Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2733/21 KIO 2736/21 WYROK z dnia 13 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Ernest Klauziński Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2021 r.: A) o sygn. akt KIO 2733/21; B) o sygn. akt KIO 2736/21; przez wykonawcę Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu przy ul. Nowej 49 (62-070 Palędzie) w postępowaniach w którym zamawiającym jest Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie z siedzibą w Szczecinie przy Al. Bohaterów Warszawy 33 (70-340 Szczecin) przy udziale: wykonawcy Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy al. Jana Pawła II 12 (00-124 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawach o sygn. akt KIO 2733/21 i KIO 2736/21 orzeka: 1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu wprowadzenie zmian w specyfikacji warunków zamówienia Tom I Instrukcja dla Wykonawców w obu objętych odwołaniami postępowaniach przez usunięcie w całości zastrzeżeń ujętych w pkt 6.6, pkt 11.1 oraz pkt 12.1. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu tytułem wpisów od odwołań, w tym: A. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2733/21; B. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2736/21; 2.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony, w tym: A. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2733/21; B. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2736/21. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 2733/21 KIO 2736/21 Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad zwany dalej: „zamawiającym”, w imieniu, którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.: 1) Budowa drogi ekspresowej S6 Budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 1, Koniec obwodnicy Koszalina i Sianowa /bez w. "Sianów Wschód"/ - początek obwodnicy m. Sławno /z w. "Bobrowice"/, o numerze: GDDKiA O.Sz.D-3.2410.39.2021, zwane dalej: „postępowaniem I”; 2) Budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 2, Budowa obwodnicy Sławna w ciągu S6 (początek obwodnicy m. Sławno /bez w. "Bobrowice" - początek obwodnicy w. Słupsk /bez w. "Słupsk Zachód", o numerze: GDDKiA O.Sz.D-3.2410.40.2021, zwane dalej: „postępowaniem II”. Ogłoszenia o zamówieniu zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 września 2021 r., pod numerami: 2021/S 172-448243 (postępowanie I) oraz 2021/S 172-448238 (postępowanie II). Szacunkowa wartość zamówienia obu postępowań, których przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 16 września 2021 r. wykonawca Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami Pzp czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu, tj. przygotowania specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”). Treść zarzutów w obu odwołaniach była tożsama. Odwołujący w obu postępowaniach podniósł naruszenia następujących przepisów: 1) art. 121 pkt 1 Pzp w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 Pzp przez nieuzasadnione zastrzeżenie przez zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w postępowaniu; 2) art. 121 pkt 1 Pzp w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 Pzp poprzez nieuzasadnione włączenie przez zamawiającego możliwości polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w postępowaniu; 3) art. 99 ust. 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie obu odwołań i nakazanie zamawiającemu wprowadzenia zmian w SWZ Tom I Instrukcja dla Wykonawców (zwanej dalej: „IDW”) poprzez usunięcie zastrzeżeń ujętych w: - pkt 6.6 IDW tj. (i) obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj.: nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu; - pkt. 11.1 IDW, tj. wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostepniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, z zastrzeżeniem postanowień pkt. 6.6. IDW. Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu; - pkt 12.1 IDW, tj. możliwości powierzenia podwykonawcy wykonania tylko tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w IDW jako kluczowe zadania; - zwrot kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wskazał, że jest spółką należącą do grupy kapitałowej Colas, której zasadnicza część działalności opiera się na realizacji prac z zakresu budowy i utrzymania dróg, autostrad, produkcji i recyklingu materiałów konstrukcyjnych (takich jak kruszywa, emulsje i lepiszcza, mieszanki asfaltowe, beton towarowy, asfalt) oraz realizacji projektów w zakresie inżynierii lądowej. Odwołujący wyjaśnił, że jest zainteresowany udziałem w obu postępowaniu i uzyskaniem zamówień. Ponadto odwołujący wyjaśnił, że postanowienia SWZ w obu postępowaniach zostały ukształtowane przez zamawiającego w sposób utrudniający mu udział w postępowaniach, np. jako podwykonawca lub podmiot udostępniający zdolności techniczne lub kwalifikacje zawodowe. Takie ukształtowanie postanowień SWZ w sposób, który narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikające z Pzp, może również skutkować poniesieniem szkody przez odwołującego. Odwołujący stwierdził, że taki wykonawca jak on ma interes we wniesieniu obu odwołań. Odwołujący przedstawił identyczne uzasadnienie dla zarzutów podniesionych w obu odwołaniach. W uzasadnieniu dla nieuzasadnionego zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w postępowaniu lub którzy mogliby uczestniczyć w postępowaniu w inny sposób, odwołujący wyjaśnił, że dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE kładzie istotny nacisk na wzrost konkurencyjności zamówień oraz ich otwarcie na możliwie szeroką grupę potencjalnych wykonawców. W swoim orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwany dalej: „TSUE” lub „Trybunałem”) wielokrotnie podkreślał, że celem do którego dążą dyrektywy z dziedziny zamówień publicznych jest ich otwarcie na jak najszerszą konkurencję oraz ułatwienie małym i średnim przedsiębiorstwom dostępu do zamówień publicznych. W wyroku z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie C-298/15 Borta TSUE jasno wskazał, że Korzystanie z podwykonawstwa, które może zachęcać małe i średnie przedsiębiorstwa do udziału w rynku zamówień publicznych, przyczynia się do realizacji tego celu. W innym orzeczeniu Trybunał orzekł, że cel w postaci otwarcia zamówień publicznych na jak najszerszą konkurencję jest w interesie nie tylko podmiotów gospodarczych (wykonawców), lecz również instytucji zamawiających. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, zamawiający musi zawsze dokładnie ocenić czy, mające wyjątkowy charakter, zastrzeżenie w SWZ osobistego wykonania kluczowych zadań przez wykonawcę nie będzie prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji poprzez nieuzasadnione ograniczenie dostępu wykonawców do zamówienia. W tym względzie, zamawiający musi także ocenić czy tego rodzaju zastrzeżenie jest uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami oraz nie będzie prowadzić do rzeczywistego wykluczenia innych podmiotów, w tym małych i średnich przedsiębiorstw, dających rękojmię wykonania zamówienia lub jego części z możliwości jego realizacji. Odwołujący wskazał, że w realiach obu postępowań nie było wątpliwości, że zastrzeżenie osobistego wykonania Kluczowych Zadań przez wykonawcę stanowią nieuzasadnione zawężenie konkurencji w postępowaniach, które prowadzi do rzeczywistego wykluczenia z nich wykonawców, w tym małych i średnich podmiotów, które, co prawda, mają zdolności do wykonania prac składających się na kluczowe zadania, ale nie posiadają potencjału do samodzielnej realizacji zamówienia jako główny wykonawca. SWZ nie wskazuje przy tym w żaden sposób, aby tego rodzaju zastrzeżenie było uzasadnione obiektywnymi i racjonalnymi potrzebami zamawiającego. W konsekwencji odwołujący uznał, że zamawiający nie przygotował postanowień SWZ w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i naruszył tym samym art. 16 pkt 1 Pzp. Zdaniem odwołującego wprowadzenie w IDW zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę Kluczowych Zadań jednoznacznie narusza również art. 121 pkt 1 Pzp, a więc przepis stanowiący normatywną podstawę tego zastrzeżenia. Mimo swojej lakoniczności, art. 121 pkt 1 Pzp (oraz poprzedzający go art. 36a ust. 2 starego Pzp) doczekał się bogatego orzecznictwa KIO. Krajowe regulacje dotyczące ograniczania zlecania określonych części zamówienia podwykonawcom stały się również przedmiotem oceny Trybunału. Na podstawie krajowego i unijnego orzecznictwa odwołujący postawił tezę, że zamawiający przed zastrzeżeniem w SWZ obowiązku osobistego wykonania określonych zadań przez wykonawcę, powinien przeprowadzić test zgodności takiego zastrzeżenia z wymogami wynikającymi z art. 121 pkt. 1 Pzp. Zasadniczo, na test ten składać się powinny odpowiedzi na dwa pytania: - czy zadania, które zamawiający ma zamiar zastrzec do osobistego wykonania przez wykonawcę mają rzeczywiście charakter kluczowy? oraz - czy nałożenie określonego limitu tych zadań jako konkretnej wartości procentowej jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego? W ocenie odwołującego nic nie wskazuje na to, że zamawiający przeprowadził tego rodzaju test, przygotowując treść SWZ. Niezależnie od tego - zdaniem odwołującego - w postępowaniach odpowiedź na oba powyższe pytania była negatywna. Odwołujący kategorycznie stwierdził, że prace określone w pkt. 6.6 IDW nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. Po pierwsze odwołujący wyjaśnił, że art. 121 pkt 1 Pzp nie mógł zostać zastosowany przez zamawiającego do Kluczowych Zadań określonych w pkt 6.6 IDW. Żaden przepis Pzp nie definiuje pojęcia „kluczowych zadań”. Wobec tego przedstawiciele doktryny wskazują, że w praktyce ustalenie kluczowych zadań zamówienia musi następować ad casum. W tym względzie, za „kluczowe” uznawane są [...] najważniejsze elementy zamówienia, mające największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach. Wykładnię pojęcia „kluczowych zadań” rozwinęło orzecznictwo KIO powstałe na kanwie art. 36a ust. 2 starego Pzp. Mimo wejścia w życie Pzp dorobek orzeczniczy KIO pozostaje w tym zakresie nadal aktualny. W tym miejscu odwołujący przytoczył fragmenty orzeczeń o sygn. akt KIO 867/19 oraz KIO 1837/17. W ocenie odwołującego w świetle stanowisk doktryny i orzecznictwa nie budzi wątpliwości, że za „kluczowe” mogą zostać uznane wyłącznie takie zadania, które łącznie spełniają następujące warunki: - stanowią najważniejsze elementy danego zamówienia; - mają największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach; - ich wykonanie wymaga osobistego zaangażowania wybranego wykonawcy, jako podmiotu, dysponującego określonymi, osobistymi cechami pozwalającymi na prawidłową realizację tego szczególnego elementu (np. szczególne kwalifikacje, fachowy zespół, zaawansowany technologicznie sprzęt itp.). Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający w obu postępowaniach uznał za kluczowe prace dotyczące nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Jednocześnie, w opisie zamówienia zawartym w opublikowanych ogłoszeniach o zamówieniu zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do prac dotyczących nawierzchni, pomimo że wskazane ogłoszenie zawiera enumeratywne wyliczenie łącznie 26 robót budowlanych różnych kategorii koniecznych do wykonania przedmiotowego zamówienia (dla obu części). Trudno również twierdzić, że prace dotyczące nawierzchni zastrzeżone w IDW jako Kluczowe Zadania mają największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach. Biorąc pod uwagę przytoczone stanowiska doktryny i orzecznictwa KIO, ocena czy dana część zamówienia powinna być kwalifikowana jako kluczowe zadanie powinna być w każdym wypadku dokonywana przez zamawiającego w zależności od specyfiki i wymagań konkretnego projektu. Tymczasem zamawiający uwzględnił w IDW prace dotyczące nawierzchni drogi jako Kluczowe Zadania niejako z automatu. Potwierdza to również opublikowana przez zamawiającego w dniu 10 marca 2021 r. na swojej stronie internetowej prezentacja multimedialna pn. Zmiany, nowości i wzajemne oczekiwania. Slajd nr 11 ww. prezentacji zawiera informację o kluczowych zadaniach na kontraktach zamawiającego do osobistego wykonania. Kluczowe zadania obejmują m.in. nawierzchnię trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług, a więc prace zdefiniowane w IDW jako Kluczowe Zadania. Innymi słowy, zamawiający wskazuje, że będzie traktował te zadania jako kluczowe, niezależnie od specyfiki i wymagań konkretnego projektu. Co więcej, tego rodzaju zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę określonych zadań pojawiały się w dokumentacjach innych postępowań zamawiającego prowadzonych w przeszłości. Dla przykładu w pkt 5.5 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dla postępowania pn. Projekt i budowa obwodnicy Niemodlina w ciągu drogi krajowej nr 46 opublikowanej w listopadzie 2017 r., zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia tj. nawierzchni bitumicznej, łącznie z wytworzeniem (co najmniej 80% ilości) i wbudowaniem mieszanek bitumicznych oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Te same wymagania pojawiły się w prowadzonym przez tego samego zamawiającego postępowaniu którego przedmiotem był projekt i budowa obwodnicy Kołbieli w ciągu drogi krajowej nr 50, opublikowanym w kwietniu 2021. Wskazane powyżej okoliczności w ocenie odwołującego potwierdzały w sposób nie budzący wątpliwości, że zamawiający w praktyce stosuje wyjątek dotyczący możliwości zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań obejmujących wykonanie nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego lub nasypowego jako zasadę niepowiązaną w żaden sposób z realiami, specyfiką i uwarunkowaniami danego zamówienia. To działanie pozostaje w sprzeczności z celem art. 121 pkt 1 Pzp, stanowiącego wyjątek od ogólnych reguł Pzp pozwalających wykonawcy korzystać ze zdolności innych podmiotów, w tym powierzać wykonanie części zamówienia podwykonawcom. Odwołujący zauważył, że w przedmiotowych postępowaniach SWZ nie zawierają żadnego dokładnego uzasadnienia oraz wskazania racjonalnych powodów, które mogłyby potwierdzić, że zamawiający przeprowadził przed jej sporządzeniem analizę konieczności zastrzeżenia osobistego wykonania Kluczowych Zadań przez wykonawcę. Tego rodzaju analiza powinna była zostać przeprowadzona przez zamawiającego ze względu na szczególny charakter art. 121 pkt 1 Pzp i konieczność ścisłej wykładni tego przepisu. W rezultacie, na podstawie informacji zawartych w SWZ, nie można w żaden sposób przesądzić czy Kluczowe Zadania określone w pkt. 6.6 IDW mają rzeczywiście kluczowy charakter w konkretnych okolicznościach prowadzonych postępowań. Co więcej, na podstawie dostępnych danych oraz praktyki innych postępowań organizowanych przez zamawiającego, można dojść do zupełnie odmiennego wniosku, a mianowicie, że zastrzeżenie osobistego wykonania Kluczowych Zadań przez wykonawcę miało de facto charakter automatyczny i było pozbawione szczegółowej refleksji uwzględniającej kontekst i specyfikę zamówienia będącego przedmiotem postępowań. Dodatkowo, zgodnie ze wspomnianym wcześniej orzecznictwem KIO, uznanie określonych prac za kluczowe powinno być uzależnione od tego czy do ich wykonania konieczne jest rzeczywiście osobiste zaangażowanie wybranego wykonawcy, np. ze względu na szczególne osobiste cechy, kwalifikacje, wiedzę fachowy zespół itp. W ocenie KIO, nawet konieczność realizacji prac budowlanych, o bardzo złożonym charakterze, nie daje automatycznej podstawy do ograniczenia dostępu podwykonawców do udziału w realizacji zamówienia. Praktyka realizacji projektów drogowych i autostradowych w Polsce pokazuje, że wykonanie nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego lub nasypowego nie wymaga rzadkiego doświadczenia lub specjalnych kwalifikacji zawodowych. Z perspektywy realizacji dużych inwestycji drogowych o wiele bardziej istotne znaczenie ma prawidłowe zaprojektowanie i wykonanie robót ziemnych, zwłaszcza w obrębie podłoża, czyli gruntów rodzimych czy obiektów mostowych. W tym względzie prowadzenie prac dotyczących nawierzchni drogi nie wymaga, poza wykształceniem kierunkowym i posiadaniem standardowych uprawnień, żadnych dodatkowych bądź trudnych do zdobycia kwalifikacji. Ponadto, na polskim rynku funkcjonuje wiele podmiotów specjalizujących się w realizacji robót dotyczących nawierzchni bitumicznych. Specjalizacja ta jest niezależna od zdolności do wykonywania pozostałych elementów składających się na inwestycję drogową. W rezultacie, zamawiający nie miał racjonalnych podstaw uzasadniających zastrzeżenie wykonania tego rodzaju zadań osobiście przez wybranego wykonawcę. W praktyce, nie ma więc żadnych istotnych i usprawiedliwionych przeszkód, aby wszystkie roboty składające się na Kluczowe Zadania mogły zostać wykonane przez podmiot trzeci (np. jako podwykonawca udostępniający wykonawcy własne zdolności techniczne). Podsumowując odwołujący stwierdził, że nie ma wątpliwości, iż prace określone w IDW jako Kluczowe Zadania nie spełniają warunków do uznania ich za „kluczowe zadania” w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. W rezultacie, zastrzeżenie ich przez zamawiającego w SWZ do osobistego wykonania przez wykonawcę stanowi naruszenie Pzp. Dalsza część uzasadnienia odwołań dotyczyła abstrakcyjnego wyznaczenia limitu Kluczowych Zadań jakie mogą zostać wykonane przez podwykonawcę lub podmiot udostępniający zdolności. Reasumując, w ocenie odwołującego, zastrzeżenie przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania Kluczowych Zadań przez wykonawcę, o treści takiej jak określona w pkt 6.6 oraz 12.1 IDW, narusza art. 121 pkt 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp. Po pierwsze, zastrzeżenie tego rodzaju postanowienia w SWZ ogranicza swobodę wykonawcy w zakresie wyboru części zamówienia jaka może zostać powierzona podmiotom trzecim. W efekcie, ograniczeniu ulega też krąg podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu i uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Nie ma więc wątpliwości, że bezpośrednim skutkiem przedmiotowego zastrzeżenia jest ograniczenie konkurencji w postępowaniu oraz istotne zawężenie możliwości udziału w nim innych wykonawców, w tym małych i średnich przedsiębiorców, którzy posiadają zdolności do wykonania prac składających się na Kluczowe Zadania jako podwykonawcy lub podmioty udostępniające zasoby. Tak daleko idące negatywne skutki dla konkurencyjności postępowania stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 Pzp, który nakazuje zamawiającemu przygotowanie i prowadzenie postępowań w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Po drugie, prace określone przez zamawiającego w pkt. 6.6 IDW nie spełniają kryteriów do uznania ich za kluczowe w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. W tym względzie wykonanie nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni nie może być uznane za najważniejszy element budowy obwodnicy. Dodatkowo, SWZ nie zawiera żadnych argumentów, które wskazywałyby, że akurat tego rodzaju prace mają największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach przedmiotowego zamówienia. Nie budzi też żadnych wątpliwości, że roboty zdefiniowane w IDW jako Kluczowe Zadania nie obejmują czynności, które wymagałyby osobistego zaangażowania wybranego wykonawcy, jego (konkretnie) szczególnych kwalifikacji, uprawnień, doświadczenia lub fachowego zespołu bądź zaawansowanego technologicznie sprzętu, których nie mógłby posiadać inny podmiot - występujący np. w roli podwykonawcy. Jeśli chodzi o zarzut przygotowania przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, odwołujący wyjaśnił, że postanowienia SWZ, w tym w szczególności dotyczące przedmiotu zamówienia, nie mogą prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz zawierać wymogów nieuzasadnionych rzeczywistymi potrzebami zamawiającego. W tym względzie, z orzecznictwa KIO wynika, że, co prawda, zamawiający ma pełne prawo tak opisać przedmiot zamówienia, aby zapewnić jak najlepszą realizację swoich potrzeb, niemniej nie jest to prawo nieograniczone. Swoboda zamawiającego nie może bowiem w sposób nieuzasadniony zawężać kręgu wykonawców, którzy mogą wykonać przedmiot zamówienia. Zatem, oceniając opis przedmiotu zamówienia pod kątem zgodności z art. 99 ust. 4 Pzp, należy zawsze ustalić, czemu służą jego poszczególne elementy - czy są one uzasadnione istotą i celem zamówienia, czy też, nie służąc żadnym obiektywnie uzasadnionym potrzebom, zawężają krąg wykonawców mogących zamówienie wykonać. Odwołujący wskazał, że zamawiający nie przedstawił w SWZ żadnych racjonalnych i przekonujących wyjaśnień uzasadniających, że tego rodzaju zastrzeżenie osobistego wykonania Kluczowych Zadań przez wykonawcę jest konieczne do zaspokojenia racjonalnych i obiektywnych potrzeb zamawiającego. Co więcej, na podstawie całokształtu działalności zamawiającego można wysnuć wniosek, że uwzględnianie prac dotyczących nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni jako osobistego obowiązku wykonawcy nie ma charakteru obiektywnego, lecz jest automatycznie stosowane do wszystkich postępowań przetargowych dotyczących inwestycji drogowych organizowanych przez zamawiającego. Uwzględniając powyższe okoliczności, zdaniem odwołującego, nie ma wątpliwości, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób ograniczający możliwość złożenia ofert przez dużą część wykonawców zainteresowanych udziałem w obu postępowaniach oraz istotnie zawęził możliwość realizacji części zamówienia przez mniejszych podwykonawców oraz podmioty udostępniające zdolności techniczne i kwalifikacje zawodowe. Biorąc pod uwagę orzecznictwo KIO, zgodnie z którym, [...] zasada uczciwej konkurencji oznacza konieczność zapewnienia w postępowaniu warunków nieskrępowanego, niezakłóconego konkurowania, nie sposób zakwestionować twierdzenia, że sposób opisu zamówienia dokonany przez zamawiającego w SWZ utrudnia uczciwą konkurencję. Tym samym, w ocenie odwołującego, zamawiający przygotowując opis zamówienia w SWZ w ten sposób, że zastrzegł w pkt 6.6 oraz 12.1 IDW obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę Kluczowych Zadań, które to zastrzeżenie w sposób nieracjonalny i nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego ogranicza możliwość złożenia ofert w obu postępowaniach, rażąco naruszył dyspozycję art. 99 ust. 4 w związku z art. 16 pkt 1 Pzp. W podsumowaniu obu uzasadnień odwołujący nadmienił, że problematyka przedstawiona w odwołaniach, na gruncie tożsamego stanu faktycznego, była już przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący wyjaśnił, że w wyroku z dnia 5 lipca 2021, orzekając w połączonych sprawach o sygnaturze 1381/21 oraz 1388/21 KIO w całości podzieliła jego poglądy, stwierdzając między innymi, iż Izba podziela pogląd zawarty w wyroku z 12 stycznia 2021 r, w sprawie o sygn. akt KIO 3321/20. KIO stwierdziła również iż roboty dotyczące zastrzeżone przez zamawiającego jako kluczowe nie są skomplikowane, ani wysoce specjalistyczne. Przeciwnie, należy uznać, że mają one charakter powtarzalny i powszechny. Wiedza posiadana przez skład orzekający z urzędu oraz doświadczenie życiowe skłania do przekonania, że trudniejsze projektowo i konstrukcyjnie oraz rzadziej zamawiane są obiekty mostowe, które nie zostały zastrzeżone przez zamawiającego. O braku szczególnego charakteru prac dotyczących nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni świadczą również warunki udziału w postępowaniu opisane przez zamawiającego. Zamawiający w żadnym z nich nie wymagał kompetencji w wykonaniu prac, które zastrzegł jako kluczowe. Podsumowując, zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę Kluczowych Zadań zawarte w pkt. 6.6 oraz 12.1 IDW powinny zostać usunięte w SWZ, zaś pkt. 11.1 IDW powinien zostać zmodyfikowany w zakresie w jakim odnosi się do punktu 6.6 IDW, aby zagwarantować przeprowadzenie postępowania w sposób proporcjonalny oraz zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w obu sprawach po stronie odwołującego zgłosił wykonawca Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 7 października 2021 r. zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania w obu sprawach. W obu złożonych odpowiedziach na odwołania zamawiający wniósł o: - umorzenie postępowania odwoławczego ponieważ dalsze postępowanie stało się zbędne, z powodu zmodyfikowania przez zamawiającego treści SWZ w postępowaniach; ewentualnie - oddalenie odwołań w całości, jako całkowicie bezzasadnych; - obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego; - zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego (wynagrodzenie pełnomocnika) w kwocie 3 600 PLN. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołania zamawiający w pierwszej kolejności opisał okoliczności związane z wniesieniem obu odwołań tj. podał treść zarzutów i żądań oraz krótko przytoczył argumentację odwołującego. W dalszej kolejności zamawiający wskazał w jaki sposób dokonał modyfikacje treści SWZ w obu postępowaniach. Zamawiający opisał w jaki sposób dokonał modyfikacji w sekcji numer: II.1.4 oraz II.2.4 ogłoszenia o zamówieniu, pkt 6.6 IDW oraz treść Subklauzuli 4.1 [Ogólne zobowiązania Wykonawcy] Danych kontraktowych , a także sekcji nr IV.2.2, IV.2.6 i IV.2.7 ogłoszenia o zamówieniu. W tym zakresie zamawiający wyjaśnił, że intencją wprowadzonych przez niego zmian SWZ było, aby roboty budowlane polegające na wykonaniu nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonaniem pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), były wykonane w całości przez wykonawcę składającego ofertę w postępowaniu. W ocenie zamawiającego bowiem, wykonanie nawierzchni trasy głównej stanowi kluczową cześć zamówienia zarówno pod względem ilościowym, pod względem stopnia skomplikowania, a przede wszystkim pod względem jakościowym. Mając na uwadze powyższe, zamawiający uznał, że postępowanie odwoławcze w obu sprawach powinno zostać umorzone, ponieważ na dzień wyrokowania przez KIO z obrotu prawnego wyeliminowano zapisy SWZ objęte Odwołaniem. Kontynuowanie postępowania odwoławczego w tym zakresie należy zatem uznać za zbędne w rozumieniu art. 568 pkt 2 Pzp. W ostatniej części odpowiedzi na odwołania zamawiający odniósł się do zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań. W tym zakresie zamawiający wskazał, że w inwestycjach drogowych realizowanych przez niego, także w przedmiotowych zadaniach, konstrukcja trasy głównej (tj. wykonanie poszczególnych warstw wraz z nawierzchnią) jest centralną, najistotniejszą częścią udzielanych zamówień i jako taka może stać się przedmiotem zastrzeżenia kluczowego zadania. Warstwy konstrukcyjne oraz nawierzchnia trasy głównej (gdzie przenoszony jest największy ruch w tym ruch pojazdów ciężkich), są najbardziej kluczowym zadaniem jakie należy wykonać realizując inwestycję drogową na drodze klasy ekspresowej lub autostradzie. Są najistotniejszym elementem całej inwestycji, jaką jest budowa danej drogi. Poprawność wykonania tak zdefiniowanego kluczowego zadania rzutuje w sposób bezpośredni na trwałość całości konstrukcji w tym także w okresie po upływie okresu gwarancji jakości, bezpieczeństwo ruchu drogowego, efektywne i racjonalne wykorzystywanie środków publicznych, w tym środków pochodzących z dofinansowania Unii Europejskiej. Wymagania technologiczne i techniczne dotyczące realizacji robót konstrukcyjnych nawierzchni dróg ekspresowych sprawiają, że mają one charakter skomplikowanych i wymagających dużego doświadczenia przy ich wykonywaniu. Roboty te wymagają szczególnej dbałości o jakość, co wynika m.in. z oczekiwania długotrwałości konstrukcji jezdni (dla drogi klasy A i S konstrukcja projektowana jest na 30 lat). Aby móc to osiągnąć należy zadbać o optymalne rozwiązania technologiczne i organizacyjne. Wymaga to dużej wiedzy inżynierskiej dla zapewnienia sprawnego przebiegu procesów technologicznych związanych z zapewnieniem ciągłość pracy ludzi, zestawów maszyn, transportu. Wymusza to podejmowanie szeregu szybkich decyzji logistycznych, zapewniających pełny fronty robót i ich najwyższą jakość. Ponadto zamawiający podkreślił, że szereg specyficznych cech budownictwa drogowego, w szczególności liniowy wymiar przedsięwzięcia powodujący ciągłą zmienność frontu robót. W trakcie trwania robót budowlanych zmieniają się warunki ich realizacji, mające wpływ na technologię wykonywanych robót nawierzchniowych, w tym pogodowe, na które narażone są roboty konstrukcyjne nawierzchni, a szczególnie roboty bitumiczne. Przy realizacji tego typu robót drogowych występuje duże ryzyko związane z koniecznością zachowania wysokiego reżimu technologicznego, materiałów, czy wykorzystywanego sprzętu, dlatego też koniecznym jest ciągły nadzór po stronie wykonawcy nad jakością robót jak i wbudowywanych w konstrukcje nawierzchni materiałów. Mając na względzie, że roboty nawierzchniowe prowadzone są w sposób ciągły przy zachowaniu reżimów technologicznych powoduje to, że ich wymiar i wpływ na ścieżkę krytyczną harmonogramu przedsięwzięcia jest najistotniejszy. Biorąc to wszystko pod uwagę ciężko nie uznać, że roboty związane z wykonaniem konstrukcji nawierzchni nie są kluczowe i nie najważniejsze w realizacji budowy drogi ekspresowej. Powyższe roboty mają również istotny wpływ na trwałość, funkcjonowanie i bezpieczeństwo oddanej do ruchu drogi ekspresowej. Jakość wykonania robót konstrukcyjnych przenosi się wprost na uzyskane parametry eksploatacyjne nawierzchni, takie jak równość podłużna, równość poprzeczna, szorstkość, co z kolei wpływa na komfort i bezpieczeństwo uczestników ruchu drogowego. Drogi kasy A i S prowadzą ruch, w tym ruch ciężarowy o najwyższych obciążeniach i najwyższej intensywności nieporównywalny z innymi drogami. Jakiekolwiek przerwy na naprawy i remonty na tych drogach powodują nieporównywalne do innych dróg wymierne straty gospodarcze. Ponadto drogi te muszą przenieść również obciążenia klasy STANAG (pojazdy wojskowe). Konstrukcja (nie mylić z warstwą ścieralną nawierzchni) pod takimi obciążeniami musi pracować bezawaryjnie przez kilkadziesiąt lat. Dla obiektów inżynierskich konstrukcją przenoszącą obciążenia jest sam obiekt. Nawierzchnia na nim pełni rolę uszczelniającą i eksploatacyjną (równość, szorstkość, odprowadzenie wody). Dla drogi klasy A i S konstrukcją przenoszącą obciążenia jest pakiet warstw konstrukcyjnych (bitumicznych lub betonowych) obliczony na 30-letnią prognozę wzrostu ruchu, leżący na przygotowanym poprzez roboty ziemne podłożu o wymaganej nośności. Każda z tych warstw pełni odrębną rolę w całej konstrukcji nawierzchni i błąd w wykonaniu którejkolwiek powoduje skrócenie żywotności eksploatacyjnej całej konstrukcji nawierzchni, a czasem nawet konieczność jej całkowitej wymiany. Tym samym dla budowy drogi krajowej konstrukcja oraz nawierzchnia są zawsze elementami o identycznym stopniu istotności. Także zakres robót związany z osobistym wykonaniem kluczowej części zamówienia w zakresie ułożenia konstrukcji z mieszanki mineralno-bitumicznej w ocenie zamawiającego jest skomplikowany oraz wysoko specjalistyczny. Aby wykonać takie roboty wykonawca powinien posiadać odpowiedni park maszynowy wraz ze specjalistycznymi maszynami i urządzeniami, tj. rozściełacz, walce gumowe, walce stalowa oraz system monitorujący układanie warstw z odpowiednią grubością danej warstwy. Prawidłowe wykonanie powyższych prac wpływa na uzyskanie optymalnych wyników określonych w SST, stanowiących część dokumentacji przetargowej. Wykonanie przez wykonawcę warstw bitumicznych wiąże się oprócz wykonania nawierzchni również z wytworzeniem samej mieszanki mineralno-asfaltowej. W tym celu wykonawca powinien legitymować się własną wytwórnią mas bitumicznych, postawioną na placu budowy, co pozwala na ewentualną sprawną zmianę parametrów wytwarzanej mieszanki oraz dowóz mieszanki na plac budowy w optymalnej dla niej temperaturze oraz czasie. Wytwarzanie mieszanki mineralnobitumicznej poza placem budowy zlecane podwykonawcy najczęściej stanowi zasadniczą przyczynę niedotrzymania parametrów mieszanki, podobnie jak i przestoje na trasie podczas jej transportu. Poza tym, roboty polegająca na ułożeniu mieszanki mineralno-asfaltowej to ostatnie roboty, jakie należy wykonać na placu budowy. Nieprawidłowe ułożenie warstw lub nieosiągnięcie zakładanych parametrów z jakichkolwiek innych przyczyn wiąże się z dodatkowymi robotami polegającymi na konieczności frezowania nawierzchni. Poza tym, ten zakres robót budowlanych jest wysoce kosztotwórczy. Opóźnienie na tym etapie robót ma również kluczowe znaczenie dla dotrzymania czasu na ukończenia inwestycji, a tym samym oddanie drogi do ruchu, ponieważ opóźnienie wpływa również na ostatni zakres prac związany z malowaniem oznakowania poziomego. Dodatkowo, wybór wykonawcy zdolnego do samodzielnego wykonania kluczowych zadań daje zamawiającemu znacznie większą gwarancję, że w toku postępowania przetargowego zostanie wyłoniony podmiot posiadający odpowiednie zaplecze, dający gwarancję należytego wykonania umowy w tym kluczowych zadań, podmiot o ustabilizowanej pozycji rynkowej. Wskazanie kluczowych zadań do osobistego wykonania zapewnia udział w postępowaniu przetargowym wykonawców, którzy posiadają w odpowiednie zaplecze kadrowo-sprzętowe, technologiczne oraz know-how pozwalające na sprawną i zgodną z kontraktem realizację zamówienia. W ocenie zamawiającego odwołujący niezasadnie ograniczył kluczowy element robót do elementów specjalistycznych. Przy robotach wysoce specjalistycznych wręcz pożądane jest powierzanie ich podwykonawcom specjalizującym się tylko w danej wąskiej dziedzinie (np. palowanie). Natomiast elementem kluczowym dla dróg będą zawsze i wyłącznie ich konstrukcje jezdne bezpośrednio przenoszące obciążenia ruchowe, których poprawne wykonanie, jako całości pakietu warstw gwarantuje osiągnięcie wymaganej trwałości eksploatacyjnej i osiągnięcie celu, na który wydatkowano publiczne środki. Zamawiający w zakresie „kluczowego zadania” nie wymaga od wykonawcy wysoko specjalistycznej wiedzy niedostępnej dla doświadczonego w robotach nawierzchniowych wykonawcy, posiadania wysokiego technicznego zaawansowania technologii budowy konstrukcji nawierzchni, ponieważ technologia dla dróg ekspresowych jest ściśle określona w dokumentach postępowania oraz nie wymaga, aby wykonawca był wąsko specjalizującym się wykonawcą konstrukcji nawierzchni. Wykonawca winien posiadać określone w SWZ doświadczenie. Istotą jest, aby przy posiadanym przez siebie potencjale ekonomicznym, finansowym, kadrowym i sprzętowym był zdolny do osobistego wykonania kluczowego zadania jakim jest wykonanie konstrukcji nawierzchni. W ocenie zamawiającego nie sposób podzielić poglądu odwołującego, zgodnie z którym zaprojektowanie i wykonanie robót ziemnych ma bardziej istotne znaczenie niż wykonanie nawierzchni. W opinii zamawiającego są to elementy równie istotne, wzajemnie powiązane i nieuprawnionym jest dokonywanie podziału zaprezentowanego w odwołaniu. Nawierzchnia na trasie głównej na której przenoszony jest najcięższy ruch, na drodze klasy S, która docelowo stanowić będzie jeden z głównych korytarzy komunikacyjnych i transportowych w kraju, a docelowo i jeden z istotniejszych w tej części Europy musi gwarantować najwyższą jakość wykonania. To parametry nawierzchni mają kluczowe znaczenia dla bezpieczeństwa (parametr szorstkości nawierzchni) czy komfortu jazdy (równość poprzeczna i podłużna). Zamawiający wyjaśnił, że z jego doświadczeń opartych na statystykach wynika, że z pośród zadań realizowanych na drogach krajowych, gdzie nie zostało dokonane zastrzeżenie kluczowych zadań, tj. wykonanie konstrukcji nawierzchni, a więc tam gdzie nie było rygoru osobistego wykonania, większość zadań była realizowana przez generalnych wykonawców, bez udziału podwykonawców. Z powyższego wynika, że wykonawcy angażując własny potencjał kadrowy i sprzętowy w realizację robót nawierzchniowych postrzegają je jako roboty istotne, w tym jako roboty o znacznej wartości w odniesieniu do całości zadania, gdzie przy zleceniu wykonania tych robót podwykonawcy narażałoby ich na ryzyko poniesienia dodatkowych kosztów związanych z frezowaniem i układaniem nowych warstw konstrukcji nawierzchni, a tym samym na ryzyko niedotrzymania czasu na ukończenie. Zdaniem zamawiającego zastrzeżenie kluczowego zadania w przedmiotowym zamówieniu nie naruszało, także zasady równego traktowania wykonawców oraz nie ograniczało konkurencji, co koreluje z dyrektywami płynącymi z przepisów Pzp oraz orzecznictwa KIO. Zastrzeżenie kluczowego zadania do wykonania w obu postępowaniach nie pozbawia wykonawców uprawnienia do wzięcia udziału w postępowaniu jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 462 ust. 1 Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W myśl natomiast art. 99 ust. 4 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Pomimo stosowania od 2017 r. zastrzeżenia osobistego wykonania, zamówienia udzielane przez GDDKiA niezmiennie cechuje wysoka konkurencyjność postępowań. W postępowaniach GDDKiA na roboty budowlane wpływa średnio 7 ofert (7,1 w 2019 r.), co znacząco przewyższa dane ogólnopolskie przekazywane przez Prezesa UZP w Sprawozdaniu o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych (średnia liczba ofert składanych w postępowaniach o zamówienia publiczne w 2019 r. to 2,42). Dla budowy drogi krajowej klasy S, jakość wykonania nawierzchni drogi stanowi bez wątpienia istotny element kluczowy. Zamawiający określając zakres osobistego wykonania przez wykonawcę nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), dążył więc do uniknięcia sytuacji, w której to niedoświadczony, nieposiadający odpowiedniego zaplecza technicznego, logistycznego i kadrowego oraz przede wszystkim zweryfikowanego doświadczenia do realizacji inwestycji podmiot, podejmie się realizacji kluczowych elementów zamówienia, które w przedmiotowym przypadku realizowane będą w najwyższych standardach jakościowych. Należy przy tym wskazać, że wykonawca, który samodzielnie nie jest w stanie wykonać wskazanego przez zamawiającego w SWZ zakresu zamówienia, na gruncie przepisów Pzp jest uprawniony do nawiązania współpracy z innym podmiotem w ramach konsorcjum, co umożliwi spełnienie warunków stawianych przez zamawiającego w postępowaniu. Ponadto zamawiający wskazał, że zastrzeżony obowiązek osobistego wykonania części robót został skorelowany z warunkami udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, m.in. co najmniej: 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto, a także m.in. wskazać osobę proponowaną do pełnienia funkcji kierownik budowy posiadającą doświadczenie zawodowe wynoszące minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto każde, na stanowisku/stanowiskach: (i) kierownika budowy; lub (ii) kierownika robót drogowych dla odcinka o długości min. 4 km.; lub (iii) kierownika robót mostowych dla budowy lub przebudowy co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu; lub (iv) inżyniera kontraktu; lub (v) inżyniera rezydenta. Tym samym, powyższych wymagań nie spełniają przedsiębiorcy działający na rynkach lokalnych i wykonujący roboty drogowe na drogach gminnych, powiatowych czy wojewódzkich. Podkreślić bowiem należy, iż wymagania dotyczące wykonania nawierzchni na drogach niższej kategorii niż GP są zdecydowanie niższe. Drogi klasy GP mogą należeć co do zasady do kategorii dróg krajowych lub dróg wojewódzkich. Odcinki wykonywanych robót budowlanych na drogach ekspresowych kilometrażowo są zdecydowanie dłuższe niż w przypadku inwestycji na drogach innych zarządców. Dlatego też, zdaniem zamawiającego wybór wykonawcy zdolnego do samodzielnego wykonania kluczowych zadań w nin. postępowaniu (którego doświadczenie w tym zakresie jest badane przez zamawiającego w toku weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu), umożliwia zamawiającemu, wyłonienie podmiotu posiadającego odpowiednie doświadczenie, zaplecze kadrowe, dającego gwarancję należytego wykonania umowy, w tym kluczowych zadań, a tym samym podmiotu o ustabilizowanej pozycji rynkowej, i zweryfikowanym przez zamawiającego doświadczeniu korespondującym z zastrzeżonym kluczowym zadaniem. Osobiste zaangażowanie wybranego wykonawcy w kluczowe zadania, zwiększa bowiem prawdopodobieństwo prawidłowego wykonania tegoż ważnego dla inwestycji szczególnego elementu, a w konsekwencji również całego przedmiotu zamówienia, z należytą starannością oraz w wyznaczonych przez zamawiającego terminach, ważnych dla strategii polityki transportowej i komunikacyjnej Państwa. W ocenie zamawiającego, odwołujący nie przedstawił również żadnych dowodów na poparcie swoich stwierdzeń jakoby prace dotyczące wykonania nawierzchni trasy głównej, w tym nawierzchni bitumicznej, były pracami standardowymi. W treści odwołania próżno szukać rzeczowego, merytorycznego wywodu. Odwołujący w zasadzie koncentruje się tylko na przywoływaniu orzeczeń KIO zapadłych w innych stanach faktycznych. Na podstawie dokumentacji przedmiotowych postępowań, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w obu postępowaniach oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołań, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała oba odwołania na rozprawę w zakresie podniesionych zarzutów. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez wykonawcę Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w obu sprawach. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego z uwagi na to, że dalsze postępowanie stało się zbędne z powodu zmodyfikowania przez zamawiającego treści SWZ w obu postępowaniach. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron pełnomocnik odwołującego oświadczył, że zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, iż dalsze postępowanie w obu sprawach stało się zbędne z powodu zmodyfikowania przez zamawiającego treści SWZ. Ponadto odwołujący wyjaśnił, że zamawiający zmodyfikował postanowienia SWZ w sposób niezgodny z żądaniami wynikającymi z odwołań. Tym samym odwołujący stwierdził, że w przypadku nieuwzględnienia stanowiska o zbędności postępowania odwoławczego w obu sprawach, podtrzymuje zarzuty obu odwołań. Izba nie uwzględniła powyższego wniosku stron co oznaczało, że nie znalazła podstaw do umorzenia postępowania z uwagi na to, że jego dalsze prowadzenie stało się zbędne. Zgodnie z treścią art. 568 pkt 2 Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Przedmiotowa przesłanka stanowi swoiste novum na gruncie Pzp i została wprowadzona nowelizacją, która weszła w życie od 1 stycznia 2021 r., przez co nie doczekała się ona zbyt rozbudowanego orzecznictwa. Jednakże mając na uwadze założenie o spójności i zupełności przepisów Pzp w zakresie umorzenia postępowania odwoławczego, w ocenie składu orzekającego, przesłankę zawartą w ww. przepisie należy traktować jako sytuację wyjątkową, która powinna być stosowana w szczególnych przypadkach i taki przypadek nie zaistniał w przedmiotowej sprawie. Ponadto przyczyna powodująca zbędność postępowania odwoławczego powinna być bezdyskusyjna i niewątpliwa. Co prawda stanowiska stron co do umorzenia postępowania z uwagi na to, że jego dalsze prowadzenie stało się zbędne były zgodne, niemniej jednak skład orzekający w niniejszej sprawie uznał, że nie można było poprzestać wyłącznie na tym stwierdzeniu, ponieważ należało wziąć pod uwagę całość okoliczności składających się na przedmiotową kwestię. Założenie to wynika z treści przepisu art. 568 pkt 2 Pzp, która nie odwołuje się do zgodnego stanowiska stron w zakresie zbędności postępowania, ale narzuca na Izbę obowiązek wszechstronnego rozważenia stanu faktycznego sprawy, tak aby mogła ona stwierdzić, że rzeczywiście dalsze postępowanie stało się zbędne. W tym kontekście Izba w pierwszej kolejności zauważyła, że odwołujący mimo tego, że zgodził się z zamawiającym co do umorzenia postępowania ze względu na to, że jego dalsze prowadzenie stało się zbędne, to jednocześnie podkreślił, że zamawiający zmodyfikował postanowienia SWZ w sposób niezgodny z żądaniami wynikającymi z odwołań. Okoliczność ta wywołała u składu orzekającego uzasadnione wątpliwości co do tego, że jego dalsze prowadzenie stało się zbędne i pozwoliła przypuszczać, że spór co do kwestionowanych w odwołaniach postanowień SWZ w dalszym ciągu istnieje pomiędzy stronami. Z tych względów nie było podstaw do umorzenia postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. Ponadto należy dodać, że wskazane powyżej wątpliwości znalazły potwierdzenie niezwłocznie po oddaleniu przez Izbę wniosku o umorzenie postpowania ze względu na to, że jego dalsze prowadzenie stało się zbędne, ponieważ strony kontynuowały spór i dążyły do jego merytorycznego rozpoznania, co ostatecznie potwierdziło słuszność podjętej decyzji. Izba dopuściła w niniejszych sprawach dowody z: 1) dokumentację w obu sprawach przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płytach DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 22 września 2021 r., w tym w szczególności: - specyfikacje warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami w tym szczególnie Instrukcję dla wykonawców (zwaną dalej nadal: „IDW”); - ogłoszenia o zamówieniu; 2) załączone do obu odwołań: - prezentację pt.: Zmiany, nowości i wzajemne oczekiwania z dnia 10 marca 2021 r. (17 slajdów); - wyciąg ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dla postępowania pn. „Projekt i budowa obwodnicy Niemodlina w ciągu drogi krajowej nr 46”; - wyciąg ze SWZ dla postępowania pn. „Projekt i budowa obwodnicy Kołbieli w ciągu drogi krajowej nr 50”; 3) załączone do odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 2733/21; - sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu z dnia 6 października 2021 r.; - zmianę SWZ z dnia 6 października 2021 r.; - zmianę SWZ z dnia 7 października 2021 r.; 4) załączone do odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 2736/21: - sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu z dnia 6 października 2021 r.; - zmianę SWZ z dnia 6 października 2021 r.; - zmianę SWZ z dnia 7 października 2021 r. Izba ustaliła co następuje W postępowaniu I zamawiający w sekcji II.1.4 ogłoszenia o zamówieniu wskazał Przedmiotem zamówienia jest: Budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 1, Koniec obwodnicy Koszalina i Sianowa /bez w. "Sianów Wschód"/ - początek obwodnicy m. Sławno /z w. "Bobrowice"/. W ramach przedmiotowego zamówienia Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania usług projektowych, robót budowlanych oraz uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. W sekcji II.2.4 ogłoszenia o zamówieniu postępowania I zamawiający opisał zamówienie w następujący sposób: Nie ograniczając się do niżej wymienionych Robót, lecz zgodnie z wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w PFU i wynikającymi z obowiązującego prawa, w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej wykonawca zaprojektuje i wykona w szczególności następujące Roboty: -budowę drogi ekspresowej S-6 od km 165+300,00 do km 470,29 (kilometracja wg opracowanego PB), z uwzględnieniem zakresu niezbędnego dowiązania do odcinków dróg sąsiadujących istniejących i projektowanych, -węzły drogowe: km 169+051,50 węzeł „Kawno” (typu WB), km 176+589,55 węzeł „Malechowo” (typu WA), km 181+867,57 węzeł „Karwice” (typu WB), km 187+108,18 węzeł „Bobrowice” (typu WB), -Miejsca Obsługi Podróżnych (MOP): MOP II „Karwice północ” i MOP II „Karwice południe” km 183+50, -Obwód Drogowy (OD) przy węźle „Bobrowice z budynkiem administracyjno-socjalnymi budynkami towarzyszącymi strefy technicznej i magazynowej, -w celu zapewnienia ciągłości przejazdu przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą ekspresową, w tym także w zakresie istniejącej drogi krajowej nr 6, -budowę dróg innych niż droga ekspresowa w tym zmiana przebiegu istniejących dróg, w celu przywrócenia naruszonych połączeń drogowych lub zapewnienia dojazdu do nieruchomości, -budowę dodatkowych jezdni, zlokalizowanych w pasie drogowym drogi ekspresowej, -budowę i przebudowę infrastruktury dla pieszych i rowerzystów, -w przypadku skrzyżowania drogi krajowej z linią kolejową - skrzyżowania należy wykonać zgodnie z obowiązującym rozporządzeniem w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać skrzyżowania linii kolejowych oraz bocznic kolejowych z drogami i ich usytuowanie [6], -przejazdy awaryjne oraz wjazdy awaryjne na drogę ekspresową, -utwardzenie terenu na potrzeby utrzymania, -obiekty inżynierskie w ciągu drogi ekspresowej i w ciągu dróg krzyżujących się z drogą ekspresową, -system odwodnienia terenu, w tym urządzenia odwadniające korpus drogowy: rowy drogowe, kanalizację deszczową, urządzenia podczyszczające, zbiorniki retencyjne, retencyjno-infiltracyjne i inne, -urządzenia ochrony środowiska, w szczególności: zabezpieczenia akustyczne, przejścia dla zwierząt, przepusty ekologiczne wraz z ogrodzeniem ochronno-naprowadzającym, zieleń i ogrodzenie drogi ekspresowej, ekrany przeciwolśnieniowe, -infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze ekspresowej zlokalizowanych w ciągu drogi ekspresowej w tym: sieci energetyczne zasilające i oświetleniowe, sieci wodociągowe, sieci i urządzenia oczyszczające ścieki, kanalizację deszczową wraz z urządzeniami podczyszczającymi i inne, -przebudowę kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej: urządzeń teletechnicznych i energetycznych, sieci wodociągowych, kanalizacji deszczowej i odprowadzającej ścieki, sieci gazowych, urządzeń melioracyjnych i hydrologicznych, urządzeń kolejowych i innych, -wyburzenia budynków i obiektów budowlanych, rozbiórkę elementów dróg, przepustów i innych, -sieć teletechniczną na potrzeby Zamawiającego, -oświetlenie drogowe, -organizację ruchu i urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego -oczyszczenie i udrożnienie istniejących urządzeń melioracyjnych i odbiorników w zakresie zapewniającym skuteczne odprowadzenie wody z pasa drogowego, -po zakończeniu Robót wykonać pełną rekultywację terenów zajętych przez zaplecza techniczne i socjalne, Plac Budowy, drogi tymczasowe - wykonane na potrzeby Wykonawcy i budowy oraz wszelkich innych terenów przekształconych przez Wykonawcę, -wykonanie napraw w zakresie przywrócenia dróg, nieruchomości użytkowanych przez Wykonawcę, lub budynków uszkodzonych w skutek działań Wykonawcy do stanu technicznego nie gorszego niż przed rozpoczęciem budowy, -wszelkie Roboty wynikające z konieczności podłączenia odcinka do istniejącego układu komunikacyjnego wraz z jego ewentualną przebudową i zmianą organizacji ruchu wynikającą z przyjętych rozwiązań, -System Zarządzania Ruchem, --wzmocnienie podłoża gruntowego i i zapewnienie stateczności skarp wykopów i nasypów. W zakresie warunków udziału w postępowaniu I konieczne jest wykazanie przez wykonawcę odpowiednich zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych. W tym względzie wykonawca musi (pkt 8.2.4.1., 8.2.4.2. i 8.2.4.3. IDW): 1. Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto, b) budowy lub przebudowy 2 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. 2. Wykonawca musi wskazać osobę, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymującą się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jaka zostanie jej powierzona. Wykonawca, na funkcję wymienioną poniżej, wskaże osobę, którą musi mieć dostępną na etapie realizacji zamówienia, spełniającą następujące wymagania: a) osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownik Budowy wymagana liczba osób: 1 Doświadczenie zawodowe: Minimum 12 miesięcy doświadczenia w okresie trwania robót budowalnych przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto każde na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 4 km lub Kierownika Robót Mostowych dla budowy lub przebudowy co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I oraz długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta. 3. Wykonawca musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia następujące narzędzia, wyposażenie zakładu i urządzenia techniczne spełniające określone poniżej wymagania: a) wytwórnia mieszanek mineralno-asfaltowych (stacjonarna lub mobilna) o wydajności min 240 Mg/h: minimalna ilość - 1 szt. b) węzeł betoniarski (stacjonarny lub mobilny) o wydajności min. 30 m3/h, min. ilość 1 szt. + węzeł zapasowy w promieniu 50 km - 1 szt. Należy zapewnić ciągłość betonowania c) układarka do układania nawierzchni o szerokości układania nie mniejszej niż 10,5 m minimalna ilość - 2 szt. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, spełnianie warunków wykonawcy wykazują łącznie. W postępowaniu II zamawiający w sekcji II.1.4 ogłoszenia o zamówieniu wskazał Przedmiotem zamówienia jest: Budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 2, Budowa obwodnicy Sławna w ciągu S6 (początek obwodnicy m. Sławno /bez w. "Bobrowice" początek obwodnicy w. Słupsk /bez w. "Słupsk Zachód". W ramach przedmiotowego zamówienia Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania usług projektowych, robót budowlanych oraz uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. W sekcji II.2.4 ogłoszenia o zamówieniu postępowania II zamawiający opisał zamówienie w następujący sposób: Nie ograniczając się do niżej wymienionych Robót, lecz zgodnie z wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w PFU i wynikającymi z obowiązującego prawa, w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej wykonawca zaprojektuje i wykona w szczególności następujące Roboty: -budowę drogi ekspresowej S-6 od km 188+470,29 do km 211+361,52 (kilometracja wg opracowanego PB), z uwzględnieniem zakresu niezbędnego dowiązania do odcinków dróg sąsiadujących istniejących i projektowanych, -węzły drogowe: km 191+264,96 węzeł „Sławno” (typu WB), km 195+189,31 węzeł „Warszkowo” (typu WB), km 199+193,34 węzeł „Wrześnica” (typu WB), km 206+627,62 węzeł „Sycewice” (typu WB), -w celu zapewnienia ciągłości przejazdu przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą ekspresową, w tym także w zakresie istniejącej drogi krajowej nr 6, -budowę dróg innych niż droga ekspresowa w tym zmiana przebiegu istniejących dróg, w celu przywrócenia naruszonych połączeń drogowych lub zapewnienia dojazdu do nieruchomości, -budowę dodatkowych jezdni, zlokalizowanych w pasie drogowym drogi ekspresowej, -budowę i przebudowę infrastruktury dla pieszych i rowerzystów, -w przypadku skrzyżowania drogi krajowej z linią kolejową - skrzyżowania należy wykonać zgodnie z obowiązującym rozporządzeniem w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać skrzyżowania linii kolejowych oraz bocznic kolejowych z drogami i ich usytuowanie, -przejazdy awaryjne oraz wjazdy awaryjne na drogę ekspresową, -utwardzenie terenu na potrzeby utrzymania, -obiekty inżynierskie w ciągu drogi ekspresowej i w ciągu dróg krzyżujących się z drogą ekspresową, -system odwodnienia terenu, w tym urządzenia odwadniające korpus drogowy: rowy drogowe, kanalizację deszczową, urządzenia podczyszczające, zbiorniki retencyjne, retencyjno-infiltracyjne i inne, -urządzenia ochrony środowiska, w szczególności: zabezpieczenia akustyczne, przejścia dla zwierząt, przepusty ekologiczne wraz z ogrodzeniem ochronno-naprowadzającym, zieleń i ogrodzenie drogi ekspresowej, ekrany przeciwolśnieniowe, -infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze ekspresowej zlokalizowanych w ciągu drogi ekspresowej w tym: sieci energetyczne zasilające i oświetleniowe, sieci wodociągowe, sieci i urządzenia oczyszczające ścieki, kanalizację deszczową wraz z urządzeniami podczyszczającymi i inne, -przebudowę kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej: urządzeń teletechnicznych i energetycznych, sieci wodociągowych, kanalizacji deszczowej i odprowadzającej ścieki, sieci gazowych, urządzeń melioracyjnych i hydrologicznych, urządzeń kolejowych i innych, -wyburzenia budynków i obiektów budowlanych, rozbiórkę elementów dróg, przepustów i innych, -sieć teletechniczną na potrzeby Zamawiającego, -oświetlenie drogowe, -organizację ruchu i urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego -oczyszczenie i udrożnienie istniejących urządzeń melioracyjnych i odbiorników w zakresie zapewniającym skuteczne odprowadzenie wody z pasa drogowego, -po zakończeniu Robót wykonać pełną rekultywację terenów zajętych przez zaplecza techniczne i socjalne, Plac Budowy, drogi tymczasowe - wykonane na potrzeby Wykonawcy i budowy oraz wszelkich innych terenów przekształconych przez Wykonawcę, -wykonanie napraw w zakresie przywrócenia dróg, nieruchomości użytkowanych przez Wykonawcę, lub budynków uszkodzonych w skutek działań Wykonawcy do stanu technicznego nie gorszego niż przed rozpoczęciem budowy, -wszelkie Roboty wynikające z konieczności podłączenia odcinka do istniejącego układu komunikacyjnego wraz z jego ewentualną przebudową i zmianą organizacji ruchu wynikającą z przyjętych rozwiązań, -System Zarządzania Ruchem, -wzmocnienie podłoża gruntowego i zapewnienie stateczności skarp wykopów i nasypów w zakresie dostosowanym do warunków gruntowo-wodnych. W zakresie warunków udziału w postępowaniu II konieczne jest wykazanie przez wykonawcę odpowiednich zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych. W tym względzie wykonawca musi (pkt 8.2.4.1., 8.2.4.2. i 8.2.4.3. IDW): 1. Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto, b) budowy lub przebudowy 3 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. d) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m. 2. Wykonawca musi wskazać osobę, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymującą się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jaka zostanie jej powierzona. Wykonawca, na funkcję wymienioną poniżej, wskaże osobę, którą musi mieć dostępną na etapie realizacji zamówienia, spełniającą następujące wymagania: a) osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownik Budowy wymagana liczba osób: 1 Doświadczenie zawodowe: Minimum 12 miesięcy doświadczenia w okresie trwania robót budowalnych przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto każde na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 4 km lub Kierownika Robót Mostowych dla budowy lub przebudowy co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta. 3. Wykonawca musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia następujące narzędzia, wyposażenie zakładu i urządzenia techniczne spełniające określone poniżej wymagania: a) wytwórnia mieszanek mineralno-asfaltowych (stacjonarna lub mobilna) o wydajności min 240 Mg/h: minimalna ilość - 1 szt. b) węzeł betoniarski (stacjonarny lub mobilny) o wydajności min. 30 m3/h, min. ilość 1 szt. + węzeł zapasowy w promieniu 50 km - 1 szt. Należy zapewnić ciągłość betonowania c) układarka do układania nawierzchni o szerokości układania nie mniejszej niż 10,5 m minimalna ilość - 2 szt. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, spełnianie warunków wykonawcy wykazują łącznie. W pkt 6.6, 11.1 i 12.1 IDW obu postępowań zamawiający wskazał: - 6.6. Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu.; - 11.1 Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostepniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, z zastrzeżeniem postanowień pkt. 6.6. IDW.; - 12.1 Wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w pkt. 6.6. jako kluczowe zadania. W tomie II SWZ obu postępowań zamawiający określił subklauzuli 4.1 w następujący sposób: Kluczowe zadania do osobistego wykonania przez Wykonawcę: (a) nawierzchnia trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Zamawiający dokonał modyfikacji treści SWZ i ogłoszenia o zamówieniu w obu postępowaniach. Powyżej wskazane postanowienia zamawiający zmienił w następujący sposób: - do sekcji II.1.4 ogłoszenia o zamówieniu został dodany fragment: (...) w tym wykonania nawierzchni trasy głównej drogi ekspresowej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonaniem pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp) (...), tożsamy fragment został dodany do sekcji II.2.4 tiret I ogłoszenia o zamówieniu; - pkt 6.6. IDW otrzymał brzmienie: Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu; - treść subklauzuli 4.1 [Ogólne zobowiązania Wykonawcy] Danych kontraktowych, otrzymała brzmienie: Kluczowe zadania do osobistego wykonania przez Wykonawcę: (a) nawierzchnia trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 121 pkt 1 Pzp - Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usług; - art. 118 ust. 1 Pzp - Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych; - art. 462 ust. 1 Pzp - Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy; - art. 99 ust. 4 Pzp - Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; - art. 16 pkt 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że oba odwołania zasługiwały na uwzględnienie. Argumentacja odwołującego przedstawiona w uzasadnieniu obu odwołań skupiała się na dwóch kwestiach. Po pierwsze odwołujący wskazywał, że prace określone w pkt 6.6 IDW nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. Po drugie zwrócił uwagę na abstrakcyjne wyznaczenie limitu Kluczowych Zadań jakie mogą zostać wykonane przez podwykonawcę lub podmiot udostępniający zasoby. Zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 Pzp, Izba wydając wyrok, bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Określenie stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego oznacza stan rzeczy ustalony w ramach postępowania odwoławczego, w okresie od wniesienia odwołania do zamknięcia rozprawy w sprawie. W związku z tym jednym z głównych założeń wynikających z przedmiotowego przepisu jest to, że Izba wydając wyrok bierze pod uwagę stan faktyczny ustalony w toku postępowania odwoławczego. Przepis art. 552 ust. 1 Pzp miał szczególne znaczenie w okolicznościach przedmiotowej sprawy, ponieważ zamawiający w okresie pomiędzy wniesieniem odwołania a zamknięciem rozprawy dokonał modyfikacji treści pkt 6.6 IDW w obu postępowaniach. W ocenie składu orzekającego oś sporu pomiędzy stronami koncentrowała się przede wszystkim na treści pkt 6.6 IDW, zatem jego modyfikacja miała znaczenie dla rozstrzygnięcia obu odwołań. Początkowo treść pkt 6.6 IDW dotyczyła obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj.: nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Jednakże w wyniku modyfikacji treści SWZ z dnia 7 października 2021 r. zamawiający dokonał zmiany pkt 6.6 IDW zastrzegając obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj.: nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Jak wynika z porównania pierwotnej treści pkt 6.6 IDW z treścią ustaloną po przeprowadzonej modyfikacji, należało przyjąć, że modyfikacja doprowadziła wyłącznie do usunięcia z treści pkt 6.6 IDW zwrotu odnoszącego się do procentowej wielkości zakresu prac, które zostały uznane przez zamawiającego za kluczowe zadania, tj. zamawiający usunął zwrot co najmniej 80% ilości. Rodzaj prac uznanych za kluczowe zadania w postępowaniach pozostał natomiast niezmienny i w dalszym ciągu miał dotyczyć nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Mając na uwadze powyższe ustalenie, w kontekście art. 552 ust. 1 Pzp, skład orzekający doszedł do przekonania, że w wyniku modyfikacji treści pkt 6.6 IDW z dnia 7 października 2021 r. zdezaktualizowała się argumentacja odwołującego dotycząca abstrakcyjnego wyznaczenia limitu Kluczowych Zadań jakie mogą zostać wykonane przez podwykonawcę lub podmiot udostępniający zasoby. W związku z tym Izba nie mogła wziąć jej po uwagę, a orzekanie w tym zakresie stało się bezprzedmiotowe. Inaczej przedstawiała się natomiast sytuacja dotycząca argumentacji odwołującego wskazująca, że prace określone w pkt 6.6 IDW nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. W ocenie składu orzekającego, pomimo dokonanej modyfikacji, pozostawała ona aktualna, ponieważ nie zmienił się rodzaj prac uznanych przez zamawiającego za kluczowe zadania w postępowaniach, przez co z tego powodu odwołania zostały przez Izbę merytorycznie rozpoznane. Przechodząc do meritum zarzutów wskazanych w obu odwołaniach, skład orzekający przyznał rację odwołującemu i uznał, że prace określone w pkt 6.6 IDW obu postępowań nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. Przyznane zamawiającemu uprawnienie wynikające z tego przepisu może odnosić się wyłącznie do kluczowych zadań. Przepisy Pzp w ślad za przepisami zamówieniowych dyrektyw europejskich, nie precyzują terminu „kluczowe zadania”. Jak się wydaje, jest to zwrot celowo niedookreślony, wprowadzony po to, aby pozostawić zamawiającemu pewną swobodę w tym zakresie, upoważniając go do uwzględniania takich czynników, jak charakter, zakres, znaczenie lub przeznaczenie robót budowlanych, usług czy dostaw. Właściwa odpowiedź na pytanie, które zadania są kluczowe, może być udzielona tylko w konkretnej sytuacji i na tle konkretnego stanu faktycznego. W tym kontekście należy przyjąć, że kluczowe zadania to z pewnością zadania istotne, krytyczne, wrażliwe z punktu widzenia zagwarantowania należytego wykonania zamówienia i dlatego wymagające wykonania przez podmiot, którego kwalifikacje zostały zweryfikowane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Dotyczy to przede wszystkim świadczeń, które zlecono wykonawcy ze względu na jego szczególne kwalifikacje, umiejętności czy środki zarządzania jakością. W odpowiedziach na odwołania zamawiający dość obszernie wskazywał, że przedmiotowe prace są najistotniejszą częścią udzielanego zamówienia, podkreślał ich znaczenie oraz odwoływał się do własnego doświadczenia w tego rodzaju zamówieniach. W odniesieniu do stwierdzenia dotyczącego uznania wskazanych w pkt 6.6 IDW prac jako najistotniejszej części zamówienia, zamawiający nie ustrzegł się jednak pewnej niekonsekwencji, ponieważ w dalszej części odpowiedzi na odwołania wyjaśnił, że nie podziela poglądu odwołującego, zgodnie z którym zaprojektowanie i wykonanie robót ziemnych ma bardziej istotne znaczenie niż wykonanie nawierzchni. Zamawiający przyznał, że są to elementy równie istotne, wzajemnie powiązane i nieuprawnionym jest dokonywanie podziału zaprezentowanego w odwołaniu. Skoro inne prace wchodzące w skład przedmiotu zamienienia były równie istotne jak te uznane za kluczowe zadania, to należało uznać, że zamawiający w sposób niedopuszczalny dokonał zastrzeżenia dokonanego w pkt 6.6 IDW. Stanowisko zamawiającego odnoszące się do własnych doświadczeń Izba uznała za gołosłowne. Zamawiający zwrócił uwagę, że odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich stwierdzeń jakoby prace dotyczące wykonania nawierzchni trasy głównej, w tym nawierzchni bitumicznej, były pracami standardowymi. Tymczasem odwołujący załączył do obu odwołań dowody, które miały obrazować pewną praktykę zamawiającego, który miał traktować jako zadania kluczowe, prace wskazane w pkt 6.6 IDW niezależnie od specyfiki i wymagań konkretnego projektu. Mając na uwadze zasadę kontradyktoryjności postępowania odwoławczego, skład orzekający nie znalazł powodów do kwestionowania stanowiska odwołującego w kontekście złożonych dowodów szczególnie, że zamawiający w zakresie inicjatywy dowodowej pozostał bierny. Jak wskazano wcześniej zamawiający w odpowiedziach na odwołania przedstawił dość rozbudowaną argumentację, która nie została poparta żadnymi dowodami, które mogły potwierdzić słuszność stosowanej przez niego praktyki. Dodatkowo problematyka przedstawiona w obu odwołaniach, na gruncie analogicznego stanu faktycznego, była już przedmiotem rozważań Izby. W wyroku z dnia 5 lipca 2021, Izba orzekając w połączonych sprawach o sygnaturze 1381/21 oraz 1388/21 podzieliła pogląd zawarty w wyroku z dnia 12 stycznia 2021 r, w sprawie o sygn. akt KIO 3321/20, zgodnie z którym postawienie wymagania w zakresie osobistego wykonania nie może być jednak prostą reakcją na potrzebę wzmożonej pieczołowitości przy wykonaniu strategicznego zamówienia. Aby dany fragment przedmiotu zamówienia uznać za kluczowy i zobowiązujący wykonawcę do jego osobistego wykonania, niewystarczające jest strategiczne znaczenie zamówienia, gdyż przepisy ustawy nie różnicują w tym zakresie obowiązków zamawiającego w zależności od wagi i rangi danego zamówienia. Zastrzeżenie takie winno opierać się na zindywidualizowanych, obiektywnych okolicznościach zdatnych wykazać, że powierzenie wykonania zadania w danym zakresie podwykonawcy może rzeczywiście prowadzić do wad wykonania zamówienia. Zamawiający, w obliczu mankamentów wykonywania wcześniejszych umów powinien był ocenić, czy trudności te były incydentalne, czy też systemowe, a nadto winien był rozważyć podjęcie innych działań w postępowaniu dla zwiększenia prawidłowości wykonywanych prac. Co istotne dla przedmiotowej sprawy w kontekście uznania, że prace określone w pkt 6.6 IDW nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp, zasadnicze znaczenie miał inny fragment orzeczenia wydanego w sprawie KIO 1388/21, w którym Izba wprost stwierdziła, że roboty dotyczące zastrzeżone przez zamawiającego jako kluczowe nie są skomplikowane, ani wysoce specjalistyczne. Przeciwnie, należy uznać, że mają one charakter powtarzalny i powszechny, co potwierdza lektura odpowiedzi na odwołanie. Wiedza posiadana przez skład orzekający z urzędu oraz doświadczenie życiowe skłania do przekonania, że trudniejsze projektowo i konstrukcyjnie oraz rzadziej zamawiane są obiekty mostowe, które nie zostały zastrzeżone przez zamawiającego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy powyższe stanowisko pozostało nadal aktualne. Podsumowując Izba uwzględniła oba odwołania uznając, zgodnie z żądaniami odwołującego, że zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę Kluczowych Zadań zawarte w pkt 6.6 oraz 12.1 IDW powinny zostać usunięte z SWZ, zaś pkt 11.1 IDW powinien zostać zmodyfikowany w zakresie w jakim odnosi się do punktu 6.6 IDW, aby zagwarantować przeprowadzenie obu postępowań w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców W związku z powyższym Izba uznała, że oba odwołania podlegały uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniach spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w obu postępowaniach w sposób nieprawidłowy przygotował wskazane w odwołaniach postanowienia SWZ. Ponadto Izba wskazała, że podstawą wydania orzeczenia łącznego w sprawach o sygn. akt KIO 2733/21 i KIO 2736/21, był art. 556 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisów od odwołań uiszczonych przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tego tytułu. Przewodniczący: .................................. 33 …

…Sygn. akt: KIO 1670/22 WYROK z 29 lipca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron 12 lipca 2022 r. i na rozprawie 25 lipca 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 czerwca 2022 r. przez wykonawcę Partner Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa orzeka: 1. Uwzględnia zarzuty nr 1, 3 i 5 odwołania i nakazuje zamawiającemu: 1.1 unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, 1.2 unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 1.3 odtajnienie wraz z załącznikami wyjaśnień dotyczących ceny oferty wykonawcy: Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawę i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:.................................................................... Sygn. akt: KIO 1670/22 Miasto Stołeczne Warszawa (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2021 poz. 1129, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, położonych w m.st. Warszawie, od dnia 1 lipca 2022 r. - Zadanie nr 2, 4, 7 i 9 (dzielnice Białołęka, Targówek, Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Bemowo i Wola) oraz od dnia 1 października 2022 r. - Zadanie nr 3 (dzielnica Mokotów)”, numer referencyjny: ZP/GP/271/IV-44/22. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 30 marca 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Ogłoszenie nr 2022/S 063-166323. 20 czerwca 2022 r. wykonawca Partner Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z powodu niezgodności jej treści z warunkami zamówienia, względnie błędne zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, w sytuacji, w której oświadczenie Odwołującego co do zakresu podwykonawstwa nie stanowiło treści jego oferty; 2. art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: MPO) wobec tego, że z treści wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę w trybie art. 224 ust. 1 Pzp wynikało, że cena ofertowa była rażąco niska; Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 224 ust. 6 Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez MPO, mimo że wykonawca nie obalił domniemania, że cena jego oferty jest rażąco niska zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp; ewentualnie, w przypadku uznania odrzucenia oferty MPO z powodu rażąco niskiej ceny za przedwczesne: 3. art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: Uznk) przez nieodtajnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny MPO, mimo że MPO nie wykazał zasadności zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a co najmniej część informacji utajnionych przez tego wykonawcę stała się jawna i nie mogła podlegać utajnieniu, co jednocześnie świadczyło o pobieżnej, niepogłębionej weryfikacji wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy MPO i naruszeniu przepisów art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp; ewentualnie, w przypadku uznania, że wyjaśnienia MPO powinny podlegać uzupełnieniu: 4. art. 224 ust. 1 Pzp przez brak wezwania MPO do złożenia uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z powodu niesprostania obowiązkowi, o którym mowa w art. 224 ust. 5 Pzp; 5. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców i z pominięciem zasady przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty MPO jako najkorzystniejszej, 2. unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego, 3. odrzucenia oferty MPO z powodu rażąco niskiej ceny, ewentualnie, w przypadku uznania odrzucenia oferty MPO z powodu rażąco niskiej ceny za przedwczesne 4. odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny MPO, ewentualnie, w przypadku uznania, że wyjaśnienia MPO powinny podlegać uzupełnieniu 5. powtórnego wezwania wykonawcy MPO do złożenia rzetelnych, szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie jest rażąco niska. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał m. in.: W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców - MPO i Odwołujący. Wybór najkorzystniejszej oferty z 10 czerwca 2022 r. stanowi kolejną próbę wyboru oferty MPO jako najkorzystniejszej w tym postępowaniu. Wcześniej Zamawiający dokonał wyboru oferty MPO 13 maja 2022 r. Ta czynność Zamawiającego była przedmiotem kontroli Krajowej Izby Odwoławczej w postępowaniu o sygn. akt KIO 1390/22. W ramach tego postępowania Izba nakazała Zamawiającemu wezwać MPO do wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp. 7 czerwca 2022 r. Zamawiający przekazał informację o unieważnieniu wyboru oferty MPO jako najkorzystniejszej oraz: 1. wezwał MPO do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej, 2. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty. Zamawiającego niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego z powodu niezgodności jej treści z warunkami zamówienia. Niezgodność miała polegać na zamiarze realizacji zamówienia przez Odwołującego przy pomocy podwykonawców, w zakresie w jakim Zamawiający nie dopuścił podwykonawstwa. Odwołujący wskazał, że złożona przez niego oferta odpowiadała warunkom zamówienia, w tym również zakresowi w jakim wykonawcy mogą korzystać z usług podwykonawców. Potwierdzały to nie tylko oświadczenia Odwołującego złożone w ofercie i JEDZ, ale również treść jego wyjaśnień oraz dotychczasowa praktyka. W toku ponownego badania i oceny złożonych ofert Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienia w zakresie wskazania w ofercie, że zamierzał powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, w kontekście postanowień § 2 ust. 7 wzoru umowy, wyłączającego możliwość korzystania z pomocy podwykonawców w zakresie odbioru odpadów z MGO oraz prowadzenia baz magazynowo-transportowych, w tym stacji przeładunkowych. W ramach udzielonych wyjaśnień Odwołujący potwierdził, że złożone przez niego oświadczenie wpisywało się w zakres podwykonawstwa dopuszczony przez Zamawiającego w tym postępowaniu: oświadczenie w zakresie podwykonawstwa dotyczyło wyłącznie odbioru odpadów komunalnych oraz ich transportu z terenu bazy magazynowo-transportowej lub stacji przeładunkowej wykonawcy do wskazanej przez Zamawiającego instalacji zagospodarowania. Oświadczenie Wykonawcy wyrażone w ofercie nie dotyczyło i nie obejmowało odbioru odpadów komunalnych z MGO. Odwołujący nigdy nie korzystał z podwykonawców w innym zakresie niż wskazywany przez niego w treści wyjaśnień z 9 czerwca 2022 r. Zamawiający nie miał więc podstaw w szczególności w świetle złożonych wyjaśnień - do uznania, że Odwołujący będzie korzystał z podwykonawców w zakresie zabronionym przez Zamawiającego. Zamawiający przewidział w postępowaniu pozacenowe kryteria oceny ofert. Wśród nich m. in. kryterium środowiskowe, które odnosiło się do wykorzystania w realizacji zamówienia pojazdów bezpylnych, spełniających normy emisji zanieczyszczeń EURO 5 i EURO 6. Odwołujący w ofercie zadeklarował, że 100% taboru użytkowanego do realizacji zamówienia (a więc również do odbioru odpadów z MGO), będzie składało się z pojazdów spełniających normy EURO 5 i EURO 6 (pkt 26.2. SWZ oraz str. 2 Formularza ofertowego Odwołującego, tabela „Kryteria”). Tym samym Odwołujący jasno wskazał, że zamierzał samodzielnie odbierać odpady komunalne z MGO. Gdyby było inaczej, Odwołujący musiałby dołączyć również do oferty JEDZ podmiotu, na którego zasobach polega w celu spełnienia kryteriów oceny ofert (podmiot ten musiałby realizować zamówienie na rzecz Odwołującego). „Odbiór odpadów komunalnych” nie jest zdefiniowany w przepisach prawa, w tym ustawy o odpadach i ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Z tego względu Zamawiający nie mógł wyciągać negatywnych konsekwencji względem Odwołującego, który posłużył się tym sformułowaniem w kontekście odbierania odpadów komunalnych przez transportujących ze stacji przeładunkowych. Ponadto, jeżeli przyjąć, że oświadczenie Odwołującego nie stanowiło treści oferty, a taka linia orzecznicza zdaje się dominować w kontekście podwykonawstwa, to w tej sytuacji błędna była sama podstawa odrzucenia oferty, na którą powołał się Zamawiający, tj. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, która odnosi się do odrzucenia oferty ze względu na jej niezgodność z warunkami zamówienia. W tej sytuacji, deklaracja wykonawcy o podwykonawstwie nie stanowiła merytorycznej treści oferty, mogła więc być zmieniona w dowolnym momencie, również po upływie terminu składania ofert. Przepisy Pzp pozwalają na zmianę podwykonawcy na każdym praktycznie etapie, także w trakcie realizacji umowy, a zatem informacja o podwykonawcy nie stanowiła treści oferty. Brak odtajnienia merytorycznej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny MPO. Pismem z 10 czerwca 2022 r., Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny MPO. W odpowiedzi, mailem z 14 czerwca 2022 r., Zamawiający udostępnił Odwołującemu wyjaśnienia MPO, ale bez ich merytorycznej treści, a więc tej, która stanowi istotę wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołującemu udostępniono wyłącznie sam pkt I, zawierający zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Działanie Zamawiającego było bezprawne - w wyjaśnieniach nie zostały wykazane okoliczności uzasadniające utajnienie oraz dlatego, że informacje zawarte w tym dokumencie nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie miało charakter lakoniczny, ogólny i nie powinny być rozpatrywane jako skuteczne, ponieważ MPO nie wykazała zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Bezprawne było też zaniechanie odtajnienia przez Zamawiającego informacji nieposiadających cechy poufności, tj. informacji mających charakter publiczny, jawny. Biorąc pod uwagę okoliczności sprawy KIO 1390/22, MPO wskazywała w niej pewne elementy, które miały wpływ na cenę oferty (w zakresie odbioru 1 Mg odpadów komunalnych) tego wykonawcy. Brak odrzucenia oferty MPO z powodu rażąco niskiej ceny oferty. Odwołujący - z daleko posuniętej ostrożności procesowej - podnosi również zarzut dotyczący naruszenia rażąco niskiej ceny oferty MPO, w zakresie odbioru 1 Mg odpadów komunalnych, na podstawie własnego doświadczenia biznesowego i znajomości rynku odbioru odpadów komunalnych. Niemniej, aby móc w pełni odnieść się do rażąco niskiej ceny oferty MPO konieczne jest odtajnienie wyjaśnień MPO w tym zakresie. Zaoferowana przez MPO cena wyniosła 408,11 zł brutto. Cena ta - pomniejszona o podatek VAT w wysokości 8% to 375,46 zł netto. Taka cena - jak orzekła Izba w wyroku KIO 1390/22 - powinna budzić uzasadnione wątpliwości, jako że jest niższa od cen oferowanych przez MPO w 2019 r., w porównaniu do którego koszty realizacji usług odbioru wzrosły w sposób znaczący. Kluczowy składnik ceny oferty, jakim jest cena odbioru 1 Mg odpadów komunalnych (stawka 1 C40 z Formularza cenowego), została przez MPO wyceniony w sposób rażąco niski. Średnia arytmetyczna ceny odbioru 1 Mg odpadów komunalnych brutto dla ofert złożonych w tym postępowaniu wynosi 579,06 zł. Cena odbioru 1 Mg odpadów komunalnych zaoferowana przez MPO stanowi więc w przybliżeniu 70% średniej arytmetycznej dla ofert złożonych w tym postępowaniu. Fakt tak niskiej - aż o 30% - wyceny kluczowego składnika cenowego ma charakter obiektywny i jest obecnie niemożliwy do zaoferowania. Nie tylko biorąc pod uwagę obecną sytuację polityczną, ekonomiczną i społeczną, ale również upływ czasu od poprzednio oferowanych zamówień (2019 r.) oraz specyficzny, odmienny od dotychczasowych zakres zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, położonych w m.st. Warszawie, od dnia 1 lipca 2022 r. - Zadanie nr 2, 4, 7 i 9 (dzielnice Białołęka, Targówek, Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Bemowo i Wola) oraz od dnia 1 października 2022 r. - Zadanie nr 3 (dzielnica Mokotów). W tym postępowaniu Zamawiający nie podzielił zamówienia na części. Wszystkie części (zadania) objęte są jednym zamówieniem i jedną umową. Kalkulując ofertę w ramach zamówienia na odbiór odpadów można było w pewnym uproszczeniu przyjąć, że im więcej odpadów do odebrania w ramach zamówienia, tym mniejsza cena w przeliczeniu na 1 Mg odbieranych odpadów. Im mniej odpadów, a przy tym trudniejszy teren i większe odległości między poszczególnymi lokalizacjami odbioru odpadów, tym cena odbioru 1 Mg odpadów wzrasta. Tymczasem MPO zaoferowało cenę za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych w ramach tego zamówienia na poziomie 408,11 zł brutto. Kwota ta była nierealna, nierzeczywista i nie pozwalałaby na realizację zamówienia, biorąc pod uwagę nie tylko jego specyfikę, ale i możliwości MPO jako wykonawcy. Odwołujący przedstawił argumentację, z której wynikało, że w jego ocenie cena zaoferowana przez MPO była zbyt niska w stosunku do realiów realizacji przedmiotu zamówienia i była niższa niż stawki oferowane przez MPO w 2019 r. W obecnych realiach rynkowych i gospodarczych koszty prowadzenia działalności gospodarczej rosną (i należy zakładać, że będą rosły w dalszym ciągu), a zakres tego zamówienia i jego specyfika są trudniejsze niż obecnie realizowane umowy. Zastosowana przez Zamawiającego klauzula waloryzacyjna nie zabezpiecza w pełni wykonawców przed skutkami niestabilnych realiów rynkowych (pierwsza waloryzacja możliwa jest dopiero 1 lutego 2024 r. i o nie więcej niż 10% - por. § 11 ust. 16 Wzoru Umowy). Biorąc pod uwagę, że w zakresie podstawowym umowa ma być zawarta na ponad dwa lata (28 miesięcy), racjonalnie kalkulujący ryzyko wykonawca, musi uwzględnić je w kluczowym składniku cenowym. Dla MPO poziom ceny realnej za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych wynosi powyżej 560 zł brutto. MPO nie realizuje samodzielnie całości umów na odbiór i transport odpadów, ponieważ w zakresie transportu odpadów do instalacji posiłkuje się podwykonawcami, których musi wyłaniać w ramach postępowań przetargowych, co wydłuża sam proces wyboru podwykonawcy, a ponadto znacząco utrudnia zachowanie elastyczności cenowej; MPO ma gorszą - w porównaniu do konkurencji - zdolność negocjacji cen umów zawartych w postępowaniach przetargowych. Te wszystkie elementy również powinny znaleźć odzwierciedlenie w kalkulacji ceny oferty MPO i stanowić podstawę decyzji do wezwania w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Dla realizacji zamówienia konieczne jest użytkowanie dedykowanej floty pojazdów, co podnosi cenę odbioru. MPO nie może odbierać odpadów z innych nieruchomości znajdujących się na trasie przejazdu śmieciarki, poruszającej się między MGO wskazanymi dla tego zamówienia. Założenie przez MPO realizacji umowy przy użyciu jedynie 6 pojazdów było nierzeczywiste - nie uwzględniało odbioru odpadów zielonych i wielkogabarytowych, podobnie jak nie jest możliwe realizowanie tego zamówienia w systemie dwuzmianowym. Ponadto MPO nie mogło tłumaczyć zaniżonej ceny za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych brakiem konieczności wyposażenia nieruchomości w pojemniki. MPO odbiera obecnie odpady z trzech z pięciu zadań objętych tym postępowaniem, jednak i tak będzie musiało ponieść koszty związane z dostosowaniem obecnie posiadanych/użytkowanych pojemników do wymogów zmieniających się przepisów prawa. Jak stanowi § 4 w zw. z § 2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z 10 maja 2021 r. w sprawie sposobu selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów (Dz. U. poz. 906), do dnia 1 lipca 2022 r. należy dostosować pojemniki na odpady do nowych wymogów prawa w zakresie ich oznaczania i kolorystyki. Pojemniki mogą być pokryte kolorami i napisami informującymi o frakcji odpadów tylko w części, nie mniejszej jednak niż 30% zewnętrznej powierzchni pojemników widocznej dla korzystających z pojemników. Oznacza to konieczność wymiany lub oklejenia posiadanych przez MPO pojemników, co wiąże się poniesieniem związanych z tym kosztów (zakup i rozmieszczenie nowych pojemników w zamian za stare lub umyciem i oklejeniem starych pojemników przez pracowników MPO lub wymianą częściową pojemników by dostosować je kolorystycznie do nowych wymagań wynikających z przepisów prawa). Nawet jeżeli przyjąć, że był to element przewagi konkurencyjnej MPO, to wyjaśnienia powinny zawierać szczegółowe wyliczenia w tym zakresie pokazujące poziom oszczędności na tym tle. Przy czym nie jest to na tyle istotna przewaga, aby uzasadnić tak niską cenę odbioru. 8 lipca 2022 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.: Zarzut dotyczący niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego. Treść oferty Odwołującego była niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ Odwołujący złożył w formularzu ofertowym oświadczenie o zamiarze powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy w zakresie odbioru odpadów komunalnych, a ta część została jednoznacznie zastrzeżona przez Zamawiającego jako część zamówienia, którą osobiście musi realizować wyłącznie Wykonawca (Odwołujący) (kluczowe zadania przedmiotu Umowy, o których mowa w art. 121 pkt 1 Pzp, które nie mogą być realizowane przez podwykonawców). Zamawiający w § 2 ust. 1 wzoru Umowy wskazał, że na Przedmiot Umowy składa się: a. dostawa do MGO pojemników, zgodnie z Częścią III OPZ; b. utrzymanie należytego stanu sanitarnego, porządkowego i technicznego pojemników, zgodnie z Częścią IV OPZ; c. odbiór odpadów komunalnych z MGO, zgodnie z Częścią V OPZ i ich transport do wskazanej przez Zamawiającego instalacji lub stacji przeładunkowej, zgodnie z Częścią VI OPZ; d. obsługa zgłoszeń i reklamacji związanych z realizacją przedmiotu Umowy oraz zamówień na usługi, o których mowa w pkt 1-3, na zasadach określonych w Części VII OPZ; e. przekazanie danych i dokumentów potwierdzających wykonanie usług, zgodnie z Częścią VIII OPZ; f. odbiór pojemników z MGO, zgodnie z Częścią X OPZ. W § 2 ust. 7 wzoru umowy Zamawiający zastrzegł, że „dopuszcza realizację przedmiotu Umowy przy pomocy podwykonawców z wyłączeniem odbioru odpadów z MGO oraz prowadzenia baz magazynowo-transportowych, w tym stacji przeładunkowych, gdyż czynności te stanowią kluczowe zadania przedmiotu Umowy, o których mowa w art. 121 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych i nie mogą być realizowane przy pomocy podwykonawców”. Odwołujący w swojej ofercie w ramach oświadczenia dotyczącego powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom wskazał, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Stosownie do wymagań Zamawiającego co do wskazania zakresu zamówienia, którego wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz nazwy podwykonawców, jeżeli są już znani, Odwołujący wskazał, że: „Na dzień składania oferty nazwa podwykonawcy nie jest znana. W zakresie odbioru odpadów komunalnych oraz ich transportu”. Oświadczenie Odwołującego w formularzu oferty w zakresie podwykonawstwa miało charakter merytorycznej treści oferty. W powyższym kontekście za nieskuteczne należało uznać próby sanowania niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w złożonych wyjaśnieniach treści oferty przez zmianę treści tego oświadczenia tak, aby następczo, po upływie terminu składania ofert dostosować ją do zakresu dopuszczalnego podwykonawstwa. W złożonych wyjaśnieniach treści oferty Odwołujący dokonał modyfikacji tego oświadczenia, wskazując, że „oświadczenie w zakresie podwykonawstwa dotyczy wyłącznie odbioru odpadów komunalnych oraz ich transportu z terenu bazy magazynowo-transportowej lub stacji przeładunkowej Wykonawcy do wskazanej przez Zamawiającego instalacji zagospodarowania. Oświadczenie Wykonawcy wyrażone w ofercie nie dotyczy i nie obejmuje odbioru odpadów komunalnych z MGO”. W ten sposób Odwołujący próbował sanować wadliwość treści swojej oferty, zmieniając treść złożonego w ofercie oświadczenia woli, jednak takie działania należy uznać za nieskuteczne w kontekście braku możliwości (istnienia prawnego zakazu) zmiany treści oferty po upływie terminu składania ofert. Co do argumentu Odwołującego, jakoby treść JEDZ uzasadniała wniosek o prawidłowości treści oświadczenia Odwołującego w zakresie podwykonawstwa, to nie jest on zasadny. Treść JEDZ Odwołującego jest zgodna z treścią formularza oferty w zakresie podwykonawstwa, wskazując: „Na dzień składania oferty nazwa podwykonawcy nie jest znana. W zakresie odbioru odpadów komunalnych oraz ich transportu”. Tym samym wskazany został ten sam zakres co w treści oferty, niezgodny z warunkami zamówienia. W zakresie oświadczenia zawartego w kryteriach oceny ofert, to deklaracja Wykonawcy w treści oferty w ogóle nie odnosi się do tego, czyje będą pojazdy służące do realizacji umowy. Zamawiający nie wymagał JEDZ od podwykonawcy, na którego zasobach wykonawca nie polega (zresztą Odwołujący zadeklarował przecież, że nie zna jego nazwy), a JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby dotyczy warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, a nie kryteriów oceny ofert, zatem argument Odwołującego zawarty w pkt 25 odwołania jest zupełnie niezrozumiały. Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty MPO. Zamawiający przeanalizował wyjaśnienia ceny złożone przez MPO i uznał, że cena ma charakter realny i umożliwia prawidłową realizację przedmiotu zamówienia. Z kolei Odwołujący nie udowodnił stawianego zarzutu. Odwołujący w swojej argumentacji oparł się przy tym na zawyżonych kosztach świadczenia usługi odbioru odpadów. Wyjaśnienia MPO zawierają wszystkie niezbędne elementy, jakie były podstawą wezwania do wyjaśnień przez Zamawiającego w wykonaniu wyroku KIO 1390/22. Zgodnie z wyrokiem KIO 1390/22 jedyną podstawą wezwania do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny za odbiór odpadów był fakt, że cena ta była niższa od ceny z 2019 roku. KIO uznała konieczność przedstawienia wyjaśnień z uwagi na okoliczność, że nastąpił wzrost cen różnych dóbr na rynku, który mógł wpłynąć na wycenę oferty. Był to jedyny powód, jakim KIO uzasadniła uwzględnienie odwołania i zasadność uzyskania wyjaśnień w zakresie wyceny odbioru odpadów komunalnych. Nie kreuje to jednak żadnego wniosku czy domniemania, że ceny niższe niż w poprzednim postępowaniu są a priori rażąco niskie. Zamawiający zaprzeczył wszystkich argumentom Odwołującego zmierzającym do wykazania wadliwej ceny oferty MPO. Wskazał przy tym, że w konsekwencji oddaleniu podlegał zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp przez brak wezwania MPO do złożenia uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z powodu niesprostania obowiązkowi, o którym mowa w art. 224 ust. 5 Pzp, zgłoszony jako ewentualny w przypadku uznania, że wyjaśnienia MPO powinny podlegać uzupełnieniu, ponieważ nie zachodzi okoliczność uzasadniająca rozpoznanie zarzutu. Zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia wyjaśnień ceny oferty MPO. W ocenie Zamawiającego zastrzeżenie tych wyjaśnień było prawidłowe i zasadne. Spełnione zostały przesłanki ustawowe pozwalające na zachowanie treści wyjaśnień w tajemnicy. Podobnie jak dla innych przedsiębiorców funkcjonujących na rynku, dla MPO informacje ujęte w wyjaśnieniach i załącznikach stanowią obiektywną wartość gospodarczą. Zestawienie kalkulacji cenowej wraz z powyższymi informacjami ujętymi w piśmie i licznych załącznikach stanowi bogatą wiedzę o firmie i stosowanej przez nią polityce finansowej, organizacyjnej i handlowej, których ujawnienie każdej z osoba lub łącznie, może istotnie zaszkodzić prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej. Zamawiający wniósł także o oddalenie pozostałych zarzutów, jako niezasadnych. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że zasługuje ono na częściowe uwzględnienie. 24 czerwca 2022 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Zgłoszenie przystąpienia przesłane zostało drogą e-mailową. Zgodnie z § 4 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą Pisma w postępowaniu odwoławczym w postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 508 ust. 2 ustawy, przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu. Wobec powyższego uznać należy, że jedną z okoliczności warunkujących skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego jest przekazanie zgłoszenia na elektroniczną skrzynkę podawczą urzędu, zatem zgłoszenie przystąpienia za pośrednictwem systemu e-puap. W ocenie Izby możliwe jest odstępstwo od tej reguły, ale wyłącznie w sytuacji, gdy z przyczyn niezależnych od zgłaszającego przystąpienie przekazanie zgłoszenia taką drogą nie jest technicznie możliwe (np. ze względu na awarię systemu bądź istotne problemy z jego działaniem). Jednak zaistnienie takiej okoliczności winno być wykazane przez zgłaszającego przystąpienie. MPO nie wykazało jednak, by tego rodzaju trudności uniemożliwiły mu przekazanie zgłoszenia w sposób zgodny z przytoczonym wyżej przepisem rozporządzenia. W konsekwencji Izba uznała, że MPO nie przystąpiło do postępowania odwoławczego w sposób skuteczny. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: dokumentacji postępowania, ze 1. szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz z załącznikami, 2. oferty Odwołującego, 3. oferty MPO, 4. korespondencji Zamawiającego z Odwołującym i MPO (wraz z udzielonymi odpowiedziami), 5. dowodów złożonych przez Strony wraz z pismami procesowymi oraz w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron. Po przeprowadzeniu ww. dowodów oraz po analizie stanowisk stron zawartych w złożonych w postępowaniu pismach procesowych Izba ustaliła, co następuje: Zarzut nr 1 Zgodnie z § 2 ust. 7 wzoru umowy: „Zamawiający dopuszcza realizację przedmiotu Umowy przy pomocy podwykonawców z wyłączeniem odbioru odpadów z MGO oraz prowadzenia baz magazynowo-transportowych, w tym stacji przeładunkowych, gdyż czynności te stanowią kluczowe zadania przedmiotu Umowy, o których mowa w art. 121 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych i nie mogą być realizowane przy pomocy podwykonawców”. Z kolei zakres obowiązków wykonawców w ramach realizacji zadania określony został w § 2 ust. 1 wzoru umowy w następujący sposób: „Przedmiotem Umowy jest realizacja Zadań nr 2, 3, 4, 7 oraz 9, które dotyczą świadczenia usług w ramach zamówienia pn. „Odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, położonych w m.st. Warszawie, od dnia 1 lipca 2022 r. - Zadanie nr 2, 4, 7 i 9 (dzielnice Białołęka, Targówek, Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Bemowo i Wola) oraz od dnia 1 października 2022 r. - Zadanie nr 3 (dzielnica Mokotów)”, na które zgodnie z OPZ składa się, odrębnie dla każdego Zadania: 1)dostawa do MGO pojemników, zgodnie z Częścią III OPZ; 2) utrzymanie należytego stanu sanitarnego, porządkowego i technicznego pojemników, zgodnie z Częścią IV OPZ; 3) odbiór odpadów komunalnych z MGO, zgodnie z Częścią V OPZ i ich transport do wskazanej przez Zamawiającego instalacji lub stacji przeładunkowej, zgodnie z Częścią VI OPZ; 4) obsługa zgłoszeń i reklamacji związanych z realizacją przedmiotu Umowy oraz zamówień na usługi, o których mowa w pkt 1-3, na zasadach określonych w Części VII OPZ; 5) przekazanie danych i dokumentów potwierdzających wykonanie usług, zgodnie z Częścią VIII OPZ; 6) odbiór pojemników z MGO, zgodnie z Częścią X OPZ. SWZ ani żaden z jej załączników nie zawierał określonej na potrzeby postępowania definicji pojęcia „odbiór odpadów”. 7 czerwca 2022 r. Zamawiający realizując wyrok KIO 1390/22 poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. W piśmie skierowanym do Odwołującego oprócz informacji o ww. unieważnieniu Zamawiający zawarł również wezwanie do złożenia wyjaśnień treści oferty: „Zamawiający żąda od Wykonawcy Partner Sp. z o.o. Sp.k. złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty Wykonawcy w zakresie złożonego oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy w zakresie odbioru odpadów komunalnych, która została zastrzeżona przez Zamawiającego jako kluczowa część zamówienia, którą osobiście może realizować wyłącznie wykonawca (...). Jednocześnie w § 2 ust. 7 wzoru umowy Zamawiający zastrzegł, że dopuszcza realizację przedmiotu Umowy przy pomocy podwykonawców z wyłączeniem odbioru odpadów z MGO oraz prowadzenia baz magazynowo-transportowych, w tym stacji przeładunkowych, gdyż czynności te stanowią kluczowe zadania przedmiotu Umowy, o których mowa w art. 121 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych i nie mogą być realizowane przy pomocy podwykonawców (...). Wykonawca Partner w swojej ofercie w ramach oświadczenia dot. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom wskazywał, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Stosownie do wymagań zamawiającego co do wskazania zakresu zamówienia którego wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz nazwy podwykonawców, jeżeli są już znani Wykonawca wskazał, że: Na dzień składania oferty nazwa podwykonawcy nie jest znana. W zakresie odbioru odpadów komunalnych oraz ich transportu. W związku z powyższym Zamawiający żąda wyjaśnień co do treści oferty Wykonawcy Partner dot. deklaracji powierzenia podwykonawcom realizacji zamówienia w zakresie odbioru odpadów komunalnych, która została przez Zamawiającego zastrzeżona4 do osobistego wykonania przez wykonawcę”. W odpowiedzi Odwołujący wskazał: „Wykonawca w ofercie wskazał, że zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo części zamówienia: Na dzień składania oferty nazwa podwykonawcy nie jest znana. W zakresie odbioru odpadów komunalnych oraz ich transportu. Mając na względzie postanowienia § 2 ust. 7 wzoru umowy (...) wyjaśniamy, że oświadczenie w zakresie podwykonawstwa dotyczy wyłącznie odbioru odpadów komunalnych oraz ich transportu z terenu bazy magazynowo-transportowej lub stacji przeładunkowej Wykonawcy do wskazanej przez Zamawiającego instalacji zagospodarowania. Oświadczenie Wykonawcy wyrażone w ofercie nie dotyczy i nie obejmuje odbioru odpadów komunalnych z MGO. Innymi słowy, oświadczenie Wykonawcy nie obejmuje podwykonawstwa w tym zakresie. Podkreślam, że Wykonawcy jest znana treść SWZ oraz treść art. 121 pkt 1 Pzp, w zakresie obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań i jednocześnie potwierdzam, że Wykonawca wykona kluczowe zadania przewidziane w § 2 ust. 7 wzoru umowy siłami własnymi. Oświadczenie Wykonawcy jest więc zgodne z wymaganiami, które Zamawiający stawia w dokumentach zamówienia, a treść oferty zgodna z SWZ”. 10 czerwca 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty MPO jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. W uzasadnieniu Zamawiający podał m. in. następującą argumentację: „W ocenie Zamawiającego stanowisko Wykonawcy przedstawione w wyjaśnieniach nie koresponduje z przedmiotem umowy, zgodnie z którym odbiór odpadów odnosi się wyłącznie do miejsc gromadzenia odpadów (MGO). W części VI OPZ Zamawiający posługuje się pojęciami „zbierania odpadów” czy „transportu odpadów ze stacji przeładunkowej”. Czynność odbioru odpadów jest opisana w części V OPZ („Odbiór odpadów komunalnych”) i dotyczy wyłącznie odbioru odpadów z MGO. Wobec powyższego zdaniem Zamawiającego Wykonawca w ramach złożonych wyjaśnień nie wykazał, że wskazany w formularzu ofertowym zakres zamówienia który zamierza zlecić podwykonawcom podwykonawstwa jest dopuszczalny na gruncie warunków zamówienia, w szczególności § 2 ust. 7 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ. Uwzględniając powyższe zamawiający uznał, że złożone w formularzu ofertowym przez Wykonawcę Partner oświadczenie o zamiarze powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy w zakresie odbioru odpadów komunalnych, która została jednoznacznie zastrzeżona przez Zamawiającego jako kluczowa część zamówienia do osobistego wykonania wyłącznie przez Wykonawcę, stanowi o niezgodności treści oferty złożonej przez tego Wykonawcę z warunkami zamówienia, skutkującej jej odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy”. W ocenie Izby odrzucenie oferty Odwołującego w świetle ustalonego stanu faktycznego było niezasadne. Podkreślenia wymaga, że zakres zamierzonego podwykonawstwa określony w ofercie Odwołującego dawał podstawy do uznania, że oferta jest sprzeczna z SWZ w zakresie przedmiotu zamówienia zastrzeżonego do wyłącznych kompetencji wykonawcy. Odwołujący wskazał, że - o ile na moment składania oferty - nie zna jeszcze nazwy ewentualnego podwykonawcy, to wprost wskazał, że w zakresie podwykonawstwa będzie zawarty między innymi odbiór odpadów. Stanowisko to było na tyle jasne, że jeśli Zamawiający uważał, że oferta Odwołującego jest w związku z tym niezgodna z warunkami zamówienia, to winien ją odrzucić - w zakresie formalnym miał ku temu podstawy prawne i faktyczne. Zamawiający skorzystał jednak z przysługującego mu prawa do żądania wyjaśnień treści oferty od Odwołującego, co należy ocenić jednoznacznie pozytywnie - skoro deklaracja Odwołującego nie była dla Zamawiającego na tyle jasna, by na jej podstawie usunąć tą ofertę z postępowania, to wezwanie do wyjaśnień było racjonalną decyzją. W efekcie Odwołujący jasno zadeklarował wolę realizacji przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z zasadami wynikającymi z SWZ i wzoru umowy. Wyjaśnił też co miał na myśli pisząc o „odbiorze odpadów” w kontekście zaplanowanego podwykonawstwa. Wyjaśnienia Odwołującego stanowiły zatem niebudzącą wątpliwości wolę realizacji przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego. Odrzucenie oferty Odwołującego było w tej sytuacji czynnością nieracjonalną - sam Zamawiający pozwolił Odwołującemu „wytłumaczyć się” z niejednoznacznej deklaracji o zakresie podwykonawstwa, a następnie praktycznie zignorował jego wyjaśnienia. W ocenie Izby nie ma podstaw do uznania, że Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach podjął próbę modyfikacji treści złożonej oferty. Zamawiający błędnie uznał, że - mimo stanowiska wyrażonego w wyjaśnieniach - Odwołujący pisząc o zamierzonym powierzeniu podwykonawcom „odbioru odpadów” miał na myśli odbiór odpadów z MGO. W konsekwencji Izba uznała, że zarzut nr 1 odwołania się potwierdził. Zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia wyjaśnień ceny oferty wykonawcy MPO. W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty (wezwanie z 7 czerwca 2022 r.) wykonawca MPO złożył wyjaśnienia wraz z załącznikami, przy czym jako jawną część wyjaśnień wskazał jedynie ich niewielką część, dotyczącą uzasadnienia objęcia całego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. MPO wskazał w tym zakresie: „Na wstępie informujemy, iż informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny przedstawione w Sekcji II i III niniejszego pisma oraz załącznikach do pisma, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (...). Wykonawca wskazuje, iż informacje zawarte w piśmie oraz dołączonych do niego załącznikach, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa albowiem spełniają łącznie trzy przesłanki: a) są informacjami, które posiadają wartość gospodarczą dla Wykonawcy, b) które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, c) wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności tych informacji. Ad. a) Przede wszystkim należy podkreślić, iż dążąc do przedstawienia Zamawiającemu szczegółowych wyjaśnień w zakresie poziomu zaproponowanej ceny, informacje kwotowe opatrzone zostały przez Wykonawcę komentarzami opisującymi sposób kalkulacji ceny oferty. Dodatkowo, w załącznikach do pisma zostały złożone stosowne dowody, które potwierdzają informacje ujęte w piśmie. Tym samym, pismo wraz z załącznikami przedstawia nie tylko szczegółową kalkulację cenową, która obrazuje politykę cenową Wykonawcy, ale także zawiera informacje dotyczące: a) polityki cenowej wykonawcy, w tym wysokości jego marży, b) poziomu i zasad kształtowania wynagrodzenia pracowników, c) rodzaju wyposażenia przedsiębiorstwa, d) informacji o charakterze organizacyjnym. Podobnie jak dla innych przedsiębiorców funkcjonujących na rynku, dla Wykonawcy informacje ujęte w wyjaśnieniach i załącznikach stanowią obiektywną wartość gospodarczą. Zestawienie kalkulacji cenowej wraz z powyższymi informacjami ujętymi w piśmie i licznych załącznikach stanowi bogatą wiedzę o firmie i stosowanej przez nią polityce finansowej, organizacyjnej i handlowej, których ujawnienie każdej z osoba lub łącznie, może istotnie zaszkodzić prowadzonej przez Wykonawcę działalności gospodarczej. Informacje zawarte w ww. zakresie wskazują na działania organów spółki o charakterze wewnętrznym, obszar i zasady współpracy oraz warunki zawartych umów z partnerami handlowymi oraz przyjętą przez Wykonawcę strategię budowania oferty, wskazując jednocześnie na zakres potencjału posiadanego przez Wykonawcę. Tak obszerne informacje o Wykonawcy, warunkach na jakich nabywa on usługi, warunkach pracy oraz jego polityce cenowej stwarzać nieuprawnioną przewagę konkurentom pozwalającą im przewidzieć strategię i zachowania Wykonawcy w prowadzonej działalności, w tym w innych przetargach (...) Ad. b) Informacje zastrzeżone przez wykonawcę jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji oraz nie są dla nich łatwo dostępne. Przede wszystkich wszystkie informacje ujęte w Sekcji II-III pisma wyjaśniającego stanowią dokumentację związaną z udziałem Spółki w postępowaniach o udzielenie zamówienia i jako takie stanowią informacje prawnie chronione „I kategorii” w rozumieniu Zarządzenia określającego Zasady Bezpieczeństwa Informacji Prawnie Chronionych w Miejskim Przedsiębiorstwie Oczyszczania w m.st. Warszawie Spółka z o.o. przyjętym uchwałą Zarządu Spółki nr 42/2017 z dnia 08.03.2017 r. Informacje tej kategorii są informacjami, których ujawnienie może spowodować ryzyko poniesienia znacznej straty materialnej, negatywny wpływ na wizerunek Spółki lub utratę zaufania klientów. Oznacza to, że dostęp do pisma wraz z załącznikami ma ograniczone grono pracowników zaś informacje są chronione na szczególnych zasadach określonych w Zarządzeniu. Dowód: Załączniki nr 1 - Zarządzenie określające Zasady Bezpieczeństwa Informacji Prawnie Chronionych w Miejskim Przedsiębiorstwie Oczyszczania w m.st. Warszawie Spółka z o.o., która także stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, albowiem zawiera informację o wartości gospodarczej. Pracownicy w umowach o pracę zobowiązywani są do zachowania poufnego charakteru informacji dotyczących Wykonawcy, w szczególności obowiązek ten dotyczy wiadomości o płatnościach między Wykonawca a jej klientami, dostawcami i kontrahentami oraz innymi stronami trzecimi, wydatkach Wykonawcy, tożsamości dostawców i klientów Wykonawcy oraz o handlowych planach i strategiach Wykonawcy. Pracownik uprzedzany jest także w umowie o pracę, iż naruszenie obowiązków dotyczących zachowania poufności informacji dotyczących Wykonawcy stanowi ciężkie naruszenie podstawowych obowiązków pracowniczych i może skutkować rozwiązaniem umowy o pracę na podstawie § 52 Kodeksu pracy. Dowód: Załącznik nr 2 - zanonimizowana umowa o pracę, która także stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, albowiem zawiera informację o wartości gospodarczej. Również w przypadku partnerów handlowych, także i oni są zobowiązywani do zachowania poufnego charakteru przekazywanych informacji zawierających bądź składających się z wiedzy o charakterze organizacyjnym, operacyjnym, administracyjnym, ekonomicznym, marketingowym, handlowym lub finansowym dotyczące działalności gospodarczej prowadzonej przez Wykonawcę. Przykładowo można przywołać § 6 wzoru umowy stosowanego przez Wykonawcę w postepowaniu na „Zakup i dostawę pojemników dwukołowych i czterokołowych przeznaczonych do gromadzenia odpadów komunalnych” nr ref. RZP.27.6.2022.KB (.). Dodatkowo, w celu zachowania poufnego charakteru informacji, Wykonawca zarządzeniem D-VII4/2015 stanowiącym załącznik do uchwały Zarządu Spółki nr 163/2015 z dnia 5.08.2015 r. ustanowił szczególne zasady bezpieczeństwa informacji przetwarzanej w systemach teleinformatycznych, które m.in. zapobiegają nieuprawnionemu ujawnieniu informacji dotyczących spraw spółki osobom trzecim. Ad. c) Wykonawca, podejmuje stosowne działania mające na celu zachowanie w poufności zastrzeżonych informacji. Treść pisma oraz dokumenty stanowiące załączniki znana jest tylko ograniczonemu kręgowi pracowników Wykonawcy i Zamawiającemu. Nieliczni pracownicy, którzy mają dostęp do materiałów, zostali dodatkowo uprzedzeni o poufnym ich charakterze. Podjęte przez Zamawiającego działania łącznie z przyjętymi przez Wykonawcę regulacjami wewnętrznymi sprawiają, iż zastrzeżone informacje nie mogą zatem dostać się do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez specjalnych działań z ich strony (.)”. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę przytoczone wyżej uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz objęte zastrzeżeniem dokumenty, obowiązkiem Zamawiającego było ich odtajnienie. Co oczywiste możliwość utajnienia przez wykonawców niektórych dokumentów jest wyjątkiem od reguły jawności postępowania. Z tego względu obowiązkiem zamawiających jest surowa i restrykcyjna ocena zasadności takich zastrzeżeń. Tego obowiązku Zamawiający zaniechał. Przytoczone wyżej uzasadnienie w jego jawnym zakresie jest lakoniczne i ogólnikowe, a treści, które mają wykazywać istnienie rzeczywistych podstaw utajnienia dokumentów znajdują się w załącznikach, które również zostały przez MPO objęte tajemnicą. W tej sytuacji niemożliwa była weryfikacja zasadności zastrzeżenia przez pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Prawo do takiej weryfikacji wynika m. in. ze wspomnianej zasady jawności postępowania. Biorąc pod uwagę objęte tajemnicą dokumenty MPO w ocenie Izby oczywiste jest, że zastrzeżenie miało przynajmniej charakter nadmierny - nie da się wykluczyć, że w przypadku części z utajnionych dokumentów możliwe i dopuszczalne byłoby ich nieujawnienie, ale tylko w sytuacji, gdyby MPO należycie zrealizowało swój obowiązek w zakresie wykazania istnienia przesłanek ustawowych pozwalających na utrzymanie tych dokumentów w tajemnicy. Niektóre dokumenty stanowią jednak zbiór informacji jawnych i powszechnie dostępnych, nie było zatem w ogóle powodów by je utajniać - chyba, że faktycznym celem MPO było uniemożliwienie Odwołującemu oceny złożonych wyjaśnień. W takiej sytuacji Zamawiający, jako gospodarz postępowania, winien zadbać o zabezpieczenie praw wykonawców biorących udział w postępowaniu i odtajnić wyjaśnienia MPO wraz z załącznikami. Podkreślenia wymaga przy tym, że w przypadku, gdy uzasadnienie objęcia tajemnicą zbioru dokumentów wydaje się zasadne jedynie do części z nich, to Zamawiający nie ma obowiązku oceniać, który z dokumentów stanowi rzeczywistą tajemnicę wykonawcę, a który nie. Obowiązek dokonania tego rodzaju selekcji ciąży na wykonawcy, który chce utrzymać określone informacje w tajemnicy. Z tego względu uznanie, że zastrzeżenie tajemnicy jest w części niezasadne daje podstawę do odtajnienia całego, zastrzeżonego zbioru - to wykonawca ma wykazać istnienie podstaw utajnienia określonych informacji, a skutek niezażytego tegoż wykazania spada na tego wykonawcę. Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty MPO Oprócz dowodów złożonych przez Odwołującego Izba przeanalizowała treść wyjaśnień ceny oferty złożonych przez MPO wraz z załącznikami i uznała, że zarzut w zakresie określonym w odwołaniu nie potwierdził się. Do czasu odtajnienia ww. dokumentów wykonawcy MPO przez Zamawiającego nie ma możliwości przytoczenia ich treści. Argumentacja podniesiona przez Odwołującego nie była jednak trafna. Oczywistym jest, że Odwołujący nie miał możliwości - ze względu na brak dostępu do wyjaśnień MPO - dokonania całościowej oceny tych wyjaśnień. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że pod względem szczegółowości wyjaśnienia złożone przez MPO nie były, jak twierdził Odwołujący, lakoniczne. Zakres wezwania do wyjaśnień, które Zamawiający skierował do MPO w wyniku wyroku KIO 1390/22 był dosyć wąski (co było zgodne z ww. wyrokiem): „Zamawiający żąda od Wykonawcy MPO złożenia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów na okoliczność wykazania realności i prawidłowości wyliczenia ceny brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych podanej w formularzu cenowym, stanowiącym załącznik do oferty, która stanowi składową sumy stawek ważonych podlegającej ocenie w kryteriach oceny ofert. W szczególności przedstawione wyjaśnienia i dowody mają wykazać, że zaoferowana cena brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych nie nosi znamion ceny rażąco niskiej przy uwzględnieniu i porównaniu do poziomu cen brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych jakie oferowało MPO w roku 2019 składając ofertę w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego na odbiór odpadów komunalnych, które były wyższe od cen obecnie oferowanych w postępowaniu”. Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny Izba uznała, że zarzut podlega oddaleniu, przy czym wymaga podkreślenia, że został on poddany ocenie wyłącznie w takim zakresie, w jakim został on przedstawiony w odwołaniu. Izba nie wzięła pod uwagę argumentacji stron, która wykraczała poza zakres odwołania. Konsekwencją uwzględnienia zarzutu nr 1 i 3 odwołania było uwzględnienie zarzutu nr 5, jako zarzutu wynikowego. Izba nie rozpoznała zarzutu nr 4, który został podniesiony jako zarzut ewentualny „w przypadku uznania, że wyjaśnienia MPO powinny podlegać uzupełnieniu”. Wobec niespełnienia się tego warunku zarzut nie podlegał rozpoznaniu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:........................................................... 21 …

