 24 godzin. Powyższe stanowi przejaw nie tylko tego, że cena oferty jest rażąco niska, ale również stanowi podstawę uznania oferty jako niezgodnej z treścią SWZ. e) Kalkulacja kosztów usługi utrzymania na zasadzie szacunkowego podwyższenia o 20% kosztów dotychczasowego zamówienia Odwołujący wskazał, że w dowodzie „Załącznik do wyjaśnień celi – lista i opis dowodów” S&T objaśnia dowód nr 1 „Tabela kosztowa” następująco: Co kluczowe aktualnie podmiot świadczący usługi utrzymania otrzymuje wynagrodzenie w wysokości ok. 195.000 złotych, a zatem oferta S&T jest w tym zakresie wyższa o ok. 20%. Odwołujący oświadczył, że podmiot aktualnie świadczący usługę utrzymania, tj. Konsorcjum ATOS Polska SA i Symmetry Sp. z o.o., otrzymuje wynagrodzenie skalkulowane w roku 2017 i uwzględniające ówczesne realia podatkowe, rynku pracy oraz poziom inflacji. Zgodnie z opublikowanymi przez Główny Urząd Statystyczny danymi za lata 2017-2022 skumulowana inflacja za ten okres wyniosła 31,8%, co zdaniem Odwołującego oznacza, że S&T wycenił usługę realnie taniej, bo jedynie o 20% drożej, nie uwzględniając nawet w całości stopy inflacji. Oferta S&T nie odzwierciedla też realiów rynku pracy. W samym 2022 r. zarobki na rynku IT w Polsce wzrosły od 16 do 30% w stosunku do roku poprzedzającego, a to zarobki, również wg dowodu nr 1 „Tabeli kosztowej” stanowią ok. 90% wszystkich kosztów usługi. Odwołujący musiał również uwzględnić koszty wzrostu płac personelu utrzymującego system na lata 2023-2025. Wzrost kosztów personelu jest widoczny chociażby w aneksach do umów przedstawionych przez S&T. Dla przykładu Dowód nr 2_UMOWA 2 ten wzrost wyniósł przeszło 156% w ciągu 2 lat (z 5100 na 13100), w przypadku Dowód nr 2_UMOWA 3 to ponad 25% w ciągu 13 miesięcy (z 3900 na 5000), w przypadku Dowód nr 2_UMOWA 4 to ponad 27% w ciągu 21 miesięcy (z 3600 na 4600). Taka progresja kosztów pracy skutkuje tym, że nieuwzględnione koszty z niej wynikające przekroczą 7% marżę, a tym samym cena usługi będzie niższa niż koszty jej świadczenia. Zdaniem Odwołującego, zrewaloryzowana tylko o inflację (31,8%) i uśredniony wskaźnik wzrostu płac w samym roku 2022 (23%) w IT cena usługi powinna wynieść co najmniej 310 000 zł, tj. o 67 900 złotych więcej niż zaoferował S&T, co jednocześnie nie wyczerpuje rozmiaru zaniżenia ceny z powodu braków i niedoszacowań opisanych wcześniej. Ponadto zakres przedmiotu zamówienia aktualnego zawiera w sobie zakres kontraktu z 2017 r., do którego referuje S&T, a oprócz tego jest powiększony o 9 nowych systemów dziedzinowych (było 4 jest 13), zatem argumentacja o powiększeniu obecnej ceny o 20% jest niewiarygodna i świadczy wręcz o niestaranności w wycenie. W ocenie Odwołującego, powyższy sposób kalkulacji ceny, polegający na bezrefleksyjnym doliczeniu do ceny dotychczasowej usługi 20% stanowi przejaw nienależytej staranności wykonawcy, który nie wziął pod uwagę że dane bazowe do wyceny w przypadku tych dwóch systemów są zupełnie różne. Odwołujący stwierdził, że przedmiotem niniejszego zamówienia są wprawdzie usługi intelektualne, jednak tylko z tego powodu Zamawiający nie może przyjmować na słowo deklaracji wykonawców, że taką usługę za określone stawki (na dodatek jedynie uśrednione a nie konkretne) wykonawca wykona. Zamawiający musi bowiem bazować na dowodach i tylko wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniające wysokość ceny mogą determinować pozytywną ocenę wyjaśnień. Tymczasem Zamawiający przyjął na słowo zapewnienia wykonawcy, że za wskazane uśrednione stawki wykona usługę utrzymania i nie dociekał, jakie faktycznie wynagrodzenie będą uzyskiwały osoby wymagane przez Zamawiającego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania Odwoławczego skutecznie przystąpili wykonawcy: Comarch Polska S.A. (po stronie Odwołującego) oraz S&T Poland Sp. z o.o. (po stronie Zamawiającego). Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienia do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do której przystąpili. Zarzut nr 1 Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W rozdz. 13 pkt 13.1 SW Z (po zmianach z 12 grudnia 2022 r.) Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: -Cena jednostki utrzymania – 40%, -Cena punktu funkcyjnego (PF) – 10%, -Cena roboczodnia (MD) – 10%, -Dodatkowe doświadczenie zespołu wykonawcy – 40%. Stosownie do rodz. 13 pkt 13.6 SWZ: Punkty za kryterium „Dodatkowe doświadczenie zespołu Wykonawcy” zostaną przyznane na podstawie dokumentu, o którym mowa w pkt 8.11.9 SW Z (sporządzonego według wzoru stanowiącego Załącznik Nr 13 do SW Z). Zamawiający oceni dodatkowe doświadczenie niżej wskazanych osób (ponad doświadczenie wykazane przez Wykonawcę dla tych osób w Załączniku nr 8 do SW Z, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.2.4.2 SW Z). Osoby podlegające ocenie w ramach tego kryterium muszą spełniać warunki udziału w postępowaniu. W powyższym kryterium Zamawiający przyzna maksymalnie 40 punktów. Zamawiający przyzna punkty w następujący sposób: (…) b) W zakresie doświadczenia Architekta Systemu (rola, o której mowa w pkt 5.2.4.2.ppkt 3 SW Z): za każdy dodatkowy (ponad minimum wymagane w pkt 5.2.4.2. ppkt 3 lit. b SW Z), system informatyczny, w którym wskazana osoba, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, pełniła rolę głównego architekta, oferta otrzyma 2 pkt – maksymalnie 4 pkt. Ww. system informatyczny musi być oparty na platformie ASP.NET lub J2EE, o co najmniej równej wartości co System referencyjny zdefiniowany przez Zamawiającego w pkt 4 Uwag w pkt 5.2.4.2 SW Z oraz musi być wdrożony przed upływem terminu składania ofert. c) W zakresie doświadczenia Głównych Analityków/Projektantów (rola, o której mowa w pkt 5.2.4.2. ppkt 4 SW Z): za każdy dodatkowy (ponad minimum wymagane w pkt 5.2.4.2. ppkt 4 lit. b SW Z), system informatyczny, w którym wskazana osoba, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, uczestniczyła w charakterze analityka lub projektanta oferta otrzyma 2,5 pkt – maksymalnie 5 pkt. Usługa musi polegać na budowie systemu informatycznego z wykorzystaniem techniki modelowania UML i w przeprowadzeniu analizy wymagań użytkowników przy budowie lub rozwoju systemu informatycznego oraz musi być o co najmniej równej wartości co System referencyjny zdefiniowany przez Zamawiającego w pkt 4 Uwag w pkt 5.2.4.2 SWZ. Dodatkowym doświadczeniem może wykazać się jedna osoba lub łącznie dwie/trzy osoby. Wykonawca S&T złożył wraz z ofertą wypełniony załącznik nr 13 do SWZ (Wykaz osób), w którym wskazał m.in.: -poz. 2: Dodatkowe doświadczenie Architekta systemu – pkt 5.2.4.2. ppkt 3 SWZ Wykonawca podał w wykazie, że wskazana osoba (S. P.) pełniła rolę głównego architekta w ramach zadania pn. Utrzymanie i rozwój systemu System Obsługi Wydziałów Krajowego Rejestru Sądowego (zleceniodawca: Ministerstwo Sprawiedliwości oraz zadania pn. Budowa, wdrożenie i utrzymanie Repozytorium Akt Rejestrowych (zleceniodawca: Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa); -poz. 3: Dodatkowe doświadczenie zawodowe Głównego Analityka/Projektanta – pkt 5.2.4.2. ppkt 4 SWZ Wykonawca podał w wykazie, że wskazana osoba (M. G.) uczestniczyła w charakterze analityka lub projektanta w zadaniach pn. Utrzymanie i rozwój systemu System Obsługi Wydziałów Krajowego Rejestru Sądowego (zleceniodawca: Ministerstwo Sprawiedliwości) oraz pn. Budowa, wdrożenie i utrzymanie Repozytorium Akt Rejestrowych (zleceniodawca: Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa). Zamawiający wybrał ofertę S&T jako najkorzystniejszą, przyznając jej następującą punktację: – w kryterium „Cena jednostki utrzymania” – 40,00 pkt, – w kryterium „Cena punktu funkcyjnego (PF)” – 5,60 pkt, – w kryterium „Cena roboczodnia (MD)” – 10,00 pkt, – w kryterium „Dodatkowe doświadczenie zespołu Wykonawcy” 36,00 pkt. Zarzut jest niezasadny. Zgodnie z art. 14 ust 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego S&T, że zarzut jest niezasadny już tylko z tego powodu, że Zamawiający nie przewidział w SW Z fakultatywnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, dotyczących przedstawienia informacji wprowadzających w błąd. Przystępujący argumentował, że ww. przepisy stanowią lex specialis wobec określonego w art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lex generali. W ocenie Izby przyjęcie takiego stanowiska prowadziłoby do faktycznego wyłączenia art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, do czego nie ma podstaw. Odrzucenie oferty z uwagi na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji jest niezależne od zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu przedstawienia Zamawiającemu nieprawdziwych informacji, a zakres zastosowania tych przepisów nie jest identyczny. Nie sposób zaakceptować poglądu, że wykonawca popełniający czyn nieuczciwej konkurencji nie może zostać wyeliminowany z postępowania z tego powodu, że Zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia, mimo że działania wykonawcy wyczerpują znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Niezależnie od powyższego, Izba nie dopatrzyła się podstaw do odrzucenia oferty S&T na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Twierdzenia Odwołującego, jakoby osoby wskazane przez Przystępującego do pełnienia funkcji Architekta Systemu oraz Głównego Analityka/Projektanta nie miały doświadczenia, za które przysługiwały dodatkowe punkty, nie ma oparcia w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym. Zarzut odwołania w odniesieniu do S. P. oparty jest wyłącznie na twierdzeniu, że nie pełnił roli głównego architekta w ramach zadania pn. Utrzymanie i rozwój systemu System Obsługi Wydziałów Krajowego Rejestru Sądowego, realizowanego dla Ministerstwa Sprawiedliwości, gdyż w ramach ww. zadania sprawował on funkcję inżyniera systemowego. Z kolei w odniesieniu do M.G. Odwołujący twierdził, że w ogóle nie uczestniczył on w ww. projekcie. Przede wszystkim zauważyć należy, że Odwołujący błędnie utożsamia nazwę funkcji nadaną w konkretnym zadaniu z doświadczeniem, które podlega punktowaniu w obecnie prowadzonym postępowaniu. Z odwołania zdaje się wynikać, że aby uzyskać punkty za dodatkowe doświadczenia osoby mającej pełnić funkcję architekta systemu wykonawca powinien przedstawić osobę mającą doświadczenie w pełnieniu funkcji o takiej nazwie. Podkreślenia wymaga, że funkcje pełnione w tego typu projektach nie tylko nie mają swoich definicji legalnych, ale też nie są jednolicie nazywane w praktyce. Potwierdzeniem tego faktu jest chociażby okoliczność, że w zadaniu realizowanym na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości funkcja o takiej nazwie w ogóle nie była przewidziana (z kolei wskazywany przez Odwołującego architekt bezpieczeństwa/architekt IT, to osoba pełniąca zadania audytorskie, co wynika z opisu wymaganego doświadczenia w zał. nr 10 do ww. umowy). W związku z tym istotne jest, jaki zakres zadań pełniła dana osoba i czy jej doświadczenie odpowiada doświadczeniu wymaganemu dla konkretnej funkcji w obecnie udzielanym zamówieniu, samo nazewnictwo tych funkcji nie jest natomiast rozstrzygające. Tymczasem Odwołujący, formułując zarzut odwołania, poprzestał na stwierdzeniu, że S.P. nie pełnił roli architekta systemu, ale inżyniera systemowego. Odwołujący całkowicie pominął w odwołaniu faktyczny zakres zadań pełnionych przez ww. osobę, nie podjął nawet próby wykazania, że istota zadań inżyniera systemowego nie odpowiada doświadczeniu wymaganemu w obecnie prowadzonym postępowaniu od architekta systemu. Dopiero podczas rozprawy Odwołujący odniósł się do tej kwestii, wyjaśniając, że potrzeba taka wyniknęła w związku ze stawiskiem procesowym strony przeciwnej, z czym jednak trudno się zgodzić. Skoro Odwołujący uczynił podstawą faktyczną zarzutu twierdzenie, że S. P.nie posiada doświadczenia uprawniającego do uzyskania dodatkowych punktów, to – jeśli upatrywał tego w istocie pełnionych zadań, a nie w nazwie funkcji – powinien podnieść to w odwołaniu. Są to bowiem twierdzenia wyznaczające zakres podstaw faktycznych zarzutu. Niezależnie od powyższego, postępowanie dowodowe nie wykazało zasadności twierdzeń Odwołującego. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał na Odwołującym, który złożył na tę okoliczność dowód nr 1 – załącznik nr 10 do umowy z Ministerstwem Sprawiedliwości oraz dowód nr 2 – oświadczenie spółki Atos. Dowody te potwierdzają jedynie, że S. P. pełnił funkcję o innej nazwie, w żadnej mierze nie odnoszą się natomiast do istoty wykonywanych zadań. Nie zawierają one opisu pełnionej funkcji, który pozwalałby stwierdzić, czy – niezależenie od nazwy funkcji – obejmowała ona zadania związane z zaprojektowaniem systemu (przygotowaniem dokumentacji architektonicznej). Dowody te potwierdzają więc jedynie okoliczność niesporną – nazwę funkcji pełnionej przez ww. osobę w zadaniu realizowanym na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości. Przystępujący S&T złożył natomiast (oprócz oświadczenia S.P.) oświadczenia koordynatora oraz wiceprezesa zarządu Symmetry (podwykonawcy), nadzorującego pracę nad projektem, zgodnie z którymi S. P. miał przydzielone zadania tworzenia architektury systemu, a tym samym pełnił funkcję architekta systemu. Przystępujący złożył też wyciąg z dokumentacji architektonicznej, w której jako jej autor został wskazany S.P.. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu związanego z doświadczeniem osoby skierowanej do pełnienia roli architekta systemu. W odniesieniu do M. G. postępowanie dowodowe wykazało, że twierdzenie Odwołującego, jakoby ww. osoba w ogóle nie brała udziału w projekcie pn. Utrzymanie i rozwój systemu System Obsługi Wydziałów Krajowego Rejestru Sądowego, nie ma oparcia w stanie faktycznym, o czym świadczą nawet dowody złożone przez samego Odwołującego. Zamawiający przedstawił w postępowaniu odwoławczym pismo Zastępcy Dyrektora Departamentu Informatyzacji i Rejestrów Sądowych Ministerstwa Sprawiedliwości, zwierające informację, że M. G. został zgłoszony w przedmiotowym projekcie do realizacji zadań w roli analityka. Powyższe potwierdzają również przedstawione przez S&T oświadczenia koordynatora oraz wiceprezesa zarządu Symmetry (podwykonawcy), nadzorującego pracę nad projektem, zgodnie z którymi ww. osoba miała przydzielone zadania analityka zajmującego się budową systemu informatycznego z wykorzystaniem techniki modelowania UML oraz przeprowadzaniem analiz wymagań użytkowników przy rozwoju systemu, a tym samym pełniła funkcję analityka projektanta. Co więcej, fakt udziału M. G. w przedmiotowym projekcie potwierdzają dowody złożone przez Odwołującego: dowód nr 1 – załącznik nr 10 do umowy z MS oraz dowód nr 2 – oświadczenie spółki Atos. Wobec oparcia zarzutu odwołania na niemającej potwierdzenia w stanie faktycznym tezie, że M. G.nie brał udziału w projekcie realizowanym na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości, zarzut należało uznać za niezasadny, a wszelkie twierdzenia co do charakteru zadań realizowanych przez ww. osobę, przedstawione po upływie terminu na wniesienie odwołania, nie korespondują z podstawą faktyczną zarzutu i są spóźnione. Zarzuty nr 2 i 3 Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z rodz. 11 pkt 11.1 SWZ: Wykonawca poda cenę oferty w Formularzu Ofertowym sporządzonym według wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do SW Z podpisanym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wykonawca poda również ceny jednostkowe za poszczególne elementy zamówienia wskazane w Formularzu Ofertowym. Zamawiający zastrzega, iż liczba jednostek (miesiące, Punkty Funkcyjne, Roboczodnie), podana w Formularzu ofertowym, nie stanowi zobowiązania Zamawiającego do realizacji zamówienia w takich ilościach. Liczba miesięcy może ulec zmniejszeniu natomiast liczba Punktów Funkcyjnych oraz Roboczodni może ulec zwiększeniu i/lub zmniejszeniu. W § 18 ust. 1 projektowanych postanowień umowy przewidziano, że wynagrodzenie za usługi utrzymania będzie wypłacane za każdy miesiąc kalendarzowy świadczenia usług (wynagrodzenie ryczałtowe). Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 20 334 360,00 zł netto (protokół postępowania). Podana przez Zamawiającego kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to 25 000 000 zł brutto. W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami: 1)S&T Poland Sp. z o.o. – 22.861.395,00 zł, w tym: -usługa utrzymania – 8 480 850,00 zł (242 310,00 zł za 1 miesiąc), -usługa rozwoju wyceniana w punktach funkcyjnych – 13 760 625,00 zł, -usługa rozwoju wyceniana w roboczodniach – 619 920,00 zł, 2)Konsorcjum Symmetry – 24.891.510 zł, w tym: -usługa utrzymania – 16 359 000,00 zł (467 400,00 zł za 1 miesiąc), -usługa rozwoju wyceniana w punktach funkcyjnych – 7 705 950,00 zł, -usługa rozwoju wyceniana w roboczodniach – 826 560,00 zł, 3)Comarch Polska S.A. – 26.973.082,05 zł, w tym: -usługa utrzymania – 16 788 682,05 zł (479 676,63 zł za 1 miesiąc), -usługa rozwoju wyceniana w punktach funkcyjnych – 8 806 800,00 zł, -usługa rozwoju wyceniana w roboczodniach – 1 377 600 zł. Pismem z 13 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał S&T do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, dotyczących zaoferowanych przez Państwa istotnych części składowych ceny brutto oferty, wskazanych w Tabeli Załącznika nr 9 do SWZ – Formularza ofertowego, tj.: 1. pozycja 1. cena jednostkowa brutto Usługi Utrzymania (określona w załączniku D do SOPZ), 2. pozycja 3. cena jednostkowa brutto Usługa Rozwoju (określona w załączniku C do SOPZ) - wyceniana w Roboczodniach. Zamawiający wskazał w wezwaniu, że zaoferowane ceny budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. W dniu 20 stycznia 2023 r. wykonawca S&T złożył wyjaśnienia, w których powołał się na doświadczenie i znajomość specyfiki przedmiotu zamówienia oraz wskazał: a. składowe ceny za usługi utrzymania w ujęciu firmy S&T (a zatem z uwzględnieniem ryzyk i przewidywanego zysku), co przedstawia tabela załączona do niniejszych wyjaśnień. Z przyczyn oczywistych załączone wyliczenia mają wyłącznie charakter wewnętrzny w ramach wyceny oferty w trybie przyjętym u Wykonawcy. Z tabeli bezspornie wynika, że Wykonawca uwzględnił wszystkie świadczenia wymagane przez Zamawiającego, a koszty, które będą ponoszone w toku realizacji, pozwalają Wykonawcy osiągnąć zysk. Przedstawione wyceny zawierają wyjaśnienie ceny odnośnie do wszystkich elementów objętych przedmiotem zamówienia w zakresie usług utrzymania. b. umowy o pracę wskazujące na wysokość wynagrodzenia; c. opis posiadanych zespołów utrzymaniowych i zakresu podobnych bądź tożsamych usług; d. oświadczenia i zaświadczenia dotyczące kosztów świadczenia usług rozwojowych. (…) Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający żąda wyjaśnienia wyłącznie dwóch elementów ceny (usługa utrzymania, usługa rozwoju w zakresie roboczodni). Wykonawca przygotował wyjaśnienia w przedmiotowym zakresie. Stwierdzić natomiast trzeba, że Wykonawca musiał założyć, iż część kosztów oferty będzie musiała być ponoszona całościowo (jak np. zarządzanie projektem czy też koszty administracyjne). (…) 7. W przypadku usług własnych S&T związanych z usługą utrzymania i rozwoju, przyjęto uśrednione wewnętrzne stawki kosztowe opierające się o koszty oferowanych Zamawiającemu usług. Wskazane wartości stanowią iloraz dni pracy danej osoby, z uwzględnieniem prawdopodobieństwa wystąpienia zdarzenia wymagającego działania ze strony S&T oraz przyjętej średniej stawki kosztowej pracy za osobodzień danego specjalisty. S&T dokonało przy wyliczeniach zaokrągleń. 8. Wykonawca przyjął także określoną kwotę na ryzyka niedoszacowania prac na usługi utrzymania przewidziane umową. Przyjęta kwota na ryzyka stanowi zatem łączną wartość na te usługi. Usługi utrzymania przewidziane są specyfikacją, natomiast Wykonawca dodatkowo założył określoną kwotę na ryzyka niedoszacowania, co w projektach o takiej skali może mieć miejsce. Kwota ta oszacowana została z należytą starannością i określona w tabeli omawianej w pkt 6a, co gwarantuje Zamawiającemu, że Wykonawca ma świadomość wszelkich ryzyk związanych z projektem. Niezależnie od ryzyk założonych zgodnie z pkt 9 i 10 poniżej. Budżet zmian przyjęty przez Wykonawcę dotyczy prac nieprzewianych/trudnych do określenia na etapie ofertowym (jak np. zmiany technologiczne, organizacyjne, kwestie sporne wynikające w toku współpracy z Zamawiającym). Wartość % wynika z wieloletnich doświadczeń Wykonawcy płynących z realizacji zamówień tożsamych do przedmiotowego postępowania. 9. Cena za ryzyko zgodnie z zasadami wyceniania ryzyka przez S&T, uwzględnia w szczególności: • odpowiedzialność kontraktową wykonawcy, w tym ewentualne kary umowne, • niedoszacowanie pracochłonności i zasobów (ujęte zgodnie z pkt 8), • ryzyko wzrostu kosztów, • wieloletnie doświadczenie firmy w prowadzeniu tego typu projektów, • stopień skomplikowania przedmiotu zamówienia określonego w dokumentacji postępowania. Naturalnie kwota ‘ceny za ryzyko’ może powiększyć zysk S&T w przypadku nieziszczenia się zdarzeń na poczet których została zastrzeżona. Cena za ryzyko została określona na poziomie wskazanym w załączonej do wyjaśnień tabeli. Wartość procentowa tam wskazana jest parametrem wyliczanym na poziomie struktur kontrolingowych Wykonawcy, doliczanym obligatoryjnie do wycen przygotowanych przez zespoły ofertowe Wykonawcy. 10. Koszty administracyjne zgodnie z zasadami wyceny przez S&T uwzględniają w szczególności: • koszt finansowania zamówienia w okresie jego realizacji, • koszty biura, • inne koszty administracyjne związane z zamówieniem, • ryzyko wzrostu kosztów administracyjnych, Cena za koszty administracyjne została określona na poziomie wskazanym w załączonej tabeli. (…) Przystępujący załączył do wyjaśnień następującą kalkulację: Zakres dla usługi utrzymania Szacowana pracochłonność w osobodniach miesięcznie Uśredniona stawka za dzień (zł brutto) Wartość miesięczna (zł brutto) Obsługa administratorska zapewniającą poprawne funkcjonowanie, wysoką wydajność, bezpieczeństwo, dostępność oraz niezawodność Systemów 69 1107 76 383,00 zł Dostosowanie procedur 2 861 1 722,00 zł Świadczenie merytorycznych konsultacji Zamawiającemu 8 897,9 7 183,20 zł Zapewnienie przez Wykonawcę bezpieczeństwa Systemów oraz przechowywanych i przetwarzanych w Systemach danych 5 861 4 305,00 zł Bieżący monitoring w zakresie udostępniania Aktualizacji OOT przez producenta Oprogramowania Osób Trzecich oraz proces aktualizacji OOT 2 861 1 722,00 zł Monitoring środowisk i zgłoszeń 24/7 51 492 25 092,00 zł Zapewnienie zgodności Oprogramowania Zamawiającego z przepisami prawa obowiązującymi w Polsce oraz Wymaganiami Organizacyjnymi Zamawiającego 5 922,5 4 612,50 zł Tworzenie dokumentacji - instrukcje instalacyjne oraz kody źródłowe aktualizacji i update`ów, poprawek, patchy, nowych wersji 8 725,7 5 805,60 zł Obsługa Zgłoszeń przez całą dobę przez wszystkie dni w roku (24 godziny na dobę/ 7 dni w tygodniu/ 365 dni w roku) 64 725,7 46 444,80 zł Zarządzanie usługami 10% wartości prac n/d n/d 17 327,01 zł Budżet na ryzyka 8% wartości prac (cena za ryzyko) n/d n/d 13 861,61 zł Koszty administracyjne n/d n/d 3 820,00 zł Budżet na zmiany (niedoszacowanie usług) 10% wartości usług n/d n/d 17 327,01 zł Marża n/d n/d 16 704,27 zł Razem 242 310,00 zł Ponadto Przystępujący S&T załączył do wyjaśnień: -5 zanonimizowanych umów o pracę, -Opis zespołów, w którym wskazał m.in., że aktualna liczebność poszczególnych zespołów kształtuje się w następujący sposób: Zespół Usuwania Wad 28 etatów, Heldpesk/ServiceDesk – 19 etatów, Zespół Utrzymania 39 etatów, Zespół Monitoringu 36 etatów oraz opisał zakres usług do zrealizowania przez poszczególne zespoły, -dwa oświadczenia podwykonawców o stawce zaoferowanej za roboczodzień za usługi rozwoju, -Oświadczenie o średniej miesięcznej kwocie wynagrodzenia osób, które będą skierowane do realizacji zamówienia, W dniu 27 stycznia 2023 r. Zamawiający ponownie wezwał S&T do wyjaśnień, przy czym wezwanie to dotyczyło głównie usługi rozwoju. W zakresie przedstawionych dowodów Zamawiający wezwał do wyjaśnienia różnic w opisie dowodów nr 2 (nazwy stanowisk, wynagrodzenie) w porównaniu do zawartości dowodów. W odniesieniu do wyjaśnienia różnic w opisie dowodów (nazwy stanowisk, wynagrodzenie) Przystępujący wskazał: uprzejmie prosimy o ponowną weryfikację załączonych uprzednio dokumentów. Do przywoływanych przez Zamawiającego umów załączono również aneksy/porozumienia o zmianie, które jak zakładamy pominięto przy weryfikacji. Wykonawca podał najbardziej aktualne dane. Zarzuty są niezasadne. Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: -pkt 5: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; -pkt 8: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby brak jest podstaw do stwierdzenia, że oferta S&T podlega odrzuceniu na podstawie wskazanych wyżej przepisów. Po pierwsze, brak jest podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący zaniżył koszty związane z usługą utrzymania w zakresie przyjmowania i obsługi zgłoszeń, co będzie skutkować niespełnieniem wymagań w zakresie „Monitoringu środowisk i zgłoszeń 24/7” oraz „Obsługi Zgłoszeń przez całą dobę przez wszystkie dni w roku (24 godziny na dobę/ 7 dni w tygodniu/ 365 dni w roku”) – § 8 pkt 5 PPU. Zdaniem Odwołującego dla spełnienia ww. wymagania konieczne jest wycenienie 90 dniówek miesięcznie (praca 3 osób po 8 godzin na dobę). Ze stanowiska tego wynika, że Odwołujący pomija, że poszczególne osoby wykonujące zadania w tym zakresie mogą równolegle pracować przy obsłudze innych kontraktów. Jak wskazał Przystępujący, wskazane przez niego dniówki przewidziane na monitoring i obsługę zgłoszeń są po prostu przypisaną dla tego kontraktu proporcjonalną częścią etatów pracowników zajmujących się tymi czynnościami. Przystępujący wyjaśnił, że obsługuje wiele kontraktów i z tego powodu funkcjonuje u niego całodobowy monitoring oraz obsługa zgłoszeń, gdzie w każdej chwili pracują zespoły osób. Posiadający odpowiednie kwalifikacje pracownicy obsługujący zgłoszenia „pracują na kilku kontraktach jednocześnie” i czas ich pracy został przez Przystępującego odpowiednio, proporcjonalnie przypisany do danego kontraktu. W ocenie Izby jest to argumentacja przekonująca. Nie ma wątpliwości, że poszczególni członkowie zespołu wykonawcy mogą pracować i w praktyce pracują przy realizacji różnych kontraktów. Zamawiający nie zastrzegł w postępowaniu, że personel wykonawcy nie może świadczyć w projekcie prac zarówno w usłudze utrzymania, jak i usłudze rozwoju ani że wykonawca ma zapewnić personel wyłącznie na potrzeby przedmiotowego zamówienia. Natomiast Odwołujący, próbując wykazać zaniżenie dniówek, argumentuje tak, jakby personel Przystępującego miał pracować na wyłączność w ramach przedmiotowego zamówienia. Za zasadną Izba uznała również argumentację Przystępującego co do systemu monitoringu. Przystępujący wskazał, że załączony do wyjaśnień ceny dowód nr 3 jest opisem zespołów, które funkcjonują u Przystępującego w zakresie monitoringu, usuwania wad i utrzymania, przedłożonym w celu przedstawienia Zamawiającemu istniejącej u Przystępującego struktury oraz sposobu jej funkcjonowania, a nie szczegółowy opis świadczenia danego kontraktu. Powyższe, zdaniem Izby, znajduje potwierdzenie w treści tego dokumentu, w którym wykonawca wskazuje, że działając na rzecz klientów S&T zbudował m.in. strukturę organizacyjną, której część (wybrane zespoły świadczące usługi w zakresie tożsamym do wymagań Zamawiającego) została opisana w załączniku A poniżej. Jest to więc opis istniejącej u Przystępującego, wewnętrznej struktury organizacyjnej, przedstawiony w celu zobrazowania sposobu organizacji pracy, w ramach wyjaśnień mających wykazać realność ceny. Teza, jakoby przedstawienie powyższego opisu świadczyło o zamiarze wdrożenia własnego systemu do monitorowania, nie ma oparcia w treści oferty Przystępującego ani w treści złożonych wyjaśnień. W tej sytuacji na marginesie jedynie należy zauważyć, że zgodnie z § 5 ust. 15 PPU wykonawca zobowiązuje się nie usuwać ani w żaden inny sposób nie zakłócać funkcjonowania zainstalowanego na Infrastrukturze należącego do Zamawiającego OOT służącego do monitorowania dostępności i wydajności Systemów (APM), ani utrudniać bądź uniemożliwiać Zamawiającemu dostępu do niego i generowanych przez niego danych. W związku z tym zasadnie twierdził Zamawiający, że istotą tego postanowienia jest zastrzeżenie przez Zamawiającego prawa do instalacji oprogramowania monitorującego dostępność i wydajność systemów, a w przypadku skorzystania z niego – zastrzeżenie nieusuwania i nie zakłócania jego funkcjonowania przez wykonawcę umowy. Postanowienie to nie ogranicza natomiast wykonawcy w zakresie instalacji własnego oprogramowania spełniającego analogiczną funkcję. Co do kosztów pracy osób realizujących usługi utrzymania, za nieprzekonujące i gołosłowne Izba uznała stanowisko Odwołującego, że przewidziany przez Przystępującego średni czas naprawy błędu na poziomie 4,41 godziny jest rażąco zaniżony. Zauważenia wymaga, że jest to czas uśredniony dla wszystkich rodzajów błędów, których w dokumentacji postępowania wyróżniono 4 rodzaje (blokujący, krytyczny, znaczący i drobny – § 2 PPU). Należy zatem mieć na uwadze, że dotyczy on zarówno błędów drobnych, które naprawa nie jest czasochłonna i mogą być one usunięte „od ręki” lub w stosunkowo krótkim czasie, jak i błędów poważniejszych. Oczywiste jest więc, że przy większej liczbie błędów, których rozwiązanie nie wymaga zbyt wiele czasu, pozostaje zapas czasu na usunięcie błędów bardziej skomplikowanych. Izba nie uznała za wiarygodny przedłożony przez Odwołującego dowód w postaci zestawienia zgłoszeń w ramach obecnie realizowanej na rzecz Zamawiającego umowy, z którego Odwołujący wywodził, że średnia miesięczna liczba błędów to nie 116, jak wskazał Zamawiający, a 214. Po pierwsze zauważenia wymaga, że wykonawca miał prawo i obowiązek kalkulować ofertę w oparciu o informacje udzielone przez Zamawiającego na etapie SW Z. Ponadto nie wiadomo, w jaki sposób zostało wygenerowane przez Odwołującego to zestawienie i czy obejmuje wyłącznie zgłoszenia obsługiwane w ramach usług utrzymania. Dodatkowo, jest to zestawienie za okres od września 2022 r. do marca 2023 r., nie przedstawia zatem pełnego obrazu w zakresie liczby zgłoszeń, pozwalającego na ustalenie, jaka była średnia miesięczna zgłaszanych błędów w trakcie realizacji umowy. Dalej należy wskazać, że Odwołujący nie zakwestionował realności stawek wynagrodzenia personelu Przystępującego. Odnosząc się natomiast do zarzucanego w odwołaniu nieprzedstawienia wszystkich umów o pracę wskazać należy, że Przystępujący przedstawił kalkulację kosztów i uwiarygodnił ją załączonymi umowami o pracę. Nieprzedstawienie wszystkich umów nie może być w tej sytuacji uznane za dyskwalifikujące wyjaśnienia i uzasadniające uznanie ceny za rażąco niską. Podczas rozprawy Odwołujący zmodyfikował swoje stanowisko, twierdząc, że nie chodzi mu o to, że nie przedstawiono wszystkich umów o pracę, ale o to, że te umowy, które przedstawiono, nie pokrywają kosztów. W tym zakresie ponownego podkreślenia wymaga, że konkretni pracownicy nie są przypisani tylko do przedmiotowego zamówienia, zatem koszty ich pracy powinny być uwzględnione w ofercie proporcjonalnie do ich zaangażowania w poszczególne kontrakty. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku dowodów potwierdzających zatrudnienie Kierownika Projektu na umowę o pracę, jak słusznie wskazał Przystępujący S&T, w § 12 pkt 7 PPU brak jest w ogóle mowy o Kierowniku Projektu. Natomiast w odniesieniu do wskazanego tam Koordynatora Umowy, musi być on zatrudniony na podstawie umowy o pracę w trakcie realizacji zamówienia, przy czym brak jest wymagania nakazującego zawarcie takiej umowy już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Co do kwestii braku wyceny w zakresie usunięcia błędu krytycznego zarzut odwołania odnosi się do treści dowodu nr 3 „Załącznik do wyjaśnień – opis zespołów i usług”, w którym wykonawca S&T wskazuje, że kalkulacja usługi utrzymania i korzystna cena są efektem konkretnej organizacji pracy, którą opisano następująco: instalacja oprogramowania systemowego, dla aplikacji krytycznych 0-day bez zbędnej zwłoki, nie później niż w ciągu 24h od wydania aktualizacji, dla pozostałych poprawek w ciągu 30 dni od wydania, chyba że Zamawiający wskaże inaczej; każde odstępstwo od reguły wymaga akceptacji Zamawiającego; instalacja musi być poprzedzona testami tak, aby wdrożenie aktualizacji nie miało negatywnego wpływu na System. Mowa jest tu nie o usunięciu błędu krytycznego, ale o instalacji oprogramowania dla aplikacji krytycznych. Jak słusznie wskazali Przystępujący S&T oraz Zamawiający, czym innym jest usunięcie zgłoszonego błędu krytycznego, a czym innym jest instalacja oprogramowania po aktualizacjach czy poprawkach dokonywanych z inicjatywy samego producenta oprogramowania. Brak jest podstaw, aby z powyższego fragmentu wywodzić zaoferowanie świadczenia niezgodnego z SW Z, tj. usunięcia błędu krytycznego w czasie dłuższym niż wymagany przez Zamawiającego. Dalej wskazać należy, że Odwołujący dokonuje nadinterpretacji stwierdzenia Przystępującego o tym, że cena za usługę utrzymania jest o 20% wyższa od wynagrodzenia aktualnie świadczącego podmiotu. Powyższe stwierdzenie nie uprawnia jeszcze do wniosku, który sformułował Odwołujący, że kalkulacja ceny usługi utrzymania polegała na bezrefleksyjnym doliczeniu do ceny dotychczasowej usługi 20%. Ponadto okoliczność, że cena jest wyższa o 20% nie może sama w sobie świadczyć o jej rażąco niskim charakterze, musi ona być bowiem oceniana w kontekście wszystkich okoliczności towarzyszących konkretnemu zamówieniu oraz z uwzględnieniem całości złożonych wyjaśnień. Każdy wykonawca kalkuluje ofertę zgodnie ze swoją polityką cenową, uwzględniając sprzyjające czynniki i dokonując optymalizacji kosztów. Nie sposób twierdzić, że wynagrodzenie za obecnie realizowaną umowę jest maksymalnie zoptymalizowane i najniższe z możliwych oraz że w obecnie prowadzonym postępowaniu wycenie podlegały usługi, które będą realizowane w identycznych uwarunkowaniach, a wykonawca nie miał żadnej możliwości zoptymalizowania kosztów w porównaniu do kosztów ponoszonych przez obecnego wykonawcę. Okoliczności takie z całą pewnością nie zostały wykazane, brak jest zatem podstaw do twierdzenia, że cena oferowana w obecnym postępowaniu powinna być wyższa co najmniej o wskaźnik inflacji za lata 2017-2022, tj. o 31,8%. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego. Przewodniczący:............................. ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 1281/23 POSTANOWIENIE z dnia 22 maja 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Matecka Agata Mikołajczyk Beata Pakulska – Banach Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 22 maja 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2023 roku przez odwołującego: wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: A.Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku – Białej, B.Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, C.PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: wykonawcy Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 1281/23 Uzasadnie nie Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest zaprojektowanie oraz budowa Łódzkiego Centrum Recyklingu w Łodzi przy ulicy Zamiejskiej (nr ref. ZP/14/2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/S 081-243422. W dniu 5 maja 2023 r. wykonawca Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym załącznika nr 8 do SWZ „Projekt umowy”. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili następujący wykonawcy: -Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku – Białej, -Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, -PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. W dniu 18 maja 2023 r. do akt sprawy wpłynęło pismo zamawiającego stanowiące odpowiedź na odwołanie zawierające oświadczenie o uwzględnieniu w części zarzutów podniesionych w odwołaniu. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 22 maja 2023 r. odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości. Uwzględniając powyższe, tj. wycofanie przez odwołującego odwołania w całości, działając na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt:KIO 1282/23 WYROK z dnia 22 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2023 r. przez wykonawcę M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Firma Handlowo Usługowa K. M.K., Imielin, w postępowaniu prowadzonym prze zamawiającego - Klimat-Energia-Gospodarka Wodna, Kraków, przy udziale wykonawcy W. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Leśnych W. S., Charsznica zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Firma Handlowo Usługowa K. M.K., Imielin i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Firma Handlowo Usługowa K. M. K., Imielin na rzecz zamawiającego kwotę1.368 zł 00 gr (słownie: tysiąc trzysta sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący………..………………….. Sygn. akt:KIO 1282/23 UZASADNIENIE W dniu 5 maja 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Firma Handlowo Usługowa K. M. K. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemuKlimat-Energia-Gospodarka Wodna, Kraków (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu pn.: „Wykonanie usług w zakresie utrzymania systemu odwodnienia Miasta Krakowa w latach 2023-2024 – obszar 2 – Podgórze” (numer referencyjny: 1/II/2023) art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych, podczas gdy wykonawca ten złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zawierające szereg błędów, które wskazują, że wykonawca nie jest w stanie wykonać zamówienia za zaoferowaną cenę. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych; dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia; obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 15.000 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi na podstawie ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Wykonanie usług w zakresie utrzymania systemu odwodnienia Miasta Krakowa w latach 2023-2024 – obszar 2 – Podgórze” (numer referencyjny: 1/II/2023). Wartość szacunkowa zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Zgodnie z punktem 14.4. lit. a Specyfikacji Warunków Zamówienia [dalej: „SW Z”] w terminie składania ofert wykonawca był zobowiązany złożyć Zamawiającemu ofertę, która miała zawierać m.in. „Wykaz elementów rozliczeniowych”, który stanowił treść oferty. Wzór „Wykazu elementów rozliczeniowych” stanowił załącznik numer 1 do Formularza Oferty (a z kolei Formularz Oferty stanowił załącznik numer 1 do SWZ). Wzór „Wykazu elementów rozliczeniowych” został podzielony na czternaście następujących działów: 1)Wykonanie umocnień skarp rowów i dna; 2)Roboty ziemne, wykopy rowów, kanałów i zasypy; 3)Naprawy cząstkowe rowów; 4)Przepusty i ścianki czołowe; 5)Obudowy wylotów; 6)Czyszczenie i odmulanie rowów, przepustów ramowych i rurowych; 7)Koszenie rowów; 8)Kanalizacja opadowa/zarurowania rowów; 9)Czyszczenie odwodnienia; 10)Roboty różne; 11)Roboty rozbiórkowe; 12)Wywóz materiału z rozbiórek wraz z załadunkiem i rozładunkiem; 13)Mechaniczne ścinanie drzew; 14)Remont odwodnienia liniowego, wymiana kompletnych elementów. Każdy z ww. działów obejmował szczegółowe pozycje prac do wykonania (łącznie pozycji prac do wykonania Zamawiający wskazał 92). Odwołujący wskazał, że Zamawiający przewidział wynagrodzenie o charakterze kosztorysowym. Zgodnie z § 5 ust. 1 projektowanych postanowień umowy (stanowiących załącznik numer 3 do SW Z): „Wykonawca otrzyma wynagrodzenie w kwocie nie przekraczającej ........... złotych netto (słownie złotych: .........), co stanowi …….. złotych brutto (słownie złotych:….). Wynagrodzenie pozostawać będzie rozliczone na podstawie ilości faktycznie wykonanych i odebranych usług lub robót budowlanych według niezmiennych cen jednostkowych określonych w Wykazie Elementów. Rozliczeniowych, stanowiącym Załącznik numer 1 do Umowy. Ceny jednostkowe o których mowa w zdaniu pierwszym zawierają wszelkie koszty Wykonawcy związane z realizacją zadania, w tym koszty związane pośrednio lub bezpośrednio z wykonaniem prac, w szczególności prac przygotowawczych, porządkowych oraz z tytułu zagospodarowania odpadów”. Odwołujący wskazał, że w postępowaniu ofertę złożył między innym wykonawca Zakład Usług Leśnych. Za realizację zamówienia zaoferował on wynagrodzenie w wysokości 5 198 373,26 zł brutto. Wynagrodzenie to było o 43,44% niższe od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (żadna z ofert nie została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lub 10 ustawy Pzp). Pismem z dnia 16 marca 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Zakład Usług Leśnych do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. W treści wezwania Zamawiający między innymi: 1)Wskazał, że wyjaśnienia powinny zawierać szczegółowy sposób kalkulacji wszystkich elementów składających się na cenę całkowitą zamówienia zaproponowaną w ofercie. 2)Podkreślił, że wyjaśnienia powinny wykazać, że zaproponowana cena realizacji zamówienia jest realna. 3)Podał, że wyjaśnienia muszą być odpowiednio umotywowane, przekonujące, rozwiewające wątpliwości. Odwołujący wskazał, że wykonawca Zakład Usług Leśnych udzielił wyjaśnień w dniu 22 marca 2023 r. Wykonawca w treści wyjaśnień przedstawił bardzo uproszczoną kalkulację, w której odniósł się do ceny zaoferowanej w czternastu działach rozbijając cenę na koszty niektórych (ale nie wszystkich) materiałów oraz wskazując, że należy uwzględnić również koszty pracowników, koszty paliwa, sprzętu – nie podając jednak wysokości tych kosztów. W ocenie Odwołującego, ww. kalkulacja wykonawcy zawiera szereg błędów wskazujących, że koszt zakupu samych tylko materiałów przewyższy cenę, jaką zaoferował wykonawca w danej pozycji (co zostanie szczegółowo poniżej opisane); Wykonawca wskazał na sprzęt, którym dysponuje. Wykonawca dołączył również 4 umowy o pracę dla osób zatrudnionych na następujących stanowiskach: pracownik fizyczny/robotnik gospodarczy, pracownik biurowy, kierowca samochodu ciężarowego, pracownik fizyczny. Pismem z dnia 21 kwietnia 2023 r. (przesłanym Odwołującemu w dniu 25 kwietnia 2023 r.) Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że do niniejszego zagadnienia znajdą zastosowanie następujące przepisy ustawy Pzp: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 2)art. 224 ust. 5 ustawy Pzp: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 3)art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przepisy te mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Gwarantuje więc Zamawiającemu ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę lub koszt w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny lub kosztu. W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy wskazują, że nie jest w stanie wykonać zamówienia za zaoferowaną cenę. Odwołujący zwrócił uwagę, że w uproszczonej kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wykonawca Zakład Usług Leśnych przyjął następującą metodologię. Podstawą do wyjaśnień była cena, jaką zaoferował w poszczególnych działach według „Wykazu elementów rozliczeniowych”. Następnie wykonawca podał cenę niektórych (ale nie wszystkich) materiałów niezbędnych do wykonania prac, a następnie – w zależności od poszczególnych działów – dodawał informacje, że do ceny materiałów należy doliczyć jeszcze koszt pracy pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę, koszt paliwa, sprzętu, itd. (nie podając jednak tych kosztów). Należy jednak zwrócić uwagę, że w wielu pozycjach już sam koszt materiałów podany przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych jest wyższy niż cena globalna (a więc oprócz kosztów materiałów zawierająca również koszt pracy pracowników, koszt paliwa, sprzętu, itd.) wskazana w „Wykazie elementów rozliczeniowych”. Jako przykład takiej pozycji może posłużyć pozycja numer 23 według „Wykazu elementów rozliczeniowych”. Pozycja ta obejmowała „Przepusty pod zjazdami, ścianki czołowe z betonu”. W złożonej ofercie wypełniając „Wykaz elementów rozliczeniowych” wykonawca Zakład Usług Leśnych wskazał, że wykona tę pozycję za kwotę netto 16 000 zł. Tymczasem w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w punkcie 4 litera a pozycja 2 wykonawca Zakład Usług Leśnych wskazuje, że: „Przepusty pod zjazdami, ścianki czołowe z betonu – 740,00 zł/m3 – 36 408,00 zł netto”. Oznacza to, że koszt samego tylko materiału niezbędnego do wykonania pozycji numer 23 według „Wykazu elementów rozliczeniowych” jest ponad dwukrotnie wyższy niż cena, jaką wykonawca Zakład Usług Leśnych zaoferował za wykonanie tej pozycji. Podkreślić należy, że koszt materiałów to nie jedyny koszt, jaki musi ponieść wykonawca realizując zamówienie. Do tego należy doliczyć koszt pracy pracowników, koszt paliwa, sprzętu, itd., które nie zostały sprecyzowane przez wykonawcę. Sam jednak koszt materiałów ponad dwukrotnie przewyższa cenę, jaką zaoferował. Odwołujący wskazał, że pozycja numer 23 to jedynie przykład sytuacji, w której wykonawca Zakład Usług Leśnych deklaruje, że koszt zakupu przez niego samych tylko materiałów jest dużo wyższy od ceny, jaką zaoferował. Inne przykładowe pozycji zostały zawarte w załączniku numer 4 do niniejszego odwołania. Dowód: Zestawienie rozbieżności pomiędzy kosztem zakupu materiałów wg wyjaśnień rażąco niskiej ceny a ceną zaoferowaną w „Wykazie elementów rozliczeniowych” (załącznik numer 4 do niniejszego odwołania) - na okoliczność wykazania, że sam koszt zakupu materiałów przewyższa cenę, jaką zaoferował wykonawca Zakład Usług Leśnych w poszczególnych pozycjach „Wykazy elementów rozliczeniowych. W ocenie Odwołującego, jeżeli wykonawca Zakład Usług Leśnych faktycznie zakupi materiały w cenach takich jak deklaruje w uproszczonej kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, to na samych tylko materiałach możliwych do weryfikacji (nie wszystkie materiały są możliwe do weryfikacji) wygeneruje stratę w wysokości 89 238 zł netto. Różnice byłyby jeszcze wyższe, gdyby do ceny materiałów (które w części zostały ujawnione przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych) doliczyć jeszcze koszt pracy pracowników, koszt paliwa, sprzętu, itd. (które w żaden sposób nie zostały przez wykonawcę rozbite na poszczególne działy, a w konsekwencji nie jest możliwe ich przeliczenie). Odwołujący podkreślił kosztorysowy charakter wynagrodzenia, który został narzucony przez Zamawiającego. Zamawiający zastrzegł dla siebie swobodę decydowania, które prace i w jakiej ilości zleci wykonawcy. W tych wykonawca nie może bronić się okolicznością, że wprawdzie na większości pozycji wygeneruje stratę, ale jest część pozycji, na których być może wygeneruje zysk. Może się bowiem zdarzyć, że na etapie realizacji umowy Zamawiający zadecyduje o wykonywaniu w przeważającej większości tych prac, w których wykonawca generuje największą stratę, przy jednoczesnym zrezygnowaniu z prac, w których wykonawca spodziewał się osiągnąć chociaż minimalny zysk. Dalej Odwołujący wskazał, że również w zakresie prac do wykonania, w których potrzebny będzie beton, wyraźnie jest widoczne, że wykonawca Zakład Usług Leśnych nie jest w stanie wykonać zamówienia za zaoferowaną cenę. Jako załącznik numer 5 do wyjaśnień rażąco niskiej wykonawca Zakład Usług Leśnych dołączył wydruk ze sklepu Leroy Merlin. Wydruk prezentuje cenę betonu w opakowaniu 25 kg + 5 kg (łącznie 30 kg). Cena takiego 30 kilogramowego worka wynosi 16,10 zł brutto, czyli 0,54 zł brutto za 1 kilogram. Na potrzeby porównania z innymi danymi, które są prezentowane w kwotach netto, należy przeliczyć również tę kwotę na kwotę netto. Otrzymujemy wartość 0,44 zł netto za 1 kilogram. Następnym obliczeniem jest przeliczenie 1 kilograma suchego betonu na metry sześcienne (zarówno pozycje w „Wykazie elementów rozliczeniowych”, jak i w wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy Zakład Usług Leśnych przyjmują w tym zakresie metry sześcienne). Powszechnie przyjmuje się, że do 1 metra sześciennego betonu (potocznie – kubika) potrzeba 2 300 kilogramów suchego betonu. Oznacza to, że cena betonu dla 1 metra sześciennego to 2 300 kilogramów x 0,44 zł netto (wartość z wydruku załączonego przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych), czyli 1 012 zł. W tych okolicznościach Odwołujący zwrócił uwagę na następujące pozycje w „Wykazie elementów rozliczeniowych” wykonawcy Zakład Usług Leśnych: 1)Pozycja 20 - Przepusty rurowe pod zjazdami, ławy fundamentowe betonowe Do pozycji tej należy użyć betonu. W pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 300 zł netto za 1 metr sześcienny. Jest to o 712 zł mniej niż koszt samego tylko betonu (uwzględniając cenę wynikającą z dowodu przedstawionego przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny). Poza kosztem betonu należy w tej pozycji uwzględnić również pozostałe koszty, takie jak koszty pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę, sprzętu, itd. Uwzględniając ilość metrów sześciennych pozycji strata wykonawcy na samym tylko betonie wynosi 3 560 zł. 2)Pozycja 23 - Przepusty pod zjazdami, ścianki czołowe z betonu Do pozycji tej należy użyć betonu. W pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 400 zł netto za 1 metr sześcienny. Jest to o 612 zł mniej niż koszt samego tylko betonu (uwzględniając cenę wynikającą z dowodu przedstawionego przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny). Poza kosztem betonu należy w tej pozycji uwzględnić również pozostałe koszty, takie jak koszty pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę, sprzętu, itd. Uwzględniając ilość metrów sześciennych pozycji strata wykonawcy na samym tylko betonie wynosi 24 480 zł. 3)Pozycja 27 - Kolektory Fi 300 mm - 1000 mm, wyloty z betonu Do pozycji tej należy użyć betonu. W pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 300 zł netto za 1 metr sześcienny. Jest to o 712 zł mniej niż koszt samego tylko betonu (uwzględniając cenę wynikającą z dowodu przedstawionego przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny). Poza kosztem betonu należy w tej pozycji uwzględnić również pozostałe koszty, takie jak koszty pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę, sprzętu, itd. Uwzględniając ilość metrów sześciennych pozycji strata wykonawcy na samym tylko betonie wynosi 7 120 zł. 4)Pozycja 61 - Wbudowanie mieszanki betonu B30 w gotowym szalunku Do pozycji tej należy użyć betonu. W pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 350 zł netto za 1 metr sześcienny. Jest to o 662 zł mniej niż koszt samego tylko betonu (uwzględniając cenę wynikającą z dowodu przedstawionego przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny). Poza kosztem betonu należy w tej pozycji uwzględnić również pozostałe koszty, takie jak koszty pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę, sprzętu, itd. Uwzględniając ilość metrów sześciennych pozycji strata wykonawcy na samym tylko betonie wynosi 66 200 zł. W ocenie Odwołującego, jeżeli Zakład Usług Leśnych zakupi beton w takiej cenie, jaka wynika z załącznika do jego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to tylko w zakresie czterech ww. pozycji „Wykazu elementów rozliczeniowych” na samym tylko betonie wygeneruje stratę w łącznej wysokości 101 360 zł netto. Jest to strata na samym tylko betonie. Do tego należy doliczyć jeszcze stratę dotyczącą kosztów pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę, sprzętu, itd. Wykonawca Zakład Usług Leśnych nie zindywidualizował tych kosztów, więc nie są możliwe obliczenia w tym zakresie. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że następujące pozycje w „Wykazie elementów rozliczeniowych” wykonawcy Zakład Usług Leśnych: 1)Pozycja 3 - Korytka ściekowe z elementów betonowych na ławie z betonu o grubości 15 cm W pozycji tej należy użyć betonu o grubości 15 cm, co zostało całkowicie pominięte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Dla 1 metra bieżącego korytka jest to (1*0,5*0,15=0,075 metrów sześciennych). Mnożąc przez 1 012 zł otrzymujemy wartość 75,90 zł netto za sam materiał dodatkowy (nie uwzględniony w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny), doliczając cenę korytek podaną w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny na poziomie 66 zł/m. Tymczasem w pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 100 zł netto za 1 metr. Uwzględniając ilość metrów pozycji strata wykonawcy na samym tylko tym materiale wynosi 46 090 zł. 2)Pozycja 18 - Naprawa umocnienia dna rowu korytkiem ściekowym na ławie z betonu W pozycji tej należy użyć betonu o grubości 15 cm, co zostało całkowicie pominięte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Dla 1 metra bieżącego korytka jest to (1*0,5*0,15=0,075 metrów sześciennych). Mnożąc przez 1 012 zł otrzymujemy wartość 75,90 zł netto za sam materiał dodatkowy (nie uwzględniony w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny), doliczając cenę korytek podaną w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny na poziomie 66 zł/m. Tymczasem w pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 100 zł netto za 1 metr bieżący. Uwzględniając ilość metrów bieżących pozycji strata wykonawcy na samym tylko tym materiale wynosi 14 665 zł. 3)Pozycja 24 - Przepusty rurowe pod zjazdami wykonanie przepustów z rur Spiro Fi 30-60 cm Wykonawca podał, że cena rurociągu Fi 60 cm (którego nie można wykluczyć) wynosi 1 200 zł netto za 3 metry bieżące, czyli 400 zł za 1 metr bieżący. Tymczasem w pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 200 zł netto za 1 metr. Uwzględniając ilość metrów pozycji strata wykonawcy na samym tylko tym materiale wynosi 8 000 zł. 4)Pozycja 25 - Przepusty rurowe pod zjazdami wykonanie przepustów z rur Spiro Fi 80-100 cm Wykonawca nie podał ceny rurociągu Fi 80 cm. Natomiast należy przyjąć, że będzie kosztował co najmniej tyle, co rurociąg Fi 60 cm, czyli 400 zł za metr bieżący. Tymczasem w pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 250 zł netto za 1 metr. Uwzględniając ilość metrów pozycji strata wykonawcy na samym tylko tym materiale wynosi 4 500 zł. 5)Pozycja 37 - Montaż kanałów z rur PVC łączonych na wcisk, o średnicy 300 mm Wykonawca podał, że cena rury PVC 315 wynosi 650 zł netto za 6 metrów bieżących, czyli 108,33 zł netto za 1 metr bieżący. A tymczasem w pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 85 zł netto za 1 metr. Uwzględniając ilość metrów pozycji strata wykonawcy na samym tylko tym materiale wynosi 933,20 zł. 6)Pozycja 38 - Montaż kanałów z rur PVC łączonych na wcisk, o średnicy 400 mm Wykonawca podał, że cena rury PVC 400 wynosi 780 zł netto za 6 metrów bieżących, czyli 130 zł netto za 1 metr bieżący. Tymczasem w pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 100 zł netto za 1 metr. Uwzględniając ilość metrów pozycji strata wykonawcy na samym tylko tym materiale wynosi 1 200 zł. 7)Pozycja 39 - Montaż studni rewizyjnych z kręgów betonowych w gotowych wykopach o średnicy 800 - 1000 mm i gł. do 3 m Wykonawca podał, że krąg betonowy dn 800 o wysokości 1 metra to koszt 223 zł netto, a związku z tym 3 metrowa studnia daje cenę materiału kręgów 669 zł netto, a do tego należy doliczyć pokrywę nastudzienną oraz koszt sprzętu wymaganego do montażu. Tymczasem w pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 600 zł netto za 1 sztukę. Uwzględniając ilość sztuk pozycji strata wykonawcy na samym tylko tym materiale wynosi 690 zł. W ocenie Odwołującego, jeżeli Zakład Usług Leśnych zakupi materiały w takiej cenie, jaka wynika z załączników do jego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to tylko w zakresie ww. pozycji „Wykazu elementów rozliczeniowych” na samych tylko wskazanych materiałach wygeneruje stratę w łącznej wysokości 76 078,20 zł netto. Jest to strata na samych tylko materiałach. Do tego należy doliczyć jeszcze stratę dotyczącą kosztów pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę, sprzętu, itd. Wykonawca Zakład Usług Leśnych nie zindywidualizował tych kosztów, więc nie są możliwe obliczenia w tym zakresie. W ocenie Odwołującego, tym jak bardzo pomylił się wykonawca Zakład Usług Leśnych wyraźnie zaświadcza chociażby pobieżna analiza punktu 8 wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wykonawca Zakład Usług Leśnych wskazuje tam: „kanalizacji opadowej/zarurowania rowów – wynosi: 35 916,00 zł brutto; Na wartość realizacji tej części zamówienia składają się głównie: a)cena zakupu materiałów tj. •studnia rewizyjna z kręgów betonowych o średnicy 800 - 1000 mm i gł. do 3 m – 2 700,00 zł /1sz – 27 000,00 zł netto •studnia rewizyjna z kręgów betonowych o średnicy 800 - 1000 mm i gł. do 3 m – 850,00 zł / 1 szt. – 8 500,00 zł netto •Pozostałe materiały (łącznie) – 25 000,00 zł netto b)Koszty pracy pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę”. Jeżeli więc dodamy do siebie cenę trzech kategorii materiałów, które wskazał wykonawca (27 000 zł netto + 8 500 zł netto + 25 000 zł netto), to otrzymamy wartość 60 500 zł netto. Po dodaniu do tej wartości podatku od towarów i usług (VAT) wg stawki 8% otrzymamy kwotę 65 340 zł brutto. Tymczasem we wstępie wykonawca Zakład Usług Leśnych wskazuje, że cena za cały dział to zaledwie 35 916 zł brutto. Przy czym wykonawca sam wskazuje, że co ceny materiałów należy jeszcze doliczyć koszt pracy pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę (nie podając jednak wysokości tego kosztu). Zdaniem Odwołującego, analogiczna sytuacja dotyczy punktu 4 wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wykonawca Zakład Usług Leśnych wskazuje tam: „przepustów i ścianek czołowych – wynosi: 134 008,50 zł brutto; Na wartość realizacji tej części zamówienia składają się głównie: a)cena zakupu materiałów tj. •Przepusty rurowe pod zjazdami, ławy fundamentowe betonowe – 247,00 zł/m – 1 519,05 zł netto •Przepusty pod zjazdami, ścianki czołowe z betonu – 740,00 zł/m3 – 36 408,00 zł netto •Przepusty rurowe pod zjazdami wykonanie przepustów z rur Spiro Fi 30-60 cm – 246,00 zł/m – 9 880,00 zł netto •Przepusty rurowe pod zjazdami wykonanie przepustów z rur Spiro Fi 80-100 cm – 465,00 zł/m – 13 950,00 zł netto •kruszywa do wykopów 150,00 zł/m3 = 75 000,00 zł netto b)Koszty pracy pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę”. Jeżeli więc dodamy do siebie cenę materiałów, które wskazał wykonawca (1 519,05 zł netto + 36 408,00 zł netto + 9 880,00 zł netto + 13 950,00 zł netto + 75 000 zł netto), to otrzymamy wartość 136 757,05 zł netto. Po dodaniu do tej wartości podatku od towarów i usług (VAT) wg stawki 8% otrzymamy kwotę 147 697,61 zł brutto. Tymczasem we wstępie wykonawca Zakład Usług Leśnych wskazuje, że cena za cały dział to zaledwie 134 008,50 zł brutto. Przy czym wykonawca sam wskazuje, że do ceny materiałów należy jeszcze doliczyć koszt pracy pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę (nie podając jednak wysokości tego kosztu). Odwołujący wskazał, że bardzo istotną okolicznością jest również fakt, że wykonawca Zakład Usług Leśnych w żadnym miejscu wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie odniósł się do kwestii kosztów, jakie będzie musiał ponieść w związku z utylizacją odpadów. Zgodnie z § 5 ust. 1 projektowanych postanowień umowy (stanowiących załącznik numer 3 do SWZ) „Wykonawca otrzyma wynagrodzenie w kwocie nie przekraczającej ........... złotych netto (słownie złotych: .........), co stanowi …….. złotych brutto (słownie złotych:….). Wynagrodzenie pozostawać będzie rozliczone na podstawie ilości faktycznie wykonanych i odebranych usług lub robót budowlanych według niezmiennych cen jednostkowych określonych w Wykazie Elementów Rozliczeniowych, stanowiącym Załącznik numer 1 do Umowy. Ceny jednostkowe o których mowa w zdaniu pierwszym zawierają wszelkie koszty Wykonawcy związane z realizacją zadania, w tym koszty związane pośrednio lub bezpośrednio z wykonaniem prac, w szczególności prac przygotowawczych, porządkowych oraz z tytułu zagospodarowania odpadów”. Z kolei w z § 9 projektowanych postanowień umowy (stanowiących załącznik numer 3 do SWZ) wskazano: „1. W odniesieniu do robót budowlanych oraz usług których wykonanie powodować będzie powstanie opadów, odpady znajdują się w dyspozycji Wykonawcy z zastrzeżeniem sytuacji, w których osoba umocowana do działania z ramienia Zamawiającego wskaże na piśmie sposób oraz miejsce ich zagospodarowania. Stosownie do postanowień ust. 1 Wykonawca pozostaje wytwórcą i posiadaczem odpadów będąc jednocześnie zobowiązanym bez odrębnego wynagrodzenia do realizacji wszelkich ciążących na nim obowiązków w szczególności wynikających z Ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 797 z późn. zm.), w tym w zakresie transportowania odpadów oraz wpisu w stosownych rejestrach. W sytuacji gdy w ramach realizowanych prac dojdzie do powstania odpadów niebezpiecznych, Wykonawca z uwzględnieniem postanowień zawartych w zdaniu pierwszym winien niezwłocznie pisemnie zgłosić tego rodzaju okoliczność wobec Zamawiającego. Każdorazowo dokumentacja przekazywana przez Wykonawcę wraz z rozliczeniem finansowo – rzeczowym obligatoryjnie zawiera potwierdzenie sposobu oraz zasad zagospodarowania odpadów. W sytuacji braku możliwości zagospodarowania materiałów uzyskanych z zrealizowanych prac oraz gdy Zamawiający nie postanowi inaczej, Wykonawca zagospodaruje materiały we własnym zakresie. Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania wszystkich obowiązków wytwórcy i posiadacza odpadów w rozumieniu ustawy o odpadach i ma obowiązek zagospodarowania odpadów powstałych podczas realizacji niniejszego zamówienia, zgodnie z ustawą o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701, z późn. zm.) oraz pokrywania kosztów utylizacji odpadów zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami. Wykonawca zobowiązany jest w szczególności wywozić śmieci, odpady materiałowe i pozostałości po pracach rozbiórkowychwe własnym zakresie na składowisko. Wszelkie koszty z tym związane, w tym koszty związane z opłatami za wysypisko ponosić będzie Wykonawca. Wykonawca zobowiązany jest na bieżąco do usuwania odpadów komunalnych, w tym masy zielonej w tym pozostałej po wykarczowaniu krzaków i trawy najpóźniej do 2 dni po wykonaniu prac. Termin o którym mowa w zdaniu pierwszym ulega skróceniu do 24 godzin w sytuacji gdy prace pozostają realizowane bezpośrednio przed dniem ustawowo wolnym od pracy. Obowiązki Wykonawcy opisane w niniejszym paragrafie pozostają realizowane bez odrębnego wynagrodzenia zgodnie z wytycznymi Zamawiającego oraz zapisami”. Ponadto w Opisie Przedmiotu Zamówienia (stanowiącym załącznik numer 4 do SW Z) Zamawiający wielokrotnie wskazuje, odnośnie poszczególnych prac, na konieczność unieszkodliwienia lub zagospodarowania odpadów przez wykonawcę (pkt 2, 6, 10, 12, 18 Opisu Przedmiotu Zamówienia). Tymczasem wykonawca Zakład Usług Leśnych w żadnym miejscu wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie wspomniał chociażby o koszcie utylizacji. Należy podkreślić, że koszt utylizacji stanowi wysoki koszt, a jego doniosłość została podkreślona przez Zamawiającego poprzez bardzo szczegółowe uregulowanie w projektowanych postanowieniach umowy. Ponadto, w ocenie Odwołującego, bardzo istotną okolicznością jest również fakt, że wykonawca Zakład Usług Leśnych w żadnym miejscu wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie odniósł się do kwestii kosztów, jakie będzie musiał ponieść w związku z oznakowaniem pasa drogowego i wprowadzenia czasowej organizacji ruchu. Zgodnie z § 2 ust. 3 pkt 4 lit. b oraz c projektowanych postanowień umowy (stanowiących załącznik numer 3 do SW Z): „Do praw i obowiązków Wykonawcy, w ramach realizacji przedmiotu umowy w zakresie wykonywania robót budowlanych, z uwzględnieniem odpowiednio postanowień ust. 2, należy: (…) zapewnienie we własnym zakresie i na swój koszt odpowiednio: (…) zabezpieczenia oraz oznakowania, zgodnie z obowiązującymi przepisami, robót postępujących oraz nie wymagających wyznaczenia objazdów na podstawie zatwierdzonego projektu tymczasowej organizacji ruchu bądź typowego schematu organizacji ruchu na drogach publicznych, obowiązującego dla prac prowadzonych w obrębie skrzyżowań oraz przy zajęciu połowy jezdni, (…) w przypadku zlecenia robót wymagających zamknięcia drogi lub prowadzenia prac powodujących znaczne utrudnienia w ruchu związane z wyznaczeniem objazdów, wykonanie i zatwierdzenie projektu tymczasowej organizacji ruchu na czas remontu z ustawieniem wymaganego oznakowania, jego bieżącym utrzymaniem i likwidacją po zakończeniu robót. Organizacja ruchu winna uwzględnić możliwość utrzymania dojazdu i dojścia do posesji leżących przy remontowanej ulicy oraz minimalizować utrudnienia w ruchu drogowym. Przed jej wprowadzeniem oraz w przypadku ewentualnych zmian Wykonawca powiadomi jednostki odpowiedzialne za organizację i zarząd ruchu drogowego”. Ponadto w Opisie Przedmiotu Zamówienia (stanowiącym załącznik numer 4 do SW Z) Zamawiający wskazuje na stronie numer 4: 1)„wykonawca ma obowiązek posiadania przed rozpoczęciem robót zatwierdzonego projektu organizacji ruchu lub szkicu organizacji ruchu. Powyższe nie dotyczy usuwania poważnych awarii zagrażających bezpieczeństwu. W takim przypadku wykonawca ma obowiązek prawidłowo oznakować pas drogowy zgodnie z obowiązującymi przepisami”; 2)„w cenach jednostkowych należy również uwzględnić koszty oznakowania i wprowadzenia czasowej organizacji ruchu”. Odwołujący wskazał, że wykonawca Zakład Usług Leśnych w żadnym miejscu wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie wspomniał o koszcie oznakowania pasa drogowego i wprowadzenia czasowej organizacji ruchu. Należy podkreślić, że koszt ten jest znaczący, a doniosłość wykonania tych prac została podkreślona przez Zamawiającego poprzez bardzo szczegółowe uregulowanie w dokumentach zamówienia. Wykonawca w uproszczonej kalkulacji przedstawionej w złożonych wyjaśnieniach nie wskazał kosztów zakupu wielu istotnych materiałów. Przykładowo należy wskazać, że w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wykonawca Zakład Usług Leśnych nie uwzględnił kosztu: 1)zakupu podsypki żwirowej dla pozycji numer 4 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”; 2)zakupu materiału dla pozycji numer 25 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”; 3)zakupu rur wipro o średnicy 300mm dla pozycji numer 36 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”; 4)zakupu rusztów ulicznych dla pozycji numer 41 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”; 5)zakupu materiału dla pierścienia oraz kosztu demontażu nawierzchni, wykonania nowej nawierzchni wraz z podbudową dla pozycji numer 42 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”; 6)zakupu nowego wpustu żeliwnego, materiału dla pierścienia oraz kosztu demontażu nawierzchni, wykonania nowej nawierzchni wraz z podbudową dla pozycji numer 43 w „Wykazie elementów rozliczeniowych” 7)zakupu nowej studni, wpustu ulicznego, nowego wpustu żeliwnego, materiału dla pierścienia oraz kosztu demontażu nawierzchni, wykonania nowej nawierzchni wraz z podbudową dla pozycji numer 44 w „Wykazie elementów rozliczeniowych” 8)zakupu wody do tankowania zbiornika samochodu typu W UKO dla pozycji numer 46, 47, 48, 53, 54, 55, 56 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”; 9)zakupu rury drenarskiej, podsypki oraz obsypki (0,5m*0,5m=0,25m3. 0.25m3*200zł/m3 = 50 zł – koszt zakupu podsypki oraz obsypki bez transportu oraz wbudowania) oraz kosztu zakupu rury dla pozycji numer 63 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”; 10)zakupu rury drenarskiej, podsypki oraz obsypki (0,5m*0,5m=0,25m3. 0.25m3*200zł/m3 = 50 zł – koszt zakupu podsypki oraz obsypki bez transportu oraz wbudowania) oraz kosztu zakupu rury dla pozycji numer 63 w „Wykazie elementów rozliczeniowych” W ocenie Odwołującego, nie bez znaczenia są również błędy w obliczeniach, jakie popełnia wykonawca Zakład Usług Leśnych, a które prowadzą go do błędnych wyników. Przykładowo w punkcie 1 litera a pozycja 2 wykonawca wskazuje: ·płyty ażurowe na podsypce żwirowej typu „krata” mała o wymiarach elementów 60x40x10 cm – 30,00 zł/m2 Zgodnie z „Wykazem elementów rozliczeniowych” pozycją 1 (Wykonanie umocnień płytami ażurowymi na podsypce żwirowej typu „krata” mała o wymiarach elementów 60x40x10 cm) należy wykonać 2 100 metrów kwadratowych. Wykonawca powinien więc dokonać obliczeń 30,00 zł m2 x 2 100 m2 = 63 000 zł. Wykonawca w tej pozycji wskazuje jednak tylko 6 300 zł. Wykonawca Zakład Usług Leśnych przez błędy w obliczeniach nie uwzględnił kwoty 56 700 zł netto (63 000 – 6 300 zł). W ocenie Odwołującego, niezależnie od wskazywanych wyżej okoliczności jako odrębną wadę wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Zakład Usług Leśnych należy wskazać brak rozbicia poszczególnych pozycji na konkretne koszty. Zamawiający w treści wezwania skierowanego do wykonawcy wyraźnie wskazał: „Wyjaśnienia powinny przedstawić szczegółowy sposób kalkulacji wszystkich elementów składających się na cenę całkowitą realizacji zamówienia”. Tymczasem wykonawca Zakład Usług Leśnych nie przedstawił kalkulacji wszystkich elementów składających się na cenę całkowitą realizacji zamówienia. Po pierwsze, wykonawca przedstawiając mocno uproszczoną kalkulacje oparł się na działach, a nie na szczegółowych pozycjach (gdy tymczasem podstawą do końcowego rozliczenia będą poszczególne prace, a nie poszczególne działy prac). Po drugie jednak, co ważniejsze, nie przedstawił wszystkich elementów składających się na cenę, a wyłącznie niektóre z nich. Wykonawca do każdego działu podał ceny niektórych materiałów (nie wszystkich). A następnie – w zależności od poszczególnych działów – dodawał informacje, że do ceny materiałów należy doliczyć jeszcze koszt pracy pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę, koszt paliwa, sprzętu, itd. (nie podając jednak tych kosztów). Brak podania kosztów uniemożliwia Zamawiającemu weryfikację, czy wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Powyżej Odwołujący wskazał przykłady pozycji, w których koszty samych materiałów znacząco przekraczają cenę, jaką zaoferował wykonawca Zakład Usług Leśnych. Nie można natomiast wykluczyć, że w innych pozycjach wprawdzie koszty materiałów są niższe niż ceny, które zaoferował wykonawca, ale po dodaniu kosztów pracy pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę, koszt paliwa, sprzętu, itd. łączna suma kosztów okaże się wyższa niż ceny. Żeby jednak móc to zweryfikować wykonawca powinien przedstawić Zamawiającemu wszystkie koszty rozbite na poszczególne pozycje rozbite na pozycje według „Wykazu elementów rozliczeniowych” (a przynajmniej działy). A tymczasem wykonawca podaje wyłącznie ceny niektórych materiałów (nie wszystkich), zupełnie nie rozbijając pozostałych kosztów. W ocenie Odwołującego, bez znaczenia pozostaje okoliczność, że w dalszej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca Zakład Usług Leśnych wskazał, że skieruje do realizacji całego zamówienia 7 osób oraz wskazał ich koszt. Wykonawca tym samym potraktował koszty pracowników łącznie, a nie oddzielnie dla każdej pozycji. Taki sposób kalkulacji mógłby zostać zaakceptowany w przypadku wynagrodzenia charakterze ryczałtowym, w którym wykonawca otrzyma stałe wynagrodzenie niezależnie od ostatecznego rozmiaru prac. W takiej sytuacji wykonawca mógłby ogólnie wskazać, że do realizacji całego zamówienia skieruje określoną liczbę osób oraz w ten sposób obliczyć koszt wynagrodzenia pracowników. Natomiast w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego (tak jak w przypadku niniejszego zamówienia) konieczne jest rozbicie wszystkich elementów na poszczególne pozycje, tak jak podkreślił to Zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień. Może się bowiem zdarzyć, że na etapie realizacji umowy Zamawiający zadecyduje o wykonywaniu w przeważającej większości tych prac, w których potrzebny jest największy udział pracowników, przy jednoczesnym zrezygnowaniu z prac, w których pracownicy są w zasadzie niepotrzebni. Z tego powodu każda pozycja musi być traktowana oddzielnie i nie jest możliwe ujmowanie kosztów pracowników łącznie bez uwzględnienia poszczególnych pozycji. Odwołujący zwrócił również uwagę, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w zakresie sprzętu wykonawca Zakład Usług Leśnych podał następującą informacje: „Wykonawca nie ponosi zatem żadnych kosztów związanych z nabyciem / kupnem urządzeń niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia. Powyższe zostało wielokrotnie już zweryfikowane przez Zamawiającego, ponieważ Wykonawca od lat rzetelnie realizuje wszelkie zamówienia związane z utrzymaniem systemu odwodnienia na terenie Miasta Krakowa. Ponadto, w zakresie jednej z bardziej kosztownych pozycji dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia tj. koszenia rowów Wykonawca będzie realizował ten zakres przy użyciu 2 ciągników z kosiarkami bijakowymi, dwunapędowymi o mocy 80 KM, w tym: •jednej tylno-bocznej kosiarki; •drugiej z wysięgiem bocznym, o zasięgu 5,8 m Dzięki zastosowaniu tego typu sprzętu Wykonawca może znacznie zredukować koszty związane z wykonaniem ww. zakresu zamówienia, ponieważ znacznie szybciej niż przy zastosowaniu tradycyjnego sprzętu jest w stanie wykonać koszenie skarp i przeciwskarp”. Tymczasem ta okoliczność jest niezgodna z rzeczywistością. Ze względu na ukształtowanie oraz lokalizację rowy będą musiały być koszone ręcznie przy użyciu kos spalinowych, nie będzie możliwe koszenie przy użyciu ciągników z kosiarkami. Większość rowów znajduję się za ogrodzeniami, brak pasów konserwacyjnych. Przy rowach rosną drzewa, które uniemożliwiają przejazd ciągnikiem czy samochodem ciężarowym. Koszty wzrosną więc w stosunku do założeń wykonawcy Zakład Usług Leśnych. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Wykonanie usług w zakresie utrzymania systemu odwodnienia Miasta Krakowa w latach 2023-2024 – obszar 2 – Podgórze. Izba ustaliła, że w Rozdziale 14 – Sposób sporządzenia oferty – Zamawiający wskazał m.in. ·Ofertę tj. wypełniony Formularz oferty zgodnie z udostępnionym dokumentem na Platformie e-Zamówienia, sporządza się pod rygorem nieważności w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. ·W Formularzu Oferty wartości liczbowe należy wpisywać w każdej pozycji wyłącznie cyframi, a w miejscach, gdzie jest to wyraźnie wskazane także słownie (nie stosuje się wyrażenia „jw.” i równoważnych). ·W terminie składania ofert Wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu Ofertę zawierającą: Formularz oferty - zgodnie z wymaganiem pkt. 14.2 SW Z wraz z załącznikiem nr 1 do formularza ofertowego tj. Wykaz elementów rozliczeniowych, który stanowi treść oferty. Wzór „Wykazu elementów rozliczeniowych” stanowił załącznik numer 1 do Formularza Oferty (a z kolei Formularz Oferty stanowił załącznik numer 1 do SW Z). Wzór „Wykazu elementów rozliczeniowych” został podzielony na czternaście następujących działów: 1)Wykonanie umocnień skarp rowów i dna; 2)Roboty ziemne, wykopy rowów, kanałów i zasypy; 3)Naprawy cząstkowe rowów; 4)Przepusty i ścianki czołowe; 5)Obudowy wylotów; 6)Czyszczenie i odmulanie rowów, przepustów ramowych i rurowych; 7)Koszenie rowów; 8)Kanalizacja opadowa/zarurowania rowów; 9)Czyszczenie odwodnienia; 10)Roboty różne; 11)Roboty rozbiórkowe; 12)Wywóz materiału z rozbiórek wraz z załadunkiem i rozładunkiem; 13)Mechaniczne ścinanie drzew; 14)Remont odwodnienia liniowego, wymiana kompletnych elementów. Każdy z ww. działów obejmował szczegółowe pozycje prac do wykonania (łącznie pozycji prac do wykonania Zamawiający wskazał 92). Izba ustaliła, że w Rozdziale 16 - Sposób obliczenia ceny oferty – Zamawiający wskazał: ·Na Formularzu oferty (załącznik nr 1 do SW Z) Wykonawca wpisuje maksymalną cenę brutto za wykonanie całego zamówienia obliczoną na podstawie cen jednostkowych, wskazanych w Wykazie elementów rozliczeniowych oraz obowiązującą stawkę podatku VAT w procentach. ·W cenie ofertowej należy uwzględnić podatek VAT oraz wszystkie wymagania określone w niniejszej specyfikacji i załącznikach, np. koszty utrzymania czystości i inne. Cena brutto podana w Formularzu oferty (załącznik nr 1 do niniejszej SW Z) winna zawierać wszystkie koszty bezpośrednie, koszty pośrednie oraz zysk. W cenie powinny być również uwzględnione wszystkie podatki, opłaty celne, ubezpieczenia, opłaty transportowe itp. Podana cena jest obowiązująca w całym okresie ważności umowy z zastrzeżeniem możliwości zmiany wynagrodzenia określonych w Projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ. ·W odniesieniu do cen jednostkowych podanych w Wykazie elementów rozliczeniowych stosuje się przepisy o wynagrodzeniu ryczałtowym. ·Jeżeli została złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2018r. poz.2174, z późn. zm.), dla celów zastosowania kryterium ceny lub kosztu zamawiający dolicza do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć. ·Wykonawca w formularzu ofertowym musi uzupełnić informacje w zakresie wynikającym z pkt 16.4 SW Z oraz art. 225 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Zamawiający w załączniku nr 3 do SW Z zawarł Projektowane Postanowienia Umowne. W§ 5 Wynagrodzenie Wykonawcy – Zamawiający w następujący sposób określił wynagrodzeni wykonawcy: 1.Wykonawca otrzyma wynagrodzenie w kwocie nie przekraczającej ........... złotych netto (słownie złotych: .........), co stanowi …….. złotych brutto (słownie złotych:….). Wynagrodzenie pozostawać będzie rozliczone na podstawie ilości faktycznie wykonanych i odebranych usług lub robót budowlanych według niezmiennych cen jednostkowych określonych w Wykazie Elementów Rozliczeniowych, stanowiącym Załącznik nr 1 do Umowy. Ceny jednostkowe o których mowa w zdaniu pierwszym zawierają wszelkie koszty Wykonawcy związane z realizacją zadania, w tym koszty związane pośrednio lub bezpośrednio z wykonaniem prac, w szczególności prac przygotowawczych, porządkowych oraz z tytułu zagospodarowania odpadów. 2.Rozliczeniu podlegają wyłącznie usługi lub roboty budowlane zlecone przez Zamawiającego, oraz wykonane i odebrane w sposób i na zasadach określonych w niniejszej umowie. W odniesieniu do zrealizowanych usług każdorazowo wyłączną podstawą rozliczenia jest treść „rozliczenia finansowo – rzeczowego” robót oraz protokołu z komisyjnego odbioru wykonanych prac. Każdorazowo podstawą rozliczenia w odniesieniu do robót budowlanych pozostaje potwierdzone przez Inspektora nadzoru lub umocowanego pracownika. Izba ustaliła, że Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę: 5 995 794,32 PLN brutto. Izba ustaliła, że w postępowaniu złożono następujące oferty: a)Firma Budowlano Melioracyjna D. C., Czerniny 14, 41-403 Chełm Śląski, cena 12 098 224,99 PLN; b)Firma Handlowo Usługowa K. M. K., Lipowa 7a, 41-407 Imielin, cena 6 936 418,61 PLN; c)PPHU MDTRANS, PORADÓW 44, 32-200 Miechów, cena 5 358 345,83 PLN. d)W. S. Zakład Usług Leśnych, Szarkówka 23, 32-250 Charsznica, cena 5 198 373,26 PLN; e)Lider: M. K.. HydroEkoPartner, Zagroda 16, 34-115 Łączany, pozostali Wykonawcy: Zakład Robót BudowlanoInżynieryjnych i Wodno-Melioracyjnych M.K., Zagroda 16, 34-115 Łączany, cena 5 988 965,20 PLN; f)FHU TRANSBUD SP. Z O.O., Lipowa 7a, 41-407 Imielin, cena 19 556 474,72 PLN. Izba ustaliła, że wykonawca W. S. (dalej „Przystępujący”) zaoferował za realizację zamówienia wynagrodzenie w wysokości 5 198 373,26 zł brutto. Wynagrodzenie to było o 43,44% niższe od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (żadna z ofert nie została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lub 10 ustawy Pzp). Izba ustaliła, że pismem z dnia 16 marca 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. W treści wezwania Zamawiający wskazał: „Zaoferowana przez Wykonawcę cena całkowita oferty budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Działając zatem na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zwracam się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Zgodnie z ustawą pzp wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Przy czym, Zamawiający żąda wyjaśnień, o których mowa powyżej co najmniej w zakresie określonym w pkt 4 i 6 (zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp). Wyjaśnienia powinny przedstawić szczegółowy sposób kalkulacji wszystkich elementów składających się na cenę całkowitą zamówienia zaproponowaną w ofercie, a nadto powinny wykazać, że zaproponowana cena realizacji zamówienia jest realna i nie jest ceną rażąco niską – a zatem, że jej zaproponowanie nie stanowi także czynu nieuczciwej konkurencji poprzez ewentualne zaoferowanie wykonania usługi poniżej kosztów jej świadczenia. Nie jest przy tym wystarczające złożenie ogólnego zapewnienia, że Wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę, lecz konieczne jest złożenie wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, rozwiewających wątpliwości, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Izba ustaliła, że Przystępujący złożył wyjaśnienia w dniu 22 marca 2023 r. Izba ustaliła, że Zamawiający poinformował wykonawców w dniu 21 kwietnia 2023 r. o wyborze oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych jako najkorzystniejszej. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby, zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne, co skutkowało oddalaniem odwołania. Należy wskazać, że zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Ponadto, zgodnie z art. 226 ust. 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba podkreśla, że podstawą szacowania kosztów realizacji zamówienia jest opis przedmiotu zamówienia zawarty w SW Z oraz wskazane przez Zamawiającego wymagania co do sposobu jego realizacji. Każdy z wykonawców dokonując analizy wymagań zamawiającego, indywidualnie szacuje koszty wykonania usług, uwzględniając przy tym obligatoryjne elementy zwarte w SW Z. sI totą zaś postępowania wyjaśniającego prowadzonego na podstawie art. 224 ustawy Pzp jest ustalenie czy przyjęta przez wykonawcę wycena elementów składających się na zamówienia jest rynkowa i realna. Wyjaśnienia te maja służyć weryfikacji sposobu wyceny kontraktu i ryzy związanych z jego realizacją. Należy podkreślić, że każda wycena zamówienia jest hipotetyczną analizą kosztów realizacji prac, dokonaną w oparciu o indywidualne doświadczenie i uwarunkowania wykonawcy. Zadaniem wykonawcy jest wykazanie, że przyjęte założenia co do wyceny są rynkowe i możliwe do uzyskania. Zdaniem Izby, Przystępujący wyjaśnił przyjęty sposób wyceny kosztów realizacji zamówienia. Wykonawca wykazał rynkowy i realny poziom wyceny kosztów. Zarzuty Odwołującego zostały oparte na błędnym założeniu, że obowiązkiem wykonawcy było zawarcie w wyjaśnieniach szczegółowej kalkulacji kosztów realizacji zamówienia, z rozbiciem na koszty pracy, paliwa i sprzętu dla każdej pozycji wykazu elementów rozliczeniowych. Zdaniem Izby taki obowiązek kalkulacji kosztów realizacji zamówienia nie wynikał z postanowień SW Z. Ponadto, Odwołujący zasadność podniesionych zarzutów oparł na analizie wybiórczych elementów koszto - twórczych, które nie mogą być uznane za istotne części składowe ceny. Zgodzić się należy z Odwołującym, że Przystępujący nie opisał w wyjaśnieniach określonych kosztów realizacji zamówienia, to jednak, zdaniem Izby, nie może być utożsamiane z zaoferowaniem rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie wykazał istotnego wpływu rzekomych błędów w kalkulacji Przystępującego na cenę globalną za realizację zamówienia. Odnosząc się do poszczególnych pozycji zakwestionowanych przez Odwołującego, Izba uznała argumentację i wyjaśnienia Przystępującego oraz Zamawiającego zawarte w złożonych pismach procesowych za zasadne. Po pierwsze, Odwołujący wskazał, że Przystępujący dokonał błędnego przeliczenia wartości w zakresie pozycji 23-25, 39-40-61 Wykazu elementów rozliczeniowych. Okoliczności tej Przystępujący nie zaprzeczył w treści złożonych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Należało więc rozstrzygnąć czy niedoszacowanie ze strony Przystępującego rodzi ten skutek, iż cena zaoferowana przez wykonawcę za realizację zamówienia może być uznana za ceną rażąco niską. Zdaniem Izby, Odwołujący nie wykazał takich okoliczności. Wartość niedoszacowania została ustalona na poziomie 89 238,00 zł, przy cenie oferty Przystępującego na poziomie 5 198 373,26 złotych. Zatem wartość ta stanowi znikomą część ceny. Zakwestionowane pozycje dotyczą prac, które są incydentalne przy realizacji przedmiotowego zamówienia i występują sporadycznie, co nie było sporne pomiędzy stronami. Nie mogą być zatem uznane za istotne części składowe ceny ani z uwagi na wartość, ani z uwagi na przedmiot zamówienia. Głównym bowiem przedmiotem zamówienia są usługi, a nie roboty budowlane, a do tych właśnie zaliczają są prace wymienione przez Odwołującego w poz. 23-25, 39-40-61 Wykazu elementów rozliczeniowych. Należy wskazać, że Przystępujący z poz. 92 wykazu elementów rozliczeniowych przewidział kwotę na usługi i roboty w zakresie nie ujętym w poz. 1-85, z której mogą być pokryte w/w niedoszacowanie, jeśli rzeczywiście będą miały miejsce na etapie realizacji zamówienia. Po drugie, odnosząc się do stanowiska Odwołującego co wymogu zawarcia kosztów pracowników, paliwa i sprzętu w poszczególnych pozycjach wykazu elementów rozliczeniowych i zarzutu, że Przystępujący nie podał takich kosztów w zakresie poszczególnych pozycji wykazu elementów rozliczeniowych, Izba uznała stanowisko Odwołującego za niezasadne. Izba wskazuje, że Zamawiający SW Z nie wymagał kosztorysu szczegółowego. Wymaganie zatem, jak chciałby Odwołujący, na etapie badania i oceny ofert złożenia takiego kosztorysu, z rozbiciem poszczególnych pozycji wykazu na koszty pracowników, paliw i sprzętu jest nieuprawnione. Tym samym, nieuprawnione jest żądanie od Przystępującego uwzględniania w odniesieniu do każdej pozycji uśrednionych kosztów robocizny. Zamawiający nie wyartykułował również takiego żądania w piśmie skierowanym do wykonawcy z dnia 16 marca 2023 r. Oczywiście, powyższe ustalenie nie zwalnia wykonawcy od wyjaśnienia jakie koszty robocizny, paliwa czy sprzętu przewidział w kosztach realizacji zamówienia. Takie wyjaśnienia jednakże Przystępujący zawarł w piśmie dnia 22 marca 2023 r. Wykonawca przedstawił pełne wyliczenie kosztów zatrudnienia pracowników na umowę o pracę. Wykonawca wskazał, że koszt w tym zakresie jest stały i obejmuje zatrudnienie 6 osób przez okres realizacji zamówienia (plus dodatkowo właściciel firmy). Zdaniem Izby, bez znaczenia dla sprawy jest jaki koszt robocizny odnosi się do poszczególnych części wykazu elementów rozliczeniowych. Przystępujący określił koszty robocizny, a wartość tych kosztów nie została zakwestionowana przez Odwołującego. Odmienny sposób ich prezentacji niż ten proponowany przez Odwołującego w żaden sposób nie uzasadnia nieprawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia czy też niewłaściwej oceny złożonych przez Przystępującego wyjaśnień dokonanej przez Zamawiającego. Z powyższych względów, niezasadny jest również argument Odwołującego dotyczący braku określenia koszt nabycia paliwa niezbędnego do realizacji zamówienia. Izba zauważa, że Przestępujący wskazał jakie ilości są potrzebne do wykonania prac związanych z realizacją zamówienia oraz łączny koszt jaki musi zostać poniesiony z tego tytułu. Z żadnego postanowienia SW Z nie wynika, że obowiązkiem wykonawcy było przypisanie konkretnych ilości do konkretnej pozycji wykazu elementów rozliczeniowych. Wykonawca przyjął określone złożenia co do zapotrzebowania na paliwo, opierając się na własnym doświadczeniu i analizie zakresu obowiązków. Odwołujący nie wykazał, że przyjęte szacunki są nierealne czy zaniżone. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej sprzętu, Izba wskazuje, że Przystępujący w wyjaśnieniach oświadczył, że dysponuje urządzeniami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Wyjaśnił, że koszty związane z użytkowaniem sprzętu wiążą się jedynie z ewentualnymi naprawami lub ich konserwacją, co zostało uwzględnione w pozycji dodatkowych kosztów związanych z realizacją zamówienia. Odwołujący poza argumentem dotyczącym konieczności rozbicia kosztów sprzętu na poszczególne elementy wykazu pozycji rozliczeniowych, który Izba uznała za niezasadny, nie wykazał błędnych czy nieprawidłowych złożeń Przystępującego odnośnie organizacji sprzętu na potrzeby realizacji zamówienia. Dalej Izba wskazuje, że Odwołujący przedstawił szczegółowe wyliczenia dotyczące kosztów zakupu betonu, wskazując na błędne wyliczenia Przystępującego w zakresie kosztów jego nabycia. Wyliczenia Odwołującego zostały oparte o cenę betonu B-30 twardego ze sklepu Leroy Merlin. Wydruk cen został bowiem dołączony do wyjaśnień przez Przystępującego. W tym zakresie, Izba wskazuje, że beton nie jest produktem niszowym na rynku. Jest oferowany w sprzedaży przez wielu producentów. Po drugie, należy zgodzić się z Zamawiającym, że skoro wszyscy wykonawcy uznali, że można wykonać beton w przedziałach cenowych od 300 do 420 zł za m3/netto (w tym również Odwołujący), to cena wskazana w poz. 61 przez Przystępującego na poziomie 350 zł jest w pełni realne, tym bardziej, że – jak podkreślił Zamawiający - w podpisanych w grudniu 2022 r. umowach (na usługę utrzymania systemu odwodnienia Miasta Krakowa dla pozostałych trzech dzielnic) koszty te kształtują się w przedziale 100 do 300 zł netto. Tym samym, Zamawiający prawidłowo przyjął, że cena gotowego betonu wskazana na załączniku graficznym nr 5 do wyjaśnień (oferta sklepu sieciowego Leroy Merlin) ma charakter poglądowy. W oparciu o ceny zaproponowane przez innych wykonawców, kształtujące się w przedziale 100 – 300 zł, nie można uznać, że Przystępujący zaoferował cenę nierealną czy zaniżoną. Po trzecie, Izba wskazuje, że w złożonych wyjaśnień, Przystępujący nie wskazał, że będzie zaopatrywał się w beton w Leroy Merlin. Izba zgadza się z Przystępującym, że informacja złączona do wyjaśnień w żaden sposób nie zobowiązuje wykonawcy do zakupu betonu B-30 w Leroy Merlin. Złożony dowód na charakter poglądowy i nie stanowi umowy zobowiązującej wykonawcę do nabycia określonych towarów. Jak wskazał Przystępujący, na rynku są podmioty oferujące beton po znacznie korzystniejszych cenach, jak choćby cena w Dekobeton Polska, mieszczącym się w podkrakowskich Zielonkach, gdzie za 1 metr sześcienny należy zapłacić 235,00 zł netto. Zdaniem Izby, przyjęte przez Przystępującego założenia cenowe co do kosztów zakupu betonu są założeniami rynkowymi. Wykonawca w wyjaśnieniach określił swoje szacunki związane z wykonaniem tej części zamówienia. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że nie mają one charakteru rynkowego i należy je uznać za rażąco zaniżone. Uznanie zasadności zarzutu na podstawie wydruku ze strony internetowej Leroy Merlin byłoby daleko idącym uproszczeniem wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, zwłaszcza w kontekście braku jakiegokolwiek odniesienie się w treści wyjaśnień przez Przystępującego do przedmiotowego wydruku. Odnosząc się w dalszej kolejności do pozycji 3 wykazu elementów rozliczeniowych – Korytka ściekowe z elementów betonowych na ławie z betonu o grubości 15 cm, Izba uznała argumentację Przystępującego za zasadną. Jak wyjaśnił wykonawca, uwzględnił on cenę korytek ściekowych na poziomie 66,00 zł/m, dodając do tego cenę betonu o grubości 15 cm tj. 0,075 m sześciennych, liczonych wg stawki wskazanej w pkt 6) tj. 235,00 zł /m3 koszt łączny ww. pozycji wygląda następująco: 1 kubik (inaczej 1m3 – koszt 235,00 zł) w przeliczeniu na metry bieżące tj. 30 mb szerokości 20 cm grubości 15 cm. Zatem 235,00 zł / 30 mb = ok. 8,00 zł za 1 mb podlewki betonowej. Uwzględniając do tego koszty korytek ściekowych (66,00 zł) - koszt materiałów do wykonania 1 mb pozycji 3 Wykazu elementów rozliczeniowych wynosi 74,00 zł., zatem wykonawca nie ponosi straty na materiałach we wskazanej pozycji. Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnych. Podobnie, pozycja 18 Wykazu elementów rozliczeniowych – Naprawa umocnienia dna rowu korytkiem ściekowym na ławie z betonu, Przystępujący wyjaśnił, że uwzględnił cenę korytek ściekowych na poziomie 66,00 zł/m, dodając do tego cenę betonu o grubości 15 cm tj. 0,075 m sześciennych, liczonych wg stawki wskazanej w pkt 6) tj. 235,00 zł /m3 koszt łączny ww. pozycji wygląda następująco: 1 kubik (inaczej 1m3 – koszt 235,00 zł) w przeliczeniu na metry bieżące tj. 30 mb szerokości 20 cm grubości 15 cm. Zatem 235,00 zł / 30 mb = ok. 8,00 zł za 1 mb podlewki betonowej. Uwzględniając do tego koszty korytek ściekowych (66,00 zł) - koszt materiałów do wykonania 1 mb pozycji 3 Wykazu elementów rozliczeniowych wynosi 74,00 zł., zatem wykonawca nie ponosi straty na materiałach we wskazanej pozycji. Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnych. Odnosząc się do pozycja 24 Wykazu elementów rozliczeniowych – Przepusty rurowe pod zjazdami wykonanie przepustów z rur Spiro Fi 30-60 cm, Izba wskazuje, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego wskazano cenę 246,00 zł /m przepustu z rur Spiro Fi 30-60 cm, a nie jak wskazał Odwołujący 400,00 zł / m. Ponadto, jak wskazał Przystępujący, koszt nabycia takiej rury może być znacznie mniejszy, bowiem na rynku są dostępne materiały w cenie 207,00 zł, na potwierdzenie czego złożył dowody w postaci wydruku dostępności rury i jej ceny. Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnych. W zakresie pozycja 25 Wykazu elementów rozliczeniowych – Przepusty rurowe pod zjazdami wykonanie przepustów z rur Spiro Fi 80-100 cm, Izba również uznała stanowisko Przystępującego za zasadne. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego wykonawca wskazał cenę 465,00 zł /m przepustu z rur Spiro Fi 80-100 cm. W zakresie pozycja 37 Wykazu elementów rozliczeniowych – Montaż kanałów z rur PVC łączonych na wcisk, o średnicy 300 mm, Izba przychyla się do stanowiska Przystępującego. Odwołujący wskazał, że strata wykonawcy na samym tylko materiale wynosi 933,20 zł. Przystępujący wykazał, że koszt nabycia takich rur jest znacznie niższy, na poziomie 137,43 zł za 3 m, zatem za 1 m należy zapłacić 45,81 zł. Przystępujący złożył w tym zakresie dowód w postaci wydruku oferty sprzedaży. Izba wskazuje, że nawet jeśli wykonawca nie odniósł się w wyjaśnieniach do tego elementu zamówienia, niewątpliwe jego udział w kosztach realizacji zamówienia jest tak znikomy, że nie może on decydować o charakterze ceny całościowej zaoferowanej przez Przystępującego za realizację zamówienia. Podobnie w zakresie, pozycja 38 Wykazu elementów rozliczeniowych – Montaż kanałów z rur PVC łączonych na wcisk, o średnicy 400 mm, Przystępujący wyjaśnił, że koszt nabycia takiej rury wynosi 226,69 zł za 3 m. Przystępujący złożył dowód w postaci wydruku oferty sprzedaży, zatem za 1 m należy zapłacić 75,56 zł. Zdaniem Izby koszt tego element zamówienia jest znikomy nie ma żadnego wpływu na cenę globalną za realizację zamówienia. Nawet jeśli wykonawca ich nie uwzględnił, koszty takie mogą być pokryte z rezerwy wskazanej w pkt 92 wykazu elementów rozliczeniowych. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że zakwestionowane przez Odwołującego pozycje nr 3, 18, 24, 25, 37 i 38 zostały w sposób spójny wyjaśnione przez Przystępującego w zakresie sposobu ich ujęcia w kosztach realizacji zamówienia. Ponadto, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że ich wartość ma wpływ na cenę globalną za realizację zamówienia w taki sposób, że może być ona uznana za cenę rażąco niską. Kwoty wskazane przez Odwołującego są minimalne i nie mogą być uznane za istotne części składowe ceny. Odnosząc się do kosztów utylizacji, Izba wskazuje, że Przystępujący nie odniósł się w wyjaśnieniach bezpośrednio do kosztów utylizacji. Jednakże okoliczność ta nie uzasadnienia stwierdzenia, że koszty te nie zostały uwzględnione w kosztach realizacji zamówienia. Po pierwsze, w treści Wykazu elementów rozliczeniowych, Zamawiający nie wymagał określenia odrębnie kosztów utylizacji. Wykonawca jest związany treścią SW Z. Po drugie, Przystępujący wyjaśnił, że koszt ten został uwzględniony w dodatkowych kosztach związanych z realizacją zamówienia (poz. 92). Odwołujący nie wykazał, że kwota jaką wykonawca przewidział na takie dodatkowe koszty jest zbyt niska, aby pokryć ewentualne koszty utylizacji. Ponadto, Izba wskazuje, że koszt utylizacji nie może być uznany za istotną część składową ceny. Jak wyjaśnił Przystępujący, koszty związane z utylizacją są bowiem znikome i wynoszą ok. 600,00 zł za odbiór 1 tony odpadów. Odbiorem suchego odpadu zajmuje się spółka miejska Centrum Ekologiczne Barycz ul. Krzemieniecka 40. Szacunkowo w skali roku ilość odbioru odpadów waha się od 5-10 ton. Zakładając nawet, że odbiór będzie wynosił 10 ton odpadów, to koszt z tego tytułu wynosi 6 000,00 zł. Kwot tych nie kwestionował Odwołujący. Ponadto, odnosząc się do zarzutu o braku uwzględnienia przez Przystępującego kosztów, jakie będzie musiał ponieść w związku z oznakowaniem pasa drogowego i wprowadzenia czasowej organizacji ruchu, Izba również przychyla się w całości do stanowiska Przystępującego. Po pierwsze, Odwołujący nie wykazał, jakie to miałyby być koszty, w jakiej wysokości, tym samym nie można ocenić ich wpływu na cenę za całość realizacji zamówienia. Po drugie, Izba zgadza się z Przystępującym, że koszty te nie były wymienione w Wykazie elementów rozliczeniowych. Zamawiający nie wymagał od wykonawcy przedstawienia szczegółowych wyliczeń w tym zakresie. Po trzecie, Przystępujący wyjaśnił, że oznakowanie pasa drogowego i wprowadzenie czasowej organizacji ruchu nie wiąże się z żadnymi kosztami. W przypadku wystąpienia takiej okoliczności wykonawca, po otrzymaniu uprzedniego zlecenia od Inspektora nadzoru, zgłasza u dyspozytora, że usługi związane z realizacją zamówienia będą prowadzone na danymi odcinku drogi. Koniecznym jest wówczas użycie odpowiedniego oznakowania pionowego i umiejscowienie na samochodzie tzw. „strzałki świetlnej”. Odnośnie braku uwzględnienia kosztów istotnych materiałów, Izba uznała, że pozycje zakwestionowane przez Odwołującego dotyczą marginalnej części zamówienia. Przystępujący w piśmie procesowym odniósł się szczegółowo do każdej z pozycji zakwestionowanej przez Odwołującego. Wyliczenia te nie zostały obalone przez Odwołującego. 1.Zakup podsypki żwirowej dla pozycji numer 4 w „Wykazie elementów rozliczeniowych” to koszt około 3 808,00 zł. Powyższe wyliczenie wynika z faktu, że na realizację poz. Nr 4 wymagane jest ok 70 kubików podsypki (1 kubik = 1,6 tony). Cena za 1 tonę kruszywa wynosi: 34,00 zł. 70 kubików x 1,6 = 112 x 34 zł tona = 3 808,00 zł koszt podsypki. 2.Zakup materiału dla pozycji numer 25 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”. obejmuje Przepusty rurowe pod zjazdami wykonanie przepustów z rur Spiro Fi 80-100 cm. W wyjaśnieniach do rażąco niskiej ceny Przystępujący określił koszt nabycia rur Spiro Fi 80-100 cm – 465,00 zł/1m. 3.Zakup rur W IPRO o średnicy 300mm dla pozycji numer 36 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”. Koszt zakupu rury W IPRO o średnicy 300 mm i długości 3 m. wynosi ok 200,00 zł za 1 szt. Do wykonania jest 40 mb, zatem 66,66 zł x 40 mb wynosi 2 666,66 zł. 4.Zakup rusztów ulicznych dla pozycji numer 41 w „Wykazie elementów rozliczeniowych. Koszt zakupu 1 rusztu wynosi 304,00 zł, natomiast do zrealizowania jest 5 szt., co daje wartość 1 520,00 zł. 5.Zakup materiału dla pierścienia oraz kosztu demontażu nawierzchni, wykonania nowej nawierzchni wraz z podbudową dla pozycji numer 42 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”. Przystępujący wyjaśnił, że przedmiotowa pozycja nie generuje żadnych kosztów po stronie wykonawcy. Dla jej zrealizowania wymagany jest jedynie recykler tj. urządzenia do przerobu zerwanego asfaltu, które znajduje się w posiadaniu Wykonawcy, oraz zatrudnieni przez wykonawcę pracownicy. 6.Zakup nowego wpustu żeliwnego, materiału dla pierścienia oraz kosztu demontażu nawierzchni, wykonania nowej nawierzchni wraz z podbudową dla pozycji numer 43 w „Wykazie elementów rozliczeniowych. Przystępujący wyjaśnił, że koszt wykonania przedmiotowej pozycji to koszt zakupu wpustu ulicznego – 493,90 zł. Pozostałe prace związane z wykonaniem tej pozycji można wykonać przy użyciu recyklera, tj. urządzenia do przerobu zerwanego asfaltu, które znajduje się w posiadaniu Wykonawcy, oraz zatrudnieni przez Wykonawcę pracownicy. 7.Zakup nowej studni, wpustu ulicznego, nowego wpustu żeliwnego, materiału dla pierścienia oraz kosztu demontażu nawierzchni, wykonania nowej nawierzchni wraz z podbudową dla pozycji numer 44 w „Wykazie elementów rozliczeniowych. Koszt zakupu takiej studni to 975,60 zł. Koszty wpustu żeliwnego oraz wpustu ulicznego zostały ujęte w ww. pozycjach. 8.zakup wody do tankowania zbiornika samochodu typu W UKO dla pozycji numer 46, 47, 48, 53, 54, 55, 56 w Wykazie elementów rozliczeniowych. Koszty związane z zakupem wody odpowiadają cenie wskazanej w taryfikatorze Wodociągów Miasta Krakowa tj. wynosi 4,99 zł/m3. Przystępujący posiada działkę na terenie miasta Krakowa skąd zaopatrza się w niezbędną wodę do tankowania zbiornika samochodu typu W UKO. Cena wskazana w podanych pozycjach uwzględnia zatem koszt zakupu wody. 9.zakup rury drenarskiej, podsypki oraz obsypki (0,5m*0,5m=0,25m3. 0.25m3*200zł/m3 = 50 zł – koszt zakupu podsypki oraz obsypki bez transportu oraz wbudowania) oraz kosztu zakupu rury dla pozycji numer 63 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”. Cena za 1 mb drenażu wynosi 4,99 zł. Cena podsypki to koszt 14,00 zł za 1 mb., czyli łącznie 20 zł za 1 mb. Powyższe wyliczenia, potwierdzone przez Przystępującego dowodami w postaci wydruku ofert sprzedaży materiałów, wskazują, że koszt zakupu ww. materiałów jest marginalna w kontekście kosztów realizacji całego zamówienia, bowiem ich wartość stanowi niewielki ułamek ceny za realizację jaką wskazał Przystępujący w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący nie wykazał również, że są to istotne części składowe ceny. Dalej Izba wskazuje, że Odwołujący zarzucił, że oferta Przystępującego zawiera błąd w obliczeniach. Odwołujący powołał się w tym zakresie na zapis: „płyty ażurowe na podsypce żwirowej typu „krata” mała o wymiarach elementów 60x40x10 cm – 30,00 zł/m2. Zgodnie z Wykazem elementów rozliczeniowych pozycją 1 (Wykonanie umocnień płytami ażurowymi na podsypce żwirowej typu „krata” mała o wymiarach elementów 60x40x10 cm) należy wykonać 2 100 metrów kwadratowych. Wykonawca powinien więc dokonać obliczeń 30,00 zł m2 x 2 100 m2 = 63 000 zł. Wykonawca w tej pozycji wskazuje jednak tylko 6 300 zł.” Zdaniem Izby należy zgodzić się z Przystępującym, że w powyższym zakresie mamy do czynienia z oczywistą omyłką rachunkową. Przystępujący prawidłowo obliczył cenę, a jednie omyłkowo pominął cyfrę „0”. Prawidłowa kwota została ujęta w podsumowaniu materiałów tj. 882 147,45 zł brutto obejmuje wartość 63 000,00 zł, a nie jak wskazuje Odwołujący 6 300 zł. Odnosząc się do argumentu Odwołującego, że ze względu na ukształtowanie oraz lokalizację rowy będą musiałby być koszone ręcznie i nie będzie możliwe użycie kos spalinowych, Izba wskazuje, że okoliczności tych Odwołujący w żaden sposób nie wykazał. Izba wskazuje, że ocena wyjaśnień wykonawcy składanych w kontekście rażąco niskiej ceny nie może odbywać się wyłącznie na podstawie wybiórczego wyszukiwania najdrobniejszych elementów składających się na realizację zamówienia i twierdzeniu, że brak ich uwzględnienia skutkuje złożeniem niepełnych wyjaśnień, a tym samym zaoferowaniem rażąco niskiej ceny. Ocen wyjaśnień dobywa się z uwzględnieniem ceny globalnej za realizację zamówienia, rodzaju zamówienia, postanowień SW Z. W przedmiotowym postępowaniu można wyróżnić trzy grupy robót: koszenie rowów, ich odmulanie oraz czyszczenie odwodnienia. To te pozycje mają decydujący wpływ na koszty realizacji zamówienia. Zostały one wycenione przez Przystępującego, zgodnie z postanowieniami SW Z – Wykaz elementów rozliczeniowych. Jak wyjaśnił Przystępujący elementy zakwestionowane przez Odwołującego, zostały uwzględnione w kosztach realizacji zamówienia, w pozycjach głównych lub poz. nr 92 Wykazu elementów rozliczeniowych. W kontekście podniesionych zarzutów Izba podkreśla, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie mają na celu odniesienie się do każdego najdrobniejszego elementu składającego się na realizację zamówienia. Wymaganie takich informacji od wykonawcy na etapie sporządzenia oferty byłby nieracjonalne i nieproporcjonalne. Wycena kosztów realizacji zamówienia to zbór pewnych hipotetycznych założeń wykonawcy, przygotowanych w oparciu o postanowienia SW Z, sytuację rynkową w danym czasie i ocenę ryzyka jej zmiany na etapie realizacji zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym, Odwołujący nie zakwestionował wyceny zawartej w Wykazie elementów rozliczeniowych. Odwołujący skoncentrował swoją argumentację na wykazaniu, że Przystępujący nie odniósł się w wyjaśnieniach do określonych, nieistotnych elementów składających się na przedmiot zamówienia, nie przedstawił kalkulacji szczegółowej dla wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia. Odwołujący jednak nie wykazał, że ceny wskazane w Wykazie elementów rozliczeniowych są cenami nierynkowymi, rażąco niskim. Nie wykazał również, że zakwestionowane przez niego elementy są istotnymi częściami składowymi ceny. Zdaniem Izby Przystępujący wyjaśnił w sposób prawidłowy rzekome uchybienia w wycenia kosztów realizacji zamówienia. Brak odniesienia się do określonych kosztów w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny nie skutkuje automatycznym uznaniem, iż wykonawca zaoferował rażąco niską cenę za realizację zamówienia. Konieczne w tym zakresie jest ustalenie czy takie koszty rzeczywiście nie zostały uwzględnione w kosztach realizacji zamówienia. Ponadto należy wykazać ich wpływ na cenę globalną za realizację zamówienia. W świetle złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, Izba uznała, że nie ma podstaw do przyjęcia, iż cena zaoferowana przez wykonawcę za realizację zamówienia jest ceną rażąco niską. Wskazane przez Odwołującego niedoszacowania stanowią minimalną część ceny i nawet jeśli rzeczywiście wystąpią, mogą być pokryte z rezerwy określone w pkt 92 wykazu elementów rozliczeniowych. W pozostałym zakresie, wskazane przez Odwołującego błędy czy brak uwzględnienia przez Przystępującego określonych kosztów materiałów, został przez Przystępującego w sposób wyczerpujący wyjaśniony. Co więcej Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że rzekome braki mają wpływ na cenę globalną za realizację zamówienia w taki sposób, że należy ją uznać za cenę rażąco niską. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 ). Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1285/23 POSTANOWIENIE z dnia 22 maja 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Matecka Agata Mikołajczyk Beata Pakulska – Banach Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 22 maja 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2023 roku przez odwołującego: wykonawcę Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku – Białej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: A.Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, B.PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: wykonawcy Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku – Białej kwoty20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 1285/23 Uzasadnie nie Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest zaprojektowanie oraz budowa Łódzkiego Centrum Recyklingu w Łodzi przy ulicy Zamiejskiej (nr ref. ZP/14/2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/S 081-243422. W dniu 5 maja 2023 r. wykonawca Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku – Białej wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia w zakresie: -postanowień zawartych w rozdziale 9 ust. 1 pkt 3) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ"), -postanowień zawartych w rozdziale 9 ust. 1 pkt 4) lit. a) tiret drugie SWZ, -postanowień zawartych w rozdz. 9 ust. 1 pkt 4 lit. b) SWZ, -postanowień zawartych w rozdziale 9 ust. 2 lit. g) tiret czwarte SWZ, -postanowień zawartych w ust. 38.3 wzoru umowy, -postanowień zawartych w ust. 7.1.2 wzoru umowy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 2.1.art. 16 pkt 1) i 3) w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 3) i 4) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu, dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej, w tym wymaganego personelu (warunki określone w rozdz. 9 ust. 1 pkt 3 i 4 lit. a) tiret drugie SW Z oraz ust. 2 lit. g SW Z) - w sposób ograniczający dostęp do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, co nie jest uzasadnione przedmiotem zamówienia i zasadą proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, 2.2.art. 16 pkt 1) i 3) w zw. z art. 117 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie szczególnego sposobu spełnienia warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (warunki określone w rozdz. 9 ust. 1 pkt 3 oraz pkt 4 lit. b SW Z), z ograniczeniem możliwości łącznego wykazania spełnienia ww. warunków, podczas gdy wprowadzony przez zamawiającego wymóg, aby warunki te zostały spełnione w całości przez co najmniej jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - nie jest uzasadniony charakterem zamówienia oraz nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, 2.3.art. 16 pkt 3) w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ KC, art. 471 KC, art. 483 § 1 KC i art. 484 KC, poprzez określenie projektowanych postanowień umownych – w zakresie maksymalnych limitów kar umownych (ust. 38.3 wzoru umowy) - w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów, a w szczególności poprzez ich określenie w warunkach nadużycia prawa podmiotowego zamawiającego do samodzielnego kształtowania warunków umowy w sprawie zamówienia, 2.4.art. 16 pkt 1) i 3) w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez takie skonstruowanie projektowanych postanowień umownych, dotyczących zakresu przedmiotu zamówienia (ust. 7.1.2 wzoru umowy), które przenosi na wykonawcę pełne ryzyko ewentualnych nieprawidłowości i niespójności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (PFU) oraz w zakresie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, za który to opis odpowiada zamawiający, co uniemożliwia wykonawcy rzetelną wycenę ryzyk kontraktowych. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany zaskarżonych postanowień dokumentacji postępowania: 3.1.rozdział 9 ust. 1 pkt 3 SWZ - zmiana warunku w następujący sposób: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: a)posiada roczny przychód z tytułu prowadzonej działalności, za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres, średnie - roczne przychody netto ze sprzedaży w zakresie realizacji prac budowlanych oraz montażowych w kwocie minimum 120 000 000 złotych netto; oraz b)posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 100 000 000 50 000 000 złotych, oraz c)jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną min. 100 000 000 50 000 000 złotych. W przypadku ubiegania się o zamówienie wspólnie przez dwa lub więcej podmioty (w ramach np. konsorcjum), Zamawiający wymaga, aby w/w warunek w całości został spełniony przez co najmniej jeden podmiot. 3.2.ewentualnie wobec wniosku z pkt 3.1.: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: a)posiada roczny przychód z tytułu prowadzonej działalności, za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres, średnie - roczne przychody netto ze sprzedaży w zakresie realizacji prac budowlanych oraz montażowych w kwocie minimum 120 000 000 złotych netto; oraz b)posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 100 000 000 złotych, oraz c)jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną min. 100 000 000 złotych. W przypadku ubiegania się o zamówienie wspólnie przez dwa lub więcej podmioty (w ramach np. konsorcjum), Zamawiający wymaga, aby w/w warunek w całości został spełniony przez co najmniej jeden podmiot zezwala, aby w/w warunek został spełniony - zarówno w zakresie każdego podpunktu, jak i łącznie - przez te podmioty łącznie. 3.3.postanowienia zawarte w rozdz. 9 ust. 1 pkt 4) lit. a) tiret drugie SW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej - zmiana warunku w następujący sposób: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że (...) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej: (...) jako Generalny Wykonawca (...) jedną robotę budowlaną polegającą na zaprojektowaniu i wykonaniu obiektu z zakresu ochrony środowiska (tj. zakładu zagospodarowania odpadów lub zakładu termicznego przekształcania odpadów lub oczyszczania ścieków lub stacji uzdatniania wody) lub obiektu służącego wytwarzaniu energii, obejmującego zespół powiązanych ze sobą obiektów technologicznych o wartości inwestycji nie mniejszej niż 150 000 000,00 zł netto 3.4.postanowienia zawarte w rozdz. 9 ust. 1 pkt 4 lit. b) SW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej - zmiana warunku w następujący sposób: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że (...) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej: (...) po dwie z każdej z niżej wymienionych instalacji: -instalacja sortowania zmieszanych odpadów komunalnych o wydajności min. 80 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, sito bębnowe, separator balistyczny, rozrywarkę worków, każda inwestycja obejmująca podwójny system załadunku, -instalacja sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarka worków, -instalacja sortowania szkła z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 10 000 Mg/rok każda z automatycznym rozdziałem na kolory, -instalacja sortowania papieru z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, -instalacja wytwarzania RDF z odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, -instalacja obejmująca biosuszenie, biostabilizację lub kompostowanie o wydajności min. 80 000 Mg/rok każda z automatycznym załadunkiem, -instalacja fermentacji odpadów komunalnych (frakcji 0-80 mm lub bioodpadów) o wydajności min. 15 000 Mg/rok każda wraz z węzłem przeróbki biogazu, w tym co najmniej jedna w technologii fermentacji przepływowej (...) W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z tych wykonawców musi spełniać przedmiotowy warunek opisany w ppkt b) w całości. Zamawiający dopuszcza łączne wykazanie spełnienia ww. warunków udziału w postępowaniu; 3.5.Postanowienia zawarte w rozdz. 9 ust. 2 lit. g) tiret czwarte SW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu dotyczących wymaganego personelu wykonawcy, tj. kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych - zmiana warunku w następujący sposób: Kierownik robót konstrukcyjno - budowlanych (...) - posiada doświadczenie na stanowisku kierownika budowy i/lub kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych, zdobyte w okresie ostatnich 15 lat przed dniem składania ofert na co najmniej dwóch (2) inwestycjach, obejmujących budowę hali przemysłowej, w której zostały zamontowane urządzenia technologiczne wraz z wykonaniem robót ziemnych, w tym co najmniej jedna hala o powierzchni zabudowy min. 3 000m2 i wartości inwestycji min. 80 000 000,00 zł 3.6.Postanowienia zawarte w ust. 38.3 wzoru umowy, odnoszące się do maksymalnych limitów wartości kar umownych - zmiana w następujący sposób: Wysokość Kar Umownych do zapłacenia przez Generalnego Wykonawcę Zamawiającemu za nieosiągnięcie etapu Zakończenia Realizacji w Terminie Realizacji nie przekroczy 30% (trzydziestu procent) 15% (piętnaście procent) Ceny, a łączna kwota wszystkich Kar Umownych do zapłacenia przez Generalnego Wykonawcę nie przekroczy 40% (czterdziestu procent) 20% (dwadzieścia procent) Ceny. 3.7.Postanowienia zawarte w ust. 7.1.2 wzoru umowy, odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia - tj. zakresu obowiązków wykonawcy związanych ze zmianą decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach - poprzez wykreślenie tego postanowienia w całości. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili następujący wykonawcy: -Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (w zakresie zarzutów wskazanych w przystąpieniu), -PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. W dniu 19 maja 2023 r. do akt sprawy wpłynęło pismo zamawiającego stanowiące odpowiedź na odwołanie. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzut oznaczony nr 2.1 w zakresie wskazanym w pkt 1.4 oraz zarzut oznaczony nr 2.3 w zakresie wskazanym w pkt 1.5 i dokonuje modyfikacji SW Z zgodnie z żądaniami odwołującego odnoszącymi się do tych zarzutów. Ponadto, zamawiający oświadczył, że uwzględnia w części zarzut oznaczony nr 2.2 w zakresie wskazanym w pkt 1.3. i w związku z tym dokonuje następującej modyfikacji postanowienia zawartego w rozdz. 9 ust. 1 pkt 4 lit. b) SWZ: W okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej: (…) b)po dwie z każdej niżej wymienionych z instalacji: ·instalacja sortowania zmieszanych odpadów komunalnych o wydajności min. 80 000 Mg/rok każda, obejmująca, co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, sito bębnowe, separator balistyczny, rozrywarkę worków (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) każda inwestycja obejmująca podwójny system załadunku ·instalacja sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) ·instalacja sortowania szkła z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 10 000 Mg/rok każda z automatycznym rozdziałem na kolory ·instalacja sortowania papieru z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda ·instalacja wytwarzania RDF z odpadów komunalnych o wydajności min 40 000 Mg/rok każda ·instalacja obejmująca biosuszenie, biostabilizację lub kompostowanie o wydajności min. 80 000 Mg/rok każda, z automatycznym załadunkiem ·instalacja automatycznego załadunku komór biologicznego przetwarzania o wydajności min. 80 000 Mg/rok ·instalacja fermentacji odpadów komunalnych (frakcji 0-80 mm lub bioodpadów) o wydajności min. 15 000 Mg/rok każda wraz z węzłem przeróbki biogazu, w tym co najmniej jedna w technologii fermentacji przepływowej Powyższy warunek zostanie spełniony również w przypadku, gdy wymagane wyżej instalacje zostały zrealizowane w ramach różnych inwestycji. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Zamawiający wymaga, aby, co najmniej jeden wykonawca spełniał warunek dotyczący instalacji mechanicznego przetwarzania w całości (instalacja przetwarzania odpadów komunalnych zmieszanych, odpadów tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie, instalacji sortowania papieru, instalacji wytwarzania RDF). c)jedną robotę budowlaną polegającą na wykonaniu budowy, przekładki lub przebudowy rurociągu ściekowego o średnicy min. 2,0 m i o długości min. 500 m. Dodatkowo Zamawiający wyjaśnia że, Wykonawca może posługiwać się doświadczeniem tj. realizacją instalacji opisanych powyżej, których lokalizacja znajdowała się poza terenem Polski. Zamawiający dopuszcza, aby na instalacji referencyjnej spełniającej określony warunek były przetwarzane inne frakcje odpadów. Niemniej, musi zostać spełniony warunek wydajności rocznej dla wymaganej frakcji. Np. jeżeli na instalacji referencyjnej są przetwarzane odpady tworzyw sztucznych (wydajność roczna > 20 000Mg/rok dla tworzyw sztucznych) oraz papieru (wydajność dla papieru >20 000Mg/rok) Wykonawca może posłużyć się taką instalacją, jako spełniającą oba warunki. W dniu 21 maja 2023 r. do akt sprawy wpłynęło pismo odwołującego zawierające oświadczenie o wycofaniu zarzutów w części nieuwzględnionej przez zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 522 ust. 3 w związku z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 1284/23 POSTANOWIENIE z dnia 19 maja 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Członkowie: Katarzyna Odrzywolska Monika Szymanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału Stron postępowania w dniu 19 maja 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5​ maja 2023 roku przez wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Urząd Zamówień Publicznych z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu na rzecz Odwołującego - Pentacomp Systemy Informatyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Członkowie: ……………………………. ……………………………. Sygn. akt KIO 1284/23 UZASADNIENIE Zamawiający:Urząd Zamówień Publicznych z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przygotowanie, budowa ​ i wdrożenie formularzy eForms na Platformie e-Zamówienia, rozwój funkcjonalności Platformy oraz świadczenie Usług Utrzymania Platformy e-Zamówienia przez okres 24 miesięcy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 marca 2023 r. pod numerem 2023/S 055-161332. Dnia 05 maja 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1) i 2) w związku z art. 515 ust. 2 pkt 1) ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2022 r., poz. 1710 ze zmianami) (dalej: „ustawa Pzp”), w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, odwołanie złożył wykonawca Pentacomp Systemy Informatyczne Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego z dnia 25 kwietnia 2023 r., polegającej udzieleniu odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SW Z w sposób niezgodny z zasadami prowadzenia postępowania prowadzący do niejednoznaczności postanowień dokumentów zamówienia, w szczególności na: 1)na ukształtowaniu w postępowaniu treści SWZ w sposób sprzeczny z​ obowiązującymi przepisami prawa poprzez udzielenie odpowiedzi na wnioski o​ wyjaśnienie treści SW Z prowadzące do modyfikacji SW Z w sposób niekorzystny dla wykonawców w odniesieniu do pierwotnej treści SW Z, powodujące, że krąg wykonawców mogących się ubiegać o udzielenie zamówienia publicznego ulega istotnej zmianie oraz daleko idącą zmianę sytuacji wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez znaczne zwiększenie kosztów jakie musi uwzględnić wykonawca składając ofertę w postępowaniu, co więcej modyfikacja treści SWZ jest niejasna i​ niejednoznaczna, co w konsekwencji może prowadzić do braku możliwości porównania złożonych w postępowaniu ofert, konsekwencją modyfikacji SW Z, dokonanej w ten sposób, jest zaś naruszenie podstawowych zasad prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego określonych w ustawie Pzp; 2)udzieleniu odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SW Z, sprowadzające się do braku faktycznego udzielenia odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SW Z lub udzieleniu ich w sposób niezgodny z podstawowymi zasadami ustawy Pzp prowadzące do niejednoznaczności postanowień dokumentów zamówienia albo przygotowania Opisu Przedmiotu Zamówienia w sposób sprzeczny z przepisami ustawy Pzp; Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów powszechnie obowiązującego prawa: 1)W zakresie zarzutu 1 pkt 1) - art. 135 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 137 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 17 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp; 2)W zakresie zarzutu 1 pkt 2) – art. 135 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 17 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu udzielenia lub doprecyzowania odpowiedzi na wnioski SWZ w zakresie wskazanym ​ odwołaniu, a nadto – o nakazanie Zamawiającemu przedłużenia terminu składania ofert w o​ czas niezbędny na sporządzenie oferty. Informację stanowiącą podstawę wniesienia odwołania Odwołujący powziął ​ 25 kwietnia 2023 r., tj. w dniu opublikowania na platformie e-Zamówienia dokumentu „Odpowiedzi na wnioski o w wyjaśnienie treści SWZ”, zawierającego odpowiedzi na wnioski o​ wyjaśnienie treści SW Z udzielone w trybie art. 135 ust. 2 ustawy Pzp. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący wykazał, że swój interes w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy postępowanie, a także interes w złożeniu odwołania w tym, że na skutek wadliwie udzielonych odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SW Z prowadzących do wadliwego przygotowania warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia, ​ tym prowadzących do niejednoznaczności postanowień dokumentów zamówienia, Wykonawca może ponieść w szkodę, polegającą na braku możliwości złożenia oferty ​ postępowaniu, a następnie jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji nieuzyskaniu zamówienia. w Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej wskazany w treści złożonego odwołania. W aktach sprawy nie ujawniono przystąpień po żadnej ze Stron. Odwołujący, w dniu 17 maja 2023 roku, przed wyznaczonym terminem posiedzenia i​ rozprawy przed Izbą w dniu 19 maja 2023 roku, złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę umocowaną do działania w imieniu Wykonawcy. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce co najmniej na dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 13 500,00 zł, stosownie do art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. Przewodniczący: …………………………… Członkowie: ……………………………. ……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1288/23 POSTANOWIENIE z dnia 19 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 19 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2023 r. przez wykonawcę S.O., prowadzącego w Lublinie działalność gospodarczą pod nazwą O.S., „ELMONT” Prywatne Przedsiębiorstwo Produkcji i Montażu Elementów Budowlanych w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie przy udziale wykonawcy Wytwórnia Podkładów Strunobetonowych „STRUNBET” sp. z o.o. w Bogumiłowicach , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy S.O., prowadzącego w Lublinie działalność gospodarczą pod nazwą O.S., „ELMONT” Prywatne Przedsiębiorstwo Produkcji i Montażu Elementów Budowlanychkwoty 13.500 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy pięciuset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… ​ Sygn. akt: KIO 1288/23 Uzasadnie nie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem są dostawy w 2023 roku płyt przejazdowych CBP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 31 stycznia 2023 r., nr 2023/S 022-061901. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 6 maja 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca S.O., prowadzący w Lublinie działalność gospodarczą pod nazwą O.S., „ELMONT” Prywatne Przedsiębiorstwo Produkcji i Montażu Elementów Budowlanych, zwany dalej „odwołującym”. 17 maja 2023 r., przed otwarciem rozprawy, odwołujący doręczył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o cofnięciu odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. W myśl § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453), skład orzekający dokonuje czynności formalnoprawnych i sprawdzających, o których mowa w § 1, na posiedzeniu niejawnym, i w zależności od poczynionych ustaleń wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w przypadkach, o których mowa w art. 568 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp. Odwołujący złożył skuteczne oświadczenie o cofnięciu wniesionego przez siebie odwołania. Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, art. 568 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 ww. rozporządzenia postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w tej sprawie. Stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy, najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Ponieważ odwołujący cofnął odwołanie wcześniej niż w dniu wyznaczonego terminu posiedzenia Izby, Izba na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a powołanego rozporządzenia, postanowiła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13.500,00 zł, stanowiącej 90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:………………….… …