…Sygn. akt: KIO 4789/24 WYROK Warszawa, dnia 24 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ARGOS 1 sp. z o.o. z siedzibą w Chęcinach, ARGOS System sp. z o.o. z siedzibą w Szydłowcu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Muzeum Wsi Kieleckiej z siedzibą w Kielcach; orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ARGOS 1 sp. z o.o. z siedzibą w Chęcinach, ARGOS System sp. z o.o. z siedzibą w Szydłowcu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ARGOS 1 sp. z o.o. z siedzibą w Chęcinach, ARGOS System sp. z o.o. z siedzibą w Szydłowcu tytułem wpisu od odwołaniaoraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Muzeum Wsi Kieleckiej z siedzibą w Kielcach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ARGOS 1 sp. z o.o. z siedzibą w Chęcinach, ARGOS System sp. z o.o. z siedzibą w Szydłowcu na rzecz zamawiającego: Muzeum Wsi Kieleckiej z siedzibą w Kielcach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego: Muzeum Wsi Kieleckiej z siedzibą w Kielcach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 4789/24 Uzasadnie nie Zamawiający: Muzeum Wsi Kieleckiej z siedzibą w Kielcach wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Ochronę fizyczną osób i mienia w Muzeum Wsi Kieleckiej, Zadanie Nr 1 - Ochrona fizyczna osób i mienia w Muzeum Wsi Kieleckiej – oddział Park Etnograficzny w Tokarni oraz posesja Muzeum w Kielcach przy ul. Jana Pawła II 6, Zadanie Nr 2 – Ochrona fizyczna osób i mienia w Muzeum Wsi Kieleckiej – oddział Mauzoleum Martyrologii Wsi Polskich w Michniowie. Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem : 2024/BZP 00579177/01. W dniu 13 grudnia 2024 r. Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ARGOS 1 sp. z o.o. z siedzibą w Chęcinach, ARGOS System sp. z o.o. z siedzibą w Szydłowcu został poinformowany o wyborze oferty najkorzystniejszej. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 18 grudnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp czynności Zamawiającego polegającej na : a) Wyborze w Zadaniu nr 1 oferty Konsorcjum: STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa Partner Konsorcjum: STEKOP – OCHRONA sp. z o.o., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, zwany dalej wykonawca konkurencyjnym, w sytuacji kiedy oferta ta podlega odrzuceniu z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia, b) Wyborze w Zadaniu nr 2 oferty Konsorcjum: STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa Partner Konsorcjum: STEKOP – OCHRONA sp. z o. o.. ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa w sytuacji kiedy oferta ta podlega odrzuceniu z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust.1 pkt. 5) w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez wybór oferty (w Zadaniu 1 i 2) STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa Partner Konsorcjum: STEKOP – OCHRONA sp. z o. o. ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa w sytuacji kiedy oferty tego Wykonawcy podlegały odrzuceniu z uwagi na ich niezgodność z warunkami zamówienia wskazanymi w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący wnosił o: a) nakazanie Zamawiającemu uchylenie czynności polegającej na wyborze oferty oferty (w Zadaniu 1 i 2) STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa Partner Konsorcjum: STEKOP – OCHRONA sp. z o. o.. ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa b) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty (w Zadaniu 1 i 2) STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa Partner Konsorcjum: STEKOP – OCHRONA sp. z o. o.ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, c) nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia ponownie czynności badania i oceny ofert. Odwołujący zwrócił uwagę, że w Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z (pkt. 1.1.2 i 1.1.3), Zamawiający wskazał iż stosownie do treści art. 121 Pzp zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. m.in. całodobowego monitoringu systemów alarmowych: antywłamaniowego (SSWiN) oraz przeciwpożarowego (SAP) całodobowej ochrony osób i mienia ruchomego oraz obiektów Muzeum Wsi Kieleckiej w Parku Etnograficznym w Tokarni oraz posesji przy ulicy Jana Pawła II 6. Zauważył również, że analogiczne zastrzeżenie zostało poczynione w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia. Wskazał, że Zamawiający zgodnie z art. 60 ustawy Pzp w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia (np. konsorcja, spółka cywilna) zastrzegł obowiązek wykonywania kluczowych zadań (m.in. monitoringiem systemów alarmowych: przeciwpożarowego (SAP) obiektów Muzeum Wsi Kieleckiej w Parku Etnograficznym w Tokarni oraz posesji przy ulicy Jana Pawła II 6, przez co najmniej jednego z wykonawców występujących wspólnie. Wyjaśnił również, że analogiczne zapisy zostały wpisane do SW Z zadanie 2 - Muzeum Wsi Kieleckiej – oddział Mauzoleum Martyrologii Wsi Polskich w Michniowie. Odwołujący zarzucił, że żaden z uczestników postępowania (jak też żaden z członków konsorcjum) nie posiada uprawnienia do monitorowania sytemu przeciwpożarowego (SAP) Muzeum Wsi Kieleckiej w Parku Etnograficznym w Tokarni oraz posesji przy ulicy Jana Pawła II 6 i Muzeum Wsi Kieleckiej – oddział Mauzoleum Martyrologii Wsi Polskich w Michniowie. Osobista realizacja monitoringu systemu przeciwpożarowego (SAP) wymaga, aby Wykonawca spełniał kryteria nałożone na niego przez Komendę Rejonową PSP właściwą dla lokalizacji obiektu. Wskazał również, że dla zadania 1 jest to Komenda Rejonowa PSP w Kielcach dla zadania 2 Komenda Rejonowa PSP w Skarżysku Kamienna. Wyjaśnił, że prowadzenie monitoringu systemu przeciwpożarowego (SAP) odbywa się na podstawie Rozporządzenia MSWiA w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków, innych obiektów budowlanych i terenów. Szczegółowe wymagana są określane w umowie z Komendą Rejonową PSP właściwej dla lokalizacji monitorowanego obiektu. Umowa narzuca firmie prowadzącej monitoring SAP posiadanie wydzielonej częstotliwości radiowej, zapewnienie całodobowej gotowości serwisowej itp. Po podpisaniu umowy Wykonawca uzyskuje dostęp do SW D ST Komendy Rejonowej PSP i może prowadzić monitoring SAP. O braku posiadania umów z PSP umożliwiających prowadzenie monitoringu SAP dla obiektów Zamawiającego (dla zadania 1 jest to Komenda Rejonowa PSP w Kielcach dla zadania 2 Komenda Rejonowa PSP w Skarżysku Kamienna) przez Wykonawców którzy złożyli oferty, Odwołujący powziął informację w ramach dostępu do informacji publicznej gdzie uzyskał wskazaną informacje na dzień 17.12.2024 r telefoniczną, a w formie pisemnej otrzyma na adres firmowy. Odwołujący zaznaczył, iż obowiązek osobistego wykonania zastrzeżonych przez zamawiającego elementów zamówienia ogranicza rozwiązania sprzyjające udziałowi w realizacji przedmiotu zamówienia podmiotów w charakterze podwykonawców czy w ramach konsorcjum lub jako wykonawców posiłkujących się potencjałem podmiotów trzecich, przedsiębiorstw z sektora MŚP. Dalej, Odwołujący wywodził, że prawodawca unijny uznał bowiem, że istnieją uzasadnione interesy podmiotu zamawiającego, które mogą ograniczać udział w zamówieniu przedsiębiorstw z tego sektora. W innych przypadkach regulacje dyrektyw i przepisów krajowych mają bowiem sprzyjać (ułatwiać) udziałowi tych wykonawców w procesie ubiegania się o zamówienia publiczne. Argumentował, że instytucja uregulowana w treści art. 121 Pzp ustawy jest z pozoru narzędziem mającym zasadniczy wpływ na etap realizacji przedmiotu zamówienia. Jest ona jednak nie tylko narzędziem kontraktowym – wywiera bowiem przemożny wpływ na zakres udostępnienia przez podmiot trzeci zasobów na rzecz wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne. Wówczas bowiem, na skutek braku możliwości udziału podmiotu trzeciego w realizacji przedmiotu zamówienia, zobowiązanie takie traci przymiot realizmu i tym samym odbiera wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie możliwość wykorzystania potencjału tego podmiotu lub wskazania do realizacji zamówienia w części zastrzeżonej do osobistej realizacji podwykonawcy. Mówiąc w skrócie Odwołujący podniósł, że bezpośrednim celem przepisu jest zobligowanie wykonawcy do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, a pośrednio przepis ten ogranicza dopuszczalność polegania na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu i wykorzystania do realizacji tej części zamówienia przez podwykonawcę . Wynika to z faktu, że w takim wypadku dokonane przez podmiot zamawiający zastrzeżenie realizujące uprawnienie z art. 121 pzp ogranicza podwykonawstwo. Powołał się na stanowisko zaprezentowane przez Izbę w swoim orzecznictwie, które zachowuje aktualność (Wyrok KIO z 7 lipca 2017 r.(KIO 1222/17, KIO 1224/17) „(…) w przypadku koniecznego udziału podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia jako podwykonawcy, zakaz podwykonawstwa w konkretnym zakresie ma wpływ na możliwość powołania się na zasoby podmiotu trzeciego dla wykazania spełnienia warunku, którego ów zakres podwykonawstwa dotyczył – podmiot ten nie będzie mógł być podwykonawcą w danym zakresie, zatem nie spełni wymogu art. 22a ust. 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych”.). W związku z tym zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien wiedzieć, że jeżeli korzysta z uprawnienia z art. 121 pkt 1 ustawy Pzp, ogranicza przy tym prawo wykonawcy do powierzenia części zamówienia podwykonawcy. Ograniczenie dotyczy też posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego, aby potwierdzić warunki udziału w postępowaniu. Uprawnienie to ma charakter wyjątku. Tak samo wskazano w wyrokach KIO z 2 października 2020 r. (sygn. akt KIO 2052/20) oraz z 11 sierpnia 2015 r. (sygn. akt KIO/KD 43/15). Dodatkowo, Odwołujący przywołał wyrok KIO z 9.09.2021 r., KIO 2520/21, gdzie Izba wskazała, że o niezgodności treści oferty z postanowieniami SW Z można mówić w przypadku ominięcia pewnego zakresu świadczenia, zaoferowania odmiennego zakresu lub braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego. Izba podkreśliła, że nie ulega wątpliwości, że każdorazowo zawarte w ofercie wykonawcy zobowiązanie dotyczące zakresu przedmiotowego oraz sposobu realizacji przedmiotu zamówienia jest elementem treści merytorycznej oferty. W niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości iż, świadczenie usługi w częściach kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania, poprzez podwykonawców świadczy o niezgodności tejże oferty z postanowieniami SWZ. Reasumując, Odwołujący przekonywał, że nawet spełnienie minimalnych wymogów opisanych w warunkach podmiotowych przez wykonawcę, uniemożliwia mu realizację przedmiotu zamówienia jeżeli nie spełnia wymogów opisanych w przedmiocie zamówienia, w tym przypadku osobistego monitorowania sytemu SAP z uwagi na brak dostępu do tego systemu z właściwą jednostką straży pożarnej. Pismem z dnia 2 stycznia 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie oświadczając, że nie uwzględnia zarzutów w nim zawartych i wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podał następujące uzasadnienie zwracając uwagę, że zgodnie z art. 121 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych - dalej p.z.p., zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: zamówień na roboty budowlane lub usługi lub prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Podniósł, że prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia "kluczowej części zamówienia", jednak jego wykładnię można odnaleźć w orzecznictwie. Za kluczowe części zamówienia należy uznać prace, które stanowią elementy danego zamówienia o takiej wadze i znaczeniu, że ich wykonanie wymaga osobistego zaangażowania wybranego wykonawcy, którego kompetencje oraz osobista odpowiedzialność wobec zamawiającego powinny zwiększyć szanse na wykonanie tego szczególnego elementu, a w następstwie również całego przedmiotu zamówienia, z należytą starannością (wyrok KIO z 27.05.2019 r. sygn. akt KIO 867/19 oraz z 21.09.2021 r. sygn. akt KIO 1837/17). Ponadto, aby zastrzeżenie było skuteczne zamawiający musi ściśle określić zakres kluczowych zadań. Niedopuszczalne są klauzule, które nakładają ograniczenia na korzystanie z podwykonawstwa przy wykonywaniu części zamówienia określonej procentowo, w sposób abstrakcyjny, i to niezależnie od możliwości sprawdzenia kwalifikacji ewentualnych podwykonawców oraz bez żadnej wzmianki dotyczącej kluczowego charakteru odnośnych zadań. Zauważył również, że kolejną wskazówkę można znaleźć w komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych ("Prawo zamówień publicznych. Komentarz", H. Nowak, M. Winiarz (red.), www.uzp.gov.pl, Warszawa 2021). Autorzy komentarza wyjaśniają, że "przyznane zamawiającemu uprawnienie do ograniczenia podwykonawstwa może odnosić się wyłącznie do kluczowych zadań. Ani art. 121 p.z.p., ani art. 63 ust. 2 dyrektywy klasycznej nie precyzują terminu "kluczowe zadania". Zdaniem Zamawiającego - zwrot ten jest celowo niedookreślony, wprowadzony po to, aby pozostawić zamawiającemu pewną swobodę ograniczenia podwykonawstwa, upoważniając go do uwzględniania takich czynników, jak charakter, zakres, znaczenie lub przeznaczenie robót budowlanych, usług czy dostaw. Właściwa odpowiedź na pytanie, które zadania są kluczowe, może być udzielona tylko w konkretnej sytuacji i na tle konkretnego stanu faktycznego, natomiast generalne próby stworzenia ogólnej definicji skazane są na niepowodzenie. Mimo tego stwierdzenia można podać pewne wskazówki pomocne w objaśnieniu pojęcia "kluczowe zadania". Kluczowe zadania to z pewnością zadania istotne, krytyczne, wrażliwe z punktu widzenia zagwarantowania należytego wykonania zamówienia i dlatego wymagające wykonania przez podmiot, którego kwalifikacje zostały zweryfikowane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Dotyczy to przede wszystkim świadczeń, które zlecono wykonawcy ze względu na jego szczególne kwalifikacje, umiejętności, środki zarządzania jakością itp.". Zamawiający podniósł, że w przedmiotowej sprawie Wymagania Zamawiającego dla Zadania nr 1 określone w Rozdziale III SW Z w pkt. 1.1.2 (odnoszące się do Wykonawcy) i w pkt. 1.1.3 (odnoszące się do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia), zastrzegające obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę lub jednego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie kluczowych zadań, tj.: całodobowej ochrony osób i mienia ruchomego oraz obiektów Muzeum Wsi Kieleckiej w Parku Etnograficznym w Tokarni, całodobowego monitoringu systemów alarmowych: antywłamaniowego (SSWiN) oraz przeciwpożarowego (SAP) obiektów zlokalizowanych w Muzeum Wsi Kieleckiej w Parku Etnograficznym w Tokarni, całodobowego monitoringu systemów alarmowych: antywłamaniowego (SSWiN) oraz przeciwpożarowego (SAP) posesji Muzeum przy ul. Jana Pawła II 6 oraz analogicznie dla Zadania nr 2 określone w Rozdziale III SW Z w pkt. 1.2.2 (odnoszące się do Wykonawcy) i w pkt. 1.2.3 (odnoszące się do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia), zastrzegające obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę lub jednego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie kluczowych zadań, tj.: codziennej ochrony osób i mienia ruchomego oraz obiektów Mauzoleum Martyrologii Wsi Polskich w Michniowie, całodobowego monitoringu systemów alarmowych: antywłamaniowego (SSWiN) oraz przeciwpożarowego (SAP) obiektów Mauzoleum Martyrologii Wsi Polskich. Zamawiający wskazał, że ww. wymagania związane są bezpośrednio z wymaganym przez Zamawiającego obowiązkiem świadczeniem usług, wymienionych w art. 3 pkt. 1) litera a) i b) ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia, na które zgodnie z art. 15 pkt. 1) niniejszej ustawy wymagane jest uzyskanie koncesji określającej zakres i formy prowadzenia tych usług, której to koncesji Zamawiający wymagał od Wykonawców na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonym w Rozdziale VII SW Z w pkt. 1.2.1 dla Zadania 1 oraz w pkt. 1.2.2 dla Zadania 2, a który to warunek wszyscy Wykonawcy biorący udział w postępowaniu spełnili przedkładając stosowne dokumenty. Zamawiający wyjaśnił również, że w Załączniku nr 1A do SW Z (Opis przedmiotu zamówienia dla Zadania nr 1) określił obowiązki Wykonawcy, a mianowicie: 7.2.1. Zamawiający powierza a Wykonawca przyjmuje do monitorowania sygnały alarmowe wychodzące z central systemów sygnalizacji pożaru (SAP) oraz systemu sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN), zamontowanych w obiektach zlokalizowanych na terenie Parku Etnograficznego w Tokarni poprzez: 7.2.1.1. przejęcie istniejącego lokalnego systemu sygnalizacji pożarowej (SAP) zainstalowanego w obiektach zlokalizowanych na terenie Parku Etnograficznego w Tokarni i połączenie go z odpowiednim Stanowiskiem Kierowania Państwowej Straży Pożarnej; 7.2.1.2. monitorowanie przez Centrum Monitorowania Wykonawcy sygnałów lokalnego systemu sygnalizacji pożaru (SAP) w obiekcie, całodobowo przez wszystkie dni tygodnia; 7.2.1.9. Wykonawca zobowiązany jest we własnym zakresie, przed rozpoczęciem świadczenia usługi i nie później niż w dniu objęcia obiektów, do zainstalowania specjalistycznych urządzeń służących do przesyłania sygnałów do Centrum Monitorowania Wykonawcy z zainstalowanych na terenie Parku Etnograficznego w Tokarni systemów monitorowania SAP i SSWiN. Urządzenia te będą do końca obowiązywania umowy własnością Wykonawcy, które po zakończeniu umowy Wykonawca będzie mógł zdemontować lub pozostawić w Muzeum wg. dodatkowych uzgodnień spisanych w formie protokołu. 7.2.2. Zamawiający powierza a Wykonawca przyjmuje do monitorowania sygnały alarmowe wychodzące z central systemów sygnalizacji pożaru (SAP) oraz systemu sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN), zamontowanych w obiektach zlokalizowanych na posesji Muzeum w Kielcach przy ul. Jana Pawła II 6 poprzez: 7.2.2.1. przejęcie istniejącego lokalnego systemu sygnalizacji pożarowej (SAP) zainstalowanego w obiekcie Dworek Laszczyków i połączenie go z Miejskim Stanowiskiem Kierowania Państwowej Straży Pożarnej w Kielcach; 7.2.2.2. monitorowanie przez Centrum Monitorowania Wykonawcy sygnałów lokalnego systemu sygnalizacji pożaru (SAP) w obiekcie, całodobowo przez wszystkie dni tygodnia; 7.2.2.10.Wykonawca zobowiązany jest we własnym zakresie, przed rozpoczęciem świadczenia usługi i nie później niż w dniu objęcia obiektów, do zainstalowania specjalistycznych 9 urządzeń służących do przesyłania sygnałów do Centrum Monitorowania Wykonawcy z zainstalowanych na posesji systemów monitorowania SAP i SSWiN. Urządzenia te będą do końca obowiązywania umowy własnością Wykonawcy, które po zakończeniu umowy Wykonawca będzie mógł zdemontować lub pozostawić w Muzeum wg. dodatkowych uzgodnień spisanych w formie protokołu. Zamawiający wyliczył również, że analogicznie określił w Załączniku 1B do SW Z (Opis przedmiotu zamówienia dla Zadania nr 2) obowiązki, wymienione w punktach: 7.2.1. Zamawiający powierza a Wykonawca przyjmuje do monitorowania sygnały alarmowe wychodzące z central systemów sygnalizacji pożaru (SAP) oraz systemu sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN), zamontowanych w obiektach Mauzoleum Martyrologii Wsi Polskich w Michniowie poprzez: 7.2.1.1. przejęcie istniejącego lokalnego systemu sygnalizacji pożarowej (SAP) zainstalowanego w obiektach Mauzoleum Martyrologii Wsi Polskiej w Michniowie i połączenie go ze Stanowiskiem Kierowania Państwowej Straży Pożarnej w Skarżysku-Kamiennej; 7.2.1.2. monitorowanie przez Centrum Monitorowania Wykonawcy sygnałów lokalnego systemu sygnalizacji pożaru (SAP) w obiekcie, całodobowo przez wszystkie dni tygodnia; 7.2.1.9. Wykonawca zobowiązany jest we własnym zakresie, przed rozpoczęciem świadczenia usługi i nie później niż w dniu objęcia obiektów, do zainstalowania specjalistycznych urządzeń służących do przesyłania sygnałów do Centrum Monitorowania Wykonawcy z zainstalowanych na posesji systemów monitorowania SAP i SSWiN. Urządzenia te będą do końca obowiązywania umowy własnością Wykonawcy, które po zakończeniu umowy Wykonawca będzie mógł zdemontować lub pozostawić w Muzeum wg. dodatkowych uzgodnień spisanych w formie protokołu. Mając powyższe na uwadze Zamawiający podkreślił, że wskazane obowiązki są świadczeniami przyszłymi, których gotowość do realizacji Wykonawca winien osiągnąć nie później niż w dniu rozpoczęcia świadczenia usługi, pod rygorem naliczenia kary umownej na podstawie § 9 ust. 3 pkt. 6) lub odstąpienia od umowy z winy Wykonawcy na podstawie zapisów § 11 ust. 1 pkt. 5) i 6). Co również istotne dla Zamawiającego, jak wynika z treści § 31 Rozporządzenia MSWiA w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków, innych obiektów budowlanych i terenów właściciel, zarządca lub użytkownik obiektu, o którym mowa w art. 5 ustawy z dnia 24 sierpnia 1991 r. o ochronie przeciwpożarowej, uzgadnia z właściwym miejscowo komendantem powiatowym (miejskim) Państwowej Straży Pożarnej sposób połączenia urządzeń sygnalizacyjnoalarmowych systemu sygnalizacji pożarowej z obiektem komendy Państwowej Straży Pożarnej lub obiektem wskazanym przez tego komendanta. Z powyższych względów Zamawiający nie zgodził się z zarzutami Odwołującego, że na etapie składania oferty Wykonawca powinien posiadać umowę z właściwym miejscowo komendantem Państwowej straży pożarnej albowiem co wymaga powtórzenia taki obowiązek (który nie stanowił warunku udziału w postępowaniu) zgodnie z wymaganiami Zamawiającego Wykonawca powinien osiągnąć najpóźniej w dniu rozpoczęcia usługi, a w przypadku braku jego realizacji Zamawiający może wtedy skorzystać z przysługującego uprawnienia w postaci kar umownych lub odstąpienia od umowy. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, odwołania, oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: STEKOP S.A. z siedzibą w Warszawie, STEKOP – OCHRONA sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, informacji z otwarcia ofert z 26 listopada 2024 r., informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 13 grudnia 2024 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 2 stycznia 2025 r., pism Odwołującego z dnia 7 i 20 stycznia 2024 r., jak również na podstawie złożonych przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art.239 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty wykonawcy konkurencyjnego, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba uznała zarzuty odwołania za oczywiście bezzasadne. W zakresie koniecznym do oceny tego zarzutu Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 1.1.2. rozdziału III SW Z Opisu Przedmiotu Zamówienia przyjął, że zgodnie z art. 121 ustawy Pzp zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj.: - całodobowej ochrony osób i mienia ruchomego oraz obiektów Muzeum Wsi Kieleckiej w Parku Etnograficznym w Tokarni, - całodobowego monitoringu systemów alarmowych: - antywłamaniowego (SSWiN) oraz przeciwpożarowego (SAP) obiektów zlokalizowanych w Muzeum Wsi Kieleckiej w Parku Etnograficznym w Tokarni, - całodobowego monitoringu systemów alarmowych: antywłamaniowego (SSWiN) oraz przeciwpożarowego (SAP) posesji Muzeum przy ul. Jana Pawła II 6. Jednocześnie Zamawiający postanowił w pkt 1.1.3. rozdziału III SW Z - Opisu Przedmiotu Zamówienia , że zgodnie z art. 60 ustawy Pzp w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. konsorcjum, spółka cywilna) zastrzega obowiązek wykonania kluczowych zadań, tj.: - całodobowej ochrony osób i mienia ruchomego oraz obiektów Muzeum Wsi Kieleckiej w Parku Etnograficznym w Tokarni, - całodobowego monitoringu systemów alarmowych: - antywłamaniowego (SSWiN) oraz przeciwpożarowego (SAP) obiektów zlokalizowanych w Muzeum Wsi Kieleckiej w Parku Etnograficznym w Tokarni, - całodobowego monitoringu systemów alarmowych: antywłamaniowego (SSWiN) oraz przeciwpożarowego (SAP) posesji Muzeum przy ul. Jana Pawła II 6 przez co najmniej jednego z wykonawców występujących wspólnie, który wykaże się posiadaniem uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, tj. aktualną koncesją na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia wydanej przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia oraz zgodnie z podziałem obowiązków w ramach np. konsorcjum, będzie wykonywał czynności wymienione powyżej. W związku z powołanymi wyżej warunkami zamówienia należy wskazać, że wykonawca konkurencyjny zadeklarował w formularzu ofertowym nr 2 w punktach 1.1.1. i 1.2.1. wykonanie przedmiotu zamówienia samodzielnie w spornym zakresie, a także załączył wymaganą powyżej koncesję. W pierwszej kolejności wymaga zauważenia, że Zamawiający chcąc dokonać odrzucenia oferty wykonawcy konkurencyjnego byłby zobowiązany do dokonania identyfikacji konkretnej treści oświadczenia zawartego w ofercie wykonawcy, a następnie powinien dokonać jego zestawienia z konkretnym warunkiem opisanym w SWZ. Izba dokonując w powyższy sposób zabiegu porównawczego uznała, że sporne oświadczenie z oferty wykonawcy konkurencyjnego o samodzielnym wykonaniu kluczowych części przedmiotu zamówienia było zgodne z treścią pkt 1.1.2. i 1.1.3. rozdziału III SWZ - Opisu Przedmiotu Zamówienia, w którym przewidziano jedynie złożenie przez wykonawców stosownego oświadczenia. Jednocześnie - w przekonaniu Izby - powyższe wymagania Zamawiającego mają charakter odnoszący się ściśle do realizacji przedmiotu zamówienia, to jest do etapu wykonania samej umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Należy wskazać, że Opis Przedmiotu Zamówienia ma na celu odwzorowanie wszystkich czynności, wymagań i procedur występujących w trakcie realizacji zamówienia, a także określenie praw i obowiązków strony umowy, która będzie wykonywać zamówienie. Wykonawcy zatem na podstawie zacytowanych wyżej warunków zamówienia nie mieli obowiązku wykazania się związaniem umowami z właściwymi jednostkami Państwowej Straży Pożarnej dotyczącymi monitoringu systemu przeciwpożarowego (SAP) w dacie składania ofert czy w innym terminie poprzedzającym zawarcie umowy. Jednocześnie wymaga podkreślenia, że Zamawiający w żaden sposób nie wymagał od wykonawców udowodnienia powyższego warunku zamówienia poprzez przedłożenie jakichkolwiek podmiotowych czy przedmiotowych środków dowodowych na gruncie SWZ. W związku z powyższym Izba oddaliła wszystkie wnioski dowodowe Odwołującego w tym względzie jako nieprzydane i niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. W następstwie przyjęcia przez Izbę powyższego poglądu w rozpoznawanej sprawie Izba uznała za irrelewantne okoliczności dotyczące zdarzeń w okresie poprzedzającym zawarcie przyszłej umowy. Na marginesie, Izba dostrzegła, że okoliczności przytoczone przez Odwołującego przy zarzucie dotyczącym braku zawartych koniecznych umów dotyczących monitoringu systemu ochrony przeciwpożarowej z właściwą jednostką PSP w celu realizacji zamówienia mają charakter hipotetyczny i są oparte jedynie na przekonaniu oraz założeniu Odwołującego o braku możliwości ich zawarcia przed datą rozpoczęcia wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podsumowując, Odwołujący nie udowodnił, że Zamawiający ustanowił warunek zamówienia polegający na obowiązku wykazania w dacie złożenia oferty związania danego wykonawcy stosowną umową z daną jednostką PSP. Z powyższych względów Zamawiający nie miał dostatecznej podstawy prawnej do zastosowania przepisu art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Konsekwencją przyjęcia przez Izbę umotywowanego wyżej stanowiska jest uznanie, że nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.239 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Dodatkowo, Izba nie dopatrzyła się również działania Zamawiającego w sposób sprzeczny z ust.2 tego przepisu w myśl którego najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 204/26 WYROK Warszawa, dnia 2 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2026 r. przez wykonawcę ANDREM AB sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Reda, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Firmy Budowlanej Ekoinbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz Ekoinbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, orzeka: 1.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 3, 4 oraz 6 petitum odwołania; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 204/26 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Miasto Reda, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie pn.: „Budowa I etapu szkoły podstawowej przy ul. Trzcinowej w Redzie z opcją w formule „doprojektuj i wybuduj”, nr postępowania: ZP.271.40.2025, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych numer2025/BZP 00580834/01 z dnia 5 grudnia 2025 r. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. W dniu 14 stycznia 2026 roku wykonawca ANDREM AB sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni (dalej: „Odwołujący”),działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie od czynności odrzucenia oferty Odwołującego dokonanej zawiadomieniem Zamawiającego z dnia 9 stycznia 2026 r. Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez błędne uznanie, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy Odwołujący w pełni spełnił wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SW Z, w tym zastrzeżenie osobistego wykonania kluczowego zakresu zamówienia (art. 121 pkt 1 Pzp), a także poleganie na doświadczeniu podmiotu udostępniającego zasoby wyłącznie w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu (art. 118 ust. 2 Pzp); 2)art. 118 ust. 2 Pzp w związku z art. 121 pkt 1 Pzp poprzez błędną wykładnię tych przepisów polegającą na przyjęciu, że zastrzeżenie osobistego wykonania kluczowego zakresu zamówienia przez Wykonawcę wyklucza możliwość polegania przez tego Wykonawcę na doświadczeniu podmiotu udostępniającego zasoby w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, podczas gdy przepisy te regulują dwie odrębne kwestie: art. 118 ust. 2 reguluje warunki udziału na etapie postępowania, a art. 121 pkt 1 Pzp - faktyczną realizację zamówienia; 3)art. 16 pkt 1 Pzp (zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców) poprzez stworzenie w dokumentacji postępowania sprzeczności wewnętrznej uniemożliwiającej wykonawcom spełnienie łącznie zastrzeżenia osobistego wykonania oraz wymogu wykazania doświadczenia w tym samym zakresie oraz dopuszczenie w Rozdziale VIII SW Z możliwości polegania przez Wykonawcę na zasobach podmiotu udostępniającego w celu spełnienia warunku doświadczenia, a następnie odrzucenie oferty z tego właśnie powodu, co stanowi naruszenie zasady lojalności kontraktowej i ochrony uzasadnionych oczekiwań Wykonawcy; 4)art. 16 pkt 3 Pzp poprzez zastrzeżenie osobistego wykonania kluczowego zakresu zamówienia w sytuacji, gdy: zamawiający nie wykazał obiektywnego uzasadnienia dla takiego zastrzeżenia; zastrzeżenie to, w połączeniu z warunkiem doświadczenia, prowadzi do drastycznego ograniczenia konkurencji i eliminacji z postępowania wykonawców posiadających rzeczywistą zdolność do należytego wykonania zamówienia; zastrzeżenie jest nieproporcjonalne do celu zamówienia, którego realizacja może zostać zapewniona również przy wykorzystaniu zasobów podmiotu udostępniającego w formie transferu wiedzy i nadzoru; 5)„zasady wykładni dokumentów zamówienia wyrażonej w utrwalonym orzecznictwie, zgodnie z którą wątpliwości i sprzeczności w dokumentach zamówienia należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy (reguła in dubio contra proferentem), podczas gdy Zamawiający dokonał wykładni na niekorzyść Odwołującego, obciążając go negatywnymi konsekwencjami wewnętrznej sprzeczności dokumentacji postępowania”; 6)art. 128 ust. 1 Pzp poprzez wadliwe przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, w ramach którego Zamawiający: najpierw wezwał Odwołującego do wyjaśnienia sposobu wykonania kluczowego zakresu (pismo z 22.12.2025 r.); następnie wezwał do złożenia zobowiązania i oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby (pismo z 30.12.2025 r.); pomimo złożenia przez Odwołującego wyjaśnień i dokumentów wykazujących osobiste wykonanie kluczowego zakresu - odrzucił ofertę z powodu polegania na zasobach podmiotu trzeciego. 7)„błędne zastosowanie orzecznictwa KIO przywołanego przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty, w szczególności wyroku KIO 978/21 i KIO 282/19, które to orzeczenia dotyczą odmiennych stanów faktycznych niż zaistniały w niniejszej sprawie i które przy prawidłowej interpretacji, przemawiają za utrzymaniem oferty Odwołującego”. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ponownego przeprowadzenia badania i oceny oferty Odwołującego z uwzględnieniem prawidłowej wykładni art. 118 ust. 2 w związku z art. 121 pkt 1 Pzp oraz z zastosowaniem zasady rozstrzygania wątpliwości na korzyść wykonawcy oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu od odwołania, według norm przepisanych. Odwołujący nie podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Dalej w treści odwołania, Odwołujący podał stan faktyczny oraz przytoczył uzasadnienie zarzutów. Wskazał, że przedmiotowa sprawa dotyczy dwóch instytucji uregulowanych w ustawie Pzp, tj. art. 118 ust. 2 Pzp odnoszącego się do polegania na zasobach (doświadczeniu) podmiotu udostępniającego zasoby w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz art. 121 pkt 1 Pzp wskazującego zastrzeżenie przez Zamawiającego osobistego wykonania kluczowego zakresu zamówienia przez Wykonawcę. Podkreślił, że Zamawiający przyjął błędną wykładnię, zgodnie z którą zastrzeżenie z art. 121 Pzp automatycznie wyklucza możliwość zastosowania art. 118 Pzp. Co istotne zdaniem Odwołującego, to sam Zamawiający stworzył tę sprzeczność w dokumentacji postępowania, dopuszczając w Rozdziale VIII SW Z (UWAGA 4!) poleganie na zasobach podmiotu udostępniającego w zakresie warunku doświadczenia dotyczącego kluczowego zakresu, a następnie, odrzucił ofertę właśnie z tego powodu. Dalej Odwołujący podkreślił, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień dokumentacji postępowania należy rozpatrywać na korzyść wykonawców. Przytoczył orzecznictwo w tym zakresie. Wskazał, że przyjął następujący, zgodny z prawem model realizacji: ETAP I - Postępowanie o udzielenie zamówienia (art. 118 ust. 2), gdzie Odwołujący polega na doświadczeniu firmy PROW OO w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a PROW OO zobowiązuje się udostępnić wiedzę i doświadczenie Wykonawcy. ETAP II - Realizacja zamówienia (art. 121 pkt 1), gdzie Odwołujący osobiście wykonuje roboty budowlane związane z produkcją i montażem konstrukcji drewnianej, a PROW OO nie występuje jako podwykonawca w zakresie kluczowego zadania. PROW OO przekazuje jedynie Odwołującemu know-how, wiedzę techniczną, doświadczenie w formie m.in.: szkoleń pracowników Odwołującego, konsultacji technicznych i technologicznych, nadzoru nad prawidłowością realizacji, dostępu do dokumentacji, procedur i standardów produkcyjnych oraz wsparcia w rozwiązywaniu problemów technicznych. Dalej podkreślił, że połączenie zastrzeżenia osobistego wykonania, wymogu doświadczenia w specjalistycznej technologii oraz zakazu polegania na zasobach podmiotu trzeciego (w praktyce) prowadzi de facto do stworzenia warunku niemożliwego do spełnienia. Wskazał, że kwestia ta była przedmiotem wniosków o wyjaśnienie treści SW Z. Końcowo wskazał, że Zamawiający nieprawidłowo przeprowadził procedurę wyjaśniającą. W ustawowym terminie, wpłynęło zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Firmy Budowlanej Ekoinbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz Ekoinbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej „Przystępujący”). Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpień ani opozycji, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez ww. wykonawcę po stronie Zamawiającego. Zamawiający, w dniach 20 oraz 23 lutego 2026 r. złożył dwa pisma, w których wniósł odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów nr 3, 4 i 6 jako wniesionego po terminie oraz oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Wskazał na brak interesu we wniesieniu odwołania oraz na brak zaskarżenia wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponadto odnosząc się merytorycznie do zarzutów wskazał, że spór dotyczy oceny tego, czy zamawiający skutecznie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego. Podkreślił, że Odwołujący złożył w postepowaniu ofertę, gdzie w treści formularza ofertowego wskazał, że zamierza powierzyć podwykonawstwo w zakresie prefabrykacji konstrukcji drewnianej firmie PROW OO sp. z o.o. Jest to zakres, który Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania, a zatem oferta podlegała odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, skoro jej treść była niezgodna z warunkami zamówienia. W dniu 23 lutego 2026 r. pismo złożył Przystępujący, który wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wniósł o przeprowadzenie dowodu z: 1)wydruku strony internetowych Linked In dotyczącej działalności Odwołującego oraz wydruku strony internetowej Odwołującego https://andrem-ab.pl/o-nas/ - zakładka „O Nas” na fakt, iż Odwołujący prowadzi działalność w zakresie projektowania i wykonywania sieci i instalacji elektrycznych, teletechnicznych oraz bezpieczeństwa w budownictwie infrastrukturalnym, przemysłowym i komercyjnym, a wobec tego Odwołujący nie prowadzi działalności związanej ze wznoszeniem obiektu budowlanych w technologii prefabrykowanej, nie posiada wiedzy, doświadczenia, a przede wszystkim nie posiada zaplecza technicznego i osobowego związanego z produkcją i montażem konstrukcji prefabrykowanych panelowych w technologii modułowej, a wobec tego Odwołujący nie spełni zastrzeżonego obowiązku osobistego wykonania prac w zakresie produkcji i montażu konstrukcji. 2)informacji na temat technologii i produkcji domów prefabrykowanych ze strony https://ecologiq.pl/fabryka/ na fakt posiadania doświadczenia oraz zaplecza technicznego w zakresie realizacji obiektów prefabrykowanych jako warunek konieczny prawidłowej realizacji zamówienia. Na posiedzeniu i rozprawie Strony podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Przystępujący złożył wniosek o odrzucenie odwołania w całości z uwagi na brak interesu we wniesieniu odwołania. Jako dowód Izba dopuściła ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, a także dowody złożone przez Odwołującego i Przystępującego na okoliczności w nich wskazane. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie w przedmiocie budowy I etapu szkoły podstawowej przy ul. Trzcinowej w Redzie z opcją w formule „doprojektuj i wybuduj” w tym 1) Wykonanie zamówienia podstawowego (dalej jako „Zamówienie Podstawowe”) obejmującego: a) budowa budynku szkoły (klasy I-III); b) zagospodarowanie terenu; c) wykonanie infrastruktury technicznej; d) projekt usunięcia kolizji SN. 2) Wykonanie zamówienia opcjonalnego (dalej jako „Opcja”) a) budowa łącznika z salą gimnastyczną; b) usunięcie kolizji SN. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu zastrzegł osobiste wykonanie kluczowego zakresu (Rozdział V ust. 9 pkt 1 SW Z oraz § 10 ust. 2 PPU):„Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowego zadania dotyczącego zamówienia, tj. wykonanie robót budowlanych związanych z produkcją i montażem konstrukcji prefabrykowanej panelowej w technologii drewnianej". Następnie określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia (Rozdział VIII ust. 1 pkt 2 lit. a SW Z), wymagając wykazania wykonania co najmniej dwóch robót budowlanych w określonej technologii prefabrykowanej panelowej drewnianej. Natomiast kolejno, wyraźnie dopuścił poleganie na zasobach podmiotu trzeciego w zakresie tego warunku (Rozdział VIII SW Z – UWAGA 4!): „W przypadku polegania przez Wykonawcę na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby, w myśl art. 118 ustawy Pzp, powyższy warunek musi spełniać w całości podmiot udostępniający zasoby." W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wpłynęły 3 oferty, w tym oferty Odwołującego na kwotę 9 803 100,00 zł oraz Przystępującego na kwotę 11 870 189,07 zł. W dniu 22 grudnia 2025 r. Zamawiający wezwał do wyjaśnień w zakresie sposobu wykonania kluczowego zakresu. W dniu 29 grudnia 2025 r. Odwołującego udzielił wyjaśnień i oświadczył o osobistym wykonaniu zamówienia. W dniu 30 grudnia 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia zobowiązania i oświadczenia PROW OO, które to zobowiązanie uzupełnił Odwołujący 2 stycznia 2026 r. W dniu 9 stycznia 2026 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty, złożonej przez Przystępującego oraz odrzucił ofertę Odwołującego argumentując, że poleganie na doświadczeniu podmiotu udostępniającego zasoby jest sprzeczne z art. 118 ust. 2 Pzp, jeśli podmiot ten nie będzie faktycznie wykonywać robót oraz że zastrzeżenie osobistego wykonania wyklucza możliwość polegania na zasobach podmiotu trzeciego. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie w części dotyczącej zarzutu nr 3, 4 oraz 6 petitum odwołania podlegało odrzuceniu jako spóźnione. Zarzuty 3 i 4 dotyczą sposobu uksztaltowania przez Zamawiającego postanowień SW Z, zatem zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia powinno zostać wniesione w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Zarzut nr 6 dotyczył naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp i nieprawidłowej czynności wezwania przez Zamawiającego z dnia 30 grudnia 2025 r. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, odwołanie wnosi w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W konsekwencji podniesione zarzuty Izba uznała za spóźnione i podlegające odrzuceniu. W pozostałym zakresie Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że w pozostałym zakresie odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Odwołanie podlegało jednakże oddaleniu, gdyż Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, tj. nie wykazał interesu w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Brak wykazania interesu we wniesieniu odwołania stanowi materialno-prawną przesłankę do oddalenia odwołania. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 27 marca 2023 roku, sygn. akt XXIII Zs 11/23, cyt.: „Odwołujący/Uczestnik nie wykazał wypełnienia łącznie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Tymczasem Odwołujący na żadnym etapie postępowania nie powołał się na przesłankę szkody. Uczestnik nawet nie wskazał, że on jako Odwołujący ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, nie podniósł, że w razie uwzględnienia odwołania jego oferta będzie ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący nie wskazał jednej z określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanek, tj. poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Sąd Okręgowy - przy tak postawionym zarzucie Skarżącego i jego powtórzonym z postępowania odwoławczego uzasadnieniu, uważnie prześledził każde słowo uczestnika zawarte w odwołaniu. Odwołujący nie odniósł się w ogóle do jednej z przesłanek określonych artykule 505 ust. 1 ustawy Pzp, t​ j. poniesienia bądź możliwości podniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego. Samo posiadanie statusu wykonawcy - podmiotu, który złożył ofertę ​ postępowaniu - i nawet wskazanie, że zajął 2 pozycję w rankingu oceny ofert - nie jest wystraczające do skutecznego w korzystania ze środków ochrony prawnej określonych ustawą i​ w zasadzie nie rodzi żadnych skutków procesowych. Podsumowując, w odniesieniu do przesłanki poniesienia szkody lub jej możliwości Odwołujący nie przedstawił zarówno twierdzenia, jak i jego uzasadnienia”. (…). „Krajowa Izba Odwoławcza nie może się domyślać przesłanki, nie może jej domniemywać Co więcej Uczestnik nie tylko, że nie wykazał spełnienia tej przesłanki, ale również nie podniósł żadnej argumentacji w tym zakresie, nawet na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.”. Powyższe stanowisko jest utrwalone także w orzecznictwie Izby, w tym m.in. w wyroku z dnia 30 lipca 2024 roku, sygn. akt KIO 2410/24 lun w wyroku z dnia 22 stycznia 2026 r., sygn. akt KIO 5384/25. Przyczyną oddalenia odwołania była także okoliczność, że Odwołujący zaskarżył jedynie czynność odrzucenia własnej oferty, nie zaskarżając wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Powyższe oznacza, że wybór oferty najkorzystniejsze uprawomocnił się. Tym samym, bez względu na ustalenia Izby względem zarzutów odwołania, które zostały postawione przez Odwołującego, pozostają one irrelewantne z punktu widzenia rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zakres, w jakim Izba nakazuje Zamawiającemu unieważnić, wykonać czy powtórzyć określone czynności, uwarunkowany jest zatem zakresem zarzutów odwołania. Zgodnie z art. 516 ust. 1 Pzp „odwołanie zawiera: (…) 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności (…)”. Stosownie do treści art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W konsekwencji, wydając wyrok, Izba orzeka w granicach przedstawionych ​ odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych, wskazujących na naruszenie w związku w z​ czynnością bądź zaniechaniem czynności przepisów Pzp, których naruszenie zarzucono ​ odwołaniu, i nie może uzupełniać okoliczności faktycznych wskazujących na naruszenie przepisu Pzp czy z zarzutów w przedstawionych w odwołaniu domniemywać innych zarzutów czy okoliczności faktycznych wskazujących na naruszenie przepisu Pzp, które nie zostały jednoznacznie wyrażone (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie, wyrok z dnia 3 września 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 77/24, wyrok z dnia 20 czerwca 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 69/24, wyrok z​ dnia 24 maja 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 43/24 oraz wyrok z dnia 9 maja 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 16/24).Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 2​ 7 września 2023 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 46/23 - „O dwołujący nie podważał wyboru najkorzystniejszej oferty i nie wnosił o jego unieważnienie. Także z treści zarzutów czy uzasadnienia odwołania nie sposób wysnuć takich wniosków. Zatem nieuprawnionym było uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie wyboru oferty Skarżącego jako najkorzystniejszej. Dopiero bowiem gdyby zarzuty odwołania wskazywały konkretne normy ustawy Prawo zamówień publicznych, które zostały naruszone przez czynność Zamawiającego w postaci wyboru oferty najkorzystniejszej, to Krajowa Izba Odwoławcza mogłaby w tym zakresie formułować nakaz określonego zachowania skierowany d​ o Zamawiającego, a odnoszący się do tej czynności”. W konsekwencji Izba nie jest władna - wobec braku wskazania wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu jako czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami Pzp (czynności na którą jest wniesione odwołanie), ani braku jakichkolwiek okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na niezgodność z przepisami Pzp tej czynności - nakazać jej unieważnienia, i musiała oddalić odwołanie przyjmując, że została ona dokonana prawidłowo oraz wywołuje skutki prawne. Wobec powyższego wyrok Izby nie może spowodować zmiany wyniku postępowania – którym jest wybór oferty Przystępującego – bez względu na to, czy którykolwiek z zarzutów przedstawionych w odwołaniu jest zasadny. W konsekwencji, Izba oddaliła odwołanie w całości. O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp oraz § 8 ust. 1 oraz 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym w przypadku odrzucenia odwołania oraz oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądziła na rzecz Zamawiającego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, tj. wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3133/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 28 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:M.S. na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 28 sierpnia 2025 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2025 r. przez wykonawcę Duna Polska Spółka Akcyjnaw Krakowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostradprowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: Rubau Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie. postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz: wykonawcy Duna Polska Spółka Akcyjna w Krakowie kwoty 18.000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………….……. Sygn. akt: KIO 3133/25 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad -Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi –– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Rozbudowa drogi krajowej nr 60 na odcinku Topola Królewska Kutno. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 28 lipca 2025 r. wykonawca Duna Polska Spółka Akcyjna w Krakowie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zarzucając Zamawiającemu: „naruszenie art. 121 pkt 1 Pzp, w związku z art. 16 pkt 1 Pzp oraz w związku z art. 118 ust. 1 Pzp i art. 462 ust. 1 Pzp poprzez nieuzasadnione zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę, jako kluczowych zadań, czynności wytworzenia nawierzchni trasy głównej, w zakresie wytworzenia mieszanek mineralnoasfaltowych, mimo że czynność ta nie stanowi kluczowego zadania w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp.” Pismem z dnia 28 sierpnia 2025 roku, przed rozprawą, odwołujący cofnął odwołanie z dnia 28 lipca 2025 roku. Izba zważyła, co następuje: Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie zgodnie z art. 520 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Dlatego też postanowiono jak w sentencji. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodniczący:……………....……. …

…Sygn. akt: KIO 3063/21 WYROK z dnia 12 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2021 r. przez odwołującego: wykonawcę Control Process Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Usług Komunalnych Spółka Gminy w Orzyszu Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Orzyszu orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ...................................... Sygn. akt: KIO 3063/21 Uzasadnienie Zamawiający Zakład Usług Komunalnych Spółka Gminy w Orzyszu Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Orzyszu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Rozbudowa systemu ciepłowniczego Orzysza - budowa kotłowni bazującej na produkcji energii cieplnej ze spalania biomasy” (nr: 5/2021/ZUK). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 6 października 2021 r. w Dzienniki Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 194-506466. W dniu 18 października 2021 r. wykonawca Control Process Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na sporządzeniu dokumentacji postępowania, w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) oraz ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 121 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”, poprzez nadmierne i nieuzasadnione zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia. W związku z podniesionym zarzutem odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu usunięcie z SWZ postanowienia pkt 4 ppkt 6 o treści: „Zamawiający, działając zgodnie z przepisem art. 121 pkt. 1 ustawy wymaga osobistego wykonania przez wykonawcę składającego ofertę dostawy i montażu kotłów opalanych biomasą. W pozostałym zakresie przedmiotu zamówienia Zamawiający dopuszcza powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcą.” Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Pismem wniesionym w dniu 26 października 2021 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. W treści ww. pisma zamawiający przedstawił stanowisko niepodzielające co do zasady stanowiska odwołującego. Jednakże stwierdził, że uwzględniając niektóre okoliczności wskazane przez odwołującego, postanowił w całości uwzględnić zarzut zawarty w odwołaniu i w związku z tym postanowił zmienić treść postanowienia Rozdz. 4 pkt 6 SWZ, w następujący sposób: Pierwotna treść SWZ Rozdz. 4 pkt 6: „6. Zamawiający, działając zgodnie z przepisem art. 121 pkt. 1 ustawy wymaga osobistego wykonania przez wykonawcę składającego ofertę dostawy i montażu kotłów opalanych biomasą. W pozostałym zakresie przedmiotu zamówienia Zamawiający dopuszcza powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcą.” Nowa treść SWZ Rozdz.4 pkt 6: „6.1. Zamawiający, działając zgodnie z przepisem art. 121 pkt. 1 ustawy wymaga osobistego wykonania przez wykonawcę składającego ofertę dostawy i montażu kotłów opalanych biomasą, z zastrzeżeniem okoliczności wskazanych w pkt. 6.2. 6.2. Zamawiający dopuszcza możliwość powierzenia dostawy i montażu kotłów opalanych biomasą podwykonawcom - producentowi oferowanych kotłów lub jego autoryzowanemu przedstawicielowi - tylko wówczas, gdy producent wymaga, by dostawa, montaż i rozruch kotłów jego produkcji, były wykonany wyłącznie przez niego lub autoryzowane przez niego podmioty, po groźbą utraty części lub całości gwarancji udzielanej na dostarczane urządzenia, a fakt ten wykonawca będzie w stanie ten wykazać i udokumentować. 6.3. W pozostałym zakresie przedmiotu zamówienia Zamawiający dopuszcza powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom.” W dniu 28 października 2021 r. do akt sprawy wpłynęło pismo odwołującego. Odwołujący stwierdził, że zamawiający uwzględniając zarzut podniesiony w odwołaniu nie dokonał zmiany SWZ zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W związku z tym odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do zastosowania przepisu art. 522 ust. 1 ustawy Pzp i w przypadku wykonania przez zamawiającego czynności zgodnie z żądaniem odwołania wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. W dniu 10 listopada 2021 r. do akt sprawy wpłynęło kolejne pismo odwołującego. Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego - wobec dokonania przez zamawiającego zmian w dokumentacji postępowania, powodujących, że zaskarżone zapisy nie stanowią już części dokumentacji postępowania (co stanowi o zaistnieniu przesłanki z art. 568 ustawy Pzp) oraz wobec złożenia przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu odwołania. Na posiedzeniu w dniu 12 listopada 2021 r., na które stawił się wyłącznie zamawiający, zamawiający złożył do akt sprawy pismo zawierające dodatkowe stanowisko w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z przepisem art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby złożenie przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania i umorzenie z tego powodu postępowania odwoławczego nie oznacza, że w każdym przypadku zamawiający jest zobowiązany do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zamawiający obowiązany jest do prowadzenia postępowania zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. W związku z tym, w przypadku stwierdzenia, że wykonanie żądania zawartego w odwołaniu będzie pozostawało w sprzeczności z przepisami prawa, zamawiający uprawniony jest do odstąpienia od wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem odwołania. W takiej sytuacji odwołującemu będzie ponownie przysługiwało prawo wniesienia odwołania. Złożenie przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania co do zasady odnosi się do przyszłości stanowi deklarację wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, z zastrzeżeniem sytuacji, o której mowa powyżej. W takim przypadku wykonanie przez zamawiającego żądania zawartego w odwołaniu może być przedmiotem badania w ramach kolejnego postępowania odwoławczego. Jednakże dokonując oceny oświadczenia zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów należy uwzględnić również okoliczności, w których to oświadczenie zostało złożone. Jeżeli zamawiający, wraz ze złożeniem oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania, dokonuje czynności mających stanowić wykonanie żądania odwołania, konieczne jest ustalenie, czy prowadzi to do wygaśnięcia sporu pomiędzy stronami. Ustalenie, że spór pomiędzy stronami w dalszym ciągu istnieje, gdyż nie został usunięty wskutek czynności zamawiającego mających stanowić wykonanie żądania odwołania (gdy czynności zostały już przez zamawiającego dokonane) prowadzi do uznania, że podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego nie zaistniała. Umorzenie postępowania odwoławczego w takim przypadku stanowiłoby przeniesienie rozstrzygnięcia zaistniałego pomiędzy stronami sporu na kolejne postępowanie odwoławczego, co prowadziłoby do niepotrzebnego przedłużenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi sformalizowaną procedurę zakupową i w związku z tym powinno być przeprowadzone szybko i sprawnie. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w niniejszej sprawie nie zaistniała podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego. Wprawdzie zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu zarzutu odwołania, jednakże jednocześnie dokonał czynności, która - wbrew twierdzeniom zamawiającego - nie stanowi wykonania żądania odwołania. Jednoznacznie wynika to z porównania treści żądania odwołania oraz czynności dokonanej przez zamawiającego, jak i zostało to potwierdzone stanowiskiem odwołującego przedstawionym w piśmie wniesionym do akt sprawy w dniu 28 października 2021 r. W tej sytuacji należało uznać, że spór pomiędzy stronami nadal istnieje, w związku z czym umorzenie postępowania odwoławczego zgodnie z art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp byłoby bezpodstawne. Istniejący pomiędzy stronami spór powinien zostać rozstrzygnięty w ramach obecnego postępowania odwoławczego. Z podobnych powodów Izba uznała, że nie zaistniała również podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ponieważ spór pomiędzy stronami nie ustał nie można uznać, że dalsze postępowanie stało się zbędne. Wręcz przeciwnie, skoro spór w dalszym ciągu istnieje, powinien on zostać rozstrzygnięty w ramach obecnego postępowania odwoławczego, a nie późniejszego, co prowadziłoby do przedłużenia postępowania o udzielenia zamówienia. Odnosząc się do wskazanej przez odwołującego okoliczności dokonania przez zamawiającego zmian w dokumentacji postępowania, powodujących, że zaskarżone postanowienia nie stanowią już części dokumentacji - należy wskazać, że postawiony przez zamawiającego wymóg osobistego wykonania części zamówienia, stanowiący przedmiot zarzutu odwołania, nie został całkowicie wyeliminowany na skutek czynności zamawiającego, co stanowiłoby wykonanie żądania odwołania, a jedynie został ograniczony i w takiej postaci jest nadal zawarty w dokumentacji postępowania. Izba nie stwierdziła również żadnej okoliczności stanowiącej o niedopuszczalności prowadzenia postępowania odwoławczego. W związku z powyższym Izba rozpoznała podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 121 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi. Z regulacji tej wynika zatem, że zamawiający uprawniony jest do dokonania zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi, o ile mają one charakter kluczowy. Skuteczne podniesienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego ww. przepisu wymaga zatem wykazania, że zadania zastrzeżone przez zamawiającego do osobistego wykonania nie mają charakteru kluczowego. Jak wskazano w Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych (Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją H. Nowaka i M. Winiarza): „Przyznane zamawiającemu uprawnienie do ograniczenia podwykonawstwa może odnosić się wyłącznie do kluczowych zadań. Ani art. 121 Pzp, ani art. 63 ust. 2 dyrektywy klasycznej nie precyzują terminu „kluczowe zadania”. Jak się wydaje, jest to zwrot celowo niedookreślony, wprowadzony po to, aby pozostawić zamawiającemu pewną swobodę ograniczenia podwykonawstwa, upoważniając go do uwzględniania takich czynników, jak charakter, zakres, znaczenie lub przeznaczenie robót budowlanych, usług czy dostaw. Właściwa odpowiedź na pytanie, które zadania są kluczowe, może być udzielona tylko w konkretnej sytuacji i na tle konkretnego stanu faktycznego, natomiast generalne próby stworzenia ogólnej definicji skazane są na niepowodzenie. Mimo tego stwierdzenia można podać pewne wskazówki pomocne w objaśnieniu pojęcia „kluczowe zadania”. Kluczowe zadania to z pewnością zadania istotne, krytyczne, wrażliwe z punktu widzenia zagwarantowania należytego wykonania zamówienia i dlatego wymagające wykonania przez podmiot, którego kwalifikacje zostały zweryfikowane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Dotyczy to przede wszystkim świadczeń, które zlecono wykonawcy ze względu na jego szczególne kwalifikacje, umiejętności, środki zarządzania jakością itp. (przypis: Por. wyrok z dnia 18 marca 2004 r. w sprawie C-314/01 Siemens AG Osterreich i ARGE Telekom & Partner przeciwko Hauptverband der osterreichischen Sozialversicherungstrager, ECLI:EU:C:2004:159, pkt 45).” Zgodnie z poglądem doktryny: „W praktyce przyjmuje się, że ustalenie kluczowych zadań zamówienia musi następować ad casum. Będą to bowiem najważniejsze elementy zamówienia, mające największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Rok 2021, Wydanie 2.). Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie odwołujący nie wykazał, aby zadania zastrzeżone przez zamawiającego do osobistego wykonania (dostawa i montaż kotłów opalanych biomasą) nie miały charakteru kluczowego. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do znaczenia ww. prac w kontekście realizacji całego zamówienia, co ma podstawowe znaczenie dla kwalifikacji tych zadań jako kluczowych na gruncie art. 121 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie odniósł się również w tym zakresie do postawionego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Odwołujący oparł swoje stanowisko na twierdzeniach dotyczących innych kwestii, tj. odwołujący wskazał, że: tego rodzaju prace jak zastrzeżone przez zamawiającego zazwyczaj wykonują podmioty będące dostawcami instalacji i urządzeń technologicznych; producenci tego rodzaju instalacji i urządzeń wymagają, by do sprawnego działania urządzeń technologicznych, które dostarczają, montaż i rozruch był wykonywany właśnie przez te podmioty, co ma też istotny wpływ na późniejsze świadczenie usług w zakresie serwisowania gwarancyjnego i pogwarancyjnego urządzeń; zastrzeżenie osobistego wykonania tego rodzaju prac prowadzi do przymusowego udziału dostawcy takich urządzeń jako konsorcjanta, co ogranicza konkurencję w postępowaniu, w szczególności, że większość tego rodzaju przedsiębiorców nie jest zainteresowana udziałem w realizacji takiego zamówienia jako konsorcjanci; producenci kotłów w tej technologii (opalanie biomasą) są to głównie podmioty zagraniczne, które z powodów o charakterze biznesowym nie uczestniczą w postępowaniach publicznych; zadania zastrzeżone przez zamawiającego do osobistego wykonania to prace, które może wykonać każdy profesjonalny wykonawca. Zaangażowanie podwykonawców będących specjalistycznymi podmiotami pozytywnie wpłynie na jakość realizacji zamówienia. Odnosząc się do wskazanych przez odwołującego okoliczności, należy zauważyć, że nie mają one istotnego znaczenia dla kwalifikacji danych zadań jako kluczowych na gruncie art. 121 pkt 1 ustawy Pzp, a zatem dla stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego ww. przepisu. Niezależnie od tego należy stwierdzić, że nie zostały one przez odwołującego udowodnione. Wymaga przypomnienia, że zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ponadto stanowisko odwołującego jest wewnętrznie sprzeczne. W jednym miejscu odwołujący twierdzi, że prace zastrzeżone przez zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę zazwyczaj wykonują podmioty będące dostawcami instalacji i urządzeń technologicznych; producenci tego rodzaju instalacji i urządzeń wymagają, by do sprawnego działania urządzeń technologicznych, które dostarczają, montaż i rozruch był wykonywany właśnie przez te podmioty (str. 4 odwołania), a w innym miejscu, że są to prace, które może wykonać każdy profesjonalny wykonawca. Zaangażowanie podwykonawców będących specjalistycznymi podmiotami pozytywnie wpłynie na jakość realizacji zamówienia (str. 6 odwołania). Izba brała pod uwagę fakt dokonanej przez zamawiającego zmiany treści zaskarżonego postanowienia, jednakże jak wskazano powyżej, nie miało miejsca całkowite uwzględnienie przez zamawiającego zarzutu odwołania i wykonanie żądania przedstawionego w odwołaniu. Odwołujący mógł przedstawić stanowisko w sprawie odnoszące się również do dokonanej przez zamawiającego zmiany spornego postanowienia SWZ, jednakże tego zaniechał. Na posiedzenie z udziałem stron odwołujący nie stawił się. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu i w związku z tym orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) Przewodniczący: 8 …

…Sygn. akt KIO 2270/23 POSTANOWIENIE z 11 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie 11 sierpnia 2​ 023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę S.J., J., D. „Czystość” Spółka Jawna, ul. Sławkowska 22, 05-200 Wołomin w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Wołomiński z siedzibą w Wołominie postanawia: 1)umarza postępowanie odwoławcze; 2)nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: S.J., J., D. „Czystość” Spółka Jawna, ​ ul. Sławkowska 22, 05-200 Wołomin kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………................................………………… Sygn. akt: KIO 2270/23 Uzasadnie nie Powiat Wołomiński z siedzibą w Wołominie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, dalej: Pzp) postępowanie w trybie podstawowym pn.: „Rozbudowa drogi powiatowej nr 4328W na odcinku od działki ew. nr. 38/2 do dz. ew. nr 640 obręb 0019-Sulejów w miejscowości Sulejów, gmina Jadów (dalej jako Postępowanie)”, numer: BZP.272.95.2023, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie w sprawie zamówienia publicznego 26 czerwca 2023 r. zostało opublikowane ​ Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2023/BZP 00276066/01. w 1 sierpnia 2023 r. wykonawca S.J., J., D. „Czystość” Spółka Jawna, u​ l. Sławkowska 22, 05-200 Wołomin (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2, 3 Pzp przez zaniechanie przedstawienia adekwatnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty z 27 lipca 2023 r., co udaremnia Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej, a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania o zamówienie publiczne, a także jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 121 pkt 1 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, jako niezgodnej z warunkami zamówienia mimo, że oferta pozostaje zgodna ​ z warunkami zamówienia, w szczególności z brakiem obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań, 3.art. 255 pkt 3 Pzp przez jego zastosowanie i unieważnienie Postępowania, mimo ​ że oferta Odwołującego nie kwalifikowała się do odrzucenia i jako taka powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza, co tym samym uniemożliwiało unieważnienie Postępowania, ewentualnie 4.art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie żądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty z 26 czerwca 2023 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie pismem z 10 sierpnia 2023 r., które wpłynęło d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przed otwarciem posiedzenia Izby i złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w wymaganym terminie n​ ie przystąpił żaden wykonawca. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, natomiast po jego stronie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 Pzp. Przewodniczący:……………................................………………… …

…Sygn. akt: KIO 5037/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 17 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Elżbieta Dobrenko po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 17 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2024 r. przez wykonawcę FCC Śląsk Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy Remondis Kraków Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wnoszącego odwołanie wykonawcy FCC Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu kwoty13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….………… Sygn. akt: KIO 5037/24 U z asadnie nie Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie, dalej: „Zamawiający” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych w sektorach od I do V na terenie Gminy Miejskiej Kraków i ich transport do instalacji przetwarzania odpadów oraz zagospodarowanie wybranych odpadów”, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 774565-2024 w dniu 18 grudnia 2024 r. W dniu 30 grudnia 2024 r. wykonawca FCC Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o​ zamówieniu i wobec treści dokumentów zamówienia, w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej jako „SW Z”, „OPZ” i wzoru umowy oraz niezgodnych z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 60 pkt 1 ustawy pzp w związku z art. 121 pkt 1 ustawy pzp w związku z art. 118 ust. 1 ustawy pzp w związku z art. 462 ust. 1​ ustawy pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy pzp przez nieuzasadnione zastrzeżenie przez Zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w postępowaniu, co jednocześnie stanowiło naruszenie art. 99 ust. 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w zakresie zarzutu nr 1, dot. kluczowych zadań zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania – wykreślenie postanowień zawartych w 6 lit a, c SW Z (str. 8-9 SWZ ) oraz o wykreślenie postanowień zawartych w § 10 ust. 1-3 wzoru umowy. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawierało braków formalnych, został uiszczony od niego wpis, nie zaistniały również przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem byłoby odrzucenie odwołania. Ustalono także, że do Prezesa Izby w ustawowym terminie przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Remondis Kraków Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie. Zgłoszenie przystąpienia spełniało przesłanki określone w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący w piśmie z 15 stycznia 2025 r. złożył oświadczenie, że cofa w całości odwołanie złożone w postępowaniu o udzielnie zamówienie publicznego prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z o.o., pn. „Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych w sektorach od I do V na terenie Gminy Miejskiej Kraków i ich transport do instalacji przetwarzania odpadów oraz zagospodarowania wybranych odpadów” oraz wniósł o umorzenie postępowania oraz zwrot Odwołującemu 90% wpłaconego wpisu na rachunek bankowy, z którego wykonano przelew. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z​ wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Cofnięcie odwołania jest nieograniczonym uprawnieniem odwołującego do czasu zamknięcia rozprawy. Skuteczne cofnięcie odwołania znosi wszelkie skutki prawne związane z jego wniesieniem. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Odwołujący wycofał odwołanie przed wyznaczeniem posiedzenia w przedmiotowej sprawie. Odwołujący uiścił wpis w wysokości 50 000 zł, do zwrotu pozostała wobec powyższego kwota 13 500 zł, o czym orzeczono w pkt. 2 sentencji. Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3212/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 20 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Aleksandra Kot po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 20 września 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2024 r. przez wykonawcę CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, przy udziale uczestników przystępujących do postępowania odwoławczego: A. wykonawcy MTM Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie – po stronie odwołującego, B. wykonawcy Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie – po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 3212/24 Uzasadnienie Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Zamawiający” lub „ProNatura”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa instalacji recyklingu organicznego wraz z infrastrukturą towarzyszącą – projektowanie i roboty budowlane wraz z dostawą urządzeń w ramach Projektu pn. „Instalacja recyklingu organicznego poprzez fermentację bioodpadów w MKUO ProNatura Sp. z o.o. w Bydgoszczy”” (Numer referencyjny: MKUO ProNatura ZP/NO/43/24, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23 sierpnia 2024 r. pod numerem: 506378-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 2 września 2024 r. wykonawca CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” lub „CONTROL PROCESS”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp postanowień zawartych w dokumentach zamówienia, przygotowanych przez Zamawiającego na potrzeby niniejszego Postępowania, tj.: wobec sporządzenia tych dokumentów w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jak również w sposób nadmierny w stosunku do potrzeb Zamawiającego i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia poprzez: 1) zastrzeżenie w cz. III ust. 4 pkt 5 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia w postaci dostawy oraz montażu maszyn i urządzeń, wchodzących w skład instalacji fermentacji stanowiącej przedmiot zamówienia; 2) określenie w cz. III ust. 1 pkt 1.2 ppkt 4 lit. A1 SWZ warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i niezapewniający należytej oceny minimalnej zdolności wykonawcy do wykonania tego zamówienia, na skutek wskazania zbyt wysokiej wartości robót budowlanych, stanowiących doświadczenie referencyjne wykonawcy (min. 15 000 000,00 zł brutto każda z robót); 3) wyznaczenie w cz. VII ust. 1 SWZ terminu składania ofert krótszego niż ustawowy minimalny termin 35 dni, licząc od dnia przekazania przez Zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 121 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie w cz. III ust. 4 pkt 5 SWZ obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia w postaci dostawy oraz montażu maszyn i urządzeń, wchodzących w skład instalacji fermentacji stanowiącej przedmiot zamówienia, czym Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również zasadę proporcjonalności; 2) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie w cz. III ust. 1 pkt 1.2 ppkt 4 lit. A1 SWZ warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i niezapewniający należytej oceny minimalnej zdolności wykonawcy do wykonania tego zamówienia, na skutek wskazania zbyt wysokiej wartości robót budowlanych, stanowiących doświadczenie referencyjne wykonawcy (min. 15 000 000,00 zł brutto każda z robót); 3) art. 138 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie w cz. VII ust. 1 SWZ terminu składania ofert krótszego niż ustawowy minimalny termin 35 dni, licząc od dnia przekazania przez Zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmian w dokumentach zamówienia, mających na celu doprowadzenie do ich zgodności z przepisami prawa poprzez: 1) usunięcie w SWZ postanowienia zawartego w cz. III ust. 4 pkt 5 SWZ w brzmieniu: Zamawiający zastrzega do osobistego wykonania przez Wykonawcę następujących kluczowych zadań (art. 121 PZP): Zgodnie z art. 121 pkt 1 PZP Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania kluczowych części zamówienia w postaci realizacji dostawy oraz montażu maszyn i urządzeń wchodzących w skład instalacji fermentacji stanowiącej przedmiot zamówienia. oraz usunięcie analogicznego postanowienia zawartego w ust. 5.1.6 ogłoszenia o zamówieniu; 2) zmianę postanowienia zawartego w cz. III ust. 1 pkt 1.2 ppkt 4 lit. A1 SWZ w brzmieniu: dwie roboty budowlane polegające na budowie lub rozbudowie hali o powierzchni zabudowy co najmniej 2000 m² o wartości co najmniej 15 000 000,00 zł brutto każda; i nadanie temu postanowieniu następującego brzmienia: dwie roboty budowlane polegające na budowie lub rozbudowie hali o powierzchni zabudowy co najmniej 2000 m² o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł brutto każda, oraz analogiczną zmianę postanowienia zawartego w ust. 5.1.9 ogłoszenia o zamówieniu; 3) zmianę postanowienia zawartego w cz. VII ust. 1 SWZ w brzmieniu: Oferty należy składać do dnia 25 września 2024 roku do godz. 10:00 za pośrednictwem Platformy na stronie profilu nabywcy w zakładce dedykowanej postępowaniu /969371 i nadanie temu postanowieniu następującego brzmienia: Oferty należy składać do dnia 26 września 2024 roku do godz. 10:00 za pośrednictwem Platformy na stronie profilu nabywcy w zakładce dedykowanej postępowaniu /969371 oraz analogiczną zmianę postanowienia zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz odpowiednie dostosowanie dokumentów zamówienia do wprowadzonej zmiany związanej z terminem składania ofert (w tym przede wszystkim w zakresie postanowień dotyczących terminu otwarcia ofert i terminu związania ofertą). Pismem z dnia 13 września 2024 r. Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w związku z dokonanymi przez Zamawiającego w dniu 11 września 2024 r. zmianami w dokumentacji zamówienia, zgodnymi z żądaniami odwołania. W złożonej pismem z dnia 20 września 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. ProNatura wskazał, że w dniu 11 września 2024 r. dokonał zmiany SWZ, która konsumuje żądania odwołania w całości. Stosownie do art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: (…) 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne”. Zbędność postępowania odwoławczego wynika z faktu, że czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie, nie istnieje na dzień rozpoznawania przedmiotowej sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą. Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązana uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skład orzekający – na podstawie dokumentów przekazanych przez Odwołującego oraz Zamawiającego wraz ze złożonymi pismami procesowymi – ustalił, że ProNatura w dniu 11 września 2024 r. dokonał modyfikacji treści SWZ (pismo z dnia 10 września 2024 r.), w sposób który czyni zadość żądaniom zawartym w odwołaniu. Tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Innymi słowy ustał tzw. substrat zaskarżenia niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie. Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z dnia 10 sierpnia 2023 r. o sygn. akt KIO 2263/23 „(…) Jeżeli więc dojdzie do zajścia w sprawie okoliczności, których wystąpienie negatywnie wpływa na możliwość zbadania sprawy co do meritum, a dalsze procedowanie staje się bezcelowe, proces powinien zostać umorzony z powodu zbędności wydania wyroku. Inaczej mówiąc, pojęcie zbędności jako przyczyny umorzenia postępowania odwoławczego, związane jest z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością dalszego prowadzenia postępowania odwoławczego, więc jego wynik nie powinien mieć charakteru rozstrzygnięcia merytorycznego, a powinien być jedynie jego formalnym zakończeniem (…)”. W ocenie składu orzekającego w rozpoznawanej sprawie doszło właśnie do takiej sytuacji. Zmiana SWZ spowodowała bowiem, że zarzuty odwołania straciły swoją aktualność. Reasumując, Izba działając na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp uznała, że zaszła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, gdyż w okolicznościach tej sprawy dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, a przez art. 574 ustawy Pzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu od odwołania, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Przewodnicząca: ……………….…………………… 6 …

…Sygn. akt: KIO 3202/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 20 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Aleksandra Kot po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 20 września 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2024 r. przez wykonawcę MTM Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, przy udziale uczestników przystępujących do postępowania odwoławczego: A. wykonawcy CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Warszawie – po stronie odwołującego, B. wykonawcy Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie – po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy MTM Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie kwoty 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 3202/24 Uzasadnienie Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Zamawiający” lub „ProNatura”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa instalacji recyklingu organicznego wraz z infrastrukturą towarzyszącą – projektowanie i roboty budowlane wraz z dostawą urządzeń w ramach Projektu pn. „Instalacja recyklingu organicznego poprzez fermentację bioodpadów w MKUO ProNatura Sp. z o.o. w Bydgoszczy”” (Numer referencyjny: MKUO ProNatura ZP/NO/43/24, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23 sierpnia 2024 r. pod numerem: 506378-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 2 września 2024 r. wykonawca MTM Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej: „Odwołujący” lub „MTM”) wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami czynności Zamawiającego podjęte w Postępowaniu, polegające na: 1) sformułowaniu w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia w postaci realizacji dostawy oraz montażu maszyn i urządzeń wchodzących w skład instalacji fermentacji stanowiącej przedmiot zamówienia; 2) sformułowaniu w SWZ warunku podmiotowego w zakresie doświadczenia zawodowego – (warunek A3) w odniesieniu do realizacji dwóch zamówień, z których każde obejmowało zaprojektowanie i dostawę technologii fermentacji odpadów komunalnych ulegających biodegradacji o wydajności min. 30 000 Mg/rok i wartości co najmniej 50 000 000,00 zł brutto każda. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 99 ust. 2 oraz 4 ustawy Pzp, art. 121 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, a także 112 ust. 1 oraz 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 462 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione przedmiotem zamówienia, nieproporcjonalne i ograniczające konkurencję a także dyskryminujące, sformułowanie w SWZ obowiązku osobistego wytworzenia przez wykonawcę części zamówienia w postaci realizacji dostawy oraz montażu maszyn i urządzeń wchodzących w skład instalacji fermentacji stanowiącej przedmiot zamówienia; 2) art. 112 ust. 1 oraz 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione przedmiotem zamówienia, nieproporcjonalne i ograniczające konkurencję a także dyskryminujące, sformułowanie w SWZ warunku udziału dotyczącego doświadczenia zawodowego (warunek oznaczony jako A3) na poziomie min. 50 000 000,00 zł brutto każde z dwóch zamówień referencyjnych. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) dokonanie modyfikacji wymogu SWZ (CZĘŚĆ III KWALIFIKACJA PODMIOTOWA WYKONAWCÓW INFORMACJA O PRZEDMIOTOWYCH ŚRODKACH DOWODOWYCH, pkt 4. Udostępnienie zasobów, ppkt 5) w sposób zgodny z żądaniem odwołania – tj. poprzez usunięcie ograniczenia dotyczącego obowiązku osobistej realizacji przez wykonawcę dostawy oraz montażu maszyn i urządzeń wchodzących w skład instalacji fermentacji stanowiącej przedmiot zamówienia (w konsekwencji również odpowiednie zmiany w zakresie Formularza ofertowego – Załącznik nr 2 do SWZ – pkt 7 i 8); 2) dokonanie modyfikacji warunku A3 poprzez obniżenie wartości każdego z wymaganych zamówień referencyjnych do wartości 34 000 000,00 zł netto każde. Pismem z dnia 17 września 2024 r. Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp – w związku z dokonaną przez Zamawiającego w dniu 11 września 2024 r. modyfikacją SWZ, która jest w całości zgodna z żądaniami odwołania wniesionego przez MTM. Odwołujący wskazał, że w świetle dokonanych przez ProNatura czynności na dzień dzisiejszy zaskarżona odwołaniem treść SWZ i warunki oraz ograniczenia kwestionowane w nim nie istnieją i zostały przez Zamawiającego usunięte modyfikacją z dnia 11 września 2024 r. MTM podkreślił, że w konsekwencji na dzień dzisiejszy nie istnieje już w sprawie spór, który Izba miałaby rozstrzygnąć (brak substratu zaskarżenia), skoro zaskarżona treść SWZ ma odmienną (zgodną z żądaniem Odwołującego) treść. Uwzględniając powyższe okoliczności – w ocenie Odwołującego – w sprawie zaistniały przesłanki określone w art. 568 pkt 2 ustawy Pzp do umorzenia postępowania odwoławczego. W złożonej pismem z dnia 20 września 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. ProNatura wskazał, że w dniu 11 września 2024 r. dokonał zmiany SWZ, która konsumuje żądania odwołania w całości. Stosownie do art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: (…) 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne”. Zbędność postępowania odwoławczego wynika z faktu, że czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie, nie istnieje na dzień rozpoznawania przedmiotowej sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą. Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązana uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skład orzekający – na podstawie dokumentów przekazanych przez Odwołującego oraz Zamawiającego wraz ze złożonymi pismami procesowymi – ustalił, że ProNatura w dniu 11 września 2024 r. dokonał modyfikacji treści SWZ (pismo z dnia 10 września 2024 r.), w sposób który czyni zadość żądaniom zawartym w odwołaniu. Tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Innymi słowy ustał tzw. substrat zaskarżenia niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie. Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z dnia 10 sierpnia 2023 r. o sygn. akt KIO 2263/23 „(…) Jeżeli więc dojdzie do zajścia w sprawie okoliczności, których wystąpienie negatywnie wpływa na możliwość zbadania sprawy co do meritum, a dalsze procedowanie staje się bezcelowe, proces powinien zostać umorzony z powodu zbędności wydania wyroku. Inaczej mówiąc, pojęcie zbędności jako przyczyny umorzenia postępowania odwoławczego, związane jest z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością dalszego prowadzenia postępowania odwoławczego, więc jego wynik nie powinien mieć charakteru rozstrzygnięcia merytorycznego, a powinien być jedynie jego formalnym zakończeniem (…)”. W ocenie składu orzekającego w rozpoznawanej sprawie doszło właśnie do takiej sytuacji. Zmiana SWZ spowodowała bowiem, że zarzuty odwołania straciły swoją aktualność. Reasumując, Izba działając na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp uznała, że zaszła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, gdyż w okolicznościach tej sprawy dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, a przez art. 574 ustawy Pzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu od odwołania, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Przewodnicząca: ……………….…………………… 6 …

…Sygn. akt: KIO 170/22 WYROK z dnia 3 lutego 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Danuta Dziubińska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2022 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2022 r. przez wykonawcę CONTROL PROCESS Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez OPEC GRUDZIĄDZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grudziądzu, ul. Budowlanych 7, 86-300 Grudziądz orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany Specyfikacji warunków zamówienia przez usunięcie: 1.1. ppkt 16 w pkt 3 Opis przedmiotu zamówienia - dotyczącego obowiązkowego wykonania przez wykonawcę wskazanego w nim zakresu zamówienia; 1.2. postanowienia wskazującego na konieczność eksploatowania instalacji po jej odbiorze przez inwestora zgodnie z założeniami projektowymi przez wskazany minimalny okres, zawartego pkt 5 Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, część A ppkt 4: - w uwadze dotyczącej instalacji referencyjnych, o których mowa w ppkt 1) a, b i c, - w zakresie opisu wymagań dotyczących ekspertów; 2..........................................................................................................................................Ko sztami postępowania obciąża zamawiającego OPEC GRUDZIĄDZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grudziądzu, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego: OPEC GRUDZIĄDZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grudziądzu na rzecz odwołującego: CONTROL PROCESS Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie kwotę 23 895 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące osiemset dziewięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego przez odwołującego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i zwrotu kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę w wysokości 295 zł 00 gr (słownie: dwieście dziewięćdziesiąt pięć złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 170/22 OPEC GRUDZIĄDZ sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu (dalej: Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), dalej: „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania inwestycyjnego pn. „Rozwój wysokosprawnej kogeneracji poprzez budowę biomasowej jednostki kotłowej w Elektrociepłowni Łąkowa w Grudziądzu” numer referencyjny: PN/01/22. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 10 stycznia 2022 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2022/S 006-012693. W tej samej dacie Zamawiający zamieścił na stronie internetowej Specyfikację Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”). Z zachowaniem terminu ustawowego wykonawca CONTROL PROCESS S.A. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 121 pkt 1 Pzp poprzez nadmierne i nieuzasadnione zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia, 2) art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 116 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, którego spełnienie leży poza zakresem możliwości Wykonawcy. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: I. usunięcie z SWZ pkt 3 ppkt 16 o treści: „16. Zamawiający zgodnie z art. 60 i art. 121 Ustawy PZP zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj.: wykonania dokumentacji projektowej dotyczącej kotła, wykonania kotła, układu podawania paliwa do kotła wraz z magazynem.” lub nadanie mu brzmienia „16. Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania w żadnym zakresie.” II. usunięcie z SWZ: - (pkt 5., część A, ppkt 4) zapisu: „Uwaga: Każda z instalacji referencyjnych, o których mowa w pkt a), b), c) powinna uzyskać pozwolenie na użytkowanie i być eksploatowana po jej odbiorze przez inwestora - zgodnie z założeniami projektowymi - przez minimum 2 lata.”, - w zakresie opisu wymagań dot. ekspertów zapisu: „*powinna uzyskać pozwolenie na użytkowanie i być eksploatowana - zgodnie z założeniami projektowymi - przez minimum 2 lata.” W uzasadnieniu Odwołujący przywołał art. 121 Pzp i zaznaczył, że prawo Zamawiającego do zastrzeżenia osobistego wykonania zamówienia prowadzi do ograniczenia uprawnień i swobody wykonawców, w zakresie prawa do polegania na zasobach podmiotów trzecich w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, określonego w art. 118 Pzp. Skutkuje również graniczeniem swobody Wykonawcy w zakresie zlecania podwykonawstwa, co stanowi zasadę systemu zamówień publicznych określoną w art. 462 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, zastrzeżenie osobistego wykonania, jako odstępstwo od wskazanych wyżej zasad dopuszczalności podwykonawstwa oraz dopuszczalności korzystania z zasobów podmiotów trzecich - powinno być stosowane w szczególnie uzasadnionych przypadkach, a także interpretowane możliwie wąsko. Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w sposób nieuzasadniony i całkowicie nieracjonalny zastrzegł obowiązek osobistego wykonania. Postawiony warunek w szczególności uniemożliwia zlecenie w zakresie dokumentacji projektowej dotyczącej kotła, wykonania kotła, układu podawania paliwa do kotła wraz z magazynem innym podmiotom, w tym np. ich producentom, czy autoryzowanym przedstawicielom producenta. Działanie takie jest całkowicie nieuzasadnione i nieracjonalne, gdyż tego typu prace, tj. projektowanie, wykonanie, montaż, rozruch zazwyczaj wykonują firmy, które są jednocześnie dostawcami instalacji i urządzeń technologicznych, albowiem daje to rękojmię należytego wykonania prac w tym zakresie, jako że zostają one zrealizowane przez podmiot wysoce profesjonalny i wyspecjalizowany w tej materii. Przedmiotem zamówienia jest kompleksowe zadanie polegające na zaprojektowaniu i wybudowaniu obiektu budowlanego. Takie zadania realizowane są zwykle w formule generalnego wykonawstwa, gdzie Generalny Wykonawca angażuje podmioty specjalistyczne do fragmentów zadania odpowiadających ich specjalizacjom. Tym samym oczekiwanie Zamawiającego osobistego wykonania prac w zakresie wskazanym w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWZ jest całkowicie nieuzasadnione technicznie, gdyż w żaden sposób nie podnosi jakości realizacji zamówienia, a tym samym nie wpływa korzystnie na celowość i rzetelności wydatkowania środków publicznych. Zastrzeżenie osobistego wykonania tego zakresu w praktyce prowadzi do przymusowego udziału dostawcy takich urządzeń jako konsorcjanta, co z jednej strony jest niekorzystne dla uczciwej konkurencji - dostawca będący konsorcjantem jednego z oferentów nie może zaoferować swoich urządzeń i usług jako podwykonawca innemu oferentowi, z drugiej zaś ogranicza udział producentów/dostawców, albowiem większość tego rodzaju przedsiębiorców nie jest zainteresowana udziałem jako konsorcjant w realizacji zamówienia o wielomilionowej wartości, ze względu na obowiązek solidarnej odpowiedzialności za całość zadania, w skład którego w większości wchodzą prace ich nie dotyczące. Producenci kotłów zwykle nie są firmami zajmującymi się realizacją zadań o charakterze budowlanym w formule generalnego wykonawstwa. Dodatkowo producentami kotłów w tej technologii (opalane biomasą) są głównie podmioty zagraniczne, które z powodów o charakterze biznesowym (takich jak: prowadzenie postępowania w języku polskim, nienegocjowane zapisy umowne, restrykcyjne zapisy o karach umownych, podległość prawu polskiemu i sądom powszechnym) nie uczestniczą w postępowaniach publicznych. Powyższe wskazuje, że zastrzeżenie osobistego wykonania ogranicza konkurencję w postępowaniu, co skutkować musi również podwyższeniem cen składanych ofert w porównaniu do sytuacji braku przedmiotowego zastrzeżenia - także i z tej przyczyny, dokonanie rzeczonego zastrzeżenia nie jest racjonalne i uzasadnione. Odwołujący powołując się na przywołane orzecznictwo, z zaznaczeniem jego aktualności, w tym na wyrok Izby z 27 maja 2019 r. KIO 867/19: „Przysługujące Zamawiającemu na podstawie art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp uprawnienie do ograniczenia swobody wykonawcy w zakresie wyboru części zamówienia jaka zostanie powierzona podwykonawcom nie może prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i nieuzasadnionego ograniczenia wykonawcom dostępu do zamówienia. Stąd konieczność ścisłej interpretacji art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp - kluczowa część przedmiotu zamówienia w rozumieniu tego przepisu nie oznacza głównego elementu (zakresu) zadania, tylko część, którą musi osobiście wykonać wybrany wykonawca, jako podmiot, który dysponuje określonymi, osobistymi cechami pozwalającymi na prawidłową realizację tego szczególnego elementu. Zazwyczaj oznacza to wykonanie zadania o charakterze twórczym, artystycznym (np. mural) lub wymagającego ponadprzeciętnej wiedzy specjalistycznej. Konieczność realizacji prac budowlanych, nawet o bardzo złożonym charakterze, nie daje podstawy do ograniczenia dostępu podwykonawców do udziału w realizacji zamówienia.”, stwierdził, że objęte zastrzeżeniem osobistego wykonania prace nie są pracami o takim charakterze, jaki może zostać uznany za uzasadniający wprowadzenie obowiązku osobistego ich wykonania. Są to prace, które może wykonać każdy profesjonalny wykonawca będący specjalistą w swojej dziedzinie. Zaangażowanie podwykonawców będących specjalistycznymi podmiotami pozytywnie wpłynie na jakość realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego zaangażowanie specjalistycznego podmiotu zajmującego się projektowaniem i budową kotłów będzie konieczne w toku realizacji zamówienia, gdyż, według jego wiedzy, żaden z obecnych na polskim rynku generalnych wykonawców budownictwa przemysłowego nie dysponuje samodzielnie zasobami umożliwiającymi realizację zakresu wskazanego przez Zamawiającego, jako zastrzeżony do osobistego wykonania. Tym samym w aktualnym brzmieniu dokumentacji kluczowym elementem dla pozyskania zamówienia nie będzie przygotowanie konkurencyjnej oferty, a pozyskanie do współpracy w charakterze konsorcjanta podmiotu, który zaprojektuje i wykona kocioł. Taka sytuacja w żaden sposób nie zmienia sytuacji Zamawiającego w stosunku do dostawy/montażu kotła przez podwykonawcę, gdyż za działania podwykonawcy Wykonawca odpowiada jak za własne. Zdaniem Odwołującego powodem, dla którego taki zapis o zastrzeżeniu osobistego wykonawstwa znalazł się w dokumentacji postępowania jest zamiar nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji i doprowadzenie do sytuacji, w której złożona zostanie jedna oferta, w której konsorcjantem będzie podmiot, który zaprojektuje i wykona kocioł, a realna konkurencja pomiędzy wykonawcami zostanie sprowadzona do tego, któremu z oferentów uda się pozyskać taki podmiot do współpracy w charakterze konsorcjanta. Następnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający postawił w ramach warunków udziału wymóg, aby instalacja referencyjna (zarówno dla Wykonawcy, jak i ekspertów) była eksploatowana po jej odbiorze przez inwestora - zgodnie z założeniami projektowymi przez minimum 2 lata i stwierdził, że taki zapis zrywa związek wymogów referencyjnych z Wykonawcą, gdyż uzależnia go od podmiotu trzeciego (inwestora instalacji referencyjnej), na który nie ma on żadnego wpływu. W istocie bowiem po dokonaniu odbioru i przekazaniu instalacji inwestorowi, Wykonawca nie może ingerować w to, czy Inwestor ją eksploatuje i jak ją eksploatuje, w tym, czy robi to zgodnie z założeniami projektowymi. Przykładem na tę okoliczność może być głośna sprawa Bloku węglowego Ostrołęka C, który w zamierzeniach projektowych miał być opalany węglem, natomiast z uwagi m.in. na politykę klimatyczną Unii Europejskiej rozpoczętą budowę zakończono. W sytuacji gdyby nastąpiło to np. już po oddaniu do eksploatacji, a przed zakończeniem okresu 2 lat, o których mowa w SWZ, doświadczenie personelu nabyte podczas realizacji stałoby się bezprzedmiotowe. Dodatkową istotną okolicznością jest fakt braku możliwości pozyskania dokumentu potwierdzającego, że instalacja była eksploatowana po jej odbiorze przez inwestora zgodnie z założeniami projektowymi - przez minimum 2 lata. Wykonawca nie ma bowiem żadnych instrumentów prawnych aby uzyskać od inwestora informację czy tym bardziej dokument potwierdzający okoliczność eksploatacji instalacji w sposób zgodny z założeniami projektowymi po dokonaniu odbioru. Pismem z 1 lutego 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska odnośnie pierwszego z zarzutów Zamawiający podał m.in., że każdorazowe zastrzeżenie przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania zamówienia części zamówienia na podstawie art. 121 ustawy Pzp będzie w pewien sposób ograniczać możliwość skorzystania z zasobów podmiotów trzecich oraz z podwykonawców. Ustawodawca dostrzegając taką ewentualność i jej skutki zdecydował się na nadanie zamawiającym takiego uprawnienia - w świetle powyższego przepis ten ze swojego założenia zakłada ograniczenie konkurencyjności oraz ingeruje w zakładany przez wykonawcę sposób realizacji zamówienia. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący w tym zakresie nie kwestionuje działań Zamawiającego, ale wchodzi w polemikę z zasadnością uregulowań rangi ustawowej. Zamawiający stwierdził, że nie naruszył w żaden sposób dyspozycji wynikającej z art. 121 Pzp. Przepis ten statuuje uprawnienie po stronie Zamawiającego do zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia (w przypadku przedmiotowego zamówienia kluczowy zakres prac obejmuje wykonanie projektu i roboty polegające na budowie kotła, a więc Zamawiający prawidłowo zastrzegł zakres osobistego wykonawstwa). Skorzystanie z tego uprawnienia nie jest uwarunkowane koniecznością zbadania jego wpływu na konkurencję w postępowaniu czy też podejmowania przez Zamawiającego jakichkolwiek dodatkowych działań zmierzających do zniwelowania skutków poczynionego zastrzeżenia. Odwołanie przysługuje od czynności lub zaniechania czynności zamawiającego niezgodnej z przepisami ustawy Pzp, do której był zobowiązany. W sytuacji, w której ustawa Pzp nie nakładała na Zamawiającego żadnych obowiązków do wykonania określonych czynności (albo zaniechania czynności) statuując jedynie uprawnienie do ograniczenia zakresu podwykonawstwa, to brak jest prawnej możliwości zarzucenia Zamawiającemu, że naruszył dyspozycję art. 121 Pzp. Twierdzenia Odwołującego, że: "zastrzeżenie osobistego wykonania, jako odstępstwo od wskazanych wyżej zasad - dopuszczalności podwykonawstwa oraz dopuszczalności korzystania z zasobów podmiotów trzecich powinno być stosowane w szczególnie uzasadnionych przypadkach, a także interpretowane możliwie wąsko” nie wynika ani z przepisów ustawy Pzp ani z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Powyższe argumenty stanowią jedynie własną interpretację przepisów ustawy dokonaną przez Odwołującego. Nadto Odwołujący nie sformułował zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp, który określa zakres działań Zamawiającego związany z zapewnieniem konkurencyjności w postępowaniu, i który mógłby stanowić ewentualną postawę do formułowania żądania zmiany SWZ, jako ograniczającą dostęp wykonawców do zamówienia. Zdaniem zamawiającego z uwagi na art. 555 Pzp przedmiot oceny Izby winien oscylować wyłącznie wokół rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 121 ustawy Pzp i wszelkie kwestie związane z ograniczeniem konkurencji w postępowaniu nie powinny stanowić przedmiotu oceny, gdyż wykraczają one poza dyspozycję tego przepisu. W ocenie Zamawiającego stanowisko Odwołującego świadczy o nieznajomości przedmiotu zamówienia oraz dodatkowo przesądza o niezasadności stawianych Zamawiającemu zarzutów. Przedmiotem zamówienia nie jest budowa standardowej instalacji dotyczącej spalania biomasy, ale dotyczy rozwiązania, które pod względem skomplikowania, zakresu oraz zakładanych rozwiązań technologicznych, nie było nigdy wcześniej realizowane w Polsce. Odwołujący automatycznie i bezrefleksyjnie przyjmuje, że realizacja zamówienia będzie "typowym" przedsięwzięciem, dla którego forma generalnego wykonawstwa będzie optymalnym rozwiązaniem. Z odwołania nie sposób uzyskać wiedzę czy Odwołujący w ogóle przeanalizował czy przedmiot zamówienia jest możliwy do realizacji w tej formule. Przytoczone w odwołaniu argumenty ogólnie odnoszą się do inwestycji wykonywanych w formule pod klucz, a nie do zakresu przedmiotowego zamówienia. Zamawiający stwierdził, że jedynie bezpośrednie zaangażowanie doświadczonych podmiotów, bez rozdrabniania zakresu prac związanych z budową kotła, daje gwarancję należytego wykonania zamówienia. W niniejszym stanie faktycznym poza koniecznością wyłonienia wykonawcy, który jest w stanie należycie wykonać zamówienie, istnieje również potrzeba znalezienia takiego partnera, którego doświadczenie oraz wiedza pozwolą na ukończenie zamówienia w terminie oraz uzyskanie osiągnięcia tzw. parametrów gwarantowanych. Zapewnienie powyższych warunków jest dla Zamawiającego kluczowe z punktu widzenia zawartej z NFOŚG umowy o dofinansowanie. Ograniczenie zakresu podwykonawstwa zgodnie z założeniami Zamawiającego ma na celu wyeliminowanie z postępowania wykonawców, którzy nie posiadają wystarczającego doświadczenia (albo żadnego) w wykonaniu tego rodzaju zamówień, i wykonawcy, którzy będą bazować jedynie na zasobach podmiotów trzecich. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że tego rodzaju sytuacja jest powszechnym zjawiskiem. Niejednokrotnie udział takich podmiotów ma charakter formalny i symboliczny. Zamawiający nie może dopuścić do sytuacji, w której wykonawca będzie nabywał wiedzę co do sposobu wykonywania zamówienia dopiero realizując przedmiotowe zamówienie. Z uwagi na skutki braku wystarczających kompetencji wykonawcy (utrata dofinansowania, dodatkowe kary z uwagi na niedotrzymanie parametrów gwarantowanych) Zamawiający nie może podzielić zapatrywań Odwołującego w tym zakresie. Okoliczność, iż Odwołujący funkcjonuje jako wykonawca bazujący na zasobach innych podmiotów, który podzleca większość zamówień podwykonawcom nie świadczy ani o tym, że Zamawiający ogranicza konkurencję w postępowaniu, jak również, że określony warunek jest nadmiarowy. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że pomimo dużego zainteresowania wykonawców zamówieniem (o czym świadczy ilość zadawanych pytań do SWZ) żaden z nich nie zdecydował się na przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Sam fakt, że dany podmiot nie może wziąć udziału w postępowaniu z uwagi na stawiane przez Zamawiającego wymagania (albo wymagania te powodują utrudnienia po stronie wykonawcy) nie powoduje, że Zamawiającemu można zarzucić naruszenie przepisów ustawy. Dodatkowo zaangażowanie do wykonania kluczowych części zamówienia przez podwykonawców zawsze wiąże się z ryzykiem związanym z (i) konfliktem na linii wykonawca - podwykonawca (odstąpieniem od umowy o podwykonawstwo), (ii) zmianą podwykonawcy (a więc i technologii) w trakcie wykonania zamówienia, (iii) rozproszeniem odpowiedzialności za zdarzenia kontraktowe wpływające na proces inwestycyjny etc. Zamawiający nie posiada instrumentów natury prawnej, jak i faktycznej, aby kontrolować lub wpływać na koordynację i sposób alokacji podwykonawców przez wykonawcę na etapie realizacji inwestycji. Wszystkie te okoliczności wpływają zarówno na terminowość wykonywania prac, jak i jakość - zatem celowym wydaje się, aby najistotniejszy zakres prac, determinujący możliwość osiągnięcia kamieni milowych, był wykonywany bezpośrednio przez wykonawcę. Zamawiający na podstawie umowy o zamówienie publiczne ma możliwość bieżącej weryfikacji działań podejmowanych przez wykonawcę oraz podejmowanie działań prewencyjnych, które zmniejszą ryzyko niedochowania założeń umownych. W świetle powyższego określony przez Zamawiającego wymóg jest w pełni uzasadniony. Określone wymaganie, nawet jeśli ogranicza dostęp wykonawców do uzyskania zamówienia, mieści się w tzw. obiektywnym i uzasadnionym interesie Zamawiającego. Nie powinien on być utożsamiany z próbą ograniczenia rynku w udziale w postępowaniu, ale jako wyraz przezorności oraz ostrożności Zamawiającego. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO: "Zamawiający określając poziom zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia przy ustalaniu warunków udziału w postępowaniu ma prawo i obowiązek zapewnić sobie wybór wykonawcy, który zdolny jest świadczyć usługi i na wysokim poziomie, o wysokiej jakości. Ma zatem prawo żądać, aby wykonawca dysponował odpowiednio przeszkolonym i sprawnym zespołem, który zapewni prawidłowe wykonanie zamawianych usług. Tylko taki bowiem wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Konieczność wskazania jednej osoby, która zna dany sprzęt i przeszła przeszkolenie u producenta tego sprzętu nie można uznać za wymaganie nadmierne. (KIO 1814/15). Dalej Zamawiający wskazał, że żaden z dostawców urządzeń nie kwestionował przedmiotowego zapisu, jak również nie podnosił, że nie ma możliwości sprzedaży swoich produktów z uwagi na określone w SWZ uwarunkowania. Odwołujący nie wskazuje również jacy producenci / dostawcy nie wyrażają woli udziału w postępowaniu jako wykonawca. Niejednokrotnie zamawiający w ramach zamówienia z wolnej ręki udzielają producentom zamówień na świadczenie usług gwarancyjnych / serwisowych lub wymiany urządzeń po upływie umownego okresu gwarancji. Producenci bez żadnych przeszkód zawierają z zamawiającym tego rodzaju umowy bez angażowania wykonawcy robót budowlanych. W świetle powyższego trudno uznać, że przedstawiana przez Odwołującego niechęć producentów do udziału w zamówieniu w ramach konsorcjum oraz konieczność zawarcia z zamawiającym bezpośredniej umowy stanowi miarodajny argument przemawiający za uwzględnieniem odwołania. Co do solidarności odpowiedzialności członków konsorcjum to wskazania wymaga, że podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia odpowiadają solidarnie jednie w stosunkach z Zamawiającym. Wewnętrzny zakres odpowiedzialności będzie regulować umowa konsorcjalna, która może limitować zakres odpowiedzialności poszczególnych konsorcjantów. Nadto Odwołujący potwierdza, że określony przez Zamawiającego wymóg w równym stopniu dotyka wszystkich wykonawców potencjalnie zainteresowanych wykonaniem zamówienia, co wskazuje, że określony przez Zamawiającego warunek nie preferuje i nie stawia w lepszej sytuacji określonej kategorii podmiotów. W tym zakresie trudno zarzucać Zamawiającemu, że nie prowadzi postępowania zgodnie z zasadą konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Odnosząc się do drugiego z zarzutów odwołania Zamawiający stwierdził, że warunek udziału w postępowaniu wypełnia dyspozycję art. 112 oraz art. 116 Pzp. Wymóg jest proporcjonalny oraz adekwatny do przedmiotu zamówienia, gdyż zgodnie z założeniami Zamawiającego wykonawca w ramach przedmiotowego zamówienia będzie obowiązany do uruchomienia instalacji, a następnie w okresie jej eksploatacji - do świadczenia usług gwarancyjnych i serwisowych. Udział wykonawcy przy realizacji inwestycji nie kończy się zatem w momencie podpisania protokołu odbioru, ale trwa nadal aż do upływu terminu określonego w umowie. W tym zakresie określony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu jest zarówno proporcjonalny, jak i adekwatny do przedmiotu zamówienia. W ocenie Zamawiającego doświadczenie w wykonaniu instalacji, która została wybudowana, ale której eksploatacja nigdy nie została rozpoczęta wydaje się być irrelewantne dla potrzeb Zamawiającego i nie daje gwarancji, że wykonawca należycie wykona zamówienie. W ramach przedmiotowego zamówienia kwestia posiadania doświadczenia w realizacji instalacji, która została oddana do użytkowania i była eksploatowana przez inwestora jest o tyle istotna, że dokumentacja przetargowa zakłada, że wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za niedotrzymanie tzw. parametrów gwarantowanych instalacji w okresie korzystania z niej przez Zamawiającego. Parametry te będą oceniane na etapie eksploatacji instalacji, a ich nieosiągnięcie będzie pociągać za sobą daleko idące skutki dla Zamawiającego (utrata dofinansowania, kary nałożone przez NFOŚiG), a w konsekwencji również dla wykonawcy (kary umowne, odpowiedzialność odszkodowawcza regresowa). W świetle powyższego Zamawiający posiada uprawnienie do żądania wykazania się doświadczeniem w tym zakresie. Dopiero na etapie korzystania z wybudowanej instalacji inwestor jest w stanie potwierdzić, czy została ona wykonana prawidłowo (i umożliwia osiągnięcie zakładanych parametrów), w świetle powyższego nie ma możliwości potwierdzenia, że wykonawca zrealizował wszystkie założenia projektowe. Na etapie odbioru końcowego, w tym także na etapie rozruchu, brak jest możliwości identyfikacji ewentualnych nieprawidłowości, które uniemożliwiają pełne korzystanie z przedmiotu zamówienia. Przywołany w odwołaniu przykład budowy bloku węglowego Ostrołęka C pozostaje bez znaczenia w sprawie - ten projekt nie spełnia wymagań referencyjnych (nie dotyczy instalacji opalanej słomą). Dodatkowo zgodnie z postanowieniami SWZ wykonawca jest obowiązany wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z przepisami prawa aktualnymi na dzień projektowania oraz wykonywania robót budowlanych. W przypadku budowy bloku węglowego w Ostrołęce kwestia związane z koniecznością zmiany technologii wykonania zamówienia nie wynikała ze zmiany przepisów prawa w trakcie realizacji inwestycji (obostrzenia prawne były znane temu inwestorowi przed zawarciem umowy z wykonawcą), ale z innych czynników o podłożu politycznym i finansowym. Argumentacja w tym zakresie pozostaje bez znaczenia w sprawie, gdyż na ten moment dla tej inwestycji nie ukończono w ogóle robót budowlanych, tak dla bloku węglowego, jak i gazowego. W świetle powyższego w ocenie Zamawiającego brak jest przesłanek przemawiających za podzieleniem przytaczanej przez Odwołującego argumentacji. Następnie Zamawiający podał, że wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego oraz dążąc do zwiększenia liczby wykonawców biorących udział w postępowaniu 31 stycznia 2022 r. przekazał do Dziennika Urzędowego UE ogłoszenie o zmianie ogłoszenia, zawierające zmianę pkt 5, część A ppkt 4, na co załączył do pisma dowód w postaci ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie, w następujący sposób: • Było: „Uwaga: Każda z instalacji referencyjnych, o których mowa w pkt a), b), c) powinna uzyskać pozwolenie na użytkowanie i być eksploatowana po jej odbiorze przez inwestora — zgodnie z założeniami projektowymi — przez minimum 2 lata. - w zakresie opisu wymagań dot. ekspertów zapisu „* powinna uzyskać pozwolenie na użytkowanie i być eksploatowana — zgodnie z założeniami projektowymi — przez minimum 2 lata. Jest: „Uwaga: Każda z instalacji referencyjnych, o których mowa w pkt a), b), c) powinna uzyskać pozwolenie na użytkowanie i być eksploatowana po jej odbiorze przez inwestora - zgodnie z założeniami projektowymi - przez minimum 6 miesięcy. - w zakresie opisu wymagań dot. ekspertów zapisu powinna uzyskać pozwolenie na użytkowanie i być eksploatowana - zgodnie z założeniami projektowymi - przez minimum 6 miesięcy. W ocenie Zamawiającego dokonana w powyższym zakresie zmiana czyni zadość formułowanym przez Odwołującego postulatom oraz jednocześnie chroni interes Zamawiającego, który dąży do wyłonienia wykonawcy, który posiada wiedzę oraz doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia. Odwołujący w piśmie z 2 lutego 2022 r. podtrzymał zarzuty odwołania. Do pisma załączył oświadczenia podmiotów z branży kotłowej tj. HoSt Bio-Energy Installations oraz SUGIMAT i wskazał na ich zainteresowanie udziałem w realizacji zamówienia będącego przedmiotem postępowania, jednak wyłącznie na zasadach komercyjnych, jako podwykonawców. Odwołujący wskazał, że usunięcie obowiązku osobistego wykonania, przy zachowaniu warunków udziału w postępowaniu, nie wpłynie na obniżenie poziomu profesjonalizmu w zakresie obejmującym wykonanie dokumentacji projektowej dotyczącej kotła, wykonania kotła, układu podawania paliwa do kotła wraz z magazynem. Skorzystanie w tym zakresie z podwykonawcy będzie się wiązało z koniecznością wykazania przez tego podwykonawcę posiadania doświadczenia wynikającego z brzmienia warunku udziału w postępowaniu - wynika to z art. 117 ust. 3 Pzp. Następnie Odwołujący podał, że duże publiczne podmioty z branży energetycznej w postępowaniach dotyczących podobnego zakresu - budowy/rozbudowy elektrociepłowni nie stosują zastrzeżenia osobistego wykonania części zamówienia. Tytułem przykładu wskazał: Tauron Ciepło sp. z o.o. - Budowa kotłowni szczytowo-rezerwowej w Tauron Ciepło sp. z o.o., Zakład Wytwarzania Bielsko-Biała Elektrociepłownia Bielsko-Północ EC-2 w formule zaprojektuj i wybuduj pod klucz, numer referencyjny 2020/TC/TC/02254/L, publikacja: 2020/S 249-622269; PGE Energia Ciepła SA - Realizacja „pod klucz” kotłowni rezerwowoszczytowej (KRS II) dla PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Wybrzeże - Elektrociepłownia w Gdyni , numer referencyjny: POST/PEC/PEC/ZCI/01837/2020 publikacja: 2020/S 252637606; PGE Energia Ciepła S.A. - Zaprojektowanie i budowa instalacji kotłów wodnych gazowo-olejowych w PGE EC S.A. Odział Elektrociepłownia w Lublinie Wrotków, numer referencyjny: POST/PEC/PEC/ZSR/01920/2020, publikacja: 2021/S 040-100805; PGE Energia Ciepła S.A. - Budowa kotłowni gazowej o mocy 5x32 MWt dla PGE EC S.A. Oddział Elektrociepłowni w Kielcach, numer referencyjny POST/PEC/PEC/UZS/00087/2021, publikacja: 2021/S 041-103485; Gmina Daszyna - ‘'Budowa Elektrociepłowni opalanej słomą Daszyna'', numer referencyjny: PPI.271.3.2021, publikacja: 2021/S 181-467684; PGE Energia Ciepła S.A. - Budowa źródła kogeneracyjnego na paliwo gazowe o mocy min. 50 MWe opartego o silniki gazowe oraz źródła ciepłowniczego rezerwowo-szczytowego w PGE EC S.A. Oddział Elektrociepłownia w Bydgoszczy, publikacja: 2021/S 235-619825 i stwierdził, że standardem rynkowym jest brak zastrzeżenia osobistego wykonania w zakresie branży kotłowej. W zakresie zarzutu zawartego pkt 2 odwołania Odwołujący wskazał na art. 116 Pzp i stwierdził, że eksploatacja instalacji przez właściciela leży całkowicie poza zakresem działalności wykonawcy i nie sposób uznać, że wykonawca w jakikolwiek sposób nabywa kwalifikacje zawodowe czy doświadczenie poprzez to, że właściciel w prawidłowy sposób eksploatuje wykonaną przez niego instalację. Na rozprawie Strony podtrzymały swoje stanowiska. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego oraz złożone w sprawie dowody, w tym załączone do złożonego przez Odwołującego pisma. Izba dołączyła do akt sprawy złożony na rozprawie przez Odwołującego dowód w postaci wydruku ze strony internetowej dotyczący rynku smartfonów, jednak z uwagi na to, że nie zostało wykazane, aby informacje w nim zawarte były miarodajne dla rynku kotłów opalanych słomą, uznała go za nieprzydatny dla rozpoznania odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał m.in., że czynności Zamawiającego polegające na określeniu obowiązku osobistego wykonania oraz wymogu eksploatacji instalacji po odbiorze uniemożliwiają w sposób skuteczny Odwołującemu udział w postępowaniu, a tym samym uniemożliwiają uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący jest zainteresowany złożeniem oferty w postępowaniu i pozyskaniem zamówienia, jednak, kwestionowane w odwołaniu postanowienia SWZ to uniemożliwiają. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę ubiegać się o zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Stosownie do 1.1.2. P Programu Funkcjonalno-Użytkowego zawierającego Założenia wyjściowe: (...) Inwestycję należy zrealizować na terenie istniejącej Elektrociepłowni OPECINEKO Sp. z o.o. województwo kujawsko-pomorskie. Numery działek ewidencyjnych: ul. Budowlanych 7, dz. nr geod. 8/2, 8/6, 9/2, 9/6, 10/2, 10/6, 11/2, 12/4 i 12/6 obręb nr 0085, 085, jednostka ewidencyjna 04621_1, M. Grudziądz, Miasto Grudziądz, gmina M. Grudziądz, powiat M. Grudziądz, woj. kujawsko-pomorskie. Wykonawca w ramach zamówienia pozyska wszelkie niezbędne uzgodnienia, pozwolenia, zgody i decyzje administracyjne potwierdzające zgodność zamierzenia budowlanego z wymaganiami wynikającymi z oddzielnych przepisów, m.in.: 1. Dokumenty potwierdzające zgodność zamierzenia budowlanego z wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów. 2. Oświadczenie Zamawiającego stwierdzające jego prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. 3. Przepisy prawne i normy związane z projektowaniem i wykonaniem zamierzenia budowlanego. 4. Inne posiadane informacje i dokumenty niezbędne do zaprojektowania robót budowlanych, w szczególności: a. kopię mapy zasadniczej, b. badania geotechniczne na etapie projektowania Instalacji, c. inwentaryzację zieleni, d. dane dotyczące zanieczyszczeń atmosfery do analizy ochrony powietrza oraz posiadane raporty, opinie lub ekspertyzy z zakresu ochrony środowiska (wg. projektu budowlanego), e. pomiary ruchu drogowego, hałasu i innych uciążliwości (wg. projektu budowlanego), f. inwentaryzację lub dokumentację obiektów budowlanych, jeżeli podlegają one przebudowie, odbudowie, rozbudowie, nadbudowie, rozbiórkom lub remontom w zakresie architektury, konstrukcji, instalacji i urządzeń technologicznych, a także wskazania Zamawiającego dotyczące zachowania urządzeń naziemnych i podziemnych oraz obiektów przewidzianych do rozbiórki i ewentualne uwarunkowania tych rozbiórek, g. porozumienia, zgody lub pozwolenia oraz warunki techniczne i realizacyjne związane z przyłączeniem obiektu do istniejących sieci wodociągowych, kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych, energetycznych i teletechnicznych oraz dróg samochodowych (wg projektu budowlanego) - jeśli takie wystąpią, h. dodatkowe wytyczne inwestorskie i uwarunkowania związane z budową i jej przeprowadzeniem. Wykonawca Inwestycji zobowiązany będzie w ramach Kontraktu do wykonania, jako element dokumentacji wykonawczej, poniższych opracowań i analiz oraz przedstawienia ich Zamawiającemu do akceptacji: 1. Opracowania zamiennego projektu budowlanego i uzyskania zmiany Decyzji Pozwolenie na Budowę. 2. Nowej dokumentacji geotechnicznej. 3. Analizy podłączenia nowej Instalacji Biomasowej do istniejącego układu technologicznego, które zapewni jej funkcjonowanie: a. jako jedynego źródła ciepła, pozwalającego na pracę tylko tego układu przy wyłączonych istniejących kotłach, b. pracującej jednocześnie z istniejącą Elektrociepłownią. 4. Analizy zagrożeń i zdolności operacyjnych procesu technologicznego w wyniku wprowadzenia do układu Elektrociepłowni nowej Instalacji Biomasowej. Stosownie do rozdziału 3 pkt 16 SWZ: Zamawiający zgodnie z art. 60 i art. 121 Ustawy PZP zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj.: wykonania dokumentacji projektowej dotyczącej kotła, wykonania kotła, układu podawania paliwa do kotła wraz z magazynem. Zgodnie z rozdziałem 5, A - Warunki udziału w postępowaniu pkt 4. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: 1) Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że a) wykonał minimum 1 (jedną) usługę polegającą na wykonaniu kompleksowej dokumentacji projektowej obejmującej wszystkie branże dla budowy (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) kompletnej instalacji dla kotła parowego rusztowego opalanego biomasą o mocy znamionowej kotła nie mniejszej niż 12 MW. b) w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, zrealizował minimum 1 (jedną) robotę budowlaną polegającą na budowie (w rozumieniu ustawy Prawo budowalne) instalacji wytwarzającej ciepło o mocy znamionowej nie mniejszej niż 12 MW i łącznej wartości robót co najmniej 20 000 000 PLN* (słownie: dwadzieścia milionów złotych) netto. c) w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, zrealizował minimum 1 (jedną) robotę polegającą na dostawie, montażu i rozruchu kompletnej instalacji wytwarzającej ciepło z kotłem parowym, lub wodnym, opalanym słomą luźną o mocy znamionowej nie mniejszej niż 12 MW. Uwaga: Każda z instalacji referencyjnych, o których mowa w pkt a), b), c) powinna uzyskać pozwolenie na użytkowanie i być eksploatowana po jej odbiorze przez inwestora - zgodnie z założeniami projektowymi - przez minimum 2 lata. (■■■) 2) Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że dysponuje lub będzie dysponował osobami, które będą skierowane do realizacji zamówienia, posiadającymi kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie odpowiednie do pełnionej funkcji (specjalności). Wykonawca musi wykazać, iż dysponuje lub będzie dysponował personelem składającym się z: a) kierownika robót branży sanitarnej: • posiadającego uprawnienia zawodowe do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; • posiadającego minimum 5 (pięć) lat doświadczenia na stanowisku kierownika robót w branży instalacji i urządzeń cieplnych; b) kierownika robót budowlanych: • posiadającego uprawnienia zawodowe do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej; • posiadającego minimum 5 (pięć) lat doświadczenia na stanowisku kierownika robót w branży konstrukcyjno-budowlanej; c) kierownika robót branży elektrycznej i AKPiA: • posiadającego uprawnienia zawodowe do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych; • posiadającego minimum 5 (pięć) lat doświadczenia na stanowisku kierownika robót w branży instalacji elektrycznych i AKPiA; • posiadającego doświadczenie w realizacji co najmniej 1 (jednego) przedsięwzięcia związanego z budową (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) instalacji* wytwarzającej ciepło o mocy znamionowej kotła nie mniejszej niż 12 MW. d) technologa: • posiadającego doświadczenie w pełnieniu funkcji technologa przy realizacji co najmniej 1 (jednego) przedsięwzięcia związanego z budową (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) instalacji* wytwarzającej ciepło w kotle opalanym słomą luźną o mocy znamionowej kotła nie mniejszej niż 12 MW. e) kierownika budowy: • posiadającego minimum 7 (siedem) lat doświadczenia na stanowisku kierownika budowy w rozumieniu ustawy Prawo budowlane; • posiadającego doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy w minimum 2 (dwóch) robotach budowlanych dotyczących budowy (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) ciepłowni lub elektrociepłowni. f) koordynatora - przedstawiciela Wykonawcy, reprezentującego Wykonawcę na budowie na podstawie stosownych pełnomocnictw: • posiadającego minimum 5 (pięć) lat doświadczenia w pełnieniu funkcji związanych z zarządzaniem lub koordynacją projektów, w tym przynajmniej 1 (jednej) inwestycji związanej z budową (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) instalacji* wytwarzającej ciepło. g) projektanta branży sanitarnej: • posiadającego uprawnienia zawodowe do projektowania bez ograniczeń w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; • posiadającego doświadczenie w opracowaniu w branży sanitarnej co najmniej 1 (jednej) dokumentacji projektowej (projekt budowlany i wykonawczy), na podstawie której zrealizowano przedsięwzięcie związane z budową (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) instalacji* wytwarzającej ciepło. h) projektanta branży elektrycznej i AKPiA: • posiadającego uprawnienia zawodowe do projektowania bez ograniczeń w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych; • posiadającego doświadczenie w opracowaniu w branży elektrycznej co najmniej 1 (jednej) dokumentacji projektowej (projekt budowlany i wykonawczy), na podstawie której zrealizowano przedsięwzięcie związane z budową (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) instalacji* wytwarzającej ciepło. i) projektanta branży konstrukcyjno-budowlanej: • posiadającego uprawnienia zawodowe do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Zamawiający dopuszcza łączenie funkcji, o której mowa w ppkt f) z funkcjami, o których mowa w ppkt a) - e). W pozostałym zakresie Zamawiający nie dopuszcza łączenia funkcji. • powinna uzyskać pozwolenie na użytkowanie i być eksploatowana - zgodnie z założeniami projektowymi - przez minimum 2 lata. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Ad zarzut naruszenia art. art. 121 pkt 1 Pzp poprzez nadmierne i nieuzasadnione zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia Jak wynika ze stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego, zarówno w odpowiedzi na odwołanie jak też na rozprawie, interpretuje on przepis art. 121 ust. 1 Pzp z pominięciem zasad obowiązujących na gruncie zamówień publicznych, uznając, że skoro przepis ten przewiduje określoną w nim możliwość, to jest to wystarczające do skorzystania z niej, bez konieczności wykazania kluczowego charakteru zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania, czy zbadania wpływu takiej decyzji na konkurencję w postępowaniu. Zamawiający uznaje, że brak jest prawnej możliwości zarzucenia mu naruszenia art. 121 Pzp, a twierdzenia Odwołującego, że przepis ten przewiduje odstępstwo od zasad obowiązujących na gruncie Pzp i powinien być interpretowany możliwie wąsko, stanowią jedynie własną interpretację przepisów ustawy dokonaną przez Odwołującego, która nie jest poparta przepisami Pzp, ani orzecznictwem Izby. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący w tym zakresie nie kwestionuje działań Zamawiającego, ale wchodzi w polemikę z zasadnością uregulowań rangi ustawowej. W ocenie Izby nie sposób się zgodzić z takim stanowiskiem Zamawiającego. Zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 462 ust. 1 Pzp: Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zwrócenia uwagi w tym zakresie wymaga również przepis art. 118 ust. 1 i 2 Pzp: 1.Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postepowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych (...) podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z przepisów tych wynika, że decyzja, co do ewentualnego posłużenia się podwykonawcą lub podwykonawcami, należy do wykonawcy. Zamawiający co do zasady nie może pozbawiać wykonawcy takiej możliwości. Z kolei w myśl art. 121 pkt 1 Pzp: Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi. Przepis ten dopuszcza możliwość ograniczenia podwykonawstwa, a więc odstępstwo od ww. regulacji, ale jedynie w odniesieniu do kluczowych zadań. Nie jest więc tak, jak wynika ze stanowiska Zamawiającego, że wyłączenie określonego zakresu zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, nie wiąże się z żadnymi ograniczeniami i zależy wyłącznie od dowolnego uznania Zamawiającego. Przepis art. 121 pkt 1 Pzp nie zawiera definicji kluczowego zadania. Należy zatem przyjąć, że ocena w tym zakresie uzależniona jest od konkretnego stanu faktycznego, przy uwzględnieniu, że chodzi w szczególności o świadczenia, które mają być zlecone wykonawcy z uwagi na jego szczególne kwalifikacje, umiejętności, środki zarządzania jakością (zob. art. 121, t.2. [w:] Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją H. Nowaka M. Winiarza). Zamawiający, chcąc wprowadzić ograniczenie swobody wykonawcy, co do wyboru części zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcom, w tym posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego, mając na uwadze zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i niedoprowadzania do nieuzasadnionego ograniczenia wykonawcom dostępu do zamówienia, powinien mieć na uwadze, że jest to wyjątek od zasady, co oznacza, że nie może być interpretowany rozszerzająco. W związku z tym Zamawiający powinien wykazać, że w okolicznościach danego stanu faktycznego występuje pełne uzasadnienie dla jego wprowadzenia. (...) zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae, pojęcie „kluczowego zadania” użyte w art. 121 pkt 1 ww. ustawy nie może być wykładane dowolnie, w sposób umożliwiający zamawiającemu arbitralne ustalanie obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Decyzja zamawiającego o uznaniu części danego zamówienia za kluczowe może wpływać na konkurencję na rynku, powinna zatem następować wyłącznie w sytuacjach, które można uzasadnić w obiektywny sposób. Zamawiający nie może bowiem stawiać wymagań ponad swe obiektywnie uzasadnione potrzeby.(por. wyrok Izby z 7 maja 2021 r. sygn. akt KIO 1381/21). Nie można także zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, zaprezentowanym w odpowiedzi na odwołanie, że z uwagi na to, że Odwołujący nie sformułował zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp, który określa zakres działań Zamawiającego związany z zapewnieniem konkurencyjności w postępowaniu, i który mógłby jego zdaniem stanowić ewentualną podstawę do formułowania zmiany SWZ, jako ograniczającą dostęp wykonawców do zamówienia, to „przedmiot oceny Izby winien oscylować, wyłączenie wokół rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 121 ustawy Pzp i wszelkie kwestie związane z ograniczeniem konkurencji w postępowaniu nie powinny stanowić przedmiotu oceny, gdyż wykraczają one poza dyspozycje tego przepisu”. Po pierwsze, wbrew temu co wynika ze stanowiska Zamawiający, przepis art. 121 Pzp nie może być interpretowany w oderwaniu od treści całej ustawy Pzp, w tym z pominięciem obowiązujących na jej gruncie zasad. Po drugie, jakkolwiek w petitum odwołania nie ma wymienionego przepisu art. 16 pkt 1 Pzp, określającego jedne z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj., że zasadę przygotowania i przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, to jednak w treści uzasadnienia omawianego zarzutu kilkakrotnie została przedstawiona argumentacja wskazująca na nieuzasadnione ograniczenie przez Zamawiającego konkurencji w postępowaniu na skutek wprowadzenia zakwestionowanego zastrzeżenia. Dla wykazania prowadzenia postępowania z zastosowaniem ww. zasad obowiązujących na gruncie zamówień publicznych, Zamawiający powinien przedstawić pełne i przekonujące uzasadnienie dla zastosowania przewidzianego w art. 121 ust. 1 Pzp wyłączenia spod podwykonawstwa ww. części zamówienia. Postępowanie przed Izbą jest kontradyktoryjne. Stosownie do art. 534 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, co wiąże się z rozkładem ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym i wskazuje na potrzebę aktywności dowodowej, przy czym chodzi o dowody zarówno na poparcie swoich twierdzeń, jak też odparcie twierdzeń strony przeciwnej. (art. 535 Pzp). W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, że wyłączony przez niego do osobistego wykonania zakres zamówienia stanowi kluczowe zadanie w ramach zamówienia, w rozumieniu przepisu art. 121 ust. 1 Pzp. Nie zostało wykazane, aby SWZ zawierała uzasadnienie dla uznania wyłączonego spod podwykonawstwa zakresu zamówienia za usprawiedliwiony okolicznościami danego zamówienia oraz uwarunkowaniami rynku. Także w odpowiedzi na odwołanie, jak też na rozprawie, Zamawiający nie przedstawił takiego uzasadnienia. Ogólnikowe stwierdzenia, w tym, że określone wymaganie, nawet jeśli ogranicza dostęp wykonawców do uzyskania zamówienia, mieści się w tzw. obiektywnym i uzasadnionym interesie Zamawiającego, bez wykazania o jaki interes Zamawiającego chodzi, a jedynie przywołanie fragmentu orzeczenia Izby odnoszącego się do warunku udziału w postępowaniu, nie może być uznane za wykazanie zasadności wprowadzonego ograniczenia. W analizowanym zakresie spór nie dotyczy bowiem warunku udziału w postępowaniu, lecz wyłączenia przez Zamawiającego określonego zakresu spod podwykonawstwa. Również twierdzenie Zamawiającego: „Zamawiający kategorycznie nie zgadza się z optyką Odwołującego wskazując, że jedynie bezpośrednie zaangażowanie doświadczonych podmiotów, bez rozdrabniania prac związanych z budową kotła daje gwarancję należytego wykonania zamówienia. W niniejszym stanie faktycznym poza koniecznością wyłonienia wykonawcy, który jest w stanie należycie wykonać zamówienie, istnieje również potrzeba znalezienia takiego partnera, którego doświadczenie oraz wiedza pozwolą na ukończenie zamówienia w terminie oraz uzyskanie osiągnięcia tzw. parametrów gwarantowanych. Zapewnienie powyższych warunków jest dla Zamawiającego kluczowe z punktu widzenia zawartej z NFOŚG umowy o dofinansowanie” nie stanowi wykazania, że wyłączony zakres nie może być wykonany przez podwykonawcę. Nie jest bowiem wiadomo dlaczego, zważywszy na przedmiot zamówienia, wykonanie zastrzeżonego zakresu zamówienia np. przez konsorcjanta, którego rola i odpowiedzialność polegałaby według umowy konsorcjum (na co wskazuje Zamawiający) jedynie na jego wykonaniu, miałoby gwarantować osiągnięcie parametrów gwarantowanych, ale już wykonanie tego samego zakresu przez podwykonawcę, np. przez uznanego specjalistę w tej dziedzinie, już by nie dawało takiej gwarancji. Nie jest sporne, że przedmiot zamówienia obejmuje szereg innych zadań z wielu różnych branż. Zamawiający, nie wykazał, że projektanci i wykonawcy kotła, układu podawania paliwa do kotła wraz z magazynem są zainteresowani wykonywaniem innych robót budowlanych objętych zamówieniem. Podniesiona przez Zamawiającego okoliczność, że takie podmioty, nie przystąpiły do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, nie musi oznaczać, że są oni zainteresowani udziałem w postępowaniu, jako jego wykonawcy. Odwołujący natomiast wykazał, że wykonawcy takich robót są zainteresowani udziałem w postępowaniu, ale jako podwykonawcy, co potwierdził złożonymi dowodami w postaci oświadczeń załączonych do ww. pisma z 2 lutego 2022 r. np. HoS, w którym zostało stwierdzone, że jako podmiot zajmujący się projektowaniem, dostawą i montażem kotłów posiada w tym zakresie odpowiednie kompetencje i wieloletnie doświadczenie i jest zainteresowany udziałem w postępowaniu jako podwykonawca, ale nie jest zainteresowany samodzielnym składaniem oferty. Jak wynika ze stanowiska Odwołującego, z uwagi na to, że wykonanie robót z branży energetycznej odbywa się w systemie generalnego wykonawstwa, który zapewnia udział wielu specjalistycznych podmiotów, które specjalizują się w znacznie węższych zakresach i nie wzięliby udziału w postępowaniu samodzielnie, inni zamawiający z branży energetycznej takiego ograniczenia nie stosują. Zamawiający nie wykazał, że twierdzenia Odwołującego w tym zakresie, poparte złożonym przez niego ww. wykazem innych postępowań prowadzonych np. przez PGE Energia Ciepła S.A., nie odpowiadają rzeczywistości, jak też, że nie mają zastosowania w analizowanym postępowaniu. Nie przedstawił kontrargumentów, dla stanowiska Odwołującego, że wyłączony spod podwykonawstwa zakres zamówienia, obejmuje prace, które może wykonać każdy profesjonalny wykonawca będący specjalistą w swojej dziedzinie, a zaangażowanie podwykonawców będących specjalistycznymi podmiotami pozytywnie wpłynie na jakość realizacji zamówienia. W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby przy założeniu prawidłowego sporządzenia SWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia i warunków udziału w postępowaniu, a następnie wyłonienia wykonawcy dającego rękojmię jego należytego wykonania, nie było możliwe wykonanie przedmiotowego zamówienia publicznego inaczej jak tylko przez zabezpieczenie osobistego udziału wykonawcy przy realizacji wskazanego zakresu zamówienia. Ogólnikowe twierdzenia Zamawiającego, nie osadzone w realiach analizowanego postępowania, w tym, że jego działanie ma na celu wyeliminowanie z postępowania wykonawców, którzy nie posiadają wystarczającego doświadczenia w wykonaniu tego rodzaju zamówień i będą bazować jedynie na zasobach podmiotów trzecich, z uwagi na to, że z jego doświadczenia wynika, że niejednokrotnie udział podmiotów trzecich ma charakter formalny i symboliczny, więc nie może dopuścić do sytuacji, w której wykonawca będzie nabywał wiedzę co do sposobu wykonywania zamówienia dopiero realizując przedmiotowe zamówienie, nie stanowi takiego wykazania. Jak sam bowiem wskazał w odpowiedzi na odwołanie przedmiot zamówienia dotyczy rozwiązania, które pod względem skomplikowania, zakresu oraz zakładanych rozwiązań technologicznych, nie było nigdy wcześniej realizowane w Polsce. Natomiast, jak wskazał Odwołujący, producentami kotłów w technologii opalania biomasą są głównie podmioty zagraniczne, które np. z powodu prowadzenia postępowania w języku polskim, nienegocjowanych umów czy restrykcyjnych kar umownych, nie uczestniczą w postępowaniach publicznych. Nie jest zatem wiadomo, o jakie doświadczenia Zamawiającemu chodzi, z jakich postępowań zaczerpnięte. Nadto takie twierdzenie wskazuje na brak uwzględnienia przepisów ustawy dających podstawę do wyeliminowania zjawiska, jakiego się obawia w analizowanym postępowaniu. Pzp zawiera przepisy stanowiące dla Zamawiającego podstawę do weryfikacji zdolności technicznych podwykonawców, jak też wyraźnie wskazuje, że powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie zamówienia (art. 462 ust. 8 Pzp). Z tych względów Izba uznała za zasadne stanowisko Odwołującego i nakazała usunięcie ww. postanowienia SWZ. Ad zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 116 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, którego spełnienie leży poza zakresem możliwości Wykonawcy. Zgodnie z art 112 ust. 1 Pzp: Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Stosownie do art. 116 Pzp 1. W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. 2. Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Powyższe wskazuje, że Zamawiający przy określaniu warunków udziału w postępowaniu powinien mieć na uwadze wskazane w tych przepisach wytyczne, w tym winien określić warunki na poziomie proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia, wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności, tj. takie bez których wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Służą one bowiem ocenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Jednocześnie Zamawiający winien mieć na uwadze potrzebę nieograniczania w sposób nieuzasadniony konkurencji. Na opis w powyższym zakresie ma zatem wpływ przedmiot zamówienia, w tym jego rodzaj, sposób wykonania, stopnień skomplikowania. Jak wskazał Odwołujący, i co wynika z ww. ustaleń, w ramach warunków udziału Zamawiający postawił wymóg, aby instalacja referencyjna (zarówno dla Wykonawcy, jak i ekspertów) była eksploatowana po jej odbiorze przez inwestora - zgodnie z założeniami projektowymi - przez minimum 2 lata, który to okres został następnie skrócony przez Zamawiającego do 6 miesięcy, co wynika z odpowiedzi na odwołanie. Na wstępie zauważenia wymaga, że dokonana przez Zamawiającego, już po wniesieniu rozpatrywanego odwołania, zmiana SWZ, polegająca na skróceniu okresu eksploatacji instalacji przez inwestora z 2 lat do 6 miesięcy, nie wpływa na istotę zarzutu, tj., że wykonawca nie ma wpływu na czas i sposób eksploatowania instalacji przez inwestora po jej wykonaniu przez wykonawcę i odbiorze przez inwestora, a zatem warunek nie powinien odnosić się do tego okresu. W związku z tym odwołanie w tym zakresie podlega rozpoznaniu. Zgodzić się należy z Odwołującym, że postawiony przez Zamawiającego wymóg, aby referencyjna instalacja była eksploatowana przez inwestora przez wskazany okres czasu, wskazuje na zerwanie związku tego warunku z wykonawcą, bowiem uzależnia możliwość wykazania się wykonaniem takiej instalacji nie tylko od tego, że została należycie wykonana i odebrana przez inwestora (co może być potwierdzone nie tylko referencjami, ale też np. protokołem odbioru przedmiotu zamówienia), ale też dodatkowo od tego czy, a jeśli tak, to jak długo inwestor ją eksploatował, nadto czy czynił to prawidłowo, zgodnie z założeniami projektowymi, a zatem od okoliczności, na które wykonawca nie ma wpływu. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, czemu Zamawiający nie zaprzeczył, wykonawca nie ma żadnych instrumentów prawnych aby uzyskać od inwestora informację, tym bardziej dokument potwierdzający okoliczność eksploatacji instalacji po odbiorze w sposób zgodny z założeniami projektowymi. W ocenie Izby argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego w tym zakresie, wskazująca na to, że proporcjonalność i adekwatność do przedmiotu zamówienia tego warunku Zamawiający upatruje w tym, że wykonawcę będą obciążały także obowiązki wynikające z gwarancji, nie uzasadnia tak postawionego warunku. Wykonywanie obowiązków z tytułu rękojmi czy gwarancji, następuje już po wykonaniu przedmiotu zamówienia i jego przejęciu przez inwestora, a zatem po uznaniu przez niego, że przedmiot zamówienia został wykonany należycie i w związku z tym kwalifikuje się do odbioru. Nie można także uznać za wykazane, że dopiero na etapie korzystania z wybudowanej instalacji inwestor jest w stanie potwierdzić, że została wykonana należycie i umożliwia osiągnięcie zakładanych parametrów, bowiem zdaniem Zamawiającego, na etapie odbioru końcowego, w tym także na etapie rozruchu, brak jest możliwości identyfikacji nieprawidłowości, które uniemożliwiają pełne korzystanie z przedmiotu zamówienia. Takie stanowisko Zamawiającego przeczy bowiem celowi, jakiemu służy odbiór końcowy instalacji po jej wykonaniu przez wykonawcę, który następuje po wykonaniu wszystkich obowiązków wynikających z umowy. Trudno zakładać, że inwestorzy dokonują odbioru końcowego bez sprawdzenia, czy przedmiot zamówienia został wykonany zgodnie z umową. Zauważenia przy tym wymaga, że jak wynika z pkt 1.2.6 Rozruch, Próby Końcowe odbiór przez Inwestora Programu Funkcjonalno-Użytkowego, stanowiącego załącznik do SWZ w analizowanym postępowaniu, do obowiązków wykonawcy należy m.in. przeprowadzenie na swój koszt rozruchu instalacji, wykonania wszystkich niezbędnych prób, w tym prób końcowych i pomiarów gwarancyjnych. Uruchomieniu i próbom winny być poddane wszystkie instalacje i urządzenia dostarczone w ramach kontraktu. Wykonawca jest zobowiązany do wykonania wszystkich zobowiązań koniecznych do odbioru i przejęcia robót związanych z realizacją inwestycji oraz przekazaniem instalacji do eksploatacji i użytkowania. W związku z tym sytuacji, gdy Zamawiający zamierza odebrać przedmiot umowy, który odpowiada postawionym przez niego wymaganiom, trudno przyjąć za znajdującą uzasadnienie ogólnikową argumentację wskakującą, że nie jest możliwe przed odbiorem zidentyfikowanie nieprawidłowości uniemożliwiających pełne korzystanie z przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wykazał zasadności takich twierdzeń, chociaż to na nim spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie. Z tych względów zarzut dotyczący wymaganego okresu eksploatowania przez inwestora referencyjnej instalacji potwierdził się. Odwołujący nie kwestionuje wymogu, aby referencyjna instalacja uzyskała pozwolenie na użytkowanie, a jedynie w żądaniu domaga się skreślenia całych postanowień. W związku z tym Izba nakazała dokonanie zmiany SWZ wyłącznie w zakresie przedmiotu zaskarżenia tj. usunięcie zapisów wskazujących na wymagany okres eksploatowania referencyjnej instalacji przez inwestora, pozostawiając wymóg dotyczący pozyskania pozwolenia na użytkowanie. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie zostało stwierdzone zarzucane przez Odwołującego naruszenie przepisów Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanej Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Zamawiający, który został obciążony kosztami postępowania, na które składał się uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę oraz uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika, zasądzone na podstawie złożonych rachunków. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................. 26 …

…Sygn. akt: KIO 4141/24 KIO 4145/24 KIO 4155/24 Wyrok Warszawa, dnia 6 grudnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Anna Kuszel-Kowalczyk Aleksandra Patyk Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2024 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 6 listopada 2024 roku przez wykonawcę Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim, sygn. akt: KIO 4141/24 B.w dniu 7 listopada 2024 roku przez wykonawcę Dekpol Budownictwo Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pinczynie, sygn. akt: KIO 4145/24 C. w dniu 7 listopada 2024 roku przez wykonawcę Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, sygn. akt: KIO 4155/24 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie przy udziale Uczestników po stronie odwołującego: A.Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 4141/24, KIO 4145/24 oraz KIO 4155/24 B.Elektrometal Spółka Akcyjna z siedzibą w Cieszynie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 4141/24, KIO 4145/24 oraz KIO 4155/24 C.Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 4141/24 oraz KIO 4145/24 D.Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 4145/24 oraz KIO 4155/24 E.Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie ​ do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 4145/24 oraz KIO 4155/24 orzeka: KIO 4141/24 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu modyfikację treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, Projektu Umowy oraz Ogłoszenia o zamówieniu poprzez wykreślenie zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia, tj. robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, przewidzianych w pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu, pkt 2 ppkt 16, pkt 2 ppkt 17, pkt 9 ppkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz § 4 ust. 2 Projektu Umowy, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim tytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.zasądza od zamawiającego Miejskiego Zakładu Komunikacji w Koninie Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie na rzecz odwołującego, Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 4145/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 6.2 petitum odwołania, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów podniesionych w petitum odwołania: ​w pkt 6.1; w pkt 6.3 w zakresie § 15 ust 1 lit. c), lit. e), lit. f), § 15 ust. 4 Projektu Umowy; w pkt 6.4, w pkt 6.5 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji: 2.1.§ 12 ust. 7 lit. f Projektu Umowy poprzez określenie maksymalnej zmiany wartości wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzenia zmian w wysokości wynagrodzenia nie mniejszej niż 7% względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie, 2.2. § 15 ust 1 lit. c) Projektu Umowy w sposób warunkujący możliwość naliczania kar umownych za zwłokę w zakończeniu poszczególnych Kamieni milowych w stosunku do wartości poszczególnych Kamieni milowych oraz dopuszczający ich anulowanie ​ w przypadku dotrzymania przez Wykonawcę terminu realizacji Przedmiotu Umowy, ​ o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy, 2.3. § 15 ust 1 lit. e) Projektu Umowy poprzez odniesienie wysokości kary umownej za brak zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom do wynagrodzenia brutto Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, 2.4. § 15 ust 1 lit. f) Projektu Umowy poprzez odniesienie wysokości kary umownej za nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy do wynagrodzenia brutto Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, 2.5. § 15 ust. 4 Projektu Umowy poprzez przyznanie równego dla obu Stron Umowy prawa do dochodzenia odszkodowania przenoszącego wartość naliczonej kary umownej ​ w przypadku gdy szkoda przewyższa wartość kary, 2.6. Poprzez wykreślenie z pkt 3.8 Specyfikacji Warunków Zamówienia słów „bez uwag”, 2.7. § 7 ust. 13 Projektu Umowy poprzez zastąpienie słów: „może dokonać odbioru” słowami: „dokona odbioru”, 2.8. § 7 ust. 30 Projektu Umowy poprzez wykreślenie zdania: „Do czasu usunięcia wad lub odbioru napraw dokonanych przez podmiot trzeci Zamawiający jest uprawniony do wstrzymania wypłaty odpowiedniej części Wynagrodzenia”, 2.9. § 8 ust. 3 lit. a) Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub usterek, ​ a w przypadku określonym w § 7 ust. 30 – protokolarnego potwierdzenia usunięcia wszystkich wad lub usterek stwierdzonych Protokołem odbioru końcowego”, 2.10. § 9 ust. 1 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub zastrzeżeń”, 2.11.§ 10 ust. 13 Projektu Umowy poprzez wykreślenie w zdaniu pierwszym słów: „bez wad lub usterek” oraz lit. a) tiret pierwsze i trzecie wykreślenie słów: „oraz zaakceptowaniu bez uwag i zastrzeżeń”, 2.12.§ 10 ust. 14 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub zastrzeżeń”, 2.13.§ 10 ust. 18 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez wad lub usterek”, 2.14.§ 10 ust. 17 Projektu Umowy poprzez uzależnienie wstrzymania dokonania płatności częściowej do czasu uzupełnienia dokumentacji, w części odpowiadającej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty Podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, 2.15.§ 2 ust. 3 Załącznik nr 5 do Umowy – Wzór Karty Gwarancyjnej poprzez wykreślenie słów: „bez uwag oraz bez wad lub usterek”, 2.16.§ 5 ust. 1 Załącznik nr 5 do Umowy – Wzór Karty Gwarancyjnej poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub usterek”, oraz w konsekwencji powyższego, odpowiednią zmianę innych postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz Projektu Umowy uzależniających zapłatę wynagrodzenia wykonawcy w jakimkolwiek zakresie, zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi od dokonania odbioru Przedmiotu Umowy bez wad lub usterek, bez uwag lub bez zastrzeżeń. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Dekpol Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Pinczynie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 019 zł 15 gr (słownie: tysiąc dziewiętnaście złotych piętnaście groszy) tytułem kosztów związanych z dojazdem na rozprawę, 3.2.zasądza od zamawiającego Miejskiego Zakładu Komunikacji w Koninie Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie na rzecz odwołującego, Dekpol Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Pinczynie kwotę 24 619 zł 15 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące sześćset dziewiętnaście złotych piętnaście groszy groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę. KIO 4155/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 4 petitum odwołania, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów podniesionych w petitum odwołania: ​w pkt 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, i częściowo 10 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji: 2.1.treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, Projektu Umowy oraz Ogłoszenia ​ o zamówieniu poprzez wykreślenie zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia, tj. robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, przewidzianych w pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu, pkt 2 ppkt 16, pkt 2 ppkt 17, pkt 9 ppkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz ​ § 4 ust. 2 Projektu Umowy, 2.2.§ 7 ust. 13 Projektu Umowy poprzez zastąpienie słów: „może dokonać odbioru” słowami: „dokona odbioru”, 2.3.§ 8 ust. 3 lit. a) Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub usterek, ​ a w przypadku określonym w § 7 ust. 30 – protokolarnego potwierdzenia usunięcia wszystkich wad lub usterek stwierdzonych Protokołem odbioru końcowego”, 2.4.§ 9 ust. 1 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub zastrzeżeń”, 2.5.§ 10 ust. 13 Projektu Umowy poprzez wykreślenie w zdaniu pierwszym słów: „bez wad lub usterek” oraz lit. a) tiret pierwsze i trzecie wykreślenie słów: „oraz zaakceptowaniu bez uwag i zastrzeżeń”, 2.6.§ 10 ust. 14 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub zastrzeżeń”, 2.7.§ 10 ust. 18 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez wad lub usterek”, 2.8.§ 10 ust. 17 Projektu Umowy poprzez uzależnienie wstrzymania dokonania płatności częściowej do czasu uzupełnienia dokumentacji, w części odpowiadającej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty Podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, 2.9.§ 18 ust. 7 Projektu Umowy poprzez wprowadzenie postanowień przyznających wykonawcy roszczenie o zapłatę przez Zamawiającego kosztów ogólnych, tj. kosztów związanych bezpośrednio lub pośrednio z realizacją Umowy (w szczególności koszty ubezpieczenia, zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, koszty związane ​ z prowadzeniem biura, sprzętem oraz środkami transportu i łączności, koszty pracownicze i zarządu), o ile do opóźnienia / przedłużenia realizacji przedmiotu umowy doszło z przyczyn, za które wykonawca odpowiada, 2.10.§ 3 ust. 3 Projektu Umowy poprzez wykreślenie zdania: „Brak wyjaśnienia wątpliwości przez Zamawiającego nie powoduje wyłączenia lub ograniczenia odpowiedzialności Wykonawcy za należyte wykonanie zobowiązań wynikających z niniejszej Umowy”; 2.11.§ 1 ust. 10 Projektu Umowy poprzez jego wykreślenie, 2.12.§ 10 ust. 5 Projektu Umowy poprzez wykreślenie zdania: „Strony wyłączają niniejszym zastosowanie art. 405 Kodeksu cywilnego w odniesieniu do elementów nieobjętych Przedmiotem Umowy, a wykonanych przez Wykonawcę przy okazji realizacji Przedmiotu Umowy, jeżeli nie zostały przez Zamawiającego zlecone Wykonawcy ​ w oparciu o ważną umowę”, 2.13.§ 12 ust. 7 lit. f Projektu Umowy poprzez określenie maksymalnej zmiany wartości wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzenia zmian w wysokości wynagrodzenia nie mniejszej niż 7% względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie, 2.14.§ 15 ust 1 lit. c) Projektu Umowy w sposób warunkujący możliwość naliczania kar umownych za zwłokę w zakończeniu poszczególnych Kamieni milowych w stosunku do wartości poszczególnych Kamieni milowych oraz dopuszczający ich anulowanie ​ w przypadku dotrzymania przez Wykonawcę terminu realizacji Przedmiotu Umowy. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.zasądza od zamawiającego Miejskiego Zakładu Komunikacji w Koninie Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie na rzecz odwołującego, Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…………………………….. ……..………………………………… ………..……………………………… Sygn. akt: KIO 4141/24 KIO 4145/24 KIO 4155/24 Uzasadnienie Zamawiający – Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn: „Budowa zajezdni autobusowej wraz z towarzyszącą jej infrastrukturą oraz budowa stacji tankowania wodoru”, numer postępowania: MZK-OPZ/111/2024 zwane dalej „Postępowaniem”. Ogłoszenie o​ zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 28 października 2024 r. pod numerem 654321-2024, numer wydania: DZ.U.S: 210/2024.Postępowanie w prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawą dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 t.j.) dalej zwaną „Pzp” lub „ustawą”. Odwołanie o sygn. akt: KIO 4141/24 W dniu 6 listopada 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim zwanego dalej „Odwołującym Unibep” czynności Zamawiającego w postępowaniu polegających na 1)niezasadnym zastrzeżeniu w pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 2 ppkt 16 oraz pkt 9 ppkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: "SW Z") oraz S 4 ust. 2 wzoru umowy obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę robót budowlanych w zakresie instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, 2)na naruszeniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez określenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę robót budowlanych w zakresie instalacji wodorowej wraź z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. Wobec powyższych czynności Odwołujący Unibep zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 121 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne zastrzeżenie w pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 2 ppkt 16 oraz pkt 9 ppkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, w sytuacji gdy brak jest obiektywnie uzasadnionych podstaw do wprowadzenia takiego zastrzeżenia, albowiem przedmiotowe prace nie mają charakteru kluczowego w kontekście przedmiotowej inwestycji, a zatem Zamawiający ustanowił nadmiarowe wymogi prowadzącego do ograniczenia dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy dają rękojmie jego należytego wykonania, oraz niezasadnie ograniczył możliwość korzystania z zasobów podmiotu trzeciego i podwykonawstwa; 2)art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców poprzez określenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, w sytuacji w której zgodnie z praktyką rynkową przedmiotowy zakres prac leży w kompetencji specjalistycznych podmiotów, ( nie mających potencjału do uczestnictwa ​ w Postępowaniu w charakterze generalnego wykonawcy; W związku z powyższym Odwołujący Unibep wniósł o uwzględnienie Odwołania w całości i​ w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu wykreślenia: ·pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu; ·pkt 2 ppkt 16 SWZ; ·sformułowania "z zastrzeżeniem pkt 2.16 powyżej” z pkt 2 ppkt 1 7 SWZ; ·sformułowania: "z zastrzeżeniem wymogu osobistego wykonania kluczowych części zamówienia wskazanych w pkt 2.16 powyżej” z pkt 9 ppkt 1 SWZ; ·§ 4 ust. 2 wzoru umowy. Odwołujący Unibep wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest wiodącym wykonawcą robót budowlanych w Polsce mający bogate portfolio zrealizowanych zamówień o podobnym zakresie jak będące przedmiotem zamówienia w Postępowaniu. Odwołujący jest zatem w stanie należycie wykonać roboty budowlane w przypadku zawarcia umowy w ramach Postępowania. Określony przez Zamawiającego warunek osobistego wykonania prac w zakresie budowy instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu. Zarówno Odwołujący, jak i większość firm na rynku, które są generalnymi wykonawcami, nie posiada bowiem zdolności technicznej i zawodowej do wykonania tego rodzaju prac, które są realizowane przede wszystkim przez wyspecjalizowane firmy posiadające know-how oraz doświadczenie w wykonaniu ww. instalacji oraz kotłów. Z uwagi na okoliczność, że rynek energetyki wodorowej w Polsce dopiero zaczyna się rozwijać, znalezienie kontrahenta — współkonsorcjanta, który jest w stanie wykonać instalację i będzie zainteresowany przejęciem odpowiedzialności za wykonanie całego zamówienia nie jest obiektywnie możliwie z uwagi na określony przez Zamawiającego termin składania ofert. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w postaci utraty możliwości realizacji zamówienia i​ wygenerowania z tego tytułu zysku. W uzasadnieniu, Odwołujący Unibep przedstawił następujący stan faktyczny. Zgodnie z pkt 3 ust. 2 SW Z w ramach przedmiotowego zadania inwestycyjnego wykonawca zobowiązany będzie m.in. do zaprojektowania i wykonania kompleksowej zajezdni autobusowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz zapleczem technologicznym (wraz z​ poprzedzającymi decyzjami administracyjnymi). Potwierdza to pkt. 1.4 PFU, który w ramach zamówienia rozróżnia "Inwestycję główną” oraz "Inwestycję towarzyszącą": Inwestycja główna Nowa kompleksowa Zajezdnia Autobusowa, z samowystarczalnym budynkiem dwu- lub trzykondygnacyjnym. Samowystarczalny budynek zajezdni z pełnym wyposażeniem, zaopatrzony w panele fotowoltaiczne usytuowane na dachu. Ogrzewanie pompą ciepła i / lub kotem wodorowym. W konstrukcji budynku: wydzielona część warsztatowa, myjnia, magazyny, dyspozytornia, część socjalna i biurowa. Dodatkowo, część warsztatowa wraz z​ wyodrębnioną powierzchnią serwisową do stacjonowania pojazdów wodorowych, w pełni wyposażona (m.in. wysokościowe stanowisko serwisowe i czujniki wodoru), zgodnie z​ przepisami. Utwardzenie i ogrodzenie terenu zajezdni, wraz z infrastrukturą dojazdową, wydzielonym terenem stacjonowania taboru, parkingiem na około 80 samochodów osobowych, oświetleniem, wykonaniem monitoringu wizyjnego i zagospodarowaniem zielonym przestrzeni, a także budową instalacji (np. wodno.kanalizacyjna, kanalizacji deszczowej, elektryczna, teletechniczna, wentylacyjna, CCTV, SSP, DSO, nawadniania terenu). Parking samochodów osobowych ma znależt się poza ogrodzonym terenem zajezdni. Pozostały teren, w tym teren stacjonowania taboru, ma zostać ogrodzony. Ponadto ze względów technologicznych należy dodatkowo wydzielić stację wodorową. Na terenie Zajezdni Autobusowej zlokalizowane zadaszone stanowisko dla 3 szt. dwustanowiskowych ładowarek elektrycznych, dla autobusów 18 m. Na budynku oraz na zadaszeniu nad ładowarkami - panele fotowoltaiczne. Energia dla zasilania ładowarek min 400 kW, dla budynków ok. 100 kW. Inwestycja towarzysząca Stacja wodorowa zwana inaczej stacją tankowania wodoru — miejsce, w którym będzie produkowany wodór. Produkcja za pomocą elektrolizerów, które będą przekształcać energię elektryczną w wodór przez elektrolizę wody. Wytworzony wodór magazynowany będzie ​ specjalnych zbiornikach, przystosowanych do jego specyficznych właściwości fizycznych w ​i chemicznych. Wodór będzie przechowywany pod ciśnieniem 500 barów, a następnie dostarczany do dystrybutorów. Wymogiem jest, aby stacja wodorowa posiadała magazyny d​ o przechowywania 1 tony wodoru i umożliwiała codzienną obsługę autobusów. Stacja musi być dostosowana także do przyjęcia wodoru z zewnątrz do stacji. Energia elektryczna niezbędna do procesu produkcji wodoru dostarczana będzie z niezależnych żródel do budynku energetycznego i stamtąd kierowana do sektorów „J" i „K”. Zamawiający w pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu zawarł następujące zastrzeżenie: "Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia, tj. robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. ” Zgodnie natomiast z pkt 2 ppkt 16 i 17 SWZ: "1 6 . Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia, tj. robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. 17. Wykonawca może powierzyć realizację elementów (części) przedmiotu zamówienia podwykonawcom, z zastrzeżeniem pkt 2.16 powyżej. W przypadku zamiaru wykonywania przedmiotu zamówienia z udziałem podwykonawców, Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w swojej ofercie części zamówienia (zakresów rzeczowych), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. ” Zgodnie z pkt 9 ust. 1 SWZ: "Zamawiający dopuszcza wykonanie (części) przedmiotu zamówienia przy udziale podwykonawców, z zastrzeżeniem wymogu osobistego wykonania kluczowych części zamówienia wskazanych w pkt. 2.16 powyżej. Jednocześnie Zamawiający żąda wskazania ​ ofercie przez Wykonawcę tej części zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw w ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani." W pkt 7.1.4 SWZ Zamawiający określił warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej i technicznej: "O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej warunek ten zostanie uznany za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał: (...) co najmniej jedną robotę budowlaną, prowadzoną w formule zaprojektuj i wybuduj, polegającą na budowie instalacji gazu ziemnego wysokiego ciśnienia lub instalacji wodorowej wraz z infrastrukturą techniczną o wartości minimum 6 000 000,00 zł netto.” Zgodnie natomiast z § 4 ust. 2 wzoru umowy: "Wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania kluczowych zadań dotyczących przedmiotu Zamówienia tj. wykonania robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z​ instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. W tym zatem zakresie wyłączona jest możliwość zlecenia tych prac Podwykonawcy lub jakimkolwiek osobom trzecim. ” W ocenie Odwołującego Unibep określony przez Zamawiającego wymóg osobistego wykonania zamówienia w zakresie instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej jest obiektywnie wymogiem nadmiarowym oraz prowadzącym d​ o ograniczenia dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy dają rękojmie jego należytego wykonania. W pierwszej kolejności Odwołujący Unibep zaznacza, że chociaż to Zamawiający decyduje o​ warunkach udziału w Postępowaniu, mając prawo do ich ustalania w sposób pozwalający na osiągnięcie zamierzonego celu, jego swoboda w tej kwestii nie jest nieograniczona. ​P o pierwsze, Zamawiający musi określić warunki w taki sposób, aby umożliwiły wybór wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia dostosowując je odpowiednio do jego przedmiotu, skali, zakresu, złożoności, rodzaju oraz wartości. Po drugie, Zamawiający zobowiązany jest przestrzegać wytycznych zawartych w art. 16 ustawy Pzp, czyli zasady proporcjonalności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Po trzecie, nadmierne i nieproporcjonalne wymagania nie mogą wykluczać wykonawców, którzy są zdolni do należytego wykonania zamówienia. Na potrzebę stosowania zasady proporcjonalności zwracały uwagę zarówno Krajowa Izba Odwoławcza, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał, w wyroku z 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97 Komisja v. Królestwo Hiszpanii (ECR 1999, s. 1-5585), podkreślił konieczność przeprowadzenia tzw. testu proporcjonalności, który polega na sprawdzeniu, czy podjęte środki są adekwatne i​ konieczne do osiągnięcia zamierzonego celu. W odniesieniu do warunków udziału ustalanych przez zamawiającego oznacza to, że działania te powinny umożliwić udział w postępowaniu wszystkim wykonawcom zdolnym do realizacji danego zamówienia. Zgodnie z art. 121 ustawy Pzp zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1)zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2)prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania zamówienia prowadzi do ograniczenia uprawnień i swobody wykonawców, w zakresie prawa do polegania na zasobach podmiotów trzecich w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, określonego w art. 118 ustawy Pzp. Powyższe skutkuje również ograniczeniem swobody wykonawcy w zakresie zlecania podwykonawstwa, co stanowi zasadę systemu zamówień publicznych określoną w art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji, zastrzeżenie osobistego wykonania jako odstępstwo od wskazanych wyżej zasad - dopuszczalności podwykonawstwa oraz dopuszczalności korzystania z zasobów podmiotów trzecich - powinno być stosowane w szczególnie uzasadnionych przypadkach. a także interpretowane możliwie wąsko. W wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 26 września 2019 r., C-63/18, Vitali SPA przeciwko Autostrade per L 'Italia SPA, Trybunał wskazał, że: „klauzula specyfikacji warunków zamówienia, która nakłada ograniczenia na korzystanie z podwykonawstwa przy wykonywaniu części zamówienia określonej procentowo, w sposób abstrakcyjny, i to niezależnie od możliwości sprawdzenia kwalifikacji ewentualnych podwykonawców oraz bez żadnej wzmianki dotyczącej istotnego charakteru odnośnych zadań, jest niezgodna z dyrektywą 2004/18'. Uprawnienie zamawiającego określone w art. 121 ustawy Pzp nie ma więc charakteru nieograniczonego i zawsze musi być umotywowane obiektywną potrzebą zamawiającego, aby dana kluczowa część zamówienia była wykonywana bezpośrednio przez wykonawcę. Zamawiający na etapie przygotowywania zamówienia powinien przeprowadzić analizę czy określenie takiego wymogu wpłynie na jakość realizowanych prac oraz zwiększy bezpieczeństwo zamawiającego, że projekt zostanie zakończony pomyślnie. Jeśli zastrzeżenie osobistego obowiązku wykonania zamówienia ma neutralny lub tylko hipotetyczny wpływ na proces inwestycyjny to jego ustanowienie pozbawione jest podstaw tak prawnych, jak i faktycznych. Prowadzić będzie ono wyłącznie do ograniczenia dostępu do rynku wykonawców, którzy są zdolni wykonać zamówienie, ale nie posiadają odpowiedniego doświadczenia czy też zasobów technicznych do samodzielnej realizacji prac. W konsekwencji, zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae, pojęcie „kluczowego zadania” w art. 121 pkt 1 ustawy Pzp nie powinno być interpretowane w sposób dowolny. Zamawiający nie powinien tworzyć kluczowych zadań/zakresów tam, gdzie jego interesy oraz realizacja inwestycji mogą być zabezpieczone innymi metodami, bez konieczności wprowadzania tak daleko idących ograniczeń wynikających z tego przepisu. Określenie przez Zamawiającego obowiązku osobistego wykonania zamówienia polegającego na wykonaniu robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej jest nieuzasadnione oraz bezpodstawne Po pierwsze, prace objęte w niniejszym Postępowaniu zastrzeżeniem osobistego wykonania nie są pracami o takim charakterze, jaki może zostać uznany za uzasadniający wprowadzenie obowiązku osobistego ich wykonania. Są to prace, które pomimo istotnego poziomu ich skomplikowania może wykonać każdy profesjonalny wykonawca będący specjalistą w swojej dziedzinie. Zaangażowanie podwykonawców będących specjalistycznymi podmiotami pozytywnie wpłynie na jakość realizacji zamówienia. Przedmiotowy zakres inwestycji w żaden sposób nie stanowi "kluczowego zadania” o czym świadczy fakt, że: ibiorąc pod uwagę, że szacowany koszt realizacji całej inwestycji wynosi około 130 mln zł, Odwołujący ocenia koszt wykonania instalacji wodoru wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej na około 40 mln zł netto, co stanowi jedynie ok. 30% całkowitej wartości inwestycji; iiZamawiający, definiując zakres inwestycji w pkt 1.4 PFU, określił budowę budynku zajezdni wraz z zagospodarowaniem terenu jako inwestycję główną, podczas gdy stację wodorową określono jako „inwestycję towarzyszącą”. Taka kwalifikacja nadana przez samego Zamawiającego sugeruje, że zakres prac związanych z instalacją wodorową ma charakter pomocniczy, a nie stanowi głównego celu inwestycji, co wyklucza jej kluczowy charakter; iiiw wielu miejscach opisu inwestycji Zamawiający wskazywał; że instalacja wodorowa nie będzie jedynym źródłem energii w ramach projektu, zaznaczając, że flota autobusowa składa się z różnych typów pojazdów. Na przykład, w pkt 1.5.2 PFU opisano budynki zajezdni, w tym hale naprawcze przeznaczone także dla pojazdów innych niż zasilane wodorem, a w pkt 2.5.1.8 PFU uwzględniono strefę ładowania dla autobusów elektrycznych oraz elektryczne ładowarki posiadane przez Zamawiającego. Tym samym instalacja wodorowa nie spełnia kryterium „kluczowego” elementu, rozumianego jako niezbędny do powodzenia projektu. Zgodnie z postanowieniami PFU zajezdnia mogłaby funkcjonować bez tej instalacji, która, choć istotna w kontekście projektu zeroemisyjności, nie stanowi jego kluczowego elementu Po drugie, wymóg ten w sposób znaczący ogranicza dostęp do zamówienia wykonawców specjalizujących się w realizacji tego rodzaju projektów wpływając jednocześnie na zapewnienie konkurencyjności w Postępowaniu. Nie istnieje bowiem żaden racjonalny argument przemawiający za zasadnością sformułowania obowiązku wykonania przez generalnego wykonawcę wyżej wskazanych prac. Postawiony warunek w szczególności uniemożliwia zlecenie w zakresie robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej innym podmiotom, w tym np. ich producentom, czy autoryzowanym przedstawicielom producenta instalacji. Działanie takie jest całkowicie nieuzasadnione i nieracjonalne, gdyż tego typu prace, t​ j. wykonanie robót, montaż, rozruch zazwyczaj wykonują firmy, które są jednocześnie dostawcami instalacji i urządzeń technologicznych, albowiem daje to rękojmię należytego wykonania prac w tym zakresie, jako że zostają one zrealizowane przez podmiot wysoce profesjonalny i wyspecjalizowany w tej materii. Przedmiotem zamówienia jest bowiem kompleksowe zadanie polegające na zaprojektowaniu i wybudowaniu obiektu budowlanego, tj. zajezdni autobusowej. Takie zadania realizowane są zwykle w formule generalnego wykonawstwa, gdzie generalny wykonawca angażuje podmioty specjalistyczne do fragmentów zadania odpowiadających ich specjalizacjom. Przykładowo można tutaj wskazać zajezdnię autobusową dla Miejskiego Zakładu Komunikacyjnego Sp. z​ o.o. w Opolu (zrealizowaną przez generalnego wykonawcę Adamietz sp. o.o.)l czy zajezdnię autobusową w Tychach (zrealizowaną przez generalnego wykonawcę Mostostal Warszawa S.A.) Tym samym oczekiwanie Zamawiającego osobistego wykonania prac w zakresie wskazanym w SW Z jest całkowicie nieuzasadnione technicznie, gdyż w żaden sposób nie podnosi jakości realizacji zamówienia, a tym samym nie wpływa korzystnie na celowość i​ rzetelności wydatkowania środków publicznych. Zastrzeżenie osobistego wykonania tego zakresu w praktyce prowadzi do przymusowego udziału dostawcy takich urządzeń jako konsorcjanta, co z jednej strony jest niekorzystne dla uczciwej konkurencji - dostawca będący konsorcjantem jednego z oferentów nie może zaoferować swoich urządzeń i usług jako podwykonawca innemu oferentowi, z​ drugiej zaś ogranicza udział producentów/dostawców, albowiem większość tego rodzaju przedsiębiorców nie jest zainteresowana udziałem jako konsorcjant w realizacji zamówienia o wielomilionowej wartości, ze względu na obowiązek solidarnej odpowiedzialności za całość zadania, w skład którego w większości wchodzą prace ich nie dotyczące. W przedmiotowym przypadku w konsorcjum z generalnym wykonawcą i wszystkie konsekwencje z tym związane musiałby wejść bowiem podmiot, który rzeczywiście jest odpowiedzialny za 30 % wartości robót. Producenci instalacji wodorowej czy instalacji elektrolizera jak i kotłowni wodorowych zwykle nie są firmami zajmującymi się realizacją zadań o charakterze budowlanym w formule generalnego wykonawstwa. Dodatkowo producentami instalacji czy kotłów w tej technologii są głównie podmioty zagraniczne, które z powodów o charakterze biznesowym (takich jak: prowadzenie postępowania w języku polskim, nienegocjowane regulacje umowne, restrykcyjne zapisy o karach umownych, podległość prawu polskiemu i sądom powszechnym) nie uczestniczą w postępowaniach publicznych. Warto przy tym wskazać, że wielu producentów czy dostawców technologii nie jest zainteresowanych realizacją zamówień bezpośrednio na rzecz inwestorów publicznych. Powyższe wynika z faktu, Ze umowa w sprawie zamówienia publicznego określa sztywne zasady realizacji dostaw oraz montażu instalacji, co dla dostawców specjalistycznych urządzeń może stanowić element zniechęcający do udziału w postępowaniu przetargowym. Ewentualna negocjacja zmiany umowy w zakresie np. terminu dostawy instalacji w przypadku zamówienia publicznego przebiega inaczej niž w przypadku dostawy technologii na rzecz prywatnego inwestora. W ocenie Odwołującego zaangażowanie specjalistycznego podmiotu zajmującego się projektowaniem i budową ww. instalacji i kotłów będzie konieczne w toku realizacji zamówienia, gdyż, według jego wiedzy, żaden z obecnych na polskim rynku i istotnych generalnych wykonawców budownictwa przemysłowego nie dysponuje samodzielnie zasobami umożliwiającymi realizację zakresu wskazanego przez Zamawiającego jako zastrzeżony do osobistego wykonania. Tym samym w aktualnym brzmieniu dokumentacji w Postępowaniu kluczowym elementem dla pozyskania zamówienia nie będzie przygotowanie konkurencyjnej oferty, a​ pozyskanie do współpracy w charakterze konsorcjanta podmiotu. który zaprojektuje i wykona instalacje i kocioł. Taka sytuacja w żaden sposób nie zmienia natomiast sytuacji Zamawiającego w stosunku do dostawy/montażu instalacji i kotła przez podwykonawcę, gdyż za działania podwykonawcy Wykonawca odpowiada jak za własne (art. 474 k.c.). Zdaniem Odwołującego powodem, dla którego takie postanowienie o zastrzeżeniu osobistego wykonawstwa znalazło się w dokumentacji postępowania jest zamiar nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji i doprowadzenie do sytuacji, w której złożona zostanie jedna oferta, w której konsorcjantem będzie podmiot, który wykona instalacje i kocioł, a realna konkurencja pomiędzy wykonawcami zostanie sprowadzona do tego, któremu z​ oferentów uda się pozyskać taki podmiot do współpracy w charakterze konsorcjanta. Usunięcie obowiązku osobistego wykonania przedmiotowych prac, przy zachowaniu warunków udziału w Postępowaniu, nie wpłynie natomiast na obniżenie poziomu profesjonalizmu w zakresie obejmującym wykonanie dokumentacji projektowej dotyczącej instalacji i kotła, wykonania kotła, układu podawania paliwa do kotła wraz z magazynem. Skorzystanie w tym zakresie z podwykonawcy będzie się wiązało się przecież z koniecznością wykazania przez tego podwykonawcę posiadania doświadczenia wynikającego z brzmienia warunku udziału w Postępowaniu, co wynika to z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp. W tym zakresie Odwołujący wskazuje również, że w sytuacji wykazywania spełniania warunku udziału ​ Postępowaniu związanego z kompetencjami do budowy instalacji gazu ziemnego wysokiego ciśnienia lub instalacji w wodoru przez podmiot trzeci, zgodnie z regulacjami ustawowymi (​ art. 118 ust. 2 ustawy Pzp), podmiot ten zobligowany byłby do bezpośredniego uczestnictwa w realizacji przedmiotowego zamówienia. W konsekwencji, bez wprowadzania d​ o Postępowania zastrzeżenia osobistego wykonania zamówienia tej części zamówienia, Zamawiający poprzez inne regulacje ustawowe, mniej dolegliwe dla konkurencyjności Postępowania, posiada gwarancję realizacji tego zakresu prac przez podmiot w tym zakresie wyspecjalizowany. Powyższe okoliczności wskazują jasno, że zastrzeżenie osobistego wykonania przedmiotowych prac niewątpliwie ogranicza konkurencję w niniejszym Postępowaniu, c​ o skutkować musi również podwyższeniem cen składanych ofert w porównaniu do sytuacji braku przedmiotowego zastrzeżenia — także i z tej przyczyny, dokonanie rzeczonego zastrzeżenia nie jest racjonalne i uzasadnione. Rynek instalacji wodorowych dopiero zaczął się rozwijać. Odwołujący zidentyfikował kilka podmiotów działających w Polsce, jak i w Europie które potencjalnie mogą wziąć udział ​ Postępowaniu. Niemniej jednak z uwagi na fakt, że dotychczas wykonano niewielką liczbę podobnych projektów w wysoce ryzykownym byłoby wchodzenie w konsorcjum z podmiotami, które nie mają żadnego doświadczenia przy projektach tej skali jak inwestycji realizowana ​ ramach Postępowania. W przypadku, gdy dostawca technologii działający jako podwykonawca nienależycie wykonuje w swoje zadanie, to generalny wykonawca ma możliwość jego zmiany bez uszczerbku dla całego projektu. Z kolei w przypadku, gdy ten sam dostawca pełni rolę konsorcjanta to zmiana tego podmiotu może okazać się niemożliwa. Wykonawca tym samym naraża się na konsekwencje związane z nienależytym wykonaniem przez niego zamówienia. Ustawa Pzp określa bowiem solidarną odpowiedzialność za wykonanie zamówienia przez wszystkich członków konsorcjum. W przypadku odstąpienia od umowy przez Zamawiającego wykonawca nie tylko będzie zobowiązany do solidarnej zapłaty kar umownych i odszkodowania, ale również będzie podlegał wykluczeniu z innych postępowań przetargowych na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. W związku z tym nawet jeśli w teorii określony przez Zamawiającego wymóg osobistego wykonania zamówienia daje możliwość złożenia oferty w postępowaniu w ramach konsorcjum to faktycznie i realnie stanowi czynnik uniemożliwiający podjęcie uzasadnionej biznesowo decyzji o wzięciu udziału w Postępowaniu. Przedmiotowe zamówienie będzie realizowane w formule "zaprojektuj i wybuduj'. Zamawiający w Programie Funkcjonalno - Użytkowym nie określił sztywnych wymagań co do zastosowania technologii instalacji wodorowej czy też samego rodzaju kotła. Zamawiający określił jedynie zapotrzebowanie w energię oraz założenia projektowe. To od wykonawcy będzie zależeć jaka technologia instalacyjna zostanie zastosowana ​ projekcie. Ostateczna decyzja w tym zakresie zostanie określona na etapie prac projektowych po dokumentacji przez w Zamawiającego. Zatem dopiero na etapie wykonania dokumentacji zostanie podjęta decyzja o tym, jaka technologia (i jakiego producenta) zostanie ostatecznie zastosowana w projekcie. Zgodnie z § 18 ust. 2 pkt 2) lit. b) d) wzoru umowy Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany technologii ww. instalacji na etapie realizacji umowy: "Zamawiający przewiduje możliwość zmian postanowień niniejszej Umowy w stosunku d​ o treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, w zakresie dopuszczonym przez obowiązujące przepisy ustawy Pzp w przypadku wystąpienia co najmniej jednej okoliczności wymienionych poniżej: 2) zmiana sposobu Spełnienia świadczenia i wysokości wynagrodzenia i/lub terminu realizacji Przedmiotu Umowy na skutek wystąpienia dowolnej z następujących okoliczności: (.. .) b)możliwość osiągnięcia wymaganego efektu przy niższych kosztach wykonania robót poprzez zastosowanie innych rozwiązań technicznych, technologicznych lub materiałowych, przy zachowaniu jakości i parametrów technicznych obiektów budowlanych, instalacji i urządzeń; c)możliwość osiągnięcia wymaganego efektu poprzez zastosowanie innych rozwiązań technicznych, technologicznych lub materiałowych, zwiększających jakość, parametry techniczne lub eksploatacyjne obiektów budowlanych lub skracających termin realizacji Przedmiotu Umowy; d)możliwość zastosowania innej technologii wykonania robót pozwalającej na skrócenie czasu realizacji inwestycji lub zmniejszenie kosztów wykonywanych robót, jak również zmniejszenie kosztów eksploatacji wykonanego Przedmiotu Umowy. ” Zgodnie ze wzorem umowy Zamawiający umożliwia zmianę technologii instalacji wodorowej oraz kotła wodorowego (a tym samym zmianę rodzaju urządzeń oraz ich producenta). ​W sytuacji, w której Zamawiający wymaga, aby oferta została złożona przez konkretnego dostawcę technologii instalacji wodorowej (lub wspólnie z nim) wyżej wskazane postanowienia umowne mają charakter martwy. Skoro wykonawca musi już w momencie złożenia oferty "związać się” z dostawcą technologii to jej późniejsza zmiana na etapie projektowym czy realizacyjnym nie będzie możliwa. Ustawa Pzp zabrania bowiem dokonywania zmian podmiotowych po stronie wykonawcy na etapie wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Takie działanie przeczy charakterowi sposobu wykonania zamówienia w formule zaprojektuj i wybuduj. Podsumowując zatem, takie określenie zakresu zastrzeżonego do osobistego wykonania — wbrew intencjom Zamawiającego — nie dotyczy kluczowej części zamówienia, a jednocześnie ogranicza możliwości ubiegania się o zamówienie oraz nieuzasadnione ogranicza zakres podwykonawstwa. W praktyce rynkowej tego typu prace są zazwyczaj realizowane przez wyspecjalizowane podmioty, które nie mają potencjału, by samodzielnie funkcjonować jako generalni wykonawcy. W rezultacie takie zastrzeżenie jest nieadekwatne i nieproporcjonalne w stosunku do korzyści, jakie może przynieść Zamawiającemu. Mając na względzie powyższe nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołanie o sygn. akt: KIO 4145/24 W dniu 7 listopada 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie, zwanego dalej „Odwołującym Dekpol” wobec niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na ukształtowaniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z), w tym w szczególności w zakresie treści Załącznika nr 6 do SW Z – Projektu umowy (dalej: Umowa) niezgodnie z przepisami Pzp i pozostałych powołanych w odwołaniu przepisów, w tym zwłaszcza w sposób nieproporcjonalny, naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia Postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Zamawiającego związanych z​ przygotowaniem Postępowania, w szczególności wobec niejednoznacznego i​ niewyczerpującego, niezgodnego z przywołanymi niżej przepisami opisu przedmiotu zamówienia. Powyższym czynnościom Zamawiającego, Odwołujący Dekpol zarzucił naruszenie: 1.art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 431 Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy z dnia 23.04.1964 r. – Kodeks cywilny (dalej: k.c.) ​w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie w Umowie klauzuli waloryzacyjnej ​w zakresie dotyczącym maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, w sposób nieproporcjonalny, przerzucający na Wykonawcę ​w sposób nieuzasadniony i nadmiarowy ryzyka związane z realizacją zamówienia ​i zmianami cen i kosztów realizacji zamówienia, a przy tym sformułowanie w Umowie klauzuli waloryzacyjnej w sposób pozorny względem wymogów i celu regulacji art. 439 Pzp, prowadzący w istocie do próby obejścia przez Zamawiającego obowiązków ​w zakresie waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy oraz w sposób wypaczający ideę i cel waloryzacji (oznaczony w petitum odwołania jako pkt 6.1.); 2.art. 121 Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez nadmiarowe i nieuzasadnione zastrzeżenie do osobistego wykonania zakresu zamówienia w postaci robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, a przez to nieuzasadnione ograniczenie możliwości korzystania przez wykonawców z zasobów podmiotów udostępniających zasoby oraz podwykonawców, podczas gdy: ·wskazany zakres w rzeczywistości nie ma charakteru kluczowego dla zamówienia objętego Postępowaniem; ·poczynione zastrzeżenie w sposób nieuzasadniony i nieproporcjonalny utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w Postępowaniu lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w Postępowaniu oraz ·zastrzeżenie to nie prowadzi do zabezpieczenia interesów Zamawiającego w sposób, których zabezpieczenie nie jest możliwe na podstawie innych, mniej dotkliwych rozwiązań dostępnych dla Zamawiającego na gruncie Pzp; (oznaczony w petitum odwołania jako pkt 6.2.); 3.art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 5 k.c. i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez ukształtowanie warunków Umowy w zakresie odpowiedzialności wykonawcy w sposób wykraczający poza granice swobody kontraktowania, sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przerzucający na Wykonawcę nadmierne i nieproporcjonalne ryzyka związane z realizacją zamówienia, a tym samym ​ sposób naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób w zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i proporcjonalności poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w Umowie katalogu i wysokości kar umownych oraz górnego ich limitu o rażąco wygórowanej wysokości i nieadekwatnej podstawie ich obliczania oraz w sposób naruszający w sposób nieuzasadniony równowagę kontraktową Stron Umowy, czego skutkiem jest również nieproporcjonalne i​ niezgodne z zasadą efektywności i gospodarności wydatkowania środków publicznych zmniejszenie kręgu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia i zwiększenie kosztów, jakie finalnie Zamawiający zobowiązany będzie ponieść w związku z​ zamówieniem, (oznaczony w petitum odwołania jako 6.3.); 4.art. 647 k.c. w zw. z art. 643 k.c. w zw. z art. 654 k.c. w zw. z art. 627 k.c. w zw. z art. 642 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 577 § 4 k.c. w zw. z art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. 5 k.c. i art. 353(1) k.c. w zw. z w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 453 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 431 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez zastrzeżenie w SW Z i Umowie przez Zamawiającego wyłącznie uprawnienia (a nie obowiązku) do dokonania odbioru Dokumentacji Projektowej w przypadku stwierdzenia jej nieistotnych wad lub braków, a​ także uzależnienie zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy w jakimkolwiek zakresie, zwrotu 70% zabezpieczenia należytego wykonania Umowy oraz rozpoczęcia biegu okresu gwarancji i rękojmi od dokonania odbioru Przedmiotu Umowy bez wad lub usterek, ​ sposób rażąco sprzeczny z istotą i regulacjami dotyczącymi umowy o dzieło oraz umowy o roboty budowlane, jak w i prowadzący do naruszenia przez Zamawiającego zasady współdziałania Stron oraz zasad przejrzystości i proporcjonalności, oraz d​ o przerzucenia na Wykonawcę w sposób nieuzasadniony nadmiernych ryzyk związanych z realizacją zamówienia objętego Postępowaniem, jak również naruszenia przez Zamawiającego zasad zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania przewidzianych w art. 453 ust. 1 i 2 Pzp, (oznaczony w petitum odwołanie jako 6.4.); 5.art. 447 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 5 k.c. i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez zastrzeżenie w Umowie uprawnienia Zamawiającego do wstrzymania jakiejkolwiek płatności na rzecz Wykonawcy w przypadku, gdy Wykonawca nie dostarczy kompletu dokumentów i oświadczeń potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz Podwykonawców i dalszych Podwykonawców, podczas gdy postanowienie takie pozostaje sprzeczne z bezwzględnie obowiązującą regulacją art. 447 ust. 2 Pzp przewidującą w takim przypadku uprawnienie Zamawiającego do wstrzymania płatności na rzecz Wykonawcy wyłącznie w części równej sumie kwot wynikających ​z nieprzedstawionych dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców, (oznaczony w petitum odwołania jako 6.5.); 6.art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 431 Pzp poprzez ukształtowanie warunków Umowy w zakresie zasad rozliczeń ​z Wykonawcą w sposób wykraczający poza granice swobody kontraktowania, sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym samym w sposób naruszający zasady prowadzenia postępowania ​o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i proporcjonalności poprzez określenie zasad i częstotliwości (kwartalnej, zamiast miesięcznej) płatności wynagrodzenia z tytułu realizacji robót budowlanych składających się na Przedmiot Umowy w sposób nieproporcjonalny, nieuzasadniony przerzucający na Wykonawcę nadmiernych i nieproporcjonalnych ryzyk związanych ​z realizacją zamówienia, w tym w szczególności związanych z koniecznością finansowania przez wykonawcę realizacji przedmiotu zamówienia ze środków własnych, czego skutkiem jest również nieproporcjonalne i niezgodne z zasadą efektywności ​i gospodarności wydatkowania środków publicznych zmniejszenie kręgu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia i zwiększenie kosztów, jakie finalnie Zamawiający zobowiązany będzie ponieść w związku z zamówieniem (oznaczony w petitum odwołania jako 6.6.); a w związku z powyższymi zarzutami nadto naruszenie: 7.art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także zasad przejrzystości i proporcjonalności, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia Postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Zamawiającego związanych z przygotowaniem Postępowania (oznaczony w petitum odwołania jako 6.7.). W związku z powyższym Odwołujący Dekpol wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i: 1)W związku z zarzutem ad. 1: Nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez nadanie § 12 ust. 7 lit. f Umowy brzmienia: „maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia to 15 % względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia Wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie”, 2)W związku z zarzutem ad. 2: Nakazanie Zamawiającemu zmiany SW Z poprzez wykreślenie pkt. 2.16 SW Z oraz § 4 ust. 2 Umowy, a w związku z powyższym również odpowiednią (w sposób odzwierciedlający ww. zmianę) zmianę pkt. 2.17 i pkt. 9.1 SWZ oraz wykreślenie kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 1 lit. p Umowy; 3)W związku z zarzutem ad. 3: Nakazanie Zamawiającemu zmianę SWZ poprzez: a)nadanie § 15 ust. 1 lit. a) Umowy brzmienia: „za odstąpienie od Umowy przez Wykonawcę lub Zamawiającego z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność Wykonawca, w wysokości 15% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto”; b)nadanie § 15 ust. 1 lit. c) Umowy brzmienia: „za zwłokę w zakończeniu poszczególnych Kamieni milowych, określonych w § 2 ust. 2 Umowy, w wysokości 0,02% Wynagrodzenia brutto przewidzianego za wykonanie Kamienia milowego, z którego wykonaniem Wykonawca pozostaje w zwłoce, za każdy dzień zwłoki. Kary umowne za zwłokę w wykonaniu poszczególnych Kamieni milowych nie będą należne Zamawiającemu, jeżeli Wykonawca dotrzyma końcowego terminu realizacji Przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy”; c) nadanie § 15 ust. 1 lit. d) Umowy brzmienia: „za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorach Dokumentacji Projektowej, odbiorze końcowym, odbiorze częściowym lub ujawnionych w okresie gwarancji ​i rękojmi w wysokości: - w przypadku wad nieistotnych – w wysokości 3.000,00 zł za każdy dzień zwłoki, liczony od upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na usunięcie wad; - w przypadku wad istotnych - 0,05% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto, za każdy dzień zwłoki, liczony od upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na usunięcie wad” d)nadanie § 15 ust. 1 lit. e) Umowy brzmienia: „za brak zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom, w wysokości 1% wartości wynagrodzenia brutto Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy” e) nadanie § 15 ust. 1 lit. f) Umowy brzmienia: „za nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, w wysokości 0,01% wartości wynagrodzenia brutto Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, za każdy dzień zwłoki” f) nadanie § 15 ust. 1 lit. g) Umowy brzmienia: „za dopuszczenie do wykonywania Przedmiotu Umowy Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy robót budowlanych, który nie został zaakceptowany przez Zamawiającego, w wysokości 100.000,00 zł za każdy przypadek” g) nadanie § 15 ust. 1 lit. j) Umowy brzmienia: „za zwłokę w przedstawieniu zaktualizowanego HRF, w wysokości 3.000,00 zł za każdy dzień zwłoki liczony od upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego” h) dodanie w § 15 Umowy ustępu 1(1) o brzmieniu: „Zamawiający zapłaci Wykonawcy karę umowną za odstąpienie od Umowy przez Wykonawcę lub Zamawiającego z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność Zamawiający, w wysokości 15% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto”; i)nadanie § 15 ust. 4 Umowy brzmienia: „W przypadku gdy wysokość szkody poniesionej przez Stronę z przyczyn leżących po stronie drugiej ze Stron jest większa od kary umownej, a także w przypadku, gdy szkoda powstała z przyczyn, dla których nie zastrzeżono kary umownej, Strona, która poniosła szkodę, jest uprawniona do żądania odszkodowania na zasadach ogólnych, wynikających z przepisów Kodeksu cywilnego – niezależnie od tego, czy realizuje uprawnienia do otrzymania kary umownej. W przypadku, gdy wysokość poniesionej szkody jest większa od kary umownej, Strona może żądać odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary umownej na zasadach ogólnych, wynikających z przepisów Kodeksu cywilnego”; j) nadanie § 15 ust. 7 Umowy brzmienia: „Łączna wysokość kar umownych, jakich może dochodzić Zamawiający od Wykonawcy na podstawie zapisów niniejszej Umowy, nie może przekroczyć 15% wartości Wynagrodzenia brutto Wykonawcy określonego w § 10 ust. 1 Umowy” 4) W związku z zarzutem ad. 4: Nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez: a)w pkt. 3.8 SWZ wykreślenie słów „bez uwag” b) nadanie § 7 ust. 13 Umowy brzmienia: „W przypadku stwierdzenia nieistotnych wad lub braków Dokumentacji Projektowej lub jej części, Zamawiający dokona odbioru, wyznaczając dodatkowy termin na usunięcie tych wad i braków, wiążący dla Wykonawcy” c) nadanie § 7 ust. 30 Umowy brzmienia: „Drobne wady, które są bez znaczenia dla użytkowania Przedmiotu Umowy (wady nieistotne), nie uprawniają Zamawiającego do odmowy odbioru robót. W razie wystąpienia takich wad, zostaną one ujęte w Protokole odbioru końcowego i usunięte w terminie określonym przez Zamawiającego w ramach zobowiązań Wykonawcy ​z tytułu gwarancji i rękojmi. Jeśli Wykonawca ich nie usunie, Zamawiający będzie uprawniony do obniżenia wynagrodzenia o kwoty konieczne do ich usunięcia własnym staraniem Zamawiającego.” d) nadanie § 8 ust. 3 lit. a) Umowy brzmienia: „70% wartości zabezpieczenia w kwocie ………….. zł, w terminie 30 (trzydziestu) dni od dnia wykonania Zamówienia i uznania przez Zamawiającego za należycie wykonane, tj. od dnia podpisania Protokołu odbioru końcowego” e) nadanie § 9 ust. 1 Umowy brzmienia: „Wykonawca udziela gwarancji jakości i rękojmi za wady na roboty budowlane na okres 60 miesięcy, licząc od dnia podpisania protokołu odbioru końcowego” f) w § 10 ust. 13 Umowy: • zdanie pierwsze – wykreślenie słów „bez wad lub usterek”; • lit. a) tiret pierwsze i trzecie – wykreślenie słów „oraz zaakceptowaniu bez uwag i zastrzeżeń”; g) nadanie § 10 ust. 14 Umowy brzmienia: „Podstawą do wystawienia faktury częściowej są potwierdzające wykonanie poszczególnych elementów Przedmiotu Umowy określonych w HRF: w fazie projektowej – protokół odbioru Dokumentacji Projektowej wraz z niezbędnymi do realizacji robót decyzjami administracyjnymi, a w fazie robót budowlanych – protokoły odbiorów częściowych. Powyższe ma odpowiednie zastosowania także w przypadku faktury końcowej” h) nadanie § 10 ust. 18 Umowy brzmienia: „Podstawą wystawienia faktury końcowej jest protokół odbioru końcowego Przedmiotu Umowy” i) nadanie § 2 ust. 3 Załącznika nr 5 do Umowy – Wzór Karty gwarancyjnej (dalej: Karta gwarancyjna) brzmienia: „Bieg terminu Gwarancji udzielonej przez Gwaranta rozpoczyna się z dniem zakończenia realizacji Przedmiotu Umowy, potwierdzonym podpisanym protokołem odbioru końcowego Przedmiotu Umowy, tj. z dniem _________________” j) nadanie § 5 ust. 1 Karty gwarancyjnej brzmienia: „W okresie Gwarancji jakości Wykonawca zobowiązany jest zorganizować ​i przeprowadzić do dnia 31 marca każdego roku obowiązkowy przegląd roczny Przedmiotu Umowy objętego Gwarancją jakości, z wpisaniem uwag i zaleceń dla Użytkownika do książki konserwacji i sporządzeniem raportu z tego przeglądu dla Zamawiającego w terminie do 7 dni od dnia przeprowadzenia przeglądu, przy czym pierwszy przegląd musi nastąpić w terminie 3 miesięcy od daty zakończenia Inwestycji tj. odbioru końcowego” jak również odpowiednią zmianę wszelkich innych postanowień SW Z i Umowy uzależniających zapłatę wynagrodzenia Wykonawcy w jakimkolwiek zakresie, zwrot zabezpieczenia należytego wykonania lub rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi od dokonania odbioru Przedmiotu Umowy bez wad lub usterek, bez uwag lub bez zastrzeżeń; 5)W związku z zarzutem ad. 5: Nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez nadanie § 10 ust. 17 Umowy brzmienia: „Najpóźniej na 7 dni przed terminem płatności faktury częściowej Zamawiający dokona weryfikacji dokumentów, o których mowa w ust. 14 i w ust. 16, a w razie jakichkolwiek braków wezwie Wykonawcę do ich uzupełnienia. Termin zapłaty ulega przedłużeniu do 14 dni od przedstawienia przez Wykonawcę prawidłowego kompletu wymaganych dokumentów. W przypadku stwierdzenia niekompletności złożonych dokumentów ​ późniejszym terminie Zamawiający może wstrzymać dokonanie jakiejkolwiek płatności częściowej do czasu w uzupełnienia dokumentacji, w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom” 6)W związku z zarzutem ad. 6: Nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez nadanie § 10 ust. 13 lit. b) Umowy brzmienia: „wynagrodzenie z tytułu robót budowlanych płatne częściowo, nie częściej niż raz na miesiąc, z tym zastrzeżeniem, że płatności będą następowały według następujących zasad: • do 7 % wynagrodzenia brutto wskazanego w ust. 2 pkt 2), po wykonaniu Kamienia Milowego określonego w § 2 ust. 2 lit. c Umowy (niwelacja terenu, prace gruntowe), •do 20 % wynagrodzenia brutto wskazanego w ust. 2 pkt 2), po wykonaniu Kamienia Milowego określonego w § 2 ust. 2 lit. d Umowy (wykonanie fundamentów i stanu surowego zamkniętego budynku zajezdni oraz pozostałych obiektów), •do 60% wynagrodzenia brutto wskazanego w ust. 2 pkt 2), po wykonaniu Kamienia Milowego określonego w § 2 ust. 2 lit. e Umowy (zakończenie realizacji Przedmiotu Umowy), •pozostała część wynagrodzenia wskazanego w ust. 2 pkt 2), po wykonaniu Kamienia Milowego określonego w § 2 ust. 2 lit. f Umowy (wykonanie pozostałych czynności objętych Umową oraz uzyskanie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie i pozwolenia zintegrowanego).” Odwołujący Dekpol wniósł nadto o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego oraz o dopuszczenie i​ przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania (wynikających z​ dokumentacji Postępowania) oraz dowodów złożonych w toku postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania. Posiada bowiem wiedzę i doświadczenie dające rękojmię należytego wykonania zamówienia. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnym, który w ramach swojego przedsiębiorstwa specjalizuje s​ ię w realizacji zamówień takich jak objęte przedmiotem Postępowania. Tym samym, przedmiot zamówienia objętego Postępowaniem jest zbieżny z działalnością prowadzoną przez Odwołującego. Odwołujący jest przy tym zainteresowany złożeniem oferty ​ Postępowaniu, a zatem potencjalnie może uzyskać zamówienie. Wskutek jednak niezgodnych z przepisami Pzp w czynności i zaniechań Zamawiającego opisanych niniejszym odwołaniem, Odwołujący nie ma możliwości złożenia oferty w prawidłowo przygotowanym Postępowaniu, zgodnie z przepisami i zasadami przewidzianymi w Pzp, a w konsekwencji Odwołujący zostaje pozbawiony możliwości udziału w Postępowaniu i tym samym możliwości uzyskania zamówienia oraz pozbawiony zostaje realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu jego realizacji. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, Odwołujący może zatem ponieść szkodę wskutek niezłożenia oferty prowadzącej ​ konsekwencji do braku możliwości ubiegania się o udzielenie i uzyskania zamówienia. w W uzasadnieniu stawianych zarzutów Odwołujący Dekpol przedstawił następujący stan faktyczny. Zamawiający prowadzi postępowanie na wykonanie robót budowlanych, których przedmiotem jest budowa zajezdni autobusowej wraz z towarzyszącą jej infrastrukturą oraz budowa stacji tankowania wodoru. Zadanie inwestycyjne jest prowadzone w formule zaprojektuj i wybuduj. W ramach przedmiotowego zadania inwestycyjnego Wykonawca zobowiązany będzie m.in. do zaprojektowania i wykonania kompleksowej zajezdni autobusowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz zapleczem technologicznym (wraz z​ poprzedzającymi decyzjami administracyjnymi), w tym: 1)wykonania samowystarczalnego budynku zajezdni (dwu- lub trzykondygnacyjnego) wraz z częścią biurową, z pełnym wyposażeniem; 2)zagospodarowania i utwardzenia terenu zajezdni, wykonania chodników, dróg dojazdowych, parkingów dla taboru oraz samochodów osobowych; 3)wykonania oświetlenia, monitoringu wizyjnego, ogrodzenia terenu; 4)wykonania instalacji: wodociągowo – kanalizacyjnej, elektrycznej, przeciwpożarowej, teletechnicznej, wentylacyjnej, deszczowej, nawadniania terenu i innych wskazanych ​ w Programie Funkcjonalno – Użytkowym (PFU); 5)wykonania stacji produkcji i tankowania wodoru wraz z wymaganymi urządzeniami ​ i magazynami; 6)wykonania instalacji fotowoltaicznej dla potrzeb zajezdni autobusowej; 7)dostawy i montażu urządzeń, sprzętów, kompletnego wyposażenia obiektu. Przed szczegółowym omówieniem poszczególnych zarzutów odwołania wskazać należy na następujące istotne względy faktyczne i prawne, które mają charakter wspólny dla wszystkich podniesionych w odwołaniu zarzutów, a tym samym celem zachowania przejrzystości Odwołujący nie powiela ich oddzielnie w odniesieniu do każdego z zarzutów. Przedmiotowe Postępowanie stanowi kolejne postępowanie, którego przedmiotem jest udzielenie ww. zamówienia, po uprzednio, w dniu 04.10.2024 r., unieważnionym postępowaniu o nr MZK-OPZ-1/78/2024. W postępowaniu tym, m.in. w uwagi na analogiczne nieprawidłowe postanowienia SW Z jak opisane w niniejszym odwołaniu oraz pomimo zainteresowania postępowaniem również ze strony innych wykonawców, złożona została finalnie wyłącznie jedna oferta, wykonawcy – konsorcjum NDI Energy sp. z o.o. i NDI S.A. Postępowanie zostało natomiast następnie unieważnione przez Zamawiającego na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp z uwagi na fakt, iż cena złożonej oferty przekroczyła kwotę przewidzianą przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, zaś Zamawiający nie mógł zwiększyć środków przewidzianych na jego sfinansowanie. Niniejsza okoliczność winna tym samym mieć również istotne znaczenie z punktu widzenia oceny zarzutów podniesionych w niniejszym odwołaniu, bowiem potwierdza ona, że analogiczne jak zaistniałe w niniejszym Postępowaniu nieprawidłowości, jakich dopuścił się Zamawiający, miały realny wpływ na równą i uczciwą konkurencję i treść ofert otrzymanych przez Zamawiającego. Podkreślić należy, że stosownie do art. 8 ust. 1 Pzp, do czynności Zamawiającego podejmowanych w postępowaniu oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Biorąc zaś pod uwagę przedmiot niniejszego zamówienia (roboty budowlane) oraz to, że obowiązujące przepisy Pzp nie zawierają ani odmiennej, ani autonomicznej definicji umowy o roboty budowlane, treść stosunku prawnego nawiązanego przez publicznego zamawiającego z​ wybranym oferentem - wykonawcą, musi odpowiadać postanowieniom umowy o roboty budowlane zdefiniowanej przez ustawodawcę w Kodeksie cywilnym (art. 647 - 658 k.c.), która jest umową nazwaną, a jej przedmiotowo istotne elementy określa art. 647 k.c. Nadto, czynności Zamawiającego nie mogą być sprzeczne nie tylko z przepisami prawa, ale i​ z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 1 i 2 k.c.). Wobec postanowień sformułowanych przez Zamawiającego w SW Z, a w szczególności we wzorze Umowy stanowiącym Załącznik nr 6 do SW Z, konieczne i usprawiedliwione stało się skorzystanie przez Odwołującego Dekpol ze środków ochrony prawnej poprzez wniesienie niniejszego odwołania. Zamawiający dopuścił się bowiem ukształtowania poszczególnych postanowień i rozwiązań Umowy w sposób sprzeczny z przepisami przywołanymi we wcześniejszej części niniejszego odwołania, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o​ roboty budowlane, zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami Kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - zasadę proporcjonalności (adekwatności), która rzutuje na obowiązek współdziałania Zamawiającego i Wykonawcy przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zasadę przejrzystości, opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także prowadzące do zaniechania lub utrudnienia zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji. Uzasadnienie w zakresie zarzutów związanych z waloryzacją wynagrodzenia Wykonawcy – zarzut ad. 6.1 odwołania. Zgodnie z § 12 ust. 7 lit. f Umowy Zamawiający przewidział, że „maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia to 2 % względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia Wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie”. Zastosowany przez Zamawiającego maksymalny limit zmiany, o jaki w toku realizacji Umowy odpowiednio wzrosnąć lub obniżyć może się wynagrodzenia Wykonawcy sprawia, ż​ e mechanizm waloryzacji wynagrodzenia wynikający z Umowy ma charakter wyłącznie pozorny. Taki sposób sformułowania warunków progowych de facto niweczy bowiem cel regulacji dot. waloryzacji, jaką jest uczciwy, proporcjonalny rozkład pomiędzy strony kontraktu ryzyka wynikającego ze zmian cen rynkowych wpływających na koszt realizacji zamówienia. Ww. postanowienie umowne co do przesłanek i limitów możliwej zmiany wynagrodzenia Wykonawcy wskutek waloryzacji prowadzi tym samym wyłącznie do nieuzasadnionej próby obejścia przez Zamawiającego przepisu art. 439 ust. 1 Pzp. Narzucony przez Zamawiającego limit waloryzacji nie pozwala bowiem na uwzględnienie w ramach waloryzacji w sposób realny i adekwatny zmian cen materiałów i kosztów związanych z realizacją zamówienia, które zaistnieją w toku realizacji zamówienia, w szczególności mając na uwadze aktualne zmiany gospodarcze i zmiany cen branży budowlanej, a tym samym narzucony przez Zamawiającego mechanizm waloryzacji nie pozwala również na zminimalizowanie ryzyka zmian gospodarczych zgodnie z celem przepisu art. 439 Pzp, jakim jest „zachowanie równowagi ekonomicznej stron umowy w stosunku do stanu na dzień złożenia oferty przez wykonawcę, minimalizując ryzyko pokrzywdzenia obu stron umowy na skutek zmiany siły nabywczej pieniądza w okresie realizacji zamówienia. Klauzule te zapewniają bowiem konieczną elastyczność w kształtowaniu kosztów związanych z realizacją zamówienia w dłuższym okresie, umożliwiając jednocześnie bieżące dostosowanie stosunku zobowiązaniowego łączącego zamawiającego z wykonawcą do zmiany okoliczności. Obligatoryjne stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy (obecnie 6 miesięcy) zdejmuje z wykonawcy ciężar jednostronnego ponoszenia ryzyka późniejszej zmiany stosunków gospodarczych. Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy jest również korzystna dla zamawiających, gdyż umożliwia ponoszenie przez nich rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia, bez wliczania ryzyka ich wzrostu już w cenę oferty. Wreszcie wskazuje się, że stosowanie klauzul waloryzacyjnych zapobiega również powstawaniu sytuacji, kiedy wykonanie zamówienia przestaje być opłacalne, a tym samym sprzyja trwałości stosunku umownego, co niewątpliwie jest korzystne dla obu stron umowy” wyrok KIO z dnia 28.03.2023 r. (KIO 703/23); W tym zakresie wskazać należy przykładowo na pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 25.10.2022 r. (KIO 2532/22, KIO 2536/22, KIO 2544/22), w którym, odnosząc się do kwestii górnego limitu waloryzacji, Izba wskazała, iż w przypadku kształtowania niniejszego limitu: „chodzi bowiem o to, aby nie doszło do zdecydowanego zachwiania równowagi ekonomicznej stron na niekorzyść Wykonawcy, jak też, aby nadmierne podwyższenie wynagrodzenia nie doprowadziło do negatywnych konsekwencji dla Zamawiającego. ​W art. 439 ust. 2 pkt 4 Pzp zostało wskazane, że w umowie określa się maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień dotyczących wprowadzenia zmiany wysokości wynagrodzenia. Z przepisu tego wynika zatem, że do Zamawiającego należy określenie wysokości zmian wynagrodzenia w wyniku zastosowania określonego przez niego wskaźnika. Winno to jednak następować z​ uwzględnieniem sytuacji rynkowej oraz prognoz w tym zakresie. Izba uznała, ż​ e aktualnie zwiększenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia Wykonawcy netto d​ o 20% jest wystarczające dla zapewnienia równowagi kontraktowej stron”. Jak nadto wskazano w wyroku z dnia 29.02.2024 r. (KIO 408/24): „wskazany przez Zamawiającego próg 5% jest niespotykany w umowach o zamówienia publiczne przy realizacji inwestycji zbliżonych przedmiotowo. Jak wynika ze złożonego zestawienia próg ten kształtuje się od 6% nawet do 50%. Zamawiający ustalając tak niski próg próbuje całością ryzyka kontraktowego obciążyć jedną stronę umowy, podczas gdy, nawet w przypadku umów zawieranych w trybie ustawy Pzp, konieczne jest dążenie do osiągnięcia równowagi stron stosunku umownego. Izba uważa, że zaproponowany przez Odwołującego sposób zmian wzoru umowy jest wystarczający do urealnienia zasad waloryzacji w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego też nakazano Zamawiającemu zmianę zapisów z uwzględnieniem, że maksymalna zmiana wynagrodzenia umownego nie może być wyższa niż 15% całkowitego wynagrodzenia umownego. Izba nakazała również zmianę zapisów umowy, z których wynika, że zmiana wynagrodzenia nastąpi procentowo o​ wartość procentową ustaloną według podanych reguł, gdy wahania cen materiałów l​ ub kosztów przekroczą 5%. W obliczu znacznych wahań wskaźników makroekonomicznych, w tym inflacji urealnienie wysokości dopuszczającej możliwość waloryzacji jest konieczne”. W tym kontekście należy zauważyć, że – jak wynika z danych publikowanych przez Główny Urząd Statystyczny w odniesieniu do zmian kwartalnego wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej (który, zgodnie z § 12 ust. 7 lit. c Umowy, został przyjęty przez Zamawiającego jako podstawa ustalania zmiany wynagrodzenia Wykonawcy) – wskaźnik ten na przestrzeni ostatnich 3 lat (a zatem okresu analogicznego do okresu przewidywanej realizacji zamówienia zgodnie z § 2 ust. 1 Umowy), ulegał zmianom odpowiednio o: •w II kwartale 2024 r. – wzrost o 1,2% w stosunku do I kwartału 2024 r.; •w I kwartale 2024 r. – wzrost o 1,3% w stosunku do IV kwartału 2023 r.; •w IV kwartale 2023 r. – wzrost o 1,7% w stosunku do III kwartału 2023 r.; •w III kwartale 2023 r. – wzrost o 2,2% w stosunku do II kwartału 2023 r.; •w II kwartale 2023 r. – wzrost o 2,1% w stosunku do I kwartału 2023 r.; •w I kwartale 2023 r. – wzrost o 1,7% w stosunku do IV kwartału 2022 r.; •w IV kwartale 2022 r. – wzrost o 3,2% w stosunku do III kwartału 2022 r.; •w III kwartale 2022 r. – wzrost o 3,5% w stosunku do II kwartału 2022 r.; •w II kwartale 2022 r. – wzrost o 4,0% w stosunku do I kwartału 2022 r.; •w I kwartale 2022 r. – wzrost o 3,4% w stosunku do IV kwartału 2021 r.; •w IV kwartale 2021 r. – wzrost o 2,6% w stosunku do III kwartału 2021 r.; •w III kwartale 2021 r. – wzrost o 1,7% w stosunku do II kwartału 2021 r.; •w II kwartale 2021 r. – wzrost o 1,3% w stosunku do I kwartału 2021 r. Powyższe wskazuje zatem, że już zaledwie jeden lub dwa kwartały realizacji zamówienia prowadziłyby do skonsumowania całego przewidzianego aktualnie Umową limitu waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy, tym samym przerzucając w sposób nieuzasadniony i​ nieproporcjonalny całe pozostałe ryzyko zmian cen i kosztów realizacji zamówienia na Wykonawcę. Bezzasadność i nieproporcjonalność limitów aktualnie zastosowanych w ww. zakresie przez Zamawiającego potwierdza również wypracowana praktyka waloryzacyjna innych zamawiających działających na rynku branżowym, w tym w szczególności zamawiających największych, o istotnym wpływie na rynek zamówień publicznych, jak przykładowo: a) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad: +/- 15%; b) Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie: +/- 20%; c) Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A.: +/- 30%. Zauważyć należy nadto, że Zamawiający w § 12 ust. 7 lit. a Umowy zastrzegł jednocześnie, że poziomem zmiany cen materiałów lub kosztów, uprawniającym Strony do żądania zmiany wynagrodzenia, będzie wartość 5% względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie. Zestawiając powyższe z § 12 ust. 7 lit. f Umowy oznacza to, że próg początkowy od którego w ogóle możliwe jest wnioskowanie przez Wykonawcę o podwyższenie jego wynagrodzenia, jest wyższy od całego maksymalnego limitu waloryzacji – co również obrazuje, iż konstrukcja klauzuli waloryzacyjnej nastąpiła w sposób tylko pozornie wypełniający wymogi art. 439 Pzp i tylko pozornie zmierzający do wyrównania równowagi ekonomicznej Stron, gdyby ta uległa zakłóceniu w toku realizacji Umowy. Uzasadnienie w zakresie zarzutów związanych z zakresem zamówienia przewidzianym do osobistego wykonania – zarzut ad. 6.2 odwołania Zgodnie z: a)pkt. 2.16 SW Z, Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę „kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia, tj. robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej”; b)§ 4 ust. 2 Umowy: „Wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania kluczowych zadań dotyczących przedmiotu Zamówienia tj. wykonania robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. W tym zatem zakresie wyłączona jest możliwość zlecenia tych prac Podwykonawcy lub jakimkolwiek osobom trzecim.”. Zamawiający tym samym przewidział, że prace – określane przezeń jako kluczowe – związane z wykonaniem robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, Wykonawca zobowiązany będzie wykonać samodzielnie. Z powyższym wymogiem skorelowana została nadto treść pkt. 2.17 SW Z i pkt. 9.1 SW Z, w których Zamawiający określił, że Wykonawca uprawniony będzie do powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, z zastrzeżeniem regulacji pkt. 2.16 SWZ (a zatem z​ wyłączeniem prac tamże wskazanych), jak również § 15 ust. 1 lit. p Umowy, w którym Zamawiający przewidział nałożenie na Wykonawcę kary umownej za naruszenie obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. Zamawiający wykluczył tym samym możliwość powołania się przez Wykonawcę, w zakresie dotyczącym wykonania robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. w przedmiotowym zakresie na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby czy podwykonawców. Podkreślić należy, iż zgodnie z art. 121 Pzp, Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i​ instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Jak wskazuje się zaś w tym względzie w orzecznictwie KIO, „uprawnienie zamawiającego jako odstępstwo od możliwości posłużenia się podwykonawcami w celu wykonania umowy ​ sprawie zamówienia publicznego ma charakter wyjątku (tak też w wyroku z 2 października 2020 r. sygn. akt KIO w 2052/20 oraz uchwale z 11 sierpnia 2015 r. sygn. akt: KIO/KD 43/15). ​W konsekwencji, zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae, pojęcie "kluczowego zadania" użyte w art. 121 pkt 1 Pzp nie może być wykładane dowolnie, w sposób umożliwiający zamawiającemu arbitralne ustalanie obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Decyzja zamawiającego o uznaniu części danego zamówienia za kluczowe może wpływać na konkurencję na rynku, powinna zatem następować wyłącznie w sytuacjach, które można uzasadnić w obiektywny sposób. Zamawiający nie może bowiem stawiać wymagań ponad swe obiektywnie uzasadnione potrzeby.”9 „Zamawiający, chcąc wprowadzić ograniczenie swobody wykonawcy, co do wyboru części zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcom, w tym posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego, mając n​ a uwadze zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji ​ i niedoprowadzania do nieuzasadnionego ograniczenia wykonawcom dostępu d​ o zamówienia, powinien mieć na uwadze, że jest to wyjątek od zasady, co oznacza, że nie może być interpretowany rozszerzająco. W związku z tym Zamawiający powinien wykazać, ż​ e w okolicznościach danego stanu faktycznego występuje pełne uzasadnienie dla jego wprowadzenia. wyrok KIO z dnia 03.02.2022 r. (KIO 170/22). Tym samym, jako że zastrzeżenie określonej części zamówienia do osobistego wykonania ogranicza możliwości wykonawców co do korzystania z podwykonawców (w tym podmiotów udostępniających zasoby), rozwiązanie to może być stosowane jedynie w drodze wyjątku, ​ odniesieniu do kluczowych części zamówienia, oraz zgodnie z zasadą proporcjonalności, w t​ j. wtedy, gdy uzasadnione interesy Zamawiającego nie mogą zostać ochronione w inny, mniej dotkliwy, sposób. W niniejszym zaś przypadku należy stwierdzić, że nie zachodzi przypadek, o którym mowa ​ art. 121 Pzp, zaś zastosowane przez Zamawiającego rozwiązanie w przedmiotowym zakresie jest nieproporcjonalne w do celów zamówienia, a w konsekwencji w sposób nadmiarowy prowadzi ono do ograniczenia uprawnień wykonawców, prowadząc w ten sposób również do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji w Postępowaniu. W pierwszej kolejności wskazać należy, że wbrew sformułowaniu użytemu przez Zamawiającego w pkt. 2.16 SW Z i § 4 ust. 2 Umowy, prace w zakresie robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, nie stanowią t​ zw. „zadania kluczowego” w rozumieniu art. 121 Pzp. Jak w przedmiotowym zakresie wskazano w orzecznictwie, „aby dany fragment przedmiotu zamówienia uznać za kluczowy ​ i zobowiązujący wykonawcę do jego osobistego wykonania, niewystarczające jest strategiczne znaczenie zamówienia, gdyż przepisy ustawy nie różnicują w tym zakresie obowiązków zamawiającego w zależności od wagi i rangi danego zamówienia. Zastrzeżenie takie winno opierać się na zindywidualizowanych, obiektywnych okolicznościach zdatnych wykazać, że powierzenie wykonania zadania w danym zakresie podwykonawcy może rzeczywiście prowadzić do wad wykonania zamówienia.” wyrok KIO z dnia 13.10.2021 r. (KIO 2733/21, KIO 2736/21);„Należy bowiem odróżnić definicyjne rozumienie skomplikowania wykonania niektórych elementów od elementów mających kluczowe znaczenie dla zamawiającego. Nie zawsze będzie tak, że skoro jakiś element zamówienia jest skomplikowany to zamawiający ma możliwość zastosowania przepisu art. 121 ustawy Pzp, a jak element zamówienia nie jest skomplikowany to wyłączony z zastosowania jest przepis art. 121 ustawy Pzp. Akcent należy bowiem położyć na zdefiniowanie "kluczowego zadania"wyrok KIO z dnia 12.09.2022 r. (KIO 2244/22); „Pojęcie "kluczowej części zamówienia" należy uznać prace, które stanowią elementy danego zamówienia o takiej wadze i znaczeniu, bez którego spełnienia nie jest możliwa osiągnięcie rezultatu wymaganego przez zamawiającego.”13. wyrok KIO z dnia 05.02.2024 r. (KIO 143/24); Jak natomiast wynika bezpośrednio z opisu przedmiotu zamówienia, głównym (kluczowym) jego przedmiotem jest budowa zajezdni autobusowej, dla której infrastruktura (​ a tym samym również zakres zastrzeżony przez Zamawiającego do osobistego wykonania) ma charakter jedynie „towarzyszący” (a zatem uzupełniający, nie kluczowy, bez którego budowana zajezdnia autobusowa nie mogłaby istnieć). Powyższe potwierdza również treść Programu Funkcjonalno-Użytkowego (Załącznik nr 1 do SW Z), w którego np. pkt. 1.4 określono, że ogrzewanie kotłem wodorowym nie stanowi jedynego źródła ogrzewania, zaś w pkt. 1.5.2 i 2.5.1.8 określono, że Zamawiający dysponuje również pojazdami innymi niż zasilane wodorem. Niezależnie od powyższego należy nadto wskazać, że zastosowane przez Zamawiającego rozwiązanie w przedmiotowym zakresie prowadzi w sposób nieuzasadniony i​ nadmiarowy do ograniczenia potencjalnej konkurencji w Postępowaniu. Z uwagi bowiem na fakt, że technologia dotycząca instalacji wodorowych jest stosunkowo nowa i dopiero rozpowszechniana, na rynku funkcjonuje zaledwie kilka podmiotów realizujących tego typu prace, dysponujących przy tym doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego w tym zakresie zgodnie z powiązanym z omawianym wymogiem warunkiem udziału określonym ​ pkt. 7.1 ppkt 4 lit. a) lit. bb) SWZ (przewidującym obowiązek wykazania się wykonaniem w ​ okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej roboty w budowlanej, prowadzonej w formule zaprojektuj i wybuduj, polegającej na budowie instalacji gazu ziemnego wysokiego ciśnienia lub instalacji wodorowej wraz z infrastrukturą techniczną o wartości minimum 6 000 000,00 zł netto). Wprowadzenie zatem wymogu osobistego wykonania ww. części zamówienia powoduje, że wykonawcy zainteresowani Postępowaniem muszą, w celu skutecznego udziału w Postępowaniu, zawiązać konsorcjum z podmiotami realizującymi na rynku takie prace (i dysponującymi ww. wymaganym doświadczeniem w tym zakresie), co przy ograniczonej liczbie takich dostępnych podmiotów powoduje, że mogą one „wystąpić” jedynie w ograniczonej liczbie ofert - o ile ​ ogóle się tego podejmą biorąc pod uwagę z jednej strony solidarną odpowiedzialność członków konsorcjum za w wykonanie zamówienia, a z drugiej fakt, że prace realizowane przez te podmioty mają jedynie charakter dodatkowy, towarzyszący, zaś głównym przedmiotem zamówienia są roboty budowlane o odmiennym charakterze. Powyższego nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji można natomiast z łatwością uniknąć bez szkody dla interesów Zamawiającego i z zapewnieniem Zamawiającemu analogicznych gwarancji co do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Jak wskazano bowiem już powyżej, z ww. wymogiem dotyczącym osobistego wykonania części zamówienia skorelowany został bowiem również warunek udziału w Postępowaniu sformułowany ​ pkt. 7.1 ppkt 4 lit. a) lit. bb) SW Z. Zatem również w przypadku, gdy ww. zakres zamówienia nie byłby zastrzeżony do w osobistego wykonania, zakres ten musiałby zostać wykonany przez podmiot zweryfikowany na etapie Postępowania przez Zamawiającego pod kątem posiadania wymaganego warunkiem doświadczenie do realizacji podobnych prac – a zatem zakres ten musiałby zostać zrealizowany albo samodzielnie przez Wykonawcę, albo przez zweryfikowany podmiot udostępniający Wykonawcy swojego zasoby w zakresie doświadczenia. Zgodnie bowiem z art. 118 ust. 2 Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Oznacza to tym samym, że również w braku zastrzeżenia ww. prac do osobistego wykonania i umożliwienia powierzenia przedmiotowych prac podwykonawcy, Zamawiający mocą art. 118 ust. 2 Pzp posiada gwarancję wykonania rzeczonych prac przez podmiot posiadający do tego właściwe kompetencje, zweryfikowane poprzez konieczność wykazania się na etapie Postępowania przez podmiot, który prace t​ e miałby wykonać, doświadczeniem określonym ww. warunkiem udziału. Z powyższych względów, wprowadzone przez Zamawiającego ograniczenie polegające na zastrzeżeniu osobistego wykonania zamówienia w zakresie robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, należy uznać z​ a niezgodne z regulacją art. 112 Pzp, jak też za wymóg nadmiarowy, nieproporcjonalny, ​ sposób nieuzasadniony ograniczający konkurencję w Postępowaniu, a przy tym w n​ ie prowadzący do zabezpieczenia interesów Zamawiającego w sposób, którego nie zabezpieczają inne mniej dotkliwe rozwiązania dostępne dla Zamawiającego na gruncie Pzp. Uzasadnienie w zakresie zarzutów związanych z karami umownymi – zarzut ad. 6.3 odwołania W § 15 Umowy Zamawiający sformułował katalog kar umownych, jakie zobowiązany będzie zapłacić na jego rzecz Wykonawca w poszczególnych przypadkach. W szczególności, Zamawiający, określił, iż: a)za odstąpienie od Umowy przez Wykonawcę lub Zamawiającego z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność Wykonawca, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić karę w wysokości 30% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto (§ 15 ust. 1 lit. a) Umowy) – Zamawiający jednocześnie nie przewidział, ażeby analogiczna kara umowna przysługiwała Wykonawcy od Zamawiającego w sytuacji, gdy do odstąpienia od Umowy doszłoby z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, podczas gdy biorąc pod uwagę względy proporcjonalności i równości Stron kara za odstąpienie winna być ukształtowana jako kara „dwustronna”, tj. należna od tego podmiotu, za którego przyczyną doszło do odstąpienia, niezależnie od tego, czy jest do Wykonawca, czy Zamawiający. Konsekwencją określenia kary za odstąpienie jako kary „dwustronnej” (tj. należnej zarówno od Wykonawcy, jak i Zamawiającego w zależności od tego, z czyjej przyczyny doszło do odstąpienia) powyższego jest tym samym również odpowiednia konieczność modyfikacji § 15 ust. 4 Umowy, w sposób przewidujący równo dla obu Stron prawo ​do dochodzenia odszkodowania przenoszącego wartość naliczonej kary umownej ​w przypadku, gdy szkoda przewyższy wartość kary. Karę niniejszą należy przy tym uznać za rażąco wygórowaną i nieproporcjonalną, wykraczającą poza spotykane w tym zakresie powszechnie wypracowane standardy rynkowe, zakładające określanie kar z niniejszego tytułu na poziomu kilkunastu procent wartości wynagrodzenia wykonawcy. b)za zwłokę w zakończeniu poszczególnych Kamieni milowych, określonych w § 2 ust. 2 Umowy, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić karę w wysokości 0,02% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki (§ 15 ust. 1 lit. c) Umowy) – Zamawiający skonstruował przedmiotowe kary w sposób niezależny od kar umownych za zwłokę w wykonaniu całego Przedmiotu Umowy określonych w § 15 ust. 1 lit. b) Umowy, tj. przewidując, że kary niniejsze będą należne Zamawiającemu również w przypadku, w którym Wykonawca dochowa końcowego terminu realizacji inwestycji, a zatem po stronie Zamawiającego nie zaistnieje realna szkoda podlegająca ochronie na podstawie instrumentu, jakim są kary umowne. W istocie zatem Zamawiający dopuszcza, wskutek opisanego mechanizmu, podwójne karanie Wykonawcy (raz za niedotrzymanie danego Kamienia milowego i drugi raz za niedotrzymanie terminu końcowego), nawet jeśli z perspektywy Zamawiającego znaczenie najistotniejsze ma termin zakończenia inwestycji przez Wykonawcę. Zamawiający określił jednocześnie, że wartość ww. kar będzie obliczana od wartości całego wynagrodzenia, a zatem w oderwaniu od wartości Kamienia milowego, którego dotyczy zwłoka. Przedmiotowe kary należy tym samym uznać za skonstruowane ​ w sposób nieproporcjonalny i rażąco wygórowany. c)za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorach Dokumentacji Projektowej, odbiorze końcowym, odbiorze częściowym lub ujawnionych w okresie gwarancji ​ i rękojmi w wysokości, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić Zamawiającemu karę w wysokości 0,05% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto, za każdy dzień zwłoki, liczony od upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na usunięcie wad (§ 15 ust. 1 lit. d) Umowy) – Zamawiający skonstruował zatem przedmiotowe kary w sposób nieproporcjonalny, zawyżony, bez rozróżnienia ich charakteru (tj. wad istotnych lub nieistotnych), określając jednocześnie tożsamo podstawę ich naliczania od wartości całego wynagrodzenia brutto Wykonawcy; d)za brak zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić Zamawiającemu karę ​ w wysokości 1% wartości określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto (§ 15 ust. 1 lit. e) Umowy) – Zamawiający tym samym określił jako podstawę naliczenia kary ​ w przedmiotowym zakresie wartość wynagrodzenia Wykonawcy, podczas gdy niewątpliwie istotne znaczenie w przedmiotowym zakresie, z perspektywy wagi naruszenia Wykonawcy, a zatem i rozmiaru sankcji, jaką winien on ponosić z tego tytułu w ramach realizacji m.in. funkcji sankcyjnej kary umownej, ma wartość wynagrodzenia danego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy. Kwestię niniejszą Zamawiający dostrzegł natomiast w przypadku sankcji określonej w § 15 ust. 1 lit. f) Umowy z tytułu nieterminowej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy określając, że podstawą naliczenia kary w tym wypadku jest „wartość określonego w § 10 ust. 1 wynagrodzenia brutto Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy” (przy czym, jako że w § 10 ust. 1 Umowy nie jest wskazywane wynagrodzenie poszczególnych Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców, dla zapewnienia jednoznaczności przedmiotowej klauzuli niezbędna jest odpowiednia jej zmiana, zgodnie z pkt. 7.3 ppkt e) odwołania). Z powyższych względów, biorąc pod uwagę, że kary z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy wywodzą się z tożsamej podstawy prawnej, tj. art. 437 ust. 1 pkt 7 lit. a) Pzp, brak jest podstaw dla odmiennego również określania w przypadku obu ww. rodzajów kar bazy, od której będą one obliczane zgodnie z przypisaną im wartością procentową, zaś bazą tą z uwagi na wskazane wyżej okoliczności oraz fakt, że kary te związane są z płatnością wynagrodzenia Podwykonawców i dalszych Podwykonawców, winna być właśnie wartość wynagrodzenia danego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, którego wynagrodzenie nie zostało zapłacone lub zostało zapłacone nieterminowo; e)za dopuszczenie do wykonywania Przedmiotu Umowy Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy robót budowlanych, który nie został zaakceptowany przez Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić Zamawiającemu karę ​ w wysokości 0,5% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto za każdy przypadek (§ 15 ust. 1 lit. g) Umowy) – również zatem w niniejszym przypadku Zamawiający określił jako podstawę naliczenia kary wartość wynagrodzenia Wykonawcy, podczas gdy rozwiązaniem prawidłowym, proporcjonalnym, winno być rozwiązanie analogiczne do zastosowanego przez Zamawiającego w § 15 ust. 1 lit. i) Umowy, tj. określenie sankcji z tytułu niezgłoszenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy wartością kwotową. W szczególności bowiem określenie kary umownej w przedmiotowym zakresie wartością procentową liczoną od wynagrodzenia Wykonawcy mogłoby prowadzić do obciążenia Wykonawcy sankcjami nadmiarowymi, rażąco wygórowanymi, przekraczającymi nawet wartość całego świadczenia danego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy. f)za zwłokę w przedstawieniu zaktualizowanego HRF, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić Zamawiającemu karę w wysokości 0,01% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki liczony od upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego (§ 15 ust. 1 lit. j) Umowy) – biorąc natomiast pod uwagę charakter przedmiotowego naruszenia, obliczanie wartości kary od wynagrodzenia Wykonawcy należy uznać za działanie nadmiarowe, skutkujące rażącym wygórowaniem kary, wielokrotnie przekraczającym możliwą szkodę po stronie Zamawiającego. Tym samym, za rozwiązanie prawidłowe i proporcjonalne należy uznać określenie przedmiotowej kary wartością kwotową liczoną za każdy dzień zwłoki w aktualizacji HRF, odpowiednią do wagi przedmiotowego naruszenia (analogicznie jak skonstruował to Zamawiający np. w § 14 ust. 7 czy § 15 ust. 1 lit. i), k), l), m), q) Umowy). Zamawiający określił nadto w § 15 ust. 7 Umowy, że łączna wysokość kar umownych, jakich może dochodzić Zamawiający od Wykonawcy na podstawie zapisów niniejszej Umowy, nie może przekroczyć 30% wartości Wynagrodzenia brutto Wykonawcy określonego w § 10 ust. 1 Umowy. Przedmiotową wartość należy jednak również uznać za nieproporcjonalną i​ nadmiarową w świetle standardów rynkowych (podobnych tego typu klauzul wypracowanych na rynku) oraz biorąc pod uwagę, że Zamawiający posiada zgodnie z § 15 ust. 4 Umowy prawo do dochodzenia odszkodowań przenoszących wartość naliczonych kar – a zatem również ​ przypadku określenia limitu niższego, Zamawiający posiada pełne zabezpieczenie w ​ zakresie dochodzenia naprawienia ewentualnych szkód poniesionych w związku w ​z nieprawidłową realizacją przez Wykonawcę zobowiązań spoczywających na nim zgodnie z​ Umową. Za zasadne natomiast należy uznać zrównanie przedmiotowego limitu kar z karą za odstąpienie (tj. 15% wynagrodzenia Wykonawcy, zgodnie z okolicznościami przytoczonymi powyżej w kontekście przedmiotowej kary) – a zatem z należnością przysługującą Zamawiającemu w sytuacji, w której Wykonawca w ogóle nie zrealizowałby zamówienia objętego Umową. Uwzględniając tym samym okoliczności podniesione powyżej, jak i w kolejnych punktach niniejszej części odwołania, ww. postanowienia dot. kar umownych należy uznać za sformułowane przez Zamawiającego w sposób rażąco wygórowany, a przy tym sprzeczny z​ zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a​ tym samym w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Przede wszystkim zaznaczyć należy, że jak wskazuje się w orzecznictwie: „Uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Zgodnie z regułą wyrażoną w art. 5 KC, nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Przy formułowaniu postanowień dotyczących kar umownych w zamówieniach publicznych niezwykle istotne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikających z przyszłej umowy. Zamawiający posiada uzasadniony interes, którego celem jest zagwarantowanie należytej realizacji zamówienia publicznego i dbałość o finanse publiczne, z drugiej strony nie można zapominać o interesie przedsiębiorców, ubiegających się o udzielenie zamówienia. Działania zamawiającego nie mogą prowadzić do przerzucenia na wykonawców zbyt dużych ryzyk i odpowiedzialności za zdarzenia, na które nie mają oni wpływu.”15 wyrok KIO z dnia 27.08.2019 r. (KIO 1585/19); Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą bowiem zniechęcać d​ o składania ofert i być przyczyną niewielkiego zainteresowania wykonawców zamówieniem, co z kolei wpłynie na konkurencyjność postępowania (co zresztą ujawniło się również ​ postępowaniu poprzedzającym niniejszej Postępowanie). w Powyższe oznacza, że konstruując umowę w sprawie zamówienia publicznego Zamawiający zobowiązany jest nie tylko zamieścić w niej te postanowienia, do których zamieszczenia wprost zobowiązuje Zamawiającego przepis prawa albo zaniechać zamieszczania takich postanowień, których stosowania bezpośrednio zakazuje określony przepis. Oprócz powyższego, Zamawiający jest również zobowiązany do takiego ukształtowania zasad współpracy Stron, który będzie adekwatny do przedmiotu zamówienia, zakresu obowiązków wykonawcy i który będzie również zmierzał do wypełnienia postulatów wynikających z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji czy zasady proporcjonalności. Zamawiający winien w tym zakresie w szczególności uwzględnić, czy skonstruowane przez niego postanowienia umowne sprzyjają otwarciu Postępowania dla możliwie jak najszerszego grona konkurujących z sobą wykonawców i czy będą one również prowadzić do realizacji przez Zamawiającego zasady efektywnego wydatkowania środków publicznych na realizację zamówienia i osiągnięcia najlepszej jakości robót budowlanych, uzasadnionej charakterem zamówienia, w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w stosunku do poniesionych nakładów. W świetle powyższego, wskazane powyżej kary umowne są nadmiernie wygórowane, nieadekwatne i rażąco sprzeczne z zasadą proporcjonalności, a kary te w istocie przestają pełnić funkcję stymulującą albo odszkodowawczą (która w polskim systemie prawa jest podstawową funkcją kary umownej), a tylko i wyłącznie penalizującą, w dodatku prowadzącą do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego kosztem Wykonawcy – co również kłoci się z zasadami udzielania zamówień publicznych (art. 16 pkt 3 Pzp i art. 431 Pzp). Kara umowna, podobnie jak odszkodowanie, którego jest surogatem nie może bowiem prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia uprawnionego, w tym wypadku: Zamawiającego. ​C o więcej kara nie oznacza, że tylko w jej granicach zamyka się ewentualna odpowiedzialność Wykonawcy. Jak wskazano bowiem już powyżej, Umowa przewiduje przecież, ż​ e Zamawiający może dochodzić naprawienia szkody na zasadach ogólnych, ja wiec jeśli szkoda przekroczy wysokość kary umownej. Uzasadnienie w zakresie zarzutów ad. 6.4 odwołania Zgodnie z: a) § 7 ust. 13 Umowy Zamawiający przewidział, że w przypadku stwierdzenia nieistotnych wad lub braków Dokumentacji Projektowej lub jej części, Zamawiającymoże dokonać odbioru, wyznaczając dodatkowy termin na usunięcie tych wad i braków, wiążący dla Wykonawcy. b)§ 7 ust. 30 Umowy Zamawiający przewidział, iż w przypadku stwierdzenia drobnych wad (wad nieistotnych) zrealizowanych robót dokona on wprawdzie ich odbioru, ale jednocześnie Zamawiający zastrzegł sobie prawo do wstrzymania wypłaty odpowiedniej części wynagrodzenia Wykonawcy do czasu do czasu usunięcia wad lub odbioru napraw; c) § 10 ust. 13, ust. 14 i ust. 18 Umowy Zamawiający przyjął, że podstawą do wystawienia faktur częściowych i faktury końcowej przez Wykonawcę, a tym samym zapłaty na rzecz Wykon…

…Sygn. akt: KIO 97/24 WYROK Warszawa, dnia 2 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Anna Chudzik Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2024 r. przez wykonawcę ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – P. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa „WANTA” P. Z., orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 887 zł 30 gr (słownie: trzy tysiące osiemset osiemdziesiąt siedem złotych trzydzieści groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) oraz dojazdu na rozprawę (287,30zł). Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………… 3 Sygn. akt: KIO 97/24 Uzasadnienie Zamawiający – Zarząd Dróg Miast Krakowa z siedzibą – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Naprawy i remonty dróg zarządzanych przez ZDMK w Krakowie oraz terenów należących do Gminy Miejskiej Kraków w zakresie infrastruktury drogowej – Obszar 3 Krowodrza obejmująca Dzielnice IV, V, VI, VII. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 grudnia 2023 r. pod numerem 00791790-2023. W dniu 8 stycznia 2024 r. wykonawca ZUE S.A. wniósł odwołanie wobec specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, przez sformułowanie nadmiernych i nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznych i zawodowych, w postaci wiedzy i doświadczenia; 2) art. 121 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, przez wprowadzenie w części 1 pkt 1 lit. k SWZ wymogu osobistego wykonania części zadania w postaci „remontów cząstkowych”, podczas gdy nie jest to „kluczowe” zadanie dotyczące zamówienia na roboty budowlane, a ponadto wprowadzenie tego wymogu stoi w sprzeczności z wymogiem, aby Zamawiający przygotował postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalny. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu usunięcia niezgodnych z przepisami ustawy postanowień SWZ i wprowadzenie zmian sprowadzających się do wprowadzenia wymogów, jakie zostały wprowadzone w odpowiednim zakresie w postępowaniu w 2021 r. (zarzut 1) oraz usunięcia obowiązku osobistego wykonania zamówienia w zakresie „remontów cząstkowych”. Zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, że z częścią 3 pkt 3 lit. d ppkt 1 SWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: Posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie zrealizowali: - roboty budowlane na terenie miasta/aglomeracji miejskiej powyżej 500 000 mieszkańców polegające na wykonaniu: remontów nawierzchni bitumicznych – 200 000 m2 , remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych – 1000 ton, wykonania nawierzchni tłuczniowych lub podbudów – 30 000 m2, wykonania remontów chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej – 20 000 m2 , wykonania krawężników kamiennych lub betonowych – 20 000 mb, wykonania nawierzchni z kostki kamiennej – 1 000 m2 . - roboty utrzymaniowe na terenach zabytkowych objętym nadzorem Konserwatora Zabytków w miastach/aglomeracjach miejskich powyżej 500 000 mieszkańców. Natomiast w części 3 pkt 3 lit. d ppkt 2 tiret pierwszy SWZ Zamawiający wprowadził wymóg dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. osobami posiadającymi wykształcenie i kwalifikacje zawodowe, sprowadzający się do tego, aby wykonawca dysponował co najmniej jedną osobą posiadającą minimum 3 letnie doświadczenie przy realizacji robót drogowych na terenach zabytkowych w miastach/aglomeracjach miejskich powyżej 500 000 mieszkańców, przy zabytkach wpisanych do rejestru zabytków, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 2.08.2018 r. Odwołujący podniósł, że jest to kolejny z przetargów odnoszący się do prac związanych z naprawami i remontami dróg/terenów w zakresie infrastruktury drogowej. Poprzedni, analogiczny przetarg został ogłoszony w 2021 r. (znak postęp. 3/VIII/2021) pn. Naprawa i remont dróg w Zarządzie Dróg Miasta Krakowa oraz terenów należących do Gminy Miejskiej Kraków w zakresie infrastruktury drogowej - Dzielnice IV,V,VI,VII, tak samo jak obecny na okres 36 miesięcy. W poprzednim postępowaniu, tj. w Postępowaniu 2021 warunki udziału w postępowaniu były określone inaczej niż obecnie. W szczególności w ramach warunku dotyczącego doświadczenia wymagano, aby w zakreślonym w SWZ terminie wykonawca mógł się wykazać tym, że: zrealizował roboty budowlane na terenie miasta/aglomeracji miejskiej powyżej 100 tys. mieszkańców polegające na: - remontach cząstkowych i bieżących nawierzchni bitumicznych – 100.000 m2 - remontach cząstkowych i bieżących nawierzchni tłuczniowych lub podbudów – 20.000 m2 - remontów cząstkowych i bieżących chodników z płyt betonowych i z kostki betonowej (w tym kostki antysmogowej) – 20.000 m2 - remontów cząstkowych i bieżących nawierzchni brukowych z kamienia naturalnego – 1.000 m2 - cząstkowych i bieżących krawężników kamiennych – 20.000 mb - nawierzchnie żywiczne typu ECO-way – 200 m2 - ułożenie geokarty typu GeomaX GWS lub równoważnej kotwami – 500 m2 Dalej Odwołujący wskazał, że w ramach warunku dotyczącego potencjału kadrowego Zamawiający w 2021 r. wymagał dysponowania osobą, która nabyła min. 3 letni doświadczenie pełniąc funkcję kierownika budowy co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na wykonaniu remontów utrzymaniowych o zakresie zbliżonym/porównywalnym do przedmiotu zamówienia (np. w mieście/aglomeracji miejskiej o liczbie ludności powyżej 100.000 mieszkańców. Odwołujący zaznaczył, że dzielnice IV, V, VI i VII mają w sumie mniej niż 150 tys. mieszkańców, na dowód czego przedstawił informację ze strony Biuletynu informacji publicznej Miasta Kraków na koniec roku 2022). Odwołujący podniósł, że inaczej niż w zakresie analogicznego zamówienia, które obejmuje Dzielnice I, II i III (Dzielnica I to Stare Miasto), którego istota wręcz sprowadza się do wykonywania robót w odniesieniu do infrastruktury drogowej zabytkowej, w postępowaniu dotyczącym dzielnic IV-VII w przedmiarze robót brak jest pozycji charakterystycznych dla remontów nawierzchni zabytkowych. W szczególności w przedmiarze dla dzielnic I-III Zamawiający wprost wskazuje na różnorodność materiału, która to jest charakterystyczna dla prac na terenach zabytkowych i wprowadza rozróżnienie w zakresie kostek (w zależności od ich cech, w tym typ/rodzaj skały, z której kostka jest wytwarzana: porfir, bazalt, granit, wapień). W przedmiarze dla niniejszego postępowania Zamawiający natomiast stosuje pozycje ( nr 26 i 29 przedmiaru załącznik 07), które nie precyzują, jakie cechy ma posiadać kostka oraz z jakiego typu materiału ma być wytworzona, a zgodnie specyfikacją techniczną ST D.-05.03.01 może być wytworzona z dowolnej skały magmowej (np.: bazalt, andezyt, melafir, trachit, latyt, dacyt, ryolit, porfir, obsydian, spilit; perydotyt, gabro, dioryt, noryt, granodioryt, sjenit, monzonit, granit, karbonatyty, porfir). Zdaniem Odwołującego, Zamawiający celowo nie wprowadza różnorodności do przedmiaru, mimo że wpływa to również na cenę, gdyż zakres robot dotyczących terenów zabytkowych jest marginalny w stosunku do przedmiotu zamówienia (wg przedmiaru stanowi tylko 2,94% w stosunku do pozostałych brać brukarskich (wykonanych z kostki betonowej, która nie jest kostką zabytkową – nie są wykonane ze skały magmowej). Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przedstawił przedmiary dla zadania dotyczącego dzielnic I-III z 2022 r. oraz specyfikację techniczną i przedmiary dotyczące obecnego zamówienia. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający postawił znacznie podwyższone warunki udziału w postępowaniu, niż uczynił to w 2021 r., mimo że nie zaszły żadne istotne zmiany na terenie Krakowa. Liczba ludności w przeciągu tych lat jest na tym samym poziomie, a dzielnice IV-VII nie uzyskały w tym zakresie infrastruktury, która uzasadniałaby zmianę podejścia w zakresie wymogów dotyczących doświadczenia w zakresie wykonywania prac w odniesieniu do zabytków. Mimo tego Zamawiający całkowicie przemodelował wymogi w tym zakresie, wprowadzając daleko idące obostrzenia. W ocenie Odwołującego nie sposób też uznać, by wcześniejsze wymogi były określone w sposób błędny – w przeciwnym razie należałoby uznać, że Zamawiający w sposób naruszający przepisy ustawy dopuścił do tego, aby o zamówienie ubiegały się podmioty, które nie mają właściwego doświadczenia i nie dają rękojmi należytego wykonania zamówienia, co uzasadniałoby możliwe zarzuty o niegospodarność w stosunku do Zamawiającego. Odwołujący zaznaczył, że art. 112 ustawy Pzp ma na celu przede wszystkim niedopuszczenie do sytuacji, w której zamawiający formułowaliby warunki udziału w postępowaniu, których spełnienie nie jest niezbędne do należytego wykonania zamówienia i które w sposób nieuzasadniony ograniczają dostęp do zamówienia niektórym wykonawcom. Odwołujący podniósł, że warunki, jakie obecnie stawia Zamawiający są istotnie zawyżone w stosunku do 2021 r. (np. nawierzchnie bitumiczne wzrost ze 100 tys. do 200 tys., nawierzchni tłuczniowych lub podbudów z 20 tys. do 30 tys., czy nawierzchni z kostki brukowej z 1.000 do 20.000). Ponadto pierwotny wymóg odnosił się do wykonywania prac w mieście o liczbie mieszkańców większej niż 100 tys. (przy czym liczba mieszkańców w dzielnicach objętych zamówieniem to mniej niż 150 tys. osób), podczas gdy obecnie liczba ta to 500 tys. osób. Dodatkowo we wcześniejszych postępowaniach warunki udziału w postępowaniu nie odnosiły się do zabytków, a obecnie jest szereg wymogów w tym zakresie. Zarzut nr 2 Odwołujący wskazał, że Zamawiający korzystając z art. 121 ustawy Pzp wprowadził w części 1 pkt 1 lit. k wymóg osobistego wykonania przez wykonawcę następujących robót: podbudowy, nawierzchnie ulepszone, chodniki, krawężniki, obrzeża, ławy, remonty cząstkowe. Odwołujący podniósł, że w postępowaniu w 2021 r. Zamawiający takich ograniczeń nie wprowadził. W obecnym postępowaniu w praktyce większość prac uznano za kluczowe, wprowadzając obowiązek osobistego wykonania prac związanych z podbudowami, nawierzchniami ulepszonymi, chodnikami, krawężniakami, obrzeżami, ławami, jak i wprowadzono nawet wymóg, aby osobiście wykonywać remonty cząstkowe. Odwołujący podkreślił, że możliwość wprowadzania wymogu osobistego spełnienia świadczenia również może prowadzić do nieuzasadnionego ograniczania wykonawcom dostępu do zamówienia. W tej sytuacji powstaje pytanie, jak można mówić o obiektywnym uzasadnieniu w sytuacji, gdy praktycznie większość prac Zamawiający uznaje za kluczowe, włącznie z remontami cząstkowymi. Zdaniem Odwołującego, o kluczowych aspektach prac można mówić w odniesieniu do danego rodzaju prac, a nie ogólnie – w odniesieniu do remontów „cząstkowych”, które są pojęciem o nieokreślonym znaczeniu. Wprowadzenie takiego ograniczenia jest – w ocenie Zamawiającego – nieproporcjonalne i niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, może bowiem wyłączyć z możliwości starania się o wykonanie zamówienia te podmioty, które chciałaby siłami obcymi wykonywać chociażby mniejsze prace. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa „WANTA” P. Z.. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na Zamawiającego. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut nr 1 Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z postanowieniem części 3 pkt 3.d ppkt 1 i 2 SWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: 1. Posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie zrealizowali: - roboty budowlane na terenie miasta/aglomeracji miejskiej powyżej 500 000 mieszkańców polegające na wykonaniu: ▪ remontów nawierzchni bitumicznych – 200 000 m2, ▪ remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych – 1000 ton, ▪ wykonania nawierzchni tłuczniowych lub podbudów – 30 000 m2, ▪ wykonania remontów chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej – 20 000 m2, ▪ wykonania krawężników kamiennych lub betonowych – 20 000 mb, ▪ wykonania nawierzchni z kostki kamiennej – 1 000 m2. - roboty utrzymaniowe na terenach zabytkowych objętym nadzorem Konserwatora Zabytków w miastach/aglomeracjach miejskich powyżej 500 000 mieszkańców. (…) 2.. Dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. osobami posiadającymi wykształcenie i kwalifikacje zawodowe: - co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń oraz posiada minimum 3 letnie doświadczenie przy realizacji robót drogowych na terenach zabytkowych w miastach/aglomeracjach miejskich powyżej 500 000 mieszkańców, przy zabytkach wpisanych do rejestru zabytków, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 02.08.2018 r. Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Stosownie do art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W ocenie Izby Zamawiający, formułując zaskarżone warunki udziału w postępowaniu nie naruszył wskazanych wyżej przepisów ustawy. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że proporcjonalność warunków udziału w postępowaniu i ich przydatność do oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, należy odnosić do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego zakresu i stopnia skomplikowania oraz uwarunkowań, w jakich to konkretne zamówienie będzie realizowane. Nie jest natomiast możliwe ustalenie jedynego prawidłowego poziomu warunków dla zamówień udzielanych w różnym czasie na podobny, czy nawet taki sam przedmiot zamówienia, zawsze bowiem występować będą różnice czy to w szczegółowych elementach przedmiotu zamówienia, czy okolicznościach towarzyszących jego wykonywaniu. Tymczasem Odwołujący zasadniczą część swojej argumentacji oparł na porównaniu obecnie sformułowanych warunków do warunków określonych w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w 2021 r., stawiając tezę, że w zakresie, w jakim obecne warunki określają podwyższone wymagania w stosunku do wymagań z 2021 r., są niezgodne z przepisami ustawy. Stanowisko takie Odwołujący prezentował zarówno w uzasadnieniu zarzutów odwołania, jak w stanowisku przedstawionym w piśmie procesowym oraz podczas rozprawy. Co więcej, Odwołujący sformułował w odwołaniu żądanie nakazania Zamawiającemu wprowadzenia wymogów, jakie zostały wprowadzone w odpowiednim zakresie w Postępowaniu 2021. Powyższe świadczy o tym, że Odwołujący traktował warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w 2021 r. jako jedyne prawidłowe i stanowiące punkt odniesienia dla przyszłych postępowań. Ze stanowiskiem takim nie sposób się zgodzić, biorąc od uwagę, że Odwołujący nie wykazał po pierwsze, że warunki sformułowane w 2021 r. były określone na maksymalnym możliwym poziomie, po drugie – że obecny przedmiot zamówienia będzie realizowany dokładnie w takim samym zakresie i przy takich samych uwarunkowaniach. Zauważenia wymaga, że w świetle przepisów ustawy zamawiający ma prawo, a nie obowiązek, sformułowania warunków udziału w postępowaniu. Wynika to wprost z przepisu art. 57 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. Z powyższego wynika, że ustawa pozostawia zamawiającemu decyzję, czy w danym postępowaniu określić warunki udziału w postępowaniu, stanowiąc jednocześnie, że jeśli takie warunki zamawiający zdecyduje się określić, muszą być one – zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp – proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiające ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zamawiający nie ma więc obowiązku ustanowienia warunków udziału w postępowaniu na najwyższym możliwym poziomie. Nie ma zatem podstaw twierdzić, że warunki określone przez Zamawiającego w 2021 r. miały taki poziom, że każde ich zaostrzenie musi być uznane za naruszenie zasady proporcjonalności. Ponadto zauważyć należy, że Odwołujący nie wykazał, że prawidłowość warunków określonych w 2021 r. została w jakikolwiek sposób zweryfikowana, Izba natomiast w obecnym postępowaniu odwoławczym nie jest władna takiej weryfikacji dokonywać. W związku z powyższym, twierdzenia stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz przedstawione przez nich dowody odnoszące się do postępowania prowadzonego przez Zamawiającego w 2021 r., nie mają znaczenia dla oceny zasadności rozpoznawanych zarzutów. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby zaskarżone warunki udziału w postępowaniu, z przyczyn odnoszących się do obecnie udzielanego zamówienia, były niezgodne z przepisami ustawy. W zakresie wymagań dotyczących ilości wykonanych poszczególnych rodzajów robót, Odwołujący nie przedstawił argumentacji innej niż odnosząca się do warunku określonego we wcześniejszym postępowaniu. Podstawy faktyczne tego zarzutu ograniczają się do takiego porównania, Odwołujący nie odniósł natomiast kwestionowanych wymagań do zakresu robót przewidzianych do wykonania w ramach obecnego zamówienia. W odniesieniu do wymogu doświadczenia w zrealizowaniu robót na terenie miasta/aglomeracji miejskiej powyżej 500 tys. mieszkańców zauważyć należy, że przedmiot niniejszego zamówienia ma zostać zrealizowany w Krakowie, który liczy ponad 804 tys. mieszkańców (co zostało potwierdzone przedstawioną przez Przystępującego informacją z Urzędu Statystycznego w Krakowie), przy czym należy zakładać, że faktyczna liczba mieszkańców jest istotnie większa. Odwołujący niezasadnie odnosi się do liczby mieszkańców w dzielnicach, w których ma być realizowane zamówienie, dzielnice te są bowiem częścią dużego miasta, a ich infrastruktura drogowa jest wykorzystywana nie tylko przez mieszkańców tych dzielnic. Nie sposób traktować dzielnic objętych przedmiotem zamówienia jako wyodrębnionego od reszty miasta obszaru. Zarówno natężenie ruchu, jak i rozwiązania techniczne i sposób zarządzania ruchem oraz organizacji pracy w zakresie remontów bieżących, jest w takim przypadku charakterystyczny dla obszarów o dużym zaludnieniu. Tym samym Zamawiający uprawniony jest oczekiwać, aby wykonawca legitymował się doświadczeniem w prowadzeniu robót w dużych skupiskach miejskich. Nie ulega wątpliwości, że roboty drogowe w tak dużym mieście, jak Kraków, wymagają bardziej zaawansowanych umiejętności – nawet jeśli ich zakres terytorialny będzie ograniczony tylko do niektórych dzielnic, będzie im towarzyszyć konieczność uwzględnienia uwarunkowań charakterystycznych dla całego miasta, takich jak natężenie ruchu pieszego i samochodowego, konieczność skoordynowania z innymi projektami czy działalnością służb miejskich. Dodatkowo, jak wskazał Zamawiający, dzielnice IV-VII Krowodrza, jest to obszar nieporównywalny do innych obszarów Krakowa, charakteryzujący się największą gęstością zaludnienia i zwartą zabudową zlokalizowaną w centrum miasta. Odwołujący nie wykazał również, że nadmiarowe jest wymaganie dysponowania osobą mającą doświadczenie przy realizacji robót na terenach zabytkowych. Prowadzenie robót drogowych na terenach zabytkowych bez wątpienia ma swoją specyfikę. Skoro przedmiar robót obejmuje wykonanie robót na takich terenach, co będzie wymagało współpracy z konserwatorem zabytków, to Zamawiający zasadnie przyjął, że wykonawca powinien dysponować osobą posiadającą specjalistyczne doświadczenie. Nawet jeśli zakres robót dotyczących infrastruktury zabytkowej nie jest znaczny, to brak takiego doświadczenia może mieć negatywny wpływ na realizację szerszego zakresu prac. Nie ma zatem podstaw twierdzić, że warunek udziału w postępowaniu jest nieproporcjonalny czy niezwiązany z przedmiotem zamówienia. Zarzut nr 2 Izba ustaliła, że w części 1 pkt 1 lit. k SWZ Zamawiający zamieścił następujące postanowienie: Zgodnie z art. 121 Pzp Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę robót wyszczególnionych w przedmiarze robót: - podbudowy, - nawierzchnie ulepszone, - chodniki, - krawężniki, obrzeża, ławy, - remonty cząstkowe. Zgodnie z art. 121 ustawy Pzp zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Zdaniem Izby brak jest podstaw do stwierdzenia, że postanowienie części 1 pkt 1 lit. k SWZ jest niezgodne z powyższym przepisem ustawy. Po pierwsze, bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje okoliczność, że w postępowaniu prowadzonym w 2021 r. Zamawiający nie wprowadził wymogów dotyczących osobistego wykonania zamówienia. Powyższe nie oznacza ani tego, że nie mógł tego wówczas zrobić, ani tym bardziej tego, że nie może tego zrobić w obecnie prowadzonym postępowaniu. Po drugie, Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, który twierdził, że pojęcie remontów cząstkowych nie zostało zdefiniowane. Zakres tego pojęcia został określony w szczegółowych specyfikacjach technicznych (załącznik nr 6 do SWZ), a Odwołujący nie wskazał, co wywołuje jego wątpliwości i z czego one wynikają. Następnie wskazać należy, że Odwołujący nie wykazał, że brak jest podstaw do uznania remontów cząstkowych za kluczowe części zamówienia, nie zaprezentował też szerszej argumentacji w tym zakresie. Zamawiający natomiast przedstawił przekonujące uzasadnienie uznania remontów cząstkowych za kluczowe części zamówienia. Zamawiający wskazał, że w remontach tych, które obejmują wykonywanie napraw w mieście o gęstej zabudowie, w tym na głównych ciągach komunikacyjnych o strategicznym znaczeniu dla transportu miejskiego, czas oraz jakość wykonania jest priorytetem dla Zamawiającego, gdyż każda, nawet niewielka wada nawierzchni, taka jak dziura w drodze, zagłębienie, stanowi potencjalne zagrożenie dla bezpieczeństwa ruchu drogowego, a także może stanowić podstawę dochodzenia od zarządcy drogi odszkodowań z tytułu szkód, których przyczyną jest niewłaściwy stan infrastruktury drogowej. Priorytetowe traktowanie tych robót potwierdzają postanowienia § 3 ust. 25 i 26 Projektowanych postanowień umowy, zgodnie z którymi wykonawca: 25. Uszkodzenia nawierzchni jezdni lub chodników zagrażające bezpieczeństwu ruchu Wykonawca oznakuje lub zabezpieczy VI' okresie do I godziny od przyjęcia zgłoszenia i naprawi w okresie do 12 godzin od momentu przyjęcia zgłoszenia. Do prac zabezpieczających Wykonawca może zastosować masę na zimno w przypadku ubytków. 26. Uszkodzenia powstałe w wyniku sytuacji awaryjnych, zagrażające bezpieczeństwu ruchu Wykonawca oznakuje okresie do 1 godziny od przyjęciu zgłoszenia i rozpocznie prace niezwłocznie, lecz nie później niż do 2 godzin od momentu przyjęcia zgłoszenia Zamawiający wskazał również, że nakłady czasu pracy wymagane do wykonania remontów cząstkowych są nieporównywalnie większe niż wykonanie pozostałego zakresu prac wskazanego w przedmiarze robót. W ocenie Izby osobiste wykonanie tych części zamówienia przez wykonawcę pozwala wyeliminować ryzyko wydłużenia czasu reakcji na zlecenia i zapewnić sprawne przeprowadzenie niezbędnych napraw. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b i § 8 ust. 2 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego. Przewodnicząca: …………………… 1 …