…sygn. akt: KIO 128/23 WYROK z dnia 31 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2023 r. przez wykonawcę CATERMED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Traktorowa 126 lok. 201; 91-204 Łódź, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miasta Gdańska Dom Pomocy Społecznej Orunia, ul. Starogardzka 20, 80-058 Gdańsk, przy udziale wykonawcy A. N. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Handel Hurtowy Art. Rolno-Spożywczymi „APENA” A. N., ul. Polna 6, 83-032 Skowarcz, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy A. N. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Handel Hurtowy Art. Rolno-Spożywczymi „APENA” A. N., ul. Polna 6, 83-032 Skowarcz, na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponowne badanie i ocenę ofert. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Miasta Gdańska Dom Pomocy Społecznej Orunia, ul. Starogardzka 20, 80-058 Gdańsk i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę CATERMED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Traktorowa 126 lok. 201; 91-204 Łódź, tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od zamawiającego Gmina Miasta Gdańska Dom Pomocy Społecznej Orunia, ul. Starogardzka 20, 80-058 Gdańsk na rzecz odwołującego wykonawcy CATERMED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Traktorowa 126 lok. 201; 91-204 Łódź kwotę 11 117 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto siedemnaście złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu: wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Miasta Gdańska Dom Pomocy Społecznej Orunia, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług gastronomicznych dla Domu Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku ul. Starogardzka 20”, prowadzonego przez Zamawiającego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 21 grudnia 2022 r., pod nr 2022/BZP 00023821/01. Dnia 9 stycznia 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 16 stycznia 2023 roku, wykonawca CATERMED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: 1) czynności dokonania przez zamawiającego czynności wyboru oferty wykonawcy Handel Hurtowy Art. RolnoSpożywczymi „APENA” A. N. jako najkorzystniejszej; 2) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Handel Hurtowy Art. Rolno-Spożywczymi „APENA” A. N.. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 266 Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty wykonawcy – Handel Hurtowy Art. Rolno-Spożywczy „APENA” A. N. (dalej: „APENA”) – w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. jadłospisy dekadowe załączone do formularza ofertowego (zarówno na okres letni i zimowy) zostały sporządzone niezgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w OPZ (rozdział III SWZ); 2. art. 274 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 pkt 18 Pzp, poprzez wezwanie wykonawcy APENA do złożenia podmiotowych środków dowodowych już po dokonaniu wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy APENA jako najkorzystniejszej; 2. odrzucenia oferty wykonawcy APENA jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 3. dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu odwołania. Odwołujący złożył ważną, niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która zajęła drugie miejsce w rankingu ofert. Odwołujący wskazał, co następuje. Zamawiający w rozdziale VI SWZ pkt 4 lit. f) wskazał, że: „Na potwierdzenie, że oferowana przez Wykonawcę usługa spełnia wymagania określone przez Zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą, oferowane przez wykonawcę w ramach niniejszego zamówienia, dekadowe dwa jadłospisy dla diety podstawowej (normalnej) z różnych pór roku (zima i lato), w których zawarte będą następujące dane: nazwa posiłku, gramatura gotowego posiłku z podziałem na części składowe”. Zarzut 1 Niezgodność 1. Zamawiający w rozdziale III SWZ OPZ, pkt 19 przewidział, że: „Surówki podawane do obiadu winny być dostosowane do pory roku i diety 200g, warzywa, (w przypadku dwóch surówek po 100g każdej surówki) częstotliwość podania tej samej surówki i warzyw nie może przekraczać 4 dni/dekadę”. Ponadto w załączniku nr 6 do SWZ Wzór umowy na świadczenie usług gastronomicznych, w § 5 zamawiający przewidział, że „(…) Obiady będą składały się co najmniej z następujących potraw: - zupa, - drugie danie składające się ze składnika: węglowodanowego (np. ziemniaki, makaron, kasze, itp.), białkowego, warzywnego (surowego lub przetworzonego), - napój”. Wykonawca w załączonym do oferty jadłospisie na okres letni zaoferował na obiad: 1. w dniu 2.: „zupę fasolową 350g, naleśniki z serkiem homogenizowanym naturalnym i sosem truskawkowym 300 g i sok owocowy 200 ml”, 2. w dniu 8.: „zupę wiśniową z kaszą manną 350g, gołąbki z młodej kapusty w sosie pomidorowym 150g ziemniaki młode z natką pietruszki 200g, napój owocowy 200 ml”. Natomiast w załączonym do oferty jadłospisie na okres zimowy zaoferował na obiad: 1. w dniu 2.: „barszcz ukraiński 350g, pierogi leniwe z sosem owocowym 300g, kompot jabłkowy 200 ml”. 2. w dniu 6.: „zupę żurek z białą kiełbasą 350g, placki drożdżowe z jabłkami i cukrem pudrem 300g, kompot porzeczkowy 200 ml”. 3. w dniu 8.: „zupę kalafiorową 350g, śledzia w sosie jogurtowym z ogórkiem, cebulką i jabłuszkiem 200g, ziemniaki z koperkiem 200g, kompot truskawkowy 200 ml”. W żadnym z ww. dni wykonawca nie zastosował się do wymogu 200g surówki, warzyw do obiadu, zatem oferta wykonawcy jest niezgodna z postanowieniami SWZ. Niezgodność 2. Zamawiający w rozdz. III SWZ OPZ, pkt 21 przewidział, że: „Zamawiający wymaga zachowania gramatury poniższych produktów w granicach”: (...) • „sałatki / surówki (różne), dodatek warzywny do śniadania i kolacji nie mniej niż po 100g”. Ponadto w załączniku nr 6 do SWZ Wzór umowy na świadczenie usług gastronomicznych, w§ 5 zamawiający przewidział, że: „Śniadania będą składały się co najmniej z następujących potraw: - zupa mleczna (3 razy/dekadę) - gorący napój (herbata czarna, owocowa, ziołowa) - pieczywo różne (codziennie dla każdego podopiecznego bulka), - dodatek tłuszczowy, - dodatek warzywny (…). Kolacje będą składały się co najmniej z następujących potraw: - gorący napój, - pieczywo różne, - masło 82 %, - dodatek nabiałowy lub dodatek z białka zwierzęcego, - lub potrawa z białka roślinnego z dodatkiem węglowodanowym, - lub potrawa warzywna lub mięsno warzywna z dodatkiem węglowodanowym. Dodatkowo do kolacji lub śniadań dodatek składnika warzywnego (…)”. Wykonawca w załączonym do oferty jadłospisie na okres letni: 1. w dniu 1 zaoferował na śniadanie: „(…), surówkę z ogórka małosolnego z cebulką i oliwą 50 g”, 2. w dniu 2 na śniadanie: „(…), surówkę z roszponki z pomidorem i sosem winegret 50 g”, 3. w dniu 3 na śniadanie: „(…), ogórek ogrodowy 50 g”, 4. w dniu 4 zaoferował na śniadanie: „(…), paprykę świeżą 50 g”, 5. w dniu 5 zaoferował na śniadanie: „(…), surówkę z rzodkiewki i szczypiorku 50 g”, 6. w dniu 6 zaoferował na śniadanie: „(…), ogórek małosolny 50 g”, 7. w dniu 7 zaoferował na śniadanie: „(…), paprykę świeżą 50 g”, 8. w dniu 8 zaoferował na śniadanie: „(…), pomidor 50 g”, 9. w dniu 9 zaoferował na śniadanie: „(…), rzodkiewkę 50 g”, 10. w dniu 10 zaoferował na śniadanie: „(…), surówkę z selera naciowego z jabłkiem i jogurtem 50 g”. – Wykonawca nie spełnił wymogu planowania dodatku warzywnego do śniadania i kolacji w ilości po 100g na osobę, czyli jego oferta jest niezgodna z postanowieniami SWZ. Wykonawca w załączonym do oferty jadłospisie na okres zimowy: 1. w dniu 1 zaoferował na śniadanie: „(…), pomidor 50 g”, 2. w dniu 2 zaoferował na śniadanie: „(…), paprykę 50 g”. 3. w dniu 3 zaoferował na śniadanie: „(…), rzodkiewki 50 g”, 4. w dniu 4 zaoferował na śniadanie: „(…), pomidor 50 g”, 5. w dniu 5 zaoferował na śniadanie: „(…), sałatę 20 g”, 6. w dniu 6 zaoferował na śniadanie: „(…), surówkę z ogórka kiszonego cebulką i oliwą 50 g”, 7. w dniu 7 zaoferował na śniadanie: „(…), pomidor 50 g”, 8. w dniu 8 zaoferował na śniadanie: „(…), mix sałat 50 g”, 9. w dniu 9 zaoferował na śniadanie: „(…), ogórek kiszony 50 g”, 10. w dniu 10 zaoferował na śniadanie: „(…), pomidor 50 g”. - Wykonawca w żadnym z zaproponowanych jadłospisów nie spełnił wymogu planowania dodatku warzywnego do śniadania i kolacji w ilości nie mniej niż po 100 g , czyli jego oferta jest niezgodna z postanowieniami SWZ. Niezgodność 3. Zamawiający w rozdziale VI SWZ pkt 4 lit. f) wskazał, że: „Na potwierdzenie, że oferowana przez Wykonawcę usługa spełnia wymagania określone przez Zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą, oferowane przez wykonawcę w ramach niniejszego zamówienia, dekadowe dwa jadłospisy dla diety podstawowej (normalnej) z różnych pór roku (zima i lato), w których zawarte będą następujące dane: nazwa posiłku, gramatura gotowego posiłku z podziałem na części składowe”. Wykonawca w załączonym do oferty jadłospisie na okres letni: 1. w dniu 3 na obiad nie wskazał gramatury „ziemniaków młodych z natką”, 2. w dniu 7 na śniadanie nie wskazał gramatury „jajecznicy z 2 jaj z natką pietruszki”. - Wykonawca w załączonym do oferty jadłospisie na okres zimowy w dniu 7 na śniadanie nie wskazał gramatury „jajecznicy z 2 jaj ze szczypiorkiem”. - Wykonawca w ww. pozycjach nie spełnił wymogu wskazania w jadłospisach gramatury gotowego posiłku z podziałem na części składowe, czyli jego oferta jest niezgodna postanowieniami SWZ. Pomimo, że obowiązek przedłożenia wraz z ofertą jadłospisów została określona przez zamawiającego w rozdziale VI SWZ, to nie zmienia to faktu, że jadłospisy te stanowią przedmiotowy środek dowodowy w rozumieniu art. 7 pkt 20) Pzp. Jak wskazał zamawiający w rozdziale VI pkt 4 lit. f) SWZ, wykonawca był zobowiązany złożyć wraz z ofertą jadłospisy w celu potwierdzenia, że oferowana przez wykonawcę usługa spełnia wymagania określone przez zamawiającego. Niezależnie zatem od umiejscowienia tego postanowienia, nie zmienia ono charakteru żądanych dokumentów. Skoro jadłospisy miały być złożone wraz z ofertą (tj. zgodnie z art. 107 ust. 1 Pzp) w celu potwierdzenia, że oferta usługa spełnia wymagania określone przez zamawiającego, to dokumenty te nie mają charakteru podmiotowego środka dowodowego, tj. nie potwierdzają brak podstaw wykluczenia czy spełnianie warunków u działu w postępowaniu. Zarzut 2. Na marginesie odwołujący wskazuje, że zamawiający już po dniu wyboru oferty najkorzystniejszej (9.01.2023 r.), w dniu 10.01.2023 wezwał wykonawcę APENA do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych. Wybór oferty najkorzystniejszej kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli po dokonaniu wyboru konieczne jest podjęcie dodatkowych czynności, to zamawiający winien unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzyć czynność oceny ofert. Tym samym zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą bez dokonania oceny spełnienia przez wybranego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2, w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Odnosząc się do wniosku o oddalenie odwołania w części, zamawiający wskazał, co następuje. 1) W pierwszym zarzucie do postępowania odwołujący wskazał, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza nie była zgodna z SWZ w zakresie, w jakim wykonawca nie uwzględnił wymogu surówki w przypadku posiłków jarskich. Odwołujący powołuje się na zapisy wzoru umowy dołączonego do SWZ. Należy jednak przywołać, iż zgodnie z zapisami Rozdziału III SWZ - OPZ - ust. 18: „Codzienne obiady składać się muszą z dwóch dań, tj. zupy i dania głównego oraz kompotu lub soku”. Intencją zamawiającego nie było więc przyjęcie, że surówka musi stanowić część każdego obiadu, a jedynie, by jej gramatura była odpowiednia w dniach, w których jest ona przygotowywana, tzn. m.in. z pominięciem dni wymaganych potraw jarskich. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO, odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, w którym w sposób jednoznaczny zostanie stwierdzona niezgodność oferty wykonawcy z warunkami zamówienia, a niezgodność ta ma charakter nieusuwalny. Tymczasem, warunki zamówienia zostały w SWZ określone jednoznacznie, tj. poprzez wymóg przygotowania dwóch dań oraz kompotu. Ewentualnie, doszło do potrzeby wyjaśnienia treści umowy, ze względu na użycie przez zamawiającego niejednoznacznych zapisów. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18: „jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców)”. Podobne stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku o sygn. akt VIII Ga 102/18, powołując się przy tym na komentarz do Prawa zamówień publicznych: „na tle zasady przejrzystości postępowania w doktrynie podkreśla się przy tym z powołaniem na orzecznictwo (...), że zasada przejrzystości postępowania oznacza, iż wszystkie warunki i zasady postępowania przetargowego powinny być zapisane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, który pozwoli wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a nadto umożliwi instytucji zamawiającej faktyczne sprawdzenie, czy oferty odpowiadają kryteriom, którym podlega dany przetarg [por.: M. J. w: red. M. J., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis 2018]. Wyrażona w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia prze: niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w lej dokumentacji luk”. Pomimo, że orzeczenie wydano na gruncie starej wersji ustawy, zachowuje ono aktualność. Co więcej, Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła wagę zasady rozstrzygania wątpliwości na korzyść wykonawców w wyroku z 16 kwietnia 2015 r., sygn. KIO 660/15: „obowiązuje swoista „święta” zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców”. Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie KIO: „postulat wykładni niejasnych postanowień SIWZ na korzyść wykonawcy wynika z zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wskazanych w art. 7 ust. 1 p.z.p.” (wyrok KIO sygn. KIO 605/14 z 9 kwietnia 2014 r.). Mając powyższe na uwadze, zamawiający stwierdził, że wykonawca spełnił określone przez niego w SWZ warunki, natomiast doszło do rozbieżnej interpretacji opisu przedmiotu zamówienia, pomiędzy wykonawcą a odwołującym, co nie może jednak stanowić o obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy. 2) Podobnie jak w przypadku pierwszego zarzutu odwołującego, doszło do rozbieżności interpretacyjnych w zakresie rozumienia zapisu SWZ: „Dodatek warzywny do śniadania i kolacji nie mniej niż po 100 g”. Zamawiający wymaga, by do śniadania i kolacji oferować dodatek warzywny w wysokości łącznej 100 g, a więc minimum 50 g do śniadania i 50 g do kolacji. Odwołujący inaczej odczytując treść powyższego zapisu zaoferował 100 g dodatku do każdego posiłku, jednak nie podlegało to dodatkowej punktacji przy ocenie ofert. W przekonaniu zamawiającego, odwołujący dopatruje się w tym zakresie niezgodności oferty wykonawcy z zapisami SWZ, ponieważ daje mu to szansę na uzyskanie zamówienia. Na marginesie należy wskazać, że jest to sytuacja niezrozumiała dla zamawiającego, ponieważ odwołujący był podmiotem, który wygrał uprzedni przetarg na świadczenie usług gastronomicznych, wykonywał umowę u zamawiającego w roku 2022 r. przez ponad 5 miesięcy, a następnie ją wypowiedział, czego skutkiem zamawiający musiał przeprowadzić niniejsze postępowanie. W tej sytuacji aktualne pozostają rozważania prawne przedstawione powyżej, w stosunku do pierwszego zarzutu, co uzasadnia oddalenie odwołania także w tym zakresie. 3) Odnosząc się do niezgodności 3 wykazywanej przez odwołującego, należy wskazać, że jest ona bezpodstawna. Wykonawca w wypełnionym formularzu ofertowym, w odniesieniu do obiadu nr 3 w okresie letnim wskazał, że gramatura ziemniaków młodych z koperkiem wynosi 200 g. Odnosząc się zaś do gramatury jajek, zamawiający określił w Rozdziale III SWZ ust. 21, że w ujęciu dekadowym wymaga: „jajko nie mniej niż 2 sztuki”. Tym samym, nie wymagał dodatkowo podania gramatury jajek, która jako zmienna w klasie wagowej nie jest możliwa do ścisłego określenia tak w SWZ, jak i w formularzu ofertowym. Dla zamawiającego informacja, że w jadłospisie dekadowym znajdą się 2 jajka jest wystarczająca dla uznania zgodności z zapisami SWZ. Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca, wskazał, co następuje. Zarzut 1 dotyczący niezgodności oferty przystępującego z warunkami zamówienia, poprzez niezastosowanie się do wymogu 200g surówki, warzyw do obiadu. Odnosząc się do ww. zarzutu w pierwszej kolejności należy wskazać, że na potwierdzenie swojej tezy odwołujący wybiórczo przywołuje tylko jeden punkt SWZ, tj. opis przedmiotu zamówienia, który stanowi o gramaturze surówek podawanych do obiadu. Wskazany punkt nie nakłada jednak obowiązku by każdy obiad zawierał surówkę. Zamawiający w rozdziale III SWZ zawarł szereg wymogów co do przygotowywania posiłków i tak m.in.: - w pkt 15 podano, że Wykonawca winien uwzględnić w jadłospisach potrawy sezonowe oraz owoce i warzywa; - w pkt 16 zawarł wymóg podawania różnego rodzaju potraw do obiadu, tj.: 3 x w dekadzie sztuki mięsa lub mielonego, 1 x ryby, 3 x obiad jarski; - w pkt 17 wskazał, iż do obiadu należy podawać zamienne ziemniaki, kasze, ryż itp.; - zaś w pkt 18 określił, że każdy obiad musi składać się z dwóch dań, tj. zupy i dania głównego oraz kompotu i soku. Przystępujący przewidział w jadłospisie obiady, które spełniają określone przez zamawiającego ww. wymagania, w tym uwzględniają treść pkt 19 w taki sposób, że do każdego obiadu, do którego przewidziano surówkę jej waga wynosi 200 g. Należy przy tym zaznaczyć, iż przyjęcie argumentacji odwołującego, że skoro zamawiający napisał w pkt 19 o wymaganej gramaturze surówek podawanych do obiadów, to surówki takie powinny być podawane każdego dnia prowadziłoby do nieracjonalnych wniosków, bowiem w taki sam sposób należałoby czytać każdy pojedynczy punkt opisu przedmiotu zamówienia. W przypadku pkt 21 SWZ rozdziału III SWZ prowadziłoby do wniosku, że jadłospis musi przewidywać w każdym dniu wędliny (różne) nie mniej niż 50g i jednocześnie wędliny (różne) na gorąco nie mniej niż 100g. Ponadto należy każdorazowo podawać pasty, jajka itp. Takie postępowanie byłoby oczywiście niezasadne i nieracjonalne. Potwierdzają to także jadłospisy odwołującego, w których nie przewiduje tych wszystkich produktów w każdym dniu planowanych posiłków. Obiady przewidziane w jadłospisach przystępującego zostały przygotowane w taki sposób, że w dniach, w których ma być podawana surówka to ma ona zawsze ma wymaganą gramaturę, tj. 200 g. Jednakże, są też dni, w których podawanie surówek do obiadu byłoby niezgodne ze sztuką kucharską, a nadto zaburzałoby kompozycję przygotowanych potraw. W powyższym zakresie należy wskazać na: 1) w jadłospisie na okres zimowy: a) w dniu 2 – obiad składa się z barszczu ukraińskiego, pierogów leniwych z sosem owocowym oraz kompotu jabłkowego (drugie danie jest podawane „na słodko”); b) w dniu 6 – obiad składa się z zupy żurek z białą kiełbasą, placków drożdżowych z jabłkami i cukrem pudrem oraz kompotu porzeczkowy (drugie danie jest podawane „na słodko”). Jak widać w powyższym zestawieniu w dniach, w których drugie dania są podawane „na słodko” dodatek warzywny w postaci surówki zaburzałby kompozycję smakową i po prostu nie pasował do pozostałych składników dania. c) w dniu 8 – obiad składa się z zupy kalafiorowej, śledzia w sosie jogurtowym z ogórkiem, cebulką i jabłuszkiem, ziemniaków z koperkiem i kompotu truskawkowego. W tym dniu przewidziano dodatek warzywny, bowiem poza ziemniakami podawany jest sos jogurtowy z ogórkiem, cebulką i jabłkiem. W takiej konfiguracji składników również dokładanie osobnej surówki jest nieuzasadnione. 2) w jadłospisie na okres letni: a) w dniu 2 – obiad składa się z zupy fasolowej, naleśników z serkiem homogenizowanym i sosem truskawkowym, soku owocowego – (drugie danie jest podawane „na słodko”); W tym dniu, w którym drugie danie będzie podawane „na słodko” dodatek warzywny w postaci surówki nie pasuje i nie komponuje się smakowo z resztą składników, b) w dniu 8 – obiad składa się z zupy wiśniowej z kaszą manną, gołąbków z młodej kapusty w sosie pomidorowym, ziemniaków młodych z natka pietruszki, napoju owocowego. W tym dniu, z uwagi na fakt, iż warzywa i owoce stanowią znaczną część obiadu, nie będzie podawana osobna surówka. Podsumowując, przystępujący opracował jadłospisy zgodnie z wytycznymi zamawiającego, tj. zgodnie z pkt 15 rozdziału III uwzględnił w jadłospisach potrawy sezonowe oraz owoce i warzywa. Przewidziano różnego rodzaju potrawy. Zaś zgodnie z pkt 18 wszystkie obiady składają się każdorazowo z dwóch dań, tj. zupy i dania głównego oraz kompotu i soku. Zamawiający nie wymaga podawania surówek do każdego obiadu. Natomiast tam, gdzie surówki zostały przewidziane w jadłospisie tam jest zachowana wymagana gramatura 200 g, zgodnie z treścią rozdziału III pkt 19 SWZ. Zarzut dotyczący niespełnienia wymogu planowania dodatku warzywnego do śniadania i kolacji w ilości po 100 g. Obowiązek planowania dodatku warzywnego do każdego śniadania w ilości nie mniej niż po 100 g odwołujący wywodzi z treści rozdziału III pkt 21 SWZ. Zgodnie z tym zapisem: „Zamawiający wymaga zachowania gramatury poniższych produktów w granicach: (…) • sałatki / surówki (rożne), dodatek warzywny do śniadania i kolacji nie mniej niż po 100 g (…)”. W przypadku wymagań co do sałatek/ surówek i dodatku warzywnego zamawiający nie zaznaczył, że mają być one serwowane zawsze, ani codziennie. Niezależnie od powyższego należy zaznaczyć, iż w pkt 13 rozdziału III SWZ zamawiający wyraźnie wskazał, że „wyraża zgodę̨ na 10 % odchylenia (+/-) od wymaganej wartości energetycznej i odżywczej w jadłospisach okresowych w ujęciu dziesięciodniowym. W przypadku obniżenia kaloryczności posiłku w jednym dniu, kaloryczność́ posiłku w innym dniu okresu dziesięciodniowego powinna być odpowiednio zwiększona”. Mając na uwadze powyższe przystępujący wyjaśnia, iż w jego ocenie dopiero uwzględnienie całej treści rozdziału III SWZ, w którym zawarty jest opis przedmiotu zamówienia, pozwala na właściwe odczytanie wymogów zamawiającego co do konstruowania posiłków w jadłospisach dekadowych. Tak przyjęta interpretacja pozwala na racjonalne zaplanowanie urozmaiconych posiłków, które przy zachowaniu wartości odżywczych zapewniają również wysoki komfort dla podopiecznych korzystających z usług gastronomicznych w DPS Orunia. Odnosząc się do poszczególnych jadłospisów przystępujący wskazuje, iż: W jadłospisie na sezon letni: 1) w dniu 1 – na śniadanie zaplanowano surówkę o wadze 50g, a na kolację rybę w galarecie z jarzynami i zielonym groszkiem 150g; 2) w dniu 2 – na śniadanie zaplanowano surówkę z roszponki z pomidorem i sosem winegret o wadze 50g, zaś na kolację bigos z młodej kapusty z parówkami i pomidorami 150g; 3) w dniu 3 – na śniadanie zaplanowane ogórek ogrodowy 50g. Na kolację zamiast dodatku warzywnego jest zaplanowana sałatka z kurczaka z ryżem i ananasem; 4) w dniu 4 – na śniadanie papryka świeża 50g. Na kolację zamiast dodatku warzywnego makaron z sosem truskawkowym; 5) w dniu 5 – na śniadanie surówka z rzodkiewki i szczypiorku 50g, a na kolację surówka bieszczadzka 50g; 6) w dniu 6 – na śniadanie ogórek małosolny 50g, na kolację kotlecik rybny w sosie śmietankowo– koperkowym 150g; 7) w dniu 7 – na śniadanie papryka świeża 50g, a na kolację sałatka jarzynowa 120g. 8) w dniu 8 – na śniadanie pomidor 50g, na kolację surówka z rukoli z pomidorem 50g; 9) w dniu 9 – na śniadanie rzodkiewka 50g, na kolację ogórek małosolny; 10) w dniu 10 – surówka z selera naciowego z jabłkiem o jogurtem 50 g, na kolację sałatka z tuńczyka z ogórkiem i papryką 120g. W jadłospisie na sezon zimowy: 1) w dniu 1 – na śniadanie zaplanowano jako dodatek warzywny pomidor 50g. Na kolację zamiast dodatku warzywnego kotlecik rybny w sosie greckim 150g; 2) w dniu 2 – na śniadanie papryka 50g, na kolację sałatka ziemniaczana z fasolą czerwoną, cebulką i ogórkiem 120g; 3) w dniu 3 – na śniadanie rzodkiewki 50g, na kolację surówka z pomidora z natką pietruszki i oliwą 50g; 4) w dniu 4 – na śniadanie pomidor 50g, a na kolacje ogórek kiszony 50g; 5) w dniu 5 – na śniadanie pasta z twarogu z rzodkiewką i szczypiorkiem 60g oraz sałata 20g, na kolację leczo z cukinii 150g; 6) w dniu 6 – na śniadanie surówka z ogórka kiszonego z cebulką i oliwą 50g, a na kolację galaretka drobiowa z warzywami 120g; 7) w dniu 7 – na śniadanie pomidor 50g, na kolację sałatka z tuńczyka z groszkiem zielonym i kukurydzą 120 g; 8) w dniu 8 – na śniadanie mix sałat 50g, a na kolację surówka z pomidora z oliwą i koperkiem 50 g; 9) w dniu 9 – na śniadanie ogórek kiszony 50g. Na kolację zamiast dodatku warzywnego ryż zapiekany z jabłkiem i sosem jogurtowym 120g; 10) w dniu 10 – na śniadanie pomidor 50g, na kolację sałatka jarzynowa 120g. Jak wynika z powyższego w poszczególnych jadłospisach zostały ujęte dodatki warzywne o gramaturze nie mniej niż 100g do śniadania i kolacji. Zaś w dniach, w których kolacja jest podawana „na słodko” dodatek warzywny nie został zaplanowany, w ramach dopuszczalnego 10% odchylenia, o którym mowa w pkt 13 rozdziału III SWZ. Natomiast odnosząc się do argumentacji odwołującego, w której powołuje się na zapisy wzoru umowy przystępujący wskazuje, iż takie wnioskowanie nie jest właściwe, ponieważ wymagania co do jadłospisu w całości zostały określone w rozdziale III SWZ. Treść §5 wzoru umowy, na która powołuję się odwołujący, dotyczą etapu realizacji umowy. Świadczy o tym ich brzmienie, tj.: Wykonawca zobowiązuje się do: „1 . sporządzania jadłospisu z określeniem gramatury i wartości kalorycznej dla wszystkich produktów i potraw, z uwzględnieniem określonej grupy ludności wiekowej, diet i specyfiki Domu oraz zgodnie z zasadami żywienia i dietetyki stosowanej opracowanymi przez Instytut Żywności i Żywienia; posiłki powinny pokrywać́ całodobowe zapotrzebowanie na kalorie i podstawowe składniki odżywcze tj. białka, tłuszcze, witaminy oraz sole mineralne. Zalecane normy kalorii i składników pokarmowych obliczone na osobodzień: Kalorie ok. 2400-2600 Zamawiający wyraż a zgodę na 10 % odchylenia (+/-) od wymaganej wartości energetycznej i odżywczej w jadłospisach okresowych w ujęciu dziesięciodniowym. W przypadku obniżenia kaloryczności posiłku w jednym dniu, kaloryczność́ posiłku w innym dniu okresu dziesięciodniowego powinna być́ odpowiednio zwiększona. (…) 2. Przedstawiania ww. jadłospisu, obejmującego okresy dekadowe do akceptacji pracownikowi wyznaczonemu przez Zamawiającego z trzydniowym wyprzedzeniem; w razie zmiany jadłospisu wymagana jest jego uprzednia, pisemna akceptacja przez Zamawiającego. Wykonawca będzie wywieszał dzienny jadłospis dla wszystkich diet wraz z wykazem alergenów na tablicy przed wejściem do pomieszczeń kuchennych. 3. Uwzględniania w jadłospisach, w ramach oferowanej ceny „odświętny” charakter posiłków w niedziele, znaczne rozszerzenie menu na Wigilię, Boże Narodzenie, Sylwestra, Nowy Rok, Wielkanoc, a także przygotowywania posiłków na imprezy okolicznościowe wymienione w Załączniku Nr 7 do SWZ”. Jak więc wynika z treści ww. zapisów wzoru umowy, zapisy te będą miały zastosowanie w trakcie realizowanego zamówienia. Wykonawca będzie sporządzał jadłospisy, które będą przedstawiane każdorazowo do akceptacji do zamawiającego. Z powyższego odwołujący niesłusznie rozszerza wymagania co do jadłospisu, które zostały określone w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w rozdziale III SWZ. Żaden z zapisów tym rozdziale nie odnosi się do wzoru umowy w sposób, który rozszerzałby lub uszczegóławiał wymagania dotyczące jadłospisów dekadowych. Zarzut dotyczący niespełnienia wymogu wskazania w jadłospisach gramatury gotowego posiłku z podziałem na części składowe. Odwołujący powołując się na zapis w rozdziale VI pkt 4 lit. f SWZ, zgodnie z którym: „Na potwierdzenie, że oferowana przez Wykonawcę̨ usługa spełnia wymagania określone przez Zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą, oferowane przez wykonawcę w ramach niniejszego zamówienia, dekadowe dwa jadłospisy dla diety podstawowej (normalnej) z rożnych pór roku (zima i lato), w których zawarte będą̨ następujące dane: nazwa posiłku, gramatura gotowego posiłku z podziałem na części składowe”, - wywodzi, iż oferta przystępującego jest niezgodna z SWZ, ponieważ w jadłospisie na sezon letni: 1) w dniu 3 – na obiad nie podano gramatury ziemniaków; 2) w dniu 7 na śniadanie nie wskazano gramatury jajecznicy z 2 jaj z natką pietruszki Mając na uwadze powyższe przystępujący wyjaśnia, iż: 1) wbrew twierdzeniom odwołującego w dniu 3 na obiad podano gramaturę ziemniaków młodych z natką pietruszki (200 g); 2) zgodnie z wymaganiami rozdziału III pkt 21 SWZ – Zamawiający określił dla jaj gramaturę: jajko nie mniej niż 2 sztuki klasy "L". W związku z powyższym zapis „jajecznica z 2 jaj” jednoznacznie świadczy o tym, iż będą to jaja o wymaganej klasie. Na marginesie tylko należy zaznaczyć, że precyzyjne zaplanowanie w jadłospisie wagi jaj jest w praktyce niemożliwe, a na pewno bardzo trudne do wykonania, dlatego też klasy jaj określają przedziały wagowe (np. klasa „L” – duże, od 63 do 73 g) Podsumowując, przystępujący złożył ofertę, która jest zgodna z wymaganiami SWZ, zaś zarzuty odwołującego są bezpodstawne, dlatego też przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są w części zasadne. Za niezasadną Izba uznała opisaną przez odwołującego niezgodność nr 1. Jak bowiem wynika z akt postępowania, zamawiający w treści SWZ, w rozdziale III zawarł szereg wymogów co do przygotowywania posiłków: - pkt 15 - wykonawca winien uwzględnić w jadłospisach potrawy sezonowe oraz owoce i warzywa; - pkt 16 - wymóg podawania różnego rodzaju potraw do obiadu, tj.: 3 x w dekadzie sztuki mięsa lub mielonego, 1 x ryby, 3 x obiad jarski; - pkt 17 - do obiadu należy podawać zamienne ziemniaki, kasze, ryż itp.; - pkt 18 - każdy obiad musi składać się z dwóch dań, tj. zupy i dania głównego oraz kompotu i soku, - pkt 19 - surówki podawane do obiadu winny być dostosowane do pory roku i diety 200g, warzywa, (w przypadku dwóch surówek po 100g każdej surówki) częstotliwość podania tej samej surówki i warzyw nie może przekraczać 4dni/dekadę. Izba wskazuje, iż przystępujący przewidział w jadłospisie obiady, które spełniają określone przez zamawiającego ww. wymagania, w tym uwzględniają treść pkt 19 w taki sposób, że do każdego obiadu, do którego przewidziano surówkę jej waga wynosi 200 g. Jak słusznie bowiem wskazał przystępujący, przyjęcie argumentacji odwołującego, prowadziłoby do nieracjonalnych wniosków, bowiem w taki sam sposób należałoby czytać każdy pojedynczy punkt opisu przedmiotu zamówienia. W przypadku pkt 21 rozdziału III SWZ prowadziłoby do wniosku, że jadłospis musi przewidywać w każdym dniu wędliny (różne) nie mniej niż 50g i jednocześnie wędliny (różne) na gorąco nie mniej niż 100g. Ponadto należy każdorazowo podawać pasty, jajka itp. Takie postępowanie byłoby oczywiście niezasadne i nieracjonalne. Potwierdzają to także jadłospisy odwołującego, w których nie przewiduje się tych wszystkich produktów w każdym dniu planowanych posiłków. Obiady przewidziane w jadłospisach przystępującego zostały przygotowane w taki sposób, że w dniach, w których ma być podawana surówka to ma ona zawsze wymaganą gramaturę, tj. 200 g. Jednakże, są też dni, w których podawanie surówek do obiadu byłoby niezgodne ze sztuką kucharską, a nadto zaburzałoby kompozycję przygotowanych potraw. Za zasadną Izba uznała opisaną przez odwołującego niezgodność nr 2. Zamawiający w treści SWZ w rozdz. III „Opis przedmiotu zamówienia” pkt 21 przewidział, że: „Zamawiający wymaga zachowania gramatury poniższych produktów w granicach: (...) • sałatki / surówki (różne), dodatek warzywny do śniadania i kolacji nie mniej niż po 100g”. Ponadto w załączniku nr 6 do SWZ Wzór umowy na świadczenie usług gastronomicznych, w§ 5 zamawiający przewidział, że: „(…): - dodatek warzywny (…). Dodatkowo do kolacji lub śniadań dodatek składnika warzywnego”. Przystępujący w wymienionych przez odwołującego w odwołaniu pozycjach zaproponował dodatki warzywne w gramaturach niższych niż wymagane przez zamawiającego 100 g. Jest to oczywista i jednoznaczna sprzeczność treści oferty z SWZ, której nie można poprawić, gdyż stanowi essentialia negotii przyszłej umowy. Nie sposób interpretować przedmiotowych zapisów SWZ oraz wzoru umowy tak jak chciałby na obecnym etapie postępowania przystępujący i zamawiający. Żądanie zamawiającego, iż „sałatki / surówki (różne), dodatek warzywny do śniadania i kolacji nie mniej niż po 100g” wyraźnie i jednoznacznie wskazuje, aby do każdego śniadania i do każdej kolacji wykonawca zaproponował dodatek w postaci sałatki lub surówki o gramaturze nie niższej niż 100 gramów. Argumentacja przystępującego, iż w pkt 13 rozdziału III SWZ zamawiający wskazał, że wyraża zgodę na 10 % odchylenia (+/-) od wymaganej wartości energetycznej i odżywczej nie oznacza, że zamawiający zrezygnował z ww. wymagania. Wymaganie to reguluje jedynie możliwą tolerancję odchylenia w zakresie wartości energetycznej i odżywczej, a zadaniem wykonawcy było takie skonstruowanie jadłospisu, aby oferowane potrawy, z uwzględnieniem obowiązku zaoferowania do każdego śniadania i kolacji dodatku warzywnego o gramaturze nie mniejszej niż 100 g, nie obniżały wskazanych wartości o więcej niż 10%. Izba zwraca uwagę, że na dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego składają się wszystkie dokumenty i informacje przekazywane przez zamawiającego. Oznacza to, że SWZ oraz wzór umowy muszą zawierać informacje tożsame treściowo, choć możliwe jest ich różne opisanie. Skoro zatem zamawiający, na etapie składania ofert wymagał złożenia proponowanych przez wykonawców jadłospisów, które podlegały ocenie poprawności ich skonstruowania, pod kątem zarówno wagi posiłków jak i wartości energetycznej i odżywczej, to jadłospis taki, niejako automatycznie będzie stanowił załącznik do umowy. Oczywistym jest, że w przypadku okoliczności szczególnych możliwa będzie jego korekta, uwzględniająca modele żywieniowe poszczególnych osób, ale co do zasady, głównym wyznacznikiem poprawności zaoferowanych jadłospisów jest ich zgodność z pierwotnie przekazanymi informacjami przez zamawiającego. Niedopuszczalne jest twierdzenie, że bez znaczenia jest przekazywany przez wykonawców jadłospis (na etapie składania ofert), gdyż następnie będzie możliwa jego korekta na etapie realizacji umowy, gdyż aby doszło do realizacji umowy, wykonawca musi potwierdzić spełnienie określonych warunków opisanych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Niezgodność powyższa jako istotna, wywołuje skutek w postaci konieczności odrzucenia oferty przystępującego. Jak wskazuje Izba w wyroku z dnia 25 października 2022 r. sygn. akt KIO 2669/22, KIO 2690/22, odnoszącym się do zgodność oferty z warunkami zamówienia „(…) zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp musi być możliwe do określenia na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SWZ. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SWZ niemających istotnego charakteru. O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Izba podkreśla, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi zachodzić w warstwie merytorycznej świadczenia wykonawcy. Samo twierdzenie, że w dokumentach ofertowych brakuje określonej informacji nie może być automatycznie utożsamiane z niezgodnością oferty z warunkami zamówienia. Aby taką niezgodność stwierdzić, należy po pierwsze ustalić czy w okolicznościach faktycznych konkretnego zamówienia określona informacja wymagana przez Zamawiającego może być pośrednio wyinterpretowana z innych dokumentów i oświadczeń wykonawcy. Po drugie należy ustalić czy brak informacji w ofercie wykonawcy, a wymaganej postanowieniami SWZ skutkuje zaoferowaniem przez wykonawcę świadczenia niezgodnego z wymaganiami zawartymi w SWZ. Reasumując, o niezgodności treści oferty z treścią SWZ można mówić tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w SWZ”. Za niezasadny Izba uznała opisaną przez odwołującego niezgodność nr 3. W ramach omawianej niezgodności, odwołujący wskazał na dwa uchybienia przystępującego z tym, że na rozprawie wycofał się z zarzutu dotyczącego braku podania gramatury ziemniaków, podtrzymując zarzut w zakresie braku podania gramatury jajecznicy. Izba stwierdziła, że zamawiający w rozdziale III pkt 21 SWZ określił dla jaj gramaturę: jajko nie mniej niż 2 sztuki klasy "L". W związku z powyższym zapis „jajecznica z 2 jaj” jednoznacznie świadczy o tym, iż będą to jaja o wymaganej klasie, a co za tym idzie o określonej gramaturze. Klasy jaj określają przedziały wagowe (np. klasa „L” – duże, od 63 do 73 g). Tym samym brak podania przez przystępującego gramatury jajecznicy pozostaje irrelewantny z punktu widzenia poprawności treści złożonej oferty. Wada ta, jako nieistotna nie może stanowić podstawy do uwzględnienia zarzutu, gdyż oczywistym jest, że przy użyciu jaj o określonej klasie, gramatura jajecznicy również będzie zawierała w sobie pewną tolerancję wagową (okoliczność niekwestionowana przez odwołującego). Uwzględniając ostateczny skutek przedmiotowego rozstrzygnięcia, biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………… 18 …