…Sygn. akt: KIO 1003/22 WYROK z dnia 26 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: „TEATR ROZMAITOŚCI”, Oddział zamawiającego: TR Warszawa, ul. Marszałkowska 8, 00-590 Warszawa, przy udziale wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o., ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących okresów referencyjnych, z których wykonawca ma wykazać doświadczenie opisane w pkt VI.1.2) a) i c) Opisu potrzeb i wymagań oraz w zakresie zarzutu dotyczącego podkryterium selekcji „widownia”, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego: CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od odwołującego: CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30733 Kraków, na rzecz zamawiającego: „TEATR ROZMAITOŚCI”, Oddział zamawiającego: TR Warszawa, ul. Marszałkowska 8, 00-590 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 1003/22 UZASADNIENIE Zamawiający - „TEATR ROZMAITOŚCI”, Oddział zamawiającego: TR Warszawa, ul. Marszałkowska 8, 00-590 Warszawa, prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa budynku TR Warszawa na placu Defilad w Warszawie”, numer referencyjny: PZP.TR-2.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 01.04.2022 r., nr 2021/S 065-167591. W dniu 11.04.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nadmierny i przekraczający minimalne poziomy zdolności, a co za tym idzie niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, 2) art. 121 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nadmierne i nieuzasadnione zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia, 3) art. 7 pkt 9 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez określenie nieobiektywnych i dyskryminacyjnych kryteriów selekcji. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „1. Zapis dotyczący wymaganego wskaźnika ekonomicznego - płynności gotówkowej jest wymaganiem nadmiernym i przekraczającym standardy rynkowe. Wskaźnik ten należy odnosić do branży w której działa firma - wysokie wskaźniki występują w firmach działających w branżach, gdzie jest mało zapasów i należności (np. w informatyce, przemyśle farmaceutycznym i rynku kapitałowym). Branża budowlana cechuje się inną specyfiką - długie terminy realizacji inwestycji, projekty o znacznych wartościach itp... (...) Zwrócić należy także uwagę na aktualną sytuację gospodarczą, gdzie utrzymywanie wysokich stanów gotówki przy wysokiej inflacji jest całkowicie nieracjonalne. Tym samym uznać należy, że określony przez Zamawiającego wskaźnik, został określony na zbyt wysokim poziomie, gdyż eliminuje z udziału w postępowaniu wiele podmiotów, które w rzeczywistości z sukcesami realizują projekty budowlane. 2. Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez „spełniającego warunek określony w pkt VI. 2. a) zadania zarządzania realizacją całości prac”. Zastrzeżenie takie jest niezgodne z przepisami PZP, gdyż zgodnie z art. 121 PZP Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy Należy jednak na wstępie podkreślić, że prawo Zamawiającego do zastrzeżenia osobistego wykonania zamówienia na zasadzie art. 121 PZP prowadzi do ograniczenia uprawnień i swobody wykonawców, w zakresie prawa do polegania na zasobach podmiotów trzecich celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, określone w art. 118 PZP. Skutkuje również ograniczeniem swobody wykonawcy w zakresie zlecania podwykonawstwa, co również stanowi zasadę systemu zamówień publicznych określoną w art. 462 ust. 1 PZP. W konsekwencji, zastrzeżenie osobistego wykonania, jako odstępstwo od wskazanych wyżej zasad - dopuszczalności podwykonawstwa oraz dopuszczalności korzystania z zasobów podmiotów trzecich - powinno być stosowane w szczególnie uzasadnionych przypadkach, a także interpretowane możliwie wąsko. Zamawiający nie wskazał w istocie zakresu prac, którego to zastrzeżenie dotyczy i nie wykazał związku takiego zastrzeżenia z realizacją prac, a zastrzeżenie to najwyraźniej ma służyć niemożliwością posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego w zakresie o którym mowa w pkt VI. 2. a) OPiW. Tym samym, stwierdzić należy, że oczekiwanie Zamawiającego osobistego wykonania prac w zakresie wskazanym w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz OPiW jest całkowicie nieuzasadnione technicznie, gdyż w żaden sposób nie podnosi ich jakości realizacji zamówienia, a tym samym nie wpływa korzystnie na celowości i rzetelności wydatkowania środków publicznych. Powyższe okoliczności wskazują jasno, że zastrzeżenie osobistego wykonania niewątpliwie ogranicza konkurencję w niniejszym postępowaniu, co skutkować musi również podwyższeniem cen składanych ofert w porównaniu do sytuacji braku przedmiotowego zastrzeżenia - także i z tej przyczyny, dokonanie rzeczonego zastrzeżenia nie jest racjonalne i uzasadnione. (...) 3. Odwołujący wskazuje, że warunek określony w pkt VI. 2. a) jest nadmierny, w szczególności biorąc pod uwagę istnienie warunku zawartego w pkt VI. 2. b). (...) Wskazać należy, że przedmiotem niniejszego postępowania jest budowa jednego budynku zaś warunki udziału wskazują na trzy zadania, przy czym zadanie z pkt VI. 2. b) i c) są w pełni adekwatne do przedmiotu zamówienia, zwłaszcza że warunki te dotyczą obiektu użyteczności publicznej należącego do klasy PKOB 1261 tj. „Ogólnodostępne obiekty kulturalne”, a taki niewątpliwie stanowi przedmiot zamówienia. Ponadto w wymogu z pkt VI. 2. b) znalazł się wymóg „powierzchnia całkowita zrealizowanego budynku nie mniejsza niż 12 000 m2”, co niewątpliwie potwierdza nadmierność wymogu określonego na wstępie. Tym samym warunek określony w pkt VI. 2. a) nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie zamówienia. Zamawiający wykazuje się także niekonsekwencją - gdyż dla warunku najbardziej zbliżonego do przedmiotu zamówienia, tj. określonego w pkt VI. 2. b) przewidział 15 letni okres referencyjny, zaś dla warunku określonego w pkt VI. 2. a) - okres 5 letni. W ocenie Odwołującego całkowicie wystarczającym i adekwatnym, spełniającym wszelkie wymagania z art. 112 PZP warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie robót budowlanych jest warunek określony w pkt VI. 2. b) i usunięcie warunku określonego w pkt VI. 2. a) jest całkowicie uzasadnione. 4. Z ostrożności, w przypadku nieuwzględnienia argumentacji przemawiającej za usunięciem warunku określonego w pkt VI. 2. a), Odwołujący wskazuje że zasadnym jest uspójnienie okresu referencyjnego dla warunków określonych w pkt VI. 2. a) i b). W zakresie warunku określonego w pkt VI. 2. c) wskazać należy, że okres 5 letni dla zadania o bardzo specyficznych parametrach należy uznać za zbyt krótki. Wymagane zadanie referencyjne nie dotyczy powszechnie budowanych obiektów (jak osiedla mieszkaniowe, drogi, mosty itp..) a specyficznego, nowego budynku użyteczności publicznej z licznymi wyłączeniami. Wiele z budynków użyteczności publicznej powstaje na drodze rozbudowy, przebudowy czy modernizacji budynków istniejących - zaś warunek wyłącza możliwość wykazania się takim doświadczeniem, pomimo tego, że realizacja przebudowy, rozbudowy lub modernizacji istniejącego budynku często jest zadaniem o wyższym poziomie trudności technicznej. 5. W zakresie kryteriów selekcji wskazać należy, że zgodnie z przepisami PZP kryteria selekcji mają być obiektywne i niedyskryminacyjne. Określone przez Zamawiającego kryteria nie spełniają tych wymagań. 5.a. - kryterium KI, podkryterium „nagroda za inwestycje” (pkt VII.8.4).viiii) - uznać należy, że przyjęte rozumienie tego pojęcia jest nieprecyzyjne i nieporównywalne. Za nagrodę „o zasięgu krajowym” można uznać dowolną nagrodę architektoniczną (np. puchar prezesa firmy składającej ofertę w postępowaniu) zaś o zasięgu międzynarodowym - np. nagrodę przyznaną w konkursie obejmującym dwa dowolne kraje (nawet nie mające tradycji w architekturze, kraje o niskim poziomie rozwoju) lub dowolne co najmniej dwa regiony narodowe. Tym samym taką samą dodatkową punktację uzyskają obiekty nagrodzone w poważnej rywalizacji jak i takie, które uzyskały „nagrody” będące całkowitą fikcją. 5.b. - kryterium KI, podkryterium „zakres robót” (pkt VII.8.4).ix) lit. a) („wysokiej jakości wykonania i wykończenia połączeń stalowych w technologii spawania”) - Zamawiający nie określił w jaki sposób będzie dokonywał takiej oceny (np. w jaki sposób uzyska dostęp do inwestycji zrealizowanych kilka lat temu, nie będących już w dyspozycji Wykonawcy) co będzie uznane za „wysoką jakość” - wg. jakich norm będzie to oceniane, kto to będzie oceniał i w jakiej procedurze. 5.c. - kryterium KI, podkryterium „zakres robót” (pkt VII.8.4).ix) lit. d) „stałego automatycznego monitorowania podziemnych tuneli metra lub kolei - 5 pkt” - Odwołujący wskazuje że przedmiotem zamówienia nie jest budowa podziemnych tuneli metra lub kolei, co powoduje że kryterium to jest całkowicie nieadekwatne do zakresu niniejszego postępowania i jest prawdopodobnie omyłką. 5.d. - kryterium KII, podkryterium „widownia” (pkt VII.9.3).ii) - Odwołujący wskazuje że w ramach przedmiotu zamówienia maksymalna pojemność widowni w obiekcie będącym przedmiotem postępowania wynosić będzie 700 osób - zatem punktowana jest cecha dotycząca w znacznej mierze zakresu przekraczającego zakres adekwatny do przedmiotu zamówienia - maksymalna punktacja będzie przyznana za 1.200 miejsc, zatem niemal dwukrotnie większą niż będącą przedmiotem zamówienia - co nie powinno mieć miejsca.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) zmiany wymaganego wskaźnika płynności gotówkowej (pkt VI.1.1).c.ii.), tj. zastąpienia stwierdzenia „na poziomie nie mniejszym niż 0,3” stwierdzeniem „na poziomie nie mniejszym niż 0,03”, 2) usunięcia zapisu - pkt IV.8 - o treści: „Zamawiający wymaga osobistego wykonania przez Wykonawcę spełniającego warunek określony w pkt VI. 2. a) zadania zarządzania realizacją całości prac.” oraz usunięcia zapisu o treści: „Zamawiający zastrzega, że ten warunek winien być spełniony osobiście przez Wykonawcę lub jednego z Wykonawców występujących wspólnie, bez udziału podmiotu trzeciego.” - zawartego w pkt VI. 2. a), a w przypadku nieusunięcia wymogu zawartego w pkt VI. 2. a) - w całości zgodnie z żądaniem z pkt 3, 3) usunięcia wymogu zawartego w pkt VI. 2. a) jako nadmiernego, 4) zmiany okresu „referencyjnego”, w którym należało zrealizować roboty stanowiące warunek udziału w postępowaniu: a) zawartego w pkt VI. 2. a) [w przypadku jego nieusunięcia] okresu 5 lat na okres 15 lat (tj. uspójnienia z okresem wskazanym w pkt VI. 2. b)), b) zawartego w pkt VI. 2. c) okresu 5 lat na okres 10 lat, 5) usunięcia z kryteriów selekcji [w przypadku nieusunięcia wymogu zawartego w pkt VI. 2 a)]: a) w kryterium K I podkryterium „nagroda za inwestycje” (pkt VII.8.4).viiii), b) w kryterium K I podkryterium „zakres robót” (pkt VII.8.4).ix) lit. a) „wysokiej jakości wykonania i wykończenia połączeń stalowych w technologii spawania - 5 pkt”, c) w kryterium K I podkryterium „zakres robót” (pkt VII.8.4).ix) lit. d „stałego automatycznego monitorowania podziemnych tuneli metra lub kolei - 5 pkt”, d) w kryterium K II podkryterium „widownia” (pkt VII.9.3).ii). Pismem z dnia 14.04.2022 r. wykonawca Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o., ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 25.04.2022 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o jego uwzględnieniu w zakresie zarzutów, dla których żądania zostały w odwołaniu oznaczone numerami 4 i 5d, tj. zarzutów dotyczących okresów referencyjnych, z których wykonawca ma wykazać doświadczenie opisane w pkt VI.1.2) a) i c) Opisu potrzeb i wymagań oraz zarzutu dotyczącego podkryterium selekcji „widownia”. W związku z uwzględnieniem ww. zarzutów i brakiem przystąpienia po stronie zamawiającego jakiegokolwiek wykonawcy, postępowanie odwoławcze podlegało w ww. zakresie umorzeniu. W stosunku do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zarzut dotyczący warunku płynności gotówkowej. W pkt VI.1.1) c)ii Opisu potrzeb i wymagań (dalej: „OPiW), zamawiający wskazał, że wykonawca musi wykazać, że na koniec ostatniego zakończonego roku obrotowego (dla którego zostało wydane i podpisane przez biegłego rewidenta sprawozdanie finansowe), osiągnął m.in.: ii. Wskaźnik płynności gotówkowej, będący stosunkiem posiadanych środków pieniężnych do sumy bieżących zobowiązań - na poziomie nie mniejszym niż 0,3. Zamawiający do wyliczenia wskaźników przyjmie następujące wzory kalkulacji, korzystając z zasad prezentacji zgodnych ustawą z dnia 29 września1994r o rachunkowości (Dz.U.2021r poz. 217 ze zm.) dla jednostek innych niż banki, zakłady ubezpieczeń i zakłady reasekuracyjne: ii. Wskaźnik płynności gotówkowej: środki pieniężne (Bilans, Aktywa, poz. B. III.1.c) zobowiązania krótkoterminowe (Bilans, Pasywa, poz. B.I.2 część krótkoterminowa + Bilans, Pasywa, poz. B.I.3 część krótkoterminowa + Bilans, Pasywa, poz. B.III + Bilans, Pasywa, poz. B.IV.2 część krótkoterminowa) Odwołujący domaga się zmiany ww. warunku w ten sposób, aby wskaźnik płynności gotówkowej był wymagany na poziomie nie mniejszym niż 0,03. Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z ww. przepisu wynika, że warunki udziału w postępowaniu są określane w celu zbadania, czy wykonawca posiada zdolność do należytego wykonania zamówienia. Muszą być one zatem określone na takim poziomie, aby można było sprawdzić, czy dany wykonawca posiada potencjał zapewniający należyte wykonanie zamówienia, ale z drugiej strony ustawodawca wymaga, aby poziom ten wskazywał minimalny wymagany potencjał potrzebny do należytego wykonania zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu muszą być zatem określone w taki sposób, aby w ich ramach badany był ten potencjał wykonawcy, który jest rzeczywiście niezbędny do należytego wykonania zamówienia, co wynika także z użytego przez ustawodawcę sformułowania „proporcjonalny do przedmiotu zamówienia”. Odnosząc się do zarzutu podniesionego w odwołaniu, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że pismem z dnia 20.04.2022 r. zamawiający dokonał modyfikacji ww. warunku poprzez ustalenie wskaźnika płynności gotówkowej na poziomie nie mniejszym niż 0,2. Tym samym zamawiający istotnie obniżył pierwotnie wymaganą wartość ww. wskaźnika. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że z dowodów złożonych na rozprawie przez zamawiającego, tj.: 1) opracowania ze strony Stockbroker.pl wynika, że wśród spółek WIG20, mWlG40, sWlG80 wskaźnik przeciętnie przyjmuje wartość 0,25, przy czym dla większości spółek wartość wskaźnika mieści się w przedziałach od 0 do 0,09 oraz od 0,1 do 0,2, a ponadto spora jest też grupa spółek o płynności gotówkowej powyżej 1, natomiast w branży budownictwa wskaźnik osiąga wartość średnio ok. 0,25, 2) opracowania ze strony BiznesRadar.pl. wynika, że większość wskazanych w tym opracowaniu przedsiębiorstw posiada wskaźnik na poziomie 0,2 lub wyższym. W świetle przedstawionych dowodów należy stwierdzić, że wymagany wskaźnik płynności gotówkowej na poziomie nie mniejszym niż 0,2, nie jest nadmierny, skoro może go spełnić wielu wykonawców na rynku, a ponadto jest nawet niższy od średniego w branży budownictwa. Należy przy tym pamiętać, że warunki udziału w postępowaniu mają być opisywane na poziomie minimalnym, ale jednak umożliwiającym ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Skoro zatem wymagany poziom wskaźnika jest osiągalny dla wielu wykonawców i jest niższy od średniej w branży, a jednocześnie właściwa realizacja niniejszego zamówienia wymaga, aby wykonawca posiadał zasoby pieniężne pozwalające mu na pokrywanie zobowiązań wobec np. podwykonawców, to znaczy, że warunek został opisany zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, w tym także proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia. Dlatego Izba oddaliła odwołanie w zakresie ww. zarzutu. Zarzut dotyczący warunku doświadczenia - VI.1.2) a) OPiW. W pkt VI. 1.2) a) OPiW zamawiający wskazał, że w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawca musi wykazać, że (przed zmianą): a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) zrealizował roboty budowlane w zakresie budowy co najmniej 1 nowego budynku o wymaganych (dla każdego z wskazanych budynków) parametrach: - powierzchnia całkowita nie mniejsza niż 12 000,00 m2, - wartości robót nie mniejszej niż 200.000.000,00 zł netto, - wraz z kondygnacją podziemną, - budynek był realizowany w bezpośrednim sąsiedztwie innych budynków, z ograniczeniami w zakresie powierzchni terenu budowy, - wskazany obiekt oddano do użytkowania - wydano pozwolenie na użytkowanie, powyższy warunek winien spełnić w całości co najmniej jeden z wykonawców występujących wspólnie. Zamawiający zastrzega, że ten warunek winien być spełniony osobiście przez Wykonawcę lub jednego z Wykonawców występujących wspólnie, bez udziału podmiotu trzeciego. W pkt IV.8. OPiW zamawiający wskazał, że wymaga osobistego wykonania przez wykonawcę spełniającego warunek określony w pkt. VI. 2. a) zadania zarządzania realizacją całości prac. Odwołujący domaga się usunięcia tego warunku w całości, ewentualnie w przypadku jego nieusunięcia w całości, domaga się zmiany ww. warunku w ten sposób, aby usunąć postanowienia: „Zamawiający wymaga osobistego wykonania przez Wykonawcę spełniającego warunek określony w pkt VI. 2. a) zadania zarządzania realizacją całości prac.” ■ ■ „Zamawiający zastrzega, że ten warunek winien być spełniony osobiście przez Wykonawcę lub jednego z Wykonawców występujących wspólnie, bez udziału podmiotu trzeciego.” Zgodnie z art. 121 ustawy Pzp, zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że zarządzanie realizacją wykonywanych robót stanowi element wykonania tych robót. Jest przy tym zasadne, by uznać ten element za kluczowy dla zamówienia, gdyż od właściwego zarządzania całością robót zależy jakość i terminowość ich wykonania. Jest także naturalne, że zarządzanie robotami powinno co do zasady należeć do zadań generalnego wykonawcy, który powinien też współpracować z zamawiającym i z projektantem i który ponosi odpowiedzialność za realizację zamówienia. Tym samym Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 121 ustawy Pzp w postanowieniu przewidującym obowiązek osobistego wykonania zadania polegającego na zarządzaniu realizacją całości prac. Zadanie to dotyczy robót budowlanych i jest kluczowe dla ich wykonania, zatem obowiązek jego osobistego wykonania (bez korzystania z podwykonawców) jest zasadny. Konsekwencją powyższego jest także stwierdzenie, że spełnienie warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, opisanego w pkt VI.1.2) a) OPiW, musi być wykazane bez udziału podmiotu użyczającego zasoby. Zgodnie bowiem z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, podmiot udostępniający zasoby musi (zwykle w charakterze podwykonawcy) wykonać roboty budowlane, do realizacji których jego zasoby były wymagane. Skoro zamawiający wyłączył możliwość powierzenia podwykonawcy zadania polegającego na zarządzaniu robotami, to w efekcie wykonawca wykazujący spełnienie warunku doświadczenia (zamawiający ograniczył to tylko do doświadczenia z pkt VI.1.2) a) nie może wykazać spełnienia tego warunku przy pomocy podmiotu użyczającego zasoby, gdyż prowadziłoby to ominięcia zakazu podwykonawstwa w zakresie ww. zadania. W ocenie Izby wymóg wykazania spełnienia tego warunku osobiście przez wykonawcę lub jednego z wykonawców występujących wspólnie, bez udziału podmiotu trzeciego, jest zatem skorelowany z uznaniem zadania polegającego na zarządzaniu robotami za kluczowe i jest konsekwencją tego uznania. Przy czym Izba, jak już wyżej wskazano, stwierdziła, że zasadne jest uznanie zarządzania robotami za zadanie kluczowe, zatem konsekwentnie stwierdziła też, że zasadne jest zastrzeżenie, że spełnienie warunku doświadczenia (tylko z pkt VI. 1.2) a) musi być wykazane bez korzystania z zasobów tzw. podmiotów trzecich. Dlatego odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone. Zarzuty dotyczące kryteriów selekcji. W pkt VII OPiW, zamawiający wskazał, że do udziału w dialogu zaprosi nie więcej niż 5 wykonawców i że będzie przyznawał punkty zgodnie z określonymi parametrami za doświadczenie wykonawcy w realizacji inwestycji referencyjnych o charakterze i zakresie zbliżonym do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał w związku z tym m.in. następujące kryteria selekcji: 8. KRYTERIUM K I 1) Wykonawca w ramach tego kryterium może wskazać kwestionariuszu inwestycji referencyjnych maksymalnie 2 inwestycje referencyjne spełniające warunek udziału w postępowaniu określony w pkt VI.1.2) lit. a), które będą podlegać ocenie Zamawiającego. Zamawiający będzie przyznawał maksymalną ilość punktów wynikającą z poniżej określonych parametrów wskazanych dla inwestycji referencyjnych. 2) UWAGA. Zamawiający zastrzega, że to kryterium ma być spełniane przez Wykonawcę lub jednego z Wykonawców występujących wspólnie, bez udziału potencjału podmiotu trzeciego. 3) Zamawiający oceni oddzielnie każdą z przedstawionych inwestycji referencyjnych. Zamawiający w tym kryterium będzie przyznawał ilość punktów uzyskanych za dwie wykazane inwestycje referencyjne. 4) Zamawiający oceni inwestycje w zakresie m.in. następujących parametrów: viii. nagroda za inwestycje - jeżeli zrealizowana Inwestycja referencyjna otrzymała nagrodę architektoniczną o zasięgu krajowym lub międzynarodowym - Zamawiający przyzna 10 pkt, ix. zakres robót - Zamawiający będzie oceniał wykonanie: a. wysokiej jakości wykonania i wykończenia połączeń stalowych w technologii spawania - 5 pkt d. stałego automatycznego monitorowania podziemnych tuneli metra lub kolei - 5 pkt. Odwołujący domaga się - o ile nie zostanie w całości usunięty warunek z pkt VI.1.2) a) OPiW - usunięcia wszystkich wskazanych podkryteriów selekcji. Zgodnie z art. 7 pkt 9 ustawy Pzp, przez kryteria selekcji - należy rozumieć obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria stosowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w konkursie, w celu ograniczenia liczby wykonawców albo uczestników konkursu, niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu albo w konkursie, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert wstępnych lub ofert, do negocjacji lub dialogu albo do złożenia prac konkursowych. Zarówno odwołujący, jak i zamawiający byli zgodni, że do kryteriów selekcji zastosowanie mają także reguły dotyczące kryteriów oceny ofert, w tym zakaz nieograniczonej swobody pozostawionej zamawiającemu przy ich opisie. Pozostając przy tej retoryce stron, należy się jednak zgodzić z zamawiającym, że pewna, ograniczona swoboda jest zatem dozwolona. Potwierdza to praktyka i konieczność zastosowania przez zamawiających niejednokrotnie kryteriów oceny ofert takich jak np. ocena jakiejś metodyki, czy koncepcji, w których ocena ta nie może mieć charakteru zero-jedynkowego, sprowadzającego się do przeliczenia punktów wg „twardych danych”, ale siłą rzeczy zawiera jakieś elementy subiektywizmu. Choć jednocześnie należy podkreślić, że element taki musi zostać ograniczony do sytuacji niezbędnych. W przedmiotowej sprawie podkryteria selekcji dotyczące punktacji za nagrody architektoniczne oraz za wysoką jakość wykonania i wykończenia połączeń stalowych w technologii spawania zawierają pewien czynnik subiektywizmu, zatem należało odpowiedzieć na pytanie, czy dają one zamawiającemu nieograniczoną swobodę w ocenie wykonawców. Izba stwierdziła, że w podkryterium nagród zostało jednak wskazane, że chodzi o nagrody architektoniczne o zasięgu krajowym lub międzynarodowym, co oczywiście nie wyłącza konieczności dokonywania oceny nagród przyznawanych w wielu różnych konkursach, ale też w jakiś sposób ogranicza ich liczbę i rodzaj. Należy się też zgodzić z zamawiającym, że doprecyzowanie punktowanych nagród czy tego, co będzie uznawane za wysoką jakość spawania, wobec istniejących w tym zakresie różnorodności, mogłoby doprowadzić do niezasadnego wyłączenia z góry udziału określonych wykonawców w postępowaniu. Wreszcie należy zwrócić uwagę na cel zastosowania kryteriów selekcji, którym jest zaproszenie do dialogu wykonawców, którzy w najwyższym stopniu spełniają oczekiwania zamawiającego, a zatem w najwyższym stopniu zapewniają zdolność do należytego wykonania zamówienia. Izba wzięła w związku z tym pod uwagę charakter niniejszego zamówienia, w tym jego skalę, wyjątkowość, stopień skomplikowania i lokalizację (czyli duży obiekt o przeznaczeniu artystycznym ze ścianami ze spawanych płyt, mający w zamierzeniu sam w sobie stanowić - wg słów zamawiającego - „dzieło sztuki” i umiejscowiony w ruchliwym centrum miasta) i stwierdziła, że w świetle tej specyfiki zamówienia, zamawiający nie przekroczył dozwolonych granic swobody w kształtowaniu ww. podkryteriów selekcji. Odnosząc się natomiast do podkryterium stałego automatycznego monitorowania podziemnych tuneli metra lub kolei, zamawiający wyjaśnił, że wykonawca realizujący zamówienie będzie musiał zainstalować czujniki, za pomocą których będzie monitorował, czy budowa nie wpływa negatywnie na sytuację w biegnącym przez działkę metrze. Tym samym należy uznać, że dodatkowe punktowanie doświadczenia w tym zakresie jest uzasadnione. Z uwagi na powyższe ustalenia, odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, stanowiska stron przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący ..................................... KIO 1003/22 13 …

…Sygn. akt: KIO 1293/25 WYROK Warszawa, 5 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Małgorzata Rakowska Ewa Sikorska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2025 roku przez wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w Poznaniu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego Mirbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w Poznaniu - tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od odwołującego Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Pruszkowie na rzecz zamawiającego Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w Poznaniu kwotę ​ 3 600,00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. ……………………………. …………………………… Sygn. akt: KIO 1293/25 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ​w Warszawie Oddział w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S11 Ostrów Wlkp. – Kępno; odcinek I węzeł Przygodzice – węzeł Ostrzeszów Północ (bez węzła)”. Numer postępowania nadany przez Zamawiającego: OPO.D-3.2410.6.2024, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2024 poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej ustawa „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane ​ Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr Dz.U./S 188/2024 w dniu 26 września 2024 r. w (​ nr 579335-2004). W dniu 4 kwietnia 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Strabag Sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie na niezgodne z​ przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego podjęte w Postępowaniu, polegające na wyborze oferty Mirbud S.A. (zwanej dalej: „Wykonawcą Mirbud”), jako najkorzystniejszej ​ Postępowaniu, zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Mirbud i zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego. w Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1)Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 121 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Mirbud, w sytuacji gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie powierzenia podwykonawcy wykonania kluczowego zadania, co do którego Zamawiający w pkt 6.5. Instrukcji dla Wykonawców stanowiącej integralną część Specyfikacji Warunków Zamówienia zastrzegł obowiązek osobistego wykonania, 2)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy Mirbud jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy w sytuacji, w której treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3)art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w sposób przejrzysty i proporcjonalny, 4)art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia Wykonawcy z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Wykonawcy Mirbud S.A. jako najkorzystniejszej 2)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia stosownych czynności w zakresie prawidłowego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Wykonawcy Mirbud S.A., 3)nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert ustalonych w SWZ przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z powtórnej oceny ofert, 4)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów Postępowania oraz ewentualnych dowodów złożonych na rozprawie przed KIO lub w dalszych pismach procesowych. Odwołujący wskazał, że interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację. Zgodnie z ustalonymi w dokumentacji zamówienia wymaganiami, w świetle wyjaśnień udzielanych przez Wykonawcę w toku postępowania, prawidłowe dokonanie oceny oferty Mirbud S.A. przez Zamawiającego powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy, co wobec pozostałych rozstrzygnięć Zamawiającego oznaczać będzie wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. W pkt 6.5. Instrukcji dla Wykonawców (IDW) stanowiącej integralną część Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) Zamawiający skorzystał z uprawnienia przewidzianego ​ art. 121 pkt 1 Pzp wskazując, że: w „Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług”. Zgodnie z powyższym warunkiem zamówienia, Zamawiający wymaga, by roboty budowlane polegające na wykonaniu nawierzchni trasy głównej łącznie z wytworzeniem i​ wbudowaniem wykonał osobiście wykonawca wybrany w postępowaniu. Obowiązek ten oznacza, że wykonawca zobowiązany jest wytworzyć całą nawierzchnię trasy głównej budowanej drogi, a następnie ją wbudować co implikuje konieczność dysponowania określonym potencjałem technicznym. W niniejszym Postępowaniu Zamawiający skorelował przewidziany w pkt 6.5. IDW SWZ obowiązek osobistego wykonania kluczowych zadań z warunkiem udziału w Postępowaniu opisanym w pkt 8.2.4 ppkt 3 IDW SWZ (z uwzględnieniem modyfikacji): „Wykonawca musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia następujące narzędzia, wyposażenie zakładu i urządzenia techniczne: a) wytwórnia mieszanek mineralno-asfaltowych (stacjonarna lub mobilna) o wydajności min. 240 Mg/h: minimalna ilość - 1 szt. b) układarka do układania nawierzchni o szerokości układania nie mniejszej niż 10,25 m - minimalna ilość - 1 szt.” Wskazane wyżej warunki zamówienia obligują wykonawców do: - osobistego wykonania kluczowych zadań określonych w pkt 6.5. IDW SWZ - dysponowania potencjałem technicznym niezbędnym do wykonania kluczowego zadania Wykonawca Mirbud opisanych wyżej warunków zamówienia nie spełnia. Wykonawca ten wskazał w pkt 5 złożonej oferty, że zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: „Cały zakres prac z wyłączeniem nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp)” Jednocześnie też Wykonawca Mirbud załączył do oferty oświadczenie zawierające „Wykaz sprzętu posiadanego przez wykonawcę do realizacji zamówienia, w którym jako podstawa dysponowania zostało wskazane dysponowanie pośrednie. W ślad za powyższym wykazem Wykonawca Mirbud przedłożył „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia” sporządzone przez spółkę Kobylarnia S.A., z którego wynika, że w zakresie wymagalnych zdolności technicznych Wykonawca Mirbud będzie korzystał z następujących zasobów spółki Kobylarnia S.A: •wytwórnia mieszanek mineralno-asfaltowych (stacjonarna lub mobilna) o wydajności min. 240 Mg/h: minimalna ilość - 1 szt. •układarka do układania nawierzchni o szerokości układania nie mniejszej niż 10,25 m - minimalna ilość - 1 szt. Z powyższych oświadczeń Wykonawcy Mirbud złożonych w toku Postępowania wynika, ż​ e wykonawca też w sposób niezgody w warunkami zamówienia przewidział udział podwykonawcy Kobylarnia w wykonaniu zobowiązania zastrzeżonego do osobistego wykonania. Zgodnie z aprobowanym orzecznictwem w przypadku, gdy zamawiający zastrzeże konkretne zakresy przedmiotu zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, oświadczenie o zamiarze wykonania części zamówienia za pomocą podwykonawców stanowi merytoryczną treść zobowiązania wykonawcy oferowanego. W takim przypadku zamawiający w sposób jednoznaczny i precyzyjny wskazał, że jego wolą jest, aby określone świadczenie było wykonane osobiście przez wykonawcę. Powierzenie określonego zakresu zobowiązania podwykonawcy, gdy zakres ten został zastrzeżony do osobistego wykonania przez Wykonawcę stanowi niezgodność treści oferty z treścią SW Z polegającą na nieprawidłowym określeniu sposobu wykonania zamówienia. Jeżeli więc wykonawca wskazuje w formularzu ofertowym na zamiar powierzenia wykonania zakresu zastrzeżonego do osobistego wykonania podwykonawcy, treść oferty staje się niezgodna z treścią SWZ – vide: wyrok KIO z 8.03.2019 r. KIO 282/19. Analiza dokumentów złożonych w niniejszym Postępowaniu przez Mirbud S.A. dowodzi, ż​ e zakres oferowanego świadczenia przez tego wykonawcę jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego – przy czym rozbieżności te dotyczą fundamentalnego wymogu osobistego wykonania kluczowej części zamówienia. Niezależnie od powyższego, wskazać należy, że Wykonawca Mirbud, nawet przy założeniu korzystania z potencjału podmiotu trzeciego (co odwołujący kwestionuje niniejszym odwołaniem) Wykonawca Mirbud nie będzie w stanie w pełni skorzystać z tego potencjału na potrzeby przedmiotowego zamówienia. Potwierdzają to złożone przez Wykonawcę Mirbud ​ toku Postępowania, już po złożeniu ofert, wyjaśnienia dotyczące treści oferty. W piśmie złożonym w dniu 18.02.2025 r. w Wykonawca Mirbud wyjaśnił, że wymaganą wytwórnię mas bitumicznych zamierza zlokalizować na placu budowy jednej z realizowanych w bliskim sąsiedztwie inwestycji. Oznacza to, że wymagana wytwórnia będzie również wykorzystywana na potrzeby realizacji innych inwestycji, tym samym wytwórnia nie będzie dedykowana na potrzeby realizacji zamówienia stanowiącego przedmiot niniejszego Postępowania. Odpowiedzi złożone przez Wykonawcę Mirbud łącznie ze złożoną ofertą stanowią o zakresie świadczenia, jakie zaoferował ten Wykonawca w ramach Postępowania. Należy mieć na uwadze fakt, iż odpowiedź Wykonawcy Mirbud złożona w oparciu o art. 223 ust. 1 Pzp stanowi wyjaśnienia oferty w jej pierwotnym brzmieniu. Stosownie do ww. regulacji, złożone wyjaśnienia nie mogą prowadzić do jakiejkolwiek zmiany w treści oferty, jak również nie jest dopuszczalne prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. W konsekwencji powyższego, wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę Mirbud jedynie potwierdzają, że złożona przez Wykonawcę Mirbud oferta oraz oferowane świadczenie pozostają niezgodne z wymaganiami Zamawiającego wyrażonymi w SWZ. W ocenie Odwołującego kwestionowane czynności Zamawiającego stanowią naruszenie wskazanych w petitum odwołania przepisów prawa. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. W dniu 9 kwietnia 2025 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicach, zwany dalej Przystępującym, wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający, pismem z dnia 25 kwietnia 2025 roku złożył odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący w dniu 27 kwietnia 2025 roku złożył pismo procesowe, w którym wniósł o​ oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2025 roku wobec wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanego w dniu 25 marca 2025 roku. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba za skuteczne uznała zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego p​ o stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicach d​ o udziału w postępowaniu w charakterze Uczestników postępowania odwoławczego. Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów wniesionego odwołania należy wskazać, iż zgodnie: •z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3)proporcjonalny. •z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie ​ z przepisami ustawy. ·z art. 121 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi ·z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; ·z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego w okolicznościach danej sprawy, odpowiadając na pytanie, czy Zamawiający poprzez ich wykonanie lub zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych mające lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych mających lub mogących mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie podnoszonym w odwołaniu. W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że argumentacja podniesiona w treści odwołania oraz podczas rozprawy a także przedłożone przez Odwołującego dowody, nie dają podstaw Izbie, do uznania, iż Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Izba oddaliła zatem zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z art. 121 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Mirbud, w sytuacji gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie powierzenia podwykonawcy wykonania kluczowego zadania co do którego Zamawiający w pkt 6.5. Instrukcji dla Wykonawców stanowiącej integralną część Specyfikacji Warunków Zamówienia zastrzegł obowiązek osobistego wykonania. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał więc Zamawiającego d​ o odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z​ wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia w nich zawarte, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego. Wobec powyższego, w pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień zawartych w warunkach zamówienia, w których Zamawiający określił stawiane wykonawcom wymagania, z uwzględnieniem wszelkich modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z). Pamiętać bowiem należy, że wykonawca składając ofertę nie może domyślać się co Zamawiający miał na myśli opisując przedmiot zamówienia, lecz winien przygotować ofertę w sposób spełniający wszystkie warunki zamówienia. Za niedopuszczalne należy uznać twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy na podstawie niezawartych ​ treści warunków zamówienia wymagań lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji w i​ ch zapisów jak również dokonanie oceny oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w warunkach zamówienia, czy też zmiana wymagań dotyczących ofert p​ o otwarciu ofert, według kryteriów niewynikających z treści warunków zamówienia. Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu postanowień w nich zawartych. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, ż​ e w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dalej „SW Z” pkt 6.5 Zamawiający ustanowił następujące wymaganie: Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i​ wbudowaniem oraz wykonanie warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Oświadczenie o zakresie powierzenia zamówienia podwykonawcy, wykonawcy składali ​ treści formularza ofertowego opracowanego przez Zamawiającego, stanowiącego załącznik do SWZ. w W SWZ w pkt 8.2.4 w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej sprzętu (pkt 3) z​ uwzględnieniem modyfikacji Zamawiający wymagał: Wykonawca musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia następujące narzędzia, wyposażenie zakładu i urządzenia techniczne: a) wytwórnia mieszanek mineralno-asfaltowych (stacjonarna lub mobilna) o wydajności min. 240 Mg/h: minimalna ilość 1 szt. b) układarka do układania nawierzchni o szerokości układania nie mniejszej niż 10,25 m - minimalna ilość - 1 szt. W pkt 11 SWZ Udostępnienie zasobów Zamawiający wskazał: 11.1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostepniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, z zastrzeżeniem postanowień pkt. 6.6. IDW. (…) 11.3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostepniających zasoby, składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby ​do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 11.4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w pkt. 11.3 IDW, potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1)zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2)sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3)czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Powyższe wymagania wskazują, że jako kluczowe Zamawiający określił zadania polegające na wykonaniu nawierzchni trasy głównej łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wytworzeniem warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego lub nasypowego, d​ la których Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego ich wykonania przez wykonawcę. Dodatkowo, Zamawiający zastrzegł, że wykonawca musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia narzędzia, wyposażenie zakładu i urządzenia techniczne: a) wytwórnia mieszanek mineralno-asfaltowych (stacjonarna lub mobilna) o wydajności min. 300 Mg/h: minimalna ilość 1 szt., b) układarka do układania nawierzchni o szerokości układania nie mniejszej niż 10,25 m - minimalna ilość - 1 szt., dopuszczając w tym zakresie możliwość polegania na zdolnościach technicznych innych podmiotów. W tym celu Wykonawca zobowiązany będzie do złożenia wraz z ofertą zobowiązania do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, o treści potwierdzającej zakres określony w SWZ. W treści oferty Przystępujący oświadczył, że: ZAMIERZAMY powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: Cały zakres prac z wyłączeniem wykonania nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp). Wykonawca spełni obowiązek osobistego wykonania zgodnie z pkt 6.5 SWZ. Wraz z ofertą Przystępujący złożył zobowiązanie do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia udzielone przez podmiot KOBYLARNIA S.A. Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza o następującej treści: OŚWIADCZAM/-MY, iż: a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: ·wytwórnia mieszanek mineralno-asfaltowych (stacjonarna lub mobilna) o wydajności min. 240 Mg/h: minimalna ilość - 1 szt. ·układarka do układania nawierzchni o szerokości układania nie mniejszej niż 10,25 m - minimalna ilość - 1 szt. b)sposób i okres udostępnienia oraz wykorzystania ww. zasobów będzie następujący: wynajem sprzętu na okres realizacji zamówienia, aż do jego całkowitego wykonania. Powyżej przedstawiony stan faktyczny w ocenie Izby nie daje podstaw do wniosku wyprowadzonego przez Odwołującego, zgodnie z którym Przystępujący przewidział udział podwykonawcy Kobylarnia w wykonaniu zadania zastrzeżonego do osobistego wykonania przez wykonawcę. Izba w pełni podziela stanowisko Zamawiającego, iż w treści SW Z Zamawiający nie ustanowił obowiązku dysponowania przez wykonawcę potencjałem technicznym w postaci własnej wytwórni mieszanek mineralnoasfaltowych oraz układarki. W żadnym miejscu SW Z Zamawiający nie ustanowił takiego wymogu. Odwołujący również nie wskazał w odwołaniu takiego postanowienie w treści SWZ. Na potrzeby realizacji zamówienia wykonawca mógł zatem posłużyć się wymaganymi urządzeniami, dysponując nimi na podstawie dowolnego tytułu prawnego, uprawniającego go do korzystania z nich. Wymóg Zamawiającego odnosił się do posiadania dostępu do określonych narzędzi/urządzeń technicznych, a dostęp oznacza możliwość korzystania z​ określonych rzeczy, a nie bycie ich właścicielem. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że chodzi tu o sposób władania rzeczą, który odpowiada uprawnieniom właściciela bądź innej osoby mającej, na podstawie stosunku cywilnoprawnego, inne prawo, z którym łączy się uprawnienie do władania rzeczą. Osobiste zaangażowanie wybranego wykonawcy w kluczowe zadania – jak wskazał Zamawiający - zwiększa prawdopodobieństwo prawidłowego wykonania inwestycji. Nie sposób więc uznać, że celem tego zastrzeżenia jest konieczność posiadania przez Wykonawcę określonego sprzętu na własność. Podkreślenia wymaga, że w treści zobowiązania do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia podmiot Kobylarnia zobligował się do wynajmu sprzętu na okres realizacji zamówienia, aż do jego całkowitego wykonania, a nie do wykonania określonego zakresu prac – co wskazywałoby na udział tego podmiotu ​ realizacji zamówienia jako podwykonawcy. Powyższa treść zobowiązania nie daje więc podstaw do uznania, że w Przystępujący przewidział udział podmiotu Kobylarnia jako podwykonawcy w wykonaniu zadania zastrzeżonego do osobistego wykonania przez wykonawcę. Nie sposób więc zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że doszło d​ o powierzenie określonego zakresu zobowiązania podwykonawcy. Co więcej, podczas rozprawy na pytanie ze strony składu orzekającego, z którego miejsca oferty i zobowiązania podmiotu Kobylarnia wynika, że Przystępujący nie wykona kluczowego zadania samodzielnie, Odwołujący wskazał, że taka treść nie wynika z oferty i zobowiązania, jednak w jego ocenie treść zobowiązania jest iluzoryczna. Jednakże za takim wnioskiem nie świadczą żadne okoliczności. Odwołujący nie przedstawił również żadnych dowodów potwierdzających podnoszone wątpliwości oraz stawione zarzuty. Izba za niezasadną, bez związku z zarzutem uznała argumentację Odwołującego odnoszącą się wyjaśnień treści oferty, z których ma wynikać, że Przystępujący planuje wymaganą wytwórnię mas bitumicznych zlokalizować na placu budowy jednej z realizowanych w bliskim sąsiedztwie inwestycji. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał związku pomiędzy lokalizacją wytwórni mas bitumicznych a realizacją kluczowego zadania z udziałem podwykonawcy, ani prawem do dysponowania wytwórnią na potrzeby realizacji zamówienia. Z treści odpowiedzi Przystępującego nie wynika również zarzucana przez Odwołującego zmiana treści oferty Przystępującego. Izba podziela stanowisko Odwołującego, iż wyjaśnienia treści oferty mogą stanowić zmianę treści oferty, jednakże w analizowanym stanie faktycznym taka okoliczność nie miała miejsca. W powyższych okolicznościach, nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ​ zw. z art. 121 pkt. 1 ustawy Pzp. Zarzut należało uznać za niezasadny. w Zarzut podniesiony podczas rozprawy, odnoszący się do szeroko rozumianej definicji dostawy w ustawie Pzp oraz do wyjątku od osobistego wykonania kluczowego zadania ​ przedmiotowym zamówieniu, został przez Izbę pominięty, jako niepodniesiony w odwołaniu. Zgodnie z art. 555 ustawy w Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jak wynika z powyższych rozważań, Odwołujący nie wykazał że treść oferty Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, co skutkowałoby koniecznością jej odrzucenia. Ponadto w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji wskazującej na to, że Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych kryteriów oceny ofert, niż te, które określił ​ dokumentach zamówienia. w W konsekwencji powyższego, nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania ​ sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w sposób przejrzysty i w proporcjonalny, oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez udzielenie zamówienia Wykonawcy z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Odwołanie podlegało zatem oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………………. ……………………………. …………………………… …

…Sygn. akt KIO 3676/21 WYROK z dnia 5 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Anna Kuszel-Kowalczyk Anna Kurowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 4 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 grudnia 2021 r. przez wykonawcę: SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja) w postępowaniu pn. Wykonanie kompleksowej dokumentacji projektowej dla zadania „Rozbudowa drogi krajowej nr 45 na odcinku Czarnożyły-Złoczew” (nr postępowania Ł.D/3.2413.11.2021.mr) prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Voessing Polska sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy - zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego jako uzasadnione koszty z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi {dalej: „GDDKiA” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Wykonanie kompleksowej dokumentacji projektowej dla zadania „Rozbudowa drogi krajowej nr 45 na odcinku Czarnożyły-Złoczew” (nr postępowania Ł.D/3.2413.11.2021.mr). Ogłoszenie o tym zamówieniu 10 września 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_176 pod poz. 457812. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 8 grudnia 2021 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną wykonawców uczestniczących w powyższym postepowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Voessing Polska sp. z o.o. z siedzibą Bydgoszczy {dalej: „Przystępujący”} oraz odrzuceniu oferty złożonej przez SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja) {dalej: „Safege”}. 20 grudnia 2021 r. Safege {dalej również: „Odwołujący”} wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3 - przez bezzasadne odrzucenie oferty Safege, pomimo że jest ona zgodna z postanowieniami dokumentów zamówienia, w szczególności zawarte w niej oświadczenie dotyczące zakresu podwykonawstwa nie obejmuje kluczowych części zamówienia zastrzeżonych do wykonania przez wykonawcę, a tym samym nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty. 2. Art. 223 ust. 1 - przez zaniechanie wezwania Safege do udzielenia wyjaśnień oferty w sytuacji, gdy Zamawiający błędnie zinterpretował powyższe oświadczenie zawarte w ofercie. 3. Art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1-3 - przez zaniechanie dokonania wyboru oferty wykonawcy, która jest najkorzystniejsza w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert i zaniechanie udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia odrzucenia oferty Safege. 2. Powtórzenia badania i oceny ofert, w tym ewentualnie wezwania Safege do udzielenia wyjaśnień. 3. Dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W ramach uzasadnienia zarzuty z pkt 1. i 2. listy zarzutów zostały sprecyzowane przez powołanie się na następujące okoliczności faktyczne. Brzmienie pkt 6.6. Instrukcji dla wykonawców {dalej: „instrukcja” lub „IDW”}: Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. Projekt Budowlany, Projekt Wykonawczy, Przedmiary i Kosztorysy, STWiORB, Udzielanie odpowiedzi na pytania oferentów na etapie procedury przetargowej na realizację robót oraz Nadzór Autorski (pozycje 5, 6, 7, 8, 14 i 15 w Tabeli nr 1 Wyceny Etapów Umowy). W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu. Pozycje 5, 6, 7, 8, 14 i 15 w Tabeli nr 1 Wyceny Etapów Umowy obejmują następujący zakres: - poz. 5. - PROJEKT BUDOWLANY (WIELOBRANŻOWY) wraz z MATERIAŁAMI DO WNIOSKU O ZRID, - poz. 6. - PROJEKT WYKONAWCZY (WIELOBRANŻOWY), - poz. 7. - PRZEDMIARY I KOSZTORYSY w układzie specyfikacyjnym (WSZYSTKIE BRANŻE) - poz. 8. - STWIORB (WSZYSTKIE BRANŻE) - poz. 14. - UDZIELANIE ODPOWIEDZI NA PYTANIA OFERENTÓW NA ETAPIE PROCEDURY PRZETARGOWEJ NA REALIZACJĘ ROBÓT BUDOWLANYCH. Termin udzielenia odpowiedzi na pytania do 3 dni robocze. - poz. 15 - PEŁNIENIE NADZORU AUTORSKIEGO W ofercie Safege podwykonawstwo zostało określone jako: 1. Geodezja 2. Geotechnika 3. Branża elektroenergetyczna 4. Branża telekomunikacyjna. Wszyscy wykonawcy ograniczali się w formularzach ofertowych do ogólnego wskazania jako zakresu zleconego podwykonawcom: opracowań środowiskowych (Zakład Projektowo Budowlany P.S. Projekt), niezbędnych elementów z zakresu geologii i geodezji (Mosty Katowice sp. z o.o.), doradztwa i usług techniczno-prawnych (CertusVia Sp. z o.o.), czy podobnych zakresów i dodatkowo ewentualnie innych branż koniecznych do realizacji zamówienia, a nie zastrzeżonych przez Zamawiającego do osobistego wykonania przez Wykonawcę (Schuessler-Plan Inżynierzy sp. z o. o.) lub ograniczeniem się do stwierdzenia, że podwykonawstwo nie będzie dotyczyło kluczowych części zamówienia (Konsorcjum S.T.I. Polska sp. z o.o. i S.Te.P. s.r.l. Zamawiający w ramach uzasadnienia odrzucenia oferty Safege na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp stwierdził, że oświadczenie złożone przez Odwołującego w ofercie jest rozbieżne z wymaganiem z pkt 6.6. IDW, gdyż przewidziane do podwykonawstwa części „branża elektroenergetyczna” oraz „branża telekomunikacyjna” to kluczowe zakresy zamówienia zastrzeżone do osobistego wykonania przez wykonawcę. Ponieważ informacja o zakresie podwykonawstwa wskazana w formularzu ofertowym stanowi treść oferty, oferta została odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia przez powierzenie kluczowego zakresu zamówienia do wykonania przez podwykonawcę. Przy tak zrelacjonowanych jako istotne w sprawie faktach Odwołujący wywiódł, co następuje. Po pierwsze, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu nie podał, którego z wymienionych wprost w pkt 6.6 IDW jako kluczowe zakresów zamówienia miałoby dotyczyć oświadczenie Safege o podwykonawstwie. Po drugie, że intencją Safege przy wskazaniu na branże elektroenergetyczną i telekomunikacyjną było jedynie, aby podwykonawca wykonał inwentaryzacje, opracowania, analizy, wywiady czy rozpoznanie formalno-prawne niezbędne dla wykonania kompleksowej dokumentacji projektowej dotyczącej rozbudowy drogi. Choć nie zawsze w postępowaniach są to dokumenty wprost wymienione w dokumentach zamówienia, zgodne z praktyką Safege jest składanie informacyjnie oświadczenia o zleceniu wykonania tego typu dokumentacji podwykonawcy. Nie wskazano szczegółowo, jakie to będą dokumenty, gdyż ich zakres i konkretne nazwy będą ustalane na etapie realizacji. Po trzecie, że nie jest niczym niestandardowym i nadzwyczajnym na rynku usług projektowych, że różnego rodzaju szczegółowe opracowania lub części dokumentacji są zlecane do wykonania podmiotom specjalizującym się w danej dziedzinie. Najlepszym przykładem są dokumentacje dotyczące geodezji czy geotechniki, które muszą być wykonane przy tego typu inwestycji i uwzględnione w finalnej dokumentacji (w tym w projekcie budowlanym, wykonawczym, STWiORB etc.) Po czwarte, że wskazanie do podwykonawstwa branż elektroenergetycznej i telekomunikacyjnej powinno być potraktowane, na zasadzie analogi ze wskazaniem zakresów dotyczących geodezji i geotechniki, jako również prawidłowe. Po piąte, że przy zamówieniu, które dotyczy dokumentacji projektowej dla drogi, branże elektroenergetyczna i telekomunikacyjna stanowią niewielki i specjalistyczny zakres. Po szóste, że sposób sformułowania oświadczeń dotyczących podwykonawstwa w innych ofertach potwierdza prawidłowość oświadczenia złożonego w odniesieniu do branż elektroenergetycznej i telekomunikacyjnej przez Safege. W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak w pkt 1. i 2. listy zarzutów, a ponadto, co następuje. Po pierwsze, że odmienne potraktowanie Safege w stosunku do innych wykonawców stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Po drugie, że ponieważ intencją Safege była realizacja zamówienia zgodna z jego warunkami, odrzucenie oferty było działaniem nieproporcjonalnym. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 4 stycznia 2022 r. wniósł o jego oddalenie, w szczególności wskazując na następujące okoliczności. Wykonanie mapy do celów projektowych polega na pobraniu mapy zasadniczej z ośrodka geodezyjnego, a następnie na zweryfikowaniu i zaktualizowaniu jej przez uprawnionego geodetę w odniesieniu do stanu faktycznego jaki występuje w terenie. Na etapie projektowania nie dochodzi do zmiany mapy do celów projektowych. Dopiero po zaprojektowaniu nowych elementów, takich jak drogi czy sieci, i po ich wybudowaniu wykonywana jest kolejna inwentaryzacja w terenie, czyli tzw. mapa powykonawcza, która po zaewidencjonowaniu w ośrodku geodezyjnym stanowić będzie nowe źródło mapy zasadniczej. Takie weryfikacje i aktualizacje mapy zasadniczej w celu stworzenia mapy do celów projektowych pozwalają wychwycić zmiany w krajobrazie jakie powstają w miarę upływu czasu, m. in. zmiany w roślinności, małej architekturze, ogrodzeniach itp., czyli przede wszystkim w zakresie naniesień niewymagających inwentaryzacji powykonawczej. Wykonanie badań podłoża gruntowego sprowadza się z kolei do zinwentaryzowania składu podłoża gruntowego oraz poziomu wód gruntowych, a następnie na wyciągnięciu wniosków dla etapu projektowania (zagrożeń). Obowiązkowa opinia geotechniczna oraz ewentualnie dokumentacja badań podłoża gruntowego i projekt geotechniczny (jeśli są wymagane ze względu na konieczność wykonania bardziej szczegółowych badań terenowych, analiz i obliczeń warunków posadowienia) będą zawierały dane dla projektanta konstrukcji niezbędne do bezpiecznego zaprojektowania posadowienia obiektu budowlanego. Reasumując, ponieważ zarówno opracowanie mapy do celów projektowych, jak i wykonanie poszczególnych opracowań geologicznych stanowi podstawę do rozpoczęcia projektowania właściwego, Zamawiający dopuścił w tym zakresie podwykonawstwo. Ponadto ponieważ przeciętnej wielkości biura projektowe zwykle nie mają w swoich zasobach zespołów geodetów ani zespołów geologicznych, zastrzeżenie również tych usług do osobistego wykonania spowodowałoby istotne zawężenie możliwości wyboru wykonawcy do grupy największych biur projektowych działających na rynku. Natomiast w odniesieniu do poszczególnych branż projektowych Zamawiający wymagał opracowania dokumentacji (projektu budowlanego i projektu wykonawczego) wszystkich branż w ramach osobistego wykonania. Jest to podyktowane samą specyfiką procesu projektowego, polegającego na tym, że wszystkie branże muszą być na bieżąco koordynowane, zarówno z branżą wiodącą (tutaj drogową), jak i pozostałymi branżami. Zwykle rozwiązania projektowe dla uzbrojenia terenu są dostosowywane do branży drogowej, jednak często zdarza się, że korekcie musi zostać poddana geometria lub konstrukcja elementów drogowych, aby dopasować się do uwarunkowań sieciowych. Dlatego też przeciętnej wielkości biura projektowe, które mają potencjał do realizacji przedmiotu zamówienia (tu - zaprojektowania 12 km drogi krajowej), zatrudniają na stałe również branżystów. W sytuacji przebudowy (rozbudowy) istniejącej drogi krajowej, złożoność opracowań projektowych poszczególnych branż uzbrojenia terenu nie będzie skomplikowana i porównywalna ze sobą. Dla każdej z branż należy zapoznać się z mapą do celów projektowych, warunkami w terenie (m.in. stanem technicznym istniejących elementów poszczególnych sieci), wystąpić do gestorów sieci o materiały archiwalne (czyli o dokumentację powykonawczą z etapu tuż po wybudowaniu danej infrastruktury), wystąpić do gestorów o warunki techniczne przebudowy elementów kolidujących z przebudowywaną drogą oraz wymagań dla ewentualnych nowych elementów sieci. Czynności te będą podobne zarówno dla wodociągu, kanalizacji, gazu, kabli energetycznych oraz teletechnicznych i stanowią swego rodzaju prace przygotowawcze przed przystąpieniem do projektowania. Zlecany w postępowaniu zakres branż związanych z sieciami ogranicza się w głównej mierze do zaprojektowania sposobu usunięcia kolizji, dlatego też ani prace przygotowawcze, ani sam proces projektowania nie powinny wymagać skomplikowanych analiz i obliczeń, na które powołuje się Odwołujący w pkt V.1 odwołania. Zamawiający podkreślił, że zakres osobistego wykonania zamówienia został w pkt 6.6. IDW) określony precyzyjnie, z kolei dwa z czterech zakresów podwykonawstwa wskazanych w ofercie przez Safege objęte zostały obowiązkiem osobistego wykonania, co stanowiło przyczynę odrzucenia tej oferty. Według Zamawiającego w powyższych okolicznościach oświadczenie zawarte w ofercie Safege (za którego treść Wykonawca ponosi wyłączną odpowiedzialność) nie budziło i nie może budzić wątpliwości Zamawiającego co do jego sprzeczności z pkt. 6.6 IDW. Natomiast tłumaczenie przez Odwołującego, jak należało rozumieć treść tego oświadczenia, zmierzając w istocie do jego uzupełnienia o nowe elementy. Przystępujący w piśmie z 4 stycznia 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania, wskazując na fakty zbieżne z odwołaniem, ale wyciągając z nich wnioski analogiczne jak Zamawiający. W ocenie Przystępującego nie budzi wątpliwości, że według oświadczenia zawartego w ofercie Safege przedmiotem podwykonawstwa będzie cała branża elektroenergetyczna i całe branża telekomunikacyjna, które stanowią istotny element składowy wszystkich dokumentacji projektowych wielobranżowych zastrzeżonych przez Zmawiającego do osobistego wykonania (wielobranżowy projekt budowlany, wielobranżowy projekt wykonawczy, przedmiary i kosztorysy we wszystkich branżach, STWIORB we wszystkich branżach). Skoro Odwołujący twierdzi, że jego intencją przy wskazywaniu na „branżę elektroenergetyczną” i „branżę telekomunikacyjną” było, aby podwykonawca wykonał w tych branżach inwentaryzacje, opracowania, analizy, wywiady branżowe czy rozpoznanie formalno-prawne, mógł i powinien tak właśnie oświadczyć w pkt 5. oferty. Zamawiający nie ma obowiązku domyślania się, jakie intencje kierowały Odwołującym, który złożył takie, a nie inne oświadczenie w treści oferty. Mapa do celów projektowych jest materiałem bazowym (wyjściowym) do projektowania, dlatego Przystępujący również zaznaczył w treści swojej oferty, że zamierza podzlecić ten zakres do podwykonania, czego Zamawiający nie kwestionował w żadnej ofercie. Zmawiający odrzucił ofertę Safege z powodu wskazania branży elektroenergetycznej i branży telekomunikacyjnej jako przewidzianych do podwykonawstwa, gdyż wszystkie branże dokumentacji projektowej wieloobrazowej stanowią kluczowe zakresy zamówienia zastrzeżone do osobistego wykonania przez wykonawcę. Ponieważ Safege zaoferowało sposób realizacji zamówienia niezgodny z wymogami Zamawiającego określonymi w dokumentach postępowania, treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia oczekuje się staranności w przygotowaniu oferty, w szczególności przeanalizowania SWZ pod kątem wymagań w niej sformułowanych. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący, który złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego wykazał, że ma taki interes, a ponadto jako wykonawca, którego oferta została odrzucona, może ponieść szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Ponieważ przedstawione powyżej za odwołaniem okoliczności faktyczne dotyczące brzmienia pkt 6.6. IDW, nazw wymienionych w tym postanowieniu pozycji tabeli pn. „Tabela Wyceny Etapów Umowy (załączniku nr 1 do umowy) oraz dotyczącego podwykonawstwa oświadczenia zawartego w pkt 5. formularza oferty Safege odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy, nie ma potrzeby ponownego ich przytaczania w całości. Odnośnie dokumentów zamówienia wystarczające będzie skonstatowanie, że poza wszelkim sporem jest okoliczność, że Zamawiający w pkt 6.6. IDW zastrzegł sześć spośród piętnastu pozycji tabeli wyceny etapów umowy do wykonania bezpośrednio przez wykonawcę zamówienia jako kluczowe elementy zamówienia. Przy czym w nazwie czterech spośród tych pozycji tabeli wprost wskazano, że mają one charakter wielobranżowy (poz. 5. Projekt budowalny i poz. 6. Projekt wykonawczy) lub że dotyczą wszystkich branż (poz. 7. Przedmiary i kosztorysy i poz. 8 STWiORB). Natomiast wśród pozostałych dziewięciu pozycji tej tabeli niezastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę zamówienia znajdują się m.in.: poz. 1. Mapa do celów projektowych, poz. 9. Wykonanie dokumentacji badań podłoża gruntowego, poz. 10. Dokumentacja geodezyjna i kartograficzna związana z przejęciem na rzecz Skarbu Państwa nieruchomości i ograniczeniem sposobu korzystania z nieruchomości Pełne brzmienie oświadczenia złożonego przez Safege w pkt 5. formularza oferty jest następujące - Zamierzamy powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: 1. Geodezja 2. Geotechnika 3. Branża elektroenergetyczna 4. Branża telekomunikacyjna. Zestawienie treści powyższego oświadczenia z powyżej przywołaną treścią dokumentów tego zamówienia prowadzi do jednoznacznego wniosku, że o ile powierzenie opracowań geodezyjnych i geotechnicznych podwykonawcom pozostaje w zgodzie z warunkami tego zamówienia, o tyle objęcie podwykonawstwem opracowań wielobranżowych, choćby w zakresie branż elektroenergetycznej i telekomunikacyjnej, wprost narusza zastrzeżenie tych elementów zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę. Ustalone powyżej znaczenie oświadczenia woli Safege adresowanego do Zamawiającego odpowiada regułom wykładni z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”}. Zgodnie z tym przepisem (który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 pzp) oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Jednocześnie za niesporne należy uznać, że z żadnego z opisanych w odwołaniu oświadczeń pozostałych oferentów odnośnie zakresu podwykonawstwa nie wynika zamiar powierzenia podwykonawcy w całości lub w części któregokolwiek z zadań zastrzeżonych przez Zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę. Niezależnie od powyższego, jak wynika z treści odwołania, wyjaśnienia, jakie chciałoby złożyć Safege, stanowiłby zasadniczą zmianę treści oświadczenia zawartego w pkt 5. formularza oferty, polegającą na tym, że w miejsce zamiaru powierzenia opracowań wielobranżowych w odniesieniu do całych branż elektroenergetycznej i telekomunikacyjnej, wskazane zostałyby czynności faktyczne i opracowania przygotowawcze, które według Odwołującego należy przeprowadzić przed sporządzeniem tych opracowań. Treść odwołania świadczy również o tym, że Zamawiający odpowiednio pod względem faktycznym i prawnym uzasadnił decyzję o odrzuceniu oferty Safege. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest niezasadne. Według art. 121 pkt 1 ustawy pzp zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi. Zamawiający skorzystał z tego uprawnienia i określił które spośród zadań objętych tym zamówieniem zastrzega jako kluczowe do osobistego wykonania przez wykonawcę. Art. 223 ust. 1 ustawy pzp stanowi w szczególności, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień treści złożonych ofert, jednakże niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści. Ponieważ treść oświadczenia Safege dotyczącego zakresu podwykonawstwa była jednoznaczna, Zamawiający nie miał podstaw ani faktycznych, ani prawnych (zakaz zmiany treści oferty), aby korzystać z tego uprawnienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ponieważ Odwołujący złożył ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami tego zamówienia co do zakresu zastrzeżonego do osobistego wykonania przez wykonawcę, Zamawiający prawidłowo ją odrzucił. Z uwagi na powyższe, a także wobec braku odrębności zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp, należało uznać, że Zamawiający przeprowadził badanie i ocenę ofert w sposób zapewniający uczciwą konkurencję oraz równe traktowania wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Z kolei bezprzedmiotowy jest zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp, gdyż oferta Odwołującego jako prawidłowo odrzucona nie podlegała ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, a przy braku jakichkolwiek zarzutów odnośnie oferty Przystępującego, należy uznać, że została ona wybrana zgodnie z przepisami ustawy pzp. Mając powyższe na uwadze, Izba - działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Odwołującego. 11 …

…Sygn. akt:KIO 2306/25 KIO 2307/25 KIO 2329/25 WYROK Warszawa, dnia 25 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Przemysław Dzierzędzki Emilia Garbala Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2025 r. przez wykonawców: 1)Wardex spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie (sygn. akt KIO 2306/25 i KIO 2307/25), 2)Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim (sygn. akt KIO 2329/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy FBSerwis spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2306/25, KIO 2307/25 i KIO 2329/25), orzeka: sygn. akt KIO 2306/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego i Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. sygn. akt KIO 2307/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego i Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. sygn. akt KIO 2329/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego i Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. ……………………. ……………………. Sygn. akt:KIO 2306/25 KIO 2307/25 KIO 2329/25 Uzasadnienie Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, (dalej:„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn.: „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku z podziałem na 2 części: Część nr 1: Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Rejon w Człuchowie Część nr 2: Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Rejon w Gdańsku”, nr postępowania: O.GD.D-3.2421.20.2024. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 20 września 2024 r., numer publikacji: 566815-2024, numer wydania Dz.U. S: 184/2024). Sygn. akt KIO 2306/25 W postępowaniu tym wykonawca Wardex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie (dalej: „Odwołujący” lub „Odwołujący Wardex”) 9 czerwca 2025 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego w części 2 postępowania polegających na: ·wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez FBSerwis S.A. z siedzibą ​ w Warszawie (dalej jako: „FBSerwis”); ·odrzuceniu oferty Wardex z powodu rażąco niskiej ceny (art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp) oraz z powodu niezgodności z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp); ·zaniechaniu sporządzenia prawidłowego, wyczerpującego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty Wardex ukazującego sposób rozumowania Zamawiającego, a w konsekwencji pozbawienie Odwołującego możliwości weryfikacji poprawności badania oferty Odwołującego przez Zamawiającego; ewentualnie ·zaniechaniu ponownego wezwania Wardex do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, a także w zakresie treści oferty oraz dokumentów (dowodów) złożonych przez wykonawcę Wardex. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Wardex jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem w konsekwencji nieprawidłowej oceny wyjaśnień Wardex polegającej na uznaniu przez Zamawiającego, że: i.złożone przez Wardex wyjaśnienia wraz z dowodami jednoznacznie wskazują, że cena ofertowa została skalkulowana nieprawidłowo, niezgodnie z wymaganiami SWZ, jest nierealna i rażąco niska, ii.z wyjaśnień Wardex nie wynikają żadne jego indywidualne założenia do wyceny (odnośnie czasochłonności, odnośnie doboru sprzętu, ilości ludzi itd.), a poza ogólnymi deklaracjami i zapewnieniami Wardex w wyjaśnieniach nie zawarł żadnych konkretnych informacji, iii.wyjaśnienia Wardex wykazały, że oferta została sporządzona niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego, bazując na przyjętym minimalnym zakresie prac (roboczo-godziny i maszyno-godziny), który nie odzwierciedla rzeczywistego zaangażowania, iv.wyjaśnienia Wardex są ogólne i lakoniczne, v.wyjaśnienia Wardex nie są wystarczające do dokonania oceny, czy w zaoferowanej cenie ujęto wszystkie niezbędne koszty oraz czy nie zostały one zaniżone, vi.Wardex nie sprostał obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie jest rażąco niska, vii.Wardex nie wyjaśnił w sposób wyczerpujący i wiarygodny, że zaproponowane przez niego ceny dla pozycji w poszczególnych Grupach Prac są możliwe i rynkowe, ani nie przedstawił wystarczających dowodów, które wskazywałyby na ich realność, viii.Wardex zaniżył cenę ofertową i przyjął założenia niezgodne z wymaganiami SW Z w sytuacji gdy cena oferty Wardex oraz jej istotne części składowe, a także ceny dla pozycji w poszczególnych Grupach Prac (w szczególności wskazywanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty) nie są rażąco niskie i uwzględniają wszystkie wymagania SWZ, a także należyty zysk, co potwierdzają wyjaśnienia i dowody złożone na wezwanie Zamawiającego, które to wyjaśnienia w pełni odpowiadają na wezwanie Zamawiającego, są wyczerpujące i wiarygodne (dalej jako: „Zarzut nr 1”); 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Wardex z powodu niezgodności treści tej oferty w zakresie i z warunkami zamówienia przytoczonymi przez Zamawiającego w uzasadnieniu faktycznym zamieszczonym w dokumencie datowanym na 30 maja 2025 r. w części pn. „Informacja o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone”, w sytuacji gdy oferta Wardex spełnia wszystkie wymogi określone przez Zamawiającego, a jej treść nie pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia, do których Zamawiający referuje w uzasadnieniu faktycznym zamieszczonym w ww. dokumencie (dalej jako: „Zarzut nr 2”); 3)art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp i w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty Wardex i zaniechanie przedstawienia przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Wardex w sposób, który wyczerpująco obrazuje, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tj. poprzez brak szczegółowego uzasadnienia dlaczego zdaniem Zamawiającego Wardex nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że cena nie jest rażąco niska lub też rzekomo zaniżył cenę ofertową i przyjął założenia niezgodne z wymaganiami SW Z oraz brak jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty Wardex z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia, co prowadzi do sytuacji, w której czynności Zamawiającego, w szczególności tak istotne dla wyniku postępowania jak odrzucenie oferty, pozostają poza obiektywną kontrolą Wardex oraz kontrolą instancyjną, a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości, jawności postępowania, równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji (dalej jako: „Zarzut nr 3”); 4)art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp przez brak realizacji przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności przejawiający się w dokonywaniu przez Zamawiającego oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny (złożonych przez wykonawców Wardex i FBSerwis) na odmiennych zasadach (dalej jako: „Zarzut nr 4”); ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów, o których mowa w pkt 1-4 wyżej 5)art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 oraz 223 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie ponownego wezwania Wardex do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, a także w zakresie treści oferty oraz dokumentów (w tym dowodów) złożonych przez wykonawcę Wardex w sytuacji gdy złożone przez Wardex wyjaśnienia były szczegółowe, merytoryczne, obszerne, odpowiadały w pełni na wezwanie Zamawiającego, a ich treść wzbudziła wątpliwości Zamawiającego, zaś Zamawiający nie przedstawił takiego żądania, ani wątpliwości w tym zakresie na etapie wezwania Wardex do złożenia wyjaśnień, zatem stanowiło to nową wątpliwość Zamawiającego, która wymagała dodatkowego wyjaśnienia przez Wardex (dalej jako: „Zarzut nr 5”). W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty FBSerwis jako najkorzystniejszej; 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Wardex z powodu z powodu rażąco niskiej ceny (art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp) oraz z powodu niezgodności z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp); 3)ewentualnie – ponowne wezwanie Wardex do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, a także w zakresie treści oferty oraz dokumentów (w tym dowodów) złożonych przez Wardex; 4)powtórzenie czynności badania i oceny ofert i powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący przedstawił uzasadnienie zarzutów. W złożonej pismem z 8 lipca 2025 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił swoje stanowisko. W piśmie z 8 lipca 2025 r. wykonawca FBSerwis spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił argumentację oraz załączył dowody. Sygn. akt KIO 2307/25 W postępowaniu tym wykonawca Wardex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie (dalej: „Odwołujący” lub „Odwołujący Wardex”) 9 czerwca 2025 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego w części 1 postępowania polegających na: ·wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „FBSerwis”); ·odrzuceniu oferty Wardex z powodu rażąco niskiej ceny (art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp) oraz z powodu niezgodności z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp); ·zaniechaniu sporządzenia prawidłowego, wyczerpującego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty Wardex ukazującego sposób rozumowania Zamawiającego, a w konsekwencji pozbawienie Odwołującego możliwości weryfikacji poprawności badania oferty Odwołującego przez Zamawiającego; ewentualnie ·zaniechaniu ponownego wezwania Wardex do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, a także w zakresie treści oferty oraz dokumentów (dowodów) złożonych przez wykonawcę Wardex. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Wardex jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem w konsekwencji nieprawidłowej oceny wyjaśnień Wardex polegającej na uznaniu przez Zamawiającego, że: i.złożone przez Wardex wyjaśnienia wraz z dowodami jednoznacznie wskazują, że cena ofertowa została skalkulowana nieprawidłowo, niezgodnie z wymaganiami SWZ, jest nierealna i rażąco niska, ii.z wyjaśnień Wardex nie wynikają żadne jego indywidualne założenia do wyceny (odnośnie czasochłonności, odnośnie doboru sprzętu, ilości ludzi itd.), a poza ogólnymi deklaracjami i zapewnieniami Wardex w wyjaśnieniach nie zawarł żadnych konkretnych informacji, iii.wyjaśnienia Wardex wykazały, że oferta została sporządzona niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego, bazując na przyjętym minimalnym zakresie prac (roboczo-godziny i maszyno-godziny), który nie odzwierciedla rzeczywistego zaangażowania, iv.wyjaśnienia Wardex są ogólne i lakoniczne, v.wyjaśnienia Wardex nie są wystarczające do dokonania oceny, czy w zaoferowanej cenie ujęto wszystkie niezbędne koszty oraz czy nie zostały one zaniżone, vi.Wardex nie sprostał obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie jest rażąco niska, vii.Wardex nie wyjaśnił w sposób wyczerpujący i wiarygodny, że zaproponowane przez niego ceny dla pozycji w poszczególnych Grupach Prac są możliwe i rynkowe, ani nie przedstawił wystarczających dowodów, które wskazywałyby na ich realność, viii.Wardex zaniżył cenę ofertową i przyjął założenia niezgodne z wymaganiami SW Z w sytuacji gdy cena oferty Wardex oraz jej istotne części składowe, a także ceny dla pozycji w poszczególnych Grupach Prac (w szczególności wskazywanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty) nie są rażąco niskie i uwzględniają wszystkie wymagania SWZ, a także należyty zysk, co potwierdzają wyjaśnienia i dowody złożone na wezwanie Zamawiającego, które to wyjaśnienia w pełni odpowiadają na wezwanie Zamawiającego, są wyczerpujące i wiarygodne (dalej jako: „Zarzut nr 1”); 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Wardex z powodu niezgodności treści tej oferty w zakresie i z warunkami zamówienia przytoczonymi przez Zamawiającego w uzasadnieniu faktycznym zamieszczonym w dokumencie datowanym na 30 maja 2025 r. w części pn. „Informacja o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone”, w sytuacji gdy oferta Wardex spełnia wszystkie wymogi określone przez Zamawiającego, a jej treść nie pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia, do których Zamawiający referuje w uzasadnieniu faktycznym zamieszczonym w ww. dokumencie (dalej jako: „Zarzut nr 2”); 3)art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp i w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty Wardex i zaniechanie przedstawienia przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Wardex w sposób, który wyczerpująco obrazuje, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tj. przez brak szczegółowego uzasadnienia dlaczego zdaniem Zamawiającego Wardex nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że cena nie jest rażąco niska lub też rzekomo zaniżył cenę ofertową i przyjął założenia niezgodne z wymaganiami SW Z oraz brak jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty Wardex z warunkami zamówienia, przez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia, co prowadzi do sytuacji, w której czynności Zamawiającego, w szczególności tak istotne dla wyniku postępowania jak odrzucenie oferty, pozostają poza obiektywną kontrolą Wardex oraz kontrolą instancyjną, a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości, jawności postępowania, równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji (dalej jako: „Zarzut nr 3”); 4)art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp przez brak realizacji przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności przejawiający się w dokonywaniu przez Zamawiającego oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny (złożonych przez wykonawców Wardex i FBSerwis) na odmiennych zasadach (dalej jako: „Zarzut nr 4”); ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów, o których mowa w pkt 1-4 wyżej 5)art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 oraz 223 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie ponownego wezwania Wardex do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, a także w zakresie treści oferty oraz dokumentów (w tym dowodów) złożonych przez wykonawcę Wardex w sytuacji gdy złożone przez Wardex wyjaśnienia były szczegółowe, merytoryczne, obszerne, odpowiadały w pełni na wezwanie Zamawiającego, a ich treść wzbudziła wątpliwości Zamawiającego, zaś Zamawiający nie przedstawił takiego żądania, ani wątpliwości w tym zakresie na etapie wezwania Wardex do złożenia wyjaśnień, zatem stanowiło to nową wątpliwość Zamawiającego, która wymagała dodatkowego wyjaśnienia przez Wardex (dalej jako: „Zarzut nr 5”). W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 5)unieważnienie czynności wyboru oferty FBSerwis jako najkorzystniejszej; 6)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Wardex z powodu z powodu rażąco niskiej ceny (art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp) oraz z powodu niezgodności z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp); 7)ewentualnie – ponowne wezwanie Wardex do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, a także w zakresie treści oferty oraz dokumentów (w tym dowodów) złożonych przez Wardex; 8)powtórzenie czynności badania i oceny ofert i powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący przedstawił uzasadnienie zarzutów odwołania. W złożonej pismem z 8 lipca 2025 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił swoje stanowisko. W piśmie z 8 lipca 2025 r. wykonawca FBSerwis spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił argumentację oraz załączył dowody. Sygn. akt KIO 2329/25 W postępowaniu tym wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Piotrkowie Trybunalskim (dalej: „Odwołujący” lub „Odwołujący PRDM”) 9 czerwca 2025 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego w części 2 postępowania polegających na: 1)błędnej ocenie oferty złożonej w Postępowaniu polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie („FBSerwis”) z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia oferty tego wykonawcy oraz rażąco niską cenę; 2)zaniechaniu odtajnienia wyjaśnień w zakresie treści oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Saferoad Services Sp. z o.o z siedzibą we Włocławku, Intertoll Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku („Konsorcjum Saferoad”), mimo że wykonawca ten nie wykazał, że złożone wyjaśnienia zawierają informacje podlegające ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa; ewentualnie, tj. na wypadek, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, że wyjaśnienia Konsorcjum Saferoad zasługują na ochronę; 3)błędnej oceny oferty złożonej przez Konsorcjum Saferoad polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi na niezgodność oferty Konsorcjum Saferoad z warunkami zamówienia oraz rażąco niską cenę; 4)wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona przez FBSerwis. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 121 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez FBSerwis na skutek błędnej oceny tej oferty oraz wyjaśnień udzielonych przez FBSerwis, pomimo że – jak wynika z treści złożonej oferty – wykonawca ten zadeklarował, że zamierza powierzyć podwykonawcom pełnienie dyżurów ZUD (Zimowe Utrzymanie Dróg), co, jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców (nr 132), jest niedopuszczalne i powinno prowadzić do jej odrzucenia jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie z wykonawcą FBSerwis niedopuszczalnych prawem negocjacji zmierzających do usunięcia niezgodności oferty z warunkami zamówienia, pomimo że z oferty złożonej przez tego wykonawcę wynika jednoznaczna i kategoryczna niezgodność oferty z warunkami zamówienia (sprowadzającą się do zamiaru powierzenia podwykonawcom pełnienie dyżurów ZUD), która nie podlega wyjaśnieniom i próbom jej sanowania; 3)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez FBSerwis na skutek błędnej oceny tej oferty oraz wyjaśnień udzielonych przez FBSerwis, z których (oferty oraz wyjaśnień) wynika, że nie uwzględnia ona wszystkich wymagań Zamawiającego określonych w dokumentach zamówienia, gdyż nie obejmuje pełnego zakresu usług wycenianego w grupie prac 11 TER2 pozycja „Wyposażenie i utrzymanie brygad patrolowo – interwencyjnych” (w ramach której należało uwzględnić koszty całodobowego zatrudnienia 9 brygad patrolowointerwencyjnych), gdyż minimalne koszty niezbędne do poniesienia w tym zakresie przekraczają wycenę przyjętą przez FBSerwis, a, wbrew twierdzeniom tego wykonawcy zaprezentowanym w udzielonych wyjaśnieniach, każdy wykonawca zobowiązany był uwzględnić w pozycjach TER pełen zakres prac ujęty w tej pozycji (za niedopuszczalne uznać należy przenoszenia kosztów między pozycjami TER); 4)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez FBSerwis na skutek błędnej oceny tej oferty oraz wyjaśnień udzielonych przez FBSerwis, z których (oferty oraz wyjaśnień) wynika, że wykonawca ten nie jest w stanie zrealizować usług, o których mowa w grupie prac 11 TER pozycja „Wyposażenie i utrzymanie brygad patrolowo – interwencyjnych” (w ramach której należało uwzględnić koszty całodobowego zatrudnienia 9 brygad patrolowo-interwencyjnych) za zaoferowaną w odpowiednich pozycjach TER cenę; 5)art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia załącznika nr 1 do wyjaśnień z dnia 19 maja 2025 roku złożonych przez wykonawcę Konsorcjum Saferoad w zakresie zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo braku wykazania, iż informacje te posiadają wartość gospodarczą oraz zawierają informacje o charakterze technicznym, technologicznym lub organizacyjnym dotyczącym wykonawcy; ewentualnie, tj. na wypadek, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, że wyjaśnienia Konsorcjum Saferoad zasługują na ochronę 6)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Saferoad na skutek błędnej oceny tej oferty oraz wyjaśnień udzielonych przez FBSerwis, z których (oferty oraz wyjaśnień) wynika, że nie uwzględnia ona wszystkich wymagań Zamawiającego określonych w dokumentach zamówienia, gdyż nie obejmuje pełnego zakresu usług wycenianego w TER3 11 pozycja „Wyposażenie i utrzymanie brygad patrolowo – interwencyjnych” (w ramach której należało uwzględnić koszty całodobowego zatrudnienia 9 brygad patrolowointerwencyjnych), gdyż minimalne koszty niezbędne do poniesienia w tym zakresie przekraczają wycenę przyjętą przez Konsorcjum Saferoad; ewentualnie, tj. na wypadek, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, że wyjaśnienia Konsorcjum Saferoad zasługują na ochronę 7)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Saferoad na skutek błędnej oceny tej oferty oraz wyjaśnień udzielonych przez Konsorcjum Saferoad, których to wyjaśnień nie sposób potraktować jako obalające domniemanie rażąco niskiej ceny; 8)art. 239 ust. 1 Pzp przez nieuzasadnione uznanie za najkorzystniejszą w Postępowaniu oferty złożonej przez FBSerwis i dokonanie wyboru tej oferty; 9)art. 16 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; b)uznanie, iż oferta złożona przez FBSerwis jest niezgodna z warunkami zamówienia; c)uznanie, iż oferta złożona przez FBSerwis zawiera rażąco niską cenę; d)odrzucenie oferty FBSerwis; e)odtajnienie wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Saferoad pismem z dnia 19 maja 2025 r.; f)ewentualnie, tj. na wypadek, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, że wyjaśnienia Konsorcjum Saferoad zasługują na ochronę g)uznanie, iż oferta złożona przez Konsorcjum Saferoad jest niezgodna z warunkami zamówienia; h)uznanie, iż oferta złożona przez Konsorcjum Saferoad zawiera rażąco niską cenę; i)ponowne badanie i ocenę ofert złożonych w Postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący przedstawił uzasadnienie zarzutów odwołania. W złożonej pismem z 8 lipca 2025 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił swoje stanowisko. W piśmie z 8 lipca 2025 r. wykonawca FBSerwis spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił argumentację oraz załączył kopię wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 2800/24. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej:„Izba” lub „KIO”), rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującym zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ są wykonawcami biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, do wszystkich trzech spraw odwoławczych skutecznie zgłosił wykonawca FBSerwis spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”). Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu spraw miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku z podziałem na 2 części: Część nr 1: Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Rejon w Człuchowie oraz Część nr 2: Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Rejon w Gdańsku. W części nr 1 ofertę złożyło 6 wykonawców ale na skutek czynności Zamawiającego 5 z 6 ofert zostało odrzuconych. Jako najkorzystniejsza wybrana została jedyna oferta niepodlegająca odrzuceniu, tj. oferta Przystępującego – wykonawcy FBSerwis S.A. (czynność z 30 maja 2025 r.). W części nr 2 ofertę złożyło 6 wykonawców ale na skutek decyzji Zamawiającego, 3 z 6 ofert zostało odrzuconych. Zgodnie z informacją o wyniku postępowania opublikowaną przez Zamawiającego 30 maja 2025 r., jako najkorzystniejsza wybrana została oferta Przystępującego – wykonawcy FBSerwis S.A. Na drugim miejscu sklasyfikowana została oferta konsorcjum wykonawców Saferoad Services sp. z o.o. oraz Intertoll Constructions sp. z o.o. (dalej jako:„Konsorcjum Saferoad”), natomiast na trzecim miejscu znalazła się oferta Odwołującego PRDM. Izba zważyła co następuje. Sygn. akt KIO 2306/25 i KIO 2307/25 Ad zarzutu 1 i 2 – w zakresie w jakim zarzuty mają tożsamą treść dla obu części W treści zarzutu Odwołujący wskazał, że w sposób drobiazgowy wyjaśnił w złożonych wyjaśnieniach z 6 lutego 2025 r., w jaki sposób ustalił poszczególne ceny jednostkowe zawarte w ofercie i do każdych pozycji Kalkulacji szczegółowej przyporządkował poszczególne dowody. Odwołujący wskazał, że wyjaśnił, że Kalkulacja szczegółowa przedstawia sposób skalkulowania każdej pozycji TER w ilości 713, w tym również pozycji wyszczególnionych przez Zamawiającego w treści wezwania w ilości 243. Kalkulacja szczegółowa zawiera wyjaśnienia Wardex w zakresie sposobu obliczenia 713 cen jednostkowych i zawiera takie kolumny jak: podstawa wyceny, opis pozycji, jednostka miary, nakłady jednostkowe, stawka jednostkowa, obmiar/nakład, koszt jednostkowy, robocizna, materiały, sprzęt, cena jednostkowa i wartość danej pozycji. Kalkulacja szczegółowa zawiera jednocześnie dla każdej ceny jednostkowej wykaz i wycenę podstawowej robocizny oraz wyszczególnionego materiału i sprzętu. Odwołujący wskazał, że w swoich wyjaśnieniach przedstawił Zamawiającemu opis i założenia Kalkulacji szczegółowej, wskazując, że: ·skalkulował cenę oferty w oparciu o katalog SEKOCENBUD i zawarte w nim informacje o cenach materiałów oraz pracy sprzętu w 4 kwartale 2024 r., a także w oparciu o uzyskane oferty na poszczególne asortymenty prac, załączając jednocześnie wyciągi z SEKOCENBUD i 46 ofert; ·w kolumnie „Podstawa” dla każdej pozycji TER znajdują się symbole z katalogu SEKOCENBUD lub symbole uzyskanych ofert i tym samym składanych dowodów (rozpoczynające się od liter OF). W dalszych kolumnach dla każdej pozycji TER znajdują się przyjęte nakłady jednostkowe wynikające z niezbędnej ilości materiałów oraz robocizny i sprzętu opatrzone stawkami jednostkowymi wynikającymi z katalogu SEKOCENBUD (z kolumny „Cena min”) lub odpowiednich ofert załączonych jako dowody (początki nazw plików dowodów odpowiadają symbolom ofert); ·przyjęcie cen minimalnych z katalogu SEKOCENBUD wynika z praktyki Działu Zakupów Wardex, która to praktyka wskazuje, że w procesie negocjacji cen hurtowych (w ramach zakupów centralnych na potrzeby wszystkich kontraktów utrzymaniowych realizowanych przez Wardex), ceny określone w katalogu SEKOCENBUD jako minimalne, są często wyższe od tych uzyskiwanych przez ww. Dział w trakcie negocjacji; ·suma iloczynów nakładów i stawek jednostkowych dla danej pozycji to jednostkowy koszt bezpośredni na jedną jednostkę miary. W dalszych kolumnach znajdują się łączne koszty bezpośrednie robocizny, materiałów i sprzętu dla danej pozycji oraz przyjętą w TER cenę jednostkową i wartość pozycji (wynikającą z iloczynu ceny jednostkowej i wielkości obmiaru - przedmiaru); ·w podsumowaniu, na ostatniej stronie Kosztorysu szczegółowego znajduje się łączny koszt bezpośredni robocizny (R), materiałów (M) i sprzętu (S). W kolejnym wierszu podsumowania przedstawiono przyjętą rezerwę (Re) obliczoną jako iloczyn łącznej wartości kosztów bezpośrednich R+M+S oraz przyjętego średnio, procentowego udziału rezerwy w tej łącznej wartości; ·założył rezerwę (Re) na koszty nieprzewidziane względem tych ujętych w kosztach bezpośrednich, w tym m. in. ewentualne dodatkowe koszty wynikające ze: wzrostu cen R, M i S po złożeniu danej oferty (a przed uruchomieniem mechanizmu waloryzacji), czy np. ze wzmożonej ilości pracy w porze nocnej (względem przyjmowanej średnio, na poziomie 33%). W przypadku nie wykorzystania rezerwy, zostanie ona przeznaczona na dodatkowy zysk; ·w kolejnych wierszach podsumowania Kalkulacji szczegółowej znajdują się wyliczenia kosztów pośrednich (Kp), obliczonych podobnie jak w przypadku rezerwy, jako iloczyn łącznej wartości kosztów bezpośrednich R+S (powiększonych o rezerwę od R+S) oraz przyjętego średnio, procentowego udziału Kp w tej łącznej wartości; ·wskazał, że na koszty pośrednie księgowość Wardex zalicza m. in. te koszty kontraktu, których wielkości nie wiąże bezpośrednio z jednostkowymi kosztami bezpośrednimi i są to m. in. koszty: oznakowania robót, sprzętu i personelu wspierającego (pomocniczego), kierownictwa, wywozu i utylizacji lub recyklingu odpadów, rozkurzu, transportu materiałów i sprzętu (w tym niepełnych transportów, przestojów i zakupu materiałów (Kz)); ·zapobiegliwie uwzględnił znaczny udział rezerwy i kosztów pośrednich w cenie oferty, co wynika z charakteru kontraktów utrzymaniowych. Kontrakty te charakteryzują się niedookreślonym (zarówno w czasie, jak i w ilości) wolumenem poleceń strukturalnych. Wolumen ten nie wynika z niegwarantowanych ilości określonych w TER, a z bieżących potrzeb Zamawiającego, które to potrzeby pochodzą w dużej mierze ze zdarzeń na drogach o charakterze losowym, np. zależnym od warunków pogodowych czy zachowania użytkowników dróg; ·w kolejnych wierszach podsumowania Kalkulacji szczegółowej znajduje się kwota przyjętego zysku (Z) wyliczona jako iloczyn łącznej wartości kosztów bezpośrednich R+S (powiększonych o rezerwę i koszty pośrednie od R+S) oraz przyjętego średnio, procentowego udziału zysku w tej łącznej wartości; ·w skrajnych przypadkach zysk lub jego część może zostać przeznaczona na pokrycie kosztów nieprzewidzianych, których nie objęłaby ww. rezerwa, przy czym Wardex zaznaczył, że dotychczas taki przypadek nie miał miejsca w historii działalności związanej m.in. z utrzymaniem dróg na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad; ·przedstawił - w ostatnich wierszach podsumowania Kalkulacji szczegółowej - wyliczenie: podatku VAT, wartości oferty na część podstawową brutto oraz wartości całości oferty brutto wraz z opcjami; ·Kalkulacja szczegółowa zawiera również zestawienie robocizny, materiałów i sprzętu, kalkulacje własne kosztów: robocizny, pojazdu osobowego, pojazdów ZUD, pojazdu patrolowo-interwencyjnego oraz przyczepy VMS i poduszki energochłonnej. Wardex wskazał, że kalkulacje zostały wykorzystane w Kosztorysie szczegółowym i opatrzone zostały w kolumnie „Podstawa” nazwą skróconą „kalk. wł”. Odwołujący podkreślił, że złożył również dowody w postaci 46 ofert na materiały, usługi i sprzęt, które kształtowały przyjęte ceny jednostkowe przez Wardex. Dodatkowo, zważywszy że przy wycenie poszczególnych cen jednostkowych Wardex opierał się o katalog SEKOCENBUD, toteż załączył do wyjaśnień stosowne wyciągi z tego katalogu. W odpowiedzi na prośbę Zamawiającego o wykazanie, jakie czynniki spowodowały możliwość obniżenia ceny i w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona, Odwołujący wskazał, że wyjaśnił, że wartość całej oferty stanowi bilans sprzyjających, wypracowanych przez niego optymalnych warunków w zakresie kosztów i czynników cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia, w tym dużej dostępności i konkurencyjności w zakresie zakupu materiałów/sprzętu. Wskazał również przykładowo, że dzięki korzystnym ofertom (załączonym jako dowody) mógł zaoferować niższą cenę za prace z Grupy Prac nr 10 – Zimowe Utrzymanie Dróg, a z kolei dzięki bardzo korzystnej ofercie (dowód pn. OF0010 PATROLOW O INTERW ENCYJNY FORD) mógł zaoferować także niższą cenę za prace z Grupy Prac nr 11 – Zarządzanie Kontraktem. Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego, ocena jego wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego jest nie tylko nieprawidłowa i wadliwa, ale również rażąco niesprawiedliwa, nakierowana wyłącznie na odrzucenie oferty. Ocena Zamawiającego pozostaje w opozycji do złożonych przez Wardex wyjaśnień i przedłożonych dowodów. Odwołujący argumentował, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, złożone przez Odwołującego wyjaśnienia są konkretne i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Odwołujący nie skupił się wyłącznie na wskazywanym przez Zamawiającego „rozbiciu cen jednostkowych”. Ponadto, Odwołujący wykazał, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na zaoferowanie ceny, a tym samym, że za zaoferowaną cenę Wardex wykona przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami. Zdaniem Odwołującego, analiza uzasadnienia Zamawiającego prowadzi do wniosku, iż Zamawiający de facto próbuje podważyć wyjaśnienia złożone przez Odwołującego tylko dlatego, że zostały sformułowane w sposób indywidualnie przyjęty przez Odwołującego. Pamiętać jednak należy, że nie ma jednego, standardowego sposobu składania wyjaśnień przez wykonawców, zaś Zamawiający nie narzucił Wardex sposobu złożenia wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nawet nie próbuje czynić Wardex zarzutów, że jakiejkolwiek części wezwania, Wardex nie zadośćuczynił. Zamawiający jedynie formułuje bardzo ogólne zarzuty względem wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, które nie pozwalają na merytoryczne odniesienie się do nich. To zaś powoduje, że zarzuty Zamawiającego do złożonych przez Wardex wyjaśnień stanowią zwykłą polemikę z ich treścią. Zamawiający w istocie otrzymał wszystkie wyjaśnienia zagadnień poruszonych w wezwaniu. Odwołujący zwrócił uwagę na rażące sprzeczności Zamawiającego w ocenie wyjaśnień Wardex zawartej w uzasadnieniu odrzucenia oferty: 1)Zamawiający w jednym miejscu wskazuje, że „wyjaśnienia Wykonawcy WARDEX (…) zawierały obszerny materiał”, by za chwilę stwierdzić, że są „ogólnikowe i lakoniczne”; 2)Zamawiający - przy jednoczesnym braku określenia swoich oczekiwań w zakresie sposobu przedstawienia wyjaśnień – zarzuca, że nie wynikają z nich „żadne jego indywidualne założenia do wyceny (odnośnie czasochłonności czynności, odnośnie zużycia materiałów do wykonania danego zakresu, odnośnie doboru sprzętu, ilości ludzi itd.)” w sytuacji, gdy w innych miejscach polemizuje z przyjętym przez Wardex nakładem sprzętowym, materiałowym i kadrowym. Niezależnie jednak od wskazanych sprzeczności, powyższa ocena Zamawiającego jest w ocenie Odwołującego nieprawidłowa, ponieważ Odwołujący dla wszystkich pozycji kosztorysowych przedstawił w Kalkulacji jednostkowe nakłady robocizny, materiałów i sprzętu, tj. indywidualne założenia dla każdej z pozycji odnośnie: ·czasochłonności – ilość r-g robocizny czy ilość m-g pracy sprzętu, ·zużycia materiałów do wykonania danego zakresu – asortyment i ilość materiałów w stosownej jednostce (t, m3, m2, kg, etc.), ·doboru sprzętu – asortyment sprzętowy i ilość m-g pracy sprzętu. Odwołujący wyjaśnił również, że Ilość „ludzi” zawarta jest w ilości przyjętej robocizny. Jeżeli przykładowo do wykonania jednej jednostki miary danej pozycji Wardex przyjął 1 r-g, to w zależności od wolumenu polecenia – ilości zleconych jednostek na etapie realizacji, Wardex może oddelegować do wykonania tej przykładowej pozycji: ·jednego pracownika, który będzie wykonywał pracę przez 1 godzinę, ·dwóch pracowników, którzy będą wykonywać pracę przez 0,5 godziny., ·czterech pracowników, którzy będą wykonywać pracę przez 0,25 godziny, itd. w zależności od rzeczywistych potrzeb. Ponadto, Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach opisał założenia i sposób sporządzenia Kalkulacji, a wszystkie szczegółowe i konkretne informacje są zawarte w Kalkulacji, m.in. czasochłonność, zużycie materiałów czy dobór sprzętu. 3)Zamawiający stwierdza, że „Poza ogólnymi deklaracjami i zapewnieniami, w wyjaśnieniach Wykonawca WARDEX nie zawarł żadnych konkretnych informacji”, ale spośród 243 pozycji TER wyszczególnionych w wezwaniu Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Wardex z dnia 14 marca 2025 r. zgłosił „zastrzeżenia” jedynie do 44 pozycji TER, a ostatecznie - w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Wardex z dnia 30 maja 2025 r. – do 8 pozycji TER w części 1 i do 10 pozycji TER w części 2; 4)Zamawiający zarzuca Wardex, że ten – w odniesieniu do pozycji nr 3.1. z Grupy Prac nr 12 - nie przedstawił kalkulacji obejmującej wywóz zanieczyszczeń oraz koszt ich utylizacji, w sytuacji gdy do złożenia takich kalkulacji Zamawiający nie wzywał Wardex; Zdaniem Odwołującego niezależnie od wskazanej sprzeczności, powyższa ocena Zamawiającego jest nieprawidłowa, albowiem Wardex w wyjaśnieniach wyraźnie zaznaczył, że koszty transportu i utylizacji odpadów zostały ujęte w kosztach pośrednich. 5)Zamawiający zarzuca Wardex, że ten do załączonych ofert cenowych nie przedstawił dokumentów pozwalających ocenić, czy zaoferowany materiał w podanej cenie spełnia wszystkie wymagania SST, w sytuacji gdy do złożenia takich dokumentów Zamawiający nie wzywał Wardex; 6)Zamawiający kwestionuje wyjaśnienia Wardex w zakresie sposobu skalkulowania danych pozycji oferty Wardex złożonej w Części 2 (Rejon w Gdańsku, objętej niniejszym odwołaniem), podczas gdy nie czyni tego przy tych samym pozycjach oferty Wardex złożonej w Części 1 (Rejon w Człuchowie), pomimo tego samego sposobu skalkulowania tych samych pozycji (co wynika z treści wyjaśnień złożonych przez Wardex dla obu tych Części). Zdaniem Odwołującego nie sposób oprzeć się wrażeniu, że ocena wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego pozbawiona jest sensu i logiki oraz ukierunkowana wyłącznie na celowe i świadome wyeliminowanie oferty Odwołującego. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podniósł w pierwszej kolejności, że nie wszystkie objęte odrzuceniem oferty twierdzenia Zamawiającego (podstawa faktyczna odrzucenia) objęte zostały zarzutami odwołania. Odwołujący nie zakwestionował bowiem w żaden sposób odrzucenia oferty Wardex z uwagi na przyjęcie niewłaściwych ilości zużycia soli drogowej, które odbiegają od zasad prowadzenia działań ZUD i charakterystyki sezonu zimowego. Z tym naruszeniem, Zamawiający wiązał niezgodność z warunkami zamówienia, a więc podstawę odrzucenia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie wskazał żadnych twierdzeń korespondujących z tą podstawą odrzucenia, w szczególności żadnych argumentów które miałoby wskazywać, że przyjęte przez niego wartości zużycia soli drogowej są zgodne z zasadami działań ZUD. Zamawiający podkreślił, że konieczność zgodności oferty z ww. zasadami wyrażona jest wprost w SST (D- 66.01.00). Zdaniem Zamawiającego zakres informacji o ww. niezgodności wskazany w uzasadnieniu odrzucenia oferty Wardex pozwalał na wywiedzenie zarzutu wobec ww. czynności Zamawiającego, a przede wszystkim wykazanie, że wartości zużycia soli przyjęte przez Wardex są prawidłowe (zgodne z wymaganiami SST). Wardex nie podjął się jednak kwestionowana takiej oceny Zamawiającego. Nieobjęcie zakresem odwołania jednej z istotnych podstaw faktycznych odrzucenia oferty (determinujących kwalifikację niezgodności oferty z warunkami zamówienia – art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), powoduje zdaniem Zamawiającego, że nawet uwzględnienie odwołań w całości, nie ma wpływu na wynik sprawy. Odrzucenie ofert z uwagi na ww. uchybienie wymaganiom Zamawiającego, stało się ostatecznym. Zamawiający wskazał, że z opisanych przez Odwołującego założeń bez wątpienia najistotniejsze jest to wskazane na początku, zgodnie z którym Odwołujący skalkulował cenę oferty na podstawie katalogu SEKOCENBUD i zawartych w nim informacji o cenach materiału oraz pracy sprzętu w IV kwartale 2024 r., a także na podstawie uzyskanych ofert na poszczególne asortymenty prac (wspomniane oferty i wyciągi z katalogu SEKOCENBUD stanowiły dowody dołączone do wyjaśnień). Przyjęcie cen minimalnych z katalogu SEKOCENBUD wynikać miało z praktyki Działu Zakupów Wardex, która to praktyka wskazuje, że w procesie negocjacji cen hurtowych (w ramach zakupów centralnych na potrzeby wszystkich kontraktów dot. całorocznego utrzymania dróg realizowanych przez Wardex), ceny określone w katalogu jako minimalne są często wyższe od tych uzyskiwanych przez ww. Dział w trakcie negocjacji. W ocenie Zamawiającego, przyjęcie przez Odwołującego w kontekście każdej pozycji cenowej wartości minimalnych katalogu SEKOCENBUD było założeniem nieprawidłowym. Zauważyć należy, że na usługę całorocznego utrzymania dróg składa się wiele zadań różnego rodzaju, a prace te są zlecane przez Zamawiającego na podstawie rzeczywistych potrzeb utrzymaniowych oraz na podstawie przyznanych Zamawiającemu środków finansowych. Tytułem przykładu należy wskazać tutaj usługi wchodzące w skład Grup prac nr 1-9 (w tym m.in. prace dot. utrzymania nawierzchni, poboczy i pasów rozdziału, odwodnienia itd.) oraz Grupy prac nr 12 (dot. utrzymania czystości na obiektach inżynierskich). Oznacza to, że wykonawca wykonujący zamówienie nie będzie świadczył tych usług w sposób ciągły przez cały czas trwania zamówienia, a jedynie na zlecenie Zamawiającego, dokonując potrzebnych napraw i innych czynności utrzymaniowych. W ocenie Zamawiającego założenia Odwołującego, zgodnie z którymi na każdy materiał i prace wycenione w katalogu SEKOCENBUD będzie on w stanie uzyskać cenę minimalną lub nawet niższą, zakładają, że każdą usługę wchodzącą w skład zamówienia będzie on wykonywał w znacznym zakresie (wtedy dopiero ilość składanych przez Odwołującego zamówień uzasadniałaby minimalizację cen jednostkowych). Z tego względu, ww. założenie Wardex należało zdaniem Zamawiającego uznać za błędne i zaniżające zaoferowaną cenę. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie będzie w stanie uzyskać na każdy pojedynczy materiał czy prace służące realizacji przedmiotu zamówienia ceny hurtowej, tj. zgodnie z katalogiem ceny minimalnej (lub niższej), w przypadku, gdy część usług będzie świadczona doraźnie, a nie w sposób ciągły przez cały okres trwania zamówienia. Wardex nie wytłumaczył bowiem w treści wyjaśnień ceny oferty, na jakich podstawach uzyskuje on tak korzystne ceny wspomnieniem, że są to ceny hurtowe, których uzyskanie w kontekście wielu materiałów, czy prac będzie bardzo trudne z uwagi na doraźny/sporadyczny charakter niektórych usług). Zarzut wewnętrznej sprzeczności uzasadnienia jest w ocenie Zamawiającego bezzasadny, ponieważ zakwestionowane przez Odwołującego stwierdzenia nie wykluczają się wzajemnie. Rozmiar złożonych wyjaśnień i dołączonej do nich kalkulacji, jak również ilość dołączonych dowodów w żaden sposób nie determinuje, zdaniem Zamawiającego, czy wyjaśnienia te są w wystarczająco szczegółowe dla wykazania, że cena oferty nie ma charakteru rażąco niskiego, a przede wszystkim, czy rzeczywiście potwierdzają prawidłowość kalkulacji ceny. Złożone przez Odwołującego wyjaśnienia są obiektywnie obszerne (w szczególności pod względem załączników), jednakże, co Zamawiający wskazał w treści uzasadnienia odrzucenia jego oferty, „nie wynikają z nich żadne jego indywidualne założenia do wyceny (odnośnie czasochłonności czynności, odnośnie zużycia materiałów do wykonania danego zakresu, odnośnie doboru sprzętu, ilości ludzi itd.)”. Mając na uwadze sposób jaki Odwołujący postanowił sporządzić swoje wyjaśnienia ceny ofert, wykazanie wspomnianych indywidualnych założeń jest kluczowym. Zamawiający podkreślił, że treść samych wyjaśnień Odwołującego, w tym założenia i wyjaśnienie sposobu sporządzenia kalkulacji zostały w ocenie Zamawiającego sporządzone w sposób lakoniczny i ogólnikowy. Przystępujący wskazał, że Odwołujący całkowicie pominął w swojej argumentacji okoliczność, że podstawą przyjęcia przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego zawierała cenę rażąco niską było również to, że Odwołujący w zakresie kluczowego asortymentu jakim jest zimowe utrzymanie dróg, zdaniem Zamawiającego przyjął niewłaściwe wartości zużycia soli drogowej, które odbiegają od zasad prowadzenia działań ZUD i charakterystyki sezonu zimowego. Przystępujący zauważył, że okoliczność powyższa opisana została w sposób zwięzły – jednym zdaniem – jednak, w ocenie Przystępującego, dostatecznie precyzyjny i zrozumiały, aby umożliwić jej adresatowi, tj. Odwołującemu (podmiotowi zawodowo trudniącemu się działalnością stanowiącą przedmiot zamówienia i regularnie uczestniczącemu w analogicznych procedurach udzielania zamówienia publicznego) odczytanie intencji Zamawiającego. Tą intencją było niewątpliwie stwierdzenie, że Odwołujący w swoich kalkulacjach przyjął zbyt niską (zaniżoną) ilość soli drogowej służącej do Zimowego Utrzymania Dróg (do zapobiegania i zwalczania śliskości zimowej, występowania opadów śniegu oraz śliskości), zakładając jej zużycie niższym, aniżeli wynika to z dokumentacji zamówienia (określającej zasady prowadzenia Zimowego Utrzymania Dróg (ZUD)) oraz charakterystyki i uwarunkowań związanych z występowaniem zjawisk atmosferycznych negatywnie wpływających na bezpieczeństwo na drodze w trakcie występowania sezonu zimowego. W ocenie Przystępującego nie jest zatem tak, aby z uwagi na zwięzłość stanowiska Zamawiającego Odwołujący nie miał możliwości odniesienia się do niego. Mógł on – i przy zachowaniu należytej staranności powinien – przedstawić argumentację i w razie potrzeby dowody, które podważałyby wskazaną tezę, w szczególności potwierdzałyby adekwatność przyjętych założeń dotyczących zużycia soli drogowej przy zimowym utrzymaniu bądź też wykazałyby, że koszt zakupu soli nie jest kluczowy ani ważny dla kosztów utrzymania zimowego. W tych okolicznościach zarzuty Odwołania nie mogą podważyć decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, skoro nie kwestionują one wszystkich tych ustaleń Zamawiającego, które legły u podstaw tej decyzji. Ponadto w ocenie Przystępującego według wyliczeń Przystępującego zaniżenie kosztów rzeczywiście miało miejsce oraz że było ono znaczne i dotyczyło ono kluczowego elementu oferty. Zdaniem Przystępującego, wbrew twierdzeniom Odwołującego, jeśli Zamawiający powołał jako przykład określone elementy wyłącznie w odniesieniu do jednej z Części zamówienia, to nie znaczy wcale, że nie miał zastrzeżeń w stosunku do drugiej Części. Konstrukcja informacji o odrzuceniu oferty wskazuje zdaniem Przystępującego, że zawiera ona ogólną ocenę, po czym powołuje się na pewne przykłady z wyjaśnień i Kalkulacji szczegółowej, które zostały przedłożone przez Odwołującego. Według Przystępującego powołanie przez Zamawiającego określonych informacji wyłącznie w odniesieniu do jednej części może (ale nie musi, zależnie od konkretnych okoliczności) świadczyć co najwyżej o pewnej niespójności ze strony Zamawiającego w przekazywaniu informacji o okolicznościach stanowiących podstawę do odrzucenia oferty. Jednak w przypadku, w którym sam Odwołujący przyznaje, że kalkulował tak samo, to w ocenie Przystępującego niejako automatycznie przyznaje, że cena również w drugiej z Części została skalkulowana nieprawidłowo, skoro Zamawiający miał takie zastrzeżenia w stosunku do pierwszej z Części. Szczególnie przy uwzględnieniu przykładowego charakteru uchybień wskazanych w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Przystępujący ponadto odniósł się do kwestii powołania się przez Odwołującego na koszty pośrednie. W ocenie Przystępującego Odwołujący przyjął sprytny sposób na wyjaśnienie ceny złożonej oferty. Założył on bowiem bardzo wysoką wartość globalną kosztów pośrednich, które służą „ukrywaniu” tam wszystkich braków w wycenie. Odwołujący bardzo ogólnie opisał co składa się na koszty pośrednie, posługując się celowo bardzo pojemną definicją. Posłużył się w tym zakresie otwartym katalogiem sugerując na gruncie niniejszego odwołania, że wszystkie nieopisane w wyjaśnieniach koszty rzekomo powinny być traktowane jako koszt pośredni. Wszystkie dostrzeżone przez Zamawiającego elementy przedmiotu zamówienia, które nie zostały uwzględnione w wyjaśnieniach, są następczo tłumaczone przez Odwołującego jako elementy, które miałyby zostać uwzględnione w tych kosztach pośrednich (i to nawet takie koszty, jak materiały wykorzystywane do wykonywania prac objętych poszczególnymi jednostkami obmiarowymi, które zgodnie z powszechnie stosowanymi zasadami kosztorysami są traktowane jako koszty bezpośrednie). Podejście polegające na przyjęciu bardzo wysokiej globalnej wartości kosztów pośrednich (w przeciwieństwie do przypisania kosztów pośrednich dla poszczególnych pozycji) i całkowitym braku ich szczegółowego wyjaśnienia (poza ogólnikową „definicją” w wyjaśnieniach brak jest jakiejkolwiek kalkulacji kosztów pośrednich) w ocenie Przystępującego uniemożliwia zweryfikowanie wyjaśnień. To z kolei prowadzi do wniosku, że nie jest możliwe w istocie upewnienie się przez Zamawiającego, że Odwołujący osiągnie zysk. Koszty pośrednie dla Części 1 stanowią więc ok. 21% całości ceny netto dla zamówienia podstawowego, która wynosiła 40 110 825,21 zł. Koszty pośrednie dla Części 2 stanowią więc ok. 19% całości ceny netto dla zamówienia podstawowego, która wynosiła 133 589 928,84 zł. Zdaniem Przystępującego w tej sprawie nie jest możliwe zweryfikowanie twierdzeń Odwołującego o tym, że określone elementy kosztowe zostały wliczone przez niego w cenie oferty i zostały uwzględnione w kosztach pośrednich. Nie doszło bowiem do przypisania kosztów pośrednich do poszczególnych pozycji kosztorysowych. Zatem jakakolwiek pozycja, która nie została wymieniona przez Odwołującego w kalkulacji szczegółowej (każde potencjalne niedoszacowanie) może być tłumaczone w ten sposób, że zostało uwzględnione w kosztach pośrednich. Następnie – nie jest możliwe zweryfikowanie, czy rzeczywiście taki element został uwzględniony jako koszt pośredni. Z uwagi na globalne określenie kosztów pośrednich, zazwyczaj ceny jednostkowe (lub elementy cen jednostkowych), jako znacznie mniejsze, z założenia muszą zmieścić się w wartości dla kosztów pośrednich (jednostkowo są bowiem nieporównywalnie niższe od wartości globalnej kosztów pośrednich). Gdyby jednak odwrócić sytuację i policzyć wszystkie koszty pośrednie, to nie ma pewności, czy kwota globalna kosztów pośrednich byłaby wystarczająca dla pokrycia wszystkich elementów jednostkowych traktowanych przez Odwołującego jako koszty pośrednie. Zamawiający nie ma jakichkolwiek możliwości na weryfikację w tym zakresie. Nie jest bowiem możliwe stwierdzenie, czy określone koszty zostały uwzględnione w ofercie, a w konsekwencji – czy przygotowana kalkulacja jest rzetelna. W ocenie Przystępującego niewiarygodne są także twierdzenia zawarte w odwołaniu o tym, że w kosztach pośrednich miałyby zostać uwzględnione takie elementy, jak np. pospółka, geowłóknina, woda, środki czystości czy inne brakujące koszty materiałowe. Przystępujący zwrócił uwagę, że z przedstawionej przez Odwołującego kalkulacji szczegółowej wynika, że koszty pośrednie nie były kalkulowane dla materiałów, a jedynie dla robocizny i sprzętu (pozycja „materiały” przy kosztach pośrednich pozostała nieuzupełniona, więc w rzeczywistości brakujące materiały nie mogły zostać przewidziane jako koszty pośrednie. Przystępujący argumentował, że koszty bezpośrednie (wyłączny element, dla których Odwołujący przedkładał dowody, które podlegały wyjaśnieniom i które stanowiły element kalkulacji szczegółowej) wyniosły dla Części 1: 24 513 534,30 zł. Natomiast cena netto zamówienia podstawowego ro 40 110 825,21 zł, co stanowi jedynie ok 61% ceny netto. W pozostałym zakresie cena zaoferowana przez Odwołującego jest zupełnie nieweryfikowalna. Natomiast jeśli chodzi o Część 2 (Rejon w Gdańsku), rezerwa została skalkulowana na poziomie 12 390 951,79 zł netto, natomiast zysk na poziomie 7 546 580,21 zł. Koszty bezpośrednie (wyłączny element, dla których Odwołujący przedkładał dowody, które podlegały wyjaśnieniom i które stanowiły element kalkulacji szczegółowej) wyniosły dla Części 2: 88 506 798,47 zł. Natomiast cena netto zamówienia podstawowego to 133 589 928,84 zł, co stanowi jedynie ok 66% ceny netto. W pozostałym zakresie cena zaoferowana przez Odwołującego jest zupełnie nieweryfikowalna. Samo wskazanie konkretnych kwot w ramach kosztów pośrednich, rezerwy, zysku, czy też kilka zdań w głównej części wyjaśnień, nie wnoszą nic do sprawy. Przystępujący podkreślił, że uwzględniając zysk oraz rezerwę, wyjaśnione zostały wyłącznie koszty bezpośrednie, które stanowią jedynie ok. 61 – 66% ceny oferty dla poszczególnych części zamówienia. Taki stan rzeczy powinien mieć istotne znaczenie dla ostatecznej oceny kompletności złożonych wyjaśnień oraz zdolności Odwołującego do należytego wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę. W ocenie Izby zarzut jest niezasadny z następujących powodów. Izba ustaliła, że pismami z 17 stycznia 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia ceny, w tym do złożenia dowodów. Zamawiający wskazał, że celem jest ustalenie, czy oferta zaoferowana cena oraz jej istotne części składowe są rażąco niskie oraz czy uwzględniają wszystkie wymagania zawarte w SW Z. Wezwania zostały skierowane w części 1 i 2. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający w treści wezwań wskazał, że oczekuje od Odwołującego przedstawienia szczegółowej i wyczerpującej informacji na temat sposobu skalkulowania ceny całej oferty, w szczególności w zakresie wskazanych w wezwaniach pozycji wskazanych w poszczególnych grupach prac w Tabelach Elementów Rozliczeniowych. Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień oraz dowodów na potwierdzenie poprawności wyliczenia każdej ze wskazanych w TER wartości cen jednostkowych zadeklarowanych dla każdej z Grup TER wskazanych w wezwaniu oraz zapewnienie realizacji prac utrzymaniowych w oparciu o Szczegółowe Specyfikacje Techniczne stanowiące załącznik do Opisu Przedmiotu Zamówienia. Zamawiający ponadto pokreślił, że dokonana przez niego ocena ma na celu ustalenie, czy cena skalkulowana była rzetelnie i czy Odwołujący będzie w stanie zrealizować zamówienie. Zamawiający wskazał też, że przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Zamawiający dodatkowo wskazał, że prosi o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość oferty Odwołującego, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, potwierdzających, że zaoferowana w ofercie cena jest skalkulowana prawidłowo i nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Jednocześnie Zamawiający zwrócił się o precyzyjne wykazanie, jakie czynniki spowodowały możliwość obniżenia ceny i w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona. W odpowiedzi na powyższe wezwania Odwołujący pismami z 6 lutego 2025 r. udzielił odpowiedzi. Obok przedstawienia szczegółowych kalkulacji wraz z dowodami, Odwołujący załączył również wyjaśnienia w treści których wskazał m.in., że: Ø „Suma iloczynów nakładów i stawek jednostkowych dla danej pozycji w Kosztorysie szczegółowym to jednostkowy koszt bezpośredni na jedną jednostkę miary. W dalszych kolumnach Kosztorysu szczegółowego znajdą Państwo łączne koszty bezpośrednie robocizny, materiałów i sprzętu dla danej pozycji oraz przyjętą w TER cenę jednostkową i wartość pozycji (wynikającą z iloczynu ceny jednostkowej i wielkości obmiaru - przedmiaru).” vide pkt 4, Ø „Wykonawca w Kalkulacji szczegółowej zakłada rezerwę (Re) na koszty nieprzewidziane względem tych ujętych w kosztach bezpośrednich, w tym m. in. ewentualne dodatkowe koszty wynikające ze: wzrostu cen R, M i S po złożeniu danej oferty (a przed uruchomieniem mechanizmu waloryzacji), czy np. ze wzmożonej ilości pracy w porze nocnej (względem przyjmowanej średnio, na poziomie 33%). W przypadku nie wykorzystania rezerwy Wykonawca przeznacza ją na dodatkowy zysk.” vide pkt 6, Ø „W kolejnych wierszach podsumowania Kosztorysu szczegółowego znajdą Państwo wyliczenie kosztów pośrednich (Kp), obliczonych podobnie jak w przypadku rezerwy, jako iloczyn łącznej wartości kosztów bezpośrednich R+S (powiększonych o rezerwę od R+S) oraz przyjętego średnio, procentowego udziału Kp w tej łącznej wartości.” vide pkt 7, Ø „Na koszty pośrednie księgowość Wykonawcy zalicza m. in. te koszty kontraktu, których wielkości nie wiąże bezpośrednio z jednostkowymi kosztami bezpośrednimi i są to m. in. koszty: oznakowania robót, sprzętu i personelu wspierającego (pomocniczego), kierownictwa, wywozui utylizacji lub recyklingu odpadów, mobilizacji, rozkurzu, transportu materiałów i sprzętu (w tym niepełnych transportów, przestojów i zakupu materiałów (Kz)).” vide pkt 8, Ø „Znaczny udział rezerwy i kosztów pośrednich w cenie oferty Wykonawcy wynika z charakteru kontraktów utrzymaniowych. Kontrakty te charakteryzują się niedookreślonym (zarówno w czasie, jak i w ilości) wolumenem poleceń strukturalnych. Wolumen ten nie wynika z niegwarantowanych ilości określonych w TER, a z bieżących potrzeb Zamawiającego, które to potrzeby pochodzą w dużej mierze ze zdarzeń na drogach o charakterze losowym, np. zależnym od warunków pogodowych czy zachowania użytkowników dróg.” vide pkt 9, Ø „W skrajnych przypadkach zysk lub jego część może zostać przeznaczona na pokrycie kosztów nieprzewidzianych, których nie objęłaby w/w rezerwa, przy czym należy zaznaczyć, że dotychczas taki przypadek nie miał miejsca w historii działalności Wykonawcy związanej m.in. z utrzymaniem dróg na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad.” vide pkt 11 Ponadto Odwołujący wskazał, że „Sposób wyliczenia i kalkulacji każdej ceny jednostkowej zaoferowanej przez Wykonawcę za poszczególny rodzaj prac (pozycje) z danej Grupy Prac, został przez Wykonawcę szczegółowo i wyczerpująco przedstawiony w Kosztorysie szczegółowym.”. Mając na uwadze treść skierowanych do Odwołującego wezwań z 17 stycznia 2025 r., treść udzielonych odpowiedzi, treść zarzutów oraz stanowiska procesowe Stron i Przystępującego Izba doszła do przekonania, że zarzuty nie są zasadne. W swoim stanowisku procesowym Odwołujący argumentował, że Zamawiający zupełnie pominął złożone przez niego wyjaśnienia w szczególności w zakresie w jakim odnoszą się one do kosztów pośrednich. Odwołujący zwrócił uwagę, że koszty te zostały przez niego przyjęte na średnim poziomie 60%. Rzeczywiście wynika to z kosztorysów szczegółowych przedstawionych przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami jednak, jak słusznie wskazał Przystępujący w swoim piśmie procesowym, zaniechanie wyjaśnienia kosztów pośrednich które stanowią tak zasadniczą część ceny oferty w każdej z części postępowania nie może być uznane za złożenie wyjaśnień adekwatnych do wezwania. Izba uznała za zasadną argumentację Przystępującego w tym zakresie wskazaną na str. 8 – 13. Zaniechanie przez Odwołującego szczegółowego wyjaśnienia kosztów pośrednich, w tym ich szczegółowego przypisania do poszczególnych pozycji TER nie może zostać uznane za złożenie szczegółowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Izba podkreśla, że w okolicznościach faktycznych tej sprawy, koszty pośrednie odegrały w ofercie Odwołującego niebagatelną rolę, co wynika w szczególności ze stanowiska procesowego Odwołującego, w odniesieniu do poszczególnych sprecyzowanych postaw faktycznych odrzucenia oferty Odwołującego. Ponadto, jak wykazał Przystępujący złożonymi na rozprawie 21 lipca 2025 r. wyliczeniami własnymi, których prawidłowość (w zakresie tabeli 1 na stronie zawierającej dwie tabele) potwierdził Odwołujący, było możliwe – mimo pierwotnego skalkulowania ceny oferty w oparciu o metodę polegającą na przyjmowaniu wartości kosztów pośrednich od ceny końcowej oferty – odpowiednie przypisanie kosztów pośrednich dla każdej z pozycji TER w taki sposób aby wskazać na jakim poziomie dla każdej z tych pozycji zostały one przyjęte. Podkreślenia wymaga, że na etapie składania Zamawiającemu wyjaśnień Odwołujący zaniechał przedstawienia sposobu skalkulowania kosztów pośrednich w taki sposób. Co więcej, podał w wyjaśnieniach, że „Sposób wyliczenia i kalkulacji każdej ceny jednostkowej zaoferowanej przez Wykonawcę za poszczególny rodzaj prac (pozycje) z danej Grupy Prac, został przez Wykonawcę szczegółowo i wyczerpująco przedstawiony w Kosztorysie szczegółowym.”. Zestawiając powyższe twierdzenie z oświadczeniem z pkt 8 wyjaśnień gdzie wskazano „koszty pośrednie księgowość Wykonawcy zalicza m. in. te koszty kontraktu, których wielkości nie wiąże bezpośrednio z jednostkowymi kosztami bezpośrednimi i są to m. in. koszty: oznakowania robót, sprzętu i personelu wspierającego (pomocniczego), kierownictwa, wywozu i utylizacji lub recyklingu odpadów, mobilizacji, rozkurzu, transportu materiałów i sprzętu (w tym niepełnych transportów, przestojów i zakupu materiałów (Kz))” nie sposób uznać, że rolą Zamawiającego było domyślanie się i poszukiwanie w kosztach pośrednich brakujących materiałów w poszczególnych pozycjach TER. W ocenie Izby wobec otrzymanej od Odwołującego treści wyjaśnień czynność Zamawiającego w zakresie w jakim wyraża dezaprobatę wobec zaniechania przedstawienia przez Odwołującego indywidualnych założeń do wyceny, odnoście czasochłonności, zużycia materiałów dla danego zakresu, doboru sprzętu czy ilości ludzi, a także lakoniczności i ogólności wyjaśnień, jest prawidłowa. Izba dostrzega, że w szczegółowej kalkulacji Odwołujący wskazał pozycje takie jak „nakłady jednostkowe” oraz „obmiar/nakłady” ale jednocześnie zaniechał wskazania z czego te założenia wynikają, co miało znaczenie dla oceny wyjaśnień w szczególności w sytuacjach gdy Zamawiający uznał przyjęte założenia za nieprawidłowe, o czym szczegółowo będzie mowa w dalszej części uzasadnienia. Izba podkreśla, że rolą zamawiającego jest ocena wyjaśnień rażąco niskiej ceny otrzymanych od wykonawcy z uwzględnieniem treści wezwania i treści samych wyjaśnień, w tym stopnia ich szczegółowości, ale przede wszystkich ich adekwatności wobec skierowanego wezwania. W ocenie Izby wezwania skierowane do Odwołującego były precyzyjne i szczegółowe. W sposób jasny wyrażały oczekiwania Zamawiającego. Choć czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu ofert Odwołującego nie jest idealna, jest w ocenie Izby wystarczająca dla uznania jej skuteczności. Opisane wyżej okoliczności uzasadniają odrzucenie ofert Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp które stanowią, że Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. oraz Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto w zakresie wskazanych w uzasadnieniach czynności grup prac, Zamawiający trafnie ocenił, że zachodzi niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Odnosząc się do uwag Odwołującego wobec poszczególnych sprecyzowanych okoliczności faktycznych stanowiących podstawę odrzucenia ofert Odwołującego (omówionych niżej) w zakresie braku konsekwencji ze strony Zamawiającego, który w odniesieniu do jednej części czyni zarzut wobec określonych okoliczności faktycznych a w drugiej części takiego zarzutu nie czyni mimo przedstawienia przez Odwołującego analogicznych wyjaśnień Izba wskazuje, że choć ten brak konsekwencji rzeczywiście wystąpił nie miał on kluczowego znaczenia przy ocenie czynności Zamawiającego na gruncie postępowania odwoławczego. Izba przypomina, że jej rolą jest ocena czynności Zamawiającego w granicach zarzutów odwołania. Oznacza to, że rozpoznając odwołania dla każdej z części postępowania Izba analizuje treść czynności z uwzględnieniem zarzutów odwołania i ocenia czy czynność ta w świetle postawionych zarzutów odwołania jest wystarczająca i prawidłowa. Nie jest rolą Izby w okolicznościach tej sprawy ocena zachowania Zamawiającego polegającego na braku konsekwencji. Może być to przedmiotem ewentualnego postępowania kontrolnego lecz nie ma znaczenia dla rozpoznania odwołań. W zakresie każdej z części Zamawiający podjął czynność o określonej treści i zadaniem Izby jest – w granicach zarzutów odwołania – ocenić prawidłowość tych czynności. Izba wskazuje również, że nie zasługuje na aprobatę stanowisko Odwołującego odnoszące się do znikomej wartości spornych pozycji, co do których w każdej z części odnosi się sprecyzowanie podstawy faktycznej odrzucenia ofert. Odwołujący argumentuje w odniesieniu do „średniej ze wszystkich złożonych ofert” i do „łącznej średniej ceny ofertowej netto (na zamówienie podstawowe)”. Izba wskazuje, że wobec zaniżenia tych pozycji przez Odwołującego podana argumentacja nie zasługuje na uwzględnienie. Ponadto Izba przypomina, że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego obok art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp był również art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odnoszący się do szeroko pojętej jakości udzielonych wyjaśnień, o czym była mowa wyżej. W tych okolicznościach Izba nie mogła uznać tej części argumentacji Odwołującego za zasadną. Odnosząc się do poszczególnych podstaw faktycznych odrzucenia ofert Odwołującego sformułowanych w danej części postępowania, Izba wskazuje co następuje. ·Grupa prac 3, pozycja 1.1. Uzupełnienie ubytków w korpusie drogi gruntem niewysadzinowym (pospółką, żwirem, piaskiem grubym) wyprofilowanie pobocza i skarpy, humusowanie i obsianie trawą. – zarzut w zakresie części 2 W uzasadnieniu czynności Zamawiający podał treść punktu 9.2. SST 02.01.01. oraz wskazał, że „W treści przedłożonych wyjaśnień Wykonawcy przewiduje on następujący nakład jednostkowy na wykonanie 1 m3 uzupełnienia ubytków w korpusie drogi gruntem niewysadzinowym (pospółką, żwirem, piaskiem grubym) wyprofilowanie pobocza i skarpy, humusowanie i obsianie trawą: • 0,1111 roboczogodziny robocizny podstawowej, co w przeliczeniu wynosi 6 minut i 40 sekund; • 0,0125 motogodziny pracy koparko-ładowarki, co w przeliczeniu wynosi 45 sekund; • 0,1111 motogodziny pracy zagęszczarki płytowej, co w przeliczeniu wynosi 6 minut i 40 sekund; • 0,0125 motogodziny pracy samochodu samowyładowczego, co w przeliczeniu wynosi 45 sekund. Zdaniem Zamawiającego przedstawione przez Wykonawcę wyliczenie na podstawie własnej kalkulacji robocizny nie zawiera wszystkich wymaganych SST czynności oraz odnosi się do nierealnych znacznie zaniżonych nakładów jednostkowych dla tego typu prac.”. W treści zarzutu Odwołujący argumentował, że Zamawiający kwestionuje wyjaśnienia Wardex w zakresie sposobu skalkulowania tej pozycji w ofercie Wardex złożonej w Części 2 (Rejon w Gdańsku), podczas gdy nie czyni tego przy tej samej pozycji oferty Wardex złożonej w Części 1 (Rejon w Człuchowie), mimo złożenia identycznych wyjaśnień i tego samego sposobu skalkulowania tej samej pozycji. W związku z tym, skoro dla Części 1 Zamawiający uznał sposób skalkulowania tej pozycji jako właściwy, to zastrzeżenia wyrażone przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty w Części 2 nie powinny mieć, zdaniem Odwołującego, miejsca. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w przytoczonym uzasadnieniu (jak i wielu innych) ogranicza się jedynie do lakonicznego wskazania, że w jego ocenie wyliczenie nie zawiera wszystkich wymaganych SST, nie wskazując nawet jakich. Również stwierdzenie, że wyliczenie Odwołującego odnosi się do nierealnych, znacznie zaniżonych nakładów jednostkowych dla tego typu prac, nie zostało podparte żadną argumentacją. Zamawiający nie wskazuje nawet jakie w jego ocenie nakłady jednostkowe byłyby uznane za realne. Odwołujący powołując się na treść udzielonych Zamawiającemu wyjaśnień wskazał, że wartości zaoferowanych cen jednostkowych zostały wyliczone poprawnie i rzetelnie oraz zapewnią realizację prac utrzymaniowych w oparciu o dedykowane dla poszczególnych prac (pozycji) SST. Odwołujący podał, że wyjaśnił, że na koszty pośrednie księgowość Odwołujący zalicza m. in. te koszty kontraktu, których wielkości nie wiąże bezpośrednio z jednostkowymi kosztami bezpośrednimi i są to m. in. koszty: oznakowania robót, sprzętu i personelu wspierającego (pomocniczego), kierownictwa, wywozu i utylizacji lub recyklingu odpadów, mobilizacji, rozkurzu, transportu materiałów i sprzętu (w tym niepełnych transportów, przestojów i zakupu materiałów (Kz)). Odwołujący podał, że wyjaśnił zgodnie z powyższym, że w kosztach pośrednich znajdują się m.in. ewentualne koszty: a)wykonanie prac pomiarowych i prac przygotowawczych, b)oznakowanie prac, c)dowozu i odwozu sprzętu na/z terenu prac, d)zakupu, transportu i magazynowania materiałów, e)wywozu urobku i/lub zużytych materiałów poza teren prac i zagospodarowanie bądź zutylizowanie zgodnie z obecnie obowiązującymi przepisami, f)wykonanie wymaganych zapisami niniejszej Specyfikacji pomiarów i/lub badań laboratoryjnych, g)uporządkowanie terenu prac (sprzęt i personel wspierający), h)pozostałe związane z kosztami pośrednimi (np. kierownictwo, mobilizacja, rozkurz). Odwołujący wskazał, że zgodnie z jego wyjaśnieniami, suma iloczynów nakładów i stawek jednostkowych dla danej pozycji w Kalkulacji szczegółowej to jednostkowy koszt bezpośredni na jedną jednostkę miary. W dalszych kolumnach Kalkulacji szczegółowej znajdują się łączne koszty bezpośrednie robocizny, materiałów i sprzętu dla danej pozycji. Zgodnie z powyższym, w kosztach bezpośrednich zostały ujęte koszty wykonania samych prac, zgodnie z technologią prac opisaną SST oraz zgodnie z przepisami, normami i sztuką budowlaną, tj. m.in. koszty: a)pracy sprzętu podstawowego (koparko-ładowarka, zagęszczarka płytowa, samochód samowyładowczy) b)użytych materiałów (mieszanka 0-31,5, piasek naturalny, humus, trawa, materiały pomocnicze), c)przeprowadzenia ewentualnych prac rozbiórkowych i przygotowania podłoża, (koparko-ładowarka, zagęszczarka płytowa, robocizna podstawowa), Odwołujący wskazał, że w Kalkulacji szczegółowej znajduje się kwota przyjętego zysku (Z) wyliczonego jako iloczyn łącznej wartości kosztów bezpośrednich R+S (powiększonych o rezerwę i koszty pośrednie od R+S) oraz przyjętego średnio, procentowego udziału zysku w tej łącznej wartości. Ponadto, Odwołujący podał, że przedstawił w Kalkulacji szczegółowej wyliczenie podatku VAT. Zgodnie z powyższym, Odwołujący ujął: a)zysk kalkulacyjny, b)podatki obligatoryjne. Odwołujący wskazał, że przeciętny, nawet niewykwalifikowany robotnik w ciągu 1 minuty z powodzeniem zagęści zagęszczarką płytową poletko o powierzchni 1 m2 lub nawet większej, i o grubości 25-30 cm, tj. o objętości co najmniej 0,25-0,30 m3. Tym samym w ciągu godziny zagęści co najmniej 15-18 m3/r-g. Taka wydajność w przeliczeniu na nakład jednostkowy to maksymalnie: od 1 / 18 = 0,0556 r-g/m3, do 1 / 15 = 0,0667 r-g/m3. Stąd przyjęty przez Wardex znacznie wyższy nakład jednostkowy: 0,1111 r-g/m3 robocizny podstawowej oraz 0,1111 m-g/m3 pracy zagęszczarki płytowej, nie powinien budzić wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący podał również, że przeciętny operator koparko-ładowarki w ciągu 1 minuty z powodzeniem „przerzuci” 12 – 15 łyżek gruntu. Stąd przy założeniu koparko-ładowarki o pojemności łyżki 0,15 m3, wydajność będzie wynosić 1,8 – 2,25 m3/min, czyli 108 – 135 m3/m-g. Przyjęty nakład jednostkowy 0,0125 m-g/m3 (45 s/m3) pracy koparko-ładowarki, odpowiadający wydajności: 1 / 0,0125 = 80 m3/m-g, nie powinien budzić wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący argumentował, że zgodnie z jego wyjaśnieniami koszty transportu materiałów (w tym niepełnych transportów i przestojów) ujęte zostały w kosztach pośrednich, stąd przyjęty dodatkowy jednostkowy nakład bezpośredni 0,0125 m-g/m3 pracy samochodu samowyładowczego, powinien jedynie utwierdzić Zamawiającego w prawidłowości Kalkulacji szczegółowej Wardex. Odwołujący podkreślił, że w wyjaśnieniach i w Kalkulacji szczegółowej dobitnie udowodnił, że kalkulując ofertę uwzględnił wszystkie wymagane w SST czynności oraz odnosi się do jak najbardziej realnych, a z ostrożności nawet nieco zawyżonych nakładów jednostkowych dla tego typu prac. Odwołujący zwrócił również uwagę, że cena tej pozycji - pod uwagę średnią ze wszystkich złożonych ofert, w tym ofert przekraczających kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia - stanowi: 0,7 ‰ (promila) łącznej, średniej ceny ofertowej netto (na zamówienie podstawowe). W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający dokonał zestawienia uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w tej podstawie prawnej z wyjaśnieniami przestawionymi mu przez Odwołującego. Zamawiający odwołał się do kalkulacji Odwołującego i podał, że to porównanie pokazuje, jakich pozycji brakuje w wyjaśnieniach Odwołującego. Ogólne i gołosłowne odwołanie się przez Odwołującego do pozycji „koszty pośrednie”, w których uwzględnione miałby być pozostałe, niewycenione wyżej przez tego Wykonawcę prace, nie może być w ocenie Zamawiającego potraktowane jako należyte wykazanie kalkulacji ceny oferty, także w ramach omawianej pozycji. Po pierwsze Odwołujący nie wykazał w jaki sposób wyliczył tę wartość, a po drugie odgraniczył się zdaniem Zamawiającego do wyjaśnień z pkt 8) str. 3. Po drugie, zdaniem Zamawiającego nie sposób przyjąć, że koszty pośrednie dla wszystkich rodzajów prac i materiałów są takie same. W ocenie Zamawiającego, pozycja „Koszty pośrednie”, ma charakter pozorny, w której „ukrywane są” przez Odwołującego wszystkie koszty, których ten nie jest w stanie wyjaśnić w kalkulacjach szczegółowych. Taki sposób wyjaśnienia ceny oferty przez Wykonawcę nie pozwala w jakikolwiek wymierny sposób zweryfikować Zamawiającemu, czy chociażby realnym jest ujęcie wszystkich innych kosztów w pozycji „koszty pośrednie”, nie mówiąc już o ustaleniu, że wartość tych kosztów pośrednich jest niższa niż pozycja kosztowa przyjęta przez Wykonawcę. W świetle powyższego, ocena Zamawiającego, zgodnie z którą, Wardex nie wyjaśnił wyceny wszystkich czynności składających się na pozycję 1.1. „Uzupełnienie ubytków w korpusie drogi gruntem niewysadzinowym (pospółką, żwirem, piaskiem grubym) wyprofilowanie pobocza i skarpy, humusowanie i obsianie trawą”, jest prawidłowa. Zamawiający wskazał, że podtrzymuje stanowisko zgodnie z którym przejęte przez Odwołującego w treści wyjaśnień ceny oferty wartości wykonania 1m3 prac są nierealne. Stanowiska takiego nie zmienia treść Odwołania, które takie, nierealistyczne wartości powiela. Chociażby we fragmencie poświęconym kosztom pracy operatora koparki, Wardex wskazuje, że „przeciętny operator koparko-ładowarki w ciągu 1 minuty z powodzeniem „przerzuci" 12 - 15 łyżek gruntu”. Powyższe oznacza w ocenie Zamawiającego, że zgodnie z założeniem Odwołującego, czas przerzucenia 1 łyżki gruntu wynosiłby 4-5 sekund, a przecież „przerzucenie” danej ilości ziemi/gruntu wymaga od operatora koparki nie tylko samej czynności nabrania gruntu do łyżki, ale również wykonania odpowiedniego manewru i opróżnienia zawartości łyżki. Nawet dla osoby nieposiadającej wiedzy specjalnej oczywistym jest, że przerzucenie dużą koparką sterowaną przez człowieka 1 łyżki gruntu w 4-5 sekund nie jest możliwe. Ponadto, zaprezentowane przez Odwołującego wyliczenia dot. wydajności pracy operatora koparki są zdaniem Zamawiającego niezgodne z ogólnie przyjętymi normami. Zgodnie z ogólnie przyjętym katalogiem nakładów rzeczowych dot. robót ziemnych – KNNR-W 1 Roboty ziemne (tablica 0209/01), dla wykopów oraz przekopów wykazano nakład na 100 m3 gruntu w wysokości 11,4 roboczogodzin oraz 6,63 maszynogodzin (m-g). Tymczasem Odwołujący przyjmuje, że będzie w stanie przekopać 80 m3 gruntu w jedną maszynogodzinę (m-g). Powyższe oznacza, że Odwołujący przyjął nierealne wartości dla wyliczenia tej pozycji cenowej. W ocenie Izby zarzut jest niezasadny. W omawianym zakresie treść czynności Zamawiającego jest lakoniczna, jednak Izba wskazuje, że Zamawiający dokonał przeliczenia przyjętych przez Odwołującego nakładów pracy na jednostki czasowe i ocenił, że są one niewiarygodne. Uzasadnienie nie jest rozbudowane, jednak pozwala zdaniem Izby przyjąć, że możliwe było sfomułowanie zarzutu. Odwołujący w jego treści powinien dążyć do wykazania realności przyjętych nakładów a nie tylko ich powielenia. Już na przykładzie tej pozycji i sposobu sformułowanego zarzutu widać, że opisanie kalkulacji każdej z pozycji TER było możliwe, a nie nastąpiło w wyjaśnieniach z 6 lutego 2025 r. Izba również wskazuje, że Odwołujący uzasadniając zarzut utwierdził Izbę w przekonaniu, że pierwotnie złożone wyjaśnienia pismem z 6 lutego 2025 r. były niewystarczające. Wskazuje na to obszerna w zarzucie argumentacja odnosząca się, po pierwsze, do konieczności uwzględnienia w tej pozycji kosztów pośrednich. Jak Izba wspomniała w części ogólnej uzasadnienia odnoszącego się do zarzutu nr 1 i 2 w części ogólnej, bez przypisania w wyjaśnieniach przez Odwołującego konkretnej wysokości przyjętych kosztów pośrednich nie jest możliwa weryfikacja dokonanej wyceny w danej pozycji. Odwołujący nie wskazał w wyjaśnieniach w jakiej wysokości koszty pośrednie przyjął dla spornej pozycji stąd nie sposób czynić Zamawiającemu zarzut, że przy ocenie wyjaśnień dla tej pozycji nie uwzględnił tej okoliczności. Po drugie nie można pominąć, że w zarzucie Odwołujący prezentuje uzasadnienie dla przyjętych przez siebie nakładów. Izba wskazuje, że na tym etapie jest to zabieg spóźniony. W wyjaśnieniach z 6 lutego 2025 r. Odwołujący zaniechał przedstawienia w zakresie spornej pozycji tak szczegółowych wyjaśnień. W tych okolicznościach nie można zdaniem Izby czynić Zamawiającemu zarzutu, że negatywnie ocenił wskazane w kalkulacji szczegółowej nakłady. ·Grupa prac 3, pozycja 2.1. Humusowanie z obsianiem trawą – zarzut w zakresie części 1 i 2 W uzasadnieniu czynności Zamawiający podał treść punktu 9.2. SST 06.01.01. oraz wskazał, że „W wyjaśnieniach Wykonawcy wskazano realizację przedmiotowych prac z wykorzystaniem humusu z odzysku (w cenie 1 zł / tonę). Zgodnie z zapisami punktu 2.2. SST „do humusowania skarp oraz pasa drogowego będzie użyty w całości humus zakupiony. Powinien zawierać 5-20% składników organicznych i być pozbawiony kamieni oraz zanieczyszczeń. Wartość pH humusu powinna się mieścić w granicach 5,5-6,5. Niedopuszczalne jest doprowadzanie rozścielonego humusu do odpowiedniej kwasowości poprzez zakwaszanie bądź wapnowanie”. Przedstawiony przez Oferenta materiał (OF0005) nie nadaje się do wbudowania zgodnie z wymaganiami powyższej SST, tym samym cena materiału jest zaniżona. Zgodnie z zapisami punktu 3.2 przedmiotowej SST Zamawiający dopuszcza wyłącznie ręczne wykonywanie prac, tj. „do wykonania prac należy stosować: • łopaty, • grabie, • walce ręczne do ubicia obsianego humusu, • ubijaki o ręcznym prowadzeniu, • urządzenia do rozsiewania nasion”. W przedłożonych wyjaśnieniach Wykonawcy nakład jednostkowy prac na wykonanie 1 m2 humusowania z obsianiem trawą wynosi: • 0,0074 roboczogodziny robocizny podstawowej, co w przeliczeniu wynosi 27 sekund; • 0,0006 motogodziny pracy koparko-ładowarki, co w przeliczeniu wynosi 2 sekundy; • 0,0006 motogodziny pracy samochodu samowyładowczego, co w przeliczeniu wynosi 2 sekundy. Według Zamawiającego przedstawione wyliczenie ceny jednostkowej 1 m2 humusowania z obsianiem trawą jest nierealne do wykonania w przedstawionym nakładzie jednostkowym prac. Do tego przedstawiony materiał w postaci humusu z odzysku nie gwarantuje właściwego spełnienia wymagań SST.”. W uzasadnieniu zarzutu Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w swoim uzasadnieniu podaje błędną nazwę tej pozycji, tj. „Uzupełnienie ubytków w korpusie drogi gruntem niewysadzinowym (pospółką, żwirem, piaskiem grubym) wyprofilowanie pobocza i skarpy, humusowanie i obsianie trawą”. Odwołujący wskazał, że zastrzeżenia Zamawiającego w zakresie tej pozycji sprowadzają się do stwierdzenia, że „Przedstawiony przez Oferenta materiał (OF0005) nie nadaje się do wbudowania zgodnie z wymaganiami powyższej SST, tym samym cena materiału jest zaniżona”, „Według Zamawiającego przedstawione wyliczenie ceny jednostkowej 1 m2 humusowania z obsianiem trawą jest nierealne do wykonania w przedstawionym nakładzie jednostkowym prac. Do tego przedstawiony materiał w postaci humusu z odzysku nie gwarantuje właściwego spełnienia wymagań SST”. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie uzasadnił i nie wyjaśnił tak przyjętego stanowiska, nie wyjaśnił dlaczego materiał nie nadaje się do wbudowania, jaki jest związek pomiędzy przedstawionym materiałem i zaniżeniem ceny materiału, o ile cena została zaniżona, nie wskazał także jaki nakład pracy za wykonanie 1 m2 humusowania z obsianiem trawą byłby realny. W istocie ocena Zamawiającego nie tylko stanowi zwyczajną polemikę, ale również jest niewłaściwa. Niezależnie od powyższego, Odwołujący argumentował, że wartości cen jednostkowych przez niego zaoferowanych zostały wyliczone poprawnie i rzetelnie oraz zapewnią realizację prac utrzymaniowych w oparciu o dedykowane dla poszczególnych prac (pozycji) SST stanowiące załącznik do OPZ, co potwierdzają wyjaśnienia złożone przez Wardex. Odwołujący ponownie zaprezentował argumentację odnoszącą się do kosztów pośrednich. W zakresie podstawy odrzucenia oferty Odwołującego odnoszącej się do materiału w postaci humusu z odzysku, który zdaniem Zamawiającego nie gwarantuje właściwego spełnienia wymagań SST, Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego i załączonymi dwiema przykładowymi ofertami sprzedaży (OF0005) za określoną cenę, do humusowania skarp oraz pasa drogowego, w przedstawionej przez Odwołującego kalkulacji został przyjęty w całości humus zakupiony. Odwołujący zwrócił uwagę, że przywołana przez Zamawiającego SST 06.01.01 owszem nakłada na wykonawcę obowiązek zakupu humusu, natomiast w żadnym punkcie nie wskazuje ona za jaką cenę owa transakcja ma się odbyć, a tym bardziej skąd ma pochodzić zakupiony humus. Humus z definicji jest gruntem organicznym (próchniczym), a nie produktem wytworzonym przez człowieka. Humus jest zawsze pozyskiwany / odzyskiwany z natury - jest ściągany jako wierzchnia warstwa gruntu i sprzedawany przez jego właściciela (patrz OF0005). Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie może mieć wątpliwości, że na etapie realizacji umowy i tym samym co oczywiste - nie na etapie składania oferty, po ewentualnym otrzymaniu od Zamawiającego polecenia wykonania prac związanych z humusowaniem, wybrany wykonawca zapewni humus spełniający wymogi SST 06.01.01, tj. m.in. zawierający 5-20% składników organicznych, pozbawiony kamieni oraz zanieczyszczeń o naturalnym wskaźniku pH w granicach 5,5-6,5. Oczywistym jest, że inny materiał nie zostałby dopuszczony przez Zamawiającego do wbudowania. Odwołujący podkreślił, że na etapie składania oferty nie prowadzi badań laboratoryjnych dostępnego w tym czasie na rynku humusu. Odwołujący wskazał, że złożył ofertę w grudniu 2024 r., a realizacja umowy rozpocznie się najwcześniej w lipcu 2025 r. Humus dostępny na rynku w dniu składania oferty zostanie prawdopodobnie sprzedany, stąd brak celowości przeprowadzania badań na etapie składania ofert. Ponadto, Odwołujący wskazał, że nie znajduje w dokumentacji przetargowej wymogu posiadania na etapie składania ofert ww. badań. Do ich złożenie wzywał również Zamawiający. Zgodnie z powyższym, tego typu dokumenty przedkładane są Zamawiającemu na etapie realizacji umowy, po otrzymaniu danego polecenia, a przed rozpoczęciem prac. Zamawiający myli etap postępowania przetargowego, z etapem realizacji umowy, po jej zawarciu z wykonawcą. Ponadto Odwołujący wskazał, że zgodnie z przytaczaną przez Zamawiającego SST:„Płaci się za jednostkę obmiarową wg pkt. 7.2. wykonanego humusowania z obsianiem trawą, na podstawie obmiaru i oceny jakości prac w oparciu o wyniki pomiarów i badań laboratoryjnych, o ile były wymagane”. Zgodnie z powyższym, daleko idącym nadużyciem ze strony Zamawiającego jest stwierdzenie, że „przedstawiony przez Wykonawcę materiał nie nadaje się do wbudowania zgodnie z wymaganiami powyższej SST, tym samym cena materiału jest zaniżona”. W ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonuje nadinterpretacji postanowień SST 06.01.01 usiłując, za wszelką cenę uzasadnić odrzucenie oferty Wardex. Postanowienie w SST 06.01.01 brzmi: „do wykonania prac należy stosować”, a nie: „do wykonania prac należy wyłącznie stosować”. Jeżeli intencją Zamawiającego było narzucenie określonych metod wykonywania prac wykonawcom, powinien to precyzyjnie, w sposób nie budzący wątpliwości określić w warunkach zamówienia. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z tą samą SST: „Transport humusu składowanego przy drodze może być wykonany dowolnymi środkami transportu, wybranymi przez Wykonawcę”. Wydaje się zatem, że dla Zamawiającego powinno być oczywiste, że zakupiony przez Odwołującego humus zostanie dowieziony i rozładowany przy drodze przy użyciu samochodu samowyładowczego (a nie taczek, czy wozów drabiniastych), a dalej, tam gdzie będzie to konieczne, za pomocą koparko-ładowarki (patrz: Kalkulacja szczegółowa Wardex). Odwołujący wskazał też, że zgodnie z tą samą SST: „Warstwę ziemi roślinnej należy lekko zagęścić przez ubicie ręczne lub mechaniczne.”, z czego wywodzi, że SST nie wyklucza mechanicznego wykonania prac, a wręcz wprost je dopuszcza. Sprzęt, o którym mowa w punkcie 3.2 przedmiotowej SST (łopaty, grabie, walce ręczne do ubicia obsianego humusu, ubijaki o ręcznym prowadzeniu, urządzenia do rozsiewania nasion), to sprzęt drobny, którego koszt jednostkowy (na jednostkę miary – tu: 1 m2) jest niepoliczalny, stanowiłby zapewne ułamek grosza, w zależności np. od ilości połamanych łopat na 1 m2 humusowania. Odwołujący podał, że nie prowadzi tak szczegółowych statystyk. Odwołujący wskazał, że zgodnie z jego wyjaśnieniami koszt tego typu sprzętu drobnego zaliczany jest do kosztów pośrednich i tam został ujęty, o czym była mowa powyżej. Mając na uwadze powyższe zapisy SST, Odwołujący wyjaśnił, że nie założył w swojej kalkulacji wyłącznie ręcznego wykonania prac. A zatem, przyjęty nakład jednostkowy 0,0074 r-g/m2 robocizny podstawowej jest prawidłowy. Przeciętny, nawet niewykwalifikowany robotnik z powodzeniem w ciągu 1 minuty, na poletku roboczym o wymiarach 2m x 2m lub większym, rozprowadzi dostarczony mu mechanicznymi środkami transportu humus, lekko ubije ręcznym lub mechanicznym sprzętem drobnym, a na koniec obsieje trawą. Odwołujący wskazał, że taka, przeciętna wydajność oznacza, że ww. robotnik w ciągu godziny wykona przedmiotowe prace na powierzchni 2 x 2 x 60 = 240 m2/r-g, co w przeliczeniu na nakład jednostkowy daje: 1 / 240 = 0,0042 r-g/m2. Odwołujący argumentował, że przyjęty przez niego blisko dwukrotnie wyższy nakład jednostkowy 0,0074 r-g/m2 robocizny podstawowej nie powinien wzbudzać żadnych wątpliwości Zamawiającego szczególnie, że zgodnie z SST Zamawiający dopuszcza wykorzystanie sprzętu mechanicznego. Odwołujący wskazał, że jest zdziwiony wątpliwościami Zamawiającego odnośnie przyjętych nakładów jednostkowych związanych z pracą sprzętu mechanicznego, skoro w uzasadnieniu odrzucenia oferty Wardex, Zamawiający (błędnie - co wykazano powyżej) stwierdza, że prace powinny być wykonywane wyłącznie ręcznie. Przyjmując to błędne założenie Zamawiającego, Zamawiający powinien oczekiwać sprzętowych nakładów jednostkowych na poziome: 0,000 m-g/m2. (aby nie pozostawać w sprzeczności z samym sobą) Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z przedstawioną przez niego Kalkulacją, tam gdzie będzie to niezbędne, przyjął konieczność wykorzystania koparko-ładowarki, przyjmując, że około 20-25% humusu, dowiezionego i rozładowanego przez samochód samowyładowczy, będzie wymagało dalszego transportu koparko-ładowarką na miejsce wbudowania. Stąd w kalkulacji przyjęty nakład jednostkowy 0,0006 m-g/m2 pracy koparko-ładowarki. Odwołujący podał, że zgodnie z jego wyjaśnieniami koszty transportu materiałów (w tym niepełnych transportów i przestojów) ujęte zostały w kosztach pośrednich, stąd przyjęty dodatkowy jednostkowy nakład bezpośredni 0,0006 mg/m2 pracy samochodu samowyładowczego, powinien jedynie utwierdzić Zamawiającego w prawidłowości Kalkulacji szczegółowej Wardex. Odwołujący wskazał również, że zgodnie z wyjaśnieniami oraz zgodnie z przedłożoną Kalkulacją szczegółową, przedstawione tam wyliczenie ceny jednostkowej 1 m2 humusowania z obsianiem trawą jest jak najbardziej realne do wykonania, a przedstawiony w załączonych, przykładowych ofertach sprzedaży materiał w postaci humusu zagwarantowałby właściwe spełnienie wymagań SST. Na etapie realizacji zostanie to potwierdzone wynikami badań, o ile będą wymagane. Odwołujący zwrócił też uwagę, że cena tej pozycji - biorąc pod uwagę średnią ze wszystkich złożonych ofert, w tym ofert przekraczających kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia - stanowi: 0,1 ‰ (promila) łącznej, średniej ceny ofertowej netto (na zamówienie podstawowe). W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wyjaśnił, że podstawą odrzucenia oferty Wardex była pozycja 2.1. „Humusowanie z obsianiem trawą”. Przywołanie nazwy tej pozycji jako „Uzupełnienie ubytków w korpusie drogi gruntem niewysadzinowym (pospółką, żwirem, piaskiem grubym) wyprofilowanie pobocza i skarpy, humusowanie i obsianie trawą” było omyłkowe. Opis podstaw odrzucenia nie pozostawia jednak wątpliwości, że Zamawiający upatrywał wadliwości właśnie w pozycji 2.1. „Humusowanie z obsianiem trawą”. Twierdzenia i zarzuty Odwołującego są zdaniem Zamawiającego bezpodstawne. Zamawiający wskazał, że w treści uzasadnienia odrzucenia oferty wyraźnie wskazał, że oferowany przez Odwołującego materiał do humusowania (OF0005) nie nadaje się do wbudowania zgodnie z wymaganiami odpowiedniej SST, a tym samym cena materiału jest zaniżona. Oznacza w ocenie Zamawiającego, że cena zakupu materiału jaka została przyjęta do kalkulacji nie została wykazana, co czyni wyjaśnienia nieprawidłowymi. Nie sposób zdaniem Zamawiającego uznać za wykazanych przyjętych do kalkulacji cen zakupu materiału, w sytuacji w której Wykonawca przedstawia dowód dot. materiału, który nie może być użyty do realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał, że Wardex zaoferował w tym zakresie humus (ziemię) z odzysku. Tymczasem, zgodnie z pkt 2.2 SST przytoczonym w treści uzasadnienia, miał zostać użyty humus zakupiony. Zamawiający ponadto wskazał, że zgodnie z przywołanym w uzasadnieniu odrzucenia oferty pkt 9.2. SST, cena 1m2 humusowania powinna zawierać m.in. cenę wykonania badań laboratoryjnych (lub chociażby uwzględniać ewentualność zlecenia takich badań). Posługiwanie się przez Odwołującego humusu (ziemi) z odzysku, o nieznanych właściwościach nie spełnia wymagań Zamawiającego w tym zakresie. Zaniżenie ceny w tym zakresie jest oczywiste – nie można bowiem uznać za rzetelne i miarodajne, przyjęcie w kalkulacji ceny oferty materiału jaki wynika ze złożonego przez Wykonawcę dowodu. Zamawiający powołując się na załączony przez Odwołującego dowód wskazał, że Odwołujący w swoich wyjaśnieniach przyjął cenę zakupu humusu w oparciu o ziemię z odzysku (nieznanego pochodzenia), którą osoby trzecie gotowe są oddać za symboliczną kwotę w zamian za wywiezienie. Brak jest przy tym gwarancji, że taki humus (ziemia) będzie spełniać wymogi fizyczne z dokumentacji Postępowania, a tym samym wartości materiału przyjętej do oferty Wykonawcy nie można uważać za miarodajnej. Nie ma bowiem jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia, że ww. ziemia „do oddania” pozyskana przez Allegro nadaje się do prac wchodzących w skład przedmiotu zamówienia. Trudno też za racjonalne przyjmować, że cały humus jaki Wykonawca będzie wykorzystywał do realizacji zamówienia (w ilościach determinowanych zamówieniem), będzie mógł być pozyskany „za złotówkę” z lokalnej aukcji, co dodatkowo podważa adekwatność przyjętej ceny humusu na potrzeby kalkulacji oferty. Zdaniem Zamawiającego nawet teoretycznie przyjmując, że Wykonawca chciałby wykorzystać tego rodzaju humus do wykonania zamówienia, musiałby uprzednio, za pomocą odpowiednich badań wykazać, że spełniają one parametry SST. Takie badania generować będą dodatkowe koszty po stronie Odwołującego (nieuwzględnione w kalkulacji szczegółowej). Ponadto, jak wskazał Zamawiający w treści uzasadnienia z dnia 30 maja 2025 r., przyjęte przez Wardex jednostkowe koszty pracy przy humusowaniu z obsianiem trawą, w kontekście którego Zamawiający wymagał, aby były one wykonywane ręcznie, a prace te zostały przez Odwołującego oszacowane w sposób nierealny. Jak wskazał Zamawiający, „w przedłożonych wyjaśnieniach Wykonawcy WARDEX nakład jednostkowy prac na wykonanie 1 m2 humusowania z obsianiem trawą wynosi: • 0,0074 roboczogodziny robocizny podstawowej, co w przeliczeniu wynosi 27 sekund; • 0,0006 motogodziny pracy koparko-ładowarki, co w przeliczeniu wynosi 2 sekundy; • 0,0006 motogodziny pracy samochodu samowyładowczego, co w przeliczeniu wynosi 2 sekundy.”. Zdaniem Zamawiającego dla osoby bez specjalistycznej wiedzy oczywistym jest, że przy użyciu podstawowych narzędzi (łopat, grabi, walców ręcznych, ubijaków o ręcznym prowadzeniu itd.) wykonanie humusowania z obsianiem trawą 1 m2 gruntu w 27 sekund, czy nawet przy użyciu maszyn w 2 sekundy, jest niemożliwe. Tym bardziej nierealna jest wartość wskazana w Odwołaniu, zgodnie z którą „przeciętny, nawet niewykwalifikowany robotnik z powodzeniem w ciągu 1 minuty, na poletku roboczym o wymiarach 2m x 2m lub większym, rozprowadzi dostarczony mu mechanicznymi środkami transportu humus, lekko ubije ręcznym lub mechanicznym sprzętem drobnym, a na koniec obsieje trawą”. Nierealnym jest wykonanie wszystkich tych czynności na 4 m2 w ciągu zaledwie 1 minuty (!). Ponownie w tym zakresie należy odwołać się do norm ogólnie przyjętego katalogu - KSNR 1 Roboty ziemne (tablica 0403/01), gdzie wykazano, że dla wykonania 5 cm warstwy humusu z obsianiem na 100 m2 powierzchni nakłady w wysokości 20 roboczogodzin, co powoduje, że 1 pracownik wykona w ciągu 1 minuty nie 4 m2 jak wskazał Odwołujący, a 0,0833 m2 (tj. 50 razy mniej!). Zamawiający pokreślił, że wbrew zarzutom Odwołującego, nie jest rolą Zamawiającego wskazywanie za wykonawcę prawidłowych wartości, tym bardziej w sytuacji, w której to wykonawca, a nie Zamawiający jest zaznajomiony z możliwościami sprzętowymi i kadrowymi tego wykonawcy. Co więcej, w treści uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Wardex, Zamawiający wskazał, że przytoczył wszystkie prace jakie Wykonawca powinien wycenić w tej pozycji zgodnie z SST. Zamawiający wskazał odnosząc się do kalkulacji Odwołującego, że w sposób gołosłowny i niewykazany, przedstawia on twierdzenia zgodnie z którymi, koszty nieujęte w kalkulacji szczegółowej, zostały ujęte w „kosztach pośrednich”. Szczegółowe wyjaśnienie przyczyn dla których takie, blankietowe odwołanie się do „kosztów pośrednich” jest nieuprawnione, przytoczono już stanowisku dot. pozycji 1.1. Przystępujący wskazał, że Zamawiający ustanowił szereg wymagań względem dostarczanego humusu na potrzeby realizacji zamówienia. Wynikają one z treści punktu 2.2. Szczegółowej…

…sygn. akt: KIO 1747/25 KIO 1749/25 WYROK Warszawa, 06 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 05 maja 2025 r. przez: A) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W UPRINŻ S.A., H.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą H.W. Przedsiębiorstwo „HYDRO-GAZ SWARZĘDZ” z siedzibą w Poznaniu (KIO 1747/25), B) wykonawcę W.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KANW OD W.T. – Węglew (62-590 Golina) (KIO 1749/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Kleszczewo, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia: W UPRINŻ S.A., H.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą H.W. Przedsiębiorstwo „HYDRO-GAZ SWARZĘDZ” z​ siedzibą w Poznaniu (KIO 1749/25), przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: 1) W.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KANWOD W.T. – Węglew (62-590 Golina) (KIO 1747/25), 2) A.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane KAN-BUD A.W. z siedzibą w Tuliszkowie (KIO 1747/25), 3) Terlan sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (KIO 1747/25), orzeka: 1. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1747/25. 2. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1749/25. 3. Kosztami postępowania obciąża: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W UPRINŻ S.A., H.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą H.W. Przedsiębiorstwo „HYDRO-GAZ SWARZĘDZ” z siedzibą ​w Poznaniu (KIO 1747/25) orazwykonawcę W.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KANW OD W.T. – Węglew (62-590 Golina) (KIO 1749/25) i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W UPRINŻ S.A., H.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą H.W. Przedsiębiorstwo „HYDRO-GAZ SWARZĘDZ” z siedzibą w Poznaniu (KIO 1747/25), tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Terlan sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (KIO 1747/25), tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KANW OD W.T. – Węglew (62-590 Golina) (KIO 1749/25), tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gminę Kleszczewo (KIO 1749/25), tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W UPRINŻ S.A., H.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą H.W. Przedsiębiorstwo „HYDRO-GAZ SWARZĘDZ” z siedzibą w Poznaniu (KIO 1747/25) na rzecz wykonawcy Terlan sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (KIO 1747/25) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Terlan sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (KIO 1747/25), tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (KIO 1747/25), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. 3.3. zasądza od wykonawcy W.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KANW OD W.T. – Węglew (62-590 Golina) (KIO 1749/25)na rzecz zamawiającego Gminę Kleszczewo kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gminę Kleszczewo, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 1747/25, KIO 1749/25 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Kleszczewo - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej ​ miejscowościach: Gowarzewo, Tulce, Szewce i Komorniki, gm. Kleszczewo” w ramach projektu Kompleksowy rozwój w Gospodarki wodno-ściekowej na terenie gminy Kleszczewo”. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. KIO 1747/25 05 maja 2025 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: W UPRINŻ S.A., H.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą HENRYK W OJKIEW ICZ PRZEDSIĘBIORSTW O „HYDRO-GAZ SWARZĘDZ” z siedzibą w Poznaniu (dalej „odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: 1)czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlane KAN-BUD A.W. (dalej: „KANBUD”); 2)zaniechania udostępnienia odwołującemu złożonych przez KAN-BUD wyjaśnień wraz ​ z dowodami, złożonych pismem z dnia 31 marca 2025 r. w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny - w wyniku zaniechania odtajnienia tych wyjaśnień, pomimo iż wykonawca ten nie zastrzegł ich skutecznie jako tajemnicy przedsiębiorstwa; 3)zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez KANW OD – W.T. (dalej: „KANW OD”) ze względu na brak wykazania w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 4)zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez TERLAN sp. z o.o. (dalej: „TERLAN”) ​ z powodu tego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 5)zaniechanie udostępnienia odwołującemu złożonego przez TERLAN załącznika nr 1 zatytułowanego „szczegółowe wyjaśnienia ceny z dowodami” do wyjaśnień z dnia 31 marca 2025 r. w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny – w wyniku zaniechania odtajnienia tych wyjaśnień, pomimo iż wykonawca ten nie zastrzegł ich skutecznie jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty złożonej przez KAN-BUD pomimo tego, że zamawiający nie przeprowadził prawidłowo czynności oceny ofert; 2.art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 1-3 Ustawy z w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie udostępnienia odwołującemu wyjaśnień wraz z dowodami złożonych przez KAN-BUD oraz TERLAN; 3.art. 224 ust. 6 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez KANW OD z uwagi na to, że złożone przez niego wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 4.art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez TERLAN ​ z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odtajnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez KAN-BUD oraz TERLAN, odrzucenie ofert złożonych przez TERLAN oraz KANW OD oraz ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert, a ponadto dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści niniejszego odwołania, a​ także dowodu z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia udostępnionej Izbie przez zamawiającego oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie faktur i​ rachunków. Odwołujący wskazał, że ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ złożył on ofertę ​ postępowaniu przetargowym prowadzonym przez zamawiającego, która została sklasyfikowana na pozycji czwartej, w uzyskując 88,86 pkt. W przypadku odrzucenia ofert złożonych przez KAN-BUD, KANW OD oraz TERLAN, oferta złożona przez odwołującego będzie najkorzystniejsza, z maksymalną punktacją (100 pkt), co tym samym umożliwi wybór oferty odwołującego i uzyskanie przez niego zamówienia. Odtajnienie zastrzeżonych przez KAN-BUD oraz TERLAN dokumentów pozwoli odwołującemu z kolei na analizę, czy skutecznie złożyli oni wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny oraz na ewentualne dalsze czynności prawne (złożenie odwołania na nieodrzucenie tych ofert). W przypadku TERLAN zarzut dotyczący braku odtajnienia ma znaczenie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty tego wykonawcy z warunkami zamówienia. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 w części dotyczącej wyjaśnień przystępującego TERLAN oraz zarzuty nr 3 i 4. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania oraz obciążenie odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego. Sprzeciw, w zakresie uwzględnionych przez zamawiającego zarzutów, które dotyczą wykonawców KANW OD W.T. oraz TERLAN, wnieśli przystępujący wykonawcy: KANWOD W.T. (zarzut nr 3) oraz TERLAN (zarzuty nr 2 i 4). Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w części odpowiednio stanowiska zamawiającego, odwołującego, przystępujących (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „I zba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z​ uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zarzut nr 2 (zaniechanie udostępnienia odwołującemu wyjaśnień wraz z dowodami złożonych przez KAN-BUD oraz TERLAN). Odwołujący wskazał, co następuje. Zarzuty dotyczące oferty KAN-BUD. KAN-BUD przedłożył uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które nie spełnia wymogów wskazanych powyżej – a tym samym, powinno skutkować odtajnieniem i​ udostępnieniem przez zamawiającego zastrzeżonych informacji. W szczególności dotyczy to pkt III uzasadnienia zastrzeżenia „Wartość gospodarcza informacji zawartych w wyjaśnieniach Wykonawcy oraz załącznikach – w zakresie zastrzeżonym” nie spełnia ustawowych wymogów do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Argumentacja przedstawiona przez tego wykonawcę sprowadza się w rzeczywistości do krótkich, ogólnikowych stwierdzeń, bez podania konkretnych informacji, które potwierdzałyby spełnienie ustawowych wymogów zastrzeżenia informacji oraz do cytowania wyroków Krajowej Izby Odwoławczej oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego. Stwierdzenia KAN-BUD mają charakter wyjątkowo lakoniczny, ogólnikowy i nie niosą ze sobą żadnych konkretnych informacji, wymaganych dla prawidłowego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podkreśla, że wszystkie podmioty, które złożyły oferty w przedmiotowym postepowaniu są profesjonalnymi wykonawcami, od lat funkcjonującymi na rynku – także sam przedmiot postępowania nie ma jakiegoś wyjątkowego charakteru. Tym samym – samo skalkulowanie ceny oferty (nawet w oparciu o oferty kontrahentów – co jest powszechna praktyką) nie świadczy o jakimś tajemnym know-how, dostępnym jedynie firmie KAN-BUD. KAN-BUD nie wykazał, które konkretnie informacje oraz dlaczego konkretnie nie mogą zostać ujawnione. Nie wykazał jakimi cechami mają się one rzekomo charakteryzować, aby musiały pozostać tajne. Nie powołano się na żadne wypracowane - i niedostępne innym profesjonalnym podmiotom – metody kalkulacji bądź organizacji procesu inwestycyjnego. Nie powołano się na żadne właściwe formie KAN-BUD know-how itd. Podkreślenia wymaga, ż​ e KAN-BUD zastrzegł swoje wyjaśnienia w całości – co tym bardziej nie znajduje oparcia ​ ogólnikowym i powierzchownym uzasadnieniu. w Także pkt IV jest ogólnikowy. Samo podanie więc cen lub kalkulacji od innych podmiotów w odpowiednich załącznikach do wyjaśnień, które zostały utajnione, nie może świadczyć o​ tym, że dany wykonawca utraci swoją konkurencyjną pozycję na rynku. Tajemnica przedsiębiorstwa (TERLAN). TERLAN przedłożył uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które nie spełnia wymogów ustawowych – a tym samym, powinno skutkować odtajnieniem i​ udostępnieniem przez zamawiającego zastrzeżonych informacji. W szczególności dotyczy to pkt 3 uzasadnienia zastrzeżenia – „podstawa faktyczna utajnienia dokumentów – kategoria informacji oraz ich wartość gospodarcza”. Argumentacja przedstawiona przez tego wykonawcę sprowadza się w rzeczywistości do ogólnikowych stwierdzeń, bez podania konkretnych informacji, które potwierdzałyby spełnienie ustawowych wymogów zastrzeżenia informacji. Dywagacje Terlan nie zawierają żadnego wytłumaczenia, dlaczego ujawnienie stawek innym podmiotom miałoby pozwolić tym podmiotom na uzyskanie przewagi (lub „co najmniej zaoszczędzić przy realizacji tego zamówienia”) nad firmą TERLAN. Są to czysto hasłowe stwierdzenia, całkowicie gołosłowne i niepoparte żadną argumentacją. Także zdanie: „Gdyby podmioty konkurencyjne miały świadomość tych kosztów mogłyby podejmować próby przyjmowania podobnych kosztów lub antycypowania w jakimś zakresie niektórych kosztów cen oferowanych przez Wykonawcę, co wpłynęłoby negatywnie na konkurencyjność Wykonawcy na przyszłość” jest w rzeczywistości pozbawione wartości informacyjnej i brak ​ nim jakichkolwiek argumentów merytorycznych. w W szczególności uwagę zwraca fraza: „w jakimś zakresie niektórych kosztów” – nawet TERLAN nie wie zatem o jaki zakres i jakie koszty miałoby rzekomo chodzić. Tym samym – TERLAN nie potrafi wskazać konkretnego zakresu informacji, których ujawnienie miałoby mieć dla niego rzekomo negatywne konsekwencje i nie potrafi także wskazać, w jaki sposób konkurencji mieliby te informacje wykorzystać. Twierdzenia Terlan nie zawierają żadnych konkretów i mają charakter dywagacji „co by było, gdyby”. Brak realnego – a nie tylko luźnych uwag - wykazania, w jaki sposób wiedza o podwykonawcach i ich ofertach miałaby się przyczynić do uzyskania przewagi przez konkurencję. TERLAN wskazuje na rzekomą utratę atutów w tym postępowaniu. Oferty jednak już zostały złożone, a argumenty o powtórzeniu postępowania mają charakter wybitnie hipotetyczny. Także zdanie „Przy takim obrocie sprawy Wykonawca utraci niektóre ze swych atutów ​ ofertowaniu na potrzeby tego Zamówienia” wskazuje na ogólnikowość i brak precyzji. Nie wiadomo o jakie atuty chodzi – w oprócz tego, że są to tylko „niektóre” atuty. TERLAN zastrzegł natomiast całość swoich wyjaśnień – a nie tylko niektóre ich elementy. Twierdzenia Terlan mają charakter ogólnikowy i nie niosą ze sobą żadnych konkretnych informacji. Kwintesencją tej ogólnikowości jest zdanie: „W ten sposób wiedza dotycząca sposobu kalkulacji ceny oferty ujęta w zastrzeganych przez Wykonawcę informacjach wprost stanowi o jego zdolności konkurowania w tym segmencie rynku i jest istotnym elementem tworzącym przewagę konkurencyjną Wykonawcy nad innymi podmiotami”. Ma ono zerową wartość poznawczą i nie niesie ze sobą żadnej wiedzy wymaganej dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Pomimo groźnego brzmienia (o rzekomych szkodach o wartości 3.000.000 zł – wartość gospodarcza) uzasadnienie Terlan realnie nie niesie ze sobą żadnych informacji wymaganych dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wszystkie podmioty, które złożyły oferty w postępowaniu są profesjonalnymi wykonawcami, od lat funkcjonującymi na rynku – także sam przedmiot postępowania nie ma jakiegoś wyjątkowego charakteru. Tym samym – samo skalkulowanie ceny oferty (nawet ​ oparciu o oferty kontrahentów – co jest powszechna praktyką) nie świadczy o jakimś tajemnym know-how, dostępnym w jedynie firmie TERLAN. TERLAN nie wykazał, które konkretnie informacje oraz dlaczego konkretnie nie mogą zostać ujawnione. Nie wykazał jakimi cechami mają się one rzekomo charakteryzować, aby musiały pozostać tajne. Nie powołano się na żadne wypracowane - i niedostępne innym profesjonalnym podmiotom – metody kalkulacji bądź organizacji procesu inwestycyjnego. Nie powołano się na żadne właściwe formie TERLANknow-how itd. Podkreślenia wymaga, że TERLAN zastrzegł swoje wyjaśnienia w całości – co tym bardziej nie znajduje oparcia w ogólnikowym i powierzchownym uzasadnieniu. Także pkt 4 jest ogólnikowy. Poza powołaniem się na wewnętrzne regulacje wykonawcy, nie zawiera materiału dowodowego ani nie wyjaśnia, jakie jeszcze środki, ​ szczególności „na zewnątrz” zostały podjęte. Brak np. informacji, czy kontrahenci TERLANU zastrzegają te tajemnice, w a także wykazania, że zastrzeżone dane nie są dostępne (ani ​ całości, ani w części) innym podmiotom. Samo podanie więc cen lub kalkulacji od innych podmiotów w odpowiednich w załącznikach do wyjaśnień, które zostały utajnione, nie może świadczyć o tym, że dany wykonawca utraci swoją konkurencyjną pozycję na rynku. Zamawiający, w odniesieniu do nieuwzględnionego zarzutu dotyczącego wykonawcy KAN-BUD wskazał, iż twierdzenie odwołującego, że przystępujący KAN-BUD zastrzegł całość wyjaśnień w zakresie ceny oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa jest niezgodne z​ rzeczywistym stanem rzeczy. KAN-BUD zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie ściśle wyodrębnione fragmenty wyjaśnień, obejmujące: część informacji zawartych na s. 15-21 oraz s. 25-26 wyjaśnień, wybrane załączniki do wyjaśnień (nr 10-17 oraz 20-24 spośród łącznie 29 załączników). Zdaniem zamawiającego przystępujący KAN-BUD zachował wymóg minimalizacji zakresu zastrzeżonych informacji w duchu dyrektywy exceptiones non sunt extendendae. Przedmiotem zastrzeżenia może być bowiem informacja a nie cały dokument lub ich zestawienie (np. wyjaśnienie rażąco niskiej ceny) (vide: wyrok KIO z 15 maja 2024 r., sygn. akt KIO 1210/23, wyrok KIO z 27 kwietnia 2021 r. sygn. akt KIO 725/21). Przystępujący KAN-BUD przedłożył szczegółowe i spójne uzasadnienie zastrzeżenia, które: 1) odnosi się do wszystkich przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 2) zostało poparte materialnymi dowodami działań podjętych w celu zachowania poufności, w tym: oświadczeniem pracownika/współpracownika o ochronie informacji, wewnętrzną Polityką Bezpieczeństwa Informacji, zawierającą m.in. obowiązki ​ zakresie przechowywania danych, kontroli dostępu i obowiązków po ustaniu stosunku prawnego. Argumentacja w przystępującego KAN-BUD ma charakter rzeczowy, konkretny i​ powiązany z przedmiotem postępowania. Przystępujący wykazał, że: • zastrzeżone informacje dotyczą know-how w zakresie organizacji pracy, metodologii realizacji robót, systemu zarządzania czasem i zasobami, • stanowią wynik inwestycji kapitałowej i intelektualnej przedsiębiorstwa, a przystępujący KAN-BUD dzięki utrzymywaniu ich w poufności, może skutecznie walczyć o przewagę konkurencyjną na rynku; • ujawnienie tych informacji umożliwiłoby konkurentom replikację rozwiązań bez poniesienia analogicznych kosztów, co oznaczałoby utratę przewagi konkurencyjnej przez przystępującego KAN-BUD, • informacje te utrzymywane są w tajemnicy w sposób trwały (objęcie ich zastrzeżeniem nie ma charakteru incydentalnego); • informacje, które zastrzega mają wartość gospodarczą, gdyż w przypadku uzyskania przez konkurencyjnych wykonawców wiedzy nt. przyjętego przez przystępującego KAN-BUD sposobu kalkulacji ceny, założeń kosztowych, warunków handlowych – mogą one zostać przejęte przez konkurencyjne podmioty i wdrożone jako własne w kolejnych postępowaniach, co będzie miało niewątpliwie wpływ na utratę przewagi konkurencyjnej przez przystępującego KANBUD; zdaniem zamawiającego nie jest konieczne podanie konkretnej wartości księgowej lub rynkowej a wystarczające jest wyjaśnienie, jakie zyski generuje informacja lub jaką szkodę spowoduje jej ujawnienie poprzez rzeczowe wskazanie na źródła tych zysków lub szkody i​ powiązanie ich związkiem przyczynowo-skutkowym z kwestią utrzymania informacji ​ tajemnicy; w • ujawnienie warunków handlowych prowadziłoby do utraty przewagi negocjacyjnej ​ przyszłych postępowaniach. w Odwołujący nie odnosi się w sposób szczegółowy ani do treści zastrzeżonych informacji, ani do argumentacji zawartej w uzasadnieniu zastrzeżenia, w szczególności pomijając istnienie i treść dowodów wskazujących na podjęcie przez przystępującego realnych działań ochronnych. W tym zakresie zarzut ma charakter blankietowy nie odnosi się do rodzaju robót objętych przedmiotem zamówienia, nie wykazuje naruszenia przepisów, a jedynie zawiera teoretyczne rozważania oderwane od konkretnego kontekstu. Twierdzenie odwołującego, jakoby przystępujący nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, jest sprzeczne z treścią dowodów zawartych w dokumentacji postępowania. W uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa odniesiono się wprost do konkretnych materiałów (oferty na rury PE, kruszywa, studnie DN1000, podsypkę, asfalt itp.), których upublicznienie mogłoby prowadzić do osłabienia pozycji konkurencyjnej wykonawcy ​ kolejnych postępowaniach. Odwołanie nie zawiera żadnych zarzutów odnoszących się do formalnych uchybień w złożonego uzasadnienia, nie wskazuje także jakichkolwiek konkretnych informacji, które – mimo zastrzeżenia – powinny być jawne ani nie wykazuje, by zachodziły podstawy do odtajnienia wskazanych załączników. Przystępujący KAN-BUDwskazał, że odwołujący opiera swoją argumentację na błędnym założeniu, że w przypadku przystępującego całość wyjaśnień w zakresie ceny oferty została objęta zastrzeżeniem jako tajemnicą przedsiębiorstwa. Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie wyodrębnione, kluczowe wycinki wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Przystępujący uwzględnił, że zasadą obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest zasada jawności, a zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od wskazanej zasady ogólnej. Zastrzeżone przez przystępującego wybrane informacje zawarte w wyjaśnieniach ​ zakresie ceny oferty oraz niektórych dowodach zostały przez niego skutecznie zastrzeżone jako tajemnica w przedsiębiorstwa. W przypadku przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia: jest adekwatne w stosunku do zastrzeżonych informacji, odnosi się do wszystkich przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk, zostało poparte dowodami potwierdzającymi podjęcie działań w celu zachowania w poufności zastrzeżonych informacji. Odwołujący nie odnosi się w sposób szczegółowy do treści uzasadnienia zastrzeżenia oraz nie odnosi się zupełnie do załączników do uzasadnienia, niemal w całości mają teoretyczny oraz szablonowy. Brak jest jakiegokolwiek odwołania do przedmiotu niniejszego zamówienia, jakim są roboty budowlane polegające na budowie kanalizacji sanitarnej. Twierdzenia te mogłyby zostać zawarte w odwołaniu dotyczącym innego rodzaju i przedmiotu zamówienia, np. dotyczącego usług marketingowych. Zastrzeżone przez przystępującego wycinki wyjaśnień dotyczą fragmentów, gdzie faktycznie zawarte w nich informacje stanowią know-how przystępującego oraz mają dla niego wartość gospodarczą. Przystępujący wykazał, że nie chce, aby podmioty konkurencyjne weszły w posiadanie tych informacji. Zasadnie wskazał on w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, że wypracowanie tych zasad i warunków współpracy pochłonęło określone nakłady kapitałowe i osobowe, a ich przejęcie przez podmioty konkurencyjne pozwoli nie tylko na zastosowanie tych zasad przez konkurencję bez ponoszenia dodatkowych kosztów, ale również – podmioty te będą mogły łatwiej oszacować, jaką cenę jest w stanie zaoferować przystępujący za realizację podobnego zamówienia. Przykładowo konkurencyjni wykonawcy uzyskaliby wiedzę o tym jaką czasochłonność określonych prac zakłada przystępujący oraz jakie stosuje metody i organizację pracy, aby taką czasochłonność uzyskać. Także w przypadku warunków handlowych – w związku z ich poznaniem, inny przedsiębiorca mógłby domagać się od partnerów handlowych wykonawcy analogicznych warunków. Zastrzeżone informacje stanowią więc element konkurowania na rynku i sposobu uzyskiwania przewagi nad innymi wykonawcami, stąd ich utrata doprowadzi do zachwiania pozycji przystępującego na rynku i utraty potencjalnych przyszłych zamówień, a​ w konsekwencji – zmniejszenia przychodów. Przystępujący – zastrzegł m.in. fragmenty wyjaśnień wskazujące wewnętrzne, autorskie procedury wdrożone lub wymyślone przez wykonawcę m.in. w zakresie sposobu organizacji pracy czy sposobu wykonywania prac w celu uzyskania lepszej wydajności. Także w niniejszym stanie faktycznym – ujawnienie np. ofert dostawców materiałów może doprowadzić do pozyskania analogicznych warunków współpracy, jakie dostępne są obecnie przystępującemu, przez szersze grono podmiotów. Nie tylko wysokość rabatów, ale również nazwy dostawców, kwoty zakupu, warunki umów z podmiotami prywatnymi – mogą obiektywnie posiadać wartość gospodarczą uzasadniającą uznanie tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący nie uwzględnia, że wartość gospodarczą mają konkretne informacje zawartej w tych ofertach takie jak np. nazwy kontrahentów czy ceny zakupu. Odwołujący w żaden sposób nie wskazał, dlaczego odmawia wartości gospodarczej informacjom zawartym np. ​ ofertach na studnie DN1000, kruszywo bazaltowe, kruszywo granitowe, podsypkę, rury PE, materiały do odtworzenia w nawierzchni asfaltowych oraz transport. Do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dołączono również dowody potwierdzające podjęcie działań w celu zachowania w poufności zastrzeżonych informacji. Obowiązek wykazania podjęcia niniejszych działań – wynikający z przepisu art. 18 ust. 3 Pzp - został przez przystępującego faktycznie zrealizowany poprzez załączenie wewnętrznych aktów dotyczących zobowiązania pracowników do zachowania poufności informacji. Przystępujący Terlan wskazał, że odwołujący kwestionuje punkt 3 i 4 uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący przytacza wybiórczo fragmenty z tego uzasadnienia, by następnie podsumować je 1, maksymalnie 2 zdaniami, które każdorazowo odnoszą się do rzekomej „ogólnikowości”, „hasłowości”, „braku informacji”. Określając w sposób opisowy na wartość zastrzeganych informacji przystępujący podkreślił, że wskazują one na sposób organizacji wykonawcy oraz realizacji i wyceny podobnych robót budowlanych. Przystępujący jednoznacznie wykazał, że wartość zastrzeganych informacji, czyli wyjaśnień ceny z załącznikami, przejawia się w możliwości efektywnego konkurowania z innymi podmiotami. Efektywne konkurowanie przejawia się ​ wypracowanym latami mechanizmie kalkulacji ceny oferty, który prowadzi do maksymalnej optymalizacji kosztów. w Terlan poniósł nakłady czasowe i kosztowe, by wypracować metodykę kalkulacji ceny, co bezpośrednio przekłada się na wartość tych informacji. Gdyby te informacje zostały odtajnione to inne podmioty działające na tym rynku lub wchodzące w tą branżę mogłyby bez ponoszenia wspomnianych nakładów czasowych i kosztowych uzyskać dostęp do metodyki kalkulacji i przyjąć jej elementy (lub nawet całość) w swojej organizacji. Byłoby to jednoznaczne z utratą przewagi konkurencyjnej na tym polu. Oczywistą wartością, o której przystępujący pisze, jest możliwość zastosowania tego wypracowanego mechanizmu, pozwalającego na efektywne obniżenie kosztów, a którego nie ma konkurencja. Na wypracowanie tego mechanizmu poniesiono w ciągu lat liczne nakłady – osobowe, czasowe i pieniężne. Wypracowanie tej metodyki kalkulacji, obecnie zastrzeganej to także kosztowne błędy, które powodowały, że nie udało się uzyskać niektórych zamówień, ale dzięki tym błędom usprawniano metodykę kalkulacji. To wszystko wpływa na wartość zastrzeganych informacji. Informacji, które w przypadku ujawnienia mogłyby zostać wykorzystane, doprowadzając do obniżenia pozycji konkurencyjnej Terlan także w przyszłych postępowaniach. Przystępujący wskazywał także na inne aspekty wartości tych informacji. Fakt, że w efekcie długoletnich, indywidualnych relacji z podwykonawcami przystępujący ma możliwość uzyskania korzystnych cen jest oczywistą wartością. Ujawnienie tych cen umożliwiłoby konkurencji próby uzyskania podobnych, a tym samym obniżenie swojej ceny oferty. Dotyczy to zarówno przyszłych zamówień, jak i sytuacji, gdyby doszło do unieważnienia niniejszego postępowania i ponownego ogłoszenia postępowania o to zamówienie. Wpływa to bezpośrednio na pozycję konkurencyjną Terlan. Chociaż wartość gospodarcza nie musi być zawsze wyrażana w kwocie nominalnej i Terlan wykazał ją w sposób opisowy, to jednak dokonał szacunków w celu wyceny tajemnicy przedsiębiorstwa, jaką stanowią informacje zawarte w zastrzeżonych wyjaśnieniach. Przystępujący wskazał konkretnie oszacowaną wartość (3 miliony złotych) oraz wytłumaczył w jaki sposób ją obliczył tj. jako szacunkową równowartość 3-letnich spodziewanych zysków Terlan z tytułu realizacji zamówień o​ podobnym przedmiocie, jak w niniejszym postępowaniu. Gdyby bowiem informacje dotyczące m.in. metodyki kalkulacji ceny Terlan, cen uzyskanych od podwykonawców zostały ujawnione to konkurenci - zgodnie z powyżej opisanym schematem postępowania – mogli wykorzystywać te informacje w celu obniżenia ceny swojej oferty. Może to prowadzić do niepozyskania zamówień przez Terlan co jednoznacznie powoduje szkodę w postaci nieuzyskania zakładanego zysku z tytułu realizacji tychże zamówień. Terlan jednoznacznie wykazał w jaki sposób konkurenci mieliby te informacje wykorzystać. Po drugie, nie jest tak, że Terlan nie potrafi wskazać konkretnego zakresu informacji. Terlan zastrzega wszystkie informacje wskazując, że ich ujawnienie może spowodować, że część kosztów w jakimś zakresie może zostać wykorzystana przez konkurencję. Nie świadczy to o tym, że Terlan nie wie w jakim zakresie utajnia informacje, tylko nie wie (bo nie może wiedzieć) w jakim zakresie te informacje zostaną wykorzystane przez konkurencję – może to być mniejsza część, większość, a nawet wszystkie. Z tego powodu wynika określenie „w jakimś zakresie niektórych kosztów” i nie świadczy to o żadnych niejasnościach w uzasadnieniu Terlan. Przystępujący w obszerny sposób wykazał działania podjęte w celu zachowania zastrzeganych informacji w poufności. Co więcej, na poparcie swoich słów przedłożył stosowne dowody w tym dokumenty dotyczące obowiązujących w jego organizacji polityk bezpieczeństwa. Terlan wskazał na ograniczone grono osób mających dostęp do zastrzeżonych informacji, a także opisał fizyczne i elektroniczne środki bezpieczeństwa mające na celu zabezpieczenie informacji (m.in. elektroniczne systemu dozoru, zamki, szyfrowane katalogi sieciowe, poziomy dostępu itd.). Oczywiście nie wymieniono wszystkich mechanizmów zabezpieczenia, ponieważ służą one utajnianiu informacji. Opisane zostały także oświadczenia i klauzule umowne, którymi związani są pracownicy i współpracownicy Terlan. Przystępujący wskazał w swoim uzasadnieniu na obowiązki wynikające zarówno z​ ustaw, jak i nakładane wewnętrznymi regulacjami. Opisane zostały także zasady postępowania z informacjami. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zgodnie z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp, odstępstwo od zasady jawności postępowania jest dopuszczalne wyłącznie w przypadkach wskazanych w ustawie. Takim przypadkiem jest wyłączenie jawności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, co oznacza, iż tajemnicą przedsiębiorstwa jest tylko taka informacja, która spełnia łącznie trzy następujące przesłanki: 1) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3) podjęto w stosunku do niej, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu zachowania poufności. W odniesieniu do zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień wykonawcy KAN-W OD, Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego jest niezasadny. Izba zwraca uwagę, że Kan-W OD wykazał zasadność zastrzeżenia określonych treści tajemnicą przedsiębiorstwa, a​ odwołujący domniemania tego nie obalił. Izba wskazuje, że twierdzenie odwołującego, że w przypadku przystępującego KAN-W OD całość wyjaśnień w zakresie ceny oferty została objęta zastrzeżeniem jako tajemnicą przedsiębiorstwa jest niezasadna. Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie wyodrębnione, kluczowe wycinki wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Przystępujący prawidłowo przyjął, że zasadą obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest zasada jawności, a zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od wskazanej zasady ogólnej. Odwołujący nie odnosi się w sposób szczegółowy do treści uzasadnienia zastrzeżenia oraz nie odnosi się zupełnie do załączników do uzasadnienia. Zdaniem Izby, w przypadku warunków handlowych – w związku z ich poznaniem, inny przedsiębiorca mógłby domagać się od partnerów handlowych wykonawcy analogicznych warunków. Zastrzeżone informacje stanowią więc element konkurowania na rynku i sposobu uzyskiwania przewagi nad innymi wykonawcami, stąd ich utrata doprowadzi do zachwiania pozycji przystępującego na rynku i utraty potencjalnych przyszłych zamówień, a​ w konsekwencji – zmniejszenia przychodów – co faktycznie daje wymierny efekt w postaci złożenia konkurencyjnej oferty w przedmiotowym postępowaniu – oferty z jedną z najniższych cen, najniższą po odrzuceniu oferty Rawo. Przystępujący – zastrzegł m.in. fragmenty wyjaśnień wskazujące wewnętrzne, autorskie procedury wdrożone lub wymyślone przez wykonawcę m.in. w zakresie sposobu organizacji pracy czy sposobu wykonywania prac w celu uzyskania lepszej wydajności. Argumentacja przystępującego KAN-BUD ma charakter rzeczowy, konkretny i powiązany z przedmiotem postępowania. Przystępujący wykazał, że: • zastrzeżone informacje dotyczą know-how w zakresie organizacji pracy, metodologii realizacji robót, systemu zarządzania czasem i zasobami, • stanowią wynik inwestycji kapitałowej i intelektualnej przedsiębiorstwa, a przystępujący KAN-BUD dzięki utrzymywaniu ich w poufności, może skutecznie walczyć o przewagę konkurencyjną na rynku; • ujawnienie tych informacji umożliwiłoby konkurentom replikację rozwiązań bez poniesienia analogicznych kosztów, co oznaczałoby utratę przewagi konkurencyjnej, • informacje te utrzymywane są w tajemnicy w sposób trwały (objęcie ich zastrzeżeniem nie ma charakteru incydentalnego); • informacje, które zastrzega mają wartość gospodarczą, gdyż w przypadku uzyskania przez konkurencyjnych wykonawców wiedzy nt. przyjętego przez przystępującego KAN-BUD sposobu kalkulacji ceny, założeń kosztowych, warunków handlowych – mogą zostać przejęte przez konkurencyjne podmioty i wdrożone jako własne w kolejnych postępowaniach, co będzie miało niewątpliwie wpływ na utratę przewagi konkurencyjnej przez przystępującego KANBUD; nie jest konieczne podanie konkretnej wartości księgowej lub rynkowej a wystarczające jest wyjaśnienie, jakie zyski generuje informacja lub jaką szkodę spowoduje jej ujawnienie poprzez rzeczowe wskazanie na źródła tych zysków lub szkody i powiązanie ich związkiem przyczynowo-skutkowym z kwestią utrzymania informacji w tajemnicy; • ujawnienie warunków handlowych prowadziłoby do utraty przewagi negocjacyjnej ​ przyszłych postępowaniach. w Twierdzenie odwołującego, jakoby przystępujący nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, jest sprzeczne z treścią dowodów zawartych w dokumentacji postępowania, których upublicznienie mogłoby prowadzić do osłabienia pozycji konkurencyjnej wykonawcy w kolejnych postępowaniach. Odwołanie nie zawiera żadnych zarzutów odnoszących się do formalnych uchybień złożonego uzasadnienia, nie wskazuje także jakichkolwiek konkretnych informacji, które – mimo zastrzeżenia – powinny być jawne ani nie wykazuje, by zachodziły podstawy do odtajnienia wskazanych załączników. W odniesieniu do zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień wykonawcy TERLAN, Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego jest zasadny. Izba zwraca uwagę, że TERLAN nie wykazał zasadność zastrzeżenia określonych treści tajemnicą przedsiębiorstwa. Jednakże mając na uwadze okoliczność, iż uwzględnienie tego zarzutu pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, Izba oddaliła odwołanie w całości. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Przystępujący Terlan nie złożył oferty najkorzystniejszej, nie wniósł również samodzielnie odwołania na czynności i zaniechania zamawiającego, co wyklucza konieczność nakazywania zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert względem oferty wykonawcy Terlan, w tym udostępnienia odwołującemu w całości wyjaśnień zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa, co nie zmienia faktu, że wyjaśnienia te nie zasługują na ochronę. Izba wskazuje, że w odróżnieniu od wykonawcy KAN-W OD przystępujący Terlan nie dokonał zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa elementów istotnych, które mogłyby takiej ochronie podlegać, zastrzegając w całości złożone wyjaśnienia. Izba stoi na stanowisku, ż​ e takie zastrzeganie – w całości – wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie wypełnia przesłanek ustawowych związanych z generalną zasadą jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak słusznie podnosi się w orzecznictwie i doktrynie, ochronie tajemnicą przedsiębiorstwa mogą podlegać elementy wyjaśnień istotnie związane z know-how wykonawcy w danym postępowaniu, które może rozciągać się na inne przyszłe postępowania. Z tego też względu wykonawca powinien szczegółowo wskazać, które z elementów wyjaśnień i w jakim zakresie mogą podlegać takiej ochronie. Zastrzeganie en bloc wszystkich informacji, bez szczegółowego uzasadnienia każdego zastrzeganego elementu musi spotkać się z​ krytyką. Jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z 30 maja 2022 roku, sygn. akt XXIII Zs 69/22„(…). Uwypuklić zatem należy, na co zwróciła również uwagę Krajowa Izba Odwoławcza ​ uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że wszelkie wyłączenia, czy choćby ograniczenia jawności postepowania o w udzielenie zamówienia publicznego stosowane i dopuszczane powinny być bardzo rygorystycznie. W tym też duchu powinny być interpretowane wszelkie przepisy wprowadzające ograniczenie jawności postępowania i jako wyjątki od ogólnej zasady powinny podlegać wykładni zacieśniającej. Żadne zastosowanie przepisów dopuszczających ograniczenie zasady jawności nie może zatem prowadzić do wyłączenia zasady jawności i​ przejrzystości postepowania czy zachowania ich jedynie w szczątkowej, fasadowej postaci. W sposób jasny i jednoznaczny dał temu wyraz ustawodawca wprowadzając ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy — Prawo zamówień publicznych zmianę art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. W uzasadnieniu do poselskiego projektu tej ustawy (druk sejmowy nr 1653, Sejm RP VII kadencji) wyjaśniając przyczyny zmiany art. 8 ust. 3 wskazano, że "Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. (…). W art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 1913 ze zm.) wskazano, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o​ ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że wszelkie sposoby, metody i środki interpretacyjne związane z wykładnią przepisów dopuszczających możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być stosowane z generalnym założeniem, że zasadą jest jawność. Założenie to powinno znaleźć wyraz również w wykładni pojęcia "wykazanie", o​ którym mowa w art. 18 ust. 3 p.z.p. z 2004 r. w tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę obowiązek "wykazania" winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku "udowodnienia" w rozumieniu k.p.c. W konsekwencji za błędne należy uznać stanowisko, jakoby sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z​ art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wbrew brzmieniu art. 18 ust. 3 p.z.p. z 2019 r. (…). Nie wystarcza zatem samo stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, ż​ e pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, ż​ e zastrzegana informacja taką wartość posiada. Nie wystarcza samo przeświadczenie zastrzegającego, że każda informacja z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma jakąś (choćby niewielką) wartość gospodarczą, dlatego nie ma potrzeby jej wykazywać.”. Zarzut nr 3 - Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Odwołujący podniósł, że przedstawione przez KANW OD – W.T. wyjaśnienia mają charakter ogólnikowy i nie zawierają szeregu kluczowych informacji, niezbędnych dla wyjaśnienia ceny. Wyjaśnienia zawierają szerokie przytoczenie orzecznictwa – co nie ma żadnego znaczenia dla wyjaśnienia kalkulacji ceny ofertowej przez wykonawcę wezwanego do udzielenia wyjaśnień. Wykonawca ogólnikowo opisał niektóre aspekty związane z​ kalkulacją ceny, ale także w sposób powierzchowny, niepozwalający na weryfikację arytmetyczną podanych wartość. Istotą wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest bowiem przedstawienie wyczerpującej kalkulacji – zamawiający musi bowiem móc prześledzić każdy krok poczyniony przez wykonawcę w trakcie kalkulacji ceny ofertowej. Wykonawca musi zatem przedstawić wszystkie dane liczbowe i wartości użyte w trakcie kalkulacji ceny ofertowej. Zdaniem odwołującego, wezwanie zamawiającego miało charakter szczegółowy i​ nakładało na wykonawcę obowiązek przedstawienia szczegółowych wyjaśnień wraz z​ dowodami odnośnie do zagadnień wskazanych w pkt 1-8 pisma, a także „złożenia wyjaśnień ​ tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych”. w Wykonawca nie przedłożył żądanych od niego wyliczeń. Przekazane przez niego wyrywkowe informacje i liczby oraz dokumenty nie składają się na całość, która pozwoliłaby na weryfikację ceny ofertowej i uznanie, że nie jest ona zaniżona. W konsekwencji – niewykazanie przez KANW OD prawidłowości jego ceny ofertowej uprawnia do uznania, że jest ona rażąco niska. KANW OD przedstawił jedynie w sposób lakoniczny stwierdzenia na temat rzekomej poprawności wyliczenia ceny oraz kompletności oferty, które to stwierdzenia nie zostały poparte przez niego żadnymi dowodami, m.in. założeniami, zgodnie z którymi KANW OD zamierza zrealizować przedmiot zamówienia (np. wydajność prowadzenia robót, czas ich trwania, zaangażowanie potencjału ludzkiego oraz sprzętowego, itp. odniesionymi do zakresu inwestycji) oraz wynikającą z tych założeń kalkulacją – tj. wyliczeniem ceny lub kosztu, o co między innymi wzywał zamawiający. Natomiast stwierdzeń KANW OD zawartych w pkt. 9. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, również nie można traktować jako dowodów, gdyż nie przedstawiają one realnej i podlegającej weryfikacji wartości kosztu płac oraz kosztu pracy sprzętu, które wynikają z faktycznej ilości osób stanowiących jedną brygadę, faktycznej liczby brygad oraz ilości jednostek sprzętowych, które wykonawca ten zamierza przeznaczyć do realizacji przedmiotowego zadania ​ określonym czasie. Stwierdzenia te są bardzo ogólnikowe i nie wynikają z nich żadne konkretne wartości. Ponadto, w jedyne dowody, jakie KANW OD przedstawił w ramach złożonego wyjaśnienia sprowadzają się do 4 ofert materiałowych, których część pokrywa się wzajemnie oferowanym asortymentem (dotyczy oferty na dostawę m.in. tych samych rur, kształtek i studni tworzywowych) oraz oferty na wykonanie robót drogowych, których łączna wartość (przy uwzględnieniu powielonego asortymentu) nie przekracza 5.692.642,37 zł netto, co stanowi zaledwie 23,5% oferty wykonawcy. Nie można zatem mówić o przedstawieniu przez wykonawcę istotnych części składowych oferty, do których przedstawienia wzywał zamawiający. KANW OD wycenił w pozycji 31 zestawienia materiałów pozycję „opłata za umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej w pasie drogowym – drogi gminne” (opłata roczna) – na kwotę 170.592,36 zł. Tymczasem, zgodnie z odpowiedzią zamawiającego na pytanie nr 13: „Zamawiający informuje, że Wykonawca nie ponosi opłat za umieszczanie urządzeń w pasach drogowych”. Oznacza to, że cena ofertowa KANWOD powinna zostać ​ rzeczywistości obniżona o 170.592,36 zł – a zatem zwiększa się stopień rażącego zaniżenia wartości tej oferty. Jest w ona bowiem jeszcze tańsza i w jeszcze większym stopniu narusza zasady ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający uwzględnił zarzut odwołania stwierdzając, iż wyjaśnienia wykonawcy nie wypełniają przesłanek ustawowych do uznania ich za wystarczające. Przystępujący KANW ODwskazał, że dziwi go stanowisko zamawiającego, który pierwotnie uwzględnił wyjaśnienia wykonawcy za wystarczające. Przystępujący wskazał, że w jego ocenie uwzględnienie zarzutu odwołania wywołane jest taktyką procesową zamawiającego wynikającą z wniesienia odwołania przez wykonawcę. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zarzut odwołującego jest bezzasadny. Izba wskazuje, że wbrew twierdzeniu odwołującego, wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny ofertowej było wezwaniem blankietowym, tzn. odnosiło się ​ swojej treści li tylko do przesłanek ustawowych określonych przepisem art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym nie w sposób twierdzić, że wyjaśnienia wykonawcy nie odpowiadały treści wezwania. Zdaniem Izby wyjaśnienia wykonawcy były wprost proporcjonalne do wezwania zamawiającego. Ponadto podnieść należy, że każdy przedmiot zamówienia dedykowany jest do określonej grupy przedsiębiorców, którzy posiadają odpowiednie do zakresu robót doświadczenie i potencjał kadrowo-sprzętowy. Rynek danej branży identyfikuje zastosowanie odpowiednich technologii oraz sposób wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie wykazał, że za zaoferowaną przez wykonawcę cenę nie da się zrealizować przedmiotu zamówienia, w szczególności należy zwrócić uwagę, że do oferty zostały załączone kosztorysy ofertowe, które zawierały określone ceny za poszczególne prace. Odwołujący, względem tych kosztorysów żadnego zarzutu nie postawił, czyli należy domniemywać, że ceny za poszczególne rodzaje prac nie budziły jego wątpliwości. Odwołujący nie przedstawił również żadnego dowodu, który potwierdzałby zasadność stawianych zarzutów. Zgodnie natomiast z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i​ uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba wskazuje również, że podstawą wezwania zamawiającego był przepis art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż zamawiający stwierdził, że cyt.: „Zaoferowana przez Wykonawcę cena 28 410 967,41 zł brutto jest o 54,6% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania na kwotę 62 633 736,67 zł. W związku z powyższym, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych”. Izba stoi na stanowisku, że o ile przesłanka ustawowa wskazana ww. przepisem nie budzi wątpliwości o tyle może być niewymierna w sytuacji, w której ceny ofert wykonawców są zbliżone cenowo. Dlatego też ustawodawca dał możliwość odstąpienia od kierowania wezwania przez zamawiającego w sytuacji, gdy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zdaniem Izby, przystępujący KANWOD w swoich wyjaśnieniach w sposób oczywisty i​ realny wykazał, że kalkulując cenę ofertową dokonał rozeznania terenu, wskazał na możliwość uzyskania określonych cen dla najważniejszych przy realizacji umowy materiałów, załączając oferty dostawców, dysponuje odpowiednią kadrą oraz powołał się na prawidłowe realizacje podobnych inwestycji, załączając referencje i protokoły odbioru. Wszystkie te elementy dają podstawę do uznania, że cena oferty nie jest rażąco niska. Jak wskazał przystępujący KANW OD w swoich wyjaśnieniach, metoda oszczędnościowa wykonania zamówienia polega przede wszystkim na intensyfikacji działań i maksymalnego wykorzystania potencjału osobowego i rzeczowego firmy na budowie, co skutkuje, i​ ż wykonuje pracę wcześniej niż jest to zawarte w umowach, a także niż inni wykonawcy, obniżając jednocześnie koszty stałe firmy, dzięki czemu osiąga dodatkowy, pozytywny efekt ekonomiczny. Zdaniem Izby jest to prawdziwie ekonomiczny czynnik dający podstawę do twierdzenia, że przez zastosowanie takiej metody, wykonawca uzyskuje przewagę ekonomiczną nad innymi wykonawcami polegającą na możliwości skrócenia czasu wykonywania zamówienia, co przekłada się na oszczędności np. w wynagrodzeniu pracowników. Zarzut nr 4 - Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Zgodnie z pkt IV.5 specyfikacji warunków zamówienia: Zamawiający działając zgodnie z​ przepisem art. 121 pkt 1 ustawy Pzp wymaga osobistego wykonania przez wykonawcę składającego ofertę kluczowych zadań, tj. robót budowlanych w zakresie budowy kanalizacji sanitarnej. Wykonawca TERLAN wskazał w pkt 8 oferty: p„ odwykonawcom zamierzam / zamierzamy powierzyć wykonanie następujących części zamówienia: część robót budowlano-montażowych branży sanitarnej, elektrycznej, AKPiA część robót ziemnych wraz z odtworzeniem nawierzchni” W tej sytuacji – oferta TERLAN jest niezgodna z wymogami SWZ – i powinna podlegać odrzuceniu. Zamawiający uwzględnił zarzut odwołania. Przystępujący Terlan wskazał, że zamawiający wymaga od wykonawców osobistego wykonania robót budowlanych w zakresie budowy kanalizacji sanitarnej. Terlan w pkt 8 oferty wskazał, że zamierza powierzyć podwykonawcy m.in. wykonanie części robót budowlano-montażowych branży sanitarnej. Nie sposób natomiast zgodzić się, że świadczy to o​ niezgodności treści oferty Terlan z warunkami zamówienia. Pojęcie „roboty budowlano-montażowe branży sanitarnej” jest szersze od pojęcia „roboty budowlane w zakresie budowy kanalizacji sanitarnej”. Każde roboty budowlane w zakresie budowy kanalizacji sanitarnej będą robotami branży sanitarnej, ale są roboty branży sanitarnej nie dotyczące kanalizacji sanitarnej (np. montaż, dostawa i wykonanie elementów pomocniczych przepompowni). Przystępujący faktycznie zamierza powierzyć część robót branży sanitarnej podwykonawcom, ale nie będą to roboty budowlane w zakresie budowy kanalizacji sanitarnej, które zgodnie z pkt. IV.5 SW Z mają być wykonane osobiście i które Terlan oczywiście zamierza w ten sposób realizować. Brak jest więc podstaw do twierdzenia, że treść oferty Terlan jest niezgodna z warunkami zamówienia, a tym samym, że winna być odrzucona. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zarzut odwołującego jest zasadny. Jednakże mając na uwadze okoliczność, iż uwzględnienie tego zarzutu pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, Izba oddaliła odwołanie w całości. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Przystępujący Terlan nie złożył oferty najkorzystniejszej, nie wniósł również samodzielnie odwołania na czynności i zaniechania zamawiającego, co wyklucza konieczność nakazywania zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert względem oferty wykonawcy Terlan. Zdaniem Izby zarzut jest zasadny, gdyż oferta wykonawcy Terlan jest niezgodna z​ warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp). Zamawiający wyraźnie w treści SWZ wskazał, że w zakresie robót budowlanych dotyczących budowy kanalizacji sanitarnej wymaga osobistego wykonania zakresu zadania kluczowego przez wykonawcę składającego ofertę. Wykonawca Terlan w ofercie oświadczył, że ten zakres zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcy, co wprost wskazuje na sprzeczność z warunkami zamówienia. Argumentacja wykonawcy Terlan przedstawiona w piśmie procesowym jest o tyle niezasadna, że nie wynika z treści oferty. Gdyby bowiem wykonawca Terlan w ofercie wyjaśnił na czym ma polegać powierzenie zadania podwykonawcy i w jakim zakresie, to zamawiający miałby prawo do zbadania tej okoliczności. Na chwilę złożenia oferty zamawiający takiej wiedzy nie posiadał. Tym samym Izba, pozostając w granicach zarzutów odwołania (art. 555 ustawy Pzp) stwierdziła, że oferta wykonawcy Terlan podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 10 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). KIO 1749/25 05 maja 2025 roku, W.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KANW OD W.T. (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności podjętych przez zamawiającego oraz czynności zaniechanych przez zamawiającego polegających na: dokonaniu nieprawidłowej czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwa Budowlanego KAN-BUD A.W. (dalej KAN-BUD) i nieuzasadnione uznanie, że oferta tego wykonawcy jest najkorzystniejsza, zaniechaniu wykluczenia oraz odrzucenia oferty KAN-BUD, zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej złożonej przez firmę KANWOD W.T.. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP, przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy - Przedsiębiorstwa Budowlanego KAN-BUD A.W., pomimo ​ iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że osoba wskazana do pełnienia funkcji kierownika robót branży drogowej – (…) posiada wymagane doświadczenie zawodowe ocenione przez zamawiającego w ramach oceny spełnienia warunków udziału (karta 8/9 SWZ), co miało istotny wpływ na podejmowanie przez zamawiającego decyzji ​ w zakresie oceny ofert, poprzez wskazanie nierzetelnych oraz nieprawdziwych danych, ​ że pan P.M. pełnił funkcję kierownika robót branży drogowej na budowie pn. ,,Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Lipie i Dąbrówka” zrealizowanej przez zmawiającego - Gminę Radomsko, w sytuacji gdy w rzeczywistości funkcji tej nie pełnił na tej budowie. 2.art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, przez niestwierdzenie przy istnieniu obiektywnych przesłanek porozumienia między wykonawcami: Przedsiębiorstwem Budowlanym KAN-BUD A.W. a RAW O Infrastruktura sp. z o.o. w Łodzi, w celu zakłócenia konkurencji i niewykluczenie ww. wykonawców z postępowania. 3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 26.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2022 poz. 1233 z późn. zm.) mające istotny wpływ na wynik postępowania, przez ich niezastosowanie i nieodrzucenie oferty wybranego wykonawcy podlegającego wykluczeniu, tj. KAN-BUD, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającej na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia), wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych ​ z prawdą informacji w wykazie osób złożonym zamawiającemu, w sytuacji gdy złożone ​ w tym wykazie zapewnienia nie były zgodne z rzeczywistością w stosunku do kierownika robót branży drogowej. 4.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 3 ust 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U z 2022 r. poz. 1233) i art. 16 ust. 1 pkt 1 PZP, przez wybór ​ w postępowaniu o udzielenie zamówienia jako najkorzystniejszej oferty KAN-BUD, która winna być odrzucona jako złożona przez wykonawcę wykluczonego z powodu zakłócenia konkurencji i złożenia jej w warunkach czyni nieuczciwej konkurencji polegającej na podaniu nieprawdziwej informacji o kierowniku robót branży drogowej w zakresie potwierdzenia jego doświadczenia zawodowego - co stanowi działanie sprzeczne ​ z prawem, a ponadto - stanowi również naruszenie dobrych obyczajów - oraz działania te naruszają interesy innych wykonawców oraz zamawiającego. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty KAN-BUD, 3)wykonanie czynności w postaci wykluczenia wykonawcy KAN-BUD i odrzucenia jego oferty z uwagi na porozumienie z innym wykonawcą w celu zakłócenia konkurencji, 4)dokonanie ponownej czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, 5)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów dołączonych do odwołania. Odwołujący wskazał, że ma oczywisty interes prawny we wniesieniu odwołania. Oferta odwołującego zawiera najkorzystniejszą cenę. Wykonawca złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu w postępowaniu, a zatem potwierdzenie się zarzutów w stosunku do czynności zamawiającego oznaczałoby dla odwołującego możliwość uzyskania zamówienia i podpisania stosownej umowy na warunkach, które umożliwiają jej wykonanie. W wyniku naruszenia przepisów ustawy PZP przez zamawiającego - odwołujący utracił możliwość prawidłowego wykonania zamówienia, uzyskania zysku ekonomicznego oraz stosownych referencji. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego oraz przystępujących wykonawców KAN-BUD oraz RAW O Infrastruktura (za wyrokiem Sądu Okręgowego ​ Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty w i​ wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zarzuty nr 1 i 3. Odwołujący wskazał, zgodnie z zapisem rozdziału VIII ust. 3 pkt 2 lit. b SW Z warunkiem udziału w postępowaniu był wymóg, aby wykonawca wykazał, że dysponuje osobami, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi, w tym: jedną osobę którą będzie brała udział w realizacji zamówienia jako kierownik robót branży drogowej posiadającą co najmniej uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń, posiadającą doświadczenie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w charakterze kierownika robót branży drogowej przy realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych w zakresie odtwarzania nawierzchni lub budowie nawierzchni o długości min. 5 kilometrów, przy budowie kanalizacji sanitarnej zawierającym w swoim zakresie rurociąg tłoczny i grawitacyjny oraz budowę przepompowni. Wykonawca KAN-BUD w złożonej przez siebie ofercie w załączniku nr 9 przedstawił wykaz osób, o których mowa w rozdziale VIII ust. 3 pkt 2 lit. b SW Z jako kierownika robót branży drogowej wykazał (…) i oświadczył, że pełnił on samodzielną funkcję techniczną ​ budownictwie w charakterze kierownika robót branży drogowej przy realizacji dwóch robót budowlanych, tj.: „Budowa w kanalizacji sanitarnej Zaździerz - Grabina”, „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Lipie i Dąbrówka”. Zamawiający uznał, że przedłożony przez wykonawcę KANBUD wykaz osób potwierdza spełnienie przez tego wykonawcę warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Zdaniem odwołującego zamawiający dokonał nieprawidłowej czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę KAN-BUD i niezasadnie uznał, że złożony przez tego wykonawcę wykaz osób jest prawdziwy i rzetelny, chociaż faktycznie przy należytym sprawdzeniu zawartych tam danych oczywistym jest, że wykonawca ten w stosunku do osoby kierownika branży drogowej pana (…) podał nieprawdziwe informacje, gdyż nie był on kierownikiem robót na budowie nr 2 w miejscowości Lipie i Dąbrówka, co znajduje potwierdzenie w informacji telefonicznej uzyskanej od Gminy Radomsko (dowód: Wniosek o​ udostępnienie informacji publicznej dotyczące Gminy Radomsko z 30.04.2025 r.). Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że zamawiający niewłaściwie zweryfikował wskazane doświadczenie u zamawiającego - Gminy Radomsko, na rzecz której te roboty były wykonane i w zakresie jednej z nich nie zostały potwierdzone. Tym samym wykonawca składając dokument w postaci wykazu osób poświadczył nieprawdę czego dowiódł odwołujący weryfikując wskazane inwestycje u wcześniejszych zamawiających, na rzecz których były realizowane wymienione budowy. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę celem potwierdzenia spełnienia wymagań postępowania dopuszcza się działania sprzecznego z​ prawem, a także z dobrymi obyczajami, które wymagają kierowania się prawdą. Działania takie naruszają interes innych wykonawców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawcą tracą szansę na uczciwe uzyskania zamówienia. W tej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę, który nie posiada odpowiednich zdolności i kompetencji do jego zrealizowania. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę dopuszcza się czynu nieuczciwej konkurencji, jeżeli dzięki temu naruszeniu dopuszczający się go przedsiębiorca uzyskuje korzyści w sferze gospodarczej, ​ szczególności, jeżeli wykonawca uzyskuje przewagę nad konkurentami, w następstwie czego zagraża ich interesom i w uzyskuje bezprawnie zamówienie publiczne. Taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie, gdyż nierzetelny wykonawca wprowadził świadomie zamawiającego w błąd i nieuczciwe uzyskał zamówienie. Jest rzeczą oczywistą, ż​ e nierzetelnego wykonawcę należy wyeliminować z postępowania. Wykonawca „złapany na gorącym uczynku” nie może dostać szansy podjęcia działań naprawczych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż byłoby to sprzeczne z zasadami generalnymi ustawy Pzp, t​ j. zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jest rzeczą oczywistą, że przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do sytuacji niedającej pogodzić się z celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór rzetelnego wykonawcy, w której wykonawca mógłby bezkarnie przedstawiać informacje nieprawdziwe, wprowadzające w błąd, licząc następnie na to że nawet w sytuacji jeśli zamawiający posiądzie wiedzę, że został okłamany to i tak będzie zobowiązany do uzupełnienia dokumentów w zakresie doświadczenia, co byłoby w praktyce przyzwoleniem na podawanie przez wykonawców bezkarnie nieprawdziwych informacji. W orzecznictwie KIO jednoznacznie przyjmuje się, że w zamówieniach publicznych nie ma miejsca na kłamstwa i​ poświadczenia nieprawdy. Zamawiający po stwierdzeniu, iż podmiotowy środek dowodowy zawiera nieprawdziwe informacje powinien odrzucić ofertę, bo nie może być mowy o „drugiej szansie” jaką daje art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W sprawie odwołujący zachowanie wybranego wykonawcy kwalifikuje jako naruszenie generalnej klauzuli wyrażonej w art. 3 ust. 1 oraz delikt wskazany w art. 14 ust. 1 uznk. W postępowaniu bezspornym był fakt, że informacje podane przez wybranego wykonawcę w wykazie osób nie potwierdzały spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest określane czynem nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Co więcej - narusza także interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nieuczciwym wykonawcą tracą szansę na uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do jego zrealizowania. Spełniona jest więc dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy uznk. Także w doktrynie przyjmuje się, że trudno przypuszczać, by nieprawdziwe oświadczenie wykonawcy zostało złożone z innych względów niż próba celowego wprowadzenia w błąd zamawiającego lub z powodu rażącego niedopełnienia ciążących na nim obowiązków związanych z profesjonalnym charakterem jego działalności. W sytuacji, gdy nie ma podstaw by sądzić, iż błędnie interpretuje on treść warunków udziału w postępowaniu lub ż​ e nieprawdziwe oświadczenie jest wynikiem omyłki. Zdaniem odwołującego złożenie przez wybranego wykonawcę nieprawdziwego oświadczenia celem potwierdzenia spełniania wymagań przetargu, daje się również zakwalifikować co najmniej jako sprzeczne z dobrymi obyczajami. Informacje podawane ​ postępowaniu o zamówienie są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w ​ odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego, zatem ich podanie powinno być rozpatrywane w kategorii w staranności wymaganej w danych okolicznościach, z​ uwzględnieniem profesjonalnego, zawodowego charakteru prowadzonej przez wykonawców działalności. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, przeprowadzenie dowodów z: 1) wydruku wiadomości e-mail z dnia 8 maja 2025 r. skierowanej przez przedstawiciela Gminy Radomsko, pana (…) (dowód nr 1a), 2) pisma z 07 maja 2025 r. stanowiące załącznik do wiadomości e-mail z 08 maja 2025 r. - na fakt, że w postępowaniu na „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Lipie i Dąbrówka” jako kierownik robót branży drogowej został wskazany pan (…); obciążenie odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego. Odwołujący sformułował twierdzenie o fakcie (negatywnym), że wykazany w wykazie osób pan (…) nie pełnił funkcji kierownika robót branży drogowej na budowie pn. „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Lipie i Dąbrówka” – zrealizowanej przez zamawiającego – Gminę Radomsko. Twierdzenie o tym fakcie, który to fakt ma kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania w zakresie zarzutów nr 1 i 3, pozostało gołosłowne. Zgodnie z​ rozkładem ciężaru dowodu, to na odwołującym ciąży ciężar udowodnienia faktu istotnego dla rozstrzygnięcia sprawy, z którego wywodzi on skutki prawne. Niewątpliwie odwołujący temu nie podołał. Odwołujący opiera swoje twierdzenia na dowodzie w postaci tzw. „informacji telefonicznej”, która – jak wynika z treści odwołania – nie została w żaden sposób utrwalona ani udokumentowana. W szczególności odwołujący nie przedstawił nawet własnej notatki ze wspomnianej rozmowy telefonicznej, co uniemożliwia weryfikację zarówno treści, jak i​ kontekstu przekazanych informacji. Co więcej, odwołujący nie wskazał tożsamości osoby, która miała przekazać tę informację po stronie Gminy Radomsko, ani nie wykazał, że osoba ta posiadała wiedzę pozwalającą na wiarygodne wypowiedzenie się co do zakresu i sposobu realizacji zamówienia. W konsekwencji, przywołana przez odwołującego „informacja telefoniczna” nie może zostać uznana za dowód, który potwierdza prawdziwość sformułowanego przez odwołującego twierdzenia. Kolejnym dowodem powołanym przez odwołującego jest wniosek z 30 kwietnia 2025 r. o​ udostępnienie informacji publicznej. W tym zakresie wymaga podkreślenia, że odwołujący odwołuje się wyłącznie do treści samego wniosku, a nie do ewentualnej odpowiedzi udzielonej przez Gminę Radomsko. Tym samym, dokument ten stanowi dowód pochodzący od samego odwołującego (źródłem dowodowym jest tu sam odwołujący), a nie stanowisko zamawiającego, na rzecz którego realizowane było zamówienie. W konsekwencji nie może on zostać uznany za dowód potwierdzający zasadność kluczowego dla rozstrzygnięcia zarzutu nr 1 i 3 twierdzenia sformułowanego przez odwołującego. Przedmiotem dowodu mogą być fakty negatywne i najczęstszym sposobem na udowodnienie nieistnienia jakiegoś faktu, jest wykazanie innego faktu pozytywnego, sprzecznego z tym poprzednim. Odwołujący był zobowiązany w pierwszej kolejności wykazać, że funkcję kierownika robót branży drogowej przy realizacji zamówienia pełniła inna osoba niż wskazany w wykazie osób (…). W szczególności należy zauważyć, że zgodnie z art. 44 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, w przypadku zmiany kierownika robót, inwestor zobowiązany jest do dołączenia do dokumentacji budowy oświadczenia nowej osoby o​ przejęciu obowiązków kierownika robót. Odwołujący nie przedłożył żadnego dowodu potwierdzającego dokonanie takiej zmiany, ani też nie wykazał, że w realizacji przedmiotowego zamówienia uczestniczyła inna osoba niż (…) w charakterze kierownika robót branży drogowej. Zamawiający prawidłowo przeprowadził kwalifikację podmiotową przystępującego KAN-BUD. Na etapie oceny podmiotowych środków dowodowych nie miał żadnej przesłanki, która wskazywałaby, że oświadczenie w zakresie doświadczenia (…) jest niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Zamawiający po otrzymaniu kopii odwołania zwrócił się (07 maja 2025 r.) do Gminy Radomsko jako zamawiającego w postępowaniu, którego przedmiotem była „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Lipie i Dąbrówka” z zapytaniem o osoby, które pełniły obowiązki kierowników robót w trakcie realizacji tej inwestycji. 08 maja 2025 r. przedstawiciel Gminy Radomsko, pan (…), przesłał drogą komunikacji elektronicznej pismo, z​ którego wynika, że przystępujący KAN-BUD wskazał jako kierownika budowy branży drogowej w tym postępowaniu pana (…) (dowód nr 1a – wydruk wiadomości e-mail z 08 maja 2025 r. (…) z Gminy Radomsko, dowód nr 1b – pismo z 07 maja 2025 r. stanowiące załącznik do wiadomości e-mail z 08 maja 2025 r.). W ocenie zamawiającego nie ma więc żadnych przesłanek wskazujących na to, ż​ e oświadczenie przystępującego KAN-BUD było nieprawdziwe, stąd wywody odwołującego o wprowadzeniu zamawiającego w błąd oraz czynie nieuczciwej konkurencji, należy uznać za bezprzedmiotowe. Przystępujący KAN-BUD wskazał, że w rzeczywistości (…) brał udział w realizacji ww. zamówienia na rzecz Gminy Radomsko jako kierownik robót branży drogowej. Przystępujący przedstawił szereg dowodów dotyczących realizacji zamówienia na rzecz Gminy Radomsko, z których wynika potwierdzenie tej okoliczności: – oświadczenie (…), podpisane przez inspektora nadzoru inwestorskiego (osobę pełniącą tą funkcję z ramienia zamawiającego) i podpisane również przez kierownika budowy – opisujące czynności wykonywane w ramach brania udziału jako kierownik robót branży drogowej, - umowa o zamówienie wraz z wykazem osób złożonym w postępowaniu, potwierdzające jednoznacznie, że (…) – (i tylko on, ponieważ nie było żadnej innej osoby biorącej udział ​ tym zamówieniu jako kierownik robót branży drogowej) – brał udział w tym zamówieniu jako kierownik robót branży w drogowej. Twierdzenia odwołującego o tym, że (…) nie brał udziału w realizacji zamówienia na rzecz Gminy Radomsko są gołosłowne i nie mają pokrycia w rzeczywistości. Odwołujący – opierając się w istocie wyłącznie na twierdzeniach własnych - usiłuje wytworzyć wrażenie, że (…) nie brał udział w realizacji zamówienia na rzecz Gminy Radomsko jako kierownik robót branży drogowej. Odwołujący opiera swoje twierdzenia na dowodzie w postaci „informacji telefonicznej”, przy czym dowód ten nie jest utrwalony, a co za tym idzie nie wiadomo jaka dokładnie była treść owej informacji telefonicznej. Odwołujący nie przedstawił chociażby swojej notatki z tej rozmowy. Nie wiadomo kto ze strony Gminy Radomsko miał przekazać ww. informację. Nie wiadomo czy osoba ta posiada adekwatną wiedzę o przebiegu realizacji zamówienia. Zatem powołana przez odwołującego „informacja telefoniczna” nie potwierdza ​ jakikolwiek sposób jego argumentacji. w Kolejnym dowodem powołanym przez odwołującego jest wniosek z 30.04.2025 r. o​ udostępnienie informacji publicznej. Odwołujący powołuje się na sam wniosek, a nie odpowiedź Gminy Radomsko. Zatem jest to dowód wytworzony przez samego odwołującego, a nie dowód pochodzący od podmiotu, na rzecz którego realizowano zamówienie. Odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu na to, że to inna osoba (a nie (…)) brała udział w realizacji przedmiotowego zamówienia na rzecz Gminy Radomsko jako kierownik robót branży drogowej. Skoro odwołujący wywodzi, iż to nie (…) brał udział w realizacji ww. zamówienia jako kierownik robót branży drogowej, to stosownie do art. 534 ust. 1 Pzp winien wykazać, że ktoś inny brał udział w realizacji tego zamówienia w tej roli. Potwierdzenie, że (…) brał udział w realizacji zamówienia na rzecz Gminy Radomsko jako kierownik robót branży drogowej - znajduje potwierdzenie w ramach następujących dowodów: 1)oświadczenie samego (…) podpisanego przez niego samego oraz dodatkowo przez kierownika budowy (…) oraz inspektora nadzoru inwestorskiego (…) na zadaniu realizowanym na rzecz Gminy Radomsko: Dodatkowo przystępujący przedkłada oświadczenie (…), z którego wynika potwierdzenie, że pełnił obowiązki kierownika robót w zakresie branży drogowej na zamówieniu realizowanym na rzecz Gminy Radomsko. Jednocześnie w oświadczeniu tym wskazał na prace wykonywane bezpośrednio pod jego nadzorem (dowód: oświadczenie (…) załącznik nr 1 do pisma procesowego). Na oświadczeniu, poza (…), podpisali się również kierownik budowy (…) oraz inspektor nadzoru inwestorskiego (…). Potwierdzenie, iż osoby te pełniły ww. role w ramach zamówienia zrealizowanego na rzecz Gminy Radomsko wynika odpowiednio z § 5 ust. 1 lit. a i b oraz § 5 ust. 4 lit. b umowy o zamówienie nr KZP.272.7.2024 z dnia 24.05.2024 r. (dowód: wyciąg z umowy o zamówienie nr KZP.272.7.2024 z dnia 24.05.2024 r. załącznik nr 2 do pisma procesowego). 2)podmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu osób, który przystępujący złożył ​ w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzedzającym realizację zadania na rzecz Gminy Radomsko – wraz z oświadczeniem, że osoby objęte wykazem będą odpowiedzialne za kierowanie robotami budowlanymi zgodnie z wymaganiami Gminy Radomsko. Pan (…) został wskazany przez przystępującego w ramach wykazu osób złożonego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzedzającym zawarcie umowy o zamówienie na „Budowę sieci kanalizacji w sanitarnej w miejscowości Lipie i Dąbrówka”. Jako zakres jego czynności wskazano „Kierownik robót w zakresie drogowym”. Istotne jest również, iż w ramach wykazu osób przystępujący zawarł oświadczenie, iż (…) zostanie skierowany do realizacji zamówienia (dowód: wykaz osób złożony przez przystępującego w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Radomsko - załącznik nr 3 do pisma procesowego). 3)umowa o zamówienie nr KZP.272.7.2024 z dnia 24.05.2024 r. zawarta między przystępującym oraz Gminą Radomsko na realizację zadania pn. „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Lipie i Dąbrówka” Pan (…) został wskazany w ramach § 5 ust. 4 lit. c) umowy o zamówienie nr KZP.272.7.2024 z dnia 24.05.2024 r. jako osoba pełniąca obowiązki kierownika robót ​ zakresie drogowym (dowód: wyciąg z umowy o zamówienie nr KZP.272.7.2024 z dnia 24.05.2024 r. - załącznik nr 2 do w pisma procesowego). Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zarzuty odwołującego są niezasadne. Podsumowując przedstawione w sprawie dowody należy wskazać, że: a) Pan (…) został wskazany przez przystępującego w ramach wykazu usług złożonego ​ postępowaniu prowadzonym przez Gminę Radomsko jako osoba do pełnienia roli kierownika robót drogowych oraz w przystępujący zobowiązał się do skierowania go do realizacji prac, b) następie Pan (…) został wpisany jako kierownik robót w zakresie drogowym do umowy o zamówienie nr KZP.272.7.2024 z dnia 24.05.2024 r., c) w ramach swojego oświadczenia Pan (…) dodatkowo potwierdził, iż brał udział ​ realizacji zamówienia na rzecz Gminy Radomsko w roli kierownika robót branży drogowej, zaś oświadczenie to w podpisali również kierownik budowy oraz inspektor nadzoru inwestorskiego. Odwołujący powołał się na nieutrwaloną „informację telefoniczną” uzyskaną od nieokreślonego przedstawiciela Gminy Radomsko oraz na wniosek o udzielenie informacji publicznej (bez odpowiedzi na ten wniosek) - są to zatem wyłącznie twierdzenia własne odwołującego. Odwołujący nie przedstawił dowodu, że inna osoba brała udział w realizacji ww. zamówienia w roli kierownika robót branży drogowej zamiast Pana (…), podczas gdy w świetle przepisów prawa, gdyby doszło do zmiany kierownika – istniałoby oświadczenie takiej osoby o przejęciu roli kierownika. Zwrócić przy tym uwagę należy na dysproporcję między wagą zarzutów sformułowanych przez odwołującego a wagą dowodów, które przedstawił dla wykazania, iż Pan (…) miał nie brać udziału w realizacji zamówienia na rzecz Gminy Radomsko w roli kierownika robót branży drogowej. Odwołujący zarzuca przystępującemu przedstawienie nieprawdziwych informacji ​ celu uzyskania zamówienia (i to w zamiarze bezpośrednim, jako że w podstawie zarzutu powołano przepis m.in. art. w 109 ust. 1 pkt 8 Pzp), co może wiązać się wykluczeniem go nie tylko z tego postępowania o udzielenie zamówienia, ale również z przyszłych postępowań stosownie do art. 111 pkt 5 i 6 Pzp. Z kolei potwierdzenie złożenia przez przystępującego nieprawdziwych informacji ma wynikać z własnych twierdzeń odwołującego. Powołuje się on na ustalenia z rozmowy telefonicznej oraz wniosek o udostępnienie informacji publicznej. Udowodnienie przez Odwołującego okoliczności, że Pan (…) nie brał udziału w realizacji ww. zadania powinno polegać na przedstawieniu dowodów. Izba podkreśla, że zarzut odwołującego – w obliczu braku przedstawienia w odwołaniu braku jakichkolwiek dowodów na jego potwierdzenie – ma charakter blankietowy. Odnosząc się do dowodu powołanego na rozprawie przez odwołującego (wyciąg z​ Dziennika Budowy) Izba wskazuje, że okoliczność, iż w dokumencie tym nie został wymieniony Pan (…) jako kierownik robót branży drogowej pozostaje irrelewantny z punktu widzenia materiału dowodowego powołanego przez zamawiającego i przystępującego KAN-BUD, które w sposób jednoznaczny potwierdzają, że Pan (…) brał udział w referencyjnej robocie jako kierownik robót branży drogowej. Izba uznała zarzuty nr 1 i 3 za bezzasadne. Zarzuty nr 2 i 4. Odwołujący wskazał, że zamawiający nie przeprowadził również badania złożonych ofert pod kątem zawarcia porozumienia między wykonawcami - Przedsiębiorstwem Budowlanym KAN-BUD A.W. a RAW O Infrastruktura sp. z o.o. w Łodzi, w celu zakłócenia konkurencji, w sytuacji gdy wykonawca RAW O Infrastruktura sp. z o.o. złożył najtańszą ofertę i nie wyjaśnił rażąco niskiej ceny, w następstwie czego oferta ta została odrzucona, a wybrano następną w kolejności ofertę firmy Przedsiębiorstwo Budowlane KAN-BUD A.W.. Pojęcie „porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji”, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, należy rozpatrywać przez pryzmat przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 275, dalej jako „u.o.k.k.”). Zgodnie z art. 4 pkt 5 u.o.k.k. przez porozumienie rozumie się: a) umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i​ ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnienia dokonane ​ jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki, c) uchwały lub inne akty związków w przedsiębiorców lub ich organów statutowych. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. zakazane są m.in. porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny (pkt 7). Porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji wpisuje się w porozumienie, o​ którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k., przy czym w relacji do przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ustawa PZP ogranicza zakres porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji do tzw. porozumień horyzontalnych, czyli uzgodnień dokonywanych przez wykonawców, a nie przez wykonawcę i zamawiającego. Zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji nie tylko jest sprzeczne z prawem, ale także z​ dobrymi obyczajami. Ponadto prowadzi ono do zniekształcenia konkurencji w danym postępowaniu, naruszając - w zależności od okoliczności stanu faktycznego - interesy wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia lub samego zamawiającego. Jak wskazał Sąd Okręgowy - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 30 grudnia 2019 r., sygn. akt XVII AmA 4/18, zmowy przetargowe mogą przybierać wiele form, jednak zawsze mają na celu osłabienie konkurencji między potencjalnymi wykonawcami, co ostatecznie może prowadzić do zawyżenia ceny lub pogorszenia jakości. Zmowy przetargowe, mogą skutkować stratami w postaci wyboru przez zamawiającego oferty mniej korzystnej ekonomicznie niż ta którą mógłby wybrać, gdyby konkurencja przy wyłanianiu zwycięzcy przetargu funkcjonowała prawidłowo. Dla wykazania zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji co do zasady nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel, pozyskanie takiego dowodu przeważnie jest bowiem niemożliwe. Niedozwolone porozumienie nie musi mieć określonej formy, może być ustne, a nawet dorozumiane. W ocenie zmów przetargowych - jako zakazanych z mocy u.o.k.k. - obowiązują obniżone standardy dowodowe, a wykazanie tego rodzaju porozumienia opiera się przeważnie na dowodach pośrednich oraz domniemaniach faktycznych, tj. ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów. Dlatego też wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zmowy przetargowej (por. m.in. wyrok KIO z 13 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1279/18). Jak wskazał Sąd Apelacyjny ​ Warszawie w wyroku z 3 lutego 2020 r., sygn. akt VII Aga 1121/18, fakt zmowy powinien być oceniany po rezultatach, w przesłankach i całokształcie okoliczności sprawy, albowiem ​ przypadku zmowy przetargowej jej udowodnienie w oparciu o istnienie umowy regulującej zachowania w przedsiębiorców przystępujących do przetargu będzie praktycznie niemożliwe. Dlatego też, w sytuacji braku dowodów bezpośrednich, fakt zawarcia zakazanego porozumienia może być udowodniony w sposób pośredni, jeśli podobieństwo postępowania przedsiębiorców nie da się wyjaśnić bez założenia ich uzgodnionego zachowania. Jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie, przejawem takiego porozumienia mogą być przykładowo: 1) porozumienia dotyczące ograniczenia składania ofert polegające na rezygnacji ze złożenia oferty w przetargu, aby zwiększyć szanse wygrania innego przedsiębiorcy; 2) składanie tzw. ofert rotacyjnych, które polega na tym, że co najmniej dwóch wykonawców startuje w kolejnych postępowaniach ustalając jednocześnie, który z nich składa ofertę najkorzystniejszą w danym przetargu, podczas gdy pozostałe oferty mają stwarzać wrażenie istnienia konkurencyjności; 3) ustalanie warunków składanych ofert (np. cen, okresu gwarancji, sposobu postępowania w aukcji, itp.); 4) porozumienia dotyczące sposobu postępowania w toku postępowania przetargowego, które ma wpłynąć na wynik postępowania w sposób inny niż wynikający z ustalenia warunków ofert (np. spowodowanie odrzucenia oferty wskutek nieuzupełnienia dokumentów, wadium itp.); 5) składanie ofert wyłącznie w celu wypełnienia formalnego wymogu odpowiedniej liczby ofert niezbędnej do uznania przetargu za ważny, 6) składanie tzw. ofert kurtuazyjnych; 7) podział rynku opierający się na różnego rodzaju kryteriach np.: kryterium geograficznym, przedmiotowym, podmiotowym (co do klienta), w takim wypadku najczęściej jeden lub więcej oferentów powstrzymuje się od składania ofert w określonej części rynku, albo składa ofertę nieważną czy też tak niekorzystną, że nie ma szans na wybór (por. m.in. wyrok KIO z 11 maja 2016 r., sygn. akt KIO 648/16, W. Dzierżanowski, Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych, K. Kohutek, w: K. Kohutek i M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, s. 286; D. Miąsik, Reguła rozsądku w prawie antymonopolowym, Kraków 2004; E. Modzelewska-Wąchał, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002). Zdaniem odwołującego tego rodzaju symptomy zmowy przetargowej miały miejsce ​ postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Okolicznością bezsporną w ​ podmiotowej sprawie jest istnienie pomiędzy Przedsiębiorstwem Budowlanym KAN-BUD A.W. a RAW O Infrastruktura w sp. z o.o. wielu zbieżności: prowadzenie tożsamej rodzajowo działalności gospodarczej, występowanie na tych samych przetargach publicznych, współpraca w realizacji zamówień publicznych, a także częste podejmowanie czynności w postępowaniach przetargowych na rzecz i korzyść drugiego podmiotu, poprzez rezygnację jednego podmiotu i pozyskanie zamówienia przez drugi podmiot na wyższą cenę. Jakkolwiek nie jest zabronione działanie na jednym rynku podmiotów powiązanych osobowo czy gospodarczo, to powyższe okoliczności wskazują na istnienie prawdopodobieństwa wymiany pomiędzy nimi istotnych informacji gospodarczych, które przy wystąpieniu dodatkowych okoliczności może uzasadniać podejrzenie naruszenia konkurencji. Za taką argumentacją przemawiają następujące dowody z uzyskanych przez odwołującego (a powszechnie dostępnych) dokumentów przetargowych: z Gminy Dąbie i Gminy Galewice. W szczególności należy zwrócić uwagę na tożsamy sposób działania tych podmiotów ​ gminie Dąbie, gdzie najtańszą ofertę złożyła firma Przedsiębiorstwo Budowlane KAN-BUD A.W., ale nie złożyła w należytych wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny i​ zamówienie uzyskała firma RAW O Infrastruktura sp. z o.o., ale roboty wykonywała firma Przedsiębiorstwo Budowlane KAN-BUD A.W. (poświadczenie) (dowód: dokumenty przetargowe z Gminy Dąbie i Galewice). Analiza powyższych okoliczności faktycznych pozwala zdaniem odwołującego na wyciągnięcie jednoznacznego wniosku, że firma Przedsiębiorstwo Budowlane KAN-BUD A.W. oraz wykonawca RAW O Infrastruktura sp. z o.o. zawarli porozumienie, którego celem było zakłócenie konkurencji w ww. postępowaniu poprzez doprowadzenie do sytuacji, w której zamawiający na skutek działań podjętych przez ww. wykonawców, nie mógł wybrać oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert, a​ zarazem mającej najniższą cenę. (tj. oferty RAW O Infrastruktura sp. z o.o.), lecz zmuszony był do dokonania wyboru oferty droższej, drugiej w kolejności w rankingu ofert (tj. oferty Przedsiębiorstwa Budowlanego KAN-BUD A.W.). Zdaniem odwołującego, zamawiający nie przeprowadził należycie procedury badań ofert i​ nieprawidłowo nie dokonał właściwej oceny przedłożonych dowodów. Zamawiający w postępowaniu przetargowym nie może także naruszać naczelnej zasady postępowania przetargowego - uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również działania zgodnie z zasadą przejrzystości. Z tych względów należy uznać, ż​ e swoim postępowaniem zamawiający naruszył interes prawny odwołującego, który prowadzi działalność gospodarczą i utrzymuje się z realizacji m. in. zamówień publicznych a w niniejszej sprawie mimo, iż złożył najkorzystniejszą ofertę na skutek wadliwego rozstrzygnięcia postępowania pozbawiony został możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Swoim działaniem zamawiający naruszył także interes publiczny, albowiem dopuścił do wyboru oferty wykonawcy niespełniającego wymogów SW Z, posługującego się nieprawdziwymi oświadczeniami i działającego w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający wskazał, że czynność wykluczenia wykonawcy stanowi czynność zamawiającego podejmowaną w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. ​W odniesieniu do przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przy ocenie zasadności dokonania tej czynności (bądź jej zaniechania) zasadnicze znaczenie ma stan wiedzy zamawiającego oraz to, czy na gruncie tego stanu wiedzy wystąpiły „wiarygodne przesłanki”, czy też nie. Zamawiający podziela pogląd odwołującego, ż​ e w przypadku tej przesłanki wykluczenia nie jest wymagane dysponowanie dowodami ​ ścisłym znaczeniu tego pojęcia. Zatem określenie „wiarygodne przesłanki” nie jest tożsame z pojęciem „dowodu”. W w doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że wystarczające jest ustalenie, iż nie jest prawdopodobne, aby dany stan faktyczny zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i typowego przebiegu zdarzeń – lecz że jego źródłem było porozumienie pomiędzy zainteresowanymi wykonawcami, mające na celu osiągnięcie określonego rezultatu rynkowego (por. np. wyrok KIO z 7 kwietnia 2022 r., KIO 757/22, 807/22). Podkreśla się również, że istnienie zmowy przetargowej może zostać ustalone na podstawie zebrania i​ analizy okoliczności i wskazówek ujawnionych w konkretnym stanie faktycznym – jeżeli brak jest innego spójnego, logicznego i opartego na doświadczeniu życiowym wyjaśnienia tych okoliczności, i jeżeli wszystkie inne możliwości zostają wykluczone. Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że przedstawione dowody poszlakowe muszą tworzyć taki zbiór faktów, z których można wyprowadzić tylko jeden racjonalny i logiczny wniosek – o istnieniu zmowy przetargowej, przy jednoczesnym wykluczeniu innych możliwych wersji zdarzeń, jako sprzecznych z zasadami logiki oraz doświadczenia życiowego (por. wyrok KIO z 7 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 757/22, 807/22). Z drugiej jednak strony, zamawiający wskazuje, że przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp ma charakter sankcyjny, ustanawiając podstawę do wykluczenia wykonawcy, a tym samym – jego eliminacji z udziału w postępowaniu na okres trzech lat od dnia wystąpienia zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia (art. 111 pkt 4 Pzp). Z uwagi na represyjny charakter tej instytucji, w orzecznictwie i doktrynie konsekwentnie podkreśla się konieczność ścisłej interpretacji tej regulacji, przy bezwzględnym zakazie stosowania wykładni rozszerzającej (por. m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 listopada 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 75/23; wyrok KIO z dnia 12 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 368/24; wyrok KIO z dnia 23 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 368/24; wyrok KIO z dnia 15 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 2868/22). W świetle powyższego, każda decyzja o wykluczeniu wykonawcy – jeśli ma być uznana za prawidłową i rzetelną – musi być dokonywana z uwzględnieniem zasady proporcjonalności, wyrażonej w art. 16 pkt 3 Pzp jako jedna z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych. Zasada ta winna determinować wszelkie działania zamawiającego i stanowić podstawową wytyczną interpretacyjną przy dokonywaniu oceny prawidłowości jego czynności. Oznacza to również ostrożne stosowanie przepisów o wykluczeniu, biorąc pod uwagę ich cel i dalekosiężne skutki dla wykluczanego wykonawcy. Przykładowo, w wyroku z dnia 28 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 2960/22, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wiarygodną przesłankę stanowiła decyzja Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który stwierdził, że dany wykonawca zawarł porozumienie z innymi uczestnikami rynku mające na celu zakłócenie konkurencji. Co istotne, decyzja ta dotyczyła postępowań historycznych, tj. mających miejsce w latach poprzedzających postępowanie, którego dotyczyło odwołanie. Oznacza to, że „wiarygodna przesłanka” może wynikać zarówno z analizy przebiegu konkretnego postępowania i łańcucha ujawnionych w nim zdarzeń, jak i z dokumentów urzędowych, takich jak decyzje organów ochrony konkurencji stwierdzające zawarcie niedozwolonego porozumienia. Przenosząc powyższe rozważania na grunt stanu faktycznego niniejszej sprawy, należy podkreślić, że zamawiający nie dysponuje żadnymi informacjami wskazującymi, aby wobec któregokolwiek z wykonawców – przystępującego KANBUD lub przystępującego RAW O – jakikolwiek uprawniony organ stwierdził kiedykolwiek udział w porozumieniu mającym na celu ograniczenie konkurencji. Rzecz jasna racjonalnie działający wykonawca nie składa oferty ​ postępowaniu przetargowym po to, aby – będąc potencjalnym zwycięzcą – zrezygnować w z​ jej realizacji po otwarciu ofert. Takie zachowanie może bowiem stanowić przesłankę do uznania, iż rzeczywistym celem udziału tego wykonawcy w postępowaniu nie było zawarcie umowy, lecz wsparcie innego wykonawcy – co w świetle okoliczności może zostać zakwalifikowane jako element niedozwolonego porozumienia zakłócającego konkurencję. Jednak wyjaśnienie przystępującego RAWO jest wyjaśnieniem- wiarygodnym i zgodnym z​ życiowym doświadczeniem. Wadliwa wycena dokonywana przez wykonawców, pomijająca istotne elementy opisane w warunkach zamówienia, zdarza się bowiem regularnie. Inne okoliczności świadczą również o tym, że przystępujący ci nie byli w zmowie. Zamawiający realnie ograniczył podwykonawstwo w tym postępowaniu i przystępujący KAN-BUD zadeklarował osobiste wykonanie zamówienia. Jednocześnie weryfikacja sytuacji podmiotowej obu przystępujących wskazuje, że są niezależnymi podmiotami, niepowiązanymi osobowo ani kapitałowo, prowadzącymi działalność gospodarczą w różnych formach prawnych. Przywoływany przez odwołującego fakt współpracy w przeszłości między wykonawcami, w tym stosunek podwykonawstwa, nie przesądza, iż w obecnym postępowaniu doszło do zawarcia między nimi porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. ​ wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26.05.2021 r. (KIO 873/21) Izba potwierdziła, W ż​ e: „Sam fakt działania na rynku i podejmowania współpracy przez przedsiębiorców nie oznacza automatycznie, iż nie mogą konkurować ze sobą w różnych postępowaniach.” Odwołujący nie wykazał w jakikolwiek sposób, iż takie porozumienie zostało zawarte. Nie podjął nawet próby wykazania, że stwierdzenie przystępującego RAWO o pominięciu ​ wycenie przez tego wykonawcę istotnych elementów zamówienia, jest pozorne. Przy tym przytoczone przez w odwołującego okoliczności (prowadzenie tożsamej działalności, występowanie w tych samych postępowaniach, współpraca w realizacji zamówień) dotyczą wszystkich wykonawców uczestniczących w badanym postępowaniu. Powyższe doprowadza zamawiającego do wniosku, że nie wystąpiły wiarygodne przesłanki do stwierdzenia zmowy przetargowej przystępujących KAN-BUD i RAW O. Do stwierdzenia jej wystąpienia nie przekonuje również argumentacja odwołującego, dlatego odwołanie ​ zakresie zarzutów nr 2 i 4 powinno zostać oddalone. w Przystępujący KAN-BUD wskazał, że fakt ewentualnej współpracy w przeszłości między wykonawcami, a w tym stosunek podwykonawstwa, nie przesądza, iż w danym postępowaniu doszło do zawarcia między nimi porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji (vide: wyrok KIO z 07.01.2015 r., sygn. akt KIO 2691/14, z 26.05.2021 r., sygn. akt KIO 873/21). Przenosząc powyższe na okoliczności niniejszej sprawy należy wskazać, że okoliczność fragmentarycznej współpracy przystępującego z wykonawcą Rawo Infrastruktura sp. z o.o. nie może przesądzać, iż w niniejszym postępowaniu doszło między nimi do zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zresztą to samo dotyczy samego odwołującego w kontekście przywołanego uprzednio w niniejszym piśmie postępowania o​ udzielenie zamówienia pn. „Budowa kanalizacja sanitarnej na terenie wsi: Czapury, Wiórek, Babki i ul. Starołęckiej w Poznaniu”, znak Z/115/2020, gdzie zamawiającym był AQUANET S.A. To, że odwołujący po odrzuceniu jego oferty w tym postępowaniu następnie je realizował jako podwykonawca konsorcjum W UPRINŻ S.A. oraz Terlan sp. z o.o. – nie oznacza automatycznie, iż w niniejszym postępowaniu między tymi podmiotami doszło do zawiązania jakiegoś porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Gdyby wskazać inaczej – to odwołujący – zgodnie zwiedzą przystępującego - był w sytuacji polegającej na tym, ż​ e w postępowaniu oferty zostały złożone przez wykonawcę W UPRINŻ, Terlan i Kanwod W.T. – a następnie, po eliminacji obecnego odwołującego Kan-Wod Tarczyński – został on podwykonawcą Wuprinż, która złożyła ofertę na wyższą cenę. Zgodnie z logiką odwołującego – już taka sytuacja powinna być podstawą do stwierdzenia „zmowy przetargowej”. Odwołujący opiera się na twierdzeniach, z których wynika wyłącznie, i​ ż w przeszłości przystępujący złożył ofertę w tych samych postępowaniach co wykonawca Rawo Infrastruktura sp. z o.o. lub współpracował z tym wykonawcą przy realizacji zamówień. Nie są to jednak dowody, z których wynika potwierdzenie, że doszło między nimi do zawarcia jakiegokolwiek porozumienia w niniejszym postępowaniu. Jednocześnie współpraca …