…Sygn. akt: KIO 1280/22 KIO 1283/22 KIO 1284/22 WYROK z dnia 1 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Członkowie: Anna Packo Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 i 30 maja 2022 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 maja 2022 r. przez: A) Wykonawcę SKODA Transportation a.s., Emila Skody 2922/1, Jiźni Prdemesti, 301 00 Plzen, Repulika Czeska (sygn. akt KIO 1280/22); B) Wykonawcę NEWAG Spółka Akcyjna, ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz (sygn. akt KIO 1283/22); C) Wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna, ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (sygn. akt KIO 1284/22); w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego POLREGIO Spółka Akcyjna, ul. Kolejowa 1, 01-217 Warszawa przy udziale Wykonawcy Stadler Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22 po stronie Odwołujących Wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna, ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1283/22 po stronie Odwołującego Wykonawcy NEWAG Spółka Akcyjna, ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1284/22 po stronie Odwołującego Wykonawcy H. C. - Fabryka Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. 28 czerwca 1956 r., 61-485 Poznań zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1283/22, KIO 1284/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1 A. Uwzględnia w całości odwołanie wniesione przez SKODA Transportation a.s. i nakazuje Zamawiającemu zmianę w załączniku III do załącznika nr 8 do SWZ wytyczne dotyczące specyfikacji taboru, wymagania dotyczące konstrukcji nadwozia w zakresie lp. 1 opisu parametru dotyczącego „wytrzymałość konstrukcji” w sposób dopuszczający również konstrukcję aluminiową (sygn. akt KIO 1280/22); B. Uwzględnia w całości odwołanie wniesione przez Newag S.A. i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 9 załącznika nr 7 do SWZ (wzór umowy ramowej) obowiązku dostarczenia „rysunków wykonawczych” wraz z katalogiem części zamiennych, wydłużenie terminów dostaw pojazdów odpowiednio do 20 miesięcy (dla pojazdu homologowanego) oraz do 36 miesięcy (dla pojazdu niehomologowanego) od dnia zawarcia umowy wykonawczej oraz zmianę załącznika nr III do załącznika nr 8 do SWZ wytyczne dotyczące specyfikacji taboru, charakterystyka ogólna i parametry techniczne pojazdów w zakresie lp. 5 punkt 1 w obu kolumnach poprzez usunięcie słów „po dwa na każdy człon pojazdu” oraz w zakresie lp. 10 poprzez zmianę długości EZT w wersji pierwszej na „do 60 m”, a w wersji drugiej na „do 85 m”, alternatywnie poprzez wprowadzenie w obu kolumnach postanowienia o treści: długość pojazdu według projektu wykonawcy” (sygn. akt KIO 1283/22); C. Uwzględnia w zakresie zarzutu nr 2 odwołanie wniesione przez Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. i nakazuje Zamawiającemu wydłużenie terminów dostawy pojazdów odpowiednio do 20 miesięcy (dla pojazdu homologowanego) oraz do 36 miesięcy (dla pojazdu niehomologowanego) od dnia zawarcia umowy wykonawczej. W pozostałym zakresie odwołanie oddala (sygn. akt KIO 1284/22). 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża: Zamawiającego oraz Odwołującego Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. w sprawie o sygn. akt KIO 1824/22 - stosownie do wyniku i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45.000 zł 00 gr. (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców: SKODA Transportation a.s., (sygn. akt KIO 1280/22), NEWAG S.A. (sygn. akt KIO 1283/22), Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. (sygn. akt KIO 1284/22), tytułem wpisów od odwołań oraz kwotę: 19 391 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) tytułem wynagrodzeń pełnomocników Odwołujących i Zamawiającego; 2.2 Zasądza: 2.2.1 od Zamawiającego na rzecz Odwołującego SKODA Transportation a.s. (sygn. akt KIO 1280/22) kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika; 2.2.2 od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Newag S.A. (sygn. akt KIO 1283/22) kwotę 19.991 zł 00 gr. (słownie: dziewiętnaście tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania, wynagrodzeniem pełnomocnika oraz kosztami dojazdu; 2.2.3 od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. (sygn. akt KIO 1284/22) kwotę 2.600 zł 00 gr. (słownie: dwa tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu 1/3 kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 1280/22 KIO 1283/22 KIO 1284/22 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - POLREGIO S.A, w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej na dostawę fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich (nr postępowania: PZP1.240.51.2022), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2022/S 085-231191 w dniu 2 maja 2022 r., wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia, zostały wniesione w dniu 12 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania wykonawców: SKODA Transportation a.s., (sygn. akt KIO 1280/22), NEWAG S.A. (sygn. akt KIO 1283/22), Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. (sygn. akt KIO 1284/22). Zamawiający udostępnił dokumenty stanowiące podstawę wniesionych odwołań na platformie zakupowej 2 maja 2022 r. I. Sygn. akt KIO 1280/22 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 4 w zw. z ust. 2 Pzp, poprzez ustanowienie wymagań w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 8 do swz załącznik III Wytyczne dotyczące specyfiki taboru), które preferują szczególny proces wykonania pojazdów, które charakteryzują konkretnych wykonawców (innych niż odwołujący) bez uzasadnienia oraz utrudniają uczciwą konkurencję i nie są proporcjonalne do celów zamówienia; 2) art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 8 do swz załącznik III Wytyczne dotyczące specyfiki taboru), w sposób który narusza równe traktowanie wykonawców, powoduje znaczące utrudnienia w zaistnieniu uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz jest nieproporcjonalne do celów zamówienia; 3) art. 17 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 8 do swz załącznik III Wytyczne dotyczące specyfiki taboru), który nie zapewnia najlepszej jakości dostaw oraz uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień swz polegające na obowiązku dopuszczenia konstrukcji aluminiowych. Zamawiający złożył w piśmie z 26.05.2022 r. odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. II. Sygn. akt KIO 1283/22 Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 97 ust. 1 i 2 Ustawy, art. 99 ust. 1 Ustawy oraz art. 312 ust. 2 Ustawy poprzez zawarcie w § 9 ust. 1 i § 10 ust. 5 SWZ oraz Sekcji III.1.6) Ogłoszenia wzajemnie wykluczających się postanowień dotyczących wniesienia wadium przez wykonawców, jednocześnie bez określenia wysokości żądanego wadium, co sprawia, że nie jest możliwe ustalenie, czy Zamawiający wymaga wniesienia wadium w przypadku niniejszego postępowania oraz postępowań w przedmiocie zawarcia umów wykonawczych, a także nie jest możliwe ustalenie, w jakiej wysokości ewentualne wadium powinno zostać wniesione; 2. art. 99 ust. 1 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 11 ust 3 pkt 6) SWZ złożenia wraz z ofertą wykazu towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE, przy jednoczesnym złożeniu oświadczenia, że ich udział przekracza 50%, co stanowi wymóg niejednoznaczny i obiektywnie niemożliwy do spełnienia; 3. art. 433 pkt 3) Ustawy oraz art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 7 ust. 11 i 12 załącznika nr 7 do SWZ (wzór umowy ramowej), aby Wykonawca wyraził Zamawiającemu zgodę na zakup Części, Zespołów, Podzespołów do Pojazdów, w tym Części złącznych niezbędnych do montażu tych Elementów bezpośrednio u producentów lub jakichkolwiek dostawców oferujących takie Zespoły, Podzespoły i Części oraz wymaganie utrzymania gwarancji jakości w przypadku montażu wskazanych części zamiennych niezależnie od okoliczności, tj. nawet w razie zaniechań ze strony Zamawiającego, co stanowi wymóg sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia społecznego, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego; 4. art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 7 ust. 17 załącznika nr 7 do SWZ dostarczenia w terminie do 30 dni od dnia zawarcia umowy ramowej do akceptacji przez Zamawiającego dokumentacji poglądowej pojazdów, co stanowi wymóg sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia społecznego, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego; 5. art. 99 ust. 1 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 9 ust. 1, pkt 15 i 18, ust. 5 lit. k, § 13 ust. 9 lit. c załącznika nr 7 do SWZ dostarczenia rysunków wykonawczych każdej części pojazdu szynowego oraz dokumentacji umożliwiającej modernizację pojazdów, bez sprecyzowania zakresu owej modernizacji, co stanowi wymóg niejednoznaczny i obiektywnie niemożliwy do spełnienia, a ponadto sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia społecznego, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego; 6. art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 12 ust. 1 załącznika nr 7 do SWZ umożliwienia Zamawiającemu fotografowania i rejestrowania całego procesu produkcyjnego pojazdów, co stanowi wymóg sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia społecznego, niemający związku z przedmiotem zamówienia, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego; 7. art. 433 pkt 3) Ustawy oraz art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez próbę przeniesienia na wykonawcę w § 12 ust. 1 załącznika nr 7 do SWZ ryzyk i odpowiedzialności związanej z czynnościami, które będzie wykonywał Zamawiający, tj. utrzymania pojazdu kolejowego po upływie 6 miesięcy od daty dostawy, bez zapłaty wykonawcy jakiegokolwiek wynagrodzenia z tego tytułu, co stanowi wymóg sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy wraz z utrzymaniem oraz zasadami współżycia społecznego, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego; 8. art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 16 ust. 11 załącznika nr 7 do SWZ przedłożenia na etapie zawarcia umowy ramowej zestawienia części zamiennych, podczas gdy tworzenie dokumentacji technicznej pojazdu, w zestawienia części zamiennych, rozpoczyna się dopiero po zawarciu umowy wykonawczej, co stanowi świadczenie obiektywnie niemożliwe do spełnienia; 9. art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 21 ust. 18 załącznika nr 7 do SWZ udzielenia nowej gwarancji na każdą wymienioną część składową pojazdu, niezależnie od charakteru oraz istotności owej części składowej, co stanowi wymóg sprzeczny z naturą stosunku prawnego gwarancji jakości na pojazd szynowy oraz zasadami współżycia społecznego, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego; 10. art. 99 ust. 1 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez dopuszczenie w § 31 ust. 9 załącznika nr 7 do SWZ „samoistnej zmiany terminów płatności”, co prowadzi do niejednoznaczności wymagań Zamawiającego i w konsekwencji obiektywnej niemożliwości ich spełnienia przez wykonawcę; 11. art. 16 pkt 1) Ustawy, art. 99 ust. 4 Ustawy, art. 311 ust. 4 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 4 ust. 1 pkt 1) załącznika nr 3 do załącznika nr 7 do SWZ dostarczenia pojazdu zgodnego z typem, dla którego wydano już zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, w terminie 10 miesięcy od zawarcia umowy wykonawczej, co stanowi wymóg obiektywnie niemożliwy do spełnienia przy zachowaniu uczciwej konkurencji; 12. art. 16 pkt 1) Ustawy, art. 99 ust. 4 Ustawy, art. 311 ust. 4 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 4 ust. 1 pkt 2) załącznika nr 3 do załącznika nr 7 do SWZ dostarczenia pojazdu zgodnego z typem, dla którego nie wydano zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, w terminie 24 miesięcy od zawarcia umowy wykonawczej, co stanowi wymóg obiektywnie niemożliwy do spełnienia przy zachowaniu uczciwej konkurencji, prowadzący do ograniczenia uczciwej konkurencji poprzez zawężenie kręgu wykonawców do jednego podmiotu, powiązanego kapitałowo z Zamawiającym; 13. art. 16 pkt 1) Ustawy, art. 99 ust. 4 Ustawy oraz art. 311 ust. 4 Ustawy poprzez wymaganie w załączniku nr III do załącznika nr 8 do SWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia) - wytyczne dotyczące specyfikacji taboru, charakterystyka ogólna i parametry techniczne pojazdów lp. 5 oraz lp. 10, aby w pojazdach obu typów zastosować wózki 2-osiowe w ilości po dwa na każdy człon pojazdu oraz ograniczeni całkowitej długości pojazdu z elementami skrajnymi do 55 m dla wersji pierwszej oraz do 80 m dla wersji drugiej, co stanowi opis przedmiotu zamówienia utrudniający uczciwą konkurencję w postaci bezpodstawnego uprzywilejowania jednego z wykonawców, powiązanego kapitałowo z Zamawiającym. Wykonawca wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany Ogłoszenia i SWZ poprzez: 1. ujednolicenie wymagań dotyczących złożenia wadium w SWZ i Ogłoszeniu poprzez jednoznacznie wskazanie, że wykonawcy nie będą zobowiązani do wniesienia wadium; 2. rezygnację z wymogu złożenia wykazu towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE; 3. rezygnację z wymogu udzielenia zgody na zakup Części, Zespołów, Podzespołów do Pojazdów, w tym Części złącznych niezbędnych do montażu tych Elementów bezpośrednio u producentów lub jakichkolwiek dostawców oferujących takie Zespoły, Podzespoły i Części; 4. zmianę treści załącznika nr 7 do SWZ § 7 ust. 17 - zdanie pierwsze na następującą: „Wykonawca w terminie do 180 dni od dnia zawarcia Umowy Wykonawczej dostarczy do akceptacji przez Zamawiającego niżej wymienioną dokumentację poglądową, odrębnie dla każdej z Wersji Pojazdów:”; 5. rezygnację z wymogu dostarczenia rysunków wykonawczych wraz z katalogiem części zamiennych oraz rezygnację z wymogu dostarczenia dokumentacji konstrukcyjnej umożliwiającej wykonanie modernizacji pojazdów; 6. zmianę treści załącznika nr 7 do SWZ § 12 ust. 1 na następującą: „Zamawiającemu przysługuje za pośrednictwem jego upoważnionych przedstawicieli prawo do nadzorowania całego procesu produkcyjnego Pojazdów u Wykonawcy.”; 7. wykreślenie w całości treści załącznika nr 7 do SWZ § 16 ust. 16 i wprowadzenie postanowienia potwierdzającego, że Zamawiający będzie pełnił funkcję ECM dla dostarczonych pojazdów; 8. wykreślenie w całości treści § 16 ust. 11załącznika nr 7 do SWZ; 9. wykreślenie w całości treści § 21 ust. 18 załącznika nr 7 do SWZ; 10. wykreślenie w całości treści § 31 ust. 9 załącznika nr 7 do SWZ do SWZ; 11. zmianę § 4 ust. 1 pkt 1) załącznika nr 3 do załącznika nr 7 do SWZ poprzez zmianę wymaganego terminu dostawy pierwszych pięciu pojazdów na 18 miesięcy od zawarcia umowy wykonawczej i odpowiednie dostosowanie terminów dostaw kolejnych pojazdów; 12. zmianę § 4 ust. 1 pkt 2) załącznika nr 3 do załącznika nr 7 do SWZ poprzez zmianę wymaganego terminu dostawy pierwszego pojazdu na 36 miesięcy od daty zawarcia umowy wykonawczej i odpowiednie dostosowanie terminów dostaw kolejnych pojazdów; 13. zmianę załącznika nr III do załącznika nr 8 do SWZ - wytyczne dotyczące specyfikacji taboru, charakterystyka ogólna i parametry techniczne pojazdów w zakresie lp. 5 punkt 1 w obu kolumnach poprzez usunięcie słów „po dwa na każdy człon pojazdu” oraz w zakresie lp. 10 poprzez zmianę długości EZT w wersji pierwszej na „do 60 m”, a w wersji drugiej na „do 85 m”, alternatywnie poprzez wprowadzenie w obu kolumnach postanowienia o treści: długość pojazdu według projektu wykonawcy”. Zamawiający złożył w piśmie z 26.05.2022 r. odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w części zarzuty, tj. z pkt 1,2, 6, 9. Zamawiający w odniesieniu do zarzutu nr 3 wprowadził zmianę w postanowieniu dotyczącym prawa zakupu Części, Zespołów i Podzespołów do Pojazdów u producentów lub dostawców takich elementów (§ 7 ust. 12 wzoru umowy) w celu rozwiania wątpliwości co do zobowiązań wynikających z gwarancji. W odniesieniu do zarzutów nr 5, 6, 7, 10, których Zamawiający nie uwzględnił - dokonał zmiany postanowień wzoru umowy. Odwołujący w związku z wprowadzonymi zmianami cofnął na posiedzeniu zarzuty z pkt 3, 4, 6, 7, 8 i 10 odwołania, podtrzymując zarzuty 5, 11, 12 i 13. III. Sygn. akt KIO 1284/22 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 112 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny, na zbyt niskim poziomie, który nie umożliwia oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; 2. art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 387 kc w zw. z art. 8 PZP poprzez określenie niemożliwych do spełnienia terminów realizacji zamówienia w zakresie dostawy pojazdów, nieuwzględniających istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia; 3. art. 393 ust. 1 pkt 4) PZP w zw. z art. 99 PZP poprzez żądanie złożenia wraz z ofertą wykazu towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskie, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE; 4. art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 7 pkt 26) PZP w zw. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez zaniechanie wskazania minimalnego zakresu zamówienia w ramach postępowania wykonawczego, co uniemożliwia wykonawcy uwzględnienie wszystkich istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i prawidłowe oszacowanie ceny; 5. art. 240 ust. 1 i 2 PZP, art. 241 ust. 1 PZP oraz art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2, i 3 PZP poprzez ograniczenie możliwości zaoferowania przez wykonawcę w postępowaniu wykonawczym ceny wyższej niż w postępowaniu zmierzającym do zawarcia umowy ramowej, co ogranicza możliwość uwzględnienia przez wykonawcę wszystkich okoliczności i kosztów mających wpływ na sporządzenie oferty w postępowaniu wykonawczym, przy jednoczesnym braku waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy; 6. art. 439 ust. 1-5 PZP poprzez brak wskazania w umowie ramowej zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w odniesieniu do usług wymienionych w punktach 3-14 we wzorze formularza cenowego stanowiącego załącznik do oferty; 7. art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez żądanie złożenia przez Wykonawcę w terminie 30 dni od dnia zawarcia Umowy Ramowej dokumentacji technicznej pojazdów, podczas gdy wskutek zawarcia Umowy Ramowej Wykonawca nie będzie jeszcze zobowiązany do wykonywania prac projektowych; 8. art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez wymaganie zapewnienia zgodności pojazdów z przepisami prawa, normami i przepisami technicznymi obowiązującymi na dzień odbioru każdego z Pojazdów, podczas gdy konfiguracja i rozwiązania techniczne zastosowane w Pojazdach mają być zgodne z zamówioną wersją pojazdu, a wykonawca nie jest w stanie przewidzieć zmian przepisów prawa i norm, które mogą wejść w życie w całym okresie obowiązywania umowy ramowej; 9. art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez wymaganie przekazania dokumentacji konstrukcyjnej i oprogramowania umożliwiających zamawiającemu wykonanie modernizacji pojazdów, co jest żądaniem nieprecyzyjnym i nieuzasadnionym, nie uwzględniającym wszystkich istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i prawidłowe oszacowanie ceny; 10. art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez ustanowienie uprawnienia Zamawiającego do dokumentowania całego procesu produkcyjnego u wykonawcy i jego podwykonawców za pomocą fotografii lub materiałów audiowizualnych, urządzeń rejestrujących, co jest żądaniem nieuzasadnionym, nadmiernym i naruszającym tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, nie uwzględniającym wszystkich istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i prawidłowe oszacowanie ceny; 11. art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez wymaganie, aby wykonawca był Podmiotem Odpowiedzialnym za Utrzymanie Pojazdów (ECM) w całym okresie gwarancji, podczas gdy wykonawca wykonuje jedynie wąski i ograniczony w czasie zakres usług utrzymania, co jest żądaniem nieuzasadnionym i nadmiernym, nie uwzględniającym wszystkich istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i prawidłowe oszacowanie ceny; 12. art. 436 pkt 3) PZP w zw. z art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez określenie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których może dochodzić Zamawiający, w oderwaniu od wartości rzeczywiście udzielonego zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do braku ustanowienia realnego limitu kar umownych oraz ułożenia stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego oraz naruszający równowagę stron; 13. art. 483 § 1 kc w zw. z art. 353 1 kc oraz w zw. z art. 8 ust. 1 PZP i art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez zapisanie kar umownych za zwłokę w przekazaniu pojedynczych dokumentów, podczas gdy kara umowna powinna dotyczyć co najwyżej zwłoki w przekazaniu kompletnej dokumentacji, co w konsekwencji prowadzi do ułożenia stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego oraz naruszający równowagę stron. Mając na względzie powyższe, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian w SWZ: 1. Zmianę § 6 ust. 2 SWZ na: „Wykonawca musi spełniać następujące warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej: Wykonawca winien wykazać, że w okresie ostatnich pięciu (5) lat prze upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał dostawę fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych o wersjach zapewniających co najmniej 130 stałych miejsc siedzących do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich, o łącznej wartości nie mniejszej niż 200 000 000,00 PLN brutto (słownie: dwieście milionów złotych).” 2. Zmianę § 4 ust. 1 wzoru umowy wykonawczej (załącznik nr 3 do umowy ramowej) na: „1. Terminy dostaw wynoszą: 1) w przypadku Pojazdów homologowanych tj. Pojazdów zgodnych z typem, dla którego przed dniem zawarcia Umowy wykonawczej wydano już ważne bezterminowo, bezwarunkowo i bez ograniczeń Zezwolenie: - pierwsze 5 (pięć) Pojazdów - zostanie dostarczonych nie później niż w terminie 20 miesięcy od dnia zawarcia Umowy wykonawczej; - następnie co miesiąc, tj. odpowiednio nie później niż w terminie 21 (dwudziestu jeden), 22 (dwudziestu dwóch), 23 (dwudziestu trzech) i następnych kolejnych miesięcy od dnia zawarcia Umowy wykonawczej - zostanie dostarczonych w każdym miesiącu po 5 (pięć) kolejnych Pojazdów, aż do wyczerpania całkowitej puli Pojazdów składających się na Umowę wykonawczą; 2) w przypadku Pojazdów niehomologowanych, tj. Pojazdów innych niż w pkt 1) powyżej: - pierwszy (jeden) Pojazd - zostanie dostarczony nie później niż w terminie 36 (trzydziestu sześciu) miesięcy od dnia zawarcia Umowy wykonawczej; - następnie co miesiąc, tj. odpowiednio nie później niż w terminie 37 (trzydziestu siedmiu), 38 (trzydziestu ośmiu), 39 (trzydziestu dziewięciu) i następnych kolejnych miesięcy od dnia zawarcia Umowy wykonawczej - zostanie dostarczonych w każdym miesiącu po 5 (pięć) kolejnych Pojazdów, aż do wyczerpania całkowitej puli Pojazdów składających się na Umowę wykonawczą.” 3. Usunięcie § 3 ust. 3 pkt 6) SWZ oraz z pkt 3) wzoru formularza ofertowego zdania: „Wykaz towarów spełniających warunki określone w zdaniu poprzedzającym stanowi załącznik nr ..... do Oferty.” 4. Zmianę § 28 ust. 2 wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ) na: „W ramach jednego Postępowania wykonawczego, przedmiotem zamówienia wykonawczego i Umowy wykonawczej może być minimalnie 10 Pojazdów w Wersji I lub 15 Pojazdów w Wersji II oraz maksymalnie 50 (pięćdziesiąt) sztuk Pojazdów, jednej z lub obu Wersji.” 5. Usunięcie § 14 ust. 11 SWZ oraz § 3 ust. 6 wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ), ewentualnie zmianę tych postanowień na: § 14 ust. 11 SWZ: „Niezależnie od wartości maksymalnej (ceny przyjętej oferty, zgodnie z ust. 9, złożonej w Postępowaniu) przeznaczonej na sfinansowanie realizacji Umowy ramowej i zamówień wykonawczych Wykonawca nie może zaproponować mniej korzystnych cen jednostkowych w odpowiedzi na zaproszenie do składania ofert, w celu wyłonienia Wykonawcy niż w ofercie złożonej w postępowaniu, w celu zawarcia Umowy ramowej, zwaloryzowanych o miesięczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych do analogicznego miesiąca roku poprzedniego, opublikowany w miesiącu bezpośrednio poprzedzającym skierowanie do wykonawcy zaproszenia do składania ofert w postępowaniu wykonawczym. Oferta zawierająca mniej korzystne ceny jednostkowe niż zaoferowane w Postępowaniu na zawarcie Umowy ramowej po waloryzacji będzie podlegać odrzuceniu.” § 3 ust. 6 wzoru umowy ramowej: „Wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie zamówienia wykonawczego nie może być wyższe od wynagrodzenia określonego na podstawie cen jednostkowych zawartych w Ofercie zwaloryzowanego o miesięczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych do analogicznego miesiąca roku poprzedniego, opublikowany w miesiącu bezpośrednio poprzedzającym skierowanie do wykonawcy zaproszenia do składania ofert w postępowaniu wykonawczym”. 6. Uwzględnienie we wzorze umowy ramowej mechanizmu wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w odniesieniu do usług utrzymania, wymienionych w punktach 3-14 we wzorze formularza cenowego stanowiącego załącznik do oferty. 7. Zmianę § 7 ust. 17 zdanie pierwsze wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ) na: „Wykonawca w terminie do 180 dni od dnia zawarcia Umowy wykonawczej dostarczy do uzgodnienia z Zamawiającym niżej wymienioną dokumentację poglądową, odrębnie dla każdej z Wersji Pojazdów, z zastrzeżeniem, że przedmiotowa dokumentacja uzgodniona przez Strony pozostaje wiążąca dla danej Wersji Pojazdu przy kolejnych Umowach wykonawczych”. 8. Zmianę § 7 ust. 3 zdanie pierwsze wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ) na: „Pojazdy zostaną wyprodukowane zgodnie z warunkami określonymi w OPZ, SWZ, Umowie ramowej, Umowie wykonawczej oraz Ofercie i będą zgodne ze wszystkimi bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa oraz normami i przepisami technicznymi na dzień złożenia oferty w Postępowaniu wykonawczym, w szczególności w sposób zapewniający bezpieczeństwo ruchu kolejowego, bezpieczeństwo przewozu osób i rzeczy, a także z uwzględnieniem zasad wymaganej wiedzy technicznej i oczekiwanych przez Zamawiającego standardów jakościowych.” 9. Wykreślenie słowa „modernizacji” z § 10 ust. 2 i 11, § 11 ust. 2 oraz § 13 ust. 9 lit. c) wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ). 10. Zmianę § 12 ust. 1 zdanie pierwsze wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ) poprzez usunięcie słów „w tym w szczególności obejmujące prawo do dokumentowania za pomocą fotografii lub materiałów audiowizualnych, urządzeń rejestrujących, całego procesu produkcyjnego Pojazdów u Wykonawcy i jego podwykonawców.” 11. Usunięcie § 16 ust. 16 z wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ). 12. Zmianę § 24 ust. 6 wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ) na: „Łączna wysokość kar umownych naliczonych w związku z realizacją danej Umowy wykonawczej nie przekroczy 15 % wynagrodzenia netto określonego w § 3 ust. 1 tej Umowy wykonawczej.” 