…Sygn. akt KIO 999/25 KIO 1010/25 WYROK Warszawa, dnia 23 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1.w dniu 17 marca 2025 r. przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą ​ w Warszawie, ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa (KIO 999/25), 2.w dniu 17 marca 2025 r. przez wykonawcę POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Piasecznie, ul. Dworska 1, Wólka Kozodawska, 05-500 Piaseczno ​ (KIO 1010/25), w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 999/25 i​ KIO 1010/25 – wykonawcy Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicach, ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice orzeka: KIO 999/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, ​ ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicach, ul. Unii Europejskiej18, 96-100 Skierniewice tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 12A, 02673 Warszawa na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa)kwotę 1 200 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa) tytułem 1/3 wynagrodzenia pełnomocnika oraz rzecz wykonawcy Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicach, ul. Unii Europejskiej18, 96-100 Skierniewice kwotę 2 400 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące czterysta złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicach, ul. Unii Europejskiej18, ​ 96-100 Skierniewice tytułem 2/3 wynagrodzenia pełnomocnika KIO 1010/25 1. Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę POLAQUA Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Piasecznie, ul. Dworska 1, Wólka Kozodawska, 05-500 Piaseczno (KIO 1010/25) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie, ul. Dworska 1, Wólka Kozodawska, 05-500 Piaseczno (KIO 1010/25)tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, ​ 00-874 Warszawa (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie ul. Mińska 25, ​ 03-808 Warszawa) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie, ​ ul. Dworska 1, Wólka Kozodawska, 05-500 Piaseczno (KIO 1010/25)na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych ​ i Autostrad Oddział w Warszawie ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych ​ i Autostrad Oddział w Warszawie ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa tytułem wynagrodzenia ​ pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………..…….……. Sygn. akt KIO 999/25 KIO 1010/25 Uzasadnienie Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na „Projekt i Rozbudowę drogi krajowej nr 9 na odcinku Skaryszew- do początku obwodnicy Iłży od km ok 20+700 do km ok 32+900 wraz zabudową obwodnicy Skaryszewa. Odcinek 1. Projekt i budowa Obwodnicy Skaryszewa. Odcinek 2. Projekt i rozbudowa DK9 od km ok 20+700 do km ok.32+900.” Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 sierpnia 2024 r., numer 469467-2024. KIO 999/25 W dniu 17 marca 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Mostostal Warszawa z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym Mostostal”, wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: 1)odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego Mostostal na podst. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy rzekoma niezgodność oferty odwołującego Mostostal z warunkami zamówienia nie miała miejsca, a oferta odwołującego Mostostal odpowiada w całości warunkom zamówienia; ewentualnie: zaniechaniu wezwania odwołującego Mostostal do dalszych wyjaśnień treści oferty na podst. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w sytuacji, gdy zamawiający powziął wątpliwości, co do jej treści; 2)dokonaniu nieprawidłowo czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, zwanego dalej „wykonawcą MIRBUD”, i zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę, która jest niezgodna z warunkami zamówienia i w związku z tym powinna zostać odrzucona przez zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 3)dokonaniu nieprawidłowo czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę MIRBUD i zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD w sytuacji, gdy wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, w związku z czym jego oferta powinna podlegać odrzuceniu także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp; a w konsekwencji powyższego: 4)dokonanie nieprawidłowej czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę MIRBUD i wyborze w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp oferty wykonawcy MIRBUD jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego Mostostal jako oferty rzekomo niezgodnej z warunkami zamówienia, podczas gdy odpowiada ona w całości warunkom zamówienia i nie zaistniały żadne okoliczności i przesłanki, które w stanie sprawy uprawniały zamawiającego do wyprowadzenia odmiennych wniosków, w szczególności zamawiający wyprowadził we własnym zakresie z treści wyjaśnień udzielonych przez odwołującego Mostostal przeczą podstawowym zasadom wykładni oświadczeń woli i prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty; ewentualnie naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 65 § 1 KC oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego wezwania odwołującego Mostostal do dalszego wyjaśnienia treści oferty, jeśli zamawiający powziął w tym zakresie wątpliwości co do zgodności treści oferty z treścią dokumentów zamówienia; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp oraz art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo, że jej treść jest sprzeczna z warunkami zamówienia w zakresie opisanym w uzasadnieniu odwołania, w tym m.in. w zakresie: a)przyjęcia przez wykonawcę MIRBUD w złożonej ofercie, w sposób niezgodny z pkt 1.1.3.2 PFU, dla obszaru DG7 szerokości jezdni 5 m, podczas gdy zamawiający wyraźnie określił dla tej drogi wymaganą szerokość 2 x 2,75 m (str. 22 PFU - warunki dla „Skrzyżowania 3”); b)przyjęcia przez wykonawcę MIRBUD w złożonej ofercie, w sposób niezgodny z pkt 1.1.3.2 PFU, dla obszaru DG10 szerokość jezdni 5 m, podczas gdy zamawiający wyraźnie określił dla tej drogi wymaganą szerokość 2 x 2,75 m (str. 23 PFU - warunki dla „Skrzyżowania 4”); c)przyjęcia przez wykonawcę MIRBUD w złożonej ofercie, w sposób niezgodny z pkt 1.1.3.2 PFU, dla obszaru DG10 klasy drogi „D” podczas gdy zamawiający wyraźnie określił dla tej drogi klasę „L” (str. 23 PFU warunki dla „Skrzyżowania 4”); d)zaniechania przez wykonawcę MIRBUD uwzględnienia w złożonej ofercie dla obszaru DG10 po stronie prawej długości nie mniejszej niż 89 m wymaganej zgodnie z pkt 1.1.3.2 PFU (str. 23 PFU - warunki dla „Skrzyżowania 4” pkt 2) i wskazaniu w złożonym wykazie jedynie strony lewej Skrzyżowania nr 4; e)zaniechania przez wykonawcę MIRBUD uwzględnienia w złożonej ofercie dla obszaru DG3 po stronie lewej długości nie mniejszej niż 75 m wymaganej zgodnie z pkt 1.1.3.2 PFU (str. 20 PFU - warunki dla „Skrzyżowania 1” pkt 1) wskazując w złożonym wykazie jedynie stronę prawą Skrzyżowania nr 1; f)zaniechania przez wykonawcę MIRBUD uwzględnienia w złożonej ofercie wymogu opisanego w PFU (str. 19) zgodnie z którym „Wykonawca zaprojektuje i wykona drogę dojazdową DD1 od granicy działki nr 212/5 wraz z tą działką do połączenia z drogą gminną 351049W (ul. Złota)” i w efekcie powyższego: - zaniechania uwzględnienia długości tej drogi w DD1 (Załącznik nr 2 do wyjaśnień wykonawcę MIRBUD) prowadzące do zaoferowania zbyt krótkiej długości odcinka, - zaniechania zaoferowania prac wynikających z PFU w stosunku do ww. zakresu rzeczowego wychodzących poza granice decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach („DŚU”) pomimo obowiązku wykonania prac także poza granicami opisanymi w DŚU; g)przyjęcia przez wykonawcę MIRBUD w złożonej ofercie, w sposób niezgodny z pkt 1.1.3.2 PFU (str. 26), jedynie 17,293 km dodatkowych jezdni z mijankami, podczas gdy zamawiający wymagał nie mniej niż 17.4 km dodatkowych jezdni z mijankami; h)przyjęcia przez wykonawcę MIRBUD w złożonej ofercie, w sposób niezgodny z pkt 1.1.3.2 PFU (str. 27) jedynie 6,385 km dodatkowych jezdni bez mijanek, podczas, gdy zamawiający wymagał nie mniej niż 7.0 km 3)art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD, a w konsekwencji sprzeczny z przepisami ustawy Pzp wybór oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej, pomimo, że wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, bowiem w treści ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej przedłożonej przez tego wykonawcę wskazano błędną siedzibę tego wykonawcy. Odwołujący Mostostal wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego Mostostal; 3)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez wykonawcę MIRBUD; 4)nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD; 5)nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert niepodlegających odrzuceniu (a więc z wyłączeniem oferty wykonawcy MIRBUD); 6)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego Mostostal kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według spisu kosztów wraz z dowodami ich poniesienia złożonego na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą; 7)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym Odwołujący Mostostal podał w odwołaniu uzasadnienie do podniesionych zarzutów, przywołując dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający kopię odwołania przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 7 marca 2025 r. za pośrednictwem Platformy zakupowej pod adresem: nr Id 444438. W dniu 20 marca 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, zwany dalej „wykonawcą MIRBUD”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu Mostostal i zamawiającemu. W dniu 10 kwietnia 2025 r. zamawiający złożył „Odpowiedź na odwołanie”, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie odwołującego Mostostal w części, tj. w zakresie zarzutu nr 2, skierowanego względem oferty przystępującego MIRBUD, wnosząc o oddalenie odwołania odwołującego Mostostal w części obejmującej zarzut nr 1 i 3 jako pozbawionych uzasadnionych podstaw. W dniu 13 kwietnia 2025 r. wykonawca MIRBUD złożył pismo, w którym: a)zgłosił przeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu nr 2 odwołania; b)wniósł o oddalenie odwołania w całości; c)wniósł o dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów załączonych do pisma procesowego, wnioskowanych w piśmie procesowym lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; d)wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. KIO 1010/25 W dniu 17 marca 2025 r. (pismem z tej samej dacie) wykonawca POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie, zwany dalej „odwołującym POLAQUA”, wniósł odwołanieod czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na niezasadnym zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia i w konsekwencji na dokonaniu wyboru oferty ww. wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 121 pkt 1) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, w ramach których zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług, do czego niezbędne jest wytworzenie mieszanki mineralno-asfaltowej za pośrednictwem otaczarni, w sytuacji gdy wykonawca MIRBUD nie potwierdził, że przeznaczy posiadane otaczarnie do osobistego wykonania ww. kluczowych zadań, a nawet gdyby przyjąć, że wykonawca MIRBUD chciałby je przeznaczyć do wykonania ww. kluczowych zadań (czemu jednak odwołujący POLAQUA zaprzecza) to osobiste wykonanie ww. kluczowych zadań nie będzie możliwe ze względu na ilość i wielkość tożsamych zamówień publicznych realizowanych w obecnym czasie jednocześnie przez wykonawcę MIRBUD, w ramach których również istnieje obowiązek osobistego wykonania ww. kluczowych zadań, do czego niezbędne są otaczarnie; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD, jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, z uwagi na: - brak zapewnienia zamawiającemu zaplecza laboratoryjnego wyposażonego w wymagane warunkami zamówienia urządzenia, o których mowa w pkt. 1.2.3.4 PFU, co doprowadziło do pozbawienia zamawiającego możliwości przeprowadzenia odpowiedniej kontroli jakości materiałów i może doprowadzić do realizacji prac poniżej wymagań opisanych w warunkach zamówienia; - brak uwzględniania w ofercie konieczności zmiany istniejącej lub uzyskania nowej decyzji środowiskowej, co umożliwiło zaoferowanie niższej ceny niż inni wykonawcy, podczas gdy w celu prawidłowego skalkulowania ceny i należytej realizacji kontraktu należało uwzględnić zmianę istniejącej lub uzyskanie nowej decyzji środowiskowej już teraz (na etapie przygotowania i kalkulacji oferty), a nie jedynie założyć taką możliwość, jako potencjalne ryzyko, jakie czysto hipotetycznie może wystąpić w trakcie realizacji zamówienia. Odwołujący POLAQUA wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu następujących czynności: 1.Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD. 3.Powtórzenia przez zamawiającego czynności badania i oceny ofert. 4.Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym, bądź ustnym (podczas rozprawy). 5.Zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego POLAQUA zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego (zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą), stosownie do przepisów prawa i zgodnie z fakturą, która zostanie przedstawiona przez odwołującego POLAQUA na rozprawie. Odwołujący POLAQUA podał w odwołaniu uzasadnienie do podniesionych zarzutów, przywołując dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający kopię odwołania przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 7 marca 2025 r. za pośrednictwem Platformy zakupowej pod adresem: nr Id 444438. W dniu 20 marca 2025 r. (pismem z dnia 19 marca 2025 r.) wykonawca MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, zwany dalej „wykonawcą MIRBUD”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu POLAQUA i zamawiającemu. W dniu 10 kwietnia 2025 r. zamawiający złożył „Odpowiedź na odwołanie”, w której wniósł o: 1)oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego; 2)zasądzenie od odwołującego POLAQUA na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed Izbą. W dniu 11 kwietnia 2025 r. odwołujący złożył pismo procesowe w sprawie. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego Mostostal i odwołującego POLAQUA w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, zwany dalej „wykonawcą MIRBUD” lub „przystępującym”, do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 999/25 i KIO 1010/25 po stronie zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 999/25 i KIO 1010/25, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez strony i przystępującego do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowane przez zamawiającego w sprawie KIO 1010/25 i załączone do odpowiedzi na odwołanie dowody, tj.: 1.Korespondencja e-mail z projektantem z dn. 26.03 – 28.03.2025 r. 2.Wyciąg z umowy nr 295/2021. Izba dopuściła zawnioskowane przez odwołującego POLAQUA i załączone do pisma procesowego z dnia 11 kwietnia 2025 r. dowody, tj.: 1.Odpowiedź Mirbud S11 odc. 2 i wykaz środków trwałych. 2.Odpowiedź Mirbud S16 i wykaz środków trwałych. 3.Odpowiedź Mirbud S10 odc. 3. 4.Odpowiedź Mirbud S10 odc. 4 wykaz środków trwałych. 5.Odpowiedź Mirbud S11 odc. 1. 6.Odpowiedź Mirbud S6. 7.Czas realizacji robót - kalkulacja własna odwołującego. 8.Opinia techniczna – maksymalny czas transportu. Izba dopuściła zawnioskowane przez odwołującego Mostostal i złożone w toku rozprawy dowody, tj.: 1.Koncepcja (6 map). 2.Zapytanie z dnia 26 listopada 2024 r. skierowane do odwołującego Mostostal. 3.Program funkcjonalno – użytkowy. 4.Mapy skrzyżowań (6 sztuk). 5.Wytyczne projektowanie odcinków dróg zamiejskich. Część 2: Kształtowanie geometryczne. 6.Zestawienie sprzeczności treści oferty Mirbud S.A. z wymaganiami zamówienia (opracowanie odwołującego Mostostal). 7.Mapa – SWZ TOM III PFU pkt 1.1.3.2 Izba dopuściła zawnioskowany przez zamawiającego i złożony w toku rozprawy w sprawie KIO 1010/25 dowód, tj. Decyzję Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Warszawie z dnia 2 lutego 2021 r. Izba dopuściła zawnioskowane przez przystępującego (wykonawcę MIRBUD) i złożone w toku rozprawy w sprawie KIO 1010/25 dowody, tj.: 1.Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 24 marca 2022 r. w postępowaniu pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz – Toruń, odcinek 2 od węzła Emilianowo do węzła Solec. 2.Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26 czerwca 2020 r. w postępowaniu pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi S3 Troszyn – Świnoujście. Odcinek 1. Świnoujście – Dargobądz (bez węzła)”. 3.Lokalizacje wytwórni ms bitumicznych (WMB), którymi dysponuje MIRBUD S.A. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołania. KIO 999/25 Zarzuty naruszenia: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego Mostostal jako oferty rzekomo niezgodnej z warunkami zamówienia, podczas gdy odpowiada ona w całości warunkom zamówienia i nie zaistniały żadne okoliczności i przesłanki, które w stanie sprawy uprawniały zamawiającego do wyprowadzenia odmiennych wniosków, w szczególności zamawiający wyprowadził we własnym zakresie z treści wyjaśnień udzielonych przez odwołującego Mostostal przeczą podstawowym zasadom wykładni oświadczeń woli i prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty; ewentualnie naruszenia 2.art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 65 § 1 KC oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego wezwania odwołującego Mostostal do dalszego wyjaśnienia treści oferty, jeśli zamawiający powziął w tym zakresie wątpliwości co do zgodności treści oferty z treścią dokumentów zamówienia; (zarzut 1 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający, pismem z dnia 17 października 2024 r., działając w trybie art. 137 ust. 1 ustawy Pzp, dokonał zmiany treści SW Z Nr 12. Wskazana zmiana dotyczyła m.in. „S W Z TOM III - PFU pkt 1.1.3.2 Skrzyżowania, inne drogi oraz drogi dodatkowe obsługujące przyległy teren”, gdzie w miejsce treści „Wszystkie parametry techniczne dróg, w tym: długości pasów do skrętu w prawo lub w lewo, szerokość pobocza gruntowego należy ustalić na podstawie obowiązujących przepisów prawa oraz z uwzględnieniem wymagań dotyczących usytuowania urządzeń organizacji ruchu, warunków bezpieczeństwa ruchu drogowego, ochrony środowiska i odwodnienia. Należy przyjąć rozwiązania dodatkowych jezdni dla Odcinka 1 jak w Koncepcji Programowej („Budowa Obwodnicy Skaryszewa w ciągu drogi krajowej nr 9”), dla Odcinka 2 jak w Koncepcji Programowej („Rozbudowa drogi krajowej nr 9 na odcinku od końca Obwodnicy Skaryszewa do początku obwodnicy Iłży od km ok. 20+700 do km ok. 32+900”. [...]”, wpisując „Wszystkie parametry techniczne dróg, w tym: długości pasów do skrętu w prawo lub w lewo, szerokość pobocza gruntowego należy ustalić na podstawie obowiązujących przepisów prawa oraz z uwzględnieniem wymagań dotyczących usytuowania urządzeń organizacji ruchu, warunków bezpieczeństwa ruchu drogowego, ochrony środowiska i odwodnienia. Należy przyjąć rozwiązania dodatkowych jezdni (dróg obsługujących przyległy teren) dla Odcinka 1 jak w Koncepcji Programowej („Budowa Obwodnicy Skaryszewa w ciągu drogi krajowej nr 9”), dla Odcinka 2 jak w Koncepcji Programowej („Rozbudowa drogi krajowej nr 9 na odcinku od końca Obwodnicy”. Zamawiający, pismem z dnia 26 listopada 2025 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego Mostostal do złożenia wyjaśnień w celu weryfikacji zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, w tym w pytaniu nr 3 zapytał „Proszę o wskazanie, w jaki sposób Wykonawca skalkulował dodatkowe jezdnie obsługujące przyległy teren? Proszę o wyszczególnienie w podziale na odcinki dróg z podaniem ich lokalizacji w odniesieniu do pikietaża i strony jezdni głównej, z przypisaniem klasy drogi, szerokości jezdni, prędkości do projektowania, kategorii ruchu oraz długości poszczególnych odcinków dróg. Proszę o podanie założonego kosztu netto konstrukcji nawierzchni dla każdej drogi, z podziałem na Odcinek 1 i Odcinek 2.”. W odpowiedzi na powyższe odwołujący Mostostal, pismem z dnia 16 grudnia 2025 r., podał, że „Wykonawca skalkulował koszty dodatkowych jezdni na podstawie szczegółowego kosztorysu, który uwzględniał koszty materiałów, robocizny, sprzętu z uwzględnieniem kosztów ogólnych. W kosztorysie Wykonawcy (wg opracowania własnego) przyjęto ceny jednostkowe materiałów zgodne z aktualnymi cenami rynkowymi oraz stawki godzinowe dla poszczególnych rodzajów prac, ustalone na podstawie obowiązujących w branży norm. Przedmiar robót został sporządzony na podstawie własnego projektu, który zawierał szczegółowy opis wszystkich prac, które mają być wykonane. Dzięki zastosowaniu takich metod kalkulacji Wykonawca był w stanie przedstawić wiarygodną ofertę, uwzględniającą wszystkie istotne czynniki wpływające na koszt dodatkowych jezdni w swojej ofercie przetargowej. Wykonawca przedstawia poniżej wyszczególnione odcinki dróg wraz ich lokalizacją w odniesieniu do pikietaża i strony jezdni głównej, klasy drogi, szerokości jezdni, prędkości do projektowania, kategorie ruchu oraz długości poszczególnych odcinków dróg wraz założonym kosztem netto konstrukcji nawierzchni dla każdej drogi, z podziałem na Odcinek 1 i Odcinek 2.”, przedstawiając tabelę dotyczącą dodatkowych jezdni (dla odcinka 1: dodatkowe jezdnie strona lewa, dodatkowe jezdnie strona prawa; dla odcinka 2: dodatkowe jezdnie strona lewa, dodatkowe jezdnie strona prawa). Pismem z dnia 7 marca 2025 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty odwołującego Mostostal na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wskazując m.in., że „Wszystkie parametry techniczne dróg, w tym: długości pasów do skrętu w prawo lub w lewo, szerokość pobocza gruntowego należy ustalić na podstawie obowiązujących przepisów prawa oraz z uwzględnieniem wymagań dotyczących usytuowania urządzeń organizacji ruchu, warunków bezpieczeństwa ruchu drogowego, ochrony środowiska i odwodnienia. Należy przyjąć rozwiązania dodatkowych jezdni (dróg obsługujących teren) dla Odcinka 1 jak w Koncepcji Programowej („Budowa Obwodnicy Skaryszewa w ciągu drogi krajowej nr 9”), dla Odcinka 2 jak w Koncepcji Programowej („Rozbudowa drogi krajowej nr 9 na odcinku od końca Obwodnicy Skaryszewa do początku obwodnicy Iłży od km ok. 20+700 do km ok. 32+900”. Wykonawca w odpowiedzi, w zakresie Odcinka 2, wskazał dodatkowe jezdnie obsługujące teren oraz przedstawił koszt dla poszczególnych dróg, pomijając drogi obsługujące teren nr DG03, DG07, DG10. Brak wymienionych powyższych dróg świadczy o nieujęciu ich oraz ich kosztu w Ofercie Wykonawcy. Wobec powyższego Oferta Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SW Z TOM III PFU pkt. 1.1.3.2 „Skrzyżowania, inne drogi oraz drogi dodatkowe obsługujące przyległy teren”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga zamawiający i, które opisał w dokumentach zamówienia. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że niewątpliwym jest, że zamawiający dokonał zmiany treści SW Z Nr 12 -TOM III - PFU pkt 1.1.3.2 Skrzyżowania, inne drogi oraz drogi dodatkowe obsługujące przyległy teren”, gdzie w wyniku modyfikacji wprost wskazał, że „Wszystkie parametry techniczne dróg, w tym: długości pasów do skrętu w prawo lub w lewo, szerokość pobocza gruntowego należy ustalić na podstawie obowiązujących przepisów prawa oraz z uwzględnieniem wymagań dotyczących usytuowania urządzeń organizacji ruchu, warunków bezpieczeństwa ruchu drogowego, ochrony środowiska i odwodnienia. Należy przyjąć rozwiązania dodatkowych jezdni (dróg obsługujących przyległy teren) dla Odcinka 1 jak w Koncepcji Programowej („Budowa Obwodnicy Skaryszewa w ciągu drogi krajowej nr 9”), dla Odcinka 2 jak w Koncepcji Programowej („Rozbudowa drogi krajowej nr 9 na odcinku od końca Obwodnicy”. Oznacza to, że zmiana treści pkt 1.1.3.2 PFU wprowadzała obowiązek zaprojektowania i wykonanie wszystkich dodatkowych jezdni (dróg obsługujących przyległy teren) zgodnie z Koncepcjami Programowymi dla Odcinka 1 i 2. Modyfikacja ta określała zakres dotyczący dodatkowych jezdni, które zamawiający utożsamiał – jak wynika z treści udzielonej odpowiedzi - z drogami obsługującymi przyległy teren. Pojęcia te – jak słusznie podkreślał zamawiający na rozprawie – są synonimami i oznaczają to samo. Tak też należało zakwalifikować jezdnie oznaczone jako DG3, DG7 i DG10. Zamawiający, dokonując powyższej modyfikacji, dokonał bowiem sprostowania uprzednio udzielonych odpowiedzi do SW Z. Nieuprawnione jest więc przywoływanie modyfikacji dokonanych wcześniej przez zamawiającego. Zamawiający szczegółowo przedstawił w zamieszczonej w odpowiedzi na odwołanie Tabeli 3.2 Wykaz dróg w zależności od przyjętego typu drogi, gdzie właśnie w odniesieniu do wskazanych tam numerów i typów dróg, opisał które z nich obsługują tereny przyległe (taką informację – tabelę otrzymali w toku postępowania wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu). Takimi drogami – drogami obsługującymi tereny przyległe są właśnie drogi, które pominął wykonawca Mostostal, udzielając odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Tymczasem zamawiający opisał je w poz. 2, 5 i 7 Tabeli, przy czym w odniesieniu do poz. 5 i 7 podał „Droga na terenie zabudowy obsługująca tereny przyległe”, natomiast w odniesieniu do drogi DG 351011W, tj. drogi DG3 podał „Droga poza terenem zabudowy”. Drogi te mają na celu umożliwienie dojazdu do nieruchomości, która nie posiada dostępu do drogi publicznej w wyniku budowy lub przebudowy dróg oraz ograniczenie liczby zjazdów z jezdni głównej. Punkt 1.1.3.2 PFU – jak słusznie wskazał przystępujący - odnosi się również do dróg gminnych (niebędących jezdniami dodatkowymi). Drogami tymi (drogami gminnymi) nie są więc DG3, DG7 i DG10. W Koncepcji Programowej z DG3 - jak wyjaśnił zamawiający - przewidziano zjazdy do działek, które nie będą miały zjazdu bezpośredniego z drogi krajowej oraz zjazd do urządzeń technicznych (zbiornik ZB-3) zaprojektowanych na potrzeby ciągu głównego DK-9. Dlatego też należało je zakwalifikować właśnie jako jezdnie dodatkowe (drogi obsługujące przyległy teren) a czego odwołujący nie uczynił. Drogi obsługujące przyległy teren to przecież drogi, które obejmują dojazdy do nieruchomości pozbawionych dostępu do drogi publicznej na skutek budowy drogi krajowej oraz dojazdy do urządzeń technicznych. Wobec tego drogi DG3, DG7 i DG10 należało uwzględnić, udzielając odpowiedzi na pytania zamawiającego. W kontekście powyższego dowody przedstawione przez odwołującego Mostostal niczego nie wnoszą. Istotna dla rozstrzygnięcia jest bowiem dokonana przez zamawiającego modyfikacja SW Z. Ta zaś nie potwierdza stanowiska prezentowanego przez odwołującego Mostostal. W kontekście powyższego a więc jednoznacznej treści wyjaśnień brak jest podstaw do wzywania wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187 badanie i ocena ofert, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”. To przecież zamawiający w przypadku powzięcia wątpliwości co do treści złożonej przez wykonawcę oferty zamawiający może żądać jej wyjaśnień, nieprowadzących jednak do zmiany jej treści a w tym przypadku ich nie ma. Istotnie wyjaśnienia mogą dotyczyć wszelkich elementów wskazanych w ofercie. Niemniej jednak mają one na celu rozwianie wątpliwości zamawiającego związanych z treścią oferty. Nie mogą natomiast prowadzić do jej uzupełnienia bądź zmiany. Natomiast w przypadku takie wezwanie prowadziłoby do zmiany treści oferty. Dlatego też Izba uznała, że zarzuty te nie potwierdziły się. Zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp oraz art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo, że jej treść jest sprzeczna z warunkami zamówienia w zakresie opisanym w uzasadnieniu odwołania, w tym m.in. w zakresie wskazanym w odwołaniu (zarzut 2 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający, pismem z dnia 26 listopada 2024 r., wezwał wykonawcę MIRBUD, do złożenia wyjaśnień w celu weryfikacji zgodności treści oferty tego wykonawcy z warunkami zamówienia, wskazując że „wyjaśnienia i przyjęte do sporządzenia oferty założenia powinny w szczególności dotyczyć poniższych kwestii (…) 3. Proszę o wskazanie, w jaki sposób Wykonawca skalkulował dodatkowe jezdnie obsługujące przyległy teren? Proszę o wyszczególnienie w podziale na odcinki dróg z podaniem ich lokalizacji w odniesieniu do pikietaża i strony jezdni głównej, z przypisaniem klasy drogi, szerokości jezdni, prędkości do projektowania, kategorii ruchu oraz długości poszczególnych odcinków dróg. Proszę o podanie założonego kosztu netto konstrukcji nawierzchni dla każdej drogi, z podziałem na Odcinek 1 i Odcinek 2.”. W odpowiedzi na powyższe wykonawca MIRBUD, odpowiadając na pytanie nr 3, podał, że Wykonawca „ informuje, że skalkulował dodatkowe jezdnie obsługujące przyległy teren, przyjmując ilości i parametry zgodnie z SW Z. Wykonawca informuje, że wyszczególnienie dodatkowych jezdni obsługujących przyległy teren, dla poszczególnych odcinków dróg, wraz z informacją o ich lokalizacji względem pikietaża i strony jezdni głównej, z przypisaniem klasy drogi, szerokości jezdni, prędkości do projektowania, kategorii ruchu oraz długości poszczególnych odcinków a także kosztu netto konstrukcji nawierzchni dla każdej drogi, przedstawiono w formie tabelarycznej w załączniku nr 2 – zestawienie dodatkowych jezdni”. Zamawiający, pismem z dnia 7 marca 2025 r., poinformował wykonawców o wyborze oferty wykonawcy MIRBUD jako najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga zamawiający i, które opisał w dokumentach zamówienia. Z kolei art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi, że: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.”. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w formule „zaprojektuj i wybuduj”. W takim przypadku zamawiający przekazuje wykonawcom program funkcjonalno-użytkowy (PFU), który nie jest projektem budowlanym, a jedynie wstępem do jego opracowania. Wobec powyższego punktem wyjścia do rozważań dotyczących niezgodności treści oferty wykonawcy MIRBUD z treścią SW Z są konkretne i przywołane przez strony i przystępującego postanowienia PFU, wyjaśnienia ich treści oraz dokonane modyfikacje. Tak też wyrok Izby z dnia 23 kwietnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1014/24. W niniejszym stanie faktycznym zamawiający, co jest bezsporne, wezwał wykonawcę MIRBUD, pismem z dnia 26 listopada 2024 r., do złożenia wyjaśnień w celu weryfikacji zgodności treści oferty tego wykonawcy z warunkami zamówienia, wskazując że „wyjaśnienia i przyjęte do sporządzenia oferty założenia powinny w szczególności dotyczyć poniższych kwestii (…) 3. Proszę o wskazanie, w jaki sposób Wykonawca skalkulował dodatkowe jezdnie obsługujące przyległy teren? Proszę o wyszczególnienie w podziale na odcinki dróg z podaniem ich lokalizacji w odniesieniu do pikietaża i strony jezdni głównej, z przypisaniem klasy drogi, szerokości jezdni, prędkości do projektowania, kategorii ruchu oraz długości poszczególnych odcinków dróg. Proszę o podanie założonego kosztu netto konstrukcji nawierzchni dla każdej drogi, z podziałem na Odcinek 1 i Odcinek 2.”. I to właśnie odpowiedź na powyższe pytanie stała się podstawą do wniesienia odwołania. Pytanie dotyczyło bowiem kalkulacji kosztów „dodatkowych jezdni obsługujących przyległy teren”, które to koszty – jak wynika z udzielonych wyjaśnień – wykonawca MIRBUD skalkulował, p„ rzyjmując ilości i parametry zgodnie z SW Z” i, które „przedstawiono w formie tabelarycznej w załączniku nr 2 – zestawienie dodatkowych jezdni”. Tak więc zamawiający, co wprost wynika z treści pytania nr 3, nie pytał wykonawcy MIRBUD o drogi gminne a takich dotyczy stanowisko prezentowane przez odwołującego a pytał wyłącznie o „dodatkowe jezdnie obsługujące przyległy teren”. Jezdnie dodatkowe a więc pozostałe drogi obsługujące przyległy teren – jak słusznie wskazał przystępujący - zostały opisane w PFU. Niemniej jednak, przygotowując ofertę należało uwzględnić całość dokumentacji, w tym także SW Z i jej zmiany, PFU oraz wszelkie modyfikacje dokonane w wyniku odpowiedzi udzielonych przez zamawiającego. Wobec tego wiążącą była dla wykonawców zmiana treści SW Z Nr 12 z dnia 17 października 2024 r., - TOM III PFU pkt 1.1.3.2 Skrzyżowania, inne drogi oraz drogi dodatkowe obsługujące przyległy teren”, gdzie wprost wskazano „Wszystkie parametry techniczne dróg, w tym: długości pasów do skrętu w prawo lub w lewo, szerokość pobocza gruntowego należy ustalić na podstawie obowiązujących przepisów prawa oraz z uwzględnieniem wymagań dotyczących usytuowania urządzeń organizacji ruchu, warunków bezpieczeństwa ruchu drogowego, ochrony środowiska i odwodnienia. Należy przyjąć rozwiązania dodatkowych jezdni (dróg obsługujących przyległy teren) dla Odcinka 1 jak w Koncepcji Programowej („Budowa Obwodnicy Skaryszewa w ciągu drogi krajowej nr 9”), dla Odcinka 2 jak w Koncepcji Programowej („Rozbudowa drogi krajowej nr 9 na odcinku od końca Obwodnicy”. Oznacza to więc, że zmiana treści pkt 1.1.3.2 PFU wprowadzała obowiązek zaprojektowania i wykonanie wszystkich dodatkowych jezdni (dróg obsługujących przyległy teren) zgodnie z Koncepcjami Programowymi dla Odcinka 1 i 2. Modyfikacja ta określała zakres dotyczący dodatkowych jezdni, które zamawiający utożsamiał jednocześnie – jak wynika z treści udzielonej odpowiedzi - z drogami obsługującymi przyległy teren. Tak też należało zakwalifikować jezdnie oznaczone jako DG3, DG7 i DG10. Zamawiający, dokonując powyższej modyfikacji, dokonał bowiem sprostowania uprzednio udzielonych odpowiedzi do SW Z (sprostowanie nr 4). Nieuprawnione są więc twierdzenia odwołującego Mostostal, że drogi DG3, DG7 i DG10 należało zakwalifikować jako drogi będące kontynuację istniejących dróg publicznych, tj. dogi gminne. Potwierdzeniem powyższego rzeczywiście nie jest i nie może być pismo Urzędu Miasta i Gminy w Skaryszewie. Wynika z niego jedynie, że wskazane w nim drogi stanowią drogi serwisowe a te z kolei – jak wskazał przystępujący – ze względu na funkcję są tożsame z drogami (jezdniami) dodatkowymi. Są to bowiem drogi mające charakter drogi wewnętrznej, które nie są zaliczane do kategorii dróg publicznych. Mogą się nimi (drogami publicznymi) dopiero stać po spełnieniu szeregu rozwiązań technicznych. Do tego czasu pozostają we władaniu i na utrzymaniu przez GDDKiA i nie mogą być klasyfikowane jako drogi publiczne a więc i drogi gminne. Co więcej przystępujący przywołał zapytanie jednego z wykonawców, w którym wykonawca ten pytał o to czy należy kierować się wymaganiami przedstawianymi w pismach poszczególnych gmin. Zamawiający jednoznacznie wówczas odpowiedział, że „należy wykonać zgodnie z punktem 1.1.3.2. PFU”. A skoro tak to słusznym jest twierdzenie przystępującego, że przywołane przez odwołującego Mostostal pisma nie decydują o zakwalifikowaniu określonych dróg do kategorii dróg gminnych, gdyż to PFU kwestie te reguluje. Odnosząc się do drogi DG7 i DG10 odwołujący Mostostal podniósł także, że wykonawca MIRBUD zaniżył szerokość tych jezdni. Tymczasem drogi te są dodatkowymi jezdniami przyjętymi dla skomunikowania przyległego terenu, dowiązanymi – jak wyjaśnił przystępujący – do istniejących już dróg publicznych o parametrach opisanych w punkcie 1.1.3.2 PFU a więc o parametrach spełniających wymogi SW Z. W obydwu przypadkach wykonawcazałożył, co wprost wynika z udzielonych wyjaśnień, wykonanie odpowiednio skrzyżowania 3 i 4, korekty drogi gminnej oraz wykonanie dodatkowej drogi dodatkowej. Odnosząc się do klasy drogi dla obszaru DG10 stwierdzić należy, że wymóg dotyczący klasy drogi odnosi się do drogi gminnej, która nie była przedmiotem wyjaśnień. Była nim tylko dodatkowa jezdnia DG10, która drogą gminną nie jest. Dla drogi gminnej nr 350208W – jak wykazał wykonawca MIRBUD – założył natomiast klasę L. Jeśli chodzi o dodatkową jezdnię oznaczoną nr DG3 (wskazaną w załączniku nr 2) droga ta także nie jest drogą gminną. Wobec tego wymogi, na które wskazuje odwołujący Mostostal do niej się nie odnoszą. Odnoszą się one bowiem do drogi gminnej nr 351015W, dla której wykonawca ten przyjął parametry wskazane przez zamawiającego w SWZ. Wykonawca MIRBUD, wbrew twierdzeniom odwołującego Mostostal, uwzględnił wymóg opisany przez zamawiającego w SW Z (PFU – str. 19), który nakłada na wykonawców obowiązek zaprojektowania i wykonania drogi dojazdowej DD1 od granicy działki nr 212/5 wraz z tą działką do połączenia z drogą gminną 351049W (ul. Złota). Zgodnie z rozwiązaniami zawartymi w Koncepcji Programowej – jak wyjaśnił przystępujący - ulica Złota (droga gminna numer 351049W) łączy się z projektowaną drogą DD1 poprzez odcinek istniejącej drogi wewnętrznej (na działce nr 246/3). Pozostały odcinek na działce nr 246/3 w chwili obecnej jest drogą wewnętrzną gminy. Przedmiotowa inwestycja zrealizowana zostanie w oparciu o przepisy ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 roku o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (rzeczona ustawa nie dotyczy i nie obejmuje realizacji na drogach wewnętrznych, które nie są drogami publicznymi). W związku z powyższym, odcinek projektowanej drogi od końca jezdni dodatkowej DD1 do skrzyżowania z ul. Złotą musi zostać zaprojektowany jako droga publiczna. W związku z powyższym, w/w odcinek drogi (długości około 50m) został uwzględniony w ofercie jako inna droga publiczna podlegająca rozbudowie w związku z budową drogi krajowej (zgodnie z zapisami zawartymi w PFU na str. 28). Dlatego też odcinek drogi na działce nr 246/3, jako odcinek projektowanej drogi gminnej, nie został zawarty w załączniku nr 2, w którym wykazano wyłącznie dodatkowe jezdnie. Zakres prac – jak wynika z odpowiedzi zamawiającego na pytania wykonawców - mieści się w granicach uzyskanych decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach”. Jednocześnie zamawiający dopuścił możliwość zmiany decyzji środowiskowej lub uzyskania nowej, jeśli wykonawca wykaże brak technicznej możliwości przyjętych rozwiązań i wprowadzi je za zgodą zamawiającego. Co więcej przystępujący wskazał, że wykonawca MIRBUD na etapie przygotowywania oferty, nie dostrzega konieczności zmiany lub uzyskania nowej decyzji środowiskowej z uwagi na to, że obszar ten mieści się w liniach, w których została prowadzona ocena oddziaływania na środowisko. Jeśli chodzi o zarzut nieuwzględnienia wymaganej długości dróg (DG3, DG7 i DG10) stwierdzić należy, że wykonawca MIRBUD – jak wyjaśnił – przyjął w ofercie długości jezdni dodatkowych wprost odpowiadające treści PFU, nie dokonując w tym zakresie żadnych zmian. To odwołujący Mostostal zaniżył ich rzeczywistą długość w ofercie wykonawcy MIRBUD. Natomiast rzekoma różnica w długości wynika jedynie ze sposobu liczenia początku i końca odcinków. Stanowi to konsekwencję tego, że w Koncepcji Programowej błędnie przedstawiono sposób połączenia odcinków 3,5m i odcinków 5m. W konsekwencji powyższego Izba uznała, że zarzut ten także nie potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD, a w konsekwencji sprzeczny z przepisami ustawy Pzp wybór oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej, pomimo, że wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, bowiem w treści ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej przedłożonej przez tego wykonawcę wskazano błędną siedzibę tego wykonawcy (zarzut 3 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Wykonawca MIRBUD złożył gwarancję ubezpieczeniową „WADIUM (GWARANCJA UBEZPIECZENIOWA) Nr 498000001027 z dnia 05.11.2024 r.”, w treści której wskazano „MIRBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą: ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Warszawa, NIP: 836-17-02-207”. Odwołujący Mostostal zakwestionował powyższe, żądając odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, tj. z uwagi na nieprawidłowe wniesienie wadium, bowiem w treści ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej błędnie został oznaczony podmiot będący wykonawcą, którego zobowiązanie zabezpiecza gwarancja. Jak wynika z odpisu pełnego KRS spółki MIRBUD S.A. nigdy nie miała ona zarejestrowanej siedziby w Warszawie, a z treści oferty i odpisu KRS tego wykonawcy wynika, że na dzień składania ofert i dokumentu wadialnego siedziba wykonawcy mieściła się i nadal mieści się w Skierniewicach. Wykonawca został błędnie oznaczony w dokumencie wadialnym, co więcej wskazany został adres siedziby, który w rzeczywistości nie istnieje (nie ma takiego adresu: 96-100 Warszawa). Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp stanowi, że „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3”. Oznacza to, że odrzuceniu podlega oferta złożona przez wykonawcę, który nie wniósł wadium lub wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, lub złożył wniosek o zwrot wadium po wyborze najkorzystniejszej oferty w sytuacji, gdy jego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza. W niniejszym stanie faktycznym odwołujący Mostostal nieprawidłowość we wniesieniu wadium utożsamia z „błędnie oznaczonym podmiotem będący wykonawcą, którego zobowiązanie zabezpiecza gwarancja”. W treści gwarancji wadialnej złożonej przez wykonawcę MIRBUD oznaczonej jako „WADIUM (GWARANCJA UBEZPIECZENIOWA) Nr 498000001027 z dnia 05.11.2024 r.” wskazano bowiem „MIRBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą: ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Warszawa, NIP: 836-17-02-207”. Tak więc w jej treści błędnie podano siedzibę wykonawcy. Wskazano bowiem „Warszawa” zamiast „Skierniewice”. Natomiast – jak wynika z odpisu aktualnego z KRS – siedzibą wykonawcy jest „kraj POLSKA, woj. ŁÓDZKIE, powiat M. SKIERNIEW ICE, gmina M. SKIERNIEW ICE, miejsc. SKIERNIEW ICE” oraz adres wykonawcy „Adres ul. UNII EUROPEJSKIEJ, nr 18, lok. ---, miejsc. SKIERNIEW ICE, kod 96-100, poczta SKIERNIEW ICE, kraj POLSKA”. Niemniej jednak „w gwarancji wadialnej wykonawca nie został określony błędnie, ponieważ do określenia wykonawcy niezbędne jest podanie firmy wykonawcy, która w tym przypadku została podana prawidłowo i odpowiada tej podanej w Krajowym Rejestrze Sądowym. Natomiast błędnie podano adres siedziby tego wykonawcy. Nie można więc uznać, że błędnie jest określony podany w gwarancji wykonawca, bowiem adres czy podanie siedziby nie identyfikuje tego wykonawcy zgodnie z regulacjami KC i KSH jako określenia wykonawcy, w tym przypadku spółki prawa handlowego, która identyfikowana jest przez podanie jej firmy. Podanie błędnego adresu wykonawcy nie zmienia samego określenia wykonawcy, bowiem firma wykonawcy została podana zgodnie ze stanem faktycznym wynikającym z Krajowego Rejestru Sądowego.”. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 listopada 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2974/22) Co więcej w treści pozostałych dokumentów adres wykonawcy został podany zgodnie z aktualnym adresem wynikającym z KRS. Natomiast w gwarancji wadialnej gwarant podał błędny adres wykonawcy, wpisując „Warszawa” zamiast prawidłowo „Skierniewice”. Skoro więc prawidłowo dokonano określenia wykonawcy w gwarancji wadialnej, tj. prawidłowo i zgodnie ze stanem wynikającym z KRS podano firmę wykonawcy, jak również z uwagi na fakt, że nie były kwestionowane w żadne sposób inne postanowienia gwarancji wadialnej odnoszące się do treści tej gwarancji brak jest podstaw do uznania, że oferta tego wykonawcy powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. KIO 1010/25 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 121 pkt 1) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, w ramach których zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług, do czego niezbędne jest wytworzenie mieszanki mineralno-asfaltowej za pośrednictwem otaczarni, w sytuacji gdy wykonawca MIRBUD nie potwierdził, że przeznaczy posiadane otaczarnie do osobistego wykonania ww. kluczowych zadań, a nawet gdyby przyjąć, że wykonawca MIRBUD chciałby je przeznaczyć do wykonania ww. kluczowych zadań (czemu jednak odwołujący POLAQUA zaprzecza) to osobiste wykonanie ww. kluczowych zadań nie będzie możliwe ze względu na ilość i wielkość tożsamych zamówień publicznych realizowanych w obecnym czasie jednocześnie przez wykonawcę MIRBUD, w ramach których również istnieje obowiązek osobistego wykonania ww. kluczowych zadań, do czego niezbędne są otaczarnie (zarzut 1 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w dniu 14 sierpnia 2024 r., dokonując zmiany SW Z nr 2 , zmodyfikował pkt 6.5 SW Z, nadając mu następującą treść „Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług”. Wykonawca MIRBUD w Formularzu dotyczącym oferty – pkt 5 oświadczył, że ZAMIERZAMY „ powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: Cały zakres zamówienia z wyłączeniem osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług.”. Zamawiający, pismem z dnia 26 listopada 2024 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę MIRBUD „do złożenia wyjaśnień w celu weryfikacji zgodności treści oferty z warunkami zamówienia. (…) 14. Czy Wykonawca uwzględnił w swojej wycenie konieczność wykonania siłami własnymi zakresu robót wskazanych w dokumencie „Dane Kontraktowe” jako kluczowe zadania do osobistego wykonania? Jakie siły własne Wykonawca posiada i przeznaczy do wykonania zakresu robót wymaganego Kontraktem? (…) 40. Prosimy o informacje dotyczącą zasobów własnych Wykonawcy tj. ilości własnego personelu (z podziałem na kadrę zarządczą, inżynierską oraz pracowników budowlanych i operatorów) i sprzętu, którym dysponuje. Prosimy również o podanie informacji jaka liczba z w/w zasobów zostanie skierowana do realizacji przedmiotowego zadania inwestycyjnego. (…) 45. Jaki potencjał sprzętowy w poszczególnych miesiącach (z podziałem na rodzaj i branże) zamierza zaangażować Wykonawca w trakcie realizacji zamówienia? Prosimy o wskazanie jakim sprzętem będzie dysponował Wykonawca (sprzęt własny, podpisane umowy ramowe/przedwstępne/zapytania ofertowe/oferty). Czy potencjał sprzętowy Wykonawcy będzie dostępny od początku realizacji robót? W jakich etapach będzie sprowadzany na Plac Budowy?”. W odpowiedzi na powyższe wykonawca MIRBUD wyjaśnił, że będzie dysponował własnym sprzętem, który przedstawiono w załączniku nr 5 – Wykaz sprzętu, a także sprzętem podwykonawców, realizujących poszczególne prace. W załączniku nr 5.3 pod pozycją 30474 wskazał Otaczarkę Ammann Universal 240 Q, a pod pozycją 30151 wskazał Otaczarkę Teltomat 160 Kobylarnia. Zamawiający, pismem z dnia 7 marca 2025 r., poinformował wykonawców o wyborze oferty wykonawcy MIRBUD jako najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 121 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.” Przepis ten określa przypadki, w których zamawiający może ograniczyć możliwość polegania na potencjale podmiotów trzecich, określając kluczowe zadania zamówienia, które wykonawca musi wykonać osobiście. Z kolei już wcześniej cytowany art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga zamawiający i, które opisał w dokumentach zamówienia. Przepis ten wymaga więc – jak słusznie podniósł przystępujący jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje w zestawieniu z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tak więc niezgodność ta musi być oczywista i niewątpliwa. W kontekście powyższego stwierdzić należy, że zamawiający nie postawił warunku udziału w postępowaniu polegającego na obowiązku dysponowania przez wykonawcę potencjałem technicznym w postaci otaczarni (zob. pkt. 8.2.4 IDW Tom I SW Z). Zamawiający zgodnie z postanowieniem pkt 6.5 IDW jedynie „zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług”. Tak więc wykonawca - wbrew twierdzeniom odwołującego Polaqua – nie miał obowiązku legitymować się posiadaniem własnej otaczarni a miał jedynie osobiście wytworzyć mieszanki mineralnobitumiczne, w tym także z wykorzystaniem otaczarek. Mógł więc posłużyć się otaczarką, która nie jest jego własnością a którą dla potrzeb tego postępowania będzie dysponował. Nie wymagano bowiem, jak oczekuje tego odwołujący Polaqua, aby wykonawcy wykazali się otaczarką stanowiącą ich własność. To dopiero taki wymóg prowadziłby do ograniczenia konkurencji. Zamawiający na żadnym etapie postępowania nie wymagał bowiem złożenia deklaracji, że do realizacji zamówienia przeznaczona zostanie konkretna otaczarka (poprzez podanie jej numeru czy innych danych pozwalających na jej identyfikację. Wykonawcy mieli więc swobodę w zakresie dotyczącym podstawy prawnej dysponowania tym sprzętem. Wykonawca MIRBUD nigdzie nie oświadczył, że nie będzie realizował zamówienia zastrzeżonego do osobistego wykonania. Przeciwnie wykonawca ten oświadczył, że kluczowe zadania wykona osobiście. Co więcej, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 26 listopada 2024 r., do złożenia wyjaśnień treści oferty wykonawcy MIRBUD, wykonawca ten, odpowiadając na pytanie nr 14 wyjaśnił jaki sprzęt między innymi skieruje do realizacji tej części zamówienia, jak również podał, że będzie dysponował sprzętem określonym w Załączniku nr 5 – Wykaz sprzętu. Wykonawca wykazał więc, że posiada potencjał techniczny do wykonania tego zamówienia, który „między innymi” skieruje do jego wykonania. Tak więc sprzęt wyspecyfikowany w wykazie sprzętu nie stanowi katalogu zamkniętego. Wskazano w nim bowiem niejako przykładowo jakim sprzętem wykonawca będzie dysponował. Co oznacza, że do jego realizacji zostanie zadysponowany przez wykonawcę także inny sprzęt. Podkreślić także należy, że wykonawca MIRBUD- jak podniósł przystępujący - jest jednym z dwóch wykonawców realizujących największą ilość zadań dla tego zamawiającego. Tak więc – jak dalej wskazywał - skala oraz wielkość realizowanych inwestycji sprawia, że dysponuje on olbrzymim zapleczem sprzętowym i technicznym, które pozwala mu na sprawną realizację zamówień na terenie całego kraju. Zasoby te są na bieżąco rozwijane celem umożliwienia jeszcze sprawniejszego reagowania na zmieniające się potrzeby zamawiających oraz rozrastające się portfolio zamówień. Ponadto, przynależność do grupy kapitałowej MIRBUD sprawia, że zasoby przystępującego są poszerzane o te, które znajdują się w posiadaniu innych członków grupy. Niezależnie od powyższego przystępujący wykazał, że wskazane przez odwołującego Polaqua inwestycje realizowane są etapowo, co oznacza możliwość wykorzystania tego samego sprzętu na każdym z realizowanych kontraktów przy odpowiednim zarządzaniu harmonogramem prac pozwalającym na efektywne wykorzystanie posiadanych otaczarek, przy czym zdecydowana większość tych zadań realizowana jest w formule zaprojektuj i wybuduj. Tak więc wykonawca musi uzyskać niezbędne decyzje i zezwolenia, co jest procesem czasochłonnym (trwającym nawet kilkanaście miesięcy). To na wykonawcy spoczywa proces organizacji robót oraz ich etapowania, co z kolei pozwala na racjonalne wykorzystanie posiadanego sprzętu. Przystępujący wykazał także, że dysponuje 13 takimi wytwórniami: 3 z nich (wytwórnie stacjonarne) są zlokalizowane w miejscowościach Kobylarnia, Bogusławice, Miękinia; 3 kolejne są w trakcie instalacji/ budowy (Bierkowo, Żukowo, Skarżysko Kamienna); 3 są najmowane (plac budowy S1, OMT, S6) a 2 są planowane do postawienia, gdyż są zakupione i są w trakcie transportu do Polski). Z treści SW Z nie wynika także konieczność posiadania przez wykonawcę wytwórni mas bitumicznych na terenie placu budowy, jak również odległość od placu budowy w jakiej wytwórnia musiałaby się znajdować. Zamawiający nie wymagał do wykorzystania 100% pozyskanego destruktu zastosowania technologii na „gorąco”. Dlatego tez wykonawca MIRBUD – jak wyjaśnił - zadeklarował wykorzystanie destruktu do wykonania podbudów zasadniczych dróg obsługujących przyległy teren z mijankami oraz w miarę możliwości do utwardzenia poboczy. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD, jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, z uwagi na: - brak zapewnienia zamawiającemu zaplecza laboratoryjnego wyposażonego w wymagane warunkami zamówienia urządzenia, o których mowa w pkt. 1.2.3.4 PFU, co doprowadziło do pozbawienia zamawiającego możliwości przeprowadzenia odpowiedniej kontroli jakości materiałów i może doprowadzić do realizacji prac poniżej wymagań opisanych w warunkach zamówienia; - brak uwzględniania w ofercie konieczności zmiany istniejącej lub uzyskania nowej decyzji środowiskowej, co umożliwiło zaoferowanie niższej ceny niż inni wykonawcy, podczas gdy w celu prawidłowego skalkulowania ceny i należytej realizacji kontraktu należało uwzględnić zmianę istniejącej lub uzyskanie nowej decyzji środowiskowej już teraz (na etapie przygotowania i kalkulacji oferty), a nie jedynie założyć taką możliwość, jako potencjalne ryzyko, jakie czysto hipotetycznie może wystąpić w trakcie realizacji zamówienia (zarzut 2 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w punkcie 1.2.3.4. PFU (Tom III SWZ) zamawiający podał, że: „Przed przystąpieniem do robót Wykonawca zapewni Zamawiającemu zaplecze laboratoryjne. Laboratorium niestacjonarne zlokalizowane będzie na terenie Rejonu Radom, baza materiałowa Krzyżanowice 237. Wykonawca na własny koszt przeniesie oraz ustawi zaplecze laboratoryjne z Rejonu GDDKiA miejscowości Poczernin 37 09-142 Załuski na teren rejonu Radom – baza materiałowa w miejscowości Krzyżanowice. Kontenery – 4 sztuki o wymiarach ok 6x3 m wysokość 2,7m, waga ok 2000kg sztuka. Kontenery są skręcone po dwie sztuki. Na czas transportu należy rozkręcić a potem na miejscu skręcić. Urządzenia w kontenerach zabezpieczyć na czas transportu. (…)”. Zamawiający, pismem z dnia 11 października 2024 r., dokonał zmiany SW Z nr 11 wprowadzając w punkcie 1.2.3.4 PFU dodatkowe postanowienia, tj.: „Urządzenia w kontenerach, tj.: - Sonda dynamiczna DPL/DPM z wyciągarką i kompletem żerdzi DPL (10m), - DPM (10m) oraz sprzęt pomocniczy do wykonywania sondowań dynamicznych do oznaczania stopnia/wskaźnika zagęszczenia, - Płyta dynamiczna oraz osprzęt pomocniczy do badań dynamicznego modułu odksztalcenia EVD, - waga laboratoryjna - 2 szt., - stolik wagowy hydroststyczny - 2 szt., - ręczny ubijak Proctora - 2 szt., - Prasa wytrzymałościowa 0 -3000 kN - 1szt. Urządzenia w kontenerach zabezpieczyć na czas transportu. […]”. Zamawiający, pismem z dnia 26 listopada 2024 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę MIRBUD „do złożenia wyjaśnień w celu weryfikacji zgodności treści oferty z warunkami zamówienia. (…) 16. Czy i w jaki sposób Wykonawca w swojej Ofercie uwzględnił konieczność zapewnienia zaplecza laboratoryjnego zgodnie z pkt. 1.2.3.4 PFU ? Proszę o podanie założonego kosztu netto.”. W odpowiedzi na powyższe wykonawca MIRBUD podał: „Wykonawca informuje, że w swojej Ofercie uwzględnił konieczność zapewnienia zaplecza laboratoryjnego zgodnie z pkt. 1.2.3.4 [Przygotowanie i użytkowanie niestacjonarnego laboratorium drogowego dla Zamawiającego (polowego)] PFU. Wykonawca przed przystąpieniem do robót zapewni Zamawiającemu zaplecze laboratoryjne na terenie Rejonu GDDKiA w Radomiu, tj. kontenery przetransportowane z Rejonu GDDKiA w Poczerninie oraz doprowadzi zewnętrzne przyłącza wraz z wykonaniem podliczników a także zapewni dostęp do sieci internetowej oraz zapewni warunki użytkowe opisane w PFU i poniesie koszty związane z montażem, odtworzeniem uszczelnienia dachu i ścian kontenerów, eksploatacją, ubezpieczeniem, organizacją pracy oraz demontażem i likwidacją zaplecza laboratoryjnego, zgodnie z opisem w SW Z. Wykonawca na powyższe, założył koszt w wysokości około 850.000,00 zł.”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga zamawiający i, które opisał w dokumentach zamówienia. Przepis ten wymaga więc – jak słusznie podniósł przystępujący jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje w zestawieniu z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tak więc niezgodność ta musi być oczywista i niewątpliwa. Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym jak wprost wynika z PFU - pkt. 1.2.3.4 PFU wykonawca P „ rzed przystąpieniem do robót Wykonawca zapewni Zamawiającemu zaplecze laboratoryjne. Laboratorium niestacjonarne zlokalizowane będzie na terenie Rejonu Radom, baza materiałowa Krzyżanowice 237. Wykonawca na własny koszt przeniesie oraz ustawi zaplecze laboratoryjne z Rejonu GDDKiA miejscowości Poczernin 37 09-142 Załuski na teren rejonu Radom – baza materiałowa w miejscowości Krzyżanowice”. Powyższe zostało doprecyzowane zmianą nr 11 z dnia 11 października 2024 r. poprzez wskazanie jakie urządzenia znajdują się w kontenerach zamawiającego. Urządzenia te znajdują się w posiadaniu zamawiającego, na co także wskazał zamawiający. Wykonawca zobowiązany jest jedynie do demontażu kontenerów stanowiących zaplecze laboratoryjne, ich transportu i zabezpieczenia urządzeń w tych kontenerach (urządzenia laboratoryjne w posiadaniu zamawiającego), ponownego montażu i odtworzenia uszczelnienia dachu i ścian kontenerów, doprowadzenia przyłączy i założenia podliczników, zapewnienia nadzoru i organizacji nad pracą, ponoszenia kosztów eksploatacyjnych, ponownego demontażu i przeniesienia laboratorium po ukończeniu robót. Wobec tego wykonawcy mieli jedynie uwzględnić w swoich ofertach koszt zapewnienia zaplecza obejmujący wyżej wskazane czynności i taki koszt wykonawca MIRBUD uwzględnił. Wykonawca ten, odpowiadając na pytanie zamawiającego, oświadczył, że uwzględnił w swojej ofercie i zamierza zapewnić zaplecze laboratoryjne zgodnie z treścią PFU obowiązującą na dzień składania ofert a więc zrealizować zamówienie w tym zakresie zgodnie z warunkami zamówienia. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Jeśli zaś chodzi o zarzut dotyczący zakresu świadczenia dotyczącego prac o charakterze administracyjnoprawnym (decyzja środowiskowa) (tiret drugi) Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w punkcie 1.2 PFU w części dotyczącej zmiany lub uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach podał: „Zmiana lub uzyskanie nowej decyzji środowiskowej możliwe jest tylko i wyłącznie wtedy gdy nie ma możliwości technicznych realizacji przedmiotu umowy w ramach granic określonych w DŚU. Powyższe wymaga potwierdzenia przez Inżyniera Kontraktu i akceptacji przez Zamawiającego. Jeżeli w wyniku przyjętych rozwiązań zajdzie konieczność wyjścia poza granice określone w DŚU należy uzyskać zmiany tej decyzji w koniecznym zakresie lub uzyskać dodatkowe decyzje środowiskowe.” Zamawiający, pismem z dnia 26 listopada 2024 r., wezwał wykonawcę MIRBUD, do złożenia wyjaśnień w celu weryfikacji zgodności treści oferty tego wykonawcy z warunkami zamówienia, wskazując że „wyjaśnienia i przyjęte do sporządzenia oferty założenia powinny w szczególności dotyczyć poniższych kwestii (…) 22. Czy Wykonawca przyjął w Ofercie rozwiązania techniczne wychodzące poza linie, w których została przeprowadzona ocena oddziaływania na środowisko w procedurze uzyskiwania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, w szczególności w zakresie dowiązania dróg obsługujących teren do istniejących dróg publicznych ? Proszę o wskazanie takich wyjść z podaniem zakładanego sposobu uzyskania niezbędnych decyzji administracyjnych sankcjonujących wyjścia, w podziale na Odcinek 1 i Odcinek 2.”. W odpowiedzi na powyższe wykonawca MIRBUD wyjaśnił, że na „ etapie opracowania oferty przyjął rozwiązania techniczne niewychodzące poza linie, w których prowadzona była procedura uzyskiwania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, w zakresie dowiązania dróg obsługujących teren od istniejących dróg publicznych. Jeśli jednak zajdzie konieczność zmiany stosownie do pkt. 1.2 PFU, to taką zmianę Wykonawca przeprowadzi zgodnie z postanowieniami SWZ.”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga zamawiający i, które opisał w dokumentach zamówienia. Przepis ten wymaga więc – jak słusznie podniósł przystępujący jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje w zestawieniu z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tak więc niezgodność ta musi być oczywista i niewątpliwa. Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym, jak wyjaśnili zamawiający i przystępujący, wykonawca MIRBUD ustalił, że w momencie składania oferty nie identyfikuje konieczności wyjścia poza linie, lecz w przypadku takiej konieczności postąpi zgodnie z PFU. Zamawiający – w związku z formułą „projektuj i buduj” – nie wskazał bowiem szczegółowych rozwiązań projektowych, jakie należy przyjąć w przypadku wyjścia poza granice DŚU. Choć wykonawca MIRBUD – jak podał - nie zakłada konieczności wyjścia poza DŚU, to jednak nie wyklucza, iż na etapie opracowywania dokumentacji projektowej wystąpi konieczność uzyskania odstępstw od przepisów budowlanych w zakresie Odcinka 1 i Odcinka. Wykonawca MIRBUD wkalkulował więc ryzyko związane z ewentualną koniecznością pozyskania odstępstw od przepisów techniczno-budowlanych dla potencjalnych przypadków opisanych w Koncepcji Programowej. Niemniej jednak w związku z formułą „projektuj i buduj” – jak podkreślał zamawiający - na tym etapie postępowania nie można przesądzać o kształcie przyszłej dokumentacji projektowej, która stanie się podstawą realizacji inwestycji i przyjęcia określonych rozwiązań technicznych. Dlatego też każdy z wykonawców miał prawo (z uwagi na formułę zamówienia) do przyjęcia odmiennych rozwiązań projektowych i realizacyjnych (o ile pozostają one zgodne z wymaganiami zamawiającego). Wykonawca MIRBUD przyjął takie, które są zgodne z wymaganiami zamawiającego, przewidując jednocześnie w określonych okolicznościach wyjście poza linie DŚU. Zidentyfikowany przypadek wyjścia poza linie DŚU – jak wykazał - pozostaje bez znaczenia dla konieczności pozyskania lub zmiany decyzji środowiskowej. Zamawiający po zidentyfikowaniu tego elementu przez odwołującego Polaqua poinformował o nim biuro projektowe Egis Poland Sp. z o.o., z którym posiada zawartą umowę na opracowanie Koncepcji Programowej oraz materiałów do uzyskania DŚU. W odpowiedzi uzyskał informację, że wskazany fragment dotyczy wariantu W1 (alternatywnego). W wariancie W2 (preferowanym) przedstawiony problem potencjalnego wyjścia poza linie w ogóle nie występuje, ponieważ droga została odsunięta tak, by nie kolidować z naniesioną na mapę istniejącą kanalizacją deszczową. Karta informacyjna przedsięwzięcia (KIP), stanowiąca załącznik do wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, została sporządzona z uwzględnieniem wariantu preferowanego, a więc takiego, który nie przewiduje wyjścia poza linie DŚU. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten także nie potwierdził się. Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ………..…….……. …

…Sygn. akt: KIO 3314/23 WYROK z dnia 21 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2023 r. przez wykonawcę MMT IDEA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Tczewie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wrocław, w imieniu którego działa Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Laubres Rail Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i Laubres Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego MMT IDEA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Tczewie i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego MMT IDEA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Tczewie na rzecz zamawiającego Gminy Wrocław kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 3314/23 Uzasadnie nie Zamawiający Gmina Wrocław, w imieniu którego działa Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Konserwacja torów i zwrotnic tramwajowych we Wrocławiu w podziale na 2 zadania wraz z prawem opcji” (nr ref. KU.241/pn23_2023/AT) . Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 czerwca 2023 r. pod numerem 2023/S 118-371450. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 6 listopada 2023 r. wykonawca MMT IDEA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Tczewie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo faktu, że poprzednio złożone przez Odwołującego podmiotowe środki dowodowe były prawidłowe i Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 121 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z rozdziałem 12 ust. 12.6 pkt 3 SW Z poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji błędne uznanie, że Odwołujący nie mógł bazować na zasobach podmiotu trzeciego dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej - doświadczenia 2.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji błędne wezwanie Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, podczas gdy przepis ten ma zastosowanie wyłącznie w przypadku, gdyby Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych, byłyby one niekompletne lub zawierałyby błędy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oraz przeprowadzenia ponownego badania oferty Odwołującego. Na wstępie odwołania przywołano treść warunku udziału w postępowaniu z punktu 11.1.4 lit. a) SW Z oraz treść zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania kluczowych części zamówienia z punktu 12.6.3 SW Z. Odwołujący opisał ponadto przebieg postępowania o udzielenie zamówienia, wskazał m.in. na złożone przez Odwołującego podmiotowe środki dowodowe oraz odpowiedź na wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Uzasadniając zarzuty Odwołujący podniósł, iż analiza treści wezwania Zamawiającego z dnia 25 października 2023 roku, wskazuje na to, że Zamawiający błędnie odczytał postawiony przez siebie wymóg (zastrzeżenie) osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia [zastrzeżenie poczynione na podstawie art. 121 pkt 1 ustawy Pzp], które wynika z rozdziału 12 ust. 12.6 pkt 3 SW Z, a w konsekwencji błędnie uznał, że w zakresie warunku udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznych – doświadczenia, wykonawca w żadnym wypadku nie jest uprawniony do bazowania na zasobach podmiotu trzeciego, bowiem podmiot taki musiałby realizować czynności zastrzeżone do osobistego wykonania przez wykonawcę. W treści wezwania, Zamawiający stwierdził, że „Zgodnie z zapisami pkt 12.6 ppkt 3) SW Z Zamawiający zastrzegł jako kluczowe do osobistego wykonania przez Wykonawcę części niniejszego zamówienia tj. konserwację zwrotnic i torów tramwajowych oraz pracy pogotowia torowego, czyli pozycje od nr 1 do 4 oraz od nr 25 do 96 „Zestawienia kosztów zadania”. Wobec czego, zakres ten nie może być wykonany przez podwykonawcę, którym byłby podmiot udostępniający zasoby (doświadczenie)”. W konstatacji Zamawiający stwierdził, że Wykonawca nie może powoływać się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia i zobowiązany jest do wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący nie zgodził się z powyższym wskazując, iż na obecnym etapie Zamawiający dokonuje reinterpretacji zastrzeżenia kluczowych części zamówienia przewidzianych do osobistego wykonania przez Wykonawcę. Wbrew treści wezwania (pisma L.dz. 43/2023 z dnia 25 października 2023 roku), treść rozdziału 12 ust. 12.6 pkt 3 SW Z nie ma brzmienia (jak błędnie stwierdza Zamawiający): „konserwację zwrotnic i torów tramwajowych oraz pracy pogotowia torowego, czyli pozycje od nr 1 do 4 oraz od nr 25 do 96 „Zestawienia kosztów zadania””. Odwołujący przytoczył ponownie treść pkt 12.6 ppkt 3 SW Z podnosząc, iż Zamawiający nie odniósł obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia do określonych z numerów pozycji „Zestawienia kosztów zadania”, ale wskazał jedynie, że: kluczowymi częściami zamówienia są „konserwacja zwrotnic i torów tramwajowych oraz praca pogotowia torowego” w zakresie zwrotnic z napędem elektrycznym (poz. 5 – 23 „Zestawienia kosztów zadania”) możliwe jest zlecenie 100% zakresu zadania podwykonawcy. Odwołujący zauważył, iż powyższe dwa punkty nie stanowią podziału całkowitego zadania – tzn., że poza ww. punktami są również inne elementy zamówienia, które nie są ani kluczowymi częściami zamówienia, ani nie są objęte pozycjami 523 „Zestawienia kosztów zadania”, które odnoszą się do zwrotnic z napędem elektrycznym. Taki wniosek zdaniem Odwołującego wynika już choćby z lektury opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 2 do SW Z), zgodnie z którym konserwacja jest jednym z elementów utrzymania torów i zwrotnic, zaraz obok m.in. napraw bieżących infrastruktury torowej, czy obsługi technicznej i usuwania awarii infrastruktury torowej (Odwołujący wkleił w treść odwołania pkt 1.1.1-1.1.3 OPZ). Odwołujący wskazał, iż czynności objęte „Zestawieniem kosztów zadania” wchodzą w zakres napraw bieżących infrastruktury torowej, a nie „konserwacji”, która obejmuje czyszczenie, przegląd i konserwację. Jednocześnie zwrócił uwagę ponownie na brzmienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych – wiedzy i doświadczenia Wykonawcy, podnosząc, iż porównanie warunku udziału w postępowaniu oraz zastrzeżenia kluczowych części zamówienia przewidzianych do osobistego wykonania przez Wykonawcę prowadzi do wniosków, że: warunek udziału w postępowaniu składa się z dwóch alternatywnych członów: doświadczenia w konserwacji zwrotnic i torów tramwajowych doświadczenia w robotach budowlanych, kluczowe części zamówienia to konserwacja zwrotnic i torów tramwajowych oraz praca pogotowia torowego kluczowe części zamówienia są zbieżne z brzmieniem pierwszego członu warunku udziału w postępowaniu (doświadczenia w konserwacji zwrotnic i torów tramwajowych), ale nie są zbieżne z drugim członem warunku udziału w postępowaniu (doświadczenia w robotach budowlanych). O ile zatem można zgodzić się z Zamawiającym, że w zakresie pierwszego członu warunku udziału w postępowaniu – czyli wykazania doświadczenia w realizacji konserwacji torów i zwrotnic tramwajowych Odwołujący nie mógłby bazować na zasobach podmiotu trzeciego, gdyż podmiot ten nie mógłby realizować wymuszonego w takim przypadku podwykonawstwa (gdyż nie mógłby realizować konserwacji zwrotnic i torów tramwajowych), o tyle w zakresie drugiego członu warunku udziału w postępowaniu – czyli wykazania doświadczenia w realizacji robót budowlanych (a nie konserwacji), Odwołujący miał prawo bazować na zasobach podmiotu trzeciego, ponieważ zlecenie w takim przypadku temu podmiotowi podwykonawstwa w zakresie robót budowlanych, a nie konserwacji zwrotnic i torów, ani pracy pogotowia, nie narusza w żaden sposób kluczowych części zamówienia, które będzie wykonywał Odwołujący samodzielnie – zgodnie z poczynionym przez Zamawiającego zastrzeżeniem osobistego wykonania kluczowych części zamówienia. Antycypując ewentualne dalsze wątpliwości, Odwołujący wskazał, że zastrzeżenie kluczowych części zamówienia – samo w sobie – sporządzone jest w sposób nieprecyzyjny, a zatem tym bardziej nie sposób uznać, że rzeczywiście zastrzegając kluczowe części zamówienia, Zamawiający zastrzegał je jako konkretne pozycje „Zestawienia kosztów zadania”. W treści zastrzeżenia Zamawiający wpisuje „(…) w zakresie obsługi elektrycznej zwrotnic, do której odnoszą się pozycje od 5 do 23 z „Zestawienia kosztów zadania”(…)” - tymczasem pozycje od 5 do 23 nie odnoszą się li tylko do „obsługi elektrycznej zwrotnic”, ale obejmują szeroki wachlarz czynności, w tym m.in. malowanie (zob. poz. 16), które z całą pewnością nie jest obsługą elektryczną zwrotnic. Z powyższego tym bardziej wynika, że opis zawarty w zastrzeżeniu kluczowych części zamówienia (pkt 12.6 ppkt 3) SW Z) nie jest ściśle powiązany z konkretnymi pozycjami „Zestawienia kosztów zadania” oraz że opis ten nie jest odbiciem tych pozycji „jeden do jeden”, a co więcej, że opis i pozycje te są różne i dotyczą również czynności, które nie są skatalogowane ściśle w „Zestawieniu kosztów zadania”. Z tego względu – dla zrozumienia znaczenia sformułowania „konserwacja” nie należy odnosić się do „Zestawienia kosztów zadania”, które jest jedynie cennikiem, a nie opisem przedmiotu zamówienia, a zatem skupia się jedynie na cenach za wykonanie poszczególnych czynności, a nie na katalogowaniu czynności wchodzących bądź niewchodzących w zakres pojęcia „konserwacja”. W związku z powyższym w ocenie Odwołującego nieuprawnionym jest na obecnym momencie dokonanie reinterpretacji postanowień SW Z przez Zamawiającego i nadawanie im brzmienia, które nie jest zgodne z brzmieniem, które obowiązywało w momencie składania ofert przez wykonawców. Zdaniem Odwołującego literalne brzmienie SW Z świadczy o tym, że kluczowymi częściami zamówienia są konserwacja torów i zwrotnic oraz pogotowie torowe, a nie konkretne pozycje „Zestawienia kosztów zadania”. Dodatkowo kluczowe części zamówienia są zbieżne z pierwszym członem warunku udziału w postępowaniu (doświadczeniem w zakresie konserwacji zwrotnic i torów), ale nie są zbieżne z drugim członem warunku udziału w postępowaniu (robotami budowlanymi), a zatem Odwołujący może wykazywać drugi człon warunku udziału w postępowaniu i w tym zakresie bazować na zasobach podmiotu trzeciego, któremu może być zlecone podwykonawstwo w tym zakresie. Konserwacja zwrotnic i torów nie równa się robotom budowlanym polegającym na zabudowie rozjazdu tramwajowego, ani polegającym na budowie lub przebudowie torowiska tramwajowego. Zgodnie z e słownikową definicją konserwacji – są to „zabiegi mające na celu utrzymanie czegoś w dobrym stanie” (zob. https://sjp.pwn.pl/sjp/konserwacja;2564372/), podczas gdy roboty budowlane są to zabiegi w wyniku których to „coś” albo dopiero powstaje albo (w wyniku przebudowy) jest zmieniane. A zatem nie sposób postawić znaku równości pomiędzy robotami budowlanymi i konserwacją. Z tego powodu Odwołujący powołując podwykonawcę do wykonywania robót budowlanych nie narusza obowiązku wykonania przez wykonawcę osobiście konserwacji zwrotnic i torów ani pogotowia torowego. Mając na uwadze powyższe – jako, że wezwanie Zamawiającego: podyktowane było jedynie faktem, że – zdaniem Zamawiającego – Odwołujący nie mógł powołać się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie posiadania doświadczenia w realizacji co najmniej 3 (trzech) robót budowlanych polegających na zabudowie rozjazdu tramwajowego z mechanizmem nastawczym manualnym lub elektrycznym oraz co najmniej 1 (jednej) budowy lub przebudowy torowiska tramwajowego, nie wskazywało żadnych zarzutów merytorycznych co do przedstawionych robót budowlanych oraz przedstawionych dowodów wykazujących ich prawidłowe wykonanie, które mogłyby wskazywać na to, że zdaniem Zamawiającego roboty te nie spełniają warunku udziału w zakresie doświadczenia w realizacji co najmniej 3 (trzech) robót budowlanych polegających na zabudowie rozjazdu tramwajowego z mechanizmem nastawczym manualnym lub elektrycznym oraz co najmniej 1 (jednej) budowy lub przebudowy torowiska tramwajowego oraz w związku z przedstawioną powyżej argumentacją – zgodnie z którą Odwołujący był uprawniony do bazowania na zasobach podmiotu trzeciego użyczającego zasoby w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu (w zakresie drugiego członu w brzmieniu: co najmniej 3 (trzy) roboty budowlane polegające na zabudowie rozjazdu tramwajowego z mechanizmem nastawczym manualnym lub elektrycznym oraz co najmniej 1 (jedną) budowę lub przebudowę torowiska tramwajowego) oraz jest uprawniony do powierzenia w tym zakresie podwykonawcy robót budowlanych, do wykonania których wymagane jest udostępnione doświadczenie (po myśli art. 118 ust. 2 PZP), w ocenie Odwołującego należy uznać, że pierwotnie złożone przez Odwołującego podmiotowe środki dowodowe (złożone w dniu 6 października 2023 roku) były prawidłowe. Odwołujący podniósł, iż przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp aktualizuje obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wyłącznie w sytuacji, gdy: nie zostały złożone wcale lub nie są prawidłowe (zawierają błędy) lub nie są prawidłowe (zawierają braki). W niniejszym postępowaniu nie zaszła żadna z powyższych okoliczności – to jest Odwołujący złożył prawidłowe i kompletne (pełne) podmiotowe środki dowodowe, niezawierające ani braków ani błędów. W związku z powyższym nie można zgodzić się, że wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp powinno było zostać skierowane do Odwołującego ergo Odwołujący zmuszony jest skorzystać ze środków ochrony prawnej celem unieważnienia tego wezwania Zamawiającego, bowiem tylko jego unieważnienie może ochronić Odwołującego przed niekorzystnymi skutkami tego wezwania oraz błędnego uznania przez Zamawiającego, że dokumenty złożone przez Odwołującego są nieprawidłowe, jak również że Odwołujący powinien samodzielnie spełnić warunki udziału w postępowaniu, nie posiłkując się zasobami podmiotu trzeciego. Zamawiający w dniu 17 listopada 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. W dniu 17 listopada 2023 r. pismo procesowe złożył także Przystępujący wnosząc na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 z uwagi na fakt, że zarzut ten w istocie dotyczy postanowień SW Z. W tym postępowaniu termin na wniesienie odwołania w zakresie dot. postanowień SW Z upłynął 3 lipca 2023 r., zatem wniesienie odwołania w dniu 6 listopada 2023 r. powoduje, że odwołanie w zakresie zarzutu 1 podlegać powinno odrzuceniu jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W pozostałym zakresie Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego, a w przypadku uznania przez Izbę, że zarzut nr 1 z odwołania nie podlega odrzuceniu, także o oddalenie i tego zarzutu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego pr z ez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Laubres Rail Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i Laubres Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu. Izba za niezasadne uznała stanowisko Przystępującego, który podczas posiedzenia w dniu 20 listopada 2023 r. wskazywał na wątpliwości w zakresie prawidłowości wniesionego przez Odwołującego wpisu od odwołania. Przystępujący uzasadniając swój wniosek wskazał jedynie hasłowo, iż przedmiot zamówienia obejmuje oprócz usług także roboty budowlane, nie przedstawiając jednak żadnych dalszych argumentów, które pozwalałyby na stwierdzenie, że za główny przedmiot zamówienia należałoby uznać roboty budowlane. Taki wniosek nie może zostać uznany za uzasadniony, tym bardziej że stoi on w sprzeczności z treścią dokumentów zamówienia przekazanych Izbie przez Zamawiającego, która wskazuje, że głównym przedmiotem zamówienia są usługi – usługi konserwacji torów i zwrotnic tramwajowych. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania wskazanych w art. 528 ustawy Pzp. Izba oddaliła wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym zarzutu nr 1 odwołania. Izba stwierdziła, iż zarzut nr 1 odwołania odnosił się nie tyle do kwestionowania samej zgodności zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań z przepisami ustawy Pzp, co do interpretacji treści tego zastrzeżenia. Wskazuje na to uzasadnienie faktyczne zawarte w odwołaniu, wspólne dla obu zarzutów. Okoliczność powołania się przez Odwołującego na przepis art. 121 pkt 1 ustawy Pzp sama w sobie nie świadczy o tym, że Odwołujący kwestionuje treść dokumentów zamówienia. Nieprawidłowa podstawa prawna nie powoduje automatycznego uznania zarzutu za spóźniony czy za bezzasadny, jeżeli z podstawy faktycznej zarzutu da się wywieść prawidłową podstawę prawną, którą w tym wypadku niewątpliwie jest art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Przedmiotem zaskarżenia jest czynność wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, którą Odwołujący kwestionuje przede wszystkim z uwagi na nieprawidłową – w jego ocenie – interpretację punktu 12.6.3 SW Z, a nie z uwagi na niezgodną z ustawą Pzp treść ww. postanowienia SW Z. Co prawda Zamawiający i Przystępujący słusznie zwracali uwagę, że część twierdzeń Odwołującego należy uznać za twierdzenia spóźnione (o czym w dalszej części uzasadnienia), nie oznacza to jednak, że spóźniony jest zarzut jako całość. Izba uznała, iż Odwołujący jako wykonawca, który w drodze wniesionego środka ochrony prawnej dąży do unieważnienia czynności wezwania go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wskazując, iż dotychczas złożone oświadczenia i dokumenty są prawidłowe, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z wraz z załącznikami, oferty wykonawców, podmiotowe środki dowodowe złożone przez Odwołującego, wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp skierowane do Odwołującego, odpowiedź Odwołującego na to wezwanie, protokół postępowania. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia – zgodnie z punktem 5.1 SW Z – jest usługa konserwacji torów i zwrotnic tramwajowych we Wrocławiu w podziale na dwa zadania wraz z prawem opcji: 1) Zadanie nr 1 Konserwacja torów tramwajowych zlokalizowanych na terenie Wrocławia – Rejon A wraz z prawem opcji, 2) Zadanie nr 2 Konserwacja torów tramwajowych zlokalizowanych na terenie Wrocławia – Rejon B wraz z prawem opcji, na warunkach określonych w umowie oraz zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia. Zgodnie z pkt 5.3 SW Z szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, wymagania i oczekiwania Zamawiającego zawiera: 1) Wzór umowy – W U (załącznik nr 1 do SW Z), 2) Opis Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 2 do SWZ) – które stanowią integralną część SWZ. W Rozdziale 11 SW Z zwarto informacje o warunkach udziału w postepowaniu, w tym m.in. w pkt 11.1.4 lit. a SW Z w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej wskazano, iż Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonywał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych należycie wykonuje: -1 (jedno) zadanie* obejmujące konserwację zwrotnic tramwajowych z mechanizmem nastawczym manualnym i elektrycznym oraz konserwację zabudowanych torowisk tramwajowych, zlokalizowanych na terenie miejskim (w granicach administracyjnych miasta z wyjątkiem zajezdni tramwajowych), na kwotę minimum 500 000,00 zł netto (pięćset tysięcy złotych); lub w okres ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – zrealizował: -co najmniej 3 (trzy) roboty budowlane polegające na zabudowie rozjazdu tramwajowego z mechanizmem nastawczym manualnym lub elektrycznym oraz co najmniej 1 (jedną) budowę lub przebudowę torowiska tramwajowego. *Przez sformułowanie „1 (jedno) zadanie” należy rozumieć 1 (jedną) umowę w zakresie konserwację zwrotnic tramwajowych z mechanizmem nastawczym manualnym lub elektrycznym oraz konserwację zabudowanych torowisk tramwajowych, zlokalizowanych na terenie miejskim (w granicach administracyjnych miasta z wyjątkiem zajezdni tramwajowych), na kwotę minimum 500 000,00 złotych netto (pięćset tysięcy złotych). W celu potwierdzenia spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał złożenia wykazu wykonanych usług/robót budowlanych (załącznik nr 6 do SW Z) wraz z dowodami określającymi czy wykonano je należycie. W pkt 12.6.3) SW Z wskazano, iż Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania kluczowych części niniejszego zamówienia przez Wykonawcę, tj. konserwacji zwrotnic i torów tramwajowych oraz pracy pogotowia torowego. Natomiast w zakresie obsługi elektrycznej zwrotnic, do której odnoszą się pozycje od 5 do 23 z „Zestawienia kosztów zadania” z załącznika nr 2 do umowy, wykonawca może zlecić do 100% zakresu zadania podwykonawcy. Sposób przedstawienia ceny został wskazany w formularzu ofertowym, którego wzór stanowił załącznik nr 3 do SW Z. Dla Zadania nr 2 należało także wypełnić załącznik nr 3.2Zestawienie kosztów zadania – Rejon B (umowa podstawowa i opcja). Dokument „Zbiorcze zestawienie kosztów” był także załącznikiem do projektowanych postanowień umowy. Punkt I zbiorczego zestawienia kosztów odnosił się do konserwacji zwrotnic tramwajowych, punkt II do konserwacji torów tramwajowych, a punkt III do usuwania awarii torowych i awarii zwrotnic tramwajowych. Dokument ten zawierał wyszczególnienie konkretnych elementów prac ze wskazaniem szacowanej ilości prac. W Opisie Przedmiotu Zamówienia dla Rejonu B („OPZ”) w punkcie 1 wskazano: „ Przedmiotem zamówienia jest: 1) Utrzymanie torów i zwrotnic tramwajowych we Wrocławiu - rejon B, (podział według Załącznika nr 1 Podział torowisk tramwajowych na rejony konserwacji torów”). Celem przedmiotu zamówienia jest utrzymanie w pełnej sprawności technicznej infrastruktury torowej, zapewniając ciągłość funkcjonowania komunikacji tramwajowej na terenie Wrocławia. 1.1.Utrzymanie torów i zwrotnic tramwajowych 1.1.1.Konserwacja i utrzymanie w sprawności zwrotnic tramwajowych Konserwacja i utrzymanie w sprawności zwrotnic tramwajowych obejmuje czyszczenie, przegląd i konserwację: a)zwrotnic z manualnym mechanizmem nastawczym, b)zwrotnic z elektrycznym lub elektrohydraulicznym napędem i ryglowanym mechanizmem nastawczym wraz z układem sterowania i sygnalizatorem kierunku położenia iglic, c)zwrotnic z elektrycznym napędem i nieryglowanym mechanizmem nastawczym wraz z układem sterowania, d)układów ogrzewania zwrotnic. 1.1.2.Naprawy bieżące infrastruktury torowej Naprawy bieżące infrastruktury torowej będą zlecane pisemnie przez Zamawiającego, z określeniem lokalizacji, zakresu i terminu realizacji prac. 1.1.3.Obsługa techniczna i usuwanie awarii infrastruktury torowej (obsługa zgłoszeń) Całodobowa dyspozycyjność w zakresie usuwania zagrożeń tj. usterek lub uszkodzeń, które ograniczają użytkowanie torów oraz w zakresie usuwania awarii infrastruktury torowej, skutków wykolejeń i innych zdarzeń komunikacyjnych. W postępowaniu na zadanie nr 2 wpłynęły cztery oferty, w tym Odwołującego i Przystępującego. Odwołujący, którego ofertę oceniono najwyżej, pismem z 22 września 2023 r. został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ustawy Pzp. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący złożył m.in. wykaz wykonanych usług/robót budowlanych obejmujący co najmniej 3 roboty budowlane polegające na zabudowie rozjazdu tramwajowego z mechanizmem nastawczym manualnym lub elektrycznym oraz co najmniej 1 budowę lub przebudowę torowiska tramwajowego (wykonane w okresie ostatnich 5 lat) oraz dowody potwierdzające należyte wykonanie robót budowlanych (3 sztuki). W ww. wykazie Odwołujący wskazał trzy roboty budowlane zrealizowane przez STANLED I Sp. z o.o. Odwołujący złożył też zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby STANLED I sp. z o.o., w którym wskazano na udostępnienie zasobów w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, zakres udziału przy wykonywaniu zamówienia określono jako wykonanie robót budowlanych, do których realizacji wymagane są wiedza i doświadczenie udostępniane w punkcie 1 zobowiązania, zaś sposób wykorzystania udostępnionych zasobów określono następująco: powierzenie realizacji części zamówienia w formie umowy podwykonawczej. Zamawiający pismem z 10 października 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie Zadania nr 2. W dniu 24 października 2023 r. czynność ta została unieważniona. Następnie Zamawiający pismem 25 października 2023 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu wykonanych usług / robót budowlanych wraz z podaniem przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi/roboty budowlane te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie. Zamawiający uzasadniając przedmiotowe wezwanie wskazał, iż Odwołujący „złożył podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz wykonanych usług/robót budowlanych, z którego wynika, że Wykonawca w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej i zawodowej określonego w pkt 1 1.1 ppkt 4) lit. a) wykazał doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby STANLED I Sp. z o.o. oraz złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Zgodnie z zapisami pkt 12.6 ppkt 3) SW Z Zamawiający zastrzegł jako kluczowe do osobistego wykonania przez Wykonawcę części niniejszego zamówienia tj. konserwację zwrotnic i torów tramwajowych oraz pracy pogotowia torowego, czyli pozycje od nr 1 do 4 oraz od nr 24 do 96 „Zestawienia kosztów zadania". Wobec czego, zakres ten nie może być wykonany przez podwykonawcę, którym byłby podmiot udostępniający zasoby (doświadczenie). W związku z powyższym, Wykonawca powinien wykazać, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie podsiadania doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia w kluczowych częściach określonych przez Zamawiającego. Wobec czego, Zamawiający wzywa Wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia podmiotowego środka dowodowego wskazanego w pkt. 1 niniejszego pisma (wraz z dowodami), potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postepowaniu samodzielnie przez Wykonawcę, ponieważ zgodnie z zapisami pkt 12.6 ppkt 3) SW Z, Wykonawca zobowiązany jest do samodzielnego wykonania kluczowych części zamówienia, a co za idzie niemożliwe jest poleganie na zasobach innych podmiotów w zakresie dotyczącym doświadczenia.” W odpowiedzi Odwołujący złożył pismo z 27 października 2023 r., w którym zakwestionował zgodność z ustawą Pzp skierowanego do niego wezwania. Argumentacja przedstawiona w tym piśmie była zbieżna z uzasadnieniem zarzutów odwołania. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba za niezasadne uznała zarzuty naruszenia art. 121 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z pkt 12.6.3) SW Z poprzez błędne uznanie, że Odwołujący nie mógł bazować na zasobach podmiotu trzeciego dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej - doświadczenia oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne wezwanie Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, podczas gdy przepis ten ma zastosowanie wyłącznie w przypadku, gdyby Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych, byłyby one niekompletne lub zawierałyby błędy. Zgodnie z art. 121 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Izba rozpoznała oba ww. zarzuty łącznie, ponieważ zostały one oparte na tożsamych podstawach faktycznych, które przedstawiono w uzasadnieniu odwołania w sposób zbiorczy. W oparciu o te podstawy faktyczne należało stwierdzić, iż podstawą prawną obu zarzutów był art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, który w ocenie Odwołującego został błędnie zastosowany. Izba za słuszne uznała stanowisko Przystępującego, iż art. 121 pkt 1 ustawy Pzp odnosi się do możliwości zastrzeżenia w dokumentach zamówienia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, zatem nie może on co do zasady stanowić podstawy prawnej zarzutu na etapie badania i oceny ofert. Prawidłowość dokonania takiego zastrzeżenia podlegać może ocenie na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, tj. po opublikowaniu dokumentów zamówienia, a nie po otwarciu ofert. Niemniej fakt przywołania nieprawidłowej podstawy prawnej w opisie zarzutu - jak wskazano już wcześniej - nie świadczy sam w sobie o niezasadności zarzutu. W orzecznictwie Izby jednolicie wskazuje się, że w sytuacji, gdy podstawy faktyczne zarzutu pozwalają na wywiedzenie jego prawidłowej podstawy prawnej, to zgodnie z zasadą iura novit curia samo wskazanie błędnego przepisu prawa nie stanowi przeszkody dla rozpoznania zarzutu. W przedmiotowej sprawie nie budziło wątpliwości Izby to, że Odwołujący kwestionuje zasadność wezwania go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z uwagi na dokonaną przez Zamawiającego błędną interpretację zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonani kluczowych zadań, a nie samą treść tego zastrzeżenia. Wskazuje na to już chociażby pierwsze zdanie uzasadnienia zarzutów (pkt III, str. 8 odwołania): „analiza treści wezwania Zamawiającego z dnia 25 października 2023 roku, wskazuje na to, że Zamawiający błędnie odczytał postawiony przez siebie wymóg (zastrzeżenie) osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia”. Odnosząc się do treści zarzutów Izba stwierdziła, iż interpretacja punktu 12.6.3) SW Z dokonana przez Zamawiającego była prawidłowa. Zamawiający zdecydował się zdefiniować zakres obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań poprzez odesłanie do zestawienia kosztów zadania, co wprost wynika z ww. postanowienia SW Z. Sama treść przedmiotowego zastrzeżenia nie była kwestionowana przez żadnego z wykonawców w drodze środków ochrony prawnej, jak i nie była przedmiotem pytań wykonawców. Tym samym stała się ona ostateczna i wiązała zarówno Zamawiającego, jak i wszystkich oferentów. W konsekwencji podnoszone przez Odwołującego twierdzenia, iż Zamawiający powinien był w treści zastrzeżenia odwołać się do dokumentu OPZ (załącznik nr 2 do SW Z), a nie do zestawienia kosztów zadania, należy uznać za spóźnione. Analogicznie spóźniona jest argumentacja Odwołującego wskazująca, iż zastrzeżenie sporządzone jest w sposób nieprecyzyjny (akapit 2 str. 11 odwołania), jak i podnoszona na rozprawie teza, iż zastrzeżenie całości przedmiotu zamówienia do osobistego wykonania nie jest dopuszczalne, skoro Odwołujący samego zastrzeżenia na odpowiednim etapie postępowania nie zakwestionował. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia kwestionowany w drodze środków ochrony prawnej nie był także warunek udziału w postępowaniu. W ocenie Izby punkt 12.6.3) SW Z jednoznacznie referował do zestawienia kosztów zadania. Zamawiający wskazał, iż „zastrzega obowiązek osobistego wykonania kluczowych części niniejszego zamówienia przez Wykonawcę, tj. konserwacji zwrotnic i torów tramwajowych oraz pracy pogotowia torowego. Natomiast w zakresie obsługi elektrycznej zwrotnic, do której odnoszą się pozycje od 5 do 23 z „Zestawienia kosztów zadania” z załącznika nr 2 do umowy, wykonawca może zlecić do 100% zakresu zadania podwykonawcy.” Z powyższego wynika, iż wymienione w zdaniu drugim pozycje zestawienia kosztów zadania mogły podlegać powierzeniu podwykonawcy, natomiast pozostałe pozycje zestawienia należało wykonać osobiście. Koreluje to z pierwszym zdaniem punktu 12.6.3) SW Z, ponieważ pozostałe pozycje zestawienia odnoszą się właśnie do konserwacji zwrotnic (punkt I zestawienia „Konserwacja zwrotnic tramwajowych” – z wyłączeniem prac dotyczących obsługi elektrycznej zwrotnic) i torów tramwajowych (punkt II zestawienia „Konserwacja torów tramwajowych”) oraz pracy pogotowia torowego (punkt III zestawienia „Usuwanie awarii torowych i awarii zwrotnic tramwajowych”). Podział prac dokonany w zestawieniu kosztów zadania koreluje z podziałem wynikającym z punktu 1.1 OPZ, na który powoływał się Odwołujący. Również tam wyodrębniono trzy grupy prac: 1.1.1. konserwacja i utrzymanie w sprawności zwrotnic tramwajowych (czyli punkt I zestawienia kosztów zadania); 1.1.2. naprawy bieżące infrastruktury torowej (czyli punkt II zestawienia kosztów zadania; 1.1.3. obsługa techniczna i usuwanie awarii infrastruktury torowej – obsługa zgłoszeń (czyli punkt III zestawienia kosztów zadania). Nie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, iż „czynności objęte zestawieniem kosztów zadania wchodzą w zakres napraw bieżących infrastruktury torowej, a nie konserwacji, która obejmuje czyszczenie, przegląd i konserwację.” Zestawienie kosztów zadania obejmuje wszystkie czynności wyszczególnione w punkcie 1.1. OPZ, a nie jedynie naprawy bieżące infrastruktury torowej. Dalej Izba stwierdziła, iż argumentacja Odwołującego została oparta na tym, że wyłącznie w punkcie 1.1.1. OPZ użyto słowa „konserwacja”, co miałoby powodować, iż tylko ten zakres prac podlega obowiązkowi osobistego wykonania, zaś punkt 1.1.2 OPZ już nie. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Abstrahując od wskazanej powyżej okoliczności, że punkt 12.6.3) SW Z referował do zestawienia kosztów zadania, a nie do OPZ, to podkreślenia wymaga, iż Odwołujący całkowicie pominął fakt, iż punkt 1.1.1 OPZ odnosi się wyłącznie do konserwacji zwrotnic tramwajowych i nie obejmuje konserwacji torów tramwajowych, która również została objęta obowiązkiem osobistego wykonania, co wynika wprost z pkt 12.6.3) SW Z. Kompleksowa lektura treści dokumentów zamówienia wskazuje - jak przywołano powyżej - że do konserwacji torów tramwajowych należy odnieść punkt 1.1.2 OPZ (i punkt II zestawienia kosztów zadania), a do pogotowia torowego punkt 1.1.3 OPZ (i punkt III zestawienia kosztów zadania), zaś punkt 1.1.1 OPZ odnosi się jedynie do konserwacji zwrotnic tramwajowych. Powyższe znajduje potwierdzenie także w dalszej części OPZ, jak i w złożonym przez Przystępującego na rozprawie zestawieniu, w którym przyporządkowano punkty OPZ poszczególnym pozycjom zestawienia kosztów zadania (treść tego zestawienia nie była przez Odwołującego kwestionowana). Mając na uwadze powyższe nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający dokonał nieprawidłowej wykładni punktu 12.6.3) SW Z. W konsekwencji należało uznać, iż Zamawiający prawidłowo stwierdził, że Odwołującego należy wezwać do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych służących potwierdzeniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie kwestionował, że dla wykonania konkretnych pozycji wskazanych w zestawieniu złożonym podczas rozprawy przez Przystępującego w ramach grupy prac II zestawienia kosztów zadania (tj. grupy „Konserwacja torów tramwajowych” odpowiadającej pkt 1.1.2 OPZ „Naprawy bieżące infrastruktury torowej”) niezbędne są pewne roboty budowlane. Odwołujący jedynie podnosił, że naprawy bieżące infrastruktury torowej nie zostały objęte obowiązkiem osobistego wykonania, co – jak omówiono powyżej – pozostawało w sprzeczności z treścią dokumentów zamówienia. Tym samym, powoływanie się prze Odwołującego na możliwość wykazania alternatywnego doświadczenia dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu pozostawało bez znaczenia dla rozstrzygnięcia - skoro do osobistego wykonania zastrzeżono prace wskazane w punkcie II zestawienia kosztów zadania „Konserwacja torów tramwajowych”, które swym zakresem obejmowały m.in. przebudowę, zabudowę torowisk czy prace związane z wymianą zwrotnic i krzyżownic, to Odwołujący nie mógł powołać się na potencjał podmiotu trzeciego w zakresie wykonania co najmniej trzech robót budowlanych polegających na zabudowie rozjazdu tramwajowego z mechanizmem nastawczym manualnym lub elektrycznym oraz co najmniej jednej budowy lub przebudowy torowiska tramwajowego. Odwołujący samodzielnie nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w 11.1.4 lit. a SW Z, podczas gdy niewątpliwie celem tego warunku było zweryfikowanie zdolności wykonawcy do realizacji kluczowych zadań objętych przedmiotem zamówienia. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), obciążając tymi kosztami w całości Odwołującego i zasądzając od niego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr tytułem zwrotu uzasadnionych koszty postępowania poniesionych przez Zamawiającego na wynagrodzenie pełnomocnika. Przewodniczący: ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 2841/22 WYROK z dnia 10 listopada 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Anna Kuszel - Kowalczyk Luiza Łamejko Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 października 2022 r. przez wykonawcę Europrojekt Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S.T.I. Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz S.Te.P SRL z siedzibą w Weronie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Europrojekt Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 2841/22 Uz as adnienie Zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie Studium Techniczno-EkonomicznoŚrodowiskowego z elementami Koncepcji Programowej oraz z materiałami do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn.: Budowa obwodnicy Dobrego Miasta w ciągu drogi krajowej nr 51 (nr postępowania: O/OL.D-3.2421.42.2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 czerwca 2022 r. pod numerem 2022/S 123-350129. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 27 października 2022 r. wykonawca Europrojekt Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S.T.I. Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz S.Te.P SRL z siedzibą w Weronie (dalej jako „Przystępujący”), zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 121 pkt. 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z SWZ, podczas gdy Przystępujący w swojej ofercie powierzył podwykonawcom wykonanie części zamówienia, co do której Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, co skutkuje niezgodnością tej oferty z SWZ; 2. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, podczas, gdy oferta ta powinna zostać odrzucona, a najkorzystniejszą ofertę spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, według tych kryteriów, złożył Odwołujący; 3. innych przepisów wymienionych w treści uzasadnienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia oraz przeprowadzenia ponownego badania ofert, a w tym odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z SWZ oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Uzasadniając zarzuty Odwołujący podniósł, iż oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona, jako że jest niezgodna z warunkami zamówienia wskutek naruszenia zakazu powierzenia kluczowych zadań podwykonawcom. Odwołujący wskazał na pkt 6.4 Tomu I SWZ - IDW, w którym Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania kluczowych zadań, pod którymi w ocenie Odwołującego rozumie się określone przez Zamawiającego elementy Tabeli Opracowań Projektowych („TOP”) tj. Tabelę A i poz. 1 z Tabeli B. Odwołujący wskazał też na wprowadzony w pkt 12.1 IDW zakaz powierzania podwykonawcom kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę. Zdaniem Odwołującego, zgodnie z literalną treścią SWZ zadania kluczowe zastrzeżone do osobistego wykonania przez wykonawcę obejmowały: Tabelę A w całości oraz l.p. 1 Tabeli B tj. opracowanie mapy do celów projektowych. W treści odwołania przedstawiono ww. tabele opracowań projektowych. Odwołujący zauważył, że zakres zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania oraz sposób określenia zadań kluczowych nim objętych poprzez odesłanie do określonych elementów TOP nie wzbudziły wątpliwości wykonawców, co przejawia się w braku wniosków o udzielenie wyjaśnień do SWZ w tym zakresie. Następnie przywołał treść oświadczenia złożonego przez Przystępującego w JEDZ oraz formularzu ofertowym w zakresie części, jakie Przystępujący zamierza powierzyć podwykonawcom do wykonania, w którym wskazano na opracowania geodezyjne, środowiskowe, wykonanie badań geologicznych. Odwołujący wskazał, iż opracowania środowiskowe mieszczą się w pkt 1 (wielokryterialna analiza porównawcza wariantów zadania inwestycyjnego) i 3 (opracowania środowiskowe) Tabeli A. Natomiast opracowania geodezyjne mieszczą się z pkt 1 (mapa do celów projektowych) Tabeli B. Elementy te zostały określone przez Zamawiającego jako zadania kluczowe zastrzeżone do osobistego wykonania przez Wykonawcę i objęte są one zakazem podwykonawstwa. Zdaniem Odwołującego Przystępujący złożył zatem w ofercie jednoznaczne oświadczenie, że sposób wykonania zamówienia będzie sprzeczny z warunkami określonymi przez Zamawiającego w SWZ (pkt 6.4 i 12.1 IDW). Istnieje tym samym niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, co powinno stanowić podstawę do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 121 Pzp w zw. z pkt 6.4 i 12.1 Tom I IDW SWZ. Następnie Odwołujący odniósł się do argumentacji Zamawiającego przedstawionej w piśmie z dnia 26 października 2022 r., wystosowanym w odpowiedzi na pismo Odwołującego z dnia 24 października 2022 r., w którym zwracano uwagę na ww. naruszenia przepisów ustawy Pzp. W szczególności wskazał, iż nazwa Tabeli A to „Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej etap I (STEŚ - R etap I”, a nazwa Tabeli B to „Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej etap I (STEŚ - R etap II)”, czyli posiadają one dokładanie taki sam opis, jaki znalazł się w pkt. 6.4 IDW. Wskazał przy tym, że opisy, które znalazły się w Tabeli A lp. 1 oraz Tabeli B lp. 2 są inne niż w pkt. 6.4 IDW, gdyż brzmią „Studium techniczno - ekonomiczno - środowiskowe z elementami koncepcji programowej Etap I” oraz „Studium techniczno - ekonomiczno - środowiskowe z elementami koncepcji programowej - Etap II”. Przytoczone przez Zamawiającego tytuły odnoszą się odpowiednio do całej Tabeli A i Tabeli B, co dodatkowo znajduje odzwierciedlenie w Zbiorczym zestawieniu kosztów TOP. Odwołujący wskazał, iż oświadczenie Zamawiającego o omyłce pozostaje bez znaczenia na obecnym etapie postępowania, gdyż wszelkie korekty SWZ mogły nastąpić do dnia składania ofert. Przy czym Odwołujący zauważył, iż nawet przyjęcie interpretacji, że zastrzeżenie osobistego wykonania zamówienia dotyczyło Tabeli A lp. 1 i tabeli B lp. 2 nie zmienia sytuacji Konsorcjum S.T.I., którego oferta nie jest zgodna z SWZ nawet przy przyjęciu takich założeń (o czym niżej). Odwołujący podniósł ponadto, iż uwaga Zamawiającego, że zastrzeżenie osobistego wykonania części zamówienia odnosiła się do korzystania z zasobów podmiotu trzeciego w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu nie jest zgodna z SWZ. Zapis pkt. 6.4 IDW odnosi się zarówno do korzystania z zasobów podmiotu trzeciego w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu (tj. na etapie postępowania przetargowego przed wyborem wykonawcy), jak i wykonania zamówienia (tj. po wyborze, na etapie realizacji). Dalej Odwołujący podniósł, iż nieprawdziwe i niezgodne z SWZ jest stwierdzenie Zamawiającego, iż wykonanie opracowań środowiskowych nie mieści się w poz. 1 Tabeli A w zakresie wielokryterialnej analizy porównawczej wariantów zadania inwestycyjnego. Wskazał na pkt 1.1 specyfikacji 2.0_SP-10.10.00_STES-R_obw DM_08.06.2022, zgodnie z którym „Przedmiotem niniejszej Specyfikacji Technicznej (ST) są wymagania dotyczące wykonania i odbioru opracowań projektowych przewidzianych do wykonania w ramach dokumentacji projektowej wymienionej w punkcie 1.1. ST P-00.00.00 „Wymagania ogólne”. Zgodnie z pkt. 1.2. „Niniejsza Specyfikacja Techniczna stanowi obowiązujący dokument przetargowy i umowny przy zlecaniu i realizacji Studium Techniczno- EkonomicznoŚrodowiskowe z elementami Koncepcji Programowej etap I i II.” Odwołujący zwrócił uwagę, iż Symbol P-00.00.00 „Wymagania ogólne” jest numerem ST umieszczonym w Tabeli A lp. 1 i Tabeli B lp. 2. Oznacza to, iż ww. dokument opisuje wymagania związane z realizacją prac zawartych w tych pozycjach Tabel A i B. Zgodnie z pkt. 1.3.1. SP STEŚ - ETAP I ma na celu: „w pierwszym etapie: (...) umożliwienie uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.” Z ww. dokumentu wprost wynika, że na pierwszym etapie (Tabela A lp. 1) są wykonywane prace środowiskowe. Odnosząc się do wielokryterialnej analizy porównawczej wariantów zadania inwestycyjnego Odwołujący powołał się na pkt. A III ww. dokumentu wskazujący, iż „analiza przeprowadzana jest, aby umożliwić uszeregowanie wariantów przebiegu trasy, od najkorzystniejszego według przyjętych kryteriów, w wyniku czego można wskazać wariant najkorzystniejszy, wskazany jako preferowany we wniosku o wydanie do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Analizie należy poddać każdy wariant zawierający wszystkie obiekty budowlane wchodzące w jego skład (obiekty drogowe i inżynierskie), inne obiekty, urządzenia infrastruktury technicznej związane i niezwiązane z drogą, wyposażenie techniczne, urządzenia ochrony środowiska itd.). Analizowane odcinki powinny mieć wspólny początek i koniec i zawierać wszystkie związane z nimi elementy zadania inwestycyjnego.” Odwołujący wskazał też na ramowy zakres STEŚ - etap I, który opisuje udział ekspertów od środowiska i geologów w wykonywanych pracach. Zgodnie z ww. dokumentem „Część opisowa powinna zawierać: Pkt. 8.2 Warunki środowiskowe, w tym także dotyczące dóbr kultury, ochrony konserwatorskiej i archeologii. Pkt. 8.3 Warunki geologiczne i górnicze terenu, w tym dane określające wpływ eksploatacji górniczej na teren zamierzenia budowlanego, znajdującego się w granicach terenu górniczego. Pkt. 9.2.Obiekty i urządzenia budowlane: obiekty drogowe, obiekty inżynierskie, inne obiekty, urządzenia ochrony środowiska.” Z powyższych dokumentów załączonych do SWZ i stanowiących jego integralną część jednoznacznie wynika, iż prace środowiskowe wchodzą w zakres prac wymienionych w Tabeli A lp. 1 i Tabeli B lp. 2. Jednocześnie Odwołujący zauważył, że Zamawiający wprost przyznał, iż „opracowania geodezyjne stanowią poz. nr 1 w Tabeli B” (tj. mapa do celów projektowych - przyp. Odwołującego), co jednocześnie wprost wynika ze specyfikacji SP.30.10.00. Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący stwierdził, iż Przystępujący złożył ofertę niezgodną z SWZ niezależnie od sposobu rozumienia zastrzeżenia z pkt. 6.4 IDW. Przy przyjęciu, że zastrzeżone do osobistego wykonania są prace wymienione w całej Tabeli A i lp. 1 Tabeli B to Konsorcjum S.T.I. oświadczyło, że zleci podwykonawcom prace środowiskowe (lp. 1 i 3 Tabeli A) oraz geologiczne i geodezyjne (lp. 1 Tabeli A i lp. 1 Tabeli B). Przy przyjęciu, że zastrzeżenie dotyczyło lp. 1 Tabeli A i Tabeli B to Konsorcjum S.T.I. oświadczyło, że zleci podwykonawcom prace środowiskowe (lp. 1 Tabeli A) oraz geologiczne i geodezyjne (lp. 1 Tabeli A i lp. 1 Tabeli B). Jeśli natomiast przyjmie się niedozwoloną zdaniem Odwołującego wykładnię (gdyż uwzględniającą spóźnioną korektę SWZ przez Zamawiającego - sprostowanie rzekomej omyłki), że zastrzeżenie dotyczyło lp. 1 Tabeli A i lp. 2 Tabeli B to Przystępujący oświadczył, że zleci podwykonawcom opracowania środowiskowe (lp. 1 Tabeli A) oraz geodezyjne (lp. 1 Tabeli B). Zdaniem Odwołującego oświadczenie Przystępującego, że zamierza zlecić wykonanie prac podwykonawcom, na których zdolności nie polega „opracowania geodezyjne, środowiskowe, wykonanie badań geologicznych. Wykonawca może również powierzyć podwykonawcom inne części zamówienia nie zastrzeżone przez Zamawiającego.” należy rozumieć literalnie tj., że zamierza zlecić ww. prace (niezależnie od tego, czy są zastrzeżone przez Zamawiającego do osobistego wykonania), a także inne części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone. Odwołujący wskazał ponadto, iż na Zamawiającym nie spoczywa obowiązek wyjaśnienia treści oferty. W oparciu o złożone przez wykonawcę informacje zamawiający jest w stanie, w sposób niebudzący wątpliwości ustalić, że zamiarem wykonawcy jest powierzenie realizacji zastrzeżonej części zamówienia podwykonawcy. Odwołujący powołał się także na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach o sygn. akt KIO 1816/19, KIO 1926/19 oraz KIO 282/19. Zamawiający w dniu 7 listopada 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W dniu 7 listopada 2022 r. pismo procesowe w sprawie złożył także Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S.T.I. Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz S.Te.P SRL z siedzibą w Weronie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Przystępującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z załącznikami, oferty wykonawców (w tym treść oświadczenia Przystępującego dotyczącego zakresu podwykonawstwa zawartego w formularzu ofertowym oraz JEDZ), zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, protokół postepowania. Izba dopuściła i przeprowadziła również dowody z dokumentów złożonych przez Przystępującego na rozprawie, tj.: - wyciągu z SIWZ dla postępowania na wykonanie Studium korytarzowego oraz Studium Techniczno-Ekonomiczno-Środowiskowego z materiałami do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn.: Budowa obwodnicy Olsztyna wraz z Dywitami w ciągu drogi krajowej nr 51 - III postępowanie (O/OL.D-3.2413.49.2020) wraz z informacją z otwarcia ofert, - wyciągu z SWZ dla postępowania na wykonanie Studium Techniczno-Ekonomiczno- Środowiskowego z materiałami do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn.: Budowa drogi ekspresowej S5 na odcinku Wirwajdy - Nowe Marzy (A1) (O/OL.D-3.2413.10.2021) wraz z informacją z otwarcia ofert, na okoliczności wskazane przez pełnomocnika Przystępującego, wynikające z treści dokumentów. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie Studium Techniczno-Ekonomiczno- Środowiskowego z elementami Koncepcji Programowej oraz z materiałami do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn.: Budowa obwodnicy Dobrego Miasta w ciągu drogi krajowej nr 51. Szczegółowo przedmiot zamówienia opisany został w Tomie II - III SWZ (PPU oraz OPZ). W pkt 6.4 IDW Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj.: następujących elementów wymienionych w Tabeli Opracowań Projektowych: TABELA A oraz B - l.p. 1. Studium techniczno - ekonomiczno środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej (STEŚ-R etap I oraz etap II). Zamawiający wskazał, iż w odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu. W pkt 8.2.4 IDW Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: 1. dotyczącej wykonawcy: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w opracowaniu w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: 1 dokumentacji projektowej w zakresie STEŚ lub STEŚ-R lub STEŚ-R etap I lub STEŚ-R etap II lub KP lub PB, wraz z opracowaniem materiałów do wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla budowy lub rozbudowy drogi lub ulicy klasy min. G o łącznej długości min. 4 km. W związku z zastrzeżeniem zawartym w pkt 6.4. IDW Wykonawca, w celu wykazania spełniania warunku opisanego w pkt 8.2.4.1. IDW, nie może powoływać się na doświadczenie podmiotów udostępniających zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp. (.); 2. dotyczącej osób: Wykonawca musi wskazać osoby, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby dokładnie w ilości wymaganej przez Zamawiającego, które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące wymagania: 1) Projektant branży drogowej: wymagana liczba osób: 1; doświadczenie zawodowe: Pełnił funkcję projektanta branży drogowej lub sprawdzającego dokumentację branży drogowej w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, przy opracowaniu 1 dokumentacji projektowej (stadium: STEŚ lub STEŚ- R lub STEŚ-R etap I lub STEŚ-R etap II lub KP lub PB) wraz z opracowaniem materiałów do wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla budowy lub rozbudowy dróg lub ulic klasy min. G, o łącznej długości min.4 km. (.). W związku z zastrzeżeniem zawartym w pkt 6.4. IDW Wykonawca, w celu wykazania spełniania warunku opisanego w pkt 8.2.4.2.1). IDW, nie może powoływać się na zdolności podmiotów udostępniających zasoby w zakresie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta branży drogowej, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp. 2) Projektant branży mostowej: wymagana liczba osób: 1; doświadczenie zawodowe: Pełnił funkcję projektanta branży mostowej lub sprawdzającego dokumentację branży mostowej przy opracowaniu projektów (stadium: STEŚ lub STEŚ-R lub STEŚ-R etap I lub STEŚ-R etap II lub KP lub PB), co najmniej 2 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A i o rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 25 m każdy. W przypadku obiektów w ciągu drogi dwujezdniowej za jeden obiekt uważa się obiekt pod obie jezdnie. (.) W związku z zastrzeżeniem zawartym w pkt 6.4. IDW Wykonawca, w celu wykazania spełniania warunku opisanego w pkt 8.2.4.2.2). IDW, nie może powoływać się na zdolności podmiotów udostępniających zasoby w zakresie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta branży mostowej, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp. 3) Geolog: wymagana liczba osób: 1; kwalifikacje: posiada kwalifikacje do wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi kategorii VI lub VII albo uznane odpowiednie kwalifikacje do wykonywania zawodów regulowanych w dziedzinie geologii, albo osoba świadcząca usługi transgraniczne mająca uznane kwalifikacje w zakresie geologii; doświadczenie zawodowe: w ciągu ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, opracował 2 dokumentacje geologicznoinżynierskie ustalające warunki posadowienia dla dróg lub ulic klasy min. G o długości min. 4 km każda, wraz z obiektami inżynierskimi. 4) Hydrogeolog: wymagana liczba osób: 1; kwalifikacje: posiada kwalifikacje do wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi kategorii IV lub V albo uznane odpowiednie kwalifikacje do wykonywania zawodów regulowanych w dziedzinie geologii, albo osoba świadcząca usługi transgraniczne mająca uznane kwalifikacje w zakresie geologii; doświadczenie zawodowe: w ciągu ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, opracował 2 dokumentacje hydrogeologiczne określające warunki hydrogeologiczne w rejonie dróg lub ulic klasy min. G o długości min.4 km każda. W pkt 12.1 IDW wskazano, iż Wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w pkt 6.4. jako kluczowe zadania. Zgodnie z pkt 12.2 lit a) i c) IDW Zamawiający żądał wskazania przez Wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zobowiązany wypełnić część II sekcja D jednolitego dokumentu, w tym, o ile jest to wiadome, podać firmy podwykonawców oraz wskazać w Ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Składając ofertę wykonawcy zobowiązani byli złożyć m.in. Formularz 2.1 „Oferta” oraz Formularz 2.2. „Tabela Opracowań Projektowych” (TOP). W Formularzu 2.2. wskazano m.in.: Tab. A. stadium Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej etap I (STEŚ-R etap I) Numer L.p. ST A egz. Opracowania i ich elementy składowe Ilość /kpl. B C D Wartość netto [zł] wykonania opracowania w wymaganej ilości egz. / kpl. E Studium techniczno- ekonomiczno- środowiskowe z elementami koncepcji programowej- ETAP I - w skład którego wchodzi: 1 - część ogólna, - część techniczna- drogowa, - część techniczna- obiekty inżynierskie, P - 00.00.00 - studium hydrologiczne-hydrauliczne, P - 10.10.00 - założenia organizacji ruchu, - opracowania ekonomiczno- finansowe, - wielokryterialna analiza porównawcza warianów zadania inwestycyjnego, - uzgodnienia i opinie, - podsumowania i wnioski. 2 P - 10.10.00 Analiza i prognoza ruchu 2 2 Opracowania środowiskowe, w skład których wchodzi: 3 P - 10.30.10 - inwentaryzacja przyrodnicza - opracowanie wyników - karta informacyjna przedsięwzięcia - raport o oddziaływaniu na środowisko - materiały do wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych 6 uwarunkowaniach. 4 P - 00.00.00 Materiały promocyjne na spotkania informacyjne 1 5 P - 00.00.00 Raport ze spotkań informacyjnych 2 6 P - 10.10.00 Ocena wpływu na bezpieczeństwo ruchu drogowego 2 7 P - 10.10.00 Materiały do audytu BRD 2 8 P - 00.00.00 Elektroniczna wersja dokumentacji z Tabeli A 2 RAZEM Tabela A netto [zł]: Tab. B. stadium Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej etap II (STEŚ-R etap II) Numer L.p. Opracowania i ich elementy składowe ST A B C 1 P - 30.10.00 Mapa do celów projektowych Studium techniczno- ekonomiczno- środowiskowe z elementami koncepcji programowej- ETAP II - w skład którego wchodzi: - 1 część ogólna, P - 00.00.00 - dokumentacja projektowo - drogowa, 2 P - 10.10.00 - dokumentacja projektowa - obiekty inżynierskie - Wartość netto [zł] wykonania Ilość egz. opracowania w /kpl. wymaganej ilości egz. / kpl. D E 4 dokumentacja hydrologiczno-hydrauliczna - opracowania ekonomiczno-finansowe. 3 P - 00.00.00 - Materiały promocyjne na spotkania informacyjne 1 4 P - 00.00.00 Raport ze spotkań informacyjnych 4 5 P - 10.10.00 Materiały do audytu BRD 2 6 P - 00.00.00 Koncepcja Krajowego Systemu Zarządzania Ruchem 4 7 P - 00.00.00 Plan działań ratowniczych 4 8 P - 00.00.00 Elektroniczna wersja dokumentacji z Tabeli B 4 RAZEM Tabela B netto [zł]: W Formularzu 2.2. zawarto też TAB. D1 Studium geologiczno-inżynierskie, opinia geotechniczna, Dokumentacja hydrogeologiczna- STEŚ-R etap I oraz TAB. D2 Studium geologiczno-inżynierskie, opinia geotechniczna, dokumentacja hydrogeologiczna- STEŚ-R etap II, na końcu zaś zbiorcze zestawienie kosztów: ZBIORCZE ZESTAWIENIE KOSZTÓW L.p. 1 2 Elementy zestawienia TAB. A: Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej etap I (STEŚ-R etap I) TAB. B: Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej etap II (STEŚ-R etap II) 3 TAB. C: Materiały przetargowe TAB. D1: Badania terenowe do Studium geologiczno - inżynierskiego, Dokumentacji hydrogeologicznej, 4 Dokumentacji geologiczno-inżynierskiej- STEŚ-R etap I Wartość netto (zł) 5 TAB. D2: Badania terenowe do Studium geologiczno - inżynierskiego, Dokumentacji hydrogeologicznej, Dokumentacji geologiczno-inżynierskiej-STEŚ-R etap II 6 TAB. E: Inwentaryzacja przyrodnicza (obserwacja i badania terenowe środowiska przyrodniczego) RAZEM cena ofertowa netto [zł] Podatek VAT 23% [zł] RAZEM cena ofertowa brutto [zł] Ponadto Izba ustaliła, iż w załączonej do SWZ Specyfikacji Technicznej P-10.10.00 wskazano, iż jej przedmiotem są wymagania dotyczące wykonania i odbioru opracowań projektowych przewidzianych do wykonania w ramach dokumentacji projektowej wymienionej w punkcie 1.1. ST P-00.00.00 „Wymagania ogólne” Specyfikacja ta stanowi obowiązujący dokument przetargowy i umowny przy zlecaniu i realizacji Studium Techniczno- Ekonomiczno- Środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej etap I i II (pkt 1.1 i 1.2). Zgodnie z pkt. 1.3.1. ST P-10.10.0 Studium Techniczno - Ekonomiczno Środowiskowe z elementami Koncepcji programowej (STEŚ-R) jest dwuetapowym opracowaniem projektowym (...) pierwszy etap o charakterze ogólnym (STEŚ-R etap I), drugi etap stanowiący uszczegółowienie opracowanych w pierwszym etapie rozwiązań (STEŚ-R etap II). Celem opracowania jest w pierwszym etapie: wstępne określenie zakresu rzeczowego i finansowego przedsięwzięcia oraz ustalenie jego efektywności, uściślenie przebiegu tras poszczególnych wariantów (na podstawie analizy wariantów i uzyskanych opinii) oraz ostateczne ustalenie typów oraz podstawowych parametrów technicznych obiektów budowlanych, dostarczenie informacji do podjęcia wstępnej decyzji inwestorskiej w sprawie celowości, zakresu i horyzontu czasowego realizacji zadania inwestycyjnego, umożliwienie uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. W pkt 4.4.1 ST P-10.10.00, Tom A.I wskazano, iż część opisowa STEŚ-R Etap I powinna zawierać m.in. warunki środowiskowe, w tym także dotyczące dóbr kultury, ochrony konserwatorskiej i archeologii (pkt 8.2), warunki geologiczne i górnicze tereny, w tym danej określające wpływ eksploatacji górniczej na teren zamierzenia budowlanego, znajdującego się w granicach terenu górniczego (pkt 8.3), projektowane zagospodarowanie terenu, obiekty i urządzenia budowlane: obiekty drogowe, obiekty inżynierskie, inne obiekty, urządzenia ochrony środowiska, infrastruktura techniczna w pasie drogowym niezwiązana z drogą (pkt 9.2). Z kolei w pkt 4.4.1 ST P-10.10.00, Tom A.III dotyczącym wielokryterialnej analizy porównawczej wariantów zadania inwestycyjnego wskazano, iż analiza przeprowadzana jest, aby umożliwić uszeregowanie wariantów przebiegu trasy, od najkorzystniejszego według przyjętych kryteriów, w wyniku czego można wskazać wariant najkorzystniejszy, wskazany jako preferowany we wniosku o wydanie do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. (.) Analizie należy poddać każdy wariant zawierający wszystkie obiekty budowlane wchodzące w jego skład (obiekty drogowe i inżynierskie), inne obiekty, urządzenia infrastruktury technicznej związane i niezwiązane z drogą, wyposażenie techniczne, urządzenia ochrony środowiska itd.). Analizowane odcinki powinny mieć wspólny początek i koniec i zawierać wszystkie związane z nimi elementy zadania inwestycyjnego. W postępowaniu wpłynęło siedem ofert, w tym oferta Odwołującego i Przystępującego. Przystępujący w pkt 5 Formularza 2.1 „Oferta” oświadczył: „Zamierzamy powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: Opracowania geodezyjne, środowiskowe, wykonanie badań geologicznych. Wykonawca może również powierzyć podwykonawcom inne części zamówienia nie zastrzeżone przez Zamawiającego.” Analogiczne oświadczenie zostało zawarte w Części II Sekcja D JEDZ, gdzie udzielono odpowiedzi twierdzącej na pytanie czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia oraz wskazano wykaz: „Opracowania geodezyjne, środowiskowe, wykonanie badań geologicznych. Wykonawca może również powierzyć podwykonawcom inne części zamówienia nie zastrzeżone przez Zamawiającego.” Zamawiający w dniu 17 października 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący w dniu 24 października 2022 r. poinformował Zamawiającego na piśmie, iż w jego ocenie doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp, a w szczególności art. 121 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wskazał, iż Przystępujący złożyło w ofercie jednoznaczne oświadczenie, że sposób wykonania zamówienia będzie sprzeczny z warunkami określonymi przez Zamawiającego w SWZ (pkt 6.4 i 12.1 IDW). Opracowania środowiskowe mieszczą się w pkt 1 (wielokryterialna analiza porównawcza wariantów zadania inwestycyjnego) i 3 (opracowania środowiskowe) Tabeli A. Natomiast opracowania geodezyjne mieszczą się z pkt 1 (mapa do celów projektowych) Tabeli B. Elementy te zostały określone przez 12 Zamawiającego jako zadania kluczowe zastrzeżone do osobistego wykonania przez Wykonawcę i objęte są one zakazem podwykonawstwa. W odpowiedzi na to pismo Zamawiający wyjaśnił, iż z zastrzeżenia zawartego w pkt 6.4 IDW wynika, iż do osobistego wykonania przez wykonawcę zostały zastrzeżone w przedmiotowym postępowaniu dwa kluczowe zadania, jakimi są w Tabeli A oraz B, wymienione w pkt 6.4. IDW, opracowania odpowiednio Studium techniczno - ekonomiczno środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej (STEŚ-R etap I) oraz Studium techniczno - ekonomiczno - środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej (STEŚ-R etap II). Dodany po myślniku l.p. 1 dotyczy zatem zarówno Tabeli A oraz B i należy go czytać łącznie z opisem pozycji wskazanych w pkt 6.4. IDW opracowań. Natomiast niezamierzoną omyłką pisarską jest wskazanie w pkt 6.4. IDW numeracji pozycji wymienionych opracowań w Tabeli A oraz B, jako l.p. 1, zamiast odpowiednio l.p. 1 i 2. Powyższa omyłka, w ocenie Zamawiającego, nie ma wpływu na interpretację zastrzeżenia zawartego w pkt 6.4. IDW. Wynika to z faktu, iż zostały w tym punkcie jednoznacznie określone opracowania, które podlegają osobistemu wykonaniu przez wykonawcę, poprzez wskazanie ich opisów. Tabela A w całości, ani też l.p. 1 Tabeli B, tj. opracowanie mapy do celów projektowych, nie zostały zastrzeżone do osobistego wykonania, ponieważ nie zostały w pkt. 6.4. IDW wskazane inne opracowania wymienione w powyższych Tabelach niż Studium techniczno - ekonomiczno środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej (STEŚ-R etap I) oraz Studium techniczno - ekonomiczno - środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej (STEŚ-R etap II). Konsekwencją zastrzeżenia do osobistego wykonania ww. kluczowych zadań jest brak możliwości powoływania się przez wykonawców na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 8.2.4.1. IDW dot. zdolności zawodowej Wykonawcy oraz w pkt 8.2.4.2. ppkt 1) oraz 2) IDW dot. zdolności zawodowej osób, tj. projektanta branży drogowej oraz projektanta branży mostowej. Zostało to wskazane zarówno w pkt 6.4. IDW: oraz szczegółowo w pkt 8.2.4.1. IDW. Zdaniem Zamawiającego nie ulega wątpliwości, iż opracowania wykonywane przez projektantów branży drogowej i mostowej wchodzą jedynie w skład poz. Tabeli A Studium techniczno ekonomiczno - środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej (STEŚ-R etap I) oraz poz. Tabeli B Studium techniczno - ekonomiczno - środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej (STEŚ-R etap II). Zamawiający podniósł, iż w pkt 5 Formularza Oferty oraz w treści JEDZ Konsorcjum wskazało planowany zakres podwykonawstwa, tj. opracowania geodezyjne, środowiskowe, wykonanie badań geologicznych. Żadne z wymienionych przez Konsorcjum części zamówienia nie wchodzi w skład STEŚ-R etap I oraz (STEŚ-R etap II. Opracowania środowiskowe stanowią poz. nr 3 w Tabeli A. Wykonanie opracowań środowiskowych nie mieści się w poz. 1 Tabeli A w zakresie wielokryterialnej analizy porównawczej wariantów zadania inwestycyjnego. Opracowania geodezyjne stanowią poz. nr 1 w Tabeli B. Tym samym zdaniem Zamawiającego treść oferty Konsorcjum jest zgodna z warunkami zamówienia. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba za bezzasadny uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 121 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z SWZ z uwagi na okoliczność, iż Przystępujący w swojej ofercie powierzył podwykonawcom wykonanie części zamówienia, co do której Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań. Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przez warunki zamówienia, w świetle art. 7 pkt 29 ustawy Pzp rozumieć należy warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast zgodnie z art. 121 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi. W sytuacji dokonania przez Zamawiającego takiego zastrzeżenia w SWZ, w świetle ww. regulacji, za niezgodną z warunkami zamówienia należałoby uznać ofertę, której treść wskazuje na zamiar powierzenia podmiotom trzecim realizacji kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę. Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia w przedmiotowej sprawie. W ocenie składu orzekającego oferta Przystępującego (a konkretnie złożone przez niego oświadczenie o zakresie przedmiotu zamówienia, jaki Przystępujący zamierza powierzyć podwykonawcom) jest zgodna z warunkami zamówienia, jakie Zamawiający ustalił w odniesieniu do obowiązku osobistego wykonania określonych części zamówienia. Izba zasadniczo podzieliła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego w zakresie interpretacji pkt 6.4 IDW. W pkt 6.4 IDW zawarto obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, który dotyczył następujących elementów wymienionych w TOP: „Tabela A oraz B - l..p. 1. Studium techniczno - ekonomiczno - środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej (STEŚ-R etap I oraz etap II).” Odwołujący dokonując interpretacji, iż przedmiotowe zastrzeżenie obejmować miało całą tabelę A oraz poz. 1 tabeli B, całkowicie pominął okoliczność, że Zamawiający w pkt 6.4 IDW nie poprzestał na przywołaniu określonych pozycji tabeli opracowań projektowych, lecz dokonał także słownego opisu kluczowych części zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania, wskazując wprost na Studium techniczno - ekonomiczno - środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej (STEŚ-R etap I oraz etap II). Dokonując wykładni pkt 6.4 IDW z uwzględnieniem pełnej jego treści należało stwierdzić, iż Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania te pozycje Tabeli A i B, które odnosiły się odpowiednio do Studium techniczno - ekonomiczno środowiskowego z elementami Koncepcji Programowej etap I (czyli Tabela A pozycja 1) oraz Studium techniczno - ekonomiczno - środowiskowego z elementami Koncepcji Programowej etap II (czyli Tabela B pozycja 2). Prezentowana przez Odwołującego teza, jakoby wskazaną w pkt 6.4 IDW liczbę porządkową (pozycję tabeli) 1 należało odnosić wyłącznie do Tabeli B, przez co obowiązkiem osobistego wykonania miały zostać objęte wszystkie czynności wskazane w Tabeli A składające się na realizację całego stadium STEŚ-R Etap I, wypacza cel zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania elementów zamówienia, który w świetle art. 121 pkt 1 ustawy Pzp należy odnosić do zadań o kluczowym charakterze. Już tylko z zasad logiki i doświadczenia życiowego wynika, że takim kluczowym zadaniem jest opracowanie Studium techniczno - ekonomiczno - środowiskowego z elementami Koncepcji Programowej etap I (Tab. A l.p.1), a nie również wszystkie inne wskazane w tej tabeli elementy jak przykładowo materiały promocyjne (l.p. 4), raport ze spotkań informacyjnych (l.p.5), materiały do audytu BRD (l.p. 7), czy elektroniczna wersja dokumentacji (l.p. 8). Nie budziło wątpliwości Izby, iż liczba porządkowa 1 wskazana po myślniku („Tabela A oraz B - l.p. 1”) powinna być odnoszona zarówno do Tabeli A, jak i Tabeli B, a nie wyłącznie do Tabeli B. Koreluje to z dokonanym w pkt 6.4 IDW opisem kluczowych zadań, pod poz. 1 Tabeli A mieści się bowiem właśnie przywołane w ww. punkcie IDW Studium techniczno ekonomiczno - środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej etap I. I jakkolwiek dostrzec można brak precyzji Zamawiającego w omawianym zakresie, gdyż Studium techniczno - ekonomiczno - środowiskowego z elementami Koncepcji Programowej etap II zostało ujęte w Tab. B w pozycji drugiej, a nie pierwszej, to w ocenie Izby była to jedynie omyłka, która nie powinna budzić wątpliwości po stronie wykonawców - Zamawiający (jak wskazano już powyżej) oprócz powołania się na liczbę porządkową tabeli, dokonał w pkt 6.4 IDW także słownego opisu kluczowych zadań, które wykonawca zobowiązany jest wykonać osobiście. Dalej należy wskazać, iż wykładni pkt 6.4 IDW należy dokonywać przez pryzmat pełnego jego brzmienia, ale także z uwzględnieniem pozostałej treści dokumentów zamówienia. Słusznie zwrócił uwagę Zamawiający na relację tego postanowienia IDW do określonych w postępowaniu warunków udziału. Oczywistym (a nadto wskazanym w pkt 6.4 IDW) było, iż w odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ergo warunki udziału w postępowaniu w tym zakresie wykonawca musiał spełniać samodzielnie. W pkt 8.2.4.2 ppkt 1) i 2) IDW Zamawiający wprost wskazał, iż w zakresie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Projektant branży drogowej oraz Projektanta branży mostowej, w związku z zastrzeżeniem zawartym w pkt 6.4. IDW wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotów udostępniających zasoby. Takiego zakazu nie wprowadzono w odniesieniu do osoby Geologa czy Hydrogeologa, których dotyczył pkt 8.2.4.2 ppkt 3) i 4) IDW. Jak podniósł Zamawiający i czemu Odwołujący nie przeczył, opracowania wykonywane przez projektantów branży drogowej i mostowej wchodzą w skład pozycji Studium techniczno ekonomiczno - środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej (STEŚ-R etap I) oraz pozycji Studium techniczno - ekonomiczno - środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej (STEŚ-R etap II). Powyższe potwierdza, iż zakresem zastrzeżenia do osobistego wykonania objęto l.p. 1 Tabeli A oraz l.p. 2 Tabeli B. Zastrzeżenie to jest także zgodne z dotychczasową praktyką Zamawiającego (na którą wskazano w odpowiedzi na odwołanie i którą potwierdzają dowody złożone przez Przystępującego na rozprawie). Odwołujący niewątpliwie jest tej praktyki świadomy, aczkolwiek okoliczność ta ma znaczenie drugorzędne, jako że Izba dokonuje interpretacji treści dokumentów zamówienia ustalonej w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, a nie przez pryzmat innych prowadzonych przez tą samą instytucję zamawiającą postępowań. Mając na uwadze powyższe treść pkt. 6.4 IDW należy interpretować w ten sposób, że obowiązkiem osobistego wykonania objęto następujące kluczowe zadania: - Tabela A l.p. 1 - Studium techniczno - ekonomiczno - środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej (STEŚ-R etap I); - Tabela B l.p. 2 - Studium techniczno - ekonomiczno - środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej (STEŚ-R etap II). Przystępujący zakresem podwykonawstwa w formularzu ofertowym i w JEDZ objął opracowania geodezyjne, środowiskowe oraz wykonanie badań geologicznych. Zakres ten nie odnosi się do ww. kluczowych zadań, zastrzeżonych do osobistego wykonania. Okoliczność, iż Przystępujący miał świadomość zastrzeżenia kluczowych zadań do osobistego wykonania wynikającego z pkt 6.4 IDW, potwierdza dalsza treść oświadczenia dotyczącego podwykonawstwa, gdzie poinformowano, iż Przystępujący może powierzyć podwykonawcom również inne części zamówienia nie zastrzeżone przez Zamawiającego. Przy czym podkreślenia wymaga, że nawet gdyby uznać, iż treść pkt 6.4 IDW jest niejednoznaczna i może budzić wątpliwości, to zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie i doktrynie poglądem, wątpliwości wynikające z braku dochowania przez Zamawiającego dostatecznej precyzji przy kształtowaniu treści dokumentów zamówienia należy interpretować na korzyść wykonawcy. Przystępujący nie mógłby zatem zostać obciążony negatywnymi konsekwencjami wynikającymi z dokonanej przez niego interpretacji pkt. 6.4 IDW, tym bardziej że interpretacja ta odpowiada zasadom logiki i doświadczenia życiowego oraz praktyce rynkowej. Odwołujący nie kwestionował stanowiska Zamawiającego, iż praktyką rynkową jest, że to właśnie opracowania środowiskowe, badania geologiczne i opracowania geodezyjne są zwykle zlecane do wykonania innym podmiotom przy realizacji tego typu zamówień. Odnosząc się do poszczególnych elementów objętych zakresem podwykonawstwa przez Przystępującego, należy wskazać, iż sam Odwołujący twierdził, że opracowania geodezyjne mieszczą się w poz. 1 Tabeli B - Mapa do celów projektowych. Tym samym, w świetle omówionej powyżej interpretacji pkt 6.4 IDW, nie były one objęte obowiązkiem osobistego wykonania przez wykonawcę. Izba ponadto za wiarygodne uznała stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, iż badania geologiczne zostały ujęte w Tabeli D1 (Studium geologiczno-inżynierskie, opinia geotechniczna, dokumentacja hydrogeologiczna STEŚ-R etap I) i D2 (Studium geologiczno-inżynierskie, opinia geotechniczna, dokumentacja hydrogeologiczna STEŚ-R etap II). Odwołujący do tych twierdzeń się nie odniósł, ponadto korelowały one z okolicznością, iż w odniesieniu do osoby geologa i hydrogeologa Zamawiający dopuścił możliwość powołania się na zasoby podmiotu trzeciego celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8.2.4.2 IDW, a zatem nie uznawał badań geologicznych za kluczowe, zastrzeżone do osobistego wykonania. Jeżeli zaś chodzi o opracowania środowiskowe, w pierwszej kolejności należy zauważyć, iż Zamawiający w pkt 6.4 IDW, zastrzegając obowiązek osobistego wykonania kluczowych zadań, odesłał do elementów wskazanych w Tabeli Opracowań Projektowych. W Formularzu 2.2 Tabela Opracowań Projektowych Zamawiający dokonał wyraźnego rozróżnienia poszczególnych opracowań objętych przedmiotem zamówienia. Sposób wyodrębnienia tych opracowań ma zatem istotne znaczenie dla ustalenia, które elementy zostały zastrzeżone do osobistego wykonania. Jak omówiono powyżej, za kluczowe w Tabeli A uznane zostały przez Zamawiającego wyłącznie elementy wskazane w poz. 1 - Studium techniczno - ekonomiczno - środowiskowe z elementami Koncepcji Programowej (STEŚ-R etap I). Jednocześnie w Tabeli A w pozycji 3 wyodrębniono - jako osobne opracowania opracowania środowiskowe. Opracowania środowiskowe wchodziły zatem w skład całego stadium STEŚ-R Etap I, natomiast nie wchodziły w zakres opracowania wskazanego w poz. 1. Zamawiający dokonał wyraźnego rozróżnienia pomiędzy samym Studium techniczno ekonomiczno - środowiskowym z elementami Koncepcji Programowej (STEŚ-R etap I) wskazanym w l.p. 1 Tabeli A, a opracowaniami środowiskowymi, które stanowią materiały wyjściowe dla wykonania STEŚ-R Etap I, ujętymi w l.p. 3 Tabeli A. Mając na uwadze, iż Przystępujący w swoim oświadczeniu posłużył się nomenklaturą zbieżną ze stosowaną przez Zamawiającego, tj. wskazał na „opracowania środowiskowe”, to należy stwierdzić, że objął swym zamiarem opracowania wskazane w Tabeli A poz. 3 o tej samej nazwie. Trudno w takiej sytuacji przypisać Przystępującemu wolę powierzenia podwykonawcom innego elementu niż literalnie wskazany w poz. 3 Tabeli A. W ocenie Izby prezentowana przez Odwołującego interpretacja oświadczenia Przystępującego o zakresie podwykonawstwa ma charakter rozszerzający i nie koreluje z podziałem opracowań dokonanym przez Zamawiającego w Tabeli Opracowań Projektowych. Tak rozumiane opracowania środowiskowe nie mieszczą się we wskazanej przez Odwołującego wielokryterialnej analizie porównawczej wariantów zadania inwestycyjnego ujętej w poz. 1 Tabeli A jako element STEŚ-R. Dodać w tym kontekście należy, iż jakkolwiek projektant branży drogowej opracowuje STEŚ-R Etap I czy II we współpracy z zespołem ekspertów z innych branż i korzysta w tym celu z innych opracowań stanowiących materiały wyjściowe, jak właśnie opracowania środowiskowe, czy geodezyjne i geologiczne, to jednak - jak słusznie wskazał Zamawiający - kluczowym zadaniem pozostaje opracowanie STEŚ-R, a nie opracowań towarzyszących. W świetle powyższego Izba nie stwierdziła podstaw do uznania, aby oferta Przystępującego w zakresie dotyczącym powierzenia określonych zadań do wykonania podwykonawcom była niezgodna z warunkami zamówienia wynikającymi z pkt 6.4 IDW. W konsekwencji nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi zaś, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Przedmiotowy zarzut został oparty na tożsamych podstawach faktycznych co zarzut nr 1 omówiony powyżej, miał charakter wynikowy. Tym samym skoro Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, to nie zostało dowiedzione, aby wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia nastąpił niezgodnie z przepisami ustawy Pzp i naruszał zasadę legalizmu wyrażoną w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Nie zostało także wykazane, aby wybór ten został oparty na wadliwej ocenie oferty Przystępującego w kryteriach oceny ofert ustalonych w SWZ. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 19 …

…Sygn. akt: KIO 2326/21 WYROK z dnia 17 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Członkowie: Emil Kawa Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 13 września 2021 r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2021r. przez odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53 , 00-874 Warszawa Oddział Kielce ul. Ignacego Paderewskiego 43/45, 25-950 Kielce przy udziale przystępującego FABE Polska Sp. z o.o. ul. Cybernetyki 19 B, 02-677 Warszawa po stronie odwołującego oraz przy udziale przystępującego Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 2A, 02-673 Warszawa po stronie odwołującego oraz przy udziale przystępującego Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa po stronie odwołującego orzeka 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zastrzeżenia przez zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę zadań - robót mostowych w zakresie robót betonowych, które nie mają charakteru kluczowych. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu wymogu wykonania metodą nawisową obiektów mostowych i nakazuje zamawiającemu zmiany SWZ Tom II Program Funkcjonalno Użytkowy (PFU) w zakresie pkt 2 i 5 Tabeli nr 1.1. przez rezygnację z wymogu wykonania metodą nawisową obiektów mostowych. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu co do SWZ Tom II PFU pkt 2 i 5 Tabeli nr 1.1. określenia długości projektowanych obiektów mostowych oraz wymogu rozstawu podpór pośrednich i nakazuje zmianę określenia długości obiektów mostowych przez możliwość zmiany +/10 % oraz w zakresie wymogu rozstawu podpór pośrednich dla mostu nad rzeką Czarną Nidą 100m przez możliwość zmiany +/- 10 % a dla nad rzeką Morawką zmianę ze 100 m na 90 m z możliwością zmiany +/- 10 %. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków i Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53 , 00-874 Warszawa Oddział Kielce ul. Ignacego Paderewskiego 43/45, 25-950 Kielce i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od zamawiającego Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53 , 00-874 Warszawa Oddział Kielce ul. Ignacego Paderewskiego 43/45, 25-950 Kielce kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz odwołującego STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu połowy wpisu od odwołania. W pozostałym zakresie - wynagrodzenia pełnomocników koszty znosi się wzajemnie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: .............................................. Uzasadnienie ODWOŁANIE Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego dla zadania o nazwie: Budowa obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73, odcinek Morawica - Wola Morawicka (realizacja w systemie „projektuj i buduj”). Numer referencyjny: O.Ki.D-3.2412.14.2021.az Numer ogłoszenia: 2021/S 139-368749 z dnia 21.07.2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Odwołanie składane jest w postępowaniu, w którym wartość zamówienia przekracza progi unijne. ODWOŁANIE W imieniu Strabag sp. z o.o., w oparciu o przepis art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej w skrócie „PZP”, Dz. U. z 2019 r., poz. 2019), wniesiono odwołanie na niezgodne z przepisami PZP czynności i zaniechania Zamawiającego podjęte w postępowaniu polegające na udzielaniu zamówienia, ustaleniu warunków i dokumentów postępowania (SWZ IDW, PFU), dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z przywołanymi w niniejszym odwołaniu przepisami PZP, tj. na: 1. zastrzeżenie przez Zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych 2. zamiar udzielenia zamówienia i dokonanie jego opisu w sposób sprzeczny w zasadami jakości i efektywności ekonomicznej. Zarzuty Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie: 1.art. 121 pkt 1 PZP, w zw. z art. 462 ust. 1 PZP oraz art. 99 ust. 4 PZP, art. 16 i 17 PZP przez nieuzasadnione, naruszające zasadę uczciwej konkurencji zastrzeżenie przez Zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę zadań - robót mostowych w zakresie robót betonowych, które nie mają charakteru kluczowych, 2. art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 1, 103 ust. 2 i 3 PZP przez prowadzenie postępowania o udzielanie zamówienia w sposób naruszający zasadę jakości i efektywności ekonomicznej, w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1 i 2 naruszenie: 3. art. 99 ust. 4 w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 , art. 16 PZP i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i dokonanie tego opisu w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności wobec: a) nieuprawnionego zastrzeżenia do osobistego wykonania zakresu prac betonowych w ramach robót mostowych, b) zaniechania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z zasadą jakości i efektywności ekonomicznej. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniesiono o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. wprowadzenia zmian w SWZ Tom I Instrukcja dla Wykonawców ("IDW") przez usunięcie zastrzeżenia ujętego w pkt 6.5 IDW tj. obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych, 2. nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ Tom II Program Funkcjonalno Użytkowy (PFU) w zakresie pkt 2 i 5 Tabeli nr 1.1. przez rezygnację z określenia długości projektowanych obiektów inżynierskich, ewentualnie nakazanie określenia długości z możliwością jej zmiany +/- 10 % oraz w zakresie pkt 2 i 5 Tabeli nr 1.1. nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z wymogu rozstawu podpór pośrednich 100m oraz rezygnacji z wymogu wykonania metodą nawisową, 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów postępowania, dowodu załączonego do odwołania oraz ewentualnych dowodów złożonych na rozprawie przed KIO. Odwołujący następująco uzasadnił interes prawny we wniesieniu odwołania Interes prawny: Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP we wniesieniu odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji kolejowych, mostowych i drogowych realizowanych w trybie ustawy PZP. Na skutek uchybień Zamawiającego, które stanowią przedmiot zaskarżenia niniejszego odwołania, Odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z PZP oferty, podczas gdy posiada wymagane w postępowaniu kwalifikacje tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał wymagany przez Zamawiającego. Kwestionowane w niniejszym odwołaniu czynności Zamawiającego pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach oraz warunkach uczciwej konkurencji. Opisane czynności Zamawiającego mogą również skutkować powstaniem szkody po stronie Odwołującego. W kontekście interesu prawnego Odwołujący wskazuje za aktualnym stanowiskiem KIO, że „środki ochrony prawnej określone w dziale VI P.z.p. przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu w żaden sposób nie nakazuje badania sytuacji podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia, jakiego typu warunki udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie zamierza się ubiegać (samodzielnie, np. korzystając z doświadczenia innych podmiotów, w konsorcjum (...). Również pojęcie szkody w takiej sytuacji nie może być badane w sposób równie ścisły jak w wypadku korzystania ze środków ochrony prawnej odnośnie złożonych ofert. Na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem. Przyjęcie założeń przeciwnych prowadzić by mogło do nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków ochrony prawnej dotyczących treści ogłoszenia i siwz." - vide: wyrok KIO z 04.10.2010 r., Sygn. akt: KIO 2036/10. Interes w uzyskaniu danego zamówienia występuje również, gdy następstwem uzyskania zamówienia jest zawarcie umowy, której warunków na etapie realizacji nie można kwestionować. Dla uznania interesu danego wykonawcy wystarczająca jest jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu (por. wyrok KIO z 30.08.2017r., Sygn. akt KIO 1718/17) Czynności Zamawiającego objęte niniejszym odwołaniem nie tylko naruszają powołane na wstępie przepisy PZP, ale także ograniczają konkurencyjność i szeroko rozumiany dostęp wykonawców do zamówienia, pomimo że posiadają kwalifikacje niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia. Co do terminu odwołujący podniósł jak poniżej. Termin: W dniu 21.07.2021 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu nr 2021/S 139 368749 w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Wniesienie odwołania następuje zatem przy zachowaniu terminu przewidzianego treścią przepisu art. 515 PZP. Uzasadnienie odwołania W dniu 21.07.2021 roku Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad opublikował ogłoszenie o udzieleniu zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i budowa „Budowa obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73” Ad. 1 zarzutów odwołania W pkt 6.5. IDW SWZ Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych z wyłączeniem: - robót palowych i innych specjalistycznych technik posadowienia pośredniego - wykonywania prefabrykatów konstrukcyjnych (betonowych, stalowych, kompozytowych) - robót wykończeniowych oraz - dostaw materiałów i usług. Zamawiający wprowadził jednocześnie w odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę zakaz powoływania się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 PZP w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w Postępowaniu. Powyższe zastrzeżenie stanowi istotne ograniczenie możliwości powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom. Wskazany przez Zamawiającego zakres nie stanowi kluczowego zadania wymagającego osobistego zaangażowania wykonawcy. Zamawiający korzystając z dyspozycji art. 121 pkt 1 PZP zastrzegł do osobistego wykonania zadania, które nie są wyjątkowe, ani specyficzne dla przedmiotu zamówienia. W ocenie odwołującego komentowany przepis nie daje Zamawiającemu dowolności co do określenia kluczowych części zamówienia. Nie zwalnia też Zamawiającego z obowiązku działania z poszanowaniem zasad udzielenia zamówień: • zasady uczciwej konkurencji, • równego traktowania wykonawców, • proporcjonalności rozumianej jako stosowanie wymagań adekwatnych do potrzeb i zakładanych celów postępowania. Z dorobku judykatury Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że: „W zamówieniach publicznych zasadą jest możliwość podwykonawstwa, zaś ograniczenie tego uprawnienia wykonawcy jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych specyfiką danego zamówienia. Ciężar wykazania tej szczególnej okoliczności spoczywa ma zamawiającym.(...) Zamawiający nie może stawiać wymagań ponad obiektywnie uzasadnione potrzeby. Dlatego też Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem własnym, polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, by wykonawca dający taką rękojmię wykonania zamówienia nie był pozbawiany prawa złożenia oferty.(.) Wskazać należy także, iż Zamawiający opisując warunki determinujące możliwość udziału wykonawców w postępowaniu winien mieć na względzie w szczególności konieczność przestrzegania zasady konkurencyjności i transparentności postępowania. Zamawiający realizując zamówienie publiczne korzysta w tym celu jako beneficjent z pieniędzy publicznych. Jest zatem zobowiązany do zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zachowanie zasady uczciwej konkurencji oznacza, iż nie można abstrahować od praktyki danego rynku właściwego dla danego rodzaju i typu udzielanego zamówienia. (.)Aby dany fragment przedmiotu zamówienia uznać za kluczowy, ograniczający możliwość posiłkowania się w tym zakresie zasobami podmiotu trzeciego i zobowiązującego wykonawcę do osobistego jego wykonania, nie jest wystarczające zaistnienie sytuacji, iż zamówienie ma znaczenie strategiczne.” (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21.09.2017 r., KIO 1837/17). W uchwale KIO z dnia 7 listopada 2013 roku, sygn. KIO/KU 97/13, Izba stwierdziła: „Zamawiający jest uprawniony do rozważenia wyłączenia z udziału w realizacji zamówienia podwykonawców w sytuacji, gdy jego wykonanie wymagać będzie szczególnego, osobistego doświadczenia i wiedzy wykonawcy”. Jako przykład w tym zakresie wskazano, że kluczowym elementem zamówienia będzie np. usługa konserwacji dzieła sztuki, gdzie dopuszczenie do wykonania w miejsce wykonawcy podwykonawcy, posiadającego wiedzę w tym zakresie, ale nie posiadającego szczególnych kwalifikacji (gdyż te zostały co do zasady zweryfikowane dla głównego wykonawcy) może doprowadzić np. do trwałej niemożności niewykonania zamówienia. W komentowanym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „(...) np. wykonanie skrzyżowania w budowanym ciągu drogi, który to element jako niewątpliwie istotny dla prawidłowego wykonania zamówienia, nie może być uznany za element kluczowy uzasadniający wyłączenie możliwości skorzystania w tym zakresie z podwykonawców, gdyż na jego wykonanie składają się typowe roboty budowy dróg, możliwe do wykonania przez każdy fachowy zespół, niekoniecznie posiadający wyjątkowe kwalifikacje.” Wykonanie robót betonowych w ramach obiektów mostowych to zakres istotny dla prawidłowego wykonania zamówienia, nie może być jednak uznany za element kluczowy uzasadniający wyłączenie możliwości skorzystania w tym zakresie z podwykonawców. Na wykonanie tego zakresu składają się typowe roboty budowy mostów, możliwe do wykonania przez każdy fachowy zespół, niekoniecznie posiadający wyjątkowe kwalifikacje. Do podobnych wniosków doszła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 27.05.2019 r., KIO 867/19 wskazując, że: „Kluczowa część przedmiotu zamówienia (...) nie oznacza głównego elementu (zakresu) zadania, tylko część, którą musi osobiście wykonać wybrany wykonawca, jako podmiot, który dysponuje określonymi, osobistymi cechami pozwalającymi na prawidłową realizację tego szczególnego elementu. Zazwyczaj oznacza to wykonanie zadania o charakterze twórczym, artystycznym (np. mural) lub wymagającego ponadprzeciętnej wiedzy specjalistycznej. Konieczność realizacji prac budowlanych, nawet o bardzo złożonym charakterze, nie daje podstawy do ograniczenia dostępu podwykonawców do udziału w realizacji zamówienia.” Zastrzeżenie osobistego wykonania w kwestionowanym w niniejszym postępowaniu zakresie w istotny sposób ogranicza możliwość realizacji zamówienia dla wielu wykonawców, a tym samym w istotny sposób utrudnia konkurencję. Zamawiający zobowiązany jest zachować niezbędną równowagę między interesem własnym, polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, tak by wykonawcy dający taką rękojmię należytego wykonania zamówienia nie byli pozbawieni możliwości prawa złożenia oferty. W ślad za Krajową Izbą Odwoławczą podnieść należy, że „niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia w sposób eliminujący funkcjonujące na rynku rozwiązania, musi więc być w stanie przedstawić racjonalne i przekonujące wyjaśnienie takiego działania” (vide wyrok KIO z 15.06.2020 r., KIO 802/20). Ponadto „Zamawiający winien był rozważyć podjęcie innych działań w postepowaniu dla zwiększyć prawidłowości wykonywanych prac, a nie uciekać się do najprostszej czynności, za jaką należy uznać zobowiązanie wykonawcy do osobistego wykonania pewnych części zamówienia, co niewątpliwie skutkuje ograniczeniem konkurencji. Stwierdzić należy, że zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia i wymagań wobec wykonawców winien dokonywać tego z najwyższa starannością. Zamawiający decydując się na wyartykułowanie swoich wymogów co do ograniczenia możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich winien mieć pewność, że takie ograniczenie nie zaburza konkurencji na rynku. W postępowaniu o zamówienie publiczne nie chodzi bowiem jedynie o pozorne zagwarantowanie realizacji zasady uczciwej konkurencji.” (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21.09.2017 r., KIO 1837/17). W kontekście omówionego wyżej orzecznictwa stwierdzić należy, że wskazane przez Zamawiającego prace, tj. prace betonowe na obiektach mostowych nie są pracami wyjątkowymi, niestandardowymi, których osobiste wykonanie przez danego wykonawcę byłoby uzasadnione i podyktowane praktycznymi względami. Zakres ten obejmuje standardowe prace związane z budową obiektów mostowych, powtarzalne niemal w każdym zamówieniu dotyczącym obiektów infrastrukturalnych. Niezależnie od tego, czy prace betonowe będą realizowane wyłącznie przez wykonawcę czy częściowo przez podwykonawców, wykonawca w pełni odpowiada za prawidłowe ich wykonanie. Ad. 2 zarzutów odwołania W realiach niniejszej sprawy przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i budowa obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73, Odcinek II Morawica Wola Morawicka (realizacja w systemie Projektuj i Buduj). W pkt 6.1. IDW SWZ Zamawiający zawarł ogólny opis inwestycji, a w pkt 6.2. IDW SWZ wskazał, że szczegółowo przedmiot zamówienia opisany został w Tomie II-V SWZ. Tom II -V zawiera m. in. Program Funkcjonalno - Użytkowy (PFU). W pkt 1.1 PFU Zamawiający wskazał, że: „Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i budowa drogi krajowej nr 73 (DK73) klasy GP w postaci dwujezdniowej obwodnicy miejscowości Morawicy i Woli Morawickiej na odcinku od km 3+850 (km 21+861 kilometraż globalny DK73), do km 8+230 (26+850 kilometraż globalny DK73). Powyższy odcinek stanowi fragment drogi krajowej nr 73, oraz zlokalizowany jest na terenie województwa świętokrzyskiego, w powiecie kieleckim, na terenie gminy Morawica. W zakres zamówienia wchodzi wykonanie wszystkich niezbędnych prac do prawidłowego funkcjonowania drogi krajowej nr 73, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz Zarządzeniami Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad. Należy wykonać wszystkie niezbędne opracowania projektowe, uzyskać w imieniu i na rzecz Zamawiającego konieczne opinie i warunki techniczne, wszelkie uzgodnienia, pozwolenia, zezwolenia, decyzje i zgody niezbędne dla wykonania Kontraktu zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego i Warunkami Kontraktu, wykonać roboty budowlane i uzyskać w imieniu i na rzecz Zamawiającego decyzje o pozwoleniu na użytkowanie dla całego zakresu inwestycji. Szczegółowy zakres rzeczowy Robót przewidzianych do wykonania w ramach obowiązków Wykonawcy jest przedstawiony w dalszej treści Programu Funkcjonalno-Użytkowego, zwanego dalej „PFU”. Dokumenty zawarte w PFU stanowią opis przedmiotu zamówienia zgodnie z art.103 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych” Dalej w pkt 1.1.3.3. PFU Zamawiający wskazał parametry przewidywanych obiektów inżynierskich. W Tabeli nr 1.1. ujęto „Wykaz obiektów inżynierskich z informacją o przeszkodach koniecznych do pokonania, w tym obiektów ekologicznych (przejścia dla zwierząt) na trasie głównej, łącznicach, dodatkowych jezdniach oraz innych drogach i przeszkodach”. I tak LP. Kilometraż DK73 Przeszkoda orientacyjny wg (kolizja trasy głównej DŚU/KP z przeszkodą) 12 3 Parametry funkcjonalne przeszkód 4 Rodzaj obiektu inżynierskiego 5 1. 5+020 Trasa główna z przejściem podziemnym dla pieszych Parametry zgodne z DŚU* długość obiektu 25,40 m szerokość obiektu 7,20 m PP 2. 5+204 Trasa główna z rzeką Czarna Nida, Doliną rzeki Czarna Nida, szlakiem migracji dla zwierząt małych, średnich i dużych, dodatkową jezdnią DD10 Parametry zgodne z DŚU* długość obiektu 507m, szerokość całkowita obiektu 24,08m (2x11,18 m), rozstaw podpór pośrednich 100 m, wykonywane metodą nawisową posadowienie pośrednie na palach ED 3. 5+852 Trasa główna z drogą powiatową DP 0369T długość obiektu 27,7 m, szerokość całkowita obiektu 24,08m (2x11,18 m), WD 4. 6+568 Trasa główna z ciekiem Dopływ spod Radomic/Potok Łabędziów, szlakiem migracji dla płazów i małych zwierząt Parametry zgodne z DŚU* długość obiektu 24,30 m, szerokość całkowita obiektu 24,08m, (2x11,18 m), MD 4a. 6+568 Dodatkowa jezdnia/droga gminna (połączenie DD-14 i DD14a) z ciekiem Dopływ spod Radomic/Potok Łabędziów, szlakiem migracji dla płazów i małych zwierząt Dopływ spod Radomic/Potok Łabędziów, szlakiem migracji dla płazów i małych zwierząt MD 4b. 6+568 Dodatkowa jezdnia/droga gminna(połączenie DT-1,Dt-2 DD14b) z ciekiem Dopływ spod Radomic/Potok Łabędziów, szlakiem migracji dla płazów i małych zwierząt Dopływ spod Radomic/Potok Łabędziów, szlakiem migracji dla płazów i małych zwierząt MD 5. 7+106 Trasa główna z rzeką Morawka, Doliną rzeki Morawka, szlakiem migracji dla zwierząt małych, średnich i dużych, dodatkową jezdnią DD14c Parametry zgodne z DŚU* długość obiektu 363m, szerokość całkowita obiektu 24,08m (2x11,18 m), rozstaw podpór pośrednich 100 m, wykonywane metoda nawisową posadowienie pośrednie na palach ED. Zastosowana przez Zamawiającego formuła przetargu jest typowym projektem zaprojektuj i wybuduj. Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia za pomocą Programu Funkcjonalno - Użytkowego. Jednocześnie w ramach opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wyznaczył parametry funkcjonalne obiektów inżynierskich narzucając wykonawcom szerokości, długości obiektów, a w odniesieniu do obiektów wskazanych w pkt 2 i 5 tabeli również technologię wykonania. Skoro przedmiot zamówienia realizowany jest w systemie „zaprojektuj i buduj", to oznacza, że wszelkie elementy oferty odnoszące się do finalnego efektu, jaki zamierza osiągnąć zamawiający leżą po stronie wykonawcy, który na etapie szczegółowego projektowania oferowanego rozwiązania, w uzgodnieniu z Zamawiającym będzie zobowiązany do przedstawienia takiego sposobu realizacji zamówienia, który będzie odpowiadał wszystkim wymaganiom zamawiającego i w końcowym efekcie wydana zostanie decyzja ZRiD. Nie znajduje w związku z tym uzasadnienia narzucenie wykonawcom zbyt szczegółowych parametrów obiektów, skoro za ich zaprojektowanie i wykonanie odpowiada wykonawca. Przedmiotem zaskarżenia objęte są obiekty wskazane w pkt 2 oraz 5 tabeli, tj. dwie estakady w zakresie narzuconej długości całkowitej, rozstawu podpór pośrednich 100 metrów oraz technologii budowy, tj. obowiązku wykonania metodą nawisową. Kwestionowane wymogi dotyczące przedmiotu zamówienia w odniesieniu do dwóch obiektów inżynierskich nie znajdują uzasadnienia w dokumentacji postępowania, są rozwiązaniami generującymi dodatkowe, niczym nieuzasadnione koszty, a tym samym naruszają powołane na wstępnie przepisy PZP. Podstawą opracowania dokumentacji projektowej, zgodnie z opisem Zamawiającego zawartym w pkt 1.2. PFU są m. in. następujące dokumenty: 1) Prognozy ruchu pn.: „Prognoza ruchu dla odcinka drogi: DK73 Kielce - Morawica i obw. Morawicy i Woli Morawickiej z uwzględnieniem zmian w sieci drogowej w obszarze inwestycji m.in. DW763 i DW766” (R. Wojdyński (DPI-WAR), GDDKiA, 2016 r.) (.) 2) wyników badań gruntowo-wodnych w formie szczegółowej charakterystyki warunków geologicznych opracowanej na podstawie danych uzyskanych bezpośrednio z badań podłoża budowlanego (wierceń, sondowań, badań geofizycznych, badań laboratoryjnych, środowiskowych itp.), zawartej w: Dokumentacji hydrogeologicznej określającej warunki hydrogeologiczne pod projektowaną budowę obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73 odcinek II: Morawica-Wola Morawicka, zatwierdzonej przez Marszałka Województwa Świętokrzyskiego decyzją pismo znak: ŚOV.7431.13.2020 z dnia • 29.07.2020 r., • Dokumentacji geologiczno-inżynierskiej określającej warunki geologiczno inżynierskie pod projektowaną budowę obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73 odcinek: Morawica-Wola Morawicka, zatwierdzonej przez Marszałka Województwa Świętokrzyskiego decyzją pismo znak: ŚOV.7441.5.2020 z dnia 28.12.2020 r., Dokumentacji badań podłoża gruntowego pod projektowaną budowę obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73 odcinek: Morawica- Wola Morawicka, • • Dokumentacji badań geofizycznych, 3) decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU) z wyłączeniem zakresu zmian, przewidzianych w PFU, które należy usankcjonować w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko, - Decyzja nr 6/2018 o środowiskowych uwarunkowaniach, znak: ITB.6220.4.2017.LTz dnia 20.08.2018 r. 4) wyników Generalnego Pomiaru Ruchu Drogowego (GPR), 5) decyzji/opinii Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, 6) raportu oddziaływania na środowisko, (...) W kwestionowanej niniejszym odwołaniem tabeli Zamawiający określił przeszkody dla poszczególnych obiektów tam wskazanych, a także wskazał w wymogach funkcjonalnych „Parametry zgodnie z DŚU”. Kluczowym dokumentem determinującym parametry techniczne i funkcjonalne obiektów inżynierskich są uwarunkowania środowiskowe zawarte w decyzji DŚU. W realiach niniejszego postępowania narzucenie parametrów i sztywnej metody wykonania obiektów nie znajduje uzasadnienia w wymaganiach DŚU nr 6/2018 ITB.6220.4.2017.:T z dnia 20.08.2018. Postanowienia DŚU nie określają technologii budowy ani wymiarów obiektów takich jak długość, szerokość czy rozstaw podpór. DŚU określa jedynie parametry przejść, co potwierdza postanowienie wyjaśniające ITB.6220.4.2017.LT z dnia 28.05.2019r.: Przywołano i przedstawiono tabelę 3. Przejścia dla zwierząt wraz z wyjaśnieniami, mające służyć jako dowód, że tylko do tych przejść decyzja DŚU podaje parametry w formie wymiarów, jakie będą obowiązywać na etapie projektowania ( odwołanie w aktach sprawy str.10). W uzasadnieniu decyzji DŚU wskazano parametry wariantu preferowanego W1, ale w żadnym z postanowień nie określono technologii budowy: przywołano parametry dla: > mostu - estakady o długości ok.500m nad rzeką Czarna Nida, oparcie na filarach żelbetowych o rozstawie ok.100,00m > jednoprzęsłowego mostu nad Ciekiem od Łabędziowa > czteroprzęsłowego mostu-estakady o długości ok.370m nad rzeką Morawką, oparcie na filarach żelbetowych o rozstawie ok.92,5 m Obiekt wskazany w poz. 2 nr tabela 1.1 PFU, tj. estakada przebiega nad terenem Natura 2000, a obiekt nr 5 przebiega poza terenami Natura 2000. W odwołaniu przedstawiono mapy obrazujące obszar Natura 200, granice Miasta Morawica (str.11-12 odwołania- akta sprawy). Podobnie wymóg PFU ustalony w tabeli nr 1.1 dotyczący konieczności zastosowania technologii betonowania nawisowego nie znajduje uzasadnienia w żadnym z dokumentów postępowania: 1) technicznie - nie istnieje uzasadnienie techniczne dla stosowania metody nawisowej w lokalizacji obiektu. Narzucona technologia zwiększa w sposób nieuzasadniony koszty budowy i nie rozwiązuje żadnych problemów realizacyjnych, użytkowych czy środowiskowych, a wręcz je zwiększa. 2) w aspekcie środowiskowym budowa obiektu metodą nawisową wiąże się: a) z długotrwałym wejściem w tereny chronione na potrzeby budowy podpór i budowy przęseł metodą nawisową, b) koniecznością budowy i intensywnym użytkowaniem dróg technologicznych, c) ustawieniem przy każdej z podpór i intensywnym użytkowaniem urządzeń dźwigowych Dostępne i powszechnie wykorzystywane w analogicznych inwestycjach alternatywne, tańsze metody budowy obiektów, np. metoda nasuwania podłużnego, minimalizuje ww. negatywne czynniki w czasie budowy poprzez lokalizację placu budowy poza terenem chronionym, skrócenie czasu użytkowania dróg technologicznych, do krótkiego okresu wykonania fundamentów i podpór. Metoda nawisowa oraz wynikająca z jej narzucenia rozpiętości przęseł równe 100m nie znajdują uzasadnienia w analizie hydrologicznej, co potwierdzają obliczenia hydrologiczne oraz podobne obiekty zlokalizowane w okolicy. Odnosząc się do aspektu ekonomicznego kwestionowanych wymogów Zamawiającego wskazać należy, że narzucone rozwiązania generują dodatkowe, nieuzasadnione jakością, ani charakterem zamówienia Zdjęcie mostu bez opisu - str. 13 odwołania -akta sprawy - prawdopodobnie most wybudowany metodą nasuwania podłużnego. W odniesieniu do estakady nad rzeką Czarna Nida, parametry jak powyżej z Tabeli 1.1. poz.2 Most nad rzeka Czarną Nidą - przywołano ponownie Tabelę 1.1. poz.2 z parametrami z niej wynikającymi -str. 13 odwołania - akta sprawy. Zamawiający wskazał w tabeli 1.1. na następujące przeszkody, jakie należy na etapie projektowania uwzględnić: A) trasa główna z rzeką Czarna Nida - długość obiektu ze względu na rzekę Czarna Nida powinna wynikać z obliczeń hydrologicznych rzeki Czarna Nida - rzeka ta stanowi przeszkodę opisaną przez Zamawiającego jako „Dolina rzeki Czarna Nida” i nie ma bezpośredniego wypływu na długość obiektu, B) dolina Rzeki Czarna Nida pokrywa się z terenem Natura 2000 i wynosi około 350m. C) Szlak migracji dla zwierząt : wymóg DŚU 15mx3,5m ( wymiary przejść dla zwierząt wskazanego DŚU nr 6/2018 ITB.6220.4.2017.:T z dnia 20.08.2018) D) Dodatkowa jezdnia DD1 - parametry zgodne z PFU 1.1.3., przeszkodą jest droga DD10 która w koncepcji ma szerokość (skrajnie poziomą) 5m, skrajnie pionową 4,7m ( jest wrysowana na rysunku z koncepcji) : Kolejny rzut mapy terenowej - str. 14 odwołania - akta sprawy Analizowany obiekt nie wymaga długości wyznaczonej przez zamawiającego. Możliwe jest jego skrócenie o co najmniej 10% co znacznie obniży koszty jego wykonania: 507m(długość obiektu podana jako wiążąca w tabeli 1.1 PFU)*24,08m(szerokość całkowita obiektu podana jako wiążąca w PFU)*6920zł/m2 (koszt budowy m2 obiektu na podstawie Sekocenbud BCO Zeszyt 33/2021 z IIKW 2021r.) *10%(minimalne skrócenie długości obiektu) = 8 448 323,52zł. Koszt budowy 1km drogi klasy S zastępujący most wynosi 17 767 424,4zł (koszt budowy 1km drogi na podstawie Sekocenbud BCO Zeszyt 33/2021 z IIKW 2021r.) czyli dla 507(długość obiektu podana jako wiążąca w tabeli 1.1 PFU) *10% (minimalne skrócenie długości obiektu*17 767 424,4zł (koszt budowy 1km drogi na podstawie sekocenbud BCO Zeszyt 33/2021 z IIKW 2021r.) = 900 808,42zł Oszczędności wynikające z postulowanych zmian PFU: 8 448 323,52zł (oszczędności wynikające ze skrócenia obiektu) - 900 808. 42zł (koszt budowy nasypu zastępującego obiekt)= 7 547 515,1 zł W odniesieniu do estakady nad rzeką Morawka: Tabela .1.1 jak powyżej poz.5 rzeka Morawka Decydującą przeszkodą dla długości mostu jest podobnie jak w przypadku obiektu nr 2 jest dolina rzeki Morawka. Rzut mapy terenowej - 15 str. Odwołania- akta sprawy. Możliwe jest prawidłowe zaprojektowanie analizowanego obiektu w sposób zgodny z DŚU oraz pozostałymi wymaganiami przy jednoczesnym skróceniu jest długość przynajmniej o 10%, co pozwoli na znaczne oszczędności: 363m (długość obiektu podana jako wiążąca w tabeli 1.1 PFU)* 24,08m (szerokość całkowita obiektu podana jako wiążąca w PFU)*6920zł/m2( koszt budowy m2 obiektu na podstawie sekocenbud BCO Zeszyt 33/2021 z IIKW 2021r.)*10%(minimalne skrócenie długości obiektu) = 6 048 799,68zł. Koszt budowy 1km drogi klasy S zastępujący most wynosi 17 767 424,4zł (koszt budowy 1km drogi na podstawie sekocenbud BCO Zeszyt 33/2021 z IIKW 2021r.) czyli dla 363(długość obiektu podana jako wiążąca w tabeli 1.1 PFU) *10%(minimalne skrócenie długości obiektu) *17 767 424,4zł (koszt budowy 1km drogi na podstawie sekocenbud BCO Zeszyt 33/2021 z IIKW 2021r.) = 644 957,51zł Oszczędności możliwe do osiągniecia wynikające ze zmiany kwestionowanych postanowień PFU: 6 048 799,68zł zł(oszczędności wynikające ze skrócenia obiektu) - 644 957,51zł (koszt budowy nasypu zastępującego obiekt) = 5 403 842,17zł Oszczędności wynikające ze zmiany technologii budowy nawisowej w stosunku do metody np. nasuwania podłużnego oraz rozpiętości przęseł wynosi minimum 1000zł/m2. Możliwe do osiągnięcia oszczędności wynikające ze zmiany postanowień PFU dotyczące technologii budowy oraz rozpiętości przęseł: 1.Obiekt z pkt.2 Tabeli 1.1. PFU : 507m (długość obiektu podana jako wiążąca w tabeli 1.1 PFU)*24,08m(szerokość całkowita obiektu podana jako wiążąca w PFU)*1000zł/m2 (oszczędności wynikające ze zmiany technologii budowy) = 12 208 560zł 2. Obiekt z pkt.5 Tabeli 1.1. PFU : 363m (długość obiektu podana jako wiążąca w tabeli 1.1 PFU)*24,08m(szerokość całkowita obiektu podana jako wiążąca w PFU)*1000zł/m2 (oszczędności wynikające ze zmiany technologii budowy) = 8 741 040zł Podsumowując zmiana kwestionowanych postanowień tabeli 1.1 PFU pozwoli na uzyskanie oszczędności w łącznej wysokości: 33 900 957,27 zł 1.Skrócenie obiektu 12 951 357,21zł 2.Zmiana technologii budowy wraz ze zmianą rozpiętości przęseł 20 949 600 zł Ustawa z 11.09.2019r. Prawo zamówień publicznych rozszerzyła katalog zasad udzielenia zamówień publicznych m. in. wyrażoną w art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 o zasadę jakości i efektywności ekonomicznej zamówień publicznych. Genezy tej zasady należy upatrywać w orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych oraz Dyrektywie 2014/24/UE, która akcentuje konieczność zapewnienia efektywności wydatkowania środków w ramach zamówień publicznych. Zgodnie z art. 67 ust. 2 Dyrektywy ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie z perspektywy zamawiającego określa się na podstawie ceny lub kosztu, z wykorzystaniem podejścia opartego na efektywności kosztowej. Może ona obejmować najlepszą relację jakości do ceny, którą szacuje się na podstawie kryteriów obejmujących aspekty jakościowe, środowiskowe lub społeczne. Oferta wybrana zgodnie z zasadą „best value of money” to najkorzystniejsza ekonomicznie oferta wykonania przedmiotu zamówienia przy zapewnieniu jakości i efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych czy gospodarczych. Zasada jakości i efektywności wymaga, by Zamawiający udzielał zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, w ramach środków którymi dysponuje oraz z uwzględnieniem celu jakim jest uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku w stosunku do poniesionych nakładów. Jak wyżej wykazano w realiach niniejszej sprawy Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę jakości jak i efektywności, zarówno w aspekcie ekonomicznym jak i środowiskowym. Narzucona przez Zamawiającego sztywna długość obiektów mostowych (estakad) nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia. Nie istnieją dokumenty ani uwarunkowania techniczne nakazujące przyjąć wyznaczone przez Zamawiającego parametry. Oba kwestionowane obiekty będą spełniały swoją funkcję na równym poziomie jak obiekty krótsze. Dopuszczenie możliwości skrócenia obiektu pozwoli na wielomilionowe oszczędności, co wobec zasady best value of money uzasadniania postulowaną niniejszym odwołaniem zmianę PFU. Podobnie dobór technologii wykonania obiektów i wynikający z niej rozstaw podpór powinien zostać pozostawiony wykonawcy zamówienia. Technologia narzucona przez Zamawiającego w stosunku do innych alternatywnych metod wykonania nie jest technologią najefektywniejszą ani w kontekście efektów ekonomicznych ani w kontekście efektów środowiskowych. W okolicznościach, gdy przedmiotem postępowania jest zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych w formule "projektu i buduj" Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą PFU obejmującego opis zadania budowlanego, który stanowi przedmiot zamówienia (art. 103 ust. 2 i 3 PZP. W PFU Zamawiający wyznacza zakres dopuszczalnych rozwiązań projektowych i technicznych, a także precyzuje swoje oczekiwania dotyczące przeznaczenia prowadzonych robót oraz wymogi, jakie nowy obiekt będzie musiał spełniać techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. PFU w zamówieniach realizowanych formule projektuj i buduj stanowi opis przedmiotu zamówienia o którym mowa w przepisie 99 ust. 1 PZP. Zamawiający zamierzając udzielić zmówienia, które opisuje sporządzając PFU winien działać zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym zasadami udzielania zamówień. Oznacza to m. in. obowiązek opracowania przez zamawiającego szczegółowych wymagań dla wykonawcy, aby mógł na ich podstawie samodzielnie, biorąc za to odpowiedzialność, zaprojektować i wybudować objęty zamówieniem obiekt budowlany. W reżimie zamówień publicznych swoboda Zamawiającego w udzielaniu zamówień, realizacji swoich potrzeb doznaje ograniczeń, o których mowa art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP. Zamawiający zobowiązany jest działać z poszanowaniem zasady jakości i efektywności ekonomicznej. W realiach niniejszego postępowania Zamawiający nie sprostał temu obowiązkowi. Zamówienie, którego oczekuje Zamawiający, a tym samym jego opis nie ma uzasadnienia jakościowego ani ekonomicznego. Przedmiot zamówienia może zostać osiągnięty znacznie mniejszym nakładem, z korzyścią dla środowiska. Wobec powyższego odwołujący wnosi ak w petitum odwołania. Załączniki: 1. Dowód uiszczenia wpisu od odwołania, 2. Dowód przekazania kopii odwołania Zamawiającemu, 3. Pełnomocnictwo oraz KRS Odwołującego, 4. Wyciągi z Secocenbud Odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 8 września 2021r. W oparciu o załączone pełnomocnictwo, w imieniu Zamawiającego — Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, przedstawiając poniżej stanowisko Zamawiającego w przedmiocie odwołania z dnia 2 sierpnia 2021 r. złożonego przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73, odcinek Morawica — Wola Morawicka (realizacja w systemie „zaprojektuj i zbuduj”)", nr ref. O.KI.D3.2412.14.2021.az (dalej jako „Zamówienie"), wnoszę o: 1. oddalenie odwołania w całości; 2. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego się Wykonawcę tj. Strabag sp. z o.o. 3. zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego radcy prawnego w kwocie określonej na fakturze VAT złożonej w dniu posiedzenia wyznaczonego przez Krajową Izbę Odwoławczą. Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie Odnosząc się do treści odwołania wniesionego przez Odwołującego, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Budowa obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73, odcinek Morawica — Wola Morawicka (realizacja w systemie „zaprojektuj i zbuduj”)”, nr ref. O.KI.D-3.2412.14.2021.az, uprzejmie wyjaśniam co następuje: Otóż, pismem odwoławczym z dnia 2 sierpnia 2021 r., Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a to: 1 art. 121 pkt 1 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz art. 99 ust. 4, art. 16 i 17 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2021poz. 1129) dalej zwana ,ustawą p.z.p.” poprzez nieuzasadnione, naruszające zasadę uczciwej konkurencji zastrzeżenie orzez Zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę zadań — robót mostowych w zakresie robót betonowych, które nie mają charakteru kluczowych; 2. art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 p.z.p., 103 ust. 2 i 3 p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający zasadę jakości i efektywności ekonomicznej; a w konsekwencji naruszenie: 3. art. 99 ust. 4 p.z.p. w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 p.z.p., art. 16 p.z.p. i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i dokonanie tego opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postepowania z należytą starannością, w szczególności wobec: a) nieuprawnionego zastrzeżenia do osobistego wykonania zakresu prac betonowych w robotach mostowych; b) zaniechania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z zasadą jakości i efektywności ekonomicznej; W oparciu o w/w zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmian w zakresie dokumentacji przetargowej poprzez: 1 . wprowadzenie zmian w SWZ Tom I Instrukcja dla Wykonawców (IDW) poprzez usunięcie zastrzeżenia ujętego w pkt 6.5 IDW, tj. obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych; 2. nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ Tom Il Program Funkcjonalno-Użytkowy (PFU) w zakresie pkt 2 i 5 Tabeli nr 1.1 poprzez rezygnację z określenia długości projektowanych obiektów inżynierskich, ewentualnie nakazanie określenia długości z możliwością jej zmiany +1- 10% oraz w zakresie pkt 2 i 5 Tabeli nr 1.1 nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z wymogu rozstawu podpór pośrednich 100m oraz rezygnacji z wykonania metodą nawisową; Należy wskazać, że w ocenie Odwołującego, Zamawiający wprowadzając obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych, przy jednoczesnym wyłączeniu możliwości korzystania przez Wykonawcę ze zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 p.z.p. w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowania, ograniczył w istotny sposób możliwość powierzenia wykonania części zamówienia przez podwykonawców. W ocenie Odwołującego, wskazany przez Zamawiającego zakres robót nie stanowi kluczowego zadania wymagającego osobistego zaangażowania Wykonawcy. Zamawiający bowiem, korzystając z dyspozycji przepisu art. 121 p.z.p. zastrzegł do osobistego wykonania zadania, które nie są wyjątkowe, ani specyficzne dla przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego, cyt. przepis nie daje Zamawiającemu dowolności co do określenia kluczowych części zamówienia. Nie zwalnia też Zamawiającego z obowiązku działania z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności rozumianej jako stosowanie wymagań adekwatnych do potrzeb i celów postępowania. Wykonanie robót betonowych w ramach obiektów mostowych to zakres istotny dla prawidłowego wykonania zamówienia, nie może być jednak uznany za element kluczowy, który wyłącza możliwość skorzystania w tym zakresie z podwykonawców. Na wykonanie bowiem, tego zakresu składają się typowe roboty budowy mostów, możliwe do wykonania przez każdy fachowy zespól, nie koniecznie posiadający wyjątkowe kwalifikacje. W kontekście powyższego, Odwołujący stwierdza, że wskazane przez Zamawiającego prace betonowe nie są pracami wyjątkowymi, niestandardowymi, których osobiste wykonanie przez danego wykonawcę jest uzasadnione i podyktowane praktycznymi względami. W odniesieniu natomiast do drugiego z podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób bardzo szczegółowy opisał parametry obiektów, do zaprojektowania których i wykonania zobowiązany jest wykonawca. W ten sposób natomiast, Zamawiający narzucił potencjalnym wykonawcom sposób zaprojektowania i metodę wykonania przedmiotu zamówienia Natomiast, w ocenie Odwołującego, co do części obiektów inżynierskich rozwiązania przyjęte przez Zamawiającego generują dodatkowe, niczym nieuzasadnione koszty. Zdaniem Odwołującego, aktualnie istnieją alternatywne, tańsze i powszechnie dostępne metody budowy obiektów, niż określone przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Powyższe działanie Zamawiającego stanowi zatem, naruszenie zasady jakości i efektywności ekonomicznej. Mając na uwadze przedstawione w przedmiotowym odwołaniu stanowisko Odwołującego, koniecznym jest podnieść, iż jest ono merytorycznie niezasadne oraz nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Zamawiającego, argumentacja oraz zarzuty podniesione w odwołaniu, a dotyczące naruszenia ww. przepisów ustawy p.z.p. oraz kodeksu cywilnego nie znajdują odzwierciedlenia w okolicznościach stanu faktycznego i prawnego nin. postępowania. Dlatego też, zdaniem Zamawiającego powyższe odwołanie jako nie odnoszące się w żaden sposób do prawidłowo wykonanych przez Zamawiającego czynności, powinno zostać oddalone z następujących względów. Otóż, w pierwszej kolejności należy podnieść, iż w dniu 09.09.2021 r. dokonano sprostowania zapisów SWZ poprzez wprowadzenie zmiany treści SWZ, tj.: pkt 6.5. IDW, Rozdział 1, Tom I oraz w dokumencie Dane Kontraktowe, Subklauzula 4.1. Ogólne zobowiązania Wykonawcy, Rozdział 3, Tom Il SWZ zmieniające zapis „Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych, z wyłączeniem: -robót palowych i innych specjalistycznych technik posadowienia pośredniego, oraz -wykonania prefabrykatów konstrukcyjnych (betonowych, stalowych, kompozytowych), oraz -robót wykończeniowych, oraz -dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu.” „Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych, dla następujących obiektów inżynierskich wymienionych w Tomie III PFU tj.: E-2 w km ok. 5+204 oraz E-4 w km ok.7+106 (oznaczenia wg. DŚU/KP), z wyłączeniem: -robót palowych i innych specjalistycznych technik posadowienia pośredniego, oraz -wykonania prefabrykatów konstrukcyjnych (betonowych, stalowych, kompozytowych), oraz -robót wykończeniowych, oraz -dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu.” Należy podnieść, iż zgodnie z uzasadnieniem wyroku KIO z dnia 17 sierpnia 2021r., w sprawach KIO 2120/21 oraz KIO 2128/21 Zamawiający opisał warunki, w jakich będą realizowane obiekty mostowe. Powyższe wynika z dokumentacji PFU oraz decyzji nr 6/2018 o środowiskowych uwarunkowaniach. Zamawiający podkreśla w tym miejscu, że w inwestycjach drogowych, także w przedmiotowym zadaniu, obiekty mostowe stanowią istotną część udzielanego zamówienia i jako takie mogą stać się przedmiotem zastrzeżenia kluczowej części zamówienia. Zatem, odwołanie w zakresie zarzutu ad. 1 nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy przytoczyć treść przepisu art. 121 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane. Z kolei, zgodnie z art. 462 ust. 1 p.z.p. wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W myśl, art. 99 ust. 4 p.z.p. przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie natomiast, z treścią przepisów art. 16 i 17 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Należy wskazać, iż przepis art. 121 ustawy Pzp stanowi odzwierciedlenie art. 63 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, zgodnie z którym w przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, przez uczestnika tej grupy. Możliwość wprowadzenia ograniczenia korzystania z podwykonawców potwierdza także orzeczenie TSUE z dnia 14 lipca 2016 r., sygn. akt. C-406/14, wciąż aktualne, choć zapadłe w oparciu o przepisy uprzednio obowiązującej dyrektywy 2004/18/1JE. Zgodnie z pkt 34 ww. orzeczenia jeżeli w dokumentach zamówienia wymaga się od oferentów wskazania w ich ofertach części zamówienia, której wykonanie zamierzają powierzyć podwykonawcom, oraz proponowanych podwykonawców, zgodnie z art. 25 akapit pierwszy dyrektywy 2004/18 instytucja zamawiająca może zakazać korzystania przy realizacji istotnych części zamówienia z podwykonawców, których kwalifikacji nie może sprawdzić na etapie badania ofert i wyboru zwycięskiego oferenta. Z powołanego orzeczenia TSUE o sygn. akt C-406/14 obok tezy o możliwości ograniczenia podwykonawstwa w odniesieniu do kluczowej części zamówienia, wynika także wytyczna co do tego, która część zamówienia i w jaki sposób winna zostać zastrzeżona. Zamawiający zatem, musi ściśle określić zakres kluczowych zadań. Niedopuszczalne są klauzule, które nakładają ograniczenia na korzystanie z podwykonawstwa przy wykonywaniu części zamówienia określonej procentowo, w sposób abstrakcyjny, i to niezależnie od możliwości sprawdzenia kwalifikacji ewentualnych podwykonawców oraz bez żadnej wzmianki dotyczącej kluczowego charakteru odnośnych zadań. Przedkładając powyższe przepisy i analizę prawną na grunt niniejszej sprawy, koniecznym jest podnieść, iż roboty betonowe na dwóch wskazanych obiektach mostowych — estakadach, mają charakter szczególny z uwagi na ich specyfikę i stopień skomplikowania oraz uzasadniają wyłączenie możliwości skorzystania w tym zakresie z podwykonawców. Zamawiający precyzyjnie bowiem, wskazał, że kluczowym zadaniem pozostaje wykonanie robót mostowych w zakresie robót betonowych dla obiektów mostowych — estakad przez rzekę Czarna Nida i rzekę Morawkę. Zamawiający określił również, że ograniczenie to nie dotyczy pozostałych elementów składających się na te obiekty, tj.: robót palowych, posadowienia pośredniego, wykonania prefabrykatów konstrukcyjnych (betonowych, stalowych, kompozytowych), robót wykończeniowych oraz dostaw materiałów i usług. Dostrzeżenia wymaga również okoliczność, że Zamawiający jako kluczowe zastrzegł tylko i wyłącznie zadania na dwóch obiektach, które - jego zdaniem - są najtrudniejsze konstrukcyjnie oraz wysoce specjalistyczne dla tej inwestycji. Wykonanie pozostałych obiektów mostowych oraz wykonanie pozostałych robót na tych obiektach mostowych wykonawca może podzlecić podwykonawcom. W tym miejscu należy wskazać, iż w inwestycjach drogowych, także w przedmiotowym zadaniu, obiekty mostowe stanowią istotną część udzielanego zamówienia i jako takie mogą stać się przedmiotem zastrzeżenia kluczowego zadania. Jak podniesiono wyżej Zamawiający wprowadził zmianę zapisów SWZ Tom I Instrukcja Dla Wykonawców (IDW) w dniu 09.09.2021 r. i ograniczył konieczność osobistego wykonania robót mostowych w zakresie robót betonowych do obiektów oznaczonych w OPZ jako: ED w km ok. 5+204 - estakada w ciągu drogi głównej DK 73 nad rzeką i doliną rzeki Czarna Nida, ED w km ok. 7+106 - estakada w ciągu drogi głównej DK 73 nad rzeką i doliną rzeki Morawka Wskazane wyżej obiekty, z punktu widzenia Zamawiającego, są kluczowe jeżeli chodzi o dotrzymanie terminu i wymaganej przez Zamawiającego jakości wykonania zadania (wybudowania Obwodnicy Morawicy i woli Morawickiej w ciągu DK73). Obydwie estakady zostały przewidziane do realizacji w technologii betonu sprężonego jako obiekty znacznych rozmiarów: długość około 500m (ED w km ok. 5+204) oraz długość około 370m (obiekt ED w km ok. 7+106) przy jednoczesnym zachowaniu dużego rozstawu podpór pośrednich który dla pierwszego obiektu wynosi około 100m a dla drugiego około 92,5m. Odwołujący w Odwołaniu wskazuje, iż „(...) prace betonowe na obiektach mostowych nie są pracami wyjątkowymi, niestandardowymi, których osobiste wykonanie przez danego wykonawcę byłoby uzasadnione i podyktowane praktycznymi względami Zakres ten obejmuje standardowe prace związane z budową obiektów mostowych, powtarzalne niemal w każdym zamówieniu dotyczącym obiektów infrastrukturalnych. Niezależnie od tego, czy prace betonowe będą realizowane wyłącznie przez wykonawcę czy częściowo przez podwykonawców, wykonawca w pełni odpowiada za prawidłowe ich wykonanie”. Odwołujący w całym wywodzie zmierzającym do przywołanej konkluzji pominął bardzo istotne zagadnienie polegające na ułożeniu zbrojenia w wykonanych szalunkach, jego zastabilizowaniu w sposób zapewniający rozmieszczenie wkładek zbrojących w miejscach przewidzianych projektem. Odwołujący stara się deprecjonować rangę zakresu robót przeznaczonego przez Zamawiającego do osobistego wykonania zarzucając mu brak charakteru zadania kluczowego oraz niezachowanie proporcjonalności do wartości i celów przedmiotu zamówienia. Podkreślenia wymaga więc fakt, iż bezpośredni wpływ na wytrzymałość obiektów wykonywanych z betonu zbrojonego i sprężanego ma sposób, miejsce, ułożenia zbrojenia lub kabli sprężających oraz sposób ułożenia, zagęszczenia i pielęgnacji mieszanki betonowej. Uzyskanie parametrów wytrzymałościowych obiektu mostowego wykonanego ze zbrojonego lub sprężonego betonu uzależnione jest bezpośrednio od dokładności wykonania, ułożenia, stabilizacji zbrojenia oraz od dokładności ułożenia, zagęszczenia i pielęgnacji mieszanki. Mieszanka betonowa jest materiałem, którego właściwości mechaniczne są bardzo uzależnione od sposobu transportu, ułożenia, zagęszczenia i pielęgnacji. Badania próbek z betonu cementowego odbywać się mogą po dochowaniu rygorystycznych wymagań dotyczących pobrania tych próbek oraz ich zagęszczenia i pielęgnacji, opisanych w normach. Niedotrzymanie tych reżimów technologicznych skutkuje nieosiągnięciem przez beton cementowy (związaną mieszankę betonową) zakładanych właściwości, mimo, iż sama mieszanka była wykonana z właściwych materiałów zgodnie z właściwą recepturą. Równie kluczowe jest miejsce ułożenia wkładek zbrojeniowych i sprężających. Miejsce faktycznego ułożenia w przekroju na budowie wkładek zbrojeniowych i sprężających warunkuje osiągnięcie przewidzianego przez projektanta stanu sił wewnętrznych w przekroju. Wszelkie niedokładności w tym zakresie, co pomija Odwołujący, mają bezpośredni wpływ na osiągnięcie przez obiekty mostowe zakładanej nośności, trwałości. Zamawiający wymaga więc, by osobiście przez Wykonawcę został wykonany cały szereg czynności, który pozwoli na uzyskanie materiału żelbetu, posiadającego wymagany zestaw cech warunkujący bezpieczeństwo użytkowania konstrukcji, co w sposób bezpośredni przekłada się na możliwość zapewnienia bezpieczeństwa życia i zdrowia osób korzystających z tych obiektów. Zamawiający podkreśla, iż w przypadku betonowych konstrukcji zbrojonych wytworzenie właściwego „materiału” odbywa się dopiero na budowie. Odmiennie niż przy produkcji stali konstrukcyjnej, cegieł, czy mieszanki betonowej, dopiero właściwie zazbrojony, ułożony i pielęgnowany beton będzie materiałem, który powinien osiągnąć wymagane parametry. Dopiero właściwe wykonanie szalunku, ułożenie zbrojenia, ułożenie mieszanki betonowej, jej zagęszczenie i pielęgnacja umożliwia uzyskanie zamówionego, zgodnego z wymaganiami produktu. Nie zapewnią tego traktowane rozdzielnie mieszanka betonowa zgodna z zatwierdzoną receptą czy stal zbrojeniowa bądź sprężająca właściwej klasy. Dopiero właściwe wykonanie robót betonowych, rozumiane jako ułożenie w szalunku zbrojenia, mieszanki betonowej, jej zagęszczenie i pielęgnacja umożliwia, z materiałów posiadających właściwe parametry uzyskać właściwy żelbet. Z drugiej strony, niewłaściwe wykonanie betonowania, nawet z materiałów spełniających lub przewyższających stawiane wymagania, nie umożliwi wykonania żelbetu — betonu zbrojonego, bądź sprężonego, spełniającego wymagania. Z uwagi na istotność wykonania i ułożenia zbrojenia w elementach betonowych zostało to uregulowane w normach: PN-EN 1992-2 Eurokod 2 Projektowanie konstrukcji z betonu Część 2: Mosty z betonu Obliczanie i reguły konstrukcyjne, oraz PN-EN 1992-1-1 Eurokod 2 Projektowanie konstrukcji z betonu: Część 1-1 : Reguły ogólne i reguły dla budynków. Jako potwierdzenie powyższego jest rezygnacja Zamawiającego z konieczności osobistego wykonania betonowych prefabrykatów konstrukcyjnych. Wykonanie takich prefabrykatów w wytwórni, z możliwością kontroli wymienionych wyżej aspektów ułożenia zbrojenia oraz ułożenia mieszanki betonowej, jej zagęszczenia i pielęgnacji, umożliwia uzyskanie prefabrykatu spełniającego wymagania, który to prefabrykat może być dodatkowo, w ramach wytwórni lub na budowie, sprawdzony i w przypadku wady wymieniony. Podkreślając ponownie — w warunkach wytwórni prefabrykatów istnieje możliwość dokładnej kontroli wszystkich elementów wpływających bezpośrednio na wytrzymałość prefabrykatów betonowych, czyli wspomniane wyżej ułożenie zbrojenia, sposób ułożenia mieszanki betonowej oraz sposób zagęszczenia tej mieszanki i jej pielęgnacja. Niedotrzymanie zaś reżimów technologicznych w tym zakresie, skutkujące brakiem uzyskania wymaganych parametrów przez prefabrykat, skutkuje odrzuceniem takiego prefabrykatu. W przypadku obiektów mostowych, z uwagi na skalę obiektu, czasochłonność i kapitałochłonność ich wykonania, wady wynikające z błędów w wykonaniu betonowania, skutkujące brakiem wymaganej nośności obiektu mostowego, skutkują, w zależności od zakresu odstępstw od wymagań, albo koniecznością podjęcia prac wzmacniających i zwiększających nośność obiektów, albo ich całkowitą rozbiórkę. Z uwagi więc na kluczowe znaczenie uzyskania przez obiekty mostowe wymaganej nośności, konieczne jest wykonanie robót betonowych osobiście przez Wykonawcę. Wszelkie błędy w zakresie betonowania w sposób bezpośredni przełożą się na nośność obiektu mostowego a naprawa bądź rozbiórka obiektu mostowego w sposób dramatyczny wpłynie na koszt wykonania zadania oraz czas ukończenia zadania. Zamawiający zastrzega więc do osobistego wykonania wyłącznie niektóre zadania wchodzące w zakres zamówienia, i to tylko niektóre z obiektów inżynierskich. Zamawiający nie zastrzega do osobistego wykonania robót betonowych na pozostałych obiektach inżynierskich, takich jak przepust czy konstrukcje oporowe. Reasumując w opinii Zamawiającego technologia budowy tego typu obiektów, przy zachowaniu dotychczas uzyskanych w tym zakresie opinii, decyzji i uzgodnień (m.in. DOSU) wymaga specjalistycznej wiedzy i doświadczenia Wykonawcy w prowadzenia tego typu robót a właściwe ich zaplanowanie, oraz niezakłócony proces realizacji przy zachowaniu odpowiedniego reżimu technologicznego, będą czynnikami decydującymi o dotrzymaniu terminu umownego. A zatem ostatecznie o powodzeniu całego planowanego do realizacji przedsięwzięcia będzie decydował termin i jakość realizacji w/w obiektów mostowych, stad Zamawiający podtrzymuje ograniczenie dot. konieczności osobistego wykonania części zamówienia zgodnie ze zmianą wprowadzoną do SWZ w dniu 09.09.2021 r. Mając powyższe na uwadze, należy podnieść, iż w nin. postepowaniu, określenie przez Zamawiającego kluczowych zadań zamówienia nastąpiło zatem przez pryzmat tego, że będą to najważniejsze elementy zamówienia, które mają dla zamawiającego największe znaczenie oraz posiadają najbardziej skomplikowany stopień wykonania. Dla budowy drogi krajowej, konstrukcje mostowe są bez wątpienia istotnymi i specjalistycznymi elementami drogi i nie są elementami powtarzalnymi w tego typu zadaniach inwestycyjnych, jak np. elementy drogi takie jak wykopy, nasypy. Zamawiający określając zakres osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań opisanych w SWZ, dążył więc do uniknięcia sytuacji, w której to niedoświadczony, nieposiadający odpowiedniego zaplecza technicznego, logistycznego i kadrowego oraz przede wszystkim zweryfikowanego doświadczenia do realizacji inwestycji podmiot, podejmie się realizacji kluczowych elementów zamówienia, które w przedmiotowym przypadku realizowane będą w szczególnych warunkach. Należy przy tym wskazać, że wykonawca, który samodzielnie nie jest w stanie wykonać wskazanego przez Zamawiającego w SWZ zakresu zamówienia, na gruncie przepisów Pzp jest uprawniony do nawiązania współpracy z innym podmiotem w ramach konsorcjum, co umożliwi spełnienie warunków stawianych przez Zamawiającego w postępowaniu. Ponadto, na uwagę zasługuje, co w nin. sprawie wydaje się okolicznością nie do przecenienia, że zastrzeżony obowiązek osobistego wykonania części robót został skorelowany z warunkami udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia Wykonawcy, tj.: „Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 130 000 000, 00 PLN netto b) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m. ” a także z opisem przedmiotu zamówienia zamieszczonym w pkt 6.1. Instrukcji dla Wykonawców (IDW) i Ogłoszeniu o zamówieniu, gdzie Zamawiający wymienia jako istotne do wykonania obiekty mostowe: obiekt mostowy nad rzeką Czarna Nida i obiekt mostowy nad rzeką Morawka. Tym samym, wykonawca musi wykazać się swoim osobistym doświadczeniem w zakresie budowy obiektów mostowych na potwierdzenie odnośnych warunków udziału w postępowaniu. Wybór wykonawcy zdolnego bowiem, do samodzielnego wykonania kluczowych zadań (którego doświadczenie w tym zakresie jest badane przez Zamawiającego w toku weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu), umożliwia Zamawiającemu, w toku postępowania przetargowego wyłonienie podmiotu posiadającego odpowiednie doświadczenie, zaplecze, dającego gwarancję należytego wykonania umowy, w tym kluczowych zadań, a tym samym podmiotu o ustabilizowanej pozycji rynkowej, i zweryfikowanym przez Zamawiającego doświadczeniu korespondującym z zastrzeżonym kluczowym zadaniem. Osobiste zaangażowanie wybranego wykonawcy w kluczowe zadania, zwiększa bowiem prawdopodobieństwo prawidłowego wykonania tegoż szczególnego elementu, a w konsekwencji również całego przedmiotu zamówienia z należytą starannością oraz w wyznaczonych przez Zamawiającego terminach. Wreszcie, koniecznym jest podnieść, iż w ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich stwierdzeń jakoby prace betonowe na obiektach mostowych były pracami standardowymi. W treści odwołania próżno szukać rzeczowego, merytorycznego wywodu. Odwołujący w zasadzie koncentruje się tylko na przywoływaniu orzeczeń KIO zapadłych w innych stanach faktycznych. Odnosząc się natomiast do drugiej części zarzutów odwołania, tj. naruszenia zasady jakości i efektywności ekonomicznej poprzez zbyt szczegółowe opisanie parametrów obiektów, do zaprojektowania których i wykonania zobowiązany jest wykonawca, w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, iż parametry wskazane w PFU wynikają bezpośrednio z zapisów Decyzji o Środowiskowych Uwarunkowaniach (DśU). Zamawiający wyjaśnia, że parametry obiektów oznaczonych w OPZ jako: ED w km ok. 5+204 - estakada w ciągu drogi głównej DK 73 nad rzeką i doliną rzeki Czarna Nida, ED w km ok. 7+106 - estakada w ciągu drogi głównej DK 73 nad rzeką i doliną rzeki Morawka zostały określone w dotychczas uzyskanych opiniach, uzgodnieniach i decyzjach w tym DOSU. Załącznik do Decyzja nr 6/2018 z dnia 20.08.2018r. o środowiskowych uwarunkowanych planowanego do realizacji przedsięwzięcia, wydanej przez Burmistrza Miasta i Gminy Morawica, dość szczegółowo określa wymagania środowiskowe dla w/w obiektów inżynierskich w zakresie długości obiektów (około 500m dla estakady ED w km ok. 5+204 oraz około 370m dla estakady ED w km ok. 7+106) jak i odległości między podporami (w pierwszym przypadku jest to około 100m a w drugim jest to około 92,5m). Zapisami na stronie 10 DśU Zamawiający został zobligowany do zastosowania się do następujących postanowień : Prace związane z budową drogi krajowej obejmować będą m.in.: pkt.4. budowę mostu — estakady o długości ok. 500 m w km ok. 5+490 nad rzeką Czarna Nida; każda jezdnia na oddzielnym obiekcje (konstrukcji), oparcie na filarach żelbetowych o rozstawie ok. 100 m, światło pionowe ok. 6 m, pkt 6. budowę czteroprzęsłowego mostu — estakady o długości ok. 370 m w km ok 7+250 nad rzeką Morawka wraz z wykonaniem umocnienia brzegów rzeki; oparcie na filarach żelbetowych o rozstawie ok. 92,5 m, światło pionowe ok. 5 m, krawędzie obiektu zabezpieczono ekranem przeciwolśnieniowym o wysokości ok. 2,5 m pełniącym rolę balustrady. Dostrzeżenia także wymaga, iż w charakterystyce planowanego przedsięwzięcia, w tym dot. obiektów mostowych stanowiących treść załącznika do DŚU należy dostrzec punkty w których DŚU określa precyzyjnie parametry obiektów inżynierskich, i tak : lit. f) Most nad rzeką Czarna Nida oznaczony jako : Estakadę o długości ok 500 m w km ok. 5+490 nad rzeką Czarna Nida zaprojektowano w postaci dwóch oddzielnych konstrukcji, po jednej dla każdej jezdni drogi krajowej. Most posiadać będzie konstrukcje skrzynkowe z betonu sprężonego. Pod względem statycznym są to belki ciągłe, których podparcie stanowią podpory obiektu. Estakada zostanie wsparta na trzech żelbetowych filarach, odległość pomiędzy podporami wynosić będzie ok. 100 m. Przekrój poprzeczny obiektu został dostosowany do przekroju drogi krajowej. Obiekt posiadać będzie klasę obciążenia A wg PN-85/S-10030 „Obiekty mostowe. Obciążenia” lit h) Most nad rzeką Morawka oznaczony jako Estakada o ok. km 7+250 0 długości ok. 370 m nad rzeką Morawka będzie obiektem czteroprzęsłowym o konstrukcji łuków z jazdą dołem, zapewniając znaczną przestrzeń do meandrowania cieku oraz migracji zwierząt. W przekroju poprzecznym zaprojektowano dwie jezdnie po dwa pasy ruchu o szerokości 3,5 m. Po stronach zewnętrznych obiektu zaprojektowano chodniki robocze szerokości 0,9 m. Krawędzie obiektu zabezpieczone zostaną ekranem przeciwolśnieniowym o wysokości 2,5 m pełniącym rolę balustrady. Posadowienie podpór jako pośrednie poprzez pale żelbetowe wielkośrednicowe, odległość pomiędzy podporami wyniesie ok. 90 m. Światło pionowe wyniesie ok. 5 m. Obiekt posiadać będzie klasę obciążenia A wg PN-85/S/-10030 „Obiekty mostowe. Obciążenia”. Przekrój poprzeczny obiektu został dostosowany do przekroju drogi krajowej. Zgodnie postanowieniami w/w DŚU Zamawiający konstruując dokumenty zamówienia był zobligowany do minimum ograniczyć ingerencję w obszar chroniony Natura 2000 Dolina Czarnej Nidy oraz ingerencję w dolinę meandrującej rzeki Morawka, która charakteryzuje się cennymi przyrodniczo terenami. Dostrzeżenia wymaga, co wynika wprost z przedmiotowej decyzji, iż realizacja przedmiotowej inwestycji jest związana z zajętością siedlisk, które podlegają ochronie w obszarze Natura 2000. Inwestycja objęta przedmiotem zamówienia, w tym budowy mostów spowoduje zajęcie ok. 3,5 ha siedliska przyrodniczego o kodzie 91 EO- Łęgi wierzbowe, topolowe, olszowe i jesionowe w obszarze Natura 2000. W uzasadnieniu niniejszej decyzji środowiskowej wskazuje się, iż całkowita powierzchnia w/w siedliska w obszarze Dolina Czarnej Nidy wynosi 85,10 ha , co oznacza iż dojdzie do zajęcia ok 4 % siedliska. Najmniejsza zajętość siedliska ma nastąpić na odcinku, gdzie droga będzie przebiegać w formie estakady nad Czarną Nidą a zajęcie ma mieć charakter punktowy, nie stanowiący bariery w przepływie genów pomiędzy płatami siedliska. Ponadto, w ślad za wytycznymi wynikającymi z DUŚ realizacja planowanej obwodnicy będzie związana z ingerencją w cieki. Dla zabezpieczenia ekosystemu wodnego rzek Czarna Nida i Morawka oraz cieku Łabędziów wszelkie prace związane z budową nowych obiektów mostowych oraz umocnienia koryt cieków, należy prowadzić w miarę możliwości z brzegów, co pozwoli ograniczyć do minimum ingerencję w środowisko gruntowo — wodne i maksymalnie ograniczyć zmętnienie wody. Powyższe oznacza, iż wykonanie przedmiotowych obiektów wskazanych w tabeli nr 1.1 pkt 2 i 5 PFU metodą nawisową będzie stanowiło technologię najmniej ingerującą w środowisko naturalne, a co za tym nie spowoduje przez Zamawiającego naruszeń DśU, do której przestrzegania Zamawiający jest zobligowany. Stąd konieczność realizacji obiektów (estakad) metodami umożliwiającymi jak najmniejszą ingerencję w przyrodę w dolinach rzek. Zaproponowana technologia metodą nawisową wykonania estakad wiąże się z potrzebą ochrony przyrody w szerokim znaczeniu. Zatem zdaniem Zamawiającego nie jest uprawnione twierdzenie Odwołującego podnoszone w odwołaniu że: „Skoro przedmiot zamówienia realizowany jest w systemie Zaprojektuj i Buduj, to oznacza, że wszelkie elementy oferty odnoszące się do finalnego efektu, jaki zamierza osiągnąć Zamawiający leża po stronie wykonawcy (...). Nie znajduje w związku z tym uzasadnienie narzucenia wykonawcom zbyt szczegółowych parametrów obiektów, skoro za ich zaprojektowanie odpowiada wykonawca”. W tym przypadku podstawowe parametry obiektów określone w OPZ takie jak ich długości czy rozstaw podpór zostały już ustalone w poprzedzających decyzjach administracyjnych a zatem zarówno Zamawiający jaki i Wykonawca są obowiązani do ich przestrzegania. Odnosząc się do kwestii wskazania w OPZ konkretnej technologii wykonania w/w obiektów inżynierskich tj. metody nawisowej to zdaniem Zamawiającego jest ona optymalna z uwagi na przeszkody którymi są cenne przyrodniczo obszary tj. dolina rzeki i rzeka Czarna Nida oraz dolina rzeki i rzeka Morawka. Metoda nawisowa to rozwiązanie które umożliwia pokonywanie wszelkiego typu przeszkód terenowych. Świetnie nadaje się do budowy mostów o rozpiętości przęseł wynoszącej od około 70 do około 200 m w przypadku kiedy nie ma możliwości oparcia deskowania na podłożu ze względu na warunki terenowe. Dzięki niej możliwe jest wykonywanie obiektów i pokonywanie takich przeszkód, jak cieki wodne, cenne przyrodniczo tereny, istniejące drogi czy linie kolejowe. Brak podparcia przęsła za pomocą tradycyjnych rusztowań znacząco zmniejsza powierzchnię placu budowy i pozwala realizować obiekty przy zachowaniu minimalnej ingerencji w ekosystem. W przypadku realizacji estakad w ciągu Obwodnicy Morawicy w ciągu DK 73 metodą nawisową ingerencja w obszary objęte ochroną będzie tylko punktowo (w miejscach lokalizacji podpór stałych obiektu) a wszelkie roboty technologiczne takie jak: zakładanie rusztowań i szalunków czy układanie zbrojenia odbywać się będzie bezpośrednio z wykonanych wcześniej segmentów konstrukcji obiektu. Zatem brak jest bezpośredniej ingerencji w teren pod obiektem co ma miejsce np. w przypadku wykonania obiektu w technologii rusztowań stacjonarnych. Porównując technologię nawisową do technologii nasuwania podłużnego podnoszoną przez Wykonawcę w odwołaniu jako technologię równoważną należy wskazać, że w przypadku estakad w ciągu obwodnicy Morawicy gdzie została określona w decyzji środowiskowej odległość miedzy podporami na około 100m będzie zachodzić konieczność budowy dodatkowych podpór tymczasowych miedzy podporami stałymi. Wiązać się będzie to z koniecznością wykonania robót dodatkowych takich jak roboty ziemne (wykopy, nasypy) utwardzenie dodatkowych powierzchni, wzniesienie dodatkowych konstrukcji (podpór). W konsekwencji, zdaniem Zamawiającego, metoda nasuwania podłużnego będzie wiązać się z koniecznością dodatkowego przekształcenia terenów. cennych przyrodniczo a więc większej ingerencji w środowiskowo naturalne. Budowa i późniejsza eksploatacja dróg technologicznych, o czym jest mowa w odwołaniu Wykonawcy, będzie wymagana w obu technologiach chociażby z uwagi na konieczność budowy podpór stałych obiektów. Ponadto w przypadku obiektu ED w km ok. 7+106 — estakada w ciągu drogi głównej DK 73 nad rzeką i doliną rzeki Morawka — z uwagi na zapisy decyzji środowiskowej które mówią o koniczności stosowania konstrukcji łukowej, zastosowanie metody nasuwania podłużnego dla tego obiektu jest wręcz niemożliwe. Na marginesie Zamawiający pragnie dodać że technologie metody nawisowej stosował dla mostu oznaczonego symbolem MS-30.1 nad rzeką Drwęcą w ciągu drogi ekspresowej S7. Jest to obiekt trójprzęsłowy z betonu sprężonego, który powstał nad doliną rzeki Drwęcy jako część drogi ekspresowej S7 na pododcinku (Rychnowo—Olsztynek). Zaprojektowana rozpiętość przęseł nurtowych mostu wynosiła 100 m, dlatego też zdecydowano się na jego realizację w technologii nawisowej. Ponadto, dzięki zastosowaniu tej metody zdecydowanie ograniczono ingerencję w środowisko i zapewniono ochronę doliny rzeki Drwęcy objętej programem Natura 2000 co w przypadku obwodnicy Morawicy w ciągu DK 73 jest również elementem kluczowym i decydującym o zgodności realizacji procesu inwestycyjnego z wydanymi dotychczas uzgodnieniami, opiniami i decyzjami. Mając powyższe na względzie nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż podstawą opracowania dokumentacji projektowej, zgodnie z opisem Zamawiającego zawartym w pkt 1.2. PFU są m. in. następujące dokumenty: 1) Prognozy ruchu pn.: „Prognoza ruchu dla odcinka drogi: DK73 Kielce — Morawica i obw. Morawicy i Woli Morawickiej z uwzględnieniem zmian w sieci drogowej w obszarze inwestycji m.in. DW763 i DW766” (R. Wojdyński (DPI-WAR), GDDKiA, 2016 r.) 2) wyników badań gruntowo-wodnych w formie szczegółowej charakterystyki warunków geologicznych opracowanej na podstawie danych uzyskanych bezpośrednio z badań podłoża budowlanego (wierceń, sondowań, badań geofizycznych, badań laboratoryjnych, środowiskowych itp.), zawartej w: • Dokumentacji hydrogeologicznej określającej warunki hydrogeologiczne pod projektowaną budowę obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73 odcinek Il: Morawica-Wola Morawicka, zatwierdzonej przez Marszałka Województwa Świętokrzyskiego decyzją pismo znak: ŚOV.7431.13.2020 z dnia 29.07.2020 r., • Dokumentacji geologiczno-inżynierskiej określającej warunki geologiczno inżynierskie pod projektowaną budowę obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73 odcinek: Morawica-Wola Morawicka, zatwierdzonej przez Marszałka Województwa Świętokrzyskiego decyzją pismo znak: ŚOV.7441.5.2020 z dniam28.12.2020 r., Dokumentacji badań podłoża gruntowego pod projektowaną budowę obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73 odcinek: Morawica- Wola Morawicka, Dokumentacji badań geofizycznych, 3) decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU) z wyłączeniem zakresu zmian, przewidzianych w PFU, które należy usankcjonować w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko, Decyzja nr 6/2018 0 środowiskowych uwarunkowaniach, znak: ITB.6220.4.2017.LTz dnia 20.08.2018 r. 4) wyników Generalnego Pomiaru Ruchu Drogowego (GPR), 5) decyzji/opinii Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, 6) raportu oddziaływania na środowisko, (...) W kwestionowanej przedmiotowym odwołaniem tabeli Zamawiający określił przeszkody dla poszczególnych obiektów tam wskazanych, co rzutuje na rzetelność opisu przedmiotu zamówienia oraz dochowanie należytej staranności. Ponadto Zamawiający wskazał w wymogach funkcjonalnych „Parametry zgodnie z DŚU”. Kluczowym natomiast dokumentem determinującym parametry techniczne i funkcjonalne obiektów inżynierskich są uwarunkowania środowiskowe zawarte w decyzji DŚU. Wobec powyższego całkowicie niezrozumiałym a tym samym chybiony pozostaje zarzut zaniechania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z zasadą jakości i efektywności ekonomicznej, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postepowania z należytą starannością. Tym, samym, mając powyższe na uwadze, w świetle całokształtu okoliczności prawnych oraz faktycznych, wnoszę jak petitum niniejszej odpowiedzi na odwołanie. Pismo odwołującego z dnia 11 września 2021r. Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego dla zadania o nazwie: Budowa obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73, odcinek Morawica — Wola Morawicka (realizacja w systemie „projektuj i buduj"). Pismo przygotowawcze odwołującego W imieniu Strabag sp. z o.o. w związku z odpowiedzią na odwołanie Zamawiającego przekazaną w dniu 10.09.2021r. oraz w związku ze zmianą SWZ cofam odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań (robót mostowych - robót betonowych), tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 121 pkt 1 PZP, w zw. z art. 462 ust. 1 PZP oraz art. 99 ust. 4 PZP, art. 16 i 17 PZP. Oświadczam, że podtrzymuję zarzuty odwołania w pozostałym zakresie - w zakresie udzielenia zamówienia i dokonania jego opisu w sprzeczny w zasadami jakości i efektywności ekonomicznej, tj. zarzutu zawartego w pkt 2 i 3b odwołania: - art. 17 ust. 1 pkt i 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 1, 103 ust. 2 i 3 PZP poprzez prowadzenie postępowania o udzielanie zamówienia w sposób naruszający zasadę jakości i efektywności ekonomicznej, a w konsekwencji powyższego naruszenia naruszenie: - art. 99 ust. 4 w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 , art. 16 PZP i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP poprzez-naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji- oraz równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i dokonanie tego opisu w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności wobec zaniechania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z zasadą jakości i efektywności ekonomicznej. W zakresie wniosków odwołania wnoszę o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1 zmiany SWZ Tom Il Program Funkcjonalno Użytkowy (PFU) w zakresie pkt 2 i 5 Tabeli nr 1.1. poprzez rezygnację z określenia długości projektowanych obiektów inżynierskich, ewentualnie nakazanie określenia długości z możliwością jej zmiany +/- 10 % oraz w zakresie pkt 2 i 5 Tabeli nr 1.1. nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z wymogu rozstawu podpór pośrednich 100m oraz rezygnacji z wymogu wykonania metodą nawisową, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów postępowania, dowodu załączonego do odwołania oraz ewentualnych dowodów złożonych na rozprawie przed KIO. Politechnika Warszawska Instytut Dróg i Mostów, Al. Armii Ludowej 161 Warszawa, dnia 2 września 2021 roku Opinia w sprawie proponowanej koncepcji budowy estakad 1. Prawidłowość określenia w tabeli 1.1. długości obiektów nr 2 (obiekt nad rzeką Nida) i nr 5 (nad rzeką Morawka) w świetle postanowień PFU określających dane wyjściowe do projektowania i obowiązujących zasad projektowania obiektów inżynierskich . Zamawiający w kontrakcie „projektuj i buduj” powinien na podstawie aktualnych przepisów, opracowań geotechnicznych, hydrologicznych i dotyczących szeroko rozumianych uwarunkowań środowiskowych (obszar „Natura 2000”), a także innych jemu dostępnych danych ustalić założenia/wymagania do projektowania ww estakad. Z opisu przeszkody i warunków realizacji prac na danym obszarze może wynikać sugestia zawarta w PFU dotycząca liczby i rozstawu podpór oraz rozpiętości przęseł, ale ze względu na formę kontraktu („projektuj i buduj”) nie powinna być to informacja wiążąca dla Wykonawcy, Wynika to z faktu, że można tę samą przeszkodę pokonać konstrukcją o innych rozpiętościach przęseł i w innej technologii spełniając te same warunki, ale przy niższych kosztach. Reasumując, narzucanie obligatoryjnie rozpiętości/liczby podpór można uznać za błędne w formule przetargu „projektuj i buduj" jeśli istnieją inne, bardziej ekonomiczne i równie trwałe rozwiązania umożliwiające pokonanie tej samej przeszkody. Tak jest w omawianym przypadku. Warto podkreślić, że wymagania Zamawiającego w zakresie rozpiętości przęseł, liczby podpór, rodzaju konstrukcji i materiału konstrukcyjnego oraz technologii wykonania obiektu nie wynikają z przepisów ogólnych zasad projektowania i znacząco wykraczają poza formułowane wymagania dla przetargów „projektuj i buduj”, które skupiają się na wspominanym powyżej szczegółowym opisie przeszkody i warunków realizacji prac. 2. Czy jest uzasadnione, w światle postanowień PFU i obowiązujących przepisów, ograniczenie technologii wykonania obiektów Inżynierskich do technologii nawisowej ? PFU nie definiuje bezpośrednio obowiązku wykonywania betonowego mostu belkowego metodą nawisową. Z warunków dodatkowych, opisanych w p, 1 opinii (rozstaw podpór i rozpiętość przęsła) wynika, że Zamawiający pośrednio wymusza na Wykonawcy wykorzystanie tej konkretnej metody budowy. Ze względu na duży stopień skomplikowania i wysokie koszty jest ona stosowana w kraju rzadko i stanowi w praktyce istotne ograniczenie konkurencji, a co za tym idzie generuje wzrost wartości ofert i kosztów realizacji inwestycji przez Zamawiającego. Cel Zamawiającego może być zrealizowany mniejszym kosztem finansowym bez większej szkody dla środowiska przy użyciu innych technologii budowy. Czynnikiem istotnym, który stanowi kryterium wyboru technologii jest, oprócz kosztów, przede wszystkim obszar zajętego terenu („Natura 2000”) i czas Jego zajęcia. Można także dodać coś nlemierzalnego tj. „intensywność' użytkowania tego terenu chronionego w czasie budowy. Niewątpliwie budowa obiektu w jakiejkolwiek technologii wymaga budowy drogi technologicznej. W przypadku metody nawisowej lub na pełnych rusztowaniach droga technologiczna będzie intensywnie wykorzystywana do budowy podpór i całych przęseł, czyli przez cały okres budowy, natomiast przy metodzie nasuwania podłużnego droga będzie wykorzystywana jedynie do budowy podpór, czyli krócej i mniej intensywnie. W konsekwencji przy metodzie nasuwania wpływ budowy na środowisko w chronionym obszarze byłby mniejszy, Powyższe uwagi dotyczą obiektu nad rzeką Nidą w obszarze chronionym „Natura 2000”. Natomiast obiekt nad rzeką Morawką powinien zostać zbudowany bez określania specjalnych, dodatkowych warunków przez Zamawiającego poza wymaganiami wynikającymi wprost z przepisów ogólnych, ponieważ obiekt znajduje się poza terenem chronionym. Podsumowując można stwierdzić, że wprowadzenie przez Zamawiającego w PFU ograniczeń dotyczących rozpiętości przęseł i rozstawu podpór oraz narzucenie technologii budowy przęseł metodą nawisową nie wynika z jakichkolwiek przepisów i wiedzy technicznej, natomiast istotnie ogranicza konkurencję. Za to w nieuzasadniony sposób zwiększa koszty realizacji robót i wartość ofert. Politechnika Warszawska Wydział Inżynierii Lądowej Instytut Dróg i Mostów Warszawa Al. Armii Ludowej 6 KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA USTALIŁA I ZWAŻYŁA Krajowa Izba Odwoławcza dalej Izba rozstrzygając zawisły spór rozpatrzyła argumentację faktyczną i prawną zawartą w pismach procesowych stron to jest w odwołaniu z dnia 2 sierpnia 2021r. (strona 4-19 uzasadnienia), odpowiedzi na odwołanie zamawiającego z dnia 8 września 2021r. (strona 19-34 uzasadnienia), pisma odwołującego z dnia 11 września 2021r. wraz z załączoną z dnia 2 września 2021r. Opinią w sprawie proponowanej koncepcji budowy estakad wydanej przez Politechnikę Warszawską Wydział Inżynierii Lądowej Instytut Dróg i Mostów, jako stanowiska odwołującego (strona 35-37 uzasadnienia) oraz złożoną na posiedzeniu i rozprawie argumentację stron. W oparciu o powyższe Izba dokonała ustaleń na podstawie przekazanej do akt sprawy dokumentacji prowadzonej przez zamawiającego w wyniku przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego uwzględniając postanowienia Programu Funkcjonalno-Użytkowego stanowiącego element specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) oraz postanowienia Decyzji nr 6/2018 o środowiskowych uwarunkowaniach wydanej przez Burmistrza Miasta i Gminy Morawica z dnia 20.08.2018 Znak: ITB.6220.4.2017 LT na wniosek zamawiającego. We wniesionym odwołaniu zarzuca się naruszenie przepisów PZP w związku z opisem przedmiotu zamówienia, w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, zamówienia o wartości powyżej progów unijnych (ogłoszenie o zamówieniu Dz. Urz. U. E. z dnia 21 lipca 2021r. poz. 2021/S 139368749) dla zadania o nazwie: Budowa obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73 odcinek Morawica - Wola Morawicka (realizacja w systemie „projektuj i buduj). Odwołujący wnosi odwołanie na niezgodne z przepisami PZP czynności i zaniechania zamawiającego w ustaleniu warunków i dokumentów postępowania (SWZ IDW, PFU), przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z PZP, polegającego na: 1. zastrzeżeniu przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych, 2. zamiarze udzielenia zamówienia i dokonaniu jego opisu w sposób sprzeczny w zasadami jakości i efektywności ekonomicznej. Zaskarżonym czynnościom zamawiającego zarzucono naruszenie: 1.art. 121 pkt 1 PZP w zw. z art. 462 ust. 1 PZP oraz art. 99 ust. 4 PZP, art. 16 i 17 PZP przez nieuzasadnione, naruszające zasadę uczciwej konkurencji zastrzeżenie przez zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę zadań - robót mostowych w zakresie robót betonowych, które nie mają charakteru kluczowych, 2. art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 1, 103 ust. 2 i 3 PZP przez prowadzenie postępowania o udzielanie zamówienia w sposób naruszający zasadę jakości i efektywności ekonomicznej, w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1 i 2 naruszenie: 3. art. 99 ust. 4 w zw. z art. 103 ust. 2 i 3, art. 16 PZP i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i dokonanie tego opisu w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności wobec: a) nieuprawnionego zastrzeżenia osobistego wykonania zakresu prac betonowych w ramach robót mostowych, b) zaniechania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z zasadą jakości i efektywności ekonomicznej. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniesiono o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1. wprowadzenia zmian w SWZ Tom I Instrukcja dla Wykonawców ("IDW") przez usunięcie zastrzeżenia ujętego w pkt 6.5 IDW tj. obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych, 2. nakazanie zamawiającemu zmiany SWZ Tom II Program Funkcjonalno - Użytkowy (PFU) w zakresie pkt 2 i 5 Tabeli nr 1.1. przez rezygnację z określenia długości projektowanych obiektów inżynierskich, ewentualnie nakazanie określenia długości z możliwością jej zmiany +/- 10 % oraz w zakresie pkt 2 i 5 Tabeli nr 1.1. nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z wymogu rozstawu podpór pośrednich 100m oraz rezygnacji z wymogu wykonania metodą nawisową, Odwołujący następująco uzasadnił interes prawny we wniesieniu odwołania Interes prawny: Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP we wniesieniu odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji kolejowych, mostowych i drogowych realizowanych w trybie ustawy PZP. Na skutek uchybień zamawiającego, które stanowią przedmiot zaskarżenia niniejszego odwołania, odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z PZP oferty, podczas gdy posiada wymagane w postępowaniu kwalifikacje tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał wymagany przez zamawiającego. Kwestionowane w niniejszym odwołaniu czynności zamawiającego pozbawiają odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla zamawiającego warunkach oraz warunkach uczciwej konkurencji. Opisane czynności zamawiającego mogą również skutkować powstaniem szkody po stronie odwołującego. Izba potwierdza istnienie po stronie odwołującego interesu prawnego we wniesieniu odwołania jako podmiotu uczestniczącego na rynku zamówień publicznych w sektorze inwestycji drogowych, który uzasadniając wnioski odwołania nie tylko powołuje się na ochronę i poszanowanie zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności (art.16 PZP) ale również na interes zamawiającego w uzyskaniu efektu inwestycji uzyskującego odpowiednią jakość robót budowlanych, jak najlepszą efektywność zamówienia (art.17 PZP). Izba stwierdza, że odwołujący dotrzymał terminu wniesienia odwołania. W dniu 21 lipca 2021 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu nr 2021/S 139 - 368749 w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Wniesienie odwołania nastąpiło z zachowaniem terminu 10 dniowego przewidzianego art. 515 PZP dla zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, to jest w dniu 2 sierpnia 2021r. (poniedziałek). Izba rozstrzygnęła następująco podniesione zarzuty odwołania Co do zarzutu odwołania na nieprawidłowe określenie przez zamawiającego kluczowych zadań, co do których zamawiający oczekuje osobistego wykonania przez wykonawcę (art.121 pkt 1 PZP), bez prawa posłużenia się podwykonawcami (art.462 ust.1 PZP), jak i wykazania cudzych zasobów dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art.118 ust.1 PZP). Postępowanie odwoławcze, jak wynika z treści sentencji niniejszego wyroku, zostało w tym zakresie umorzone z powodu cofnięcia zarzutu przez odwołującego w piśmie procesowym z dnia 11 września 2021r., z powodu udzielonej odpowiedzi na odwołanie przez zamawiającego pismem z dnia 8 września 2021r. Reasumując zarzut nie został merytorycznie rozpoznany przez Izbę. Zarzut dotyczył pkt 6.5. IDW SWZ, w którym zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, precyzując je do robót mostowych w zakresie robót betonowych z wyłączeniem: - robót palowych i innych specjalistycznych technik posadowienia pośredniego, - wykonywania prefabrykatów konstrukcyjnych (betonowych, stalowych, kompozytowych), - robót wykończeniowych oraz - dostaw materiałów i usług. Zamawiający wprowadził jednocześnie w odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę zakaz powoływania się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 PZP w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu. Według odwołującego wykonanie robót betonowych w ramach obiektów mostowych to zakres istotny dla prawidłowego wykonania zamówienia, nie może być jednak uznany za element kluczowy uzasadniający wyłączenie możliwości skorzystania w tym zakresie z podwykonawców. Według odwołującego na wykonanie tego zakresu robót składają się typowe roboty budowy mostów, możliwe do wykonania przez każdy fachowy zespół, niekoniecznie posiadający wyjątkowe kwalifikacje. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania (strona 7-10 uzasadnienia wyroku) omówił orzecznictwo stwierdzając, że wskazane przez zamawiającego prace, tj. prace betonowe na obiektach mostowych nie są pracami wyjątkowymi, niestandardowymi, których osobiste wykonanie przez danego wykonawcę byłoby uzasadnione i podyktowane praktycznymi względami. Zakres ten obejmuje standardowe prace związane z budową obiektów mostowych, powtarzalne niemal w każdym zamówieniu dotyczącym obiektów infrastrukturalnych. Niezależnie od tego, czy prace betonowe będą realizowane wyłącznie przez wykonawcę czy częściowo przez podwykonawców, wykonawca w pełni odpowiada za prawidłowe ich wykonanie. Takie w skrócie argumenty faktyczne i prawne przywołał odwołujący oczekując nakazania zmiany postanowień SWZ przez Izbę przez skreślenie postanowień w zakresie kluczowych zadań. Zamawiający w udzielonej odpowiedzi na odwołanie, pismo z dnia 8 września 2021r,. wniósł o oddalenie odwołania w całości i w pierwszej kolejności odniósł się do zarzutu zdefiniowania kluczowych zadań zamówienia. Stanowisko zamawiającego w zakresie powyższego zarzutu odwołania zamieszczono na stronach 21-29 niniejszego uzasadnienia wyroku. Zamawiający podniósł szereg zagadnień powodujących wymóg osobistego wykonania robót betonowych w robotach mostowych. Przede wszystkim w związku z wniesionym odwołaniem dokonał doprecyzowania obowiązku osobistego wykonania to jest bez udostępnienia zasobów cudzego podmiotu (art.118 ust.1 PZP), stąd też wyłączenia z robót potencjalnych podwykonawców (art.462 ust.1 PZP). Zamawiający dokonał doprecyzowania zapisów SWZ przez wprowadzenie zmiany treści SWZ, pkt 6.5. IDW, Rozdział 1, Tom I oraz w dokumencie Dane Kontraktowe, Subklauzula 4.1. Ogólne zobowiązania Wykonawcy, Rozdział 3, Tom Il SWZ zmieniające pierwotny zapis: „Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych, z wyłączeniem: -robót palowych i innych specjalistycznych technik posadowienia pośredniego, oraz -wykonania prefabrykatów konstrukcyjnych (betonowych, stalowych, kompozytowych), oraz -robót wykończeniowych, oraz -dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu.” Po zmianie aktualny zapis o obowiązku osobistego wykonania jest następujący: „Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych, dla następujących obiektów inżynierskich wymienionych w Tomie III PFU tj.: E-2 w km ok. 5+204 oraz E-4 w km ok.7+106 (oznaczenia wg. DŚU/KP), z wyłączeniem: -robót palowych i innych specjalistycznych technik posadowienia pośredniego, oraz -wykonania prefabrykatów konstrukcyjnych (betonowych, stalowych, kompozytowych), oraz -robót wykończeniowych, oraz -dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu.” Zamawiający opisał warunki, w jakich będą realizowane obiekty mostowe, a co wynika z dokumentacji PFU ustalonej w związku z decyzją nr 6/2018 o środowiskowych uwarunkowaniach. Zamawiający podkreśla w tym miejscu, że w inwestycjach drogowych, także w przedmiotowym zadaniu, obiekty mostowe stanowią istotną część udzielanego zamówienia i jako takie mogą stać się przedmiotem zastrzeżenia kluczowej części zamówienia. Zatem zdaniem zamawiającego, odwołanie w zakresie zarzutu ad. 1 nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający przedstawił obowiązujące w tym zakresie przepisy PZP, które dają prawo do określenia kluczowych zadań zamówienia, przedstawił analizę prawną zagadnienia w kontekście orzecznictwa polskiego i europejskiego. W jego ocenie kluczowym zadaniem pozostaje wykonanie robót mostowych w zakresie robót betonowych dla obiektów mostowych — estakad przez rzekę Czarna Nida i rzekę Morawkę, co ostatecznie precyzyjnie określił. Ograniczenie to nie dotyczy pozostałych elementów składających się na te obiekty, tj.: robót palowych, posadowienia pośredniego, wykonania prefabrykatów konstrukcyjnych (betonowych, stalowych, kompozytowych), robót wykończeniowych oraz dostaw materiałów i usług. Jako kluczowe zastrzegł tylko i wyłącznie zadania na dwóch obiektach, które - jego zdaniem - są najtrudniejsze konstrukcyjnie oraz wysoce specjalistyczne dla tej inwestycji. Wykonanie pozostałych obiektów mostowych oraz wykonanie pozostałych robót na tych obiektach mostowych wykonawca może podzlecić podwykonawcom. Tak więc zamawiający wprowadził zmianę zapisów SWZ Tom I Instrukcja Dla Wykonawców (IDW) w dniu 09.09.2021 r. i ograniczył konieczność osobistego wykonania robót mostowych w zakresie robót betonowych do obiektów oznaczonych w OPZ jako: ED w km ok. 5+204 - estakada w ciągu drogi głównej DK 73 nad rzeką i doliną rzeki Czarna Nida, ED w km ok. 7+106 - estakada w ciągu drogi głównej DK 73 nad rzeką i doliną rzeki Morawka. Dalej w odpowiedzi na odwołanie, na stronach 25-29 niniejszego uzasadnienia wyroku, zamawiający opisuje wymagania techniczne i technologiczne, które stanowią o skomplikowaniu układania betonu na robotach mostowych, co przesądziło o traktowaniu tych robót jako elementu kluczowego zadania. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia11 września 2021r. cofnął zarzut w zakresie jako kluczowych robót betonowych w robotach mostowych, składając oświadczenie jak poniżej. W imieniu Strabag sp. z o.o. w związku z odpowiedzią na odwołanie Zamawiającego przekazaną w dniu 10.09.2021r. oraz w związku ze zmianą SWZ cofam odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań (robót mostowych - robót betonowych), tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 121 pkt 1 PZP, w zw. z art. 462 ust. 1 PZP oraz art. 99 ust. 4 PZP, art. 16 i 17 PZP. W tym stanie rzeczy Izba w wydanym wyroku umorzyła postępowanie odwoławcze w powyższym zakresie, nie zajmując stanowiska merytorycznego co do podniesionego zarzutu odwołania. Natomiast w pozostałym zakresie odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania - w zakresie udzielenia zamówienia i dokonania jego opisu w sposób sprzeczny w zasadami jakości i efektywności ekonomicznej. 1. zamiarze udzielenia zamówienia i dokonaniu jego opisu w sposób sprzeczny w zasadami jakości i efektywności ekonomicznej. Zaskarżonym czynnościom zamawiającego zarzucono naruszenie: 1. art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 1, 103 ust. 2 i 3 PZP przez prowadzenie postępowania o udzielanie zamówienia w sposób naruszający zasadę jakości i efektywności ekonomicznej, 3. art. 99 ust. 4 w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 , art. 16 PZP i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP przez naruszenie zasad zachowania ucz…