13. Usunięcie § 24 ust. 1 pkt 1-6 wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ). Zamawiający złożył w piśmie z 26.05.2022 r. odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w części zarzuty podniesione w odwołaniu, tj. z pkt: 3, 5, 6, 9 (w części), 10. W zakresie zarzutów z pkt: 4, 7, 8, 11, 12 i 13, których nie uwzględnił, Zamawiający wprowadził zmiany w dokumentacji - postanowieniach wzoru umowy ramowej w celu rozwiania wątpliwości, jakie wynikać miały z zarzutów. Odwołujący na posiedzeniu wycofał zarzuty nr 4, 6, 7, 9, 11, 12 i 13 podtrzymał zarzuty z pkt 1, 2 i 8 odwołania. Stanowisko Izby Do rozpoznania zarzutów w odwołaniach zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą. Żadne z odwołań nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie formułowano w pismach procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy. Wszystkie odwołania skierowane zostały do rozpoznania na rozprawie w zakresie zarzutów podtrzymanych przed otwarciem rozprawy. Rozpoznając odwołania Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym specyfikację warunków zamówienia (swz) wraz z załącznikami oraz przeprowadzonych dowodów. Izba ustaliła i zważyła. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej, na podstawie której zostaną zawarte umowy wykonawcze na dostawy fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich, stanowiące element projektu realizowanego przez CPK Sp. z o.o. i finansowanego z KPO. Zamawiający przewiduje alternatywnie dostawę pojazdu homologowanego (już istniejącego) lub nie homologowanego (nowo projektowanego). Maksymalna liczba pojazdów dostarczanych na podstawie umów wykonawczych nie przekroczy 60 szt. (pojazd w wersji I) oraz 140 szt. (pojazd w wersji II). Zamawiający przewidział zawarcie umów ramowych z maksymalnie 7 wykonawcami. Postępowanie to poprzedzały przeprowadzone w grudniu 2021 r. wstępne konsultacje rynkowe w sprawie zamówienia na dostawę nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych w wersji 4-członowej i 3-członowej. Zamawiający skierował zaproszenie wraz z pytaniami dotyczącymi aspektów technicznych produkcji pojazdów, jak i organizacji dostawy. Zamawiający w § 6 ust. 2 swz opisał warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej wymagając od wykonawców wykazania, że w okresie ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał dostawę elektrycznych zespołów trakcyjnych w wersjach zapewniających co najmniej 130 stałych miejsc siedzących do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich, o łącznej ich wartości nie mniejszej niż 60 000 000,00 PLN brutto (słownie: sześćdziesiąt milionów złotych). W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, warunek ten spełnić winien co najmniej jeden z Wykonawców w całości. Zamawiający w załączniku nr 8 do swz zawarł szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w tym wymagania dotyczące specyfikacji taboru (załącznik nr III). Izba zważyła. I. Odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 1280/22. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 4 w zw. z ust. 2 Pzp, poprzez ustanowienie wymagań w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 8 do swz załącznik III Wytyczne dotyczące specyfiki taboru), które preferują szczególny proces wykonania pojazdów, które charakteryzują konkretnych wykonawców (innych niż odwołujący) bez uzasadnienia oraz utrudniają uczciwą konkurencję i nie są proporcjonalne do celów zamówienia; 2) art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 8 do swz załącznik III Wytyczne dotyczące specyfiki taboru), w sposób który narusza równe traktowanie wykonawców, powoduje znaczące utrudnienia w zaistnieniu uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz jest nieproporcjonalne do celów zamówienia; 3) art. 17 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 8 do swz załącznik III Wytyczne dotyczące specyfiki taboru), który nie zapewnia najlepszej jakości dostaw oraz uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Zarzuty w odwołaniu dotyczą wymagania, aby konstrukcja nadwozia została wykonana ze stali, podczas gdy w powszechnym użytku od wielu lat są również konstrukcje wykonywane z aluminium. Zamawiający w załączniku III tabeli Wymagania dotyczące konstrukcji nadwozia (str. 56) wskazał - „Wytrzymałość konstrukcji - konstrukcja stalowa” wraz ze wskazaniem norm/TSI. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający odniósł się do norm europejskich oraz przyjętych w UE specyfikacji technicznych, co wskazuje na przyjęty standard rozwiązań. Zarówno Rozporządzenie Komisji (UE) nr 1302/2014 z dnia 18 listopada 2014 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności odnoszącej się do podsystemu „Tabor lokomotywy i tabor pasażerski” systemu kolej i Unii Europejskiej (pkt 4.2.2.4), jak i w dodatku J indeks 7 i indeks 102, oraz norma PN-EN 12663, nie wskazują na rodzaj materiału, z jakiego zbudowana ma być konstrukcja. Zawierają szereg wymagań, które dotyczą wytrzymałości statycznej i dynamicznej, obciążeń, odporności na ściskanie. Zamawiający nie może zawężać dostępu do rynku poprzez niedopuszczenie konstrukcji z materiału, którego zastosowanie pozwala na spełnienie takich wymagań. Producenci polscy, jak PESA czy NEWAG stosują powszechnie w pojazdach ramy stalowe, podczas gdy inni producenci (z siedzibą w innych krajach lub należący do międzynarodowych koncernów) stosują rozwiązania nowocześniejsze, w tym ramy aluminiowe. Odwołujący przygotował zestawienie producentów pojazdów wraz z informacjami o stosowanych materiałach. Wymaganie wykonania konstrukcji ze stali, zdaniem Odwołującego, jest nieproporcjonalne do celu jaki zamierza osiągnąć Zamawiający - skoro przepisy dotyczące specyfikacji technicznych UE oraz zharmonizowane normy dopuszczają możliwość zastosowania różnych materiałów, a nauka wykazuje, że są one odpowiednie do uzyskania bezpiecznych i podlegających właściwej eksploatacji pojazdów, to ograniczenie w zakresie stosowanego materiału nie może korzystać z ochrony. Stopy aluminium są materiałem, który posiada zalety w postaci możliwości uzyskania oszczędności eksploatacyjnych (zużycie energii, konserwacja, recykling). Zamawiający nie dąży do osiągnięcia najlepszego efektu zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na zarzuty odniósł się do potrzeb związanych z eksploatacją pojazdów przeznaczonych do obsługi przewozów pasażerskich, mających uzasadniać narzuconą konstrukcję stalową pojazdu, niezależnie od ustalenia, czy konstrukcja aluminiowa spełnia wymagania mające oparcie w przepisach prawa oraz normach europejskich wskazujących na standard, jaki powinien być dochowany, aby uznać pojazdy za bezpieczne i dopuszczone do eksploatacji. Wpływ na dostępność usługi publicznego transportu zbiorowego ma mieć optymalizacja kosztów jej zapewnienia, na którą składają się, m.in. koszty oraz czas nabycia, utrzymania i naprawy taboru. Jako uzasadnienie dla zastosowania konstrukcji stalowej Zamawiający wskazał na odmienne właściwości materiałów (stali i aluminium) oraz specyfikę prowadzonej działalności (liczba połączeń, ryzyko uszkodzeń pojazdów w związku ze zdarzeniami o charakterze kolizji i wypadków). W przypadku wystąpienia poważnego uszkodzenia pojazdu (uszkodzenie czoła i/lub ramy) naprawa konstrukcji stalowej jest niewspółmiernie krótsza pod względem niezbędnego na jej wykonanie czasu, prostrza technologicznie, tańsza i możliwa, w wielu przypadkach do wykonania w punkcie utrzymania taboru (PUT) Polregio S.A., wobec konstrukcji aluminiowej. W ocenie Zamawiającego, przy konstrukcji aluminiowej występuje ryzyko utraty członu pojazdu lub całego pojazdu w przypadku poważnego uszkodzenia ze względu na brak możliwości jego naprawy lub wykonania naprawy, której koszt będzie nieuzasadniony ekonomicznie. Zamawiający w swz, jako optymalny przyjął model utrzymania pojazdów, w którym po półrocznym okresie wdrożenia (szkoleń) przewiduje utrzymanie w ramach całego cyklu życia pojazdów we własnym zakresie (30 lat), co uzasadnia posiadaną szeroko rozwiniętą siatką PUT (17 punktów). W jego ocenie pozwoli to na optymalizację kosztów wobec stosowanego na rynku rozwiązania polegającego na zakupie pojazdów wraz z usługą utrzymania. W chwili obecnej Zamawiający nie dysponuje zasobami w postaci technologii, urządzeń i kadry pracowniczej posiadającej potencjał i umiejętności utrzymania, konserwacji i naprawy elementów aluminiowych. Zamawiający nie przewiduje rozwoju swoich PUT w kierunku wyspecjalizowania się w utrzymaniu pojazdów opartych o konstrukcję aluminiową. Zamawiający wskazał na posiadane 63 pojazdy, z których żaden nie jest wyprodukowany z wykorzystaniem konstrukcji aluminiowej. Wykonanie konstrukcji ostoi pojazdów z aluminium, wobec bardzo ograniczonego kręgu podmiotów posiadających realne możliwości wykonywania napraw ostoi z zastosowaniem technologii spawalniczych (w istocie może to być wyłącznie producent pojazdu, który posiada wyłączny dostęp do dokumentacji konstrukcyjnej, technologicznej i oprzyrządowania spawalniczego oraz do wytwórców specjalistycznych kształtowników aluminiowych, dedykowanych do danej konstrukcji) stanowi realne zagrożenie skutkujące bądź to nieakceptowalnie długim procesem naprawy pojazdu, bądź też jego kasacją w przypadku braku ekonomicznego uzasadnienia naprawy. Zamawiający przedstawił dane za lata 20182022 prezentujące ilość poważnych naprawa powypadkowych pojazdów. Nabycie pojazdów o konstrukcji aluminiowej i ich utrzymanie (w warunkach w jakich aktualnie funkcjonuje Zamawiający) spowodowałoby, że niemożliwe byłoby konkurencyjne dokonanie wyceny usługi z uwzględnieniem optymalizacji kosztów, co jest niekorzystne dla Zamawiającego, jako operatora, ponieważ uniemożliwia sporządzenie konkurencyjnej oferty i powoduje naruszenie przepisów rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 określających zasady kalkulacji kosztów wykonania usługi i rekompensaty. Zamawiający w oparciu o powyższe uznał, iż obiektywne przesłanki podyktowane potrzebami jego uzasadniają wymóg dotyczący konstrukcji stalowej pojazdu, co może powodować ograniczenie do złożenia oferty niektórym wykonawcom, to jednak nie narusza równego traktowania wykonawców, a także nie powoduje znaczącego utrudnienia w zaistnieniu uczciwej konkurencji w postępowaniu. Wymóg ten pozwoli osiągnąć najlepszą jakość dostaw oraz efekty zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów z zachowaniem zasad udzielania zamówień określonych w art. 17 Ustawy. Zgodnie z oświadczeniami stron złożonymi na rozprawie oraz treścią dokumentacji postępowania Izba ustaliła, iż Zamawiający w OPZ, załącznik 3 do SWZ pkt 6 i 7 dopuszcza wykorzystanie w elementach poszycia oraz czoła pojazdu elementów stalowych, jak i aluminiowych. Po stronie Zamawiającego spoczywać będzie utrzymanie pojazdów po upływie podstawowego okresu utrzymania (6 miesięcy) i po tym czasie sam będzie musiał zabezpieczyć dostępność pojazdów i ich sprawność, w szczególności realizując przeglądy na poziomie od P1 do P5, które są w sposób konkretny opisane zarówno co do przebiegu pojazdów, terminów, częstotliwości i jest to regulowane przepisami prawa (wyjaśnienia Zamawiającego). Zgodnie z § 16 wzoru umowy ramowej, wykonawca zobowiązany będzie do przeszkolenia pracowników Zamawiającego w celu przygotowania do wykonywania czynności utrzymaniowych na poziomie P1 i P2, a także nadzorowania nad przeglądami P1 do P3. Na podstawie zgodnych oświadczeń stron Izba przyjęła, iż przeglądy na poziomie P1P3 nie są uzależnione od rodzaju konstrukcji i dotyczą wykonania tego samego rodzaju czynności na komponentach pojazdu. W przypadku przeglądu P4 może wystąpić potrzeba naprawy konstrukcji - usunięcia korozji, która pojawia się w konstrukcjach stalowych (nie ma takiej potrzeby dla konstrukcji aluminiowej). Zamawiający przyznał, iż przy dużych uszkodzeniach naprawa pojazdu w konstrukcji stalowej również może wymagać przekazania pojazdu do podmiotu zewnętrznego (producenta, innego zakładu). Zamawiający ocenił, iż ryzyko wystąpienia poważnych zdarzeń (wypadków) jest wyższe w przewozach regionalnych, co oznaczać może większą ilość wyłączeń pojazdów na czas ich naprawy. Zamawiający wyjaśniał, iż w przypadku lekkich napraw może w ramach własnego zaplecza usunąć usterkę i doprowadzić pojazd w konstrukcji stalowej do sprawności, natomiast przy większych naprawach istnieją w kraju podmioty, które mogą takie naprawy dokonać. W przypadku konstrukcji aluminiowej w zasadzie doszłoby do sytuacji, w której Zamawiający uzależniłby się faktycznie od producenta pojazdów, a czas oczekiwania na naprawę pojazdów znacząco wydłużyłby się. Zamawiający podał przykład pojazdu Pendolino, który jako pociąg szybkich prędkości został wykonany w konstrukcji stalowej, a jego naprawa, która odbywa się we Włoszech trwała 3 lat. Jak wyjaśniał Przystępujący, sam proces naprawy pojazdu faktycznie wyniósł 1 rok, a pozostały czas wyłączenia pojazdu wynikał z braku zgody co odpowiedzialności ubezpieczyciela za naprawę pojazdu. Przystępujący Stadler wyjaśniał, że jako producent pojazdów od 2007 produkuje w Siedlcach pojazdy szynowe wyłącznie w konstrukcji aluminiowej i dostarcza te pojazdy dla różnych krajów, w tym dla polskich przewoźników dostarczył łącznie 127 takich pojazdów. Dotyczy to PKP Intercity, Łódzka Kolej Aglomeracyjna, Koleje Śląskie i Koleje Mazowieckie. Izba uwzględniła odwołanie w całości, przyjmując jako wspólny dla podniesionych zarzutów warunek dotyczący wymaganej konstrukcji stalowej, jako parametru wytrzymałościowego pojazdu. Po pierwsze należy zauważyć, iż wskazując konstrukcję stalową Zamawiający narzucił rozwiązanie konstrukcyjne, co powodowało, iż konstrukcja aluminiowa - powszechnie wykorzystywana w produkcji pojazdów szynowych, nie spełniała warunku technicznego opisanego jako „wytrzymałość konstrukcji”, chociaż spełnia wymagania norm przywołanych przez Zamawiającego. Tym samym Zamawiający w ogóle nie dopuścił innych konstrukcji, które z punktu widzenia wytrzymałości spełniają normy i są powszechnie stosowane przez producentów pojazdów, w tym co najmniej przez Odwołującego oraz Przystępującego po jego stronie. Chociaż w ten sposób Zamawiający nie wskazał konkretnego pojazdu, to wprowadzone ograniczenie w zakresie konstrukcji faktycznie może ograniczać dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do dostarczenia pojazdu spełniającego obowiązujące normy dopuszczenia do użytkowania. Możliwość zaoferowania pojazdu, który nie uzyskał jeszcze homologacji nie zmienia tej oceny, gdyż należałoby przyjąć, jako wystarczającą dla wykazania braku ograniczenia dostępu do zamówienia, już samą możliwość zaprojektowania nowego pojazdu. W ocenie składu orzekającego przyjęcie, że producenci, którzy swoją produkcję opierają na konstrukcjach aluminiowych - mając przygotowany park maszynowy, przeszkolony personel, wyłącznie na potrzeby tego Zamawiającego, mieliby całkowicie zmienić proces produkcji, jest faktycznie fikcyjnym i niemożliwym do spełnienia. Zmiana profilu ważnego elementu konstrukcyjnego pojazdu nie może odbyć się bez koniecznych nakładów i nie ma uzasadnienia w ograniczeniach wprowadzonych przepisami prawa. Bilans kosztów, z jakimi wiązałoby się wprowadzenie zmian w konstrukcji pojazdu, z dużym prawdopodobieństwem oznaczałby dużo wyższą cenę oferty, pozbawiającą faktycznej konkurencyjności pojazdów, które są obecnie rozwijane, jako myśl technologiczna. W tym miejscu należy zauważyć, iż Przystępujący po stronie Zamawiającego wskazał na proces, jaki poprzedzał przygotowanie prototypu nowego pojazdu, który mógłby spełnić wymagania Zamawiającego. Stanowił on efekt decyzji biznesowej, obserwacji rynku i możliwych rozwiązań, które pozwoliły stworzyć nowy rodzaj pojazdu. Rozwój technologii, a co za tym idzie zmiana profilu produkcji nie jest efektem działań podejmowanych z dnia na dzień. Stanowi natomiast założony w dłuższej perspektywie proces rozwoju firmy i profilu działalności. Zamawiający z jednej strony upatruje w możliwości zaprojektowania pojazdu w konstrukcji stalowej - uzasadnienia dla uznania braku ograniczeń w dostępie do zamówienie dla każdego producenta, a sam jednocześnie wskazuje na własne zaplecze techniczne (jego ograniczenia), jako uzasadniające narzuconą konstrukcję pojazdu. Przyjmując pewną proporcję należałoby zatem uznać, że również Zamawiający może swoje zaplecze rozbudować i przeszkolić pracowników do obsługi pojazdów w konstrukcji aluminiowej. W świetle powyższego Izba przyjęła, iż dla przedmiotowego zamówienia, narzucenie konstrukcji pojazdu w sposób zasadniczy wpływa na dostępność tego zamówienia dla części producentów, którzy funkcjonują na rynku i dostarczają (produkują) pojazdy kolejowe na potrzeby przewoźników krajowych i nie tylko. Tym samym, Odwołujący uprawdopodobnił skutek, jaki dla zamówienia ma ograniczenie rozwiązania konstrukcyjnego do konstrukcji stalowych, jakim jest wyłączenie z postępowania części producentów pojazdów. W tej sytuacji, to na Zamawiającym spoczywał ciężar wykazania istnienia uzasadnienia dla tego wyłączenia, tj. istnienia obiektywnych potrzeb Zamawiającego, które mogłyby uzasadniać narzucenie wykonawcom konstrukcji pojazdu. W świetle powyższego decydującym było odniesienie się do okoliczności podniesionych przez Zamawiającego, jako mających uzasadniać istnienie obiektywnych potrzeb tego Zamawiającego dla wprowadzenia ograniczenia w zakresie wykonania konstrukcji pojazdu. Przede wszystkim Zamawiający wskazywał na potrzeby związane z utrzymaniem pojazdów w całym okresie cyklu życia (30 lat) po upływie pierwszych 6 miesięcy, kiedy to utrzymanie pojazdu spoczywać będzie na wykonawcy. Jak sam wskazał, ten model utrzymania Zamawiający uznał, jako najbardziej efektywny i odpowiadający jego potrzebom. Zasadniczo utrzymanie pojazdu wymaga wykonywania obowiązkowych przeglądów według harmonogramu i zakresu czynności opisanych w dokumentacji, co jest przypisane w ramach kategorii przeglądów od P1 do P5, które Zamawiający zamierza wykonywać we własnych PUT. Zamawiający w zasadzie nie skomentował wyjaśnień Przystępującego Stadler, o tym iż konstrukcja w żaden sposób nie wpływa na sposób wykonywania czynności w ramach przeglądów P1-P3 (które dotyczą komponentów), co Izba uznała za fakt przyznany. Podobnie należało uznać, iż konieczność naprawy konstrukcji stalowej w zakładach naprawczych Zamawiającego w ramach przeglądu P4 wynika zasadniczo z właściwości korozyjnych stali. Również jako okoliczność przyznaną Izba przyjęła, iż Zamawiający może dokonać drobnych napraw konstrukcji stalowych, a przy większych szkodach spowodowanych wypadkiem, kolizją Zamawiający samodzielnie nie wykonuje naprawy konstrukcji, a pojazd może wymagać przekazania do naprawy podmiotom zewnętrznym (np. producenta). Na rozprawie Zamawiający przyznał, iż eksploatując pojazdy w zależności od potrzeb organizuje również przetargi w celu dokonania czynności utrzymania pojazdu. Dane historyczne przez Zamawiającego wskazują na poziom szkód, przy których zachodziła konieczność wyłączenia pojazdu na czas naprawy, który nie jest możliwy do określenia z góry i nie zależy od rodzaju konstrukcji pojazdu. Zamawiający nie prowadził wywodu w kierunku wykazania różnic w użytkowaniu pojazdów w zależności od rodzaju konstrukcji. Uwzględniając specyfikę tego Zamawiającego, wynikająca z utrzymywania własnych PUT w celu zabezpieczenia technicznego pojazdów, Izba uznała, iż typ konstrukcji pojazdu nie wpływa w sposób istotny na wykonywanie czynności przeglądów technicznych, co jest zasadniczą formą działalności zakładów naprawczych. Jak wynika z wzoru umowy obowiązkiem każdego wykonawcy jest przeszkolenie pracowników Zamawiającego do wykonywania przeglądów P1 i P2 oraz nadzór nad przeglądem P3. Co istotne w ramach tych przeglądów, to nie konstrukcja pojazdu, lecz jego komponenty są przedmiotem ewentualnych czynności, co może dotyczyć również poszycia, czy też czoła pociągu, a te zgodnie z swz mogą zawierać elementy aluminiowe. W zasadzie konieczność naprawy konstrukcji pojazdu w zakładach Zamawiającego może wynikać z uszkodzeń, a te w największym stopniu są udziałem zdarzeń losowych. Jak wskazał Zamawiający, również przy konstrukcji stalowej nie ma pewności, że będzie on w stanie samodzielnie wykonać naprawę, a przykłady podane na rozprawie wskazują, że pojazdy te kierowane są do zakładów producenta pojazdu (Pendolino). Powyższe okoliczności wskazują na podobne ryzyka, jakie mogą wystąpić na etapie eksploatacji pojazdu, niezależnie od rodzaju konstrukcji pojazdu. Co ważne, Zamawiający nie próbował wykazywać wyższości technologicznej konstrukcji stalowej nad aluminiową. Zatem to nie walory technologiczne samego pojazdu, ale kwestia organizacji zaplecza Zamawiającego miałyby uzasadniać ograniczenie konkurencji tylko do tych producentów, którzy oferują pojazdy w konstrukcji stalowej. Zamawiający wprawdzie stwierdził, iż przyjęty przez niego model utrzymania pojazdów przez cykl życia (po pierwszych 6 miesiącach przechodzi w całości na Zamawiającego) jest korzystniejszy, to nie przedstawił w tym zakresie żadnych analiz. Samo wskazanie na posiadane zaplecze PUT, nie wyklucza możliwości jego rozwoju w kierunku utrzymania pojazdów w konstrukcji aluminiowej, czemu również służą szkolenia przewidziane w ramach zamówionej dostawy pojazdów. Zamawiający wskazywał również na aspekt ekonomiczny związany ze zmianą zasad na jakich będzie mógł świadczyć w niedalekiej przyszłości (po zakończeniu umów na SUP) usługę transportu i potrzebę zapewnienia konkurencyjności swojej oferty względem pozostałych przewoźników. Drogą do osiągnięcia tego celu miałoby być zapewnienie możliwości napraw i utrzymania pojazdów we własnych zakładach. W ocenie składu orzekającego, argument ten nie ma znaczenia, gdyż z punktu widzenia rynku świadczenia usługi przewozu regionalnego, pozostali przewoźnicy rozwijając swoje zaplecza techniczne i personel tak aby móc świadczyć usługi najtaniej, na co wpływ przede wszystkim mogą mieć koszty eksploatacji pojazdów. Co najmniej do czterech innych przewoźników dostarczane były już pojazdy w konstrukcji aluminiowej (pojazdy Stadlera). Ponieważ nie ma na ten temat żadnych analiz, Zamawiający w zasadzie nie wykazał, iż z punku widzenia ekonomicznego pojazdy w konstrukcji stalowej w okresie całego cyklu życia pojazdu przynoszą korzyści względem lżejszych konstrukcji z aluminium. Jednocześnie przykłady z rynku przewoźników, którzy posiadają tabór wykonany w konstrukcji aluminiowej (Łódzka Kolej Aglomeracyjna, Koleje Mazowieckie, Koleje Śląskie) wskazują na różne formy zabezpieczenia usługi utrzymania pojazdów kolejowych, co może odbywać się albo poprzez zlecenie usługi utrzymaniowej lub jej wykonywanie we własnych zakładach, które mogą wymagać rozbudowania. Uwzględniając różne czynniki ekonomiczne Zamawiający może ustalić kryteria oceny ofert, które pozwolą na wybór oferty najkorzystniejszej nie tylko pod względem ceny, ale również kosztów utrzymania w całym cyklu życia pojazdu, bez ograniczenia dostępu do zamówienia dla części producentów pojazdów. Przyjmując jednak model bazujący na posiadanym zapleczu (którego Zamawiający nie zamierza rozwijać w celu wyspecjalizowania się w konstrukcji aluminiowej) ograniczenie dostępu do zamówienia części producentów nie wynika z potrzeby zabezpieczenia konkurencyjności oferty w przyszłych przetargach, ale braku gotowości na zmiany, jakie są dyktowane przez producentów pojazdów. W ocenie składu orzekającego aspekt ekonomiczny jest dużo bardziej złożony i wymaga uwzględnienia nie tylko kosztów przeglądów i napraw, ale również kosztów eksploatacji, co pozwoliłoby ewentualnie przyjąć argumentację Zamawiającego. Ponieważ nie jest możliwe przeprowadzenie takiego dowodu - Zamawiający wskazał, iż nie ma szczegółowych analiz, to element ekonomiczny w zasadzie pozostawał obojętny dla wyniku sprawy. Ponieważ Zamawiający nie wykazał istnienia rzeczywistych przyczyn mogących uzasadniać ograniczenie dostępu do zamówienia części podmiotom działającym na rynku dostaw pojazdów kolejowych, Izba uwzględniła odwołanie. II. Odwołanie Newag S.A. (sygn. akt KIO 1283/22). W związku ze wprowadzonymi zmianami Odwołujący cofnął zarzuty z pkt 3, 4, 6, 7, 8 i 10 odwołania i podtrzymał zarzuty z pkt 5, 11, 12 i 13. Izba rozpoznała odwołanie w zakresie podtrzymanych zarzutów naruszenia: 1. art. 99 ust. 1 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 9 ust. 1, pkt 15 i 18, ust. 5 lit. k, § 13 ust. 9 lit. c załącznika nr 7 do SWZ dostarczenia rysunków wykonawczych każdej części pojazdu szynowego oraz dokumentacji umożliwiającej modernizację pojazdów, bez sprecyzowania zakresu owej modernizacji, co stanowi wymóg niejednoznaczny i obiektywnie niemożliwy do spełnienia, a ponadto sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia społecznego, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego (pkt 5 odwołania); 2. art. 16 pkt 1) Ustawy, art. 99 ust. 4 Ustawy, art. 311 ust. 4 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 4 ust. 1 pkt 1) załącznika nr 3 do załącznika nr 7 do SWZ dostarczenia pojazdu zgodnego z typem, dla którego wydano już zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, w terminie 10 miesięcy od zawarcia umowy wykonawczej, co stanowi wymóg obiektywnie niemożliwy do spełnienia przy zachowaniu uczciwej konkurencji (pkt 11 odwołania); 3. art. 16 pkt 1) Ustawy, art. 99 ust. 4 Ustawy, art. 311 ust. 4 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 4 ust. 1 pkt 2) załącznika nr 3 do załącznika nr 7 do SWZ dostarczenia pojazdu zgodnego z typem, dla którego nie wydano zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, w terminie 24 miesięcy od zawarcia umowy wykonawczej, co stanowi wymóg obiektywnie niemożliwy do spełnienia przy zachowaniu uczciwej konkurencji, prowadzący do ograniczenia uczciwej konkurencji poprzez zawężenie kręgu wykonawców do jednego podmiotu, powiązanego kapitałowo z Zamawiającym (pkt 12 odwołania); 4. art. 16 pkt 1) Ustawy, art. 99 ust. 4 Ustawy oraz art. 311 ust. 4 Ustawy poprzez wymaganie w załączniku nr III do załącznika nr 8 do SWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia) - wytyczne dotyczące specyfikacji taboru, charakterystyka ogólna i parametry techniczne pojazdów lp. 5 oraz lp. 10, aby w pojazdach obu typów zastosować wózki 2-osiowe w ilości po dwa na każdy człon pojazdu oraz ograniczeni całkowitej długości pojazdu z elementami skrajnymi do 55 m dla wersji pierwszej oraz do 80 m dla wersji drugiej, co stanowi opis przedmiotu zamówienia utrudniający uczciwą konkurencję w postaci bezpodstawnego uprzywilejowania jednego z wykonawców, powiązanego kapitałowo z Zamawiającym (pkt 13 odwołania). W odniesieniu do zarzutu z pkt 5 odwołania, zmiana wprowadzona przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania jedynie częściowo odnosiła się do brzmienia kwestionowanego postanowienia § 13 wzoru umowy ramowej. Zamawiający wykreślił konieczność dostarczenia dokumentacji konstrukcyjnej dla „modernizacji”. Odwołujący nadal podtrzymał odwołanie w odniesieniu do żądania dostarczenia rysunków wykonawczych wraz z katalogiem części zamiennych. Na rozprawie Zamawiający zapowiedział wprowadzenie zmiany w żądaniu dotyczącym rysunków wykonawczych i praw autorskich, jednak w innym zakresie, niż żąda Odwołujący. W świetle powyższego Izba rozpoznała odwołanie mając na uwadze brzmienie postanowienia swz, które nie zostało zmienione na moment wydania orzeczenia w sprawie. W ramach wynagrodzenia za dostawę Wykonawca zobowiązany jest sporządzić i przekazać Zamawiającemu dokumentację - odrębnie dla każdej z wersji zamówionych pojazdów, wymieniona w 18 ppkt. W pkt 15 Zamawiający wskazał Katalog Części zamiennych, zawierający niezbędne dane do składania zamówień na Części (rysunki wykonawcze, nr katalogowe, rysunki poglądowe z wymiarami montażowymi producentów) - w ilości 3 egzemplarzy (załącznik nr 7 do swz - wzór umowy ramowej). Zamawiający w § 9 ust. 1 pkt 15 umowy ramowej wskazał, że Katalog Części zamiennych ma obejmować niezbędne dane do składania zamówienia na takie Części. Rysunki wykonawcze są jednymi z takich danych. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie dodatkowo wskazał, iż nabyte w ramach dostawy prawa autorskie pozwolić mają na następcze zlecanie napraw w okresie życia pojazdów na rzecz podmiotów trzecich. W tym celu konieczne jest dysponowanie nośnikiem utworu w postaci rysunku. Na rozprawie Zamawiający potwierdził, iż na podstawie § 10 wzoru umowy ramowej - zidentyfikowane pola praw autorskich mają pozwolić między innymi na wykonanie części zamiennych przez inny podmiot, niż producent lub jego podwykonawca (producent części). Zamawiający chce tym samym zabezpieczyć się przed sytuacją, w której byłby uzależniony od wykonawców i ich podwykonawców, gdyż w praktyce zdarzają się sytuacje, w których można mieć zastrzeżenia co do jakości i dostępności części. Rysunki wykonawcze (oryginalne) są niezbędne Zamawiającemu do tego, aby przygotować dokumentację niezbędną dla wykonania i zastosowania równoważników. Izba uwzględniła odwołanie w tym zakresie, gdyż kwestionowany zapis w § 9 ust. 1 pkt 15 umowy ramowej odnosił się do obowiązków związanych ze składaniem zamówień na Części zamienne dla pojazdów. Zamawiający opisał ten obowiązek jako sporządzenie i przekazanie dokumentacji - Katalog Części zamiennych, zawierający niezbędne dane do składania zamówień na Części (rysunki wykonawcze, nr katalogowe, rysunki poglądowe z wymiarami montażowymi producentów). Zamawiający odpierając zarzut podnosił, iż żaden z wykonawców nie kwestionował kolejnych postanowień umowy ramowej opisujących zasady dotyczące przeniesienia praw autorskich, w tym zidentyfikowanych pól. W ocenie składu orzekającego, wykonawcy mogli nie podejrzewać jakie intencje rzeczywiście przyświecały przy wprowadzaniu zapisu związanego z zamawianiem części zamiennych do pojazdów, a te zostały dopiero wyartykułowane na rozprawie. Zamawiający przyznał, iż zakłada możliwość wykonywania części zamiennych u innych podmiotów w oparciu o rysunki wykonawcze, które będąc oryginalnymi dokumentami producenta części umożliwiają wytworzenie dokumentacji do zatwierdzenia zamienników części oryginalnych. Analizując wyłącznie paragraf 9 ust. 1 pkt 15 wzoru umowy ramowej wykonawcy mogli rozumieć opisany tam obowiązek w kontekście potrzeby złożenia zamówienia na części, a nie ich wykonania zastępczego poza producentem lub podwykonawcami oryginalnych części pojazdu. Przyjmując taką optykę, żądanie złożenia rysunków wykonawczych, które oprócz wskazania elementów danej części również zawierają opis ich wykonania, nie jest niezbędne do tego aby część zamówić, czego nie należy rozumieć, jako wyprodukować. Do zamówienia części wystarcza wskazanie numeru katalogowego nadanego przez producenta. Jeżeli części są dostępne również jako zamienniki, Zamawiający na tej podstawie również będzie mógł złożyć zamówienie. Próba odtworzenia elementu na podstawie rysunku wykonawczego prowadziłaby do ryzyka uzyskania części, która nie została zintegrowana przez producenta i jest innym procesem, niż opisany w § 9 ust. 1 pkt 15 - składania zamówień na części. Ponadto, należy mieć na uwadze, iż zobowiązanie wykonawcy do przekazania rysunków wykonawczych Części określonych we wzorze umowy ramowej jako niepodzielny element (część) wchodzący/ca w skład Podzespołu lub Zespołu, np. oś zestawu kołowego, koło bose, sworzeń, itp., może faktycznie okazać się niewykonalne, co jest powiązane z wykorzystaniem wielu komponentów różnych producentów w pojeździe produkowanym pod nazwą producenta pojazdu. Udział w kosztach produkcji pojazdu, kosztów podzespołów zamawianych u podwykonawców został wskazany przez Stadler na poziomie ok 70%. Oznacza to zatem, że producent pojazdu nigdy nie jest wytwórcą wszystkich podzespołów i nie ma dostępu do rysunków wykonawczych innych producentów. Żądanie od wykonawcy niebędącego producentem części do przedłożenia rysunków wykonawczych, co do których nie dysponuje prawem do ich przekazania wykracza poza granice swobody umów. Żądanie to może być niewykonalnym dla żadnego z producentów pojazdu w zakresie w jakim obecnie zostało to wskazane w odniesieniu do Części. Zarzuty z pkt 11 i 12 odwołania miały wspólną podstawę wynikającą z ustalenia terminów dostawy dla pojazdów niehomologowanych oraz homologowanych. Zamawiający ustalił terminy na 10 miesięcy (dla pojazdu homologowanego) oraz 24 miesiące (dla pojazdu niehomologowanego) od dnia zawarciu umowy wykonawczej. Według Odwołującego sam proces homologacji wymaga co najmniej 12 miesięcy na przejście całego procesu dla pojazdu nowo projektowanego. Uwzględniając czas oczekiwania na dostawę komponentów (do 12 miesięcy) oraz czas projektowania i produkcji, według Odwołującego, terminy te powinny zostać wydłużone odpowiednio do 18 i 36 miesięcy. Zamawiający na rozprawie wyjaśniał, że na ustalenie terminów wpływ miały zasady finansowania (KPO) i wyznaczone ramy czasowe tego finansowania, tj. III kwartał 2021 do III kwartał 2026, jak również rozpytanie w ramach RFI i uzyskane od wykonawców informacje. Zamawiający liczy się z ryzykiem braku zrealizowania tego zamówienia w związku ze źródłem finansowania i decyzjami jakie mogą pojawić się co do losów projektu. Stąd pewne historyczne założenia i informacje nie do końca miały znaczenie i Zamawiający zdecydował się określić terminy, które nieznacznie odbiegały od średnich terminów podawanych w ramach rozpytania, a te dla pojazdu niehomologowanego były określane w przedziale od 18 do 50 miesięcy. Zamawiający założył, iż przy czasie projektowania wynoszącym 12 miesięcy pozostanie 12 miesięcy na produkcję, co mieściłoby się w terminie 24 miesięcy dla pojazdu niehomologowanego. Termin 10 miesięcy przewidziany dla pojazdów homologowanych w jego ocenie jest terminem realnym, gdyż producenci pojazdów posiadają zabezpieczenie w podzespoły na jakich pojazdy byłyby produkowane. Pojazdy te stanowią pojazdy seryjne. Zamawiający wskazał na przykład dostawy pojazdu Newag na podstawie umowy z lipca 2021. Pojazd uzyskał wszystkie dokumenty w maju 2022, a zatem termin 10 miesięcy wydaje się być terminem realnym dla pojazdu homologowanego. Na podstawie złożonego zestawienia pytań i odpowiedzi udzielonych w ramach rozeznania rynkowego z grudnia 2021 r. skład orzekający ustalił, iż w pytaniu dotyczącym terminu dostawy Zamawiający nie wymagał wskazania, czy dotyczy on pojazdu homologowanego, czy pojazdu, który będzie wymagał homologacji. Zamawiający ujął to pytanie następująco: „Jaki czas przewiduje oferent na dostarczenie pierwszego pojazdu oraz kolejnych partii (ile pojazdów w każdej z transz dostawy - jaki czas dostawy każdej partii”. Jak wyjaśniał Newag - biorący udział w tych konsultacjach, treść pytania dotycząca pojazdów 3 i 4 członowych, rozumiał jako odnoszące się do pojazdów już istniejących, wyprodukowanych, a nie pojazdów jakie miałyby zostać zaprojektowane na potrzeby tego Zamawiającego. Stąd, jego wskazanie na 18 miesięcy dotyczyło dostawy pojazdu już istniejącego. Należy zatem założyć, iż odpowiedzi udzielane przez różnych producentów, którzy deklarowali okresy w wymiarze: 18 m-cy, 29 m-cy, 30 m-cy, 36 m-cy, 40 m-cy i 50 m-cy, były podyktowane istnieniem lub brakiem konieczności zaprojektowania pojazdu 3 i 4 członowego (wykonawcy, którzy nie mieli żadnego pojazdu spełniającego parametry opisane w pytaniach deklarowali czas dla pojazdu niehomologowanego). Nie można zatem w oparciu o takie rozpytanie potwierdzić tezy Zamawiającego, iż termin 18 miesięcy zadeklarowany we wstępnych konsultacjach rynkowych dotyczył pojazdu niehomologowanego. Ponadto, dopiero po wyniku wstępnych konsultacji Zamawiający ostatecznie sprecyzował swoje oczekiwania techniczne dla pojazdu, jaki chce zamówić, co mogłoby wpłynąć na udzielone wcześniej odpowiedzi wykonawców. Izba uwzględniła odwołanie w zakresie obu terminów uznając, iż określone przez Zamawiającego terminy nie mają oparcia w warunkach rynkowych, w szczególności nie uwzględniały wyników wstępnego rozeznania. Zamawiający przyjmuje, iż w przypadku pojazdu homologowanego wykonawcy nie będą potrzebowali czasu na pozyskanie (zamówienie) komponentów, co pozwolić miałoby na skrócenie terminu do 10 m-cy na samą produkcję pojazdu. W ocenie składu orzekającego takie założenie nie może być przyjęte, gdyż żaden podmiot nie ma obowiązku zamawiania podzespołów (często kluczowych i kosztownych) bez pewności, iż zostaną one wykorzystane do produkcji i będą spełniały oczekiwania zamawiającego. Jak sam Zamawiający wielokrotnie podkreślał, może zachodzić potrzeba dostosowania już wyprodukowanych pojazdów do warunków ustalonych w zamówieniu, a tym samym dotychczas posiadane podzespoły mogą okazać się nieprzydatne. Potwierdza to również wypowiedź Przystępującego po stronie Zamawiającego o potrzebie dostosowania jego pojazdu prototypowego, co wymagać będzie zmiany rodzaju napędu (na silnik elektryczny) oraz układu hamulcowego. Ponadto, w zależności od warunków już zrealizowanych dostaw, zgromadzone podzespoły w celu utrzymania pojazdów mogą nie być możliwe do wykorzystania. Termin narzucony przez Zamawiającego faktycznie ingeruje w politykę działalności podmiotu, wymuszając zamrożenie środków bez gwarancji ich zwrotu. Wykonawca do momentu ogłoszenia zamówienia wykonawczego nie wie nawet dla jakiej ilości pojazdów będzie konieczne uruchomienie produkcji. Określając termin dostawy Zamawiający zobowiązany jest uwzględnić pełen proces, jakiego wymagać będzie dostawa wyprodukowanego dopiero na jego zlecenie pojazdu, a to obejmuje również etap związany z dostawą kluczowych komponentów, których produkcja również uzależniona jest od składanych zamówień. Według szacunków, czas oczekiwania na komponent może wynosić od 11-14 miesięcy. Również w sposób całkowicie dowolny Zamawiający określił termin 24-miesięczny na dostawę pojazdu niehomologowanego, zakładając wyłącznie czas potrzebny na produkcję i homologację. Nie ma żadnych podstaw do tego, aby założenia te uznać za racjonalne z punktu widzenia procesu projektowania, uzyskania komponentów przyjętych w projekcie, produkcji i uzyskania wszystkich pozwoleń na pojazd nowo projektowany. Należy podkreślić, iż Zamawiający ma możliwości uzyskania ofert, w których czas dostawy będzie krótszy, niż prezentują to obecnie Odwołujący ustalając, np. kryterium oceny ofert. Na etapie umowy ramowej wydaje się być zasadnym stworzenie takich warunków granicznych, które pozwolą uzyskać najlepszą ofertę dostosowaną do warunków, jakie będą istniały w chwili jej składania. Należy odnotować, na co zwrócił uwagę sam Zamawiający, iż na chwilę wszczęcia postępowania prowadzonego w celu zawarcie umowy ramowej, Zamawiający nie ma pewności co do tego, czy i kiedy mogłyby być udzielone zamówienia wykonawcze, co jest powiązane z finansowaniem dostawy z KPO. Tym samym nie można w bliższej perspektywie czasowej ustalić jak będą wyglądały łańcuchy dostaw, jak również jaka będzie skala zamówienia wykonawczego - ilości pojazdów w wariancie I i II. Stanowisko Izby w tym zakresie pozostaje aktualne dla zarzutu nr 2 z odwołania PESA (sygn. akt KIO 1284/22). Ponieważ żądania obu Odwołujących w niewielkim stopniu różniły się co do terminu na dostawę pojazdu homologowanego Izba nakazała zmianę postanowień swz uwzględniającą dłuższy o dwa miesiące termin, tj. 20 miesięcy, niż żądany w odwołaniu Newag S.A. Zarzut z pkt 13 odwołania dotyczy wymagania zastosowania w pojeździe wózków klasycznych oraz narzuconej maksymalnej długości pojazdu typu I i II. Zamawiający w załączniku nr III do załącznika nr 8 do SWZ - wytyczne dotyczące specyfikacji taboru, charakterystyka ogólna i parametry techniczne pojazdów w pozycji lp. 5 w opisie układu jezdnego dla wózków wskazał: wózki 2-osiowe po dwa na każdy człon pojazdu, a w lp. 10 całkowitą długość pojazdu z elementami skrajnymi opisał do „55m” i do „80m”, dla obu wariantów pojazdu. Zamieszczony opis wózków identyfikuje jeden z dwóch występujących na rynku rozwiązań, tj. nazywany „klasycznym” (wózki wagonowe), polegającym na tym, że pod każdym członem występują dwa odrębne wózki. Drugim stosowanym rozwiązaniem są wózki Jacobsa, które łączą człony pojazdu, tj. dwa człony pojazdu posiadają jeden wspólny wózek. Zatem przy 3 członach w rozwiązaniu klasycznym wystąpi 6 wózków, a przy rozwiązaniu Jacobsa 4 wózki. W ocenie Odwołującego, Zamawiający dyskryminuje w sposób nieuzasadniony jedno z rozwiązań, które jest wykorzystywane przez wielu producentów i zostało wprowadzone z jednej strony dla ograniczenia kosztów eksploatacji, ale również w celu zwiększenia bezpieczeństwa. Obecnie producentami, którzy wykorzystują rozwiązanie Jacobsa są: Newag, PESA, Stadler, Alstrom. Przystępujący po stronie Zamawiającego (Cegielski) do swoich pojazdów wykorzystuje wózki wagonowe (klasyczne). Również włoski producent pojazdu Pendolino wykorzystuje wózki klasyczne. Ponadto PESA opracowała i jest w trakcie homologacji pojazdu ezt 654 na wózkach wagonowych, zaprojektowany na potrzeby rynku czeskiego (zaoferowany i w trakcie dostawy, nie uzyska dopuszczenia w warunkach krajowych z uwagi na wysokość podłogi). Pierwsze pojazdy kolejowe na wózkach wagonowych zostały wprowadzone przez Newag w latach 60-tych XX w. (19 EW/20 EW produkowane od 1962 r. do 1993 r.). Obecnie producent ten nie oferuje pojazdów na wózkach wagonowych. Zamawiający wyjaśniał, że z uwagi na zaplecze techniczne w jakie wyposażone są jego PUT, w jakich następuje przegląd i naprawa pojazdów, rozwiązanie oparte na wózkach Jacobsa jest dla Zamawiającego niekorzystne z uwagi na konieczność doposażenia w specjalne podnośniki pozwalające podnieść cały pojazd wieloczłonowy. Na wózkach klasycznych tego problemu nie ma, jest to zatem z punktu widzenia obsługi pojazdu rozwiązanie dla Zamawiającego korzystne, zakładając konieczność obsługi zakupionych pojazdów przez cały cykl życia pojazdów (30 lat). Zamawiający założył, iż każdy producent może dostosować swoje pojazdy do jego wymagań, a producenci Newag i PESA produkowali już pojazdy na wózkach klasycznych (19WE/20WE - Newag, ezt 654 PESA). W trakcie rozprawy Przystępujący po stronie Zamawiającego wskazywał na ograniczenia dla ruchu pojazdów na wózkach Jacobsa wynikające z jakości infrastruktury torowej (kategorii A i B), na której nie mogą poruszać się pojazdy o większym nacisku na oś. W przypadku wózków klasycznych jest niższy nacisk na oś, a pojazdy kolejowe na tych wózkach mogą wjechać na wszystkie kategorie linii kolejowej A-D. Ponadto, dodatkowym argumentem przemawiającym na korzyść wózków klasycznych miałaby być specyfikacja punktów utrzymania taboru (PUT). Zamawiający wskazał w załączniku do umowy ramowej 19 takich punktów. Zamawiający na rozprawie sygnalizował, że tylko w 2 punktach może obecnie obsłużyć pojazdy na wózkach Jacobsa (z uwagi na ilość dźwigów). Przystępujący dodatkowo wskazał, że również długość torów technicznych stanowić może przeszkodę do tego, aby rozłączyć pojazd na wózkach Jacobsa. Przy krótszym torze tylko wagony wcześniej rozłączone mogą na ten tor wjechać. Zamawiający nie przedstawił analizy technicznej PUT pod względem długości torów technologicznych, jak również innych analiz dotyczących ilości pojazdów na wózkach Jacobsa, jakie obecnie są obsługiwane w PUT i kosztów, jakie ewentualnie niosłoby za sobą doposażenie PUT w dźwigi w ilości pozwalającej zwiększyć ilość pojazdów na wózkach Jacobsa. Ponadto, Zamawiający obecnie posiada 200 pojazdów z wózkami Jacobsa, które obsługuje w PUT (pojazdy Newag - Impulse oraz PESA - Elf). Jak wyjaśniał, jest właścicielem 8 z tych pojazdów, a pozostałe zostały mu przekazane do świadczenia usługi transportu pasażerskiego przez Marszałków Województw. Zamawiający we wstępnych konsultacjach rynkowych zadał pytanie w pozycji 5 tabeli o rodzaj wózków. Pięciu z siedmiu wykonawców, którzy udzielili odpowiedzi wskazali na wózki Jacobsa, jeden na możliwość wykorzystania obu typów wózków i tylko 1 wykonawca wskazał na wózki klasyczne. W zależności od kategorii linii kolejowej występują różnice w dopuszczalnym nacisku na oś, tj. dla kategorii A do 16 ton, a w kategorii B do 18 ton/oś. W SWZ pkt 6 załącznik 8 Zamawiający parametr ten określił na 18,86 tony (185 kN). Zamawiający opisując parametr związany z naciskiem na oś faktycznie wskazuje na klasę linii C, a na tej mogą poruszać się pojazdy z naciskiem na oś 20 ton. Izba uwzględniała odwołanie w zakresie obu okoliczności podniesionych w zarzucie, tj. narzuconym systemie wózków oraz długości pojazdów. Ponieważ Zamawiający szczegółowo uzasadniał stanowisko w odniesieniu do wózków, Izba uznała, iż podany parametr długości pojazdów nie znajduje potwierdzenia w rzeczywistych potrzebach Zamawiającego i prowadzi jednocześnie do ograniczenia możliwości zaoferowania pojazdów spełniających pozostałe parametry techniczne, w szczególności parametr dotyczący pojemności pojazdów (ilość miejsc). Odnosząc się natomiast do wymogu technicznego dotyczącego wózków, skład orzekający uznał, iż żadna z okoliczności podniesionych przez Zamawiającego i Przystępującego po jego stronie nie uzasadnia wyłączenia rozwiązania powszechnie wykorzystywanego w układzie jezdnym pojazdów kolejowych - wózków Jacobsa. Na podstawie oświadczeń stron skład orzekający ustalił, iż część producentów wcześniej wykorzystujących wózki wagonowe w pojazdach kolejowych zmieniła profil technologiczny układu jezdnego na wykorzystujący wózki Jacobsa (np. Newag). Ponadto, wyniki rozeznania rynku wskazują na przewagę stosowania wózków Jacobsa. Podane przykłady różnych pojazdów i producentów korzystających z wózków klasycznych nie spełniały warunków zamówienia (np. pociągi piętrowe - z większym naciskiem na oś, pojazdy wąskotorowe, szerokotorowe, szybkich prędkości). Faktycznie spośród obecnie oferowanych pojazdów na rynku krajowym to pojazd Przystępującego po stronie Zamawiającego może spełnić parametry techniczne, które stanowią barierę dla pozostałych producentów, wykorzystujących rozwiązanie Jacobsa, takich jak Newag, PESA, Stadler, Alstrom (dostarczających dotychczas swoje pojazdy). Uwzględniając odwołanie Izba miała na uwadze, iż po stronie Zamawiającego spoczywał ciężar wykazania istnienia uzasadnienia dla wprowadzenia ograniczenia dotyczącego konstrukcji technicznej pojazdu, jakim jest układ jezdny. Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu, z którego możliwy byłby wniosek o przewadze jednego rozwiązania nad drugim (klasyczne wózki wagonowe/wózki Jacobsa). Strony zgodnie twierdziły, iż każde z tych rozwiązań posiada wady i zalety. Zamawiający nie wykazał również, aby pojazdy na wózkach Jackobsa nie mogły poruszać się pod torach na jakich będzie prowadzony ruch pasażerski. Podany jednocześnie w swz parametr nacisku na oś pozwala na wykorzystanie tego rozwiązania. Zasadniczy argument Zamawiającego dotyczy utrzymania pojazdu w PUT, co wymaga odpowiedniego przygotowania zaplecza w dźwigi do podniesienia całego składu, w celu rozłączenia członów pociągu. Zamawiający nie przedstawił przy tym żadnego zestawienia, analizy potrzeb jakie wiązałyby się z doposażeniem w dodatkowe dźwigi, ponad te które już pozwalają Zamawiającemu na obsługę pociągów na wózkach Jacobsa. Samo stwierdzenie, iż zakup pojazdów na wózkach Jacobsa powodowałby dodatkowe nakłady finansowe po stronie Zamawiającego na doposażenie PUT, nie zostało w żaden sposób wykazane. Jak wynika z twierdzeń prezentowanych na rozprawie rozwiązanie Jacobsa generuje oszczędność na etapie produkcji (mniejsza ilość wózków), co również może mieć przełożenie na cenę pojazdu, koszty eksploatacji, a w konsekwencji pozwoliłoby na wykorzystanie zaoszczędzonych środków na potrzeby doposażenia zaplecza technicznego. Nie można również pominąć okoliczności, która nie budziła wątpliwości, iż Zamawiający już eksploatuje i zabezpiecza właściwe utrzymanie 200 pociągów na wózkach Jacobsa, co potwierdza posiadanie zaplecza pozwalającego na zakup i utrzymanie pojazdów w tej konstrukcji. Podobnie jak przy zarzucie dotyczącym konstrukcji stalowej (odwołanie sygn. akt KIO 1280/22) skład orzekający uznał, iż parametr wskazujący na konieczność zastosowania wózków klasycznych, prowadził do ograniczenia konkurencji uniemożliwiając złożenie oferty przez dużą część producentów obecnie mogących dostarczyć nowe pojazdy kolejowe. Przy braku wykazania przez Zamawiającego istnienia rzeczywistych potrzeb, które uzasadniałyby wykluczenie dużej grupy dostawców z udziału w postępowaniu, skład orzekający uznał, iż prowadzi to do nieuprawnionego ograniczenia konkurencji. III. Odwołanie Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. (sygn. akt KIO 1284/22). W związku ze wprowadzonymi zmianami Odwołujący cofnął zarzuty z pkt 4, 6, 7, 9, 11, 12 odwołania i podtrzymał zarzuty z pkt 1, 2 i 8. Izba rozpoznała odwołanie w zakresie podtrzymanych zarzutów naruszenia: 1. art. 112 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny, na zbyt niskim poziomie, który nie umożliwia oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; 2. art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 387 kc w zw. z art. 8 PZP poprzez określenie niemożliwych do spełnienia terminów realizacji zamówienia w zakresie dostawy pojazdów, nieuwzględniających istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia; 3. art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez wymaganie zapewnienia zgodności pojazdów z przepisami prawa, normami i przepisami technicznymi obowiązującymi na dzień odbioru każdego z Pojazdów, podczas gdy konfiguracja i rozwiązania techniczne zastosowane w Pojazdach mają być zgodne z zamówioną wersją pojazdu, a wykonawca nie jest w stanie przewidzieć zmian przepisów prawa i norm, które mogą wejść w życie w całym okresie obowiązywania umowy ramowej. Izba uwzględniła zarzut nr 2 - zgodnie z żądaniem Odwołującego nakazała wydłużenie terminu dostawy. Stanowisko w tym zakresie zostało przedstawione powyżej przy tożsamym zarzucie w odwołaniu Newag S.A. (sygn. akt KIO 1283/22). W pozostałym zakresie odwołanie zostało oddalone. W odniesieniu do zarzutu nr 1 - Odwołujący dąży w żądaniu do zaostrzenia warunku w ten sposób, aby udział w postępowaniu mogły wziąć jedynie podmioty, które dostarczyły nowy pojazd, a wartość tej dostawy wynosić miałaby co najmniej 200.000.000,00 PLN. Przystępujący po stronie Zamawiającego kwestionował istnienie interesu w żądaniu zmiany zaostrzenia warunku przez Odwołującego, który spełnia obecny warunek udziału w postępowaniu. Taki wykonawca nie może ponieść szkody - na obecnym etapie będzie możliwe zawarcie z tym podmiotem umowy ramowej, co umożliwi ubieganie się o zamówienie wykonawcze. Odwołujący na rozprawie odpierając ten zarzut podniósł, iż istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 Ustawy przy umowie ramowej jest wynikiem wprowadzenia przez Zamawiającego limitu podmiotów, z którymi podpisze umowy ramowe, tj. 7 podmiotów. Przy obecnym kształcie warunku udział w postępowaniu mogą wziąć nie tylko producenci, a to może powodować, że PESA nie zmieści się w grupie podmiotów, z którymi zostanie zawarta umowa, stąd wnosi o zaostrzenie warunku w sposób wskazany. Izba uznała, iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, które wymaga wcześniejszego zawarcia umowy ramowej. Ustalenie węższego kręgu podmiotów, w szczególności ograniczenie do tych które mają doświadczenie w dostawie nowych pojazdów (a nie, np. modernizowanych) spowoduje, iż podmioty o podobnym profilu działalności będą następnie konkurowały o uzyskanie zamówienia. W ocenie składu orzekającego nie można pozbawić wykonawcy, który dąży do zaostrzeniu warunku udziału w postępowaniu, prawa do wniesienia odwołania, które może pozwolić na ograniczenie udziału podmiotów w postępowaniu. Jest to działalnie uprawnione w tym znaczeniu, że wykonawca może próbować doprowadzić do zmiany warunków udziału w postępowaniu, które wyznaczać będą kryteria oceny zdolności podmiotu do wykonania dostawy fabrycznie nowego elektrycznego zespołu trakcyjnego. Kwestią niezależną od ustalenia istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwości poniesienia szkody na skutek decyzji o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu podmiotów, które mogłyby nie mieć doświadczenia w dostawie nowego pojazdu, jest ocena samego warunku udziału w postępowaniu pod kątem zarzutów podniesionych w odwołaniu. Odwołujący kwestionując obecne brzmienie warunku, w którym Zamawiający wymaga doświadczenia w dostawie elektrycznych zespołów trakcyjnych w wersjach zapewniających co najmniej 130 stałych miejsc siedzących do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich, o łącznej ich wartości nie mniejszej niż 60 000 000,00 PLN brutto (słownie: sześćdziesiąt milionów złotych), wskazywał na brak zapewnienia proporcjonalności warunku z zakresem przedmiotu zamówienia i możliwości weryfikacji koniecznego doświadczenia zawodowego. Art. 112 ust. 1 Ustawy wyznaczać ma Zamawiającemu również minimalne warunki konieczne do udzielenia w postępowaniu, które gwarantowałyby możliwość weryfikacji przygotowania zawodowego, co w niniejszym zamówieniu jest dodatkowo uzasadnione krótkimi terminami dostawy, wymaganiami jakie muszą być spełnione w celu uzyskania dopuszczenia do eksploatacji. Brzmienie warunku w zasadzie wskazuje na brak spójności z przedmiotem zamówienia, co czyni warunek nieproporcjonalnym. Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba uznała, iż warunek udziału w postępowaniu w obecnym brzmieniu pozwoli na udział podmiotów, które faktycznie zajmują się produkcją pojazdów, ale nie musiały w ostatnich latach dostarczać nowych pojazdów na rynku. Taka sytuacja dotyczy, m.in. Przystępującego po stronie Zamawiającego, który dostarczał pojazdy po modernizacji. Mając na uwadze specyfikę tego zamówienia, w którym dostawa pojazdów często wymaga dostosowania pojazdu na potrzeby konkretnego zamówienia, nie każdy podmiot zdolny do wykonania pojazdu, z uwagi na koszty decyduje się na dostawę nowych pojazdów, ukierunkowując swoje zasoby na modernizację pojazdów, co jak wskazał Odwołujący nie obejmuje procesu projektowania. Nie oznacza to zatem, iż nie ma doświadczenia w produkcji pojazdu. Ponadto, mając na uwadze czas, jaki wymaga wprowadzenie nowego pojazdu spełniającego normy bezpieczeństwa oraz techniczne specyfikacje interoperacyjności, jego homologacji oraz dostawy, znacząco zmienia ocenę warunku udziału w postępowaniu. Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu powinna być rozumiana jako narzędzie pozwalające ocenić przygotowanie zawodowe dostawcy pojazdów, co nie musi obejmować pełnego procesu produkcji, projektowania, jak również pełnej zgodności pojazdu ze specyfikacjami technicznymi. Tym samym Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów Ustawy. Izba uznała za przyznaną okoliczność, iż zmiana do jakiej dąży Odwołujący może faktycznie wyłączyć z udziału w postępowaniu konkretny podmiot, tj. H. C. - Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., który obecnie jest na etapie uzyskania dopuszczenia dla nowo zaprojektowanego pojazdu, który może spełniać wymagania Zamawiającego (po dostosowaniu pewnych komponentów, tj. napęd elektryczny i układ hamulcowy). W odniesieniu do zarzutu z pkt 8 odwołania Odwołujący podtrzymał go pomimo zmiany wprowadzonej przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania wskazując, iż zmiana treści nadal nie rozwiewa wszystkich wątpliwości, które przede wszystkim są powiązane z ustaleniem zakresu odpowiedzialności w okres 5 lat za każdą zmianę przepisu prawa, norm, która mogłaby powodować konieczność wprowadzenia zmiany w konstrukcji, czy też wyposażeniu pojazdu, co jedynie częściowo zostało uwzględnione w umowie w części dotyczycącej zmian, jakie mogą być wprowadzone. Zamawiający wskazał, iż od początku jego oczekiwaniem jest, aby na dzień odbioru pojazdu spełniał wszystkie normy i przepisy prawa. W jego ocenie nie zachodzi sprzeczność pomiędzy postanowieniami przywoływanymi przez Odwołującego, w których Zamawiający oczekuje, aby pojazd był zgodny z aktualnie wprowadzonymi na dzień odbioru przepisami (1.1.1.2 i 1.1.1.6). Żądania Odwołującego zmierzają do tego, aby Zamawiający odebrał pojazd zgodny na dzień ofertowania, nawet jeżeli pojazd nie uzyskałby dopuszczenia z uwagi na niezgodność z przepisami na dzień odbioru. Taki pojazd nie mógłby być przez Zamawiającego eksploatowany, a po stronie Zamawiającego ponownie zachodziłaby konieczność poniesienia kosztów na dostosowanie pojazdu. Mając na uwadze profesjonalny charakter podmiotów działających na rynku Zamawiający zakłada, że profesjonaliści kalkulując cenę zakładają sytuację, w której pomiędzy czasem od udzielenia zamówienia do odbioru pojazdu wystąpią zmiany wymagające dostosowania pojazdu do tych zmian. Żądania Odwołującego w zasadzie nie odnoszą się do współdzielenia ryzyka, ale zmiany, której Zamawiający nie może zaakceptować. Izba podzieliła w całości stanowisko Zamawiającego i traktuje je jako własne. Nie wymaga ono uzupełnienia dla wykazania bezzasadności zarzutu. Izba zgadza się, że ryzyko powinno być podzielone pomiędzy strony, a żądanie Odwołującego zmierzało z kolei do tego, by je w całości przerzucić na Zamawiającego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 i 4 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 2 w zw. z § 6 ze zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania, a także koszty wynagrodzenia pełnomocników Odwołujących oraz Zamawiającego, w wysokości ustalonej na podstawie rachunków złożonych przez zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi odpowiednio Zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 1280/22, KIO 1283/22, a w sprawie KIO 1824/22 Odwołującego (PESA) i Zamawiającego. W sprawie o sygn. akt KIO 1280/22 - odwołanie zostało w całości uwzględnione, a do kosztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis oraz koszty pełnomocników stron. W związku z wynikiem, który obciążał Zamawiającego Izba nakazała zwrot na rzecz strony wygrywającej całość kosztów, jakie poniosła w związku z wpisem oraz wynagrodzeniem pełnomocnika, którego wysokość została ograniczona do kwoty maksymalnej wynikającej z przepisów rozporządzenia w sprawie kosztów postępowania odwoławczego. W sprawie o sygn. akt KIO 1283/22 - odwołanie zostało w całości uwzględnione, a do kosztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis oraz koszty pełnomocników stron. W związku z wynikiem, który obciążał Zamawiającego Izba nakazała zwrot na rzecz strony wygrywającej całość kosztów, jakie poniosła w związku z wpisem, wynagrodzeniem pełnomocnika i kosztami dojazdu, ustalonymi na podstawie rachunków przedłożonych przed zamknięciem rozprawy. W sprawie o sygn. akt KIO 1284/22 - odwołanie w części zostało uwzględnione i do kosztów postępowania odwoławczego zaliczone zostały koszty obu stron, rozliczone stosownie do wyniku. Łączne koszty postępowania odwoławczego wyniosły 18.600 zł na co składały się koszty wpisu 15.000 zł. (po stronie Odwołującego) oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600 zł. Izba uznała, iż Odwołujący wygrał w stosunku 1-2, gdyż uwzględniony został jeden z trzech podtrzymanych zarzutów odwołania. Tym samym Odwołujący i Zamawiający ponieśli koszty w wysokości 12.400 zł/6.200 zł. Zamawiający zobowiązany był pokryć różnicę pomiędzy przypadającymi na niego kosztami postępowania odwoławczego, a kosztami poniesionymi przez Odwołującego z tytułu wniesienia wpisu, tj. w wysokości 2.600,00 zł. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji Przewodniczący:............................ Członkowie: 37 …

…Sygn. akt: KIO 1282/22 POSTANOWIENIE z dnia 31 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 11 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 maja 2022 r. przez Catermed Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie z siedzibą w Warszawie przy udziale Impel Catering Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Catermed Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : Sygn. akt: KIO 1282/22 Uz as adnienie Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług w zakresie kompleksowego żywienia pacjentów z dzierżawą pomieszczeń Zamawiającego na okres 36 miesięcy”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 4 maja 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2022/S 087-237773. W dniu 12 maja 2022 r. wykonawca Catermed Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 240 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczne, niezrozumiałe i nieprecyzyjne określenie kryteriów oceny ofert Funkcjonalność zaproponowanego systemu oraz Przewidziany średni dzienny koszt surowców w sposób, który pozostawia Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty oraz uniemożliwia Zamawiającemu weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. 2. art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na zastrzeżeniu w projekcie umowy postanowień ograniczających realną możliwość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy oraz opisanie wyłączeń w sposób niejasny 3. art. 436 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp poprzez zaniechanie określenia w Projekcie Umowy postanowienia określającego łączną maksymalną wysokość kar umownych, których może dochodzić Zamawiający. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany przez: 1. w zakresie zarzutu nr 1 zmianę w SWZ w Rozdziale XV pkt 3 ppkt 3.2 poprzez wprowadzenie mierzalnego i obiektywnego poza cenowego kryterium oceny ofert, np. poprzez przyjęcie następującego kryterium jakościowego: A) Cena - 60% B) Certyfikat ISO 14001 (certyfikat w zakresie zarządzania środowiskowego dla żywienia zbiorowego wystawiony przez jednostkę akredytowaną) 20% C) Certyfikat ISO 22000 (certyfikat w zakresie zarządzania bezpieczeństwem żywności dla żywienia zbiorowego wystawiony przez jednostkę akredytowaną) 20% Sposób oceny kryterium opisanego w punkcie B: 1. Potwierdzenie posiadania certyfikatu ISO 14001 poprzez dołączenie niniejszego dokumentu do oferty - 20 punktów 2. Brak certyfikatu ISO 14001 w ofercie - 0 pkt Sposób oceny kryterium opisanego w punkcie C: 3. Potwierdzenie posiadania certyfikatu ISO 22000 poprzez dołączenie niniejszego dokumentu do oferty - 20 punktów 4. Brak certyfikatu ISO 22000 w ofercie - 0 pkt W celu potwierdzenia posiadania ww. certyfikatów Wykonawca składa certyfikaty do oferty. 2. w zakresie zarzutu nr 2: - zmianę § 12 ust. 7 projektowanej Umowy poprzez jego wykreślenie - zmianę § 12 ust. 2 projektowanej Umowy poprzez jego wykreślenie - zmianę § 12 ust. 6 poprzez nadanie mu brzmienia: „Zmiana wynagrodzenia określonego w umowie jest dopuszczalna nie częściej niż dwa razy w roku kalendarzowym, przy czym pierwsza zmiana jest dopuszczalna nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy”. 3. W zakresie zarzutu 3 - zmiany § 13 projektowanej Umowy poprzez dodanie ust. 6 o następującej treści: „Łączna maksymalna wysokość kar umownych nałożonych na Wykonawcę nie może być wyższa niż 20% wartości wynagrodzenia łącznego brutto, o którym mowa w § 10 ust. 1 umowy.”. W dniu 30 maja 2022 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający poinformował, że unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na fakt, że wszystkie złożone oferty przewyższały kwotę przewidzianą na realizację zamówienia. W dniu 30 maja 2022 r. Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego z tego powodu, że dalsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne. Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. Stosownie do art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zbędność postępowania odwoławczego wynika z faktu, że odwołanie dotyczy postanowień SWZ, zaś w toku postępowania minął już termin składania ofert, oferty zostały złożone, otwarte, a Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania. Biorąc pod uwagę okoliczność, że nawet w przypadku stwierdzenia przez Izbę, że zarzuty są zasadne, jedyną możliwością naprawienia błędów Zamawiającego byłoby unieważnienie postępowania (brak możliwości powtórzenia czynności otwarcia ofert), a także zgodny wniosek stron, Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba postanowiła znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego oraz zwrócić Odwołującemu kwotę 15 000 zł uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący : .................................... 4 …