…Sygn. akt: KIO 2049/25, KIO 2066/25, KIO 2069/25, KIO 2070/25 WYROK Warszawa, dnia 1 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Ernest Klauziński Beata Konik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2025 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2025 roku przez wykonawców: A.PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie – KIO 2049/25 B.KORPORACJA BUDOW LANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku – KIO 2066/25 C.STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie – KIO 2069/25 D.WARBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie – KIO 2070/25 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołujących: 1.MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie – KIO 2049/25, KIO 2066/25, KIO 2069/25, KIO 2070/25 2.PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie – KIO 2066/25, KIO 2069/25, KIO 2070/25 3.KORPORACJA BUDOWLANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku – KIO 2049/25, KIO 2069/25, KIO 2070/25 4.STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie – KIO 2049/25, KIO 2066/25, KIO 2070/25 orzeka: KIO 2049/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutów oznaczonych jako nr: 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 11 lit. b w petitum odwołania. 2.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutów oznaczonych jako nr: 5, 8, 11 lit. a, c, d i pkt 16.19 w petitum odwołania. 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od wykonawcy PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawiena rzecz zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 2066/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutów oznaczonych jako nr: 3, 6, 7, 9, 11, 12, 14, 15 w petitum odwołania. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 8 w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu umożliwienie wykonawcom powoływania się na zasoby podmiotów trzecich w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale III ust. 2 pkt 3 specyfikacji warunków zamówienia. 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę KORPORACJA BUDOW LANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku w części 6/7 oraz zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie w części 1/7 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę i zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie na rzecz wykonawcy KORPORACJA BUDOWLANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku kwotę 286 zł 00 gr (dwieście osiemdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą po potrąceniu 1/7 kosztów poniesionych przez wykonawcę tytułem uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 2069/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutów oznaczonych jako: 1, 2 (ii), (iv), (v), (vi), (vii), (viii), (ix), (x), (xi), (xii), 4 (i) oraz 5 w petitum odwołania. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako: 2 (iii), 3, 4 (ii) i nakazuje Zamawiającemu: a)zmianę treści pkt 7.3 oraz pkt 7.6 Umowy w taki sposób, aby warunkiem płatności nie było uzgodnienie z Zamawiającym wymienionych tam dokumentów; b)zmianę treści pkt 10.1.10 Umowy poprzez wykreślenie zakazu wyłącznego zaangażowania Kierownika Budowy oraz Kierownika Robót do realizacji przedmiotu umowy; c)zmianę treści pkt 23.2 Umowy poprzez zastrzeżenie, że zakazane jest kumulowanie kary umownej za nienależyte wykonanie danego zobowiązania z karą umowną za odstąpienie od umowy z powodu niewykonania tego samego zobowiązania. 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie w części 1/4 oraz zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie w części 3/4 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę i zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawiena rzecz wykonawcy STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie kwotę 16 800 zł 00 gr (szesnaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą po potrąceniu 3/4 kosztów poniesionych przez wykonawcę tytułem uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 2070/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutów oznaczonych jako: 1, 4 i 5 w petitum odwołania. 2.Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje Zamawiającemu usunięcie wymogu osobistej realizacji „wszelkich robót wykończeniowych wnętrza pomieszczenia głównej sali koncertowej w budynku MB”, o którym mowa w Rozdziale III pkt 6 specyfikacji warunków zamówienia oraz usunięcie wymogu zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę osób wykonujących obowiązki BIM Managera oraz Kierownika Kontraktu, o którym mowa w Rozdziale I pkt 7 specyfikacji warunków zamówienia. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę i zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie na rzecz wykonawcy WARBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawiekwotę 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. ……………………….. ………………………. Sygn. akt: KIO 2049/25, KIO 2066/25, KIO 2069/25, KIO 2070/25 UZASADNIENIE: Zamawiający SINFONIA VARSOVIA w Warszawieprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja zabytkowych obiektów oraz budowa Sali koncertowej przy ul. Grochowskiej na potrzeby Sinfonia Varsovia” (część B)”, nr referencyjny: ZP/PO/5/2025. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 maja 2025 r. pod numerem: 302395-2025. KIO 2049/25 W postępowaniu tym wykonawca PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 23 maja 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, tj.: 1)nieprawidłowe ustalenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności ekonomicznej i finansowej (tj. wysokości wymaganych środków finansowych lub zdolności kredytowej na poziomie co najmniej 200.000.000,00 zł), tj. w sposób (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego; 2)nieprawidłowe ustalenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej (parametrów inwestycji referencyjnej oraz doświadczenia kadry technicznej), tj. w sposób (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego; 3)określenie kryterium oceny ofert w postępowaniu w postaci doświadczenia kadry technicznej (Kierownik Kontraktu, Kierownik budowy, BIM Manager) w sposób nieefektywny, nieadekwatny i nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4)ukształtowanie postanowień projektu umowy w sposób naruszający przepisy Pzp i kodeksu cywilnego, w szczególności z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: [Zarzut nr 1] - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 oraz art. 115 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, tj. nałożenie na wykonawcę obowiązku wykazania się posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej na poziomie co najmniej 200.000.000,00 zł; [Zarzut nr 2] - 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek ustalenia zawyżonych parametrów inwestycji referencyjnej w postaci: (i) wymagania wybudowania sali koncertowej na min. 600 miejsc siedzących, (ii) ustalenia 15-letniego okresu referencyjnego oraz (iii) wymagania doświadczenia w wybudowaniu sali koncertowej o naturalnej akustyce (tj. umożliwiającej wysokiej jakości wykonanie artystyczne koncertu bez konieczności amplifikacji dźwięku), przeznaczonej przede wszystkim do wykonywania muzyki symfonicznej (orkiestrowej); [Zarzut nr 3] - 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek: (i) ustalenia 10-letniego okresu referencyjnego oraz (ii) wymagania wykazania dwóch inwestycji referencyjnych w zakresie budowy konstrukcji stalowej zewnętrznej typu mostowego; [Zarzut nr 4] - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek: (i) wymagania wykazania doświadczenia w wykonaniu i realizacji inwestycji z wykorzystaniem modelu 5D (połączenie modelu 3D i 4D z kosztorysem) oraz (ii) doświadczenia w uszczegółowieniu modelu powykonawczego 3D do poziomu minimum LOD 400 (wg SOPZ). [Zarzut nr 5] - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek ograniczenia okresu doświadczenia referencyjnego kadry technicznej do 10 lat; [Zarzut nr 6] art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek wymagania wykazania przez Kierownika budowy i Kontraktu: doświadczenia w realizacji inwestycji użyteczności publicznej o wartości co najmniej 120.000.000,00 zł netto. [Zarzut nr 7] - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek wymagania wykazania przez Kierownika kontraktu poświadczenia biegłej znajomością języka angielskiego za pomocą certyfikatu lub innego dowodu potwierdzającego biegłą znajomość języka angielskiego; [Zarzut nr 8] - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek wymagania legitymowania się przez Kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej dedykowanego do przebudowy budynków zabytkowych sprawowaniem funkcji na inwestycji referencyjnej przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (Zamawiającego); [Zarzut nr 9] - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek: (i) wymagania legitymowania się przez BIM-Managera sprawowaniem funkcji na inwestycji referencyjnej przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (Zamawiającego) oraz (ii) wymaganie, aby istotny zakres zadań wykonywanych w ramach inwestycji referencyjnej pokrywał się wymaganiami określonymi w SOPZ dla funkcji BIM Manager; [Zarzut nr 10] - art. 240 ust. 1 i ust. 2, art. 242 ust. 2 pkt 5 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 18 i art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez określenie kryterium oceny ofert w postępowaniu w postaci: • doświadczenia BIM Managera w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny, tj.: poprzez ustalanie obowiązku wykazania trzech dodatkowych inwestycji przez BIM Managera w celu uzyskania maksymalnej punktacji w ramach kryterium oceny ofert „BIM” Manager. • doświadczenia Kierownika Kontraktu i Kierownika budowy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny, tj.: poprzez ustalanie obowiązku wykazania przez Kierownika Kontraktu i Kierownika budowy dwóch dodatkowych inwestycji o wartości 120.000.000,00 zł każda w celu uzyskania maksymalnej punktacji w ramach kryterium oceny ofert „Kierownik Kontraktu” i „Kierownik budowy”. [Zarzut nr 11] - art. 99 ust. 1 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp, art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. poprzez ukształtowanie postanowień przyszłej umowy w sposób naruszający zasadę równowagi kontraktowej stron oraz w sposób naruszający cel i przepisy ww. ustawy wskutek ustalenia bezusterkowego odbioru końcowego robót oraz ponownego wykonania części przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie niniejszego odwołania w całości; 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści postanowień SWZ w sposób opisany w pkt II petitum odwołania. W uzasadnieniu Odwołujący przytoczył treść warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IIIust. 2 pkt 3 SWZ, wskazując, że okres referencyjny do 15 lat jest niewystarczający z uwagi na ograniczoną liczbę inwestycji referencyjnych spełniających wymagania Zamawiającego Odwołujący wskazał, że w okresie ostatnich 15 lat na polskim rynku nie wykonano dużej liczby inwestycji kubaturowych o specyfice wymaganej przez Zamawiającego, tj. zawierającej salę koncertową o widowni nie mniejszej niż 600 miejsc. Na potwierdzenie powyższego, Odwołujący przedłożył tabelę zawierającą zestawienie wykonanych w ostatnich latach dużych sal koncertowych. Zdaniem Odwołującego, wymaganie ustalone przez Zamawiającego pomija bowiem sytuację rynkową, ponieważ bardzo ograniczona liczba wykonawców jest w stanie przestawić inwestycje spełniające ten parametr. Dalej, postawiony przez Zamawiającego warunek nie jest również proporcjonalny. Przedmiotem zamówienia jest wprawdzie wykonanie sali koncertowej o liczbie 1823 miejsc siedzących. Jednak w świetle art. 112 Pzp obowiązkiem Zamawiającego jest postawienie wymagań na minimalnym poziomie zdolności. Odwołujący wskazał, że przykładowo w postępowaniu o udzielenie zamówienia na „Budowę Filharmonii im. Mieczysława Karłowicza w Szczecinie” (Dz.Urz. UE z dnia 2.03.2010r. nr 2010 S 42-061361) Zamawiający wymagał doświadczenia w realizacji sali koncertowej o ilości miejsc na widowni min. 400. Budynek ten posiada natomiast salę symfoniczną na 953 miejsc. Analogiczne wymaganie co do liczby miejsc siedzących na widowni postawiono w przetargu na „Dokończenie robót budowlano – montażowych oraz wyposażenia objętych dokumentacją przetargową, w tym dokumentacją projektową „Projekt budynku Narodowego Forum Muzyki przy Placu Wolności we Wrocławiu oraz parkingu podziemnego wraz z zagospodarowaniem Placu Wolności”, a więc obiektu w którym duża sala koncertowa liczy 1800 miejsc. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący podniósł, że Zamawiający w nieprawidłowy sposób skonstruował warunek udziału w postępowaniu z uwagi na posłużenie się wieloznacznymi i podlegającymi subiektywnej ocenie określeniami. Zamawiający wymaga bowiem doświadczenia w „wybudowaniu sali koncertowej o naturalnej akustyce (tj. umożliwiającej wysokiej jakości wykonanie artystyczne koncertu bez konieczności amplifikacji dźwięku)”. Zamawiającemu przysługuje wprawdzie prawo wyboru i skonkretyzowania warunków udziału w postępowaniu. Jednakże Zamawiający obowiązany jest opisać wymagane kwalifikacje niezbędne do należytej realizacji zamówienia w sposób jednoznaczny precyzyjny z poszanowaniem naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych wyrażonych (art. 112 ust. 1 Pzp. W zw. z art. 16 Pzp). Nieprawidłowe jest zatem opisanie warunku udziału w zakresie akustyki za pomocą niedookreślonych i nieprecyzyjnych pojęć. Warunek udziału w postępowaniu skonstruowany w powyższy sposób może być bowiem różnie rozumiany i być źródłem sprzecznych interpretacji. Odwołujący zwrócił uwagę, że zastosowany przez Zamawiającego opis warunku udziału jest nietypowy na gruncie praktyki zamówień na roboty budowlane. W konsekwencji wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu nie są w stanie ustalić, jak w praktyce będzie oceniane doświadczenie zawodowe wskazane w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału. Zamawiający bowiem żaden sposób nie zdefiniował podstawowych parametrów oceny. Biorąc powyższe pod rozwagę, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany rozdziału III ust. 2 pkt 3 SWZ w następujący sposób: „3) w okresie ostatnich 15 lat 17 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną (1) inwestycję polegającą na budowie, przebudowie (w rozumieniu Prawa budowlanego) budynku użyteczność publicznej klasy PKOB nr: 1261, 1262, 1263, 1273, w ramach której wybudowano salę koncertową o naturalnej akustyce (tj. umożliwiającą wysokiej jakości wykonanie artystyczne koncertu bez konieczności amplifikacji dźwięku), przeznaczoną przede wszystkim do wykonywania muzyki symfonicznej (orkiestrowej), o widowni nie mniejszej niż 600 miejsc 500 miejsc; w tym kryterium Zamawiający nie dopuszcza inwestycji polegających na modernizacji istniejących sal koncertowych (które nie stanowiły przebudowy);” W dniu 24 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował o modyfikacji zapisów specyfikacji warunków zamówienia w zakresie wskazanym w zarzutach nr: 1, 3-4, 6-11, załączając informację z dnia 20 czerwca 2025 r. o zmianie treści SW Z oraz Ogłoszenia o zamówieniu. Co do zarzutu nr 2 - Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie, bowiem przywołany przez Odwołującego warunek jest najważniejszym warunkiem udziału w postępowaniu i stanowi najlepsze potwierdzenie odpowiednich umiejętności doświadczenia i wiedzy wykonawców w realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający zwrócił uwagę, że przedmiotowe postępowanie jest unikalne w skali całej Polski jak również Europy. Zaprojektowana sala koncertowa poza swoim wyjątkową estetyką i niezwykle skomplikowanymi detalami wykończeniowymi, które znajdą się w niej – jest również jedną z największych w Europie. Po jej wybudowaniu znajdzie się w pierwszej dwudziestce największych sal koncertowych o naturalnej akustyce. W celu realizacji przedmiotu zamówienia niezbędne i konieczne jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia w tym zakresie. Zamawiający podkreślił, że sala koncertowa o naturalnej akustyce to jeden z najbardziej złożonych typów obiektów kubaturowych, których realizacja wiąże się z szeregiem trudności technicznych, koordynacyjnych i wykonawczych, m.in.: ·Ekstremalne wymagania akustyczne, obejmujące precyzyjne modelowanie czasu pogłosu, rozproszenia i kierunkowości dźwięku – błędy w geometrii wnętrza, rodzaju materiałów wykończeniowych czy wykonawstwie mogą mieć nieodwracalne skutki dla funkcji obiektu. ·Izolacja akustyczna i wibroizolacja – konieczność całkowitego odizolowania sali od drgań i hałasu zewnętrznego (np. komunikacyjnego lub technologicznego), co często wymaga zastosowania konstrukcji „sali w sali”, wibroizolowanych fundamentów i specjalistycznych dylatacji strukturalnych. ·Brak możliwości korekt po realizacji – w odróżnieniu od standardowych budynków użyteczności publicznej, w przypadku sal koncertowych błędy projektowe i wykonawcze są niezwykle trudne do naprawienia po zakończeniu budowy. ·Wymagana ścisła koordynacja między architektem, konstruktorem i akustykiem – każda decyzja projektowa i wykonawcza musi być uzgadniana trójstronnie; błędna decyzja jednej branży może spowodować efekt domina i zaburzyć finalny rezultat. ·Znaczące ryzyko inwestycyjne – doświadczenia z realizacji takich obiektów jak Elbphilharmonie w Hamburgu (10 lat opóźnienia, ponad 10-krotny wzrost kosztów), pokazują, jak bardzo wrażliwe są tego typu inwestycje na brak odpowiednich kompetencji. Zamawiający wskazał przykładowe inwestycje, których budowane byłe sale koncertowe o naturalnej akustyce, lecz w wyników błędów albo nie spełniają swoich roli albo ich koszty były znacznie wyższe niż zakładano: Elbphilharmonie (Hamburg, Niemcy) Koszty: z budżetu ok. 450 mln euro do finalnych 866 mln. W początkowych fazach budowy stwierdzono nawet ok. 9 000 wad, konieczne były zmiany w budowie dachu, systemie wyizolowania wibracji, etc. Konzerthaus Freiburg (Fryburg, Niemcy) - problemy akustyczne: wielu muzyków skarżyło się, że ciężko było im usłyszeć siebie nawzajem, dużo dźwięku uciekało ponad sceną co powodowało słabej jakości słyszalność muzyków przez publiczność, - w 2001 r. niezbędne okazało się zainstalowanie sufitów akustyczne i ekranów Avery Fisher Hall / David Geffen Hall (Nowy Jork, Lincoln Center)- renowacje w latach 60.-70. – okładziny drewniane i panele, w 2015 r. przeprowadzono kolejny remont na 100 mln dolarów jednak do dziś budynek nie spełnia oczekiwań: słabo słychać instrumenty, dźwięk jest pochłaniany przez publiczność. Zamawiający zwrócił uwagę, że budowa sali koncertowej o naturalnej akustyce nie może być utożsamiana ze „standardowymi” robotami budowlanymi. Wymaga ona bowiem: - zastosowania ściśle określonych materiałów i technologii wykończeniowych (często niepowszechnie stosowanych), - wyjątkowej precyzji wykonawczej – tolerancje montażowe mogą być liczone w milimetrach i wpływają na jakość dźwięku, - zintegrowania rozwiązań architektonicznych, konstrukcyjnych i akustycznych, co jest możliwe jedynie przy udziale wykonawcy, który już w przeszłości zrealizował podobne zadanie, - wiedzy specjalistycznej w zakresie wpływu kształtu i geometrii wnętrza na rozchodzenie się fal dźwiękowych (odbicia, dyfuzja, pochłanianie). Nieprecyzyjne lub niedbałe wykonanie robót wykończeniowych — np. błędne dobranie materiałów okładzinowych, niewłaściwe wykonanie szczelin dylatacyjnych, niestaranne osadzenie elementów sufitów — bezpowrotnie pogarsza jakość akustyki i skutkuje koniecznością kosztownych napraw lub kompromisowych modyfikacji (co wykazano w licznych przypadkach obiektów zagranicznych, jak np. Elbphilharmonie w Hamburgu czy Konzerthaus we Fryburgu). Specyfika oraz stopień trudności realizacji wnętrz sali koncertowej w ramach niniejszego postępowania wynikają z konieczności wykonania złożonych geometrycznie, parametrycznych płaszczyzn wykończeniowych obejmujących pierścienie widowni oraz samodzielne reflektory akustyczne. Kształty tych powierzchni zostały precyzyjnie zaprojektowane w celu zapewnienia kontrolowanego rozpraszania i ukierunkowania fal dźwiękowych, co ma kluczowe znaczenie dla eliminacji niepożądanych zjawisk akustycznych, takich jak echo, dudnienie czy martwe strefy. W fazie projektowej powierzchnie te były modelowane cyfrowo z wykorzystaniem narzędzi modelowania parametrycznego i symulacji akustycznej, a następnie poddane weryfikacji w ramach symulacji akustycznych przy użyciu fizycznego modelu wnętrza w skali 1:10. Ze względu na założenia projektowe, przewidujące wysoką jednorodność geometryczną i materiałową, nie dopuszcza się ani prefabrykacji tych elementów, ani wykonywania dylatacji na ich powierzchni. Realizacja wskazanych powierzchni wymaga zachowania szczególnej dokładności wykonawczej, zarówno na etapie przygotowania podłoża, jak i aplikacji materiału wykończeniowego. Zgodnie z dokumentacją projektową jako materiał wykończeniowy przewidziano tadelakt – tradycyjny, wysokiej klasy tynk wapienny o dużej gładkości i właściwościach akustycznych, nakładany ręcznie w kilku warstwach, z odpowiednim wypolerowaniem i zabezpieczeniem powierzchni. Jest to niezwykle trudny i skomplikowany zakres prac, a jedocześnie kluczowy dla osiągnięcia naturalnej akustyki sali koncertowej, co stanowi kluczowy element całości inwestycji. Celem jest uzyskanie wysokiej jakości naturalnej akustyki, czyli takiej w której dźwięk jest słyszany w sali bez wspomagania elektronicznego. Naturalna akustyka wynika wyłącznie z właściwości architektonicznych i materiałowych sali. W naszym przypadku mamy do czynienia z wnętrzem unikalnym w skali polskiej, gdyż sala zaprojektowana jest w taki sposób, aby dźwięk otaczał słuchaczy z każdej strony. W większości sal układ jest prosty: słuchacz siedzi na parterze lub balkonie, naprzeciwko muzyków, w mniejszej lub większej odległości za nim znajduje się ściana. W naszym przypadku jest pustka. Pierścienie widowni sali „lewitują” w powietrzu, są w dużym stopniu odklejone od ścian zewnętrznych, co powala na to, aby dźwięk docierał z każdej strony, niejako otulał słuchaczy Z tych powodów, w ocenie Zamawiającego, wymóg posiadania doświadczenia w realizacji sal koncertowych nie stanowi nieuprawnionego ograniczenia konkurencji, lecz stanowi obiektywne zabezpieczenie interesu publicznego oraz prawidłowego wykonania zamówienia, zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp. Jeżeli chodzi o zmianę warunku udziału w postępowaniu tak by została zmniejszona ilość miejsc wymaganych do spełniania z 600 miejsc na 500 miejsc, Zamawiający zwrócił uwagę, że przedmiot zamówienia dotyczy budowy sali koncertowej na ponad 1800 miejsc. Ustalenie warunku udziału w postępowaniu, w którym żąda się wykazania sali 3 krotnie mniejszej, w ocenie Zamawiającego, nie stanowi o braku proporcjonalności. Jednocześnie każdorazowo zmniejszenie tych wartości powoduje, że kolejni wykonawcy tym razem np. z doświadczeniem przy budowie sal koncertowych o powierzchni 400 czy 300 miejsc będą żądali zmniejszenia ilości miejsc jeszcze bardziej. Zamawiający musi ustalić ograniczenia w tym zakresie, tak by warunek ten nie stał się jedynie warunkiem pozornym. Stąd ustali je na 3 krotnie mniejsze sale koncertowe. Odwołujący na posiedzeniu wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, w zakresie w jakim Zamawiający zmienił treść dokumentacji postępowania w trakcie postępowania odwoławczego objętym odwołaniem. Jak również oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 5, 8, 11 lit. a, c, d i pkt 16.19 w petitum odwołania. Izba pominęła argumentację Odwołującego oraz Zamawiającego dotyczącą zarzutu oznaczonego jako nr: 1, 3 11 w petitum odwołania uznając ją za zbędną z uwagi na umorzenie postępowania w tym zakresie. Wykonawca: MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, KORPORACJA BUDOW LANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku, STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie (w zakresie zarzutu 2-4, 9, 11) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. KIO 2066/25 W postępowaniu tym wykonawca KORPORACJA BUDOW LANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 23 maja 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodny z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.Zarzut nr 1: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 1 i pkt 4 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 1 lit. a) i b) specyfikacji warunków zamówienia w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej wymogów, aby wykonawca posiadał w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie minimalny roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie 600.000.000,00 PLN oraz posiadał środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 200.000.000,00 PLN, w sytuacji, gdzie łączenie obu tych wymogów sztucznie ogranicza konkurencję i jest nieproporcjonalne, naruszając tym samym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2.Zarzut nr 2: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 1 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej wymogu, aby wykonawca posiadał w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie minimalny roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie 600.000.000,000 PLN, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3.Zarzut nr 3: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 2 ppkt. 2 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zdolności technicznej wymogu, aby wykonawca w okresie ostatnich 10 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej trzy (3) inwestycje polegające na budowie budynku (w rozumieniu Prawa budowlanego) użyteczności publicznej klasy PKOB nr: 1211, 1212, 1220, 1230, 1241, 1261, 1262, 1263, 1264 (lub zespołu takich budynków) o powierzchni całkowitej min. 18.000 3 m2 (budynku lub zespołu takich budynków), oraz minimalnej wartości robót budowlanych co najmniej 120.000.000,00 zł netto dla każdej inwestycji, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 4.Zarzut nr 4: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 2 ppkt. 3 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zdolności technicznej wymogu, aby wykonawca w okresie ostatnich 15 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną (1) inwestycję polegającą na budowie, przebudowie (w rozumieniu Prawa budowlanego) budynku użyteczności publicznej klasy PKOB nr: 1261, 1262, 1263, 1273, w ramach której wybudowano salę koncertową o naturalnej akustyce (tj. umożliwiającą wysokiej jakości wykonanie artystyczne koncertu bez konieczności amplifikacji dźwięku), przeznaczoną przede wszystkim do wykonywania muzyki symfonicznej (orkiestrowej), o widowni nie mniejszej niż 600 miejsc, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 5.Zarzut nr 5: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 2 ppkt. 4 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zdolności technicznej wymogu, aby wykonawca w okresie ostatnich 10 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwie (2) inwestycje polegające na budowie (w rozumieniu Prawa budowlanego) konstrukcji stalowej, zewnętrznej typu mostowego przeznaczonej co najmniej do ruchu osób pieszych, o rozstawie podpór co najmniej 80 m, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 6.Zarzut nr 6: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 2 ppkt. 6 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zdolności technicznej wymogu, aby wykonawca w okresie ostatnich 5 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał 4 należycie co najmniej jedną (1) inwestycję polegającą na wykonywaniu robót (budowie, przebudowie w rozumieniu Prawa budowlanego) budynku użyteczności publicznej (lub zespołu takich budynków) klasy PKOB nr: 1211, 1212, 1220, 1230, 1241, 1261, 1262, 1263, 1264 lub 1273 o powierzchni użytkowej min. 5 000 m2 (budynku lub zespołu takich budynków łącznie) oraz minimalnej wartości robót budowlanych co najmniej 40 000 000,00 zł netto prowadzoną w technologii BIM co oznacza wykorzystanie modelu na etapie prowadzenia robót, w tym: a) wykonywania testów kolizji, b) współpracy z projektantem za pomocą modelu (np. BCF, IFC) w celu usunięcia kolizji, c) wykonania i realizacji inwestycji z wykorzystaniem modelu 4D (połączenie modelu 3D z harmonogramem), d) wykonania i realizacji inwestycji z wykorzystaniem modelu 5D (połączenie modelu 3D i 4D z kosztorysem) oraz wykonania inwentaryzacji powykonawczej BIM tej inwestycji, w tym: a) uszczegółowienie modelu powykonawczego 3D do poziomu minimum LOD 400 (wg SOPZ), b) wygenerowania dokumentacji 2D z modelu powykonawczego, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 7.Zarzut nr 7: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 3 w części „UWAGI” pkt 1 wymogu, zgodnie z którym powierzchnia użytkowa i powierzchnia całkowita w każdym z warunków i kryteriów będzie obliczana wg pkt. 5.1.7. normy PN-ISO 9836:1997 z wyłączeniem powierzchni garażu podziemnego, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także nie mającym żadnego obiektywnego uzasadnienia; 8.Zarzut nr 8: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 121 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 426 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 4 ppkt 1 nieuprawnionego ograniczenia możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich, wskazując, że: „Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (za wyjątkiem warunków określonych w Rozdziale III ust. 2 pkt 3 i pkt 6 SW Z), może polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby (…)”, w sytuacji, w której nie zachodzą przesłanki do takiego ograniczenia, ponieważ Zamawiający nie zastrzegł do osobistego wykonania wykonawcy żadnego kluczowego zadania dotyczącego robót budowlanych, co jest rozwiązaniem niezgodnym z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także z zasadą proporcjonalności; 9.Zarzut nr 9: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 3 ppkt. 1 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zdolności zawodowej warunku dysponowania kierownikiem budowy, który: „winien posiadać uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń, b. winien posiadać co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy z zastrzeżeniem, że doświadczenie to powinno być zdobyte w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert; c. winien posiadać doświadczenie kierowania budową przy jednej inwestycji polegającej na budowie budynku użyteczności publicznej klasy PKOB nr: 1211, 1212, 1220, 1230, 1241, 1261, 1262, 1263, 1264 (lub zespołu takich budynków) o powierzchni całkowitej min. 18.000 m2 (budynku lub zespołu takich budynków) oraz minimalnej wartości robót budowlanych co najmniej 120.000.000,00 zł netto; w przypadku inwestycji polegającej na nadbudowie, odbudowie lub rozbudowie powyższe wielkości należy odnosić tylko do nowo wybudowanych powierzchni; d. za sprawowanie funkcji kierownika budowy Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję kierownika budowy przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego”, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także niezgodnym z zasadą przejrzystości; 10.Zarzut nr 10: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 124 pkt 2 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 3 ppkt. 2 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zdolności zawodowej warunku dysponowania Kierownikiem Kontraktu, który: „winien posiadać doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika kontraktu (lub tożsamej inaczej nazwanej funkcji, ale zgodnej z definicją zawartą w projekcie Umowy stanowiącej załącznik do SW Z) przy co najmniej jednej inwestycji polegającej na budowie budynku użyteczności publicznej klasy PKOB nr: 1211, 1212, 1220, 1230, 1241, 1261, 1262, 1263, 1264 (lub zespołu takich budynków) o powierzchni całkowitej min. 18.000 m2 (budynku lub zespołu takich budynków) oraz minimalnej wartości robót budowlanych takiej inwestycji co najmniej 120.000.000,00 zł netto; w przypadku inwestycji polegającej na nadbudowie, odbudowie lub 6 rozbudowie powyższe wielkości należy odnosić tylko do nowo wybudowanych powierzchni; b. winien legitymować się biegłą znajomością języka angielskiego, co Wykonawca potwierdzi przedstawiając certyfikat znajomości języka wydany przez jedną z renomowanych instytucji certyfikujących lub przedstawi inny dowód potwierdzający biegłą znajomość języka angielskiego; c. za sprawowanie funkcji kierownika kontraktu Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję kierownika kontraktu przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (Zamawiającego)”, co stanowi warunek udziału nieprecyzyjny, nie związany bezpośrednio z przedmiotem zamówienia i w konsekwencji nieproporcjonalny, a także wymagający składania przez wykonawcę dokumentów, które nie są podmiotowymi środkami dowodowymi, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 11.Zarzut nr 11: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 3 ppkt. 3 Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie zdolności zawodowej warunku dysponowania kierownikiem robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej dedykowanego przebudowie budynków zabytkowych, który „d. winien posiadać doświadczenie kierowania budową lub robotami przy co najmniej 2 inwestycjach polegających na przebudowie (w rozumieniu Prawa budowlanego) budynku zabytkowego (lub zespołu takich budynków) wpisanego indywidualnie do rejestru zabytków nieruchomych, o powierzchni całkowitej min. 1 000 m2 oraz minimalnej wartości robót budowlanych co najmniej 12.000.000,00 zł netto dla każdej inwestycji, e. za sprawowanie funkcji kierowania budową lub robotami Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję kierownika budowy lub kierownika robót przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (Zamawiającego)”, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także wymogiem nieprecyzyjnym, naruszającym zasadę przejrzystości; 12.Zarzut nr 12: naruszenie przepisu art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 3 ppkt. 9 lit. b) specyfikacji warunków zamówienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej w zakresie dysponowania BIM-Managerem wymogu, zgodnie z którym „za sprawowanie funkcji BIM manager/BIM koordynator Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję BIM managera/BIM koordynatora przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (zamawiającego)”, co jest wymogiem nieprecyzyjnym, naruszającym zasadę przejrzystości; 13.Zarzut nr 13: naruszenie przepisu art. 240 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale XII pkt. 2 ad. 2) kryterium oceny ofert dotyczącego „Doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia” w zakresie Kierownika Kontraktu, zgodnie z którym w zakresie ocenianego doświadczenia punktowane będzie doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika kontraktu (lub tożsamej inaczej nazwanej funkcji, ale zgodnej z definicją zawartą w projekcie Umowy stanowiącej załącznik do SW Z) przy co najmniej jednej inwestycji polegającej na budowie budynku użyteczności publicznej klasy PKOB nr: 1211, 1212, 1220, 1230, 1241, 1261, 1262, 1263, 1264 (lub zespołu takich budynków) o powierzchni całkowitej min. 18.000 m2 (budynku lub zespołu takich budynków) oraz minimalnej wartości robót budowlanych takiej inwestycji co najmniej 120.000.000,00 zł netto; w przypadku inwestycji polegającej na nadbudowie, odbudowie lub rozbudowie powyższe wielkości należy odnosić tylko do nowo wybudowanych powierzchni, co stanowi kryterium nie związane z bezpośrednio z przedmiotem zamówienia, stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności; 14.Zarzut nr 14: naruszenie przepisu art. 240 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale XII pkt. 2 ad. 2) kryterium oceny ofert dotyczącego „Doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia” w zakresie Kierownika Budowy, zgodnie z którym w zakresie ocenianego doświadczenia Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję kierownika budowy przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (zamawiającego), co jest kryterium nieprecyzyjnym, naruszającym zasadę przejrzystości; 15.Zarzut nr 15: naruszenie przepisu art. 240 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale XII pkt. 2 ad. 2) kryterium oceny ofert dotyczącego „Doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia” w zakresie BIM Managera, zgodnie z którym w zakresie ocenianego doświadczenia punktowane Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję BIM managera/BIM koordynatora przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (zamawiającego), co jest kryterium nieprecyzyjnym, naruszającym zasadę przejrzystości, dodatkowo przewidując ocenę 3 dodatkowych inwestycji, co stanowi naruszenie zasady proporcjonalności, a tym samym zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania; 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści postanowień SWZ w sposób opisany w pkt II petitum odwołania. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Zarzut nr 1 i nr 2 W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie tylko zażądał bardzo wysokiego rocznego przychodu netto ze sprzedaży, w kwocie 600.000.000,00 PLN, lecz jednocześnie wymaga także posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej nie mniejszej niż 200.000.000,00 PLN. W ocenie Odwołującego tak sformułowane warunki sztucznie ograniczają konkurencję i są nieproporcjonalne, naruszając tym samym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący podkreślił, że w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia rzadko na rynku krajowym spotyka się łączenie obu ww. wskazanych warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Przedmiotowa inwestycja nie będzie wykonywana w przeciągu roku, tylko do 42 miesięcy – a przerób roczny na inwestycji wyniesie ok. 200.000.000,00 PLN. Zatem w zupełności wystarczające byłoby wymaganie od wykonawców jedynie posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej nie mniejszej niż 200.000.000,00 PLN – i byłoby to wymaganie proporcjonalne do realiów przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu, jednocześnie eliminując wykonawców, którzy nie mają zdolności ekonomicznej i odpowiednich zasobów finansowych do wykonania zamówienia i ponoszenia za nie odpowiedzialności. Wykorzystanie obu tych warunków nie ma jednak żadnego obiektywnego uzasadnienia, tym bardziej, że wykonawca musi mieć minimalny roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie 600.000.000,00 PLN – a więc zbliżonym do wartości całego przedmiotowego zamówienia, a nie proporcjonalnie do jego rocznej części. Tak rygorystyczne podejście do kwestii warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej jest ewidentnym błędem Zamawiającego, skutkującym naruszeniem zasady proporcjonalności. Z drugiej strony, gdyby nawet uznać, że istnieją jakiekolwiek obiektywne przesłanki do utrzymania w SW Z obu wskazanych elementów warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, to należałoby obniżyć próg minimalnego rocznego przychodu netto ze sprzedaży minimum do kwoty 500.000.000,00 PLN. Zarzut nr 4 Odwołujący zwrócił uwagę, że na polskim rynku istnieje bardzo mała liczba inwestycji, w ramach których wybudowano salę koncertową o wymaganych parametrach. Jest ich zaledwie kilka w ciągu ostatnich 15 lat, a były one realizowane zaledwie przez kilku wykonawców. Zatem Zamawiający w sposób sztuczny zawęża konkurencję jedynie do tej wąskiej grupy wykonawców, którzy mają doświadczenie praktycznie identyczne z wymaganiami przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, na istniejącą w prawie zamówień publicznych zasadę, że tworzenie wymogu identycznego z przedmiotem zamówienia jest niedopuszczalne. Odwołujący proponuje więc zmianę przedmiotowego warunku, uwzględniając budowy sal wielofunkcyjnych, które jednak umożliwiają realizację koncertów o wysokiej jakości, co niewątpliwie rozszerzy konkurencję w niniejszym postępowaniu. Zarzut nr 5 Zdaniem Odwołującego, wymóg wykazania budowy dwóch konstrukcji typu mostowego o rozstawie podpór co najmniej 80 m jest warunkiem wyjątkowo restrykcyjnym, który de facto ogranicza krąg potencjalnych wykonawców do firm z doświadczeniem w budowie mostów i wiaduktów, mimo, że taka specjalizacja nie jest wymagana dla prawidłowego wykonania zamówienia. Jest to przykład warunku, który prowadzi do sztucznego zawężenia rynku wykonawców, co w konsekwencji narusza zasadę uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że w zakresie przedmiotu zamówienia jest budowa stalowej ramy przestrzennej, wewnątrz której zaprojektowano skośne schody, a na górze, której przewidziano funkcję tarasu widokowego. Konstrukcja ta, choć wymagająca inżynieryjnie, nie jest jednak tożsama z wykonaniem mostu, który wymaga m.in. wykonania przyczółków, które są typowym, niezbędnym elementem konstrukcyjnym każdego obiektu mostowego, odpowiadającym za przekazanie obciążeń na podłoże gruntowe oraz za umożliwienie dojazdu drogowego. Zamiast tego, dostęp do tarasu odbywa się poprzez skośne schody zlokalizowane wewnątrz konstrukcji ramy, co jednoznacznie wskazuje na inną specyfikę obiektu. Z kolei wymóg rozstawu podpór o długości co najmniej 80 m może być technicznie uzasadniony wyłącznie w kontekście dużych obiektów mostowych, jednak nie znajduje uzasadnienia przy konstrukcjach, które mają inną funkcję, inny układ obciążeń i mogą być równie złożone konstrukcyjnie mimo mniejszego rozstawu podpór. Zastosowanie kryterium długości przęsła jako warunku udziału w postępowaniu nie jest ani niezbędne, ani adekwatne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie przewidział żadnej formy doświadczenia równoważnego, które mogłoby być przedstawione zamiast doświadczenia mostowego, a które stanowiłoby dowód na posiadania kompetencji niezbędnych do wykonania konstrukcji przewidywanych w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Tymczasem wielu wykonawców dysponuje doświadczeniem przy realizacjach takich jak: • zadaszenia stadionów i trybun o dużych rozpiętościach, • hale stalowe z kratownicą przestrzenną, • estakady przemysłowe i pomosty technologiczne, • konstrukcje stalowe montowane segmentowo w warunkach miejskich, • ramy przestrzenne o złożonej geometrii, posadowione na fundamentach punktowych. Tego rodzaju doświadczenia są technicznie porównywalne, a często bardziej złożone z punktu widzenia montażu i logistyki. Dodatkowo, Zamawiający wymaga wykonania 2 inwestycji polegających na budowie (w rozumieniu Prawa budowlanego) konstrukcji stalowej, zewnętrznej lub wewnętrznej typu mostowego. Jest to wymóg nadmiernie restrykcyjny i nieproporcjonalny. Budowa stalowej ramy przestrzennej nie stanowi podstawowego zakresu planowanej inwestycji. Jest to element konstrukcyjny uzupełniający całość zadania, który – choć technicznie istotny – nie dominuje ani w zakresie rzeczowym, ani finansowym przedsięwzięcia. W związku z tym żądanie wykazania się dwoma obiektami referencyjnymi o bardzo wąskich i rygorystycznych parametrach (typ mostowy, rozstaw podpór ≥80 m) jest niewspółmierne do rzeczywistego znaczenia tego elementu w projekcie. Zgodnie z zasadą proporcjonalności, wystarczające jest wykazanie przez wykonawcę, że dysponuje odpowiednim doświadczeniem w realizacji jednej inwestycji zbliżonej technologicznie i organizacyjnie – w szczególności dotyczącej montażu przestrzennych konstrukcji. Zarzut nr 8 Zamawiający wprowadził w Rozdziale III pkt 4 ppkt 1 nieuprawnione ograniczenie możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich, wskazując, że: „Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (za wyjątkiem warunków określonych w Rozdziale III ust. 2 pkt 3 i pkt 6 SW Z), może polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby (…)”. Odwołujący wskazał, że jedynie w sytuacji, w której zamawiający korzystają z przepisu art. 121 ustawy Pzp, zastrzegając obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zdań dotyczących np. zamówień na roboty budowlane, zachodzi podstawa do ograniczenia możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich. W konsekwencji, jeśli Zamawiający nie zażądał od wykonawców osobistego wykonania żadnego kluczowego zadania dotyczącego robót budowlanych – ponieważ takich nie określił, to nie może ograniczać możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia. Zarzut nr 10 i 13 Odwołujący wskazał, że użycie sformułowania „przez co najmniej 70%” okresu realizacji nie jest precyzyjne, jeśli sam Zamawiający liczy okres realizacji od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (zamawiającego). W tym zakresie warunek jest niezgodny z zasadą przejrzystości, która ma za zadanie tak działać, że wszystkie wymogi formułowane przez zamawiających mają być jasne i jednoznaczne, nie pozwalające na żadne arbitralne i dowolne interpretacje. Zatem przyjęcie miernika w miesiącach – tak jak proponuje Odwołujący – będzie bardziej przejrzyste i precyzyjne i nie będzie pozostawiało żadnego miejsca na arbitralne i nieuprawione interpretacje. W dniu 24 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował o modyfikacji zapisów specyfikacji warunków zamówienia w zakresie wskazanym w zarzutach nr: 3, 5-7, 9-10, 12-15 załączając informację z dnia 20 czerwca 2025 r. o zmianie treści SW Z oraz Ogłoszenia o zamówieniu. Odnosząc się do zarzutów, Zamawiający wskazał m.in: Zarzut nr 1 i nr 2 Zamawiający wskazał, że ma prawo badać sytuację ekonomiczną i finansową wykonawców. Ustawa Pzp wskazuje na ograniczenia jakie Zamawiający mają przy określaniu wysokości minimalnych rocznych przychodów. Stanowi o tym art. 115 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający zwrócił uwagę, że nie postawił warunku udziału w postępowaniu, w którym doszłoby do wysokości przychodu przewyższającego dwukrotność wartości zamówienia. W ramach postępowania mamy do czynienia sytuacją, w której 3 letni przychód ma stanowić mniej niż wartość zamówienia. Z samego wyłącznie tego faktu wynika, że warunek udziału w postępowaniu został określony w sposób prawidłowy. Nadto, ustawa Pzp nie przewiduje jakiegokolwiek zakazu określania warunku udziału w postępowaniu poprzez konieczność wykazania 3 letniego obrotu wykonawcy oraz jego zdolności finansowej lub posiadanych środków finansowych. Zamawiający zwrócił uwagę, że przedmiotowe zamówienia ma być realizowane prawdopodobnie aż do 2030 r. Zamawiający nie może sobie pozwolić, aby zamówienie otrzymał wykonawca bez właściwej zdolności finansowej lub ekonomicznej. Dlatego też Zamawiający już na etapie stawiania warunków udziału w postępowaniu stara się zabezpieczyć przed wykonawcami, którzy takiej gwarancji nie dają. Zadaniem Zamawiającego jest nie tylko realizacja przedmiotu zamówienia, ale także nie dopuszczenie do sytuacji, w której wybrany wykonawca nie sprosta trudom finansowym inwestycji. Okoliczność ta może znacząco obciążać budżet Zamawiającego, gdyż niewątpliwie dojdzie do zwiększenia kosztów jakie Zamawiający będzie musiał ponosić. Zagrożona będzie zatem nie tylko sama inwestycja, ale również zainwestowane przez Zamawiającego środki publiczne. Wykonawca realizujący przedmiot zamówienia musi posiadać odpowiednią sytuację finansową. Dalece nieodpowiedzialnym działaniem Zamawiającego byłoby obniżanie postawionych (i tak już niskich) poziomów finansowych w zakresie tiret pierwszego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że wychodząc naprzeciw oczekiwaniom wykonawców zmienił limit zdolności kredytowej lub posiadania środków finansowych do 150 mln złotych. Zatem zarzut drugi w związku ze zmianą treści warunku udziału w postępowaniu pozostaje nieaktualny. Zarzut nr 4 Argumentacja jak w odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2049/25. Zarzut nr 5 Zamawiający określając w SW Z minimalny rozstaw podpór konstrukcji stalowej na min. 80 m (obecnie 70 m – po zmianach), kierował się potrzebą uzyskania jak największej pewności co do posiadanego doświadczenia i zdolności wykonawcy, świadczącej o jego możliwościach do wzniesienia struktury przeznaczonej do ruchu osób pieszych. Specyfika wspomnianej konstrukcji wiąże się z kwestiami bezpieczeństwa, które dla Zamawiającego są równie istotne jak kwestie związane z należytymi rozwiązaniami budowlanymi. Konstrukcja Ramy Fasadowej została zaklasyfikowana do kategorii użytkowania SC2, kategorii produkcji PC2 i do klasy wykonania konstrukcji EXC4, która została ustalona z uwagi na unikalny charakter i znaczną złożoność konstrukcji. Zamawiający podkreślił, że klasa EXC4 dotyczy konstrukcji wymagających najbardziej rygorystycznych standardów wykonania. Skala i długość opisanej w SW Z Ramy Fasadowej wynosi ok. 105 m. Aby postawić budowlę o takiej długości należy połączyć ze sobą 3 prefabrykowane przęsła o długości ~ 33 m każda. Całość konstrukcji ugina się w kierunku pionowym jak i poziomym; w związku z tym zaprojektowane są duże wstępne strzałki ugięcia konstrukcji wynoszące 250 mm w kierunku pionowym oraz 100 mm w kierunku poziomym. Przęsła o mniejszej długości, posiadają dużą niższą klasę dokładności wykonania, nieproporcjonalną w żadnym stopniu do zaprojektowanej konstrukcji. Zamawiający wskazał, że celem wprowadzenia zmiany zaproponowanej przez Odwołującego jest zapewnienie wykazywania doświadczenia w budowaniu konstrukcji, które nie dopuszczają co do zasady ruchu pieszego po nich. Po całej Ramie Fasadowej będą przemieszać się piesi. Dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie posiadają jakiegokolwiek doświadczenia w tym zakresie byłoby nieodpowiedzialne. Zdaniem Zamawiającego, nie ma możliwości porównać Ramę Fasadową do innych typów konstrukcji, gdyż takowe nie zostały wykonane lub istnieją podobne, ale w bardzo małej ilości. Zamawiający postanowił zatem, aby dopuścić takie konstrukcje, które w ramach swojej specyfiki przewidywały ruch pieszych. Jak zostało to wskazane powyżej, inne są wymagania techniczne dla tego typu konstrukcji, a inne dla np. zadaszenia stadionów. Nikt (ewentualnie poza personelem technicznym, ale też w ograniczonym zakresie) nie chodzi po takich konstrukcjach. Musi ona posiadać zgoła odmienne właściwości fizyczne. Przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu został przygotowany w trosce o bezpieczeństwo pieszych poruszających się po Ramie Fasady. Z racji faktu, że konstrukcja ta jest unikalna w skali Polski, Zamawiający dopuścił inne konstrukcje stalowe, ale o parametrach gwarantujących, że dopuszczono ruch pieszych po nich. Tylko dlatego Zamawiający skonstruował ten warunek w taki sposób. Nie można zatem przyjąć, że stanowi ono niedozwolone ograniczenie konkurencji. Zarzut nr 8 Zarzut ten jest ściśle skorelowany z zarzutem 4 i odpowiedzią Zamawiającego w tym zakresie. Zamawiający nie chcąc powielać swojej argumentacji wskazał ponownie, że przedmiotowa inwestycja jest wyjątkowa na skalę całej Polski, ale także Europy. Zamawiający ma zatem prawo wymagać, aby tak skomplikowany przedmiot zamówienia wykonał (we wskazanym zakresie) wykonawca, które zdobył niezbędne doświadczenie w tym zakresie. Zamawiający podniósł, że to na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania, że określony przez Zamawiającego warunek osobistego wykonania nie jest kluczowy. W odwołaniu próżno szukać jakichkolwiek zarzutów w tym zakresie. Odwołanie winno zostać oddalone już wyłącznie na podstawie tych okoliczności Zarzut nr 10 i 13 Odwołujący zarzuca brak jednoznaczności w zakresie sposobu liczenia doświadczenia. Zamawiający analizując treść odwołania nie doszukał się właściwej argumentacji Odwołującego w tym zakresie. Uzasadnienie jest – nomen omen – niejasne i nieprecyzyjne. Nie można odnieść się do niego ze względu na brak wyjaśnienia na czym niejasność postanowienia Zamawiającego polega. Zarzut ten w tym zakresie jest zatem zarzutem blankietowym i podlega oddaleniu już tylko z samej tej przyczyny. Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, że podtrzymuje zarzut oznaczony jako nr: 1, 2, 4, 5, 8, 10, 13. W pozostałym zakresie cofa odwołanie. Izba pominęła argumentację Odwołującego oraz Zamawiającego dotyczącą zarzutu oznaczonego jako nr: 3, 6-7, 9, 11-12, 14, 15 w petitum odwołania uznając ją za zbędną z uwagi na umorzenie postępowania w tym zakresie. Wykonawca: MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie (w zakresie zarzutu 4-6, 8, 11-12) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. KIO 2069/25 W postępowaniu tym wykonawca STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 23 maja 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającą na ustaleniu treści specyfikacji warunków zamówienia, w tym załącznika nr 9 do SW Z „Wzór umowy”, w sposób naruszający przepisy PZP oraz przepisy ustawy Kodeks cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.naruszenie art. 112 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt. 4 ustawy PZP, art. 116 ust. 1 ustawy PZP, a także art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP poprzez ustalenie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w Rozdziale III pkt. 3.2b) SW Z w zakresie wymaganego doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika Kontraktu, określonego w ten sposób, że Zamawiający wymaga, aby osoba pełniąca ww. funkcję legitymowała się biegłą znajomością języka angielskiego, co Wykonawca potwierdzi przedstawiając certyfikat znajomości języka wydany przez jedną z renomowanych instytucji certyfikujących lub przedstawi inny dowód potwierdzający biegłą znajomość języka angielskiego, pomimo braku ku temu jakichkolwiek przesłanek prawnych/ustawowych oraz braku uzasadnienia tego wymogu przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, a także pomijając to, iż niniejszy wymóg mógłby również być spełniony przez osobę pełniącą funkcję Kierownika Kontraktu, która legitymuje się komunikatywną znajomością języka angielskiego, z uwagi na to, iż zgodnie z umową wszelkie czynności przeprowadzane przez Kierownika Kontraktu, tj. prowadzenie dokumentacji budowy, korespondencji oraz spotkań, w tym z przedstawicielami Projektanta, mogą być przeprowadzane w j. angielskim przy zapewnieniu tłumacza (pkt. 2.2 p) i pkt. 28.3 umowy), co oznacza, iż niniejszy wymóg został ustalony przez Zamawiającego w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia oraz wykraczający poza cel warunku, jakim jest umożliwienie oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a także w sposób nadmierny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego oraz zawężający grono potencjalnych wykonawców, a przez to naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2.naruszenie art. 437 ust. 1 pkt. 4 PZP w zw. z art. 447 ust. 1 i 2 PZP, art. 453 ust. 1 PZP, art. 134 ust. 1 pkt. 20 PZP, art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC, art. 643 KC, art. 647 KC, art. 89, art. 58 § 1 i 3 KC oraz art. 654 KC, art. 568 § 1 KC oraz art. 577 § 4 KC poprzez wprowadzenie do projektu umowy postanowień wprost sprzecznych z powyższymi przepisami ustawy PZP, w zakresie w jakim Zamawiający: (i)ustala w pkt. 1 umowy (Definicje – Wady Istotne), iż za Wadę Istotną może być również uznana znaczna ilość Wad Nieistotnych, co uprawniałoby Zamawiającego do odmowy przystąpienia do odbioru lub dokonania odbioru robót budowlanych Wykonawcy (w tym Odbioru Końcowego oraz Odbioru Ostatecznego) z uwagi na znaczną ilość Wad Nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych robót, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych (niezależnie od ich ilości) Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru robót (w tym Odbioru Końcowego oraz Odbioru Ostatecznego); (ii)ustala w pkt. 1 umowy (Definicje – Wady Istotne), iż za Wadę Istotną może być również uznany brak dostarczenia Zamawiającemu Inwentaryzacji Powykonawczej BIM lub błędy w ramach Inwentaryzacji Powykonawczej BIM, które uniemożliwiają właściwie z niej korzystanie, co uprawniałoby Zamawiającego do odmowy przystąpienia do odbioru lub dokonania odbioru robót budowlanych Wykonawcy (w tym Odbioru Końcowego oraz Odbioru Ostatecznego) z uwagi na jakiekolwiek (w tym nieistotne) błędy w ramach Inwentaryzacji Powykonawczej BIM, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych robót (ewentualnie Inwentaryzacji Powykonawczej BIM), uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych robót (w tym Inwentaryzacji Powykonawczej BIM) Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru robót (w tym Odbioru Końcowego oraz Odbioru Ostatecznego); (iii)wprowadza w pkt. 7.3 i pkt. 7.6 umowy warunek złożenia przez Wykonawcę pierwszego i kolejnych wniosków o Przejściowe Świadectwo Płatności i tym samym uzyskania płatności z tytułu pierwszej i kolejnych faktur na rzecz Wykonawcy za zrealizowane roboty budowlane od uzgodnienia z Zamawiającym Harmonogramu, Planu Realizacji BIM, Programu Zapewnienia Jakości oraz pozostałych Dokumentów Budowy, co uzależnia płatność Wykonawcy nie od wykonanych i zaakceptowanych przez Zamawiającego robót budowlanych zgodnie z dyspozycją art. 647 KC, lecz od uzgodnień dodatkowych, zależnych od woli Zamawiającego, dokonywanych nawet (w zależności od Dokumentu Budowy) dopiero po 49 Dniach Roboczych od zawarcia umowy, co zakłada niewypłacanie przez Zamawiającego jakiegokolwiek wynagrodzenia za zrealizowane roboty przez Wykonawcę przez okres niemalże 3 miesięcy; (iv)wprowadza w pkt. 7.4 umowy obowiązek dołączenia przez Wykonawcę do wniosku o wydanie Przejściowego Świadectwa Płatności zestawienia faktur wystawionych przez wszystkich Podwykonawców lub Dalszych Podwykonawców dotyczących Robót stanowiących przedmiot wniosku, czyli uzależnia możliwość zapłaty wynagrodzenia należnego Wykonawcy od wystawienia faktury przez danego Podwykonawcę/Dalszego Podwykonawcę, tj. od zachowania osoby trzeciej (a więc zdarzenia przyszłego i niepewnego); (v)wprowadza w pkt. 7.4. i pkt. 7.5 umowy obowiązek dołączenia przez Wykonawcę do wniosku o wydanie Przejściowego Świadectwa Płatności pisemnego oświadczenia Wykonawcy i Podwykonawców lub Dalszych Podwykonawców, że za zakres Robót objęty wnioskiem o wystawienie Przejściowego Świadectwa Płatności płatność wystawionych za ten zakres faktur, została w całości dokonana, podczas gdy przepisy PZP wymagają jedynie złożenia dowodów zapłaty podwykonawcom wymagalnego wynagrodzenia, a nie złożenia obligatoryjnie jakichkolwiek dokumentów; (vi)wprowadza w pkt. 7.5 umowy uprawnienie Inżyniera Kontraktu do odmowy wydania świadectwa płatności lub wstrzymania płatności w ogóle do czasu wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości lub rozbieżności dotyczących zapłaty Podwykonawcom lub Dalszym Podwykonawcom przez Wykonawcę, podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 1 i 2 ustawy PZP, Zamawiający uprawniony jest jedynie do wstrzymania wypłaty odpowiedniej części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane i tylko w przypadku braku przedstawienia przez Wykonawcę dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcom i Dalszym Podwykonawcom, biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych; (vii)warunkuje w pkt. 7.11 umowy wystawienie Końcowego Świadectwa Płatności i tym samym zapłatę faktury końcowej z tytułu wykonania Przedmiotu Umowy od dokonania Odbioru Ostatecznego i podpisania Protokołu Odbioru Ostatecznego, podczas gdy zgodnie z art. 647 KC Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za wykonanie całości robót budowlanych zgodnie z umową, czyli warunkiem wystawienia Końcowego Świadectwa Płatności przez Zamawiającego i zapłata faktury końcowej powinno być dokonanie Odbioru Końcowego i podpisanie Protokołu Odbioru Końcowego, a nie Ostatecznego; (viii)warunkuje w pkt. 10.1.29) umowy przystąpienie przez Zamawiającego do Odbioru Ostatecznego od przedłożenia Zamawiającemu pełnej Dokumentacji Powykonawczej w czterech egzemplarzach papierowych oraz w czterech egzemplarzach w postaci zapisu cyfrowego na płycie CD/DVD w jakości umożliwiającej druk, zawierającej elementy, o których mowa w pkt. 10.1.29) umowy, przy czym braki lub niekompletność Dokumentacji Powykonawczej nie stanowiące Wad Istotnych Przedmiotu Umowy, nie uprawniają Zamawiającego do odmowy przystąpienia do Odbioru Ostatecznego; (ix)warunkuje w pkt. 10.1.30) umowy przystąpienie przez Zamawiającego do Odbioru Ostatecznego od przedłożenia Zamawiającemu pełnej (nieprzekazanej wcześniej) Inwentaryzacji Powykonawczej BIM oraz Dokumentów Budowy, przy czym braki lub niekompletność Inwentaryzacji Powykonawczej BIM lub Dokumentów Budowy nie stanowiące Wad Istotnych Przedmiotu Umowy, nie uprawniają Zamawiającego do odmowy przystąpienia do Odbioru Ostatecznego; (x)w pkt. 16.5, 16.6, 16.12, 16.13, 16.14, 16.17, 16.18 i 16.19 umowy Zamawiający przyznaje sobie prawo do odmowy przystąpienia do odbioru i/lub odmowy dokonania odbioru robót budowlanych Wykonawcy (w tym Odbioru Końcowego oraz Odbioru Ostatecznego) w razie ujawnienia jakichkolwiek wad robót, nawet nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych robót, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru robót (w tym Odbioru Końcowego i Ostatecznego); (xi)ustala w pkt. 16.15, pkt. 18.1, 18.8 oraz 19.2 umowy, iż rozpoczęcie Okresu Rękojmi i Gwarancji rozpoczyna się wraz z podpisaniem Protokołu Odbioru Ostatecznego, podczas gdy zgodnie z przepisami prawa, bieg okresu rękojmi i gwarancji rozpoczyna się od momentu zakończenia robót budowlanych przez Wykonawcę i wydania ich Zamawiającemu, tj. od momentu podpisania Protokołu Odbioru Końcowego (a nie Ostatecznego); (xii)ustala w pkt. 20.12 i 20.15 umowy zwrot wniesionego przez Wykonawcę zabezpieczenia w wysokości 70% wynagrodzenia od podpisania przez strony Protokołu Odbioru Ostatecznego, podczas gdy zgodnie z art. 453 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane, tj. po wykonaniu wszelkich robót budowlanych przez Wykonawcę i podpisania przez strony Protokołu Odbioru Końcowego (a nie Ostatecznego); 3.naruszenie art. 99 ust. 1 PZP, art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP, art. 431 PZP, art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art. 354 § 2 KC, art. 395 KC oraz art. 487 § 2 KC, art. 483 KC i art. 484 § 2 KC, art. 647 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego i sporządzenie umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron, a także nadmiernie i w sposób nieproporcjonalny obciążający Wykonawcę oraz naruszający obowiązek lojalności kontraktowej i współdziałania ze strony Zamawiającego, w jakim w pkt. 10.1.10) umowy Zamawiający stawia wymóg Wykonawcy, aby zapewnił on, iż Kierownik Budowy oraz Kierownicy Robót będą wyłącznie zaangażowani przez Wykonawcę do realizacji Przedmiotu Umowy przy jednoczesnym zakazie, aby ww. osoby pełniły jakiekolwiek obowiązki służbowe w ramach innych obowiązków na innych inwestycjach, a naruszenie tego obowiązku skutkować będzie nałożeniem na Wykonawcę kary umownej, o której mowa w pkt. 23.1 k) umowy, co jest wymogiem nadmiernie wygórowanym i w sposób nieuzasadniony wkraczającym w zakres autonomii i dozwolonej swobody działań Wykonawcy; 4.naruszenie art. 436 pkt. 3 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP w związku z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 483 KC i art. 484 § 2 KC poprzez sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, a to w szczególności poprzez: (i) zastrzeżenie dwóch różnych limitów kar umownych w pkt. 23.4 umowy, które łącznie dają Zamawiającemu możliwość naliczenia kar umownych do wartości 40% wynagrodzenia Wykonawcy za cały przedmiot umowy wskazanego w pkt. 3.1 umowy, podczas gdy limit na takim poziomie odbiega znacząco od standardów rynkowych i jest rażąco wygórowany, a także zastrzeżenie limitu wyłącznie dla kar określonych w pkt. 23.1 umowy (w sytuacji, gdy Zamawiający zastrzegł również odmienne kary umowne w pozostałych postanowieniach umowy); (ii) zastrzeżenie w pkt. 23.2 oraz w pkt. 23.4 umowy, iż kary umowne mogą być dochodzone niezależnie od siebie (mogą być kumulowane), w sytuacji, gdy zastrzeganie (kumulowanie) jednocześnie kary umownej za nienależyte wykonanie danego zobowiązania z karą umowną za odstąpienie od umowy z powodu niewykonania tego zobowiązania jest niezgodne z przepisami obowiązującego prawa, w tym orzecznictwem Sądu Najwyższego; 5.naruszenie art. 439 ust. 1, 2, 3 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 3531 KC i art. 5 KC w zw. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 16 pkt 2 i 3 ustawy PZP poprzez sformułowanie warunków waloryzacji w pkt. 25 umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w sytuacji realnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiający: (i) uzależnia dokonanie waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy dla oddania wzrostów i spadków cen od zgody Zamawiającego powodując, iż mechanizm waloryzacyjny pozostaje dla Wykonawcy instrumentem pozornym i iluzorycznym, gdyż w całości zależnym od woli Zamawiającego nawet w sytuacji, gdy zgodnie z mechanizmem waloryzacyjnym ustalonym w umowie, spełnione są przesłanki do zmiany Wynagrodzenia Wykonawcy; (ii) nadmiernie ogranicza i ustala prawo do pierwszej waloryzacji dopiero po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, a jeżeli Umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert w Postępowaniu – nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy od dnia składania ofert w Postępowaniu; co stanowi o ustaleniu warunków zmiany cen w rozumieniu art. 439 ust. 1,2, 3 i 4 ustawy PZP w sposób oderwany od realiów rynkowych, co czyni, że umowa zawiera pozorne i iluzoryczne, a także nieproporcjonalne i nieadekwatne do zamówienia mechanizmy waloryzacyjne. Odwołujący wniósł o: nakazanie Zamawiającemu dokonanie następujących czynności, tj. zmiany treści SW Z, w tym zmianę projektowanych postanowień Umowy, stanowiących załącznik nr 9 do SW Z, w sposób określony w odwołaniu. Jednocześnie Odwołujący podkreśla, że zaproponowana przez niego treść zmienionych postanowień SW Z, w tym wzoru umowy, stanowi wyłącznie kierunek zmian, które Odwołujący uznaje za adekwatne do podnoszonych zarzutów, bowiem gospodarzem postępowania jest Zamawiający. Tym samym Odwołujący wnosi o dokonanie zmian zgodnych z zarzutami i kierunkiem określonym we wnioskach niniejszego odwołania we wszystkich dokumentach zamówienia, tj. w ogłoszeniu, SW Z i warunkach umownych, a także w innych dokumentach zamówienia. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Zarzut 2 (i) Odwołujący, przytaczając liczne orzeczenia sądowe i orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, zwracając uwagę, że Zamawiający nie powinien posiadać uprawnienia do wstrzymania odbiorów robót w przypadku wystąpienia jakichkolwiek wad, lecz tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych. W przypadku występowania jedynie wad nieistotnych, Zamawiający powinien być zobligowany zarówno do przystąpienia do odbioru (w tym Odbioru Końcowego i Odbioru Ostatecznego), jak i również do ich dokonania. Zarzut 2 (iii) Odwołujący wskazał, że Zamawiający wprowadza również do Umowy inne warunki, od których zależy wypłata wynagrodzenia na rzecz wykonawcy. M.in. Zamawiający wprowadza w pkt. 7.3 i pkt. 7.6 Umowy warunek złożenia przez Wykonawcę pierwszego i kolejnych wniosków o Przejściowe Świadectwo Płatności i tym samym uzyskania płatności z tytułu pierwszej i kolejnych faktur na rzecz Wykonawcy za zrealizowane roboty budowlane od uzgodnienia z Zamawiającym Harmonogramu, Planu Realizacji BIM, Programu Zapewnienia Jakości oraz pozostałych Dokumentów Budowy, co uzależnia płatność Wykonawcy nie od wykonanych i zaakceptowanych przez Zamawiającego robót budowlanych zgodnie z dyspozycją art. 647 KC, lecz od uzgodnień dodatkowych, zależnych od woli Zamawiającego, dokonywanych nawet (w zależności od Dokumentu Budowy) dopiero po 49 Dniach Roboczych od zawarcia Umowy, co zakłada niewypłacanie przez Zamawiającego jakiegokolwiek wynagrodzenia za zrealizowane roboty przez Wykonawcę przez okres niemalże 3 miesięcy (dotyczy uzgadniania Planu Realizacji BIM; natomiast dla Harmonogramu – 43 Dni Roboczych; Program Zapewnienia Jakości – 30 Dni Roboczych; Dokumenty Budowy, o których mowa w pkt. 6 – ok. 14 Dni Roboczych od dnia wydania Wykonawcy Terenu Budowy). Natomiast w pkt. 7.4 Zamawiający wprowadza obowiązek dołączenia przez Wykonawcę do wniosku o wydanie Przejściowego Świadectwa Płatności zestawienia faktur wystawionych przez wszystkich Podwykonawców lub Dalszych Podwykonawców dotyczących Robót stanowiących przedmiot wniosku, czyli uzależnia możliwość zapłaty wynagrodzenia należnego Wykonawcy od wystawienia faktury przez danego Podwykonawcę/Dalszego Podwykonawcę, tj. od zachowania osoby trzeciej (a więc zdarzenia przyszłego i niepewnego). Odwołujący przytoczył tezę wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 czerwca 2021 r., w sprawie o sygn. akt II CSKP 7/21. Zarzut 3 Zamawiający w postanowieniach Umowy, tj. w pkt. 10.1.10) Umowy, stawia wymóg wykonawcy, aby zapewnił on, iż Kierownik Budowy oraz Kierownicy Robót będą wyłącznie zaangażowani przez wykonawcę do realizacji Przedmiotu Umowy przy jednoczesnym zakazie, aby ww. osoby pełniły jakiekolwiek obowiązki służbowe w ramach innych obowiązków na innych inwestycjach. Wprowadzenie do Umowy przez Zamawiającego tego typu obowiązku, przy jednoczesnym zastrzeżeniu kary umownej za jego naruszenie (zgodnie z pkt. 23.1 k) Umowy, w wysokości 10 000 zł za każdy dzień, w którym doszło do naruszenia tego obowiązku), należy uznać za nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego i sporządzenie Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, a także nadmiernie obciążający Wykonawcę w tym zakresie. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający nie wskazuje żadnego uzasadnienia dla wprowadzenia do Umowy takiego obowiązku. Wydaje się, że Zamawiający niejako wkraczając w zakres autonomii i swobody podejmowania działań i decyzji przez wykonawcę, będącego profesjonalistą, chce sobie „zapewnić” gwarancję należytego wykonywania przezeń Umowy, kosztem uszczuplenia swobody podejmowania własnych decyzji przez wykonawcę. Obowiązkiem wykonawcy jest działanie zgodnie z Umową i w granicach obowiązujących go przepisów prawa tak, aby zrealizować dla Zamawiającego w sposób należyty i terminowy Przedmiot Umowy. Wykonawca przy tym jako samodzielny i profesjonalny podmiot gospodarczy, dysponuje autonomią (zdolnością) do samodzielnego podejmowania decyzji i działania w zakresie robót, bez konieczności ciągłego nadzoru lub instrukcji ze strony inwestora. To znaczy, że wykonawca ma pełną swobodę w planowaniu, organizowaniu i wykonywaniu robót, ale w ramach ustaleń umownych, i to od niego zależy (za co jest w całości odpowiedzialny przed Zamawiającym), w jaki sposób osiągnie cel wynikający z Umowy. Tym samym, zdaniem Odwołującego, nie znajduje uzasadnienia wymóg Zamawiającego wskazany w pkt. 10.1.10) Umowy. Zgodnie z art. 22 pkt. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, do podstawowych obowiązków kierownika budowy należy zorganizowanie budowy i kierowanie budową obiektu budowlanego w sposób zgodny z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, oraz przepisami bezpieczeństwa i higieny pracy (te same przepisy stosuje się do kierowników robót, zgodnie z art. 24 ust. 2 ustawy Prawo budowlane). Oczywistym jest, że wykonywanie obowiązków kierownika budowy i kierowników robót wiąże się z koniecznością obecności na terenie budowy. Jednocześnie przepisy prawa budowlanego nie precyzują jak często i jak długo kierownik budowy lub kierownicy robót powinni być obecni na terenie budowy. Jednocześnie kierownik budowy i kierownicy robót za uchybienie swoim obowiązkom zawodowym ponoszą odpowiedzialność zawodową (art. 95 pkt. 4 ustawy Prawo Budowlane), a także dyscyplinarną, jako członek samorządu zawodowego inżynierów budownictwa. Tym samym wymóg Zamawiającego, aby kierownik budowy/robót był zaangażowany wyłącznie w jedną budowę, nie jest uzasadniony. Według Wykonawcy, decyzja o możliwości równoczesnego udziału w więcej niż jednej inwestycji przez danego kierownika budowy/robót zależy od charakteru i skali tych budów oraz od umiejętności i doświadczenia danego kierownika budowy/robót, i jako taka powinna zostać pozostawiona wykonawcy. Jeśli kierownik budowy ma odpowiednie doświadczenie i umiejętności (a takowych Zamawiający wymaga w niniejszym postępowaniu), to jest w stanie efektywnie zarządzać kilkoma budowami jednocześnie, wykorzystując techniki zdalnego nadzoru i komunikacji. Odwołujący podkreślił, że kierownik budowy powinien być obecny na każdym etapie budowy – od momentu rozpoczęcia prac budowlanych do chwili oddania obiektu do użytkowania, co nie oznacza jednak, że musi być na budowie codziennie. Jego zadaniem (podobnie jak kierowników robót) jest przede wszystkim regularne monitorowanie postępów i interwencja w sytuacjach problematycznych. Zarzut 4 (ii) Natomiast w zakresie niedopuszczalności możliwości naliczenia kar umownych z tytułu naruszeń umowy, jakie miały miejsce przed odstąpieniem od umowy i łączenia tych kar z karą z tytułu odstąpienia od umowy, Odwołujący odwołał się do Uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 lipca 2012 r. w sprawie III CZP 39/12, gdzie wskazano, że Roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia nie przysługuje stronie odstępującej od umowy wzajemnej, jeżeli w umowie zastrzeżono również taką karę w związku z odstąpieniem od umowy. Konsekwencją przyjęcia takiego stanowiska jest to, że w razie odstąpienia od umowy wchodzić będzie w rachubę odpowiedzialność za szkodę spowodowaną niewykonaniem zobowiązania, która pochłania odpowiedzialność za szkodę, wcześniej doznaną, z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania, które miało miejsce przed odstąpieniem od umowy. Tym samym Zamawiający powinien naliczyć tylko karę za odstąpienie, a nie dodatkowo kary jednostkowe za przewinienia leżące u jego podstaw. W dniu 24 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował o modyfikacji zapisów specyfikacji warunków zamówienia, załączając informację z dnia 20 czerwca 2025 r. o zmianie treści SWZ oraz Ogłoszenia o zamówieniu. Odnosząc się do zarzutów, Zamawiający wskazał m.in: Zarzut 2 (i) Zamawiający dokonał częściowej modyfikacji treści Wady Istotnej. Nie zgodził się jednak na wykreślenie postanowienia w zakresie uznania za takową znacznej ilości Wad Nieistotnych. Zamawiający podkreślił, że w dalszych ciągu pozostają obowiązujące postanowienia Definicji, które odnoszą się do Wad Istotnych uniemożliwiających użytkowanie/używanie Przedmiotu Umowy. Mowa więc o takiej ilości Wad Nieistotnych, które powodują brak możliwości korzystania z Przedmiotu Umowy przez Zamawiającego. Każda osobno rozpatrywana wada mogłaby zostać uznana za Wadę Nieistotną, ale ich ilość powoduje, że Zamawiający został pozbawiony przez nierzetelnego wykonawcę z użytkowania Przedmiotu Umowy. Zamawiający stoi na stanowisku, że znaczna liczba uchybień, z pozoru mających charakter nieistotny, może w ujęciu kumulatywnym prowadzić do istotnego ograniczenia funkcjonalności obiektu lub wręcz do uniemożliwienia jego użytkowania zgodnie z przeznaczeniem. Takie rozumienie zgodne jest z ugruntowanym orzecznictwem oraz zasadami wykładni umowy o roboty budowlane. Nie sposób bowiem traktować jako "nieistotnych" usterek, które – choć pojedynczo niewielkie – w swej masie uniemożliwiają realizację celu inwestycji lub narażają Zamawiającego na poważne utrudnienia eksploatacyjne, organizacyjne lub prawne. Zatem kluczowym kryterium pozostaje wpływ wszystkich zidentyfikowanych uchybień na możliwość korzystania z obiektu w sposób zgodny z jego przeznaczeniem. To kryterium odnosi się do praktycznego aspektu wykonalności świadczenia – nie zaś jedynie do klasyfikacji usterek w kategoriach formalnych. Zarzut 2 (iii) Zamawiający zmodyfikował treść postanowienia punktu 7.3 i zmniejszył liczbę wymaganych dokumentów niezbędnych do przedstawienia do wniosków o płatności. W pozostałym zakresie Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego. Zamawiając pragnie, aby proces budowlany rozpoczął się od właściwie przygotowanej dokumentacji przez wykonawcę. W pierwszej kolejności takimi dokumentami są Harmonogram oraz Plan Realizacji BIM oraz Program Zapewnienia Jakości. Na podstawie tych dokumentów weryfikowany jest później cały proces budowlany i nierzadko stanowią one podstawy do sporów na salach sądowych. W literaturze i judykaturze utrwalony jest pogląd, że umowa może przewidywać dodatkowe wymogi formalne po stronie wykonawcy, od spełnienia których uzależniona będzie wymagalność (czyli możliwość dochodzenia) roszczenia o wynagrodzenie – i nie stanowi to sprzeczności z art. 647 k.c. Sąd Najwyższy w sprawie o sygn. akt II CSKP 7/21 (cytowany przez Odwołującego na poparcie innego stanowiska w odwołaniu) wyraźnie stwierdził, że dopuszczalne jest uzależnienie płatności od spełnienia przez wykonawcę świadczeń ubocznych lub podjęcia określonych aktów staranności, takich jak np. złożenie dokumentacji powykonawczej, przedłożenie kosztorysowego rozliczenia wykonanych robót. Dopuszczalne jest uzależnienie wymagalności roszczenia o zapłatę wynagrodzenia od spełnienia przez wykonawcę dodatkowych świadczeń ubocznych lub dokonania określonych aktów staranności, a więc zachowań, które są uzależnione wyłącznie od wykonawcy lub osób, którymi się posługuje. Tego rodzaju postanowienie umowne nie jest warunkiem w rozumieniu art. 89 k.c., ale przesłanką, którą należy spełnić, aby przyjąć, że roszczenie o spełnienie świadczenia wzajemnego stało się wymagalne. W świetle powyższego oczywiste jest, że kwestionowane przez Odwołującego postanowienia pkt 7.3 i 7.6 umowy Zamawiającego należą właśnie do dopuszczalnej kategorii przesłanek zależnych od wykonawcy. Uzgodnienie z Zamawiającym takich dokumentów jak Harmonogram, Plan Realizacji BIM czy Program Zapewnienia Jakości leży w gestii wykonawcy – to on jest zobowiązany je sporządzić, przedstawić i współpracować przy ich uzgadnianiu. Nie jest to żaden niepewny warunek losowy ani czynność strony trzeciej, lecz element organizacyjny procesu realizacji inwestycji, który wykonawca może i powinien należycie zrealizować własnym staraniem. Gdyby przyjąć takie rozumowanie (zależności uzgodnienia dokumentów wyłącznie od decyzji Zamawiającego), to okazałoby się, że nie istnieje w procesie budowlanym żadna okoliczność, która jest „wolna” od decyzji Zamawiającego. Przecież dokonanie odbioru części czy całości przedmiotu umowy również jest uzależnione „od woli” Zamawiającego. Takie stanowisko jest całkowicie pozbawione racjonalności. Zarzut 3 Wbrew sugestii Odwołującego, ani ustawa Prawo budowlane, ani ustawa Pzp, ani jakiekolwiek inne przepisy, nie zakazują Zamawiającemu ustanawiania wymagań dotyczących zaangażowania kluczowego personelu wykonawcy, w tym ograniczenia ich równoczesnego uczestnictwa w innych inwestycjach. Przeciwnie – art. 99 ust. 2 ustawy Pzp jednoznacznie dopuszcza możliwość określania w dokumentach zamówienia wymagań dotyczących organizacji realizacji zamówienia, pod warunkiem, że są one proporcjonalne i związane z przedmiotem zamówienia. Zamawiający nie ingeruje w wewnętrzną strukturę wykonawcy, lecz kształtuje warunki realizacji zadania publicznego, za którego powodzenie ponosi odpowiedzialność finansową, techniczną i społeczną. Wskazani przez Odwołującego kierownik budowy i kierownicy robót to osoby kluczowe z punktu widzenia organizacji procesu inwestycyjnego. Ich rola nie ogranicza się do biernego nadzoru – są oni odpowiedzialni m.in. za: ·bezpieczne prowadzenie robót zgodnie z projektem i przepisami prawa, ·wprowadzanie zmian organizacyjnych i technologicznych na placu budowy, ·podejmowanie decyzji w sytuacjach spornych, awaryjnych lub ryzykownych, ·dokumentowanie postępu prac i zapewnienie zgodności wykonania z harmonogramem. Z uwagi na tę odpowiedzialność, zdaniem Zamawiającego, ma on pełne prawo oczekiwać, że osoby te będą zaangażowane wyłącznie w realizację tego konkretnego, skomplikowanego zadania, co zwiększa szanse na terminowe i jakościowe wykonanie robót. Izba pominęła argumentację Odwołującego oraz Zamawiającego dotyczącą zarzutów oznaczonych jako nr: 1, 2 (ii), (iv), (v), (vi), (vii), (viii), (ix), (x), (xi), (xii), 4 (i) oraz 5 w petitum odwołania uznając ją za zbędną z uwagi na umorzenie postępowania w tym zakresie. Wykonawca: MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, KORPORACJA BUDOW LANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku, PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. KIO 2070/25 W postępowaniu tym wykonawca WARBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 23 maja 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec warunków zamówienia ustalonych przez Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz w zw. z §9 ust. 4 pkt 1) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i nie wyznaczający minimalnego poziomu zdolności wymaganej do wykonania zamówienia, a także w sposób niezasadny ograniczający konkurencyjność postępowania, w zakresie, w jakim: 1.1. w warunku określonym w rozdz. III pkt 2 ppkt 4) SW Z: a) Wymagane jest wykonanie inwestycji w okresie ostatnich 10 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert; b) Wymagane jest, aby inwestycja polegała na budowie (w rozumieniu Prawa budowlanego) konstrukcji stalowej, zewnętrznej typu mostowego przeznaczonej co najmniej do ruchu osób pieszych, o rozstawie podpór co najmniej 80 m. 1.2. w warunku określonym w rozdz. III pkt 2 ppkt 6) SW Z: a) w lit. d. wymaga się wykazania inwestycją prowadzoną w technologii BIM, w tym wykonania i realizacji inwestycji z wykorzystaniem modelu 5D (połączenie modelu 3D i 4D z kosztorysem); b) w lit. a. wymaga się wykazania się wykonaniem inwentaryzacji powykonawczej BIM inwestycji, w tym uszczegółowienie modelu powykonawczego 3D do poziomu minimum LOD 400 (wg SOPZ). 1.3. W warunku określonym w rozdz. III pkt 3 ppkt 2) lit. b. SW Z wymaga się, aby Kierownik Kontraktu legitymował się biegłą znajomością języka angielskiego, co Wykonawca potwierdzi przedstawiając certyfikat znajomości języka wydany przez jedną z renomowanych instytucji certyfikujących lub przedstawi inny dowód potwierdzający biegłą znajomość języka angielskiego, 2.art. 121 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp poprzez niezasadne zastrzeżenie wymogu osobistego wykonania przez Wykonawcę zadań wskazanych w rozdz. III pkt 6 SW Z w zakresie w jakim dotyczą one „wszelkich robót wykończeniowych wnętrza pomieszczenia głównej sali koncertowej w budynku MB”, podczas gdy nie są to zadania kluczowe, a tak postawiony wymóg jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i narusza zasady proporcjonalności, a także równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji; 3.art. 95 ust. 1 Pzp w związku z art. 22 §1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy oraz art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez wprowadzenie w Rozdz. I pkt 7 SW Z wymagania, aby Wykonawca lub jego podwykonawca zatrudniał na umowę o pracę osoby wykonujące obowiązki BIM Managera oraz Kierownika Kontraktu; 4.art. 240 ust. 1 Pzp w związku z art. 221 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez żądanie informacji dotyczących kryteriów oceny ofert na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu co powoduje ujawnienie treści oferty przed jej złożeniem; 5.art. 239 ust. 2 i art. 16 pkt 1-3 Pzp przez ustanowienie kryteriów oceny ofert w zakresie kryterium określonego w rozdziale XII pkt 2 ppkt 2 SW Z dotyczącego doświadczenia BIM Manager, które stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i zasady przejrzystości, oraz nie pozwalają na wybór oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu w zakresie w jakim punktują maksymalnie 3 dodatkowe inwestycje. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania 2.nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia w sposób wskazany w pkt IV petitum odwołania. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Zarzut nr 3 Zdaniem Odwołującego, Zamawiający poprzez skorzystanie z dyspozycji art. 121 Pzp doprowadził do nadmiernego, w realiach rynkowych, ograniczenia konkurencji stosując nieproporcjonalne środki, poprzez wyłączenie możliwości skorzystania z podwykonawców na etapie realizacji zamówienia co bezpośrednio przekłada się na istotne ograniczenie konkurencji w postępowaniu i możliwości złożenia oferty. „Roboty wykończeniowe wnętrza pomieszczenia głównej sali koncertowej w budynku MB” są pracami specjalistycznymi, w ramach których specjalizują się konkretne firmy. Odwołujący podkreślił, że przewidziana w art. 121 Pzp możliwość ograniczenia swobody wykonawcy w zakresie możliwości powierzania części prac podmiotom trzecich stanowi ścisły wyjątek od zasady, który powinien być poprzedzony szczegółową analizą Zamawiającego oraz być obiektywnie uzasadniony. Zarówno orzecznictwo KIO, jak i TSUE wiąże uprawnienie zamawiającego do ograniczenia swobody wykonawcy w zakresie wyboru części zamówienia jaka zostanie powierzona podwykonawcom z zasadą uczciwej konkurencji i nieuzasadnionego ograniczenia wykonawcom dostępu do zamówienia oraz proporcjonalności. Dyrektywa 2014/24 kładzie istotny nacisk na wzrost konkurencyjności zamówień oraz ich otwarcie na możliwie szeroką grupę potencjalnych wykonawców, w tym ułatwienie małym i średnim przedsiębiorstwom dostępu do zamówień publicznych. Wielokrotnie potwierdzał to TSUE w swoich orzeczeniach. W opinii Odwołującego wprowadzone przez Zamawiającego zastrzeżenie jest nieproporcjonalne. Zarówno pod względem celu, który Zamawiający chce osiągnąć jak i sytuacji panującej na rynku. Pomimo, iż celem wprowadzenia powyższego zastrzeżenia przez Zamawiającego jest bez wątpienia chęć zagwarantowania należytego wykonania umowy, to Zamawiający nie może jednak, chcąc osiągnąć ten cel, korzystać art. 121 Pzp w sposób dowolny. Zamawiający przygotowując dokumenty postępowania nie wziął pod uwagę struktury rynku, na którym działają podmioty specjalizujące się w konkretnych pracach wykończeniowych. Co do zasady są to małe firmy niechętne do składania oferty konsorcjum z uwagi na solidarną odpowiedzialność każdego z członków konsorcjum za realizację całego zamówienia, które ma dużo większy zakres niż prace wykończeniowe. Wymóg osobistego wykonania kluczowych zadań przez wykonawcę może być wyłącznie uzasadniony obiektywnymi potrzebami oraz nie może prowadzić do rzeczywistego wykluczenia innych podmiotów, w tym małych i średnich przedsiębiorstw, dających rękojmię wykonania zamówienia lub jego części z możliwości jego realizacji jak to ma miejsce w niniejszej sprawie. Zarzut nr 4 Zdaniem Odwołującego, wymaganie zatrudniania BIM Managera oraz Kierownika Kontraktu na umowę o pracę jest niezasadne i ograniczające uczciwą konkurencję. Odwołujący przytoczył treść §9 ust. 1, pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Przepis ten nie daje Zamawiającemu uprawnienia do żądania, aby osoby te były zatrudnione na umowę o pracę. Przeciwnie, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO oraz opinią UZP dotyczącą wymogu zatrudniania na umowę o pracę, osoby na stanowiskach kierowniczych, eksperci, projektanci czy kierownicy robót, tj. wszystkie osoby o wysokich kwalifikacjach nie podlegają wymaganiu zatrudniania na podstawie umowy o pracę. Usługi świadczone przez takie osoby mają bowiem charakter usług eksperckich, co oznacza, że osoby te działają sam…

…Sygn. akt: KIO 4770/24 WYROK Warszawa, dnia 20 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu16 grudnia 2024 r. przez wykonawcę W M Wiatrowiec Energie sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Wsi (dalej: „Odwołujący”)w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Borek Wielkopolski z siedzibą w Borku Wielkopolskim (dalej: „Zamawiający”) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 13 grudnia 2024 r., unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 13 grudnia 2024 r. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 759 zł 00 gr (słownie: siedemset pięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 4770/24 Uzasadnienie Gmina Borek Wielkopolski z siedzibą w Borku Wielkopolskim(dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji pod nazwą: „Odbiór odpadów komunalnych zmieszanych i selektywnie zebranych z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Borek Wlkp. wraz z wyposażeniem tych nieruchomości w worki do selektywnej zbiórki oraz dostarczanie odebranych odpadów do instalacji przetwarzania odpadów – Wielkopolskie Centrum Recyklingu – Spółka z o.o. w Jarocinie, Witaszyczki, ul. M.M. 1A, 63-200 Jarocin w terminie od dnia 1 stycznia 2025 roku do 31 grudnia 2025 roku” (Nr referencyjny: ZPE.271.11.2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 5 listopada 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00578243/01. 16 grudnia 2024 r. wykonawca WM Wiatrowiec Energie sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Wsi (dalej: „Odwołujący” lub „W M Wiatrowiec”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego z dnia 11 grudnia 2024 r. oraz z dnia 13 grudnia 2024 r., niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, polegających na: - unieważnieniu czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; - odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 462 ust. 1 oraz art. 16 ustawy Pzp; - dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu z pominięciem oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 462 ust. 1 oraz art. 16 ustawy Pzp przez bezzasadne uznanie, że oferta W M Wiatrowiec jest niezgodna z przepisami ustawy i w konsekwencji bezzasadne dokonanie unieważnienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu i bezzasadne dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Czynność W M Wiatrowiec dokonana w tym Postępowaniu po wyborze oferty najkorzystniejszej, nie może być potraktowana jako zmiana treści oferty (tym bardziej, że kwestia podwykonawstwa w ofercie ma charakter informacyjny), nie może być także potraktowana jako oświadczenie o powierzeniu podwykonawcy całości przedmiotu zamówienia, które zastępuję pierwotne oświadczenie zawarte w treści oferty Odwołującego. Powyższe wynika z tego, że W M Wiatrowiec jedynie zaproponował, zapytał Zamawiającego przed podpisaniem umowy, czy Gmina wyraża zgodę, aby usługa była w części realizowana przez zaproponowanego podwykonawcę. Tymczasem Zamawiający potraktował pytanie, wniosek Odwołującego jako zmianę treści oferty, co doprowadziło do sytuacji, w której Gmina na podstawie nie samej treści oferty, tylko na podstawie wniosku o wyrażenie zgody na wprowadzenie podwykonawcy z dnia 6 grudnia 2024 r. i powielonego w dniu 10 grudnia 2024 r złożonego po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, oceniła ofertę W M Wiatrowiec. Z tych powodów Zamawiający błędnie „uznał zgłoszenie podwykonawcy z dnia 10 grudnia 2024 r. wraz z załączonymi dokumentami jako oświadczenie woli Wykonawcy formalnie zgłaszające powierzenie części zamówienia podwykonawcy ZGO–NOVA sp. z o.o.” (uzasadnienie unieważnienia wyboru oferty z dnia 11 grudnia 2024 r. str. 1), podczas gdy we wniosku złożonym Gminie w dniu 6 grudnia 2024 r. Odwołujący wyraźnie wskazał, że wnosi jedynie o wyrażenie zgody na wprowadzenie podwykonawcy, a nie, że oświadcza, że będzie realizował usługę za pomocą podwykonawcy. W M Wiatrowiec wskazuje, że właśnie powyżej wskazane ustalenie Zamawiającego w konsekwencji doprowadziło do naruszenia przez Gminę przepisów ustawy Pzp wskazanych powyżej, co z kolei doprowadziło do niezgodnego z przepisami Pzp unieważnienia wyboru oferty Odwołującego i jej odrzucenia, a następnie do niezgodnego z przepisami Pzp dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty W M Wiatrowiec. Takie działanie Zamawiającego wprost narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców na szkodę Odwołującego. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy B.R. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe TRANS-KOM B.R. z siedzibą w Gostyninie jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2)unieważnienie unieważnienia czynności wyboru oferty Odwołującego lub ewentualnie nakazanie dokonania ponownego wyboru oferty WM Wiatrowiec jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. 9 stycznia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem IV ust. 1, ust. 11 i ust. 12 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”): „1. Przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów komunalnych zmieszanych i selektywnie zebranych z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Borek Wlkp. wraz z wyposażeniem tych nieruchomości w worki do selektywnej zbiórki oraz dostarczanie odebranych odpadów do instalacji przetwarzania odpadów – Wielkopolskie Centrum Recyklingu – Spółka z o.o. w Jarocinie, Witaszyczki, ul. M.M. 1A, 63-200 Jarocin w terminie od dnia 1 stycznia 2025 roku do 31 grudnia 2025 roku. (…) 11. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom. 12. Zamawiający wymaga aby w przypadku powierzenia do realizacji części zamówienia podwykonawcom, Wykonawca wskazał w ofercie zakres usług, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy (firmy) tych podwykonawców. W przypadku wykonywania części przedmiotu zamówienia przy pomocy podwykonawców jest zobowiązany przedstawić niezwłocznie Zamawiającemu uwierzytelnioną kopię umowy zawartej z podwykonawcami”. Zamawiający nie zastrzegł w dokumentach zamówienia – zgodnie z przepisami art. 60 pkt 1 i art. 121 pkt 1 ustawy Pzp – obowiązku osobistego wykonania przez odpowiednio poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia. W M Wiatrowiec w złożonym Formularzu oferty, którego wzór stanowi Załącznik nr 1 do SW Z oświadczył, że „prace objęte zamówieniem zamierzamy wykonać sami”. Ponadto w pkt 5 Formularza oferty Odwołujący zawarł oświadczenie o następującej treści: „Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia wraz z załącznikami (w tym z projektem umowy) i uznajemy się za związanych określonymi w niej wymaganiami i zasadami postępowania”. Zgodnie z Rozdziałem XX ust. 2 SW Z „Złożenie oferty jest jednoznaczne z akceptacją przez Wykonawcę Projektu Umowy”. Stosownie do brzmienia § 9 ust. 2 Projektu Umowy stanowiącego Załącznik nr 8 do SW Z (dalej: „PU”) „W trakcie realizacji Umowy, powierzenie wykonania części umowy nowemu podwykonawcy lub zmiana podwykonawcy, w tym podwykonawcy, na którego zasoby Wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, może nastąpić po uprzednim pisemnym powiadomieniu Zamawiającego i uzyskaniu jego zgody”. 2 grudnia 2024 r. Gmina dokonała wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu tj. oferty Odwołującego. Pismem z dnia 6 grudnia 2024 r. W M Wiatrowiec zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o „wyrażenie zgody na powierzenie części zamówienia ZPE.271.11.2024 podwykonawcy” i jednocześnie wskazał nazwę proponowanego podwykonawcy (ZGO-NOVA sp. z o.o. z siedzibą w Witaszczykach). 10 grudnia 2024 r. Odwołujący – w odpowiedzi na wezwanie Gminy z dnia 9 grudnia 2024 r. – złożył żądane przez Zamawiającego dokumenty, w tym wzór umowy podwykonawczej do akceptacji przez Gminę. Zamawiający 11 grudnia 2024 r. zamieścił na stronie internetowej prowadzonego Postępowania informację o unieważnieniu czynności wyboru oferty W M Wiatrowiec z dnia 2 grudnia 2024 r. oraz zawiadomił o powtórzeniu czynności oceny ofert złożonych w Postępowaniu. W treści pisma z dnia 11 grudnia 2024 r. pn. „Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty” Gmina wskazała (pisownia oryginalna): „(…) W dniu 10 grudnia 2024 r. Wykonawca W M Wiatrowiec Energie Sp. z o.o. zgłosił zamiar udzielenia części zamówienia podwykonawcy ZGO–NOVA sp. z o.o., Witaszyczki, ul. im. M.M. 1, 63–200 Jarocin, NIP: 6172186465, a jako zakres części zamówienia powierzonego podwykonawcy wskazał: odbiór i transport odpadów z nieruchomości zamieszkałych oraz PSZOK z terenu gminy Borek Wielkopolski do Wielkopolskiego Centrum Recyklingu sp. z o.o. w Jarocinie, z wyłączeniem koordynacji i nadzoru nad realizacją zamówienia w okresie od dnia 1 stycznia 2025 r. do dnia 31 grudnia 2025 r. Zamawiający wskazuje, iż nie zastrzegł, na podstawie przepisu art. 121 ustawy Pzp, obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących usługi stanowiącej przedmiot zamówienia. Ponadto w postanowieniach rozdz. IV pkt 11 Zamawiający poinformował, iż Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom. To czy Wykonawca skorzysta z możliwości powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom w świetle przepisów art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz postanowień SWZ nie jest zależne od wyrażenia zgody przez Zamawiającego (poza akceptacją umowy zawieranej pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą), lecz jest to tylko i wyłącznie suwerenną decyzją Wykonawcy. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający uznał zgłoszenie podwykonawcy z dnia 10 grudnia 2024 r. wraz z załączonymi dokumentami jako oświadczenie woli Wykonawcy formalnie zgłaszające powierzenie części zamówienia podwykonawcy ZGO–NOVA sp. z o.o. Co więcej, Zamawiający biorąc pod uwagę przepisy ustawy Pzp, a także poglądy doktryny oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dopuścił możliwość powierzenia części zamówienia podwykonawcy po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, a przed podpisaniem umowy z wybranym w postępowaniu Wykonawcą. Jednakże po szczegółowym przeanalizowaniu otrzymanego oświadczenia o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy wraz przekazaną dokumentacją stwierdzić należy, że Wykonawca powierza podwykonawcy wykonanie całości zamówienia, tj. odbioru odpadów komunalnych zmieszanych i selektywnie zebranych z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Borek Wlkp. wraz z wyposażeniem tych nieruchomości w worki do selektywnej zbiórki oraz dostarczanie odebranych odpadów do instalacji przetwarzania odpadów wskazanej przez Zamawiającego, w terminie od dnia 1 stycznia 2025 roku do 31 grudnia 2025 roku, co potwierdzone zostało w przesłanym zgłoszeniu oraz wzorze umowy. Zamawiający nie może w świetle postanowień SW Z i załączników do SW Z uznać, że zakres zamówienia, który Wykonawca wskazał, że będzie wykonywał sam tj. koordynacja oraz nadzór nad zamówieniem, stanowi część zamówienia, gdyż przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów komunalnych zmieszanych i selektywnie zebranych z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Borek Wlkp. wraz z wyposażeniem tych nieruchomości w worki do selektywnej zbiórki oraz dostarczanie odebranych odpadów do instalacji przetwarzania odpadów – Wielkopolskie Centrum Recyklingu – Spółka z o.o. w Jarocinie, Witaszyczki, ul. M.M. 1A, 63–200 Jarocin w terminie od dnia 1 stycznia 2025 roku do 31 grudnia 2025 roku, inne czynności są tylko i wyłącznie logicznym następstwem wykonywania przedmiotu umowy i nie stanowią jego odrębnej części. Powierzenie całości przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie przepisów art. 461 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie tylko części zamówienia podwykonawcy. Literalna wykładania przepisu art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno w poglądach doktryny, jak i orzecznictwa sądów oraz KIO nie budzi wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest dopuszczalne. Dopuszczenie możliwości zlecenia całości zamówienia publicznego podwykonawcy w istocie prowadziłoby do zmiany wykonawcy i godziłoby w fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych (…)”. 13 grudnia 2024 r. Gmina poinformowała wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy B.R. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo HandlowoUsługowe TRANS-KOM B.R. z siedzibą w Gostyninie oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego. W piśmie z dnia 12 grudnia 2024 r. Zamawiający przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty W M Wiatrowiec (pisownia oryginalna): „Po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, a przed podpisaniem umowy z wybranym w postępowaniu Wykonawcą – firmą W M Wiatrowiec Energie Sp. z o.o., dalej W M Wiatrowiec – w dniu 10 grudnia 2024 r. Wykonawca dokonał zgłoszenia podwykonawcy. Zgłoszenie wraz z załączonymi dokumentami potraktowane zostało przez Zamawiającego jako oświadczenie woli Wykonawcy, formalnie zgłaszającego powierzenie części zamówienia podwykonawcy. Po szczegółowym przeanalizowaniu otrzymanego oświadczenia o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy wraz przekazaną dokumentacją Zamawiający stwierdził, że Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy wykonanie całości zamówienia, co potwierdzone zostało w przesłanym zgłoszeniu oraz wzorze umowy. Zamawiający nie mógł w świetle przepisów ustawy PZP, postanowień SW Z i załączników do SW Z uznać, że zakres zamówienia, który Wykonawca wskazał, że będzie wykonywał sam tj. koordynacja oraz nadzór nad zamówieniem, stanowił część zamówienia, gdyż przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów komunalnych zmieszanych i selektywnie zebranych z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Borek Wlkp. wraz z wyposażeniem tych nieruchomości w worki do selektywnej zbiórki oraz dostarczanie odebranych odpadów do instalacji przetwarzania odpadów – Wielkopolskie Centrum Recyklingu – Spółka z o.o. w Jarocinie, Witaszyczki, ul. M.M. 1A, 63–200 Jarocin w terminie od dnia 1 stycznia 2025 roku do 31 grudnia 2025 roku, inne czynności są tylko i wyłącznie logicznym następstwem wykonywania przedmiotu umowy i nie stanowią jego odrębnej części. Zakres planowanego przez wykonawcę W M Wiatrowiec podwykonawstwa pokrywa się więc dokładnie z zakresem niniejszego zamówienia. W M Wiatrowiec w świetle oświadczenia zawartego w piśmie z dnia 10 grudnia 2024 r., zamierza więc przekazać do realizacji podwykonawcy całe zamówienie, co jest sprzeczne z treścią art. 462 ust. 1 ustawy PZP. Zgodnie z tym przepisem, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. A contrario, nie istnieje możliwość powierzenia podwykonawcom realizacji całości zamówienia (…); (…) Powierzenie całości przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie przepisów art. 461 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie tylko części zamówienia podwykonawcy (…); (…) Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 462 ust. 1 oraz art. 16 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli oferta, która została złożona przez wykonawcę jest niezgodna z przepisami ustawy. Ponadto zgodnie z przepisem art. 16 ustawy PZP, zamawiający jest zobowiązany przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W związku z powyższym ofertę należy odrzucić jako niezgodną z przepisami prawa”. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; (..)”. Art. 462 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy”. Przechodząc do rozpoznawania odwołania w pierwszej kolejności należy wskazać, że zarówno czynność unieważnienia wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej z dnia 11 grudnia 2024 r. jak i następnie czynność odrzucenia oferty W M Wiatrowiec z dnia 13 grudnia 2024 r. zostały dokonane w wyniku błędnego przyjęcia przez Zamawiającego, że korespondencję kierowaną do Gminy po dokonaniu czynności badania i oceny oferty Odwołującego i po wyborze tej oferty jako najkorzystniejszej w Postępowaniu – tj. pismo z dnia 10 grudnia 2024 r. przedłożone na skutek wniosku z dnia 6 grudnia 2024 r. i w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 9 grudnia 2024 r., należy potraktować jako oświadczenie woli wykonawcy formalnie zgłaszające powierzenie części zamówienia podwykonawcy. Tymczasem we wniosku z dnia 6 grudnia 2024 r. i w konsekwencji także z dnia 10 grudnia 2024 r., znajduje się jedynie propozycja wprowadzenia podwykonawcy, co nie jest równoznaczne z oświadczeniem o powierzeniu przez W M Wiatrowiec wykonania części zamówienia wskazanemu podwykonawcy. Przede wszystkim z treści pisma z dnia 6 grudnia 2024 r. wprost wynika, że Odwołujący prosi „o wyrażenie zgody na powierzenie części zamówienia ZPE.271.11.2024 podwykonawcy” i jednocześnie podaje nazwę „proponowanego podwykonawcy”. Z kolei 9 grudnia 2024 r. Zamawiający, w związku z pismem z dnia 6 grudnia 2024 r. o wyrażenie zgody na powierzenie części zamówienia podwykonawcy, wezwał W M Wiatrowiec do złożenia pisma zawierającego wyszczególnione przez Gminę informacje oraz do przedłożenia dokumentów, w tym wzoru umowy z podwykonawcą do akceptacji przez Zamawiającego. Odwołujący słusznie podniósł, że jego odpowiedź z dnia 10 grudnia 2024 r. stanowiła kontynuację procedowania wniosku o wyrażenie zgody na powierzenie części zamówienia sugerowanemu podwykonawcy, tym bardziej, że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy takie powierzenie mogło nastąpić tylko w przypadku akceptacji ze strony Gminy, której Zamawiający nie udzielił. Zgodnie bowiem z brzmieniem § 9 ust. 2 PU „W trakcie realizacji Umowy, powierzenie wykonania części umowy nowemu podwykonawcy lub zmiana podwykonawcy, w tym podwykonawcy, na którego zasoby Wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, może nastąpić po uprzednim pisemnym powiadomieniu Zamawiającego i uzyskaniu jego zgody”. Niezrozumiałe jest zatem stanowisko Gminy wyrażone w treści pisma z dnia 11 grudnia 2024 r. pn. „Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty”, a następnie również w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy, że w niniejszej sprawie – w świetle postanowień SW Z – to czy wykonawca skorzysta z możliwości powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy nie jest zależne od wyrażenia zgody przez Zamawiającego. Skoro Gmina przewidziała w PU możliwość powierzenia wykonania części umowy nowemu podwykonawcy, pod warunkiem uprzedniego pisemnego powiadomienia Zamawiającego i uzyskaniu jego zgody, niejasne jest dlaczego nie zastosowała się do procedury opisanej w PU stanowiącym Załącznik nr 8 do SW Z. Wymaga podkreślenia, że Gmina w Rozdziale XX ust. 2 SW Z wskazała, że „Złożenie oferty jest jednoznaczne z akceptacją przez Wykonawcę Projektu Umowy”. Ponadto w pkt 5 Formularza oferty, którego wzór stanowi Załącznik nr 1 do SW Z wykonawcy złożyli oświadczenie o następującej treści: „Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia wraz z załącznikami (w tym z projektem umowy) i uznajemy się za związanych określonymi w niej wymaganiami i zasadami postępowania”. Tym samym Odwołujący przedkładając wniosek z dnia 6 grudnia 2024 r., a następnie z dnia 10 grudnia 2024 r. – po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej w Postępowaniu i przed przystąpieniem do wykonania umowy, działał na podstawie § 9 ust. 2 PU, a zatem w pełni dostosował się do trybu procedowania w przedmiocie powierzenia wykonania części umowy podwykonawcy i oczekiwał tego samego od Zamawiającego tj., że Gmina wyrazi swoje jednoznaczne stanowisko w przedmiocie możliwości powierzenia wykonania części zamówienia proponowanemu podwykonawcy. Tymczasem Zamawiający błędnie i w sposób nieuprawniony uznał po pierwsze – że pismo z dnia 10 grudnia 2024 r. stanowiące de facto kontynuację procedowania wniosku o wyrażenie zgody na powierzenie części zamówienia podwykonawcy, należy potraktować jako oświadczenie woli Odwołującego o powierzeniu wykonania części zamówienia zaproponowanemu podwykonawcy, a po drugie – że zastępuje ono pierwotne oświadczenie zawarte przez W M Wiatrowiec w Formularzu oferty tj. że doszło do zmiany treści oferty i w konsekwencji, że uzasadnione jest odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 462 ust. 1 oraz 16 ustawy Pzp. Odnosząc się do powyższych twierdzeń Gminy należy w pierwszej kolejności stanowczo podkreślić, że – jak słusznie podniósł Odwołujący – nie można potraktować pism W M Wiatrowiec z dnia 6 grudnia 2024 r. oraz z dnia 10 grudnia 2024 r. jako oświadczenia woli Odwołującego o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że ustawodawca w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp odsyła do stosowania przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm., dalej: „k.c.”) do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych, jeśli przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Zgodnie z przepisem art. 65 § 1 k.c. „Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje”. Natomiast według przepisu art. 65 § 2 k.c. „W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu”. Innymi słowy wynikające z przepisów art. 65 k.c. dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli. W ocenie Izby o tym, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie mamy do czynienia ze złożeniem przez Odwołującego oświadczenia woli o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy ZGO-NOVA sp. z o.o., a wyłącznie z propozycją powierzenia wykonania części umowy wskazanemu podwykonawcy i wnioskiem o wyrażenie zgody na takie powierzenie, świadczy nie tylko literalna treść oświadczenia W M Wiatrowiec, ale również rzeczywista wola wykonawcy składającego to oświadczenie. Ponadto – co znamienne – do powierzenia wykonania części przedmiotu zamówienia podwykonawcy nie doszło, bowiem Odwołujący nie uzyskał akceptacji ze strony Zamawiającego. Kolejno, należy zauważyć, że bezsporne jest pomiędzy stronami, że w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy decyzja o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz wskazanie podwykonawcy może nastąpić nie tylko w trakcie wykonywania umowy, ale również przed przystąpieniem do wykonania umowy. Gmina w uzasadnieniu pisma z dnia 11 grudnia 2024 r. pn. „Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty” w sposób jasny i niebudzący wątpliwości wskazała, że „(…) Zamawiający biorąc pod uwagę przepisy ustawy Pzp, a także poglądy doktryny oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dopuścił możliwość powierzenia części zamówienia podwykonawcy po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, a przed podpisaniem umowy z wybranym w postępowaniu Wykonawcą (…)”. Powyższe stanowisko Gminy jest spójne z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. z wyrokiem z dnia z dnia 16 września 2019 r. o sygn. akt sygn. akt KIO 1669/19, sygn. akt KIO 1679/19 oraz sygn. akt KIO 1682/19, w którym Izba stwierdziła, że „(…) Fakt, że Most Sp. z o.o. nie został wskazany w ofercie konsorcjum jako podwykonawca, pozbawiony jest doniosłości prawnej, gdyż obowiązek wskazania podwykonawców oraz powierzonego im zakresu robót ma wyłącznie charakter informacyjny. Z przepisów ustawy wynika bowiem, że jeśli zamawiający nie zastrzeże części zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, to obowiązkiem wykonawcy jest jedynie poinformowanie zamawiającego o zakresie zamówienia, który powierzy podwykonawcom i podania nazw podwykonawców, o ile są mu znane, przed przystąpieniem do wykonywania umowy. Informacje te nie muszą zostać przekazane zamawiającemu już na etapie składania oferty. Ponadto, skoro ustawa dopuszcza w art. 36b ust. 2 oraz art. 36ba ust. 1 Pzp zmianę podwykonawcy, w tym zmianę w czasie wykonywania umowy, to tym bardziej wskazanie nowego podwykonawcy, może nastąpić jeszcze przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (arg. a maiori ad minus z art. 36b ust. 2 oraz art. 36ba ust. 1 Pzp) (…)” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2019 r. o sygn. akt KIO 1082/19). Zdaniem składu orzekającego powyższe tezy choć wypracowane na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) pozostają nadal aktualne. Również w wyroku z dnia 10 lutego 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 215/22 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „(…) Wskazanie przez wykonawcę firm podwykonawców stanowi informację wtórną, gdyż na etapie realizacji zamówienia może dojść do zmiany takiego podmiotu. Przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert. Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi. Zatem, nie można wobec wykonawcy, który nie podał wcale lub nie podał wyczerpującej listy firm podwykonawców wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty (…) (por. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2018 r. o sygn. akt KIO 1073/18 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 listopada 2017 r. o sygn. akt KIO 2336/17). Ponadto w doktrynie wyrażane jest stanowisko, zgodnie z którym ustawa Pzp nie przewiduje żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że zgodnie z brzmieniem art. 462 ust. 2 ustawy Pzp ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert, co przesądza o jego informacyjnym charakterze. Jeśli bowiem decyzja o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz wskazanie podwykonawcy mogą nastąpić przed przystąpieniem do wykonania umowy, a nawet w trakcie wykonywania umowy, to tym bardziej wykonawca nie jest zobowiązany ustawą do tego, aby wskazanie takie nastąpiło już w ofercie i miało charakter wiążący. Innymi słowy przepisy ustawy Pzp nie statuują bezwzględnego obowiązku podania w ofercie nazw podwykonawców oraz zakresu powierzonych im prac, i to pod rygorem odrzucenia oferty (tak: D. Grześkowiak-Stojek [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023, art. 462 ustawy Pzp; zob. też: P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2024, art. 462 ustawy Pzp oraz E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 462 ustawy Pzp). Jak jednak zaznaczył J. Jerzykowski „(…) Oświadczenie o zamiarze wykonania zamówienia przy pomocy podwykonawców zyskuje walor treści zobowiązania wykonawcy w przypadku, gdy zamawiający wskaże w dokumentach zamówienia konkretne zakresy przedmiotu zamówienia zastrzeżone do osobistego wykonania przez wykonawcę (art. 60 p.z.p.). Gdy zamawiający w sposób jednoznaczny i precyzyjny ustanawia wymóg, aby określone zakresy rzeczowe były wykonane osobiście przez wykonawcę, w konsekwencji ustanawia wobec nich umowny zakaz podwykonawstwa. Określenie w ofercie podwykonawstwa dla zakresu prac wyłączonego z takiej możliwości stanowi więc niezgodność treści oferty z treścią warunków zamówienia (…)” (tak: J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 462 ustawy Pzp). Biorąc pod uwagę powyższy dorobek orzeczniczy oraz podglądy doktryny całkowicie niezrozumiała jest decyzja Gminy o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający bowiem z jednej strony zgodził się, że możliwe jest powierzenie części zamówienia podwykonawcy po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej a przed podpisaniem umowy z wybranym wykonawcą, przy jednoczesnym podkreśleniu, że nie zastrzegł na podstawie art. 60 pkt 1 i art. 121 pkt 1 ustawy Pzp obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących usługi stanowiącej przedmiot zamówienia, a z drugiej strony uznał, że wniosek W M Wiatrowiec z dnia 6 grudnia 2024 r., a także z dnia 10 grudnia 2024 r., który – co znamienne – został przedłożony po wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a więc po dokonaniu czynności badania i oceny tej oferty, stanowi zmianę treści oferty złożonej w Postępowaniu w zakresie dotyczącym podwykonawstwa. W ocenie Izby powyższe dobitnie obrazuje brak spójności i konsekwencji w działaniach podejmowanych przez Gminę. W świetle powyższych rozważań prawnych oraz w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy nie sposób stwierdzić, że zaproponowanie przez W M Wiatrowiec podwykonawcy na etapie przed przystąpieniem do realizacji umowy należy uznać za zmianę treści oferty. Wymaga zauważenia, że Odwołujący składając ofertę oświadczył, że będzie samodzielnie realizować usługę i zarówno w odwołaniu jak i podczas rozprawy deklarował, że przez cały czas jest zdolny do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z oświadczeniem zawartym w pkt 10 Formularza oferty, natomiast złożony wniosek ma jedynie charakter propozycji, która nie stanowi jakiejkolwiek zmiany w tym zakresie bez uprzedniej akceptacji ze strony Zamawiającego. Oferta Odwołującego przeszła pozytywnie proces badana i oceny, a zatem nie budziła wątpliwości Gminy. Z kolei po wyborze oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, W M Wiatrowiec wyłącznie zapytał o możliwość powierzenia proponowanemu podwykonawcy wykonania części przedmiotu zamówienia, jednak do powierzenia nie doszło, ponieważ nie może do niego dojść dopóki zgodnie z § 9 ust. 2 PU nie wyrazi na to zgody Gmina. Słusznie zatem podniósł W M Wiatrowiec w treści odwołania, że w konsekwencji nie można stwierdzić, że oferta wykonawcy jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp i jako taka podlega odrzuceniu. Zamawiający dokonał bowiem czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie błędnie ustalonego stanu faktycznego w niniejszej sprawie. Reasumując, skład orzekający wskazuje, że – biorąc pod uwagę dokonaną ocenę treści zawiadomienia z dnia 12 grudnia 2024 r. – brak było podstaw do uznania czynności odrzucenia oferty W M Wiatrowiec na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 462 ust. 1 oraz art. 16 ustawy Pzp za prawidłową i odpowiadającą przepisom ustawy Pzp. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości i na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w związku z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 3039/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 19 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 19 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2024 roku przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Lubuskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Strabag Infrastruktura Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 3039/24 Uzasadnienie Zamawiający Województwo Lubuskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Budowa obwodnicy Sławy – Etap II – w systemie zaprojektuj i wybuduj (znak postępowania -WZP.2910.84.2024) zwane dalej „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE dniu 12 sierpnia 2024 pod numerem 2024/S 156-482889. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023r. poz. 1605 z późn. zm.) dalej: „PZP”. W dniu 22 sierpnia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwanego dalej „Odwołującym”) wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP w. zw. z art. 433 pkt 3 PZP w zw. z art. 103 ust. 3 i 4 PZP w zw. z §15, §19 pkt 4 lit d) rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. 2021 poz. 2454), art. 8 ust 1 ustawy pzp w zw. z art. 5 kc i art. 20b ustawy z 10 kwietnia 2003r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (t.j. Dz.U. 2023 poz. 162) poprzez: a) nałożenie na Wykonawcę, w pkt 1.7.3.1. pkt 5) lit h PFU, obowiązku pokrycia kosztów o których mowa w art. 20b ust 3 ustawy z 10 kwietnia 2003r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (t.j. Dz.U. 2023 poz. 162) tj. kosztów wycinki drzew i krzewów w wieku do 20 lat i ich usunięcia oraz b) nałożenie na wykonawcę obowiązku dokonania wycinki drzew stanowiących własność innych podmiotów niż Lasy Państwowe a zlokalizowanych w pasie drogowym i usunięcia karpin po wszystkich dokonanych wycinkach pomimo, że: - Zamawiający nie zamieścił w PFU, ani SWZ, jakichkolwiek informacji na temat zakresu ww. wycinek które to informacje mogłyby stanowić podstawę do wyceny ww. prac, w szczególności pomimo nie przedstawienia inwentaryzacji zieleni w zakresie drzew przeznaczanych do wycinki na koszt wykonawcy, - Nałożenie takich obowiązków na wykonawcę jest sprzeczne z art. 20b ustawy z 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (t.j. Dz.U. 2023 poz. 162) 2) naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP w. zw. z art. 433 pkt 3 PZP w zw. z art. 103 ust. 3 i 4 PZP w zw. z §15, §19 pkt 4 lit c) rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. 2021 poz. 2454), art. 8 ust 1 ustawy pzp w zw. z art. 5 kc poprzez nałożenie na Wykonawcę obowiązku uwzględnia w kwocie wynagrodzenia: a) wykonania na wytypowanych stanowiskach wyprzedzających badań archeologicznych/ prac archeologicznych o charakterze ratowniczym b) kosztu uzyskania wszelkich wymaganych pozwoleń od LWKZ na wszystkie niezbędne do przeprowadzenia badania archeologiczne c) kosztu uzyskania wymaganych przez LWKZ wszelkich zgód/umów z właścicielami lub użytkownikami wieczystymi nieruchomości, na których położona jest trasa obwodnicy i na których należy przeprowadzić badania archeologiczne, d) wykonania badań ratowniczych wynikających z okoliczności ujawnionych w ramach innych badań i prac archeologicznych pomimo, że: - na etapie składania oferty nie jest w jakikolwiek sposób możliwe ustalenie zakresu niezbędnych wyprzedzających badań archeologicznych/ prac archeologicznych o charakterze ratowniczym; - na etapie składania oferty nie jest w jakikolwiek sposób możliwe ustalenie prawdopodobieństwa wykrycia w ramach ww. badań – obiektów o znaczeniu archeologicznym – i związanych z tym kolejnych wyprzedzających badań archeologicznych/ prac archeologicznych o charakterze ratowniczym w poszerzonym zakresie; - na etapie składania oferty nie jest w jakikolwiek sposób możliwe ustalenie miarodajnego kosztu niezbędnych wyprzedzających badań archeologicznych/ prac archeologicznych o charakterze ratowniczym - Zamawiający nie dopuszcza podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy z tytułu odkrycia zabytku lub wprowadzenia istotnej dla przedsięwzięcia zmiany formy jego ochrony; konieczności wprowadzenia zmian do dokumentacji projektowej; przyczyn za które nie odpowiada Wykonawca; ujawnienia odkryć archeologicznych wymagających przeprowadzenia badań ratowniczych; konieczność wykonania wykopalisk. 3) art. 60 pzp w zw. z art. 121 pkt 1 Pzp w zw. z , art. 462 ust. 1 PZP w zw. art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. art. 99 ust. 4 Pzp przez: a) nieuzasadnione zastrzeżenie przez zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w postępowaniu; b) nieuzasadnione włączenie przez zamawiającego możliwości polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w postępowaniu; c) poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. W zakresie w jakim Zamawiający w pkt 38 SWZ zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na usługi tj. opracowania projektu branży mostowej 4) art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec niezgodne z ustawą dokonania opisu przedmiotu zamówienia oraz wyznaczenia niewystarczającego czasu na złożenie oferty. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania oraz tych opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania a także dowodów, które zostaną przedstawione na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą 3) nakazanie Zamawiającemu: a) dokonania zmiany w pkt 1.7.3.1. pkt 5) lit h PFU poprzez nadanie mu brzmienia udział doradczy w Uzgodnieniu/ach z Lasami Państwowymi terminu/ów wycinki oraz uprzątnięcia drzew i krzewów z zarządzanych przez Lasy Państwowe nieruchomości, które zostały objęte decyzją ZRID oraz opracowaniu projektu/ów porozumienia/ń, o którym mowa w art. 20b ust. 1 ustawy [3.4.], koszty, o których mowa w art. 20b ust. 3 ustawy [3.4.] poniesie Zamawiający; b) dokonania zmiany w pkt 1.7.3.1. pkt 5) lit j PFU poprzez nadanie mu brzmienia Dokonaniem na koszt Zamawiającego za osobnym wynagrodzeniem wycinki drzew i krzewów oraz usunięciem karpin oraz wszelkich innych pozostałości po dokonanych wycinkach przez Wykonawcę, na pozostałych działkach przeznaczonych pod pas drogowy;/ 4) nakazanie Zamawiającemu: a) dokonania zmiany w pkt 11.7.2.1. ppkt 20 PFU poprzez i. usunięcie obowiązku uwzględnienia przez wykonawcę w wynagrodzeniu kosztów wyprzedzających prac/ badań archeologicznych o charakterze ratowniczym i wskazanie że koszty te poniesie Zamawiający ii. usunięcie obowiązku uwzględnienia przez wykonawcę w wynagrodzeniu kosztów badań i prac archeologicznych jednoznacznie nie wskazanych w dokumentacji co do miejsca i ilości i wskazanie, że koszty te poniesie Zamawiający iii. usunięcie obowiązku uwzględnienia przez wykonawcę w wynagrodzeniu kosztów badań i prac archeologicznych zleconych na etapie realizacji robót i wskazanie, że koszty te poniesie Zamawiający b) dokonania zmiany w pkt 1.7.3.1. ppkt 13 PFU poprzez: i. usunięcie obowiązku uwzględnienia przez wykonawcę w wynagrodzeniu kosztów wyprzedzających prac/ badań archeologicznych o charakterze ratowniczym i wskazanie że koszty te poniesie Zamawiający ii. usunięcie obowiązku uwzględnienia przez wykonawcę w wynagrodzeniu kosztów badań i prac archeologicznych jednoznacznie nie wskazanych w dokumentacji co do miejsca i ilości i wskazanie, że koszty te poniesie Zamawiający iii. usunięcie obowiązku uwzględnienia przez wykonawcę w wynagrodzeniu kosztów badań i prac archeologicznych zleconych na etapie realizacji robót i wskazanie, że koszty te poniesie Zamawiający c) dokonania zmiany w DM 00 00 00 WWiORB D-M-00.00.00 - Wymagania Ogólne w tym pkt 1.5.13, 1.5.14, 1.5.15 i pkt 9.1 poprzez: i. usunięcie obowiązku uwzględnienia przez wykonawcę w wynagrodzeniu kosztów wyprzedzających prac/ badań archeologicznych o charakterze ratowniczym i wskazanie że koszty te poniesie Zamawiający ii. usunięcie obowiązku uwzględnienia przez wykonawcę w wynagrodzeniu kosztów badań i prac archeologicznych jednoznacznie nie wskazanych w dokumentacji co do miejsca i ilości i wskazanie, że koszty te poniesie Zamawiający iii. usunięcie obowiązku uwzględnienia przez wykonawcę w wynagrodzeniu kosztów badań i prac archeologicznych zleconych na etapie realizacji robót i wskazanie że koszty te poniesie Zamawiający d) dokonania zmiany w PFU pkt 2.2.12. ppkt 3 poprzez wykreślenie z niego wskazania, iż W kwocie wynagrodzenia brutto należy przewidzieć: i. przeprowadzenie w trakcie prowadzenia robót ziemnych badań archeologicznych polegających obserwacji wykopów budowlanych na w trakcie prac zimnych z możliwością przekształcenia ich w archeologiczne badania ratownicze w przypadku odsłonięcia warstw kulturowych, obiektów archeologicznych itp. Narażonych na zniszczenie, które będą wymagały przeprowadzenia dokładnej eksploracji i wykonania szczegółowej ich dokumentacji. ii. koszty uzyskania wymaganych przez LWKZ wszelkich zgód/umów z właścicielami lub użytkownikami wieczystymi nieruchomości, na których położona jest trasa obwodnicy i na których należy przeprowadzić badania archeologiczne, koszty wykonania sprawozdań z przeprowadzonych badań. 5) nakazanie Zamawiającemu: a) Dokonanie zmiany SWZ i dokumentacji poprzez usunięcie zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania zadań dotyczących zamówień na usługi tj. opracowanie projektu branży mostowej, b) Usunięcie z PPU §6 ust 3 PPU. 6) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. W dniu 17 września 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynął wniosek Odwołującego o umorzenie postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że w światle 1. dokonanych przez Zamawiającego zmian SWZ z dnia 10.09.2024 r., adresujących zastrzeżenia Odwołującego zawarte w odwołaniu 2. udzieleniu przez Zamawiającego dodatkowych wyjaśnień adresujących zastrzeżenia Odwołującego zawarte w odwołaniu – w tym odpowiedzi na pytanie nr 6 z dnia 12.09.2024; odpowiedzi na pytania z dnia 10 września 2024 r. na podstawie art. 568 pkt 3 i 2 PZP wnoszę o umorzenie postępowania z uwagi na fakt: • obiektywnego uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, • względnie stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku ze zmianą treści SWZ w sposób czyniący zadość żądaniom Odwołującego, zastosowanie może znaleźć art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny „podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). Ponadto, jak wynika z uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r. III CZP 55/18, w którym SN analizował rozbieżność orzeczniczą skutku procesowego następczej utraty interesu prawnego: przyczyna umorzenia postępowania określona w art. 355 § 1 kpc jako zbędność postępowania stanowi ogólny przejaw uznania przez ustawodawcę, że nie jest dopuszczalne kontynuowanie postępowania w sytuacji, w której jego cel został osiągnięty w inny sposób. W rezultacie wydanie wyroku stało się zbędne. Pojęcie zbędności wydania wyroku jako przyczyny umorzenia postępowania wiązane jest najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania. Stanowi ona jej swoisty korelat (zbędność wydania wyroku jako następstwo odpadnięcia przedmiotu postępowania ewentualnie inne przypadki niecelowości wydawania wyroku). Dalej Sąd wywiódł, że skoro wskutek zgaśnięcia interesu prawnego powoda - zazwyczaj w rezultacie uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu poza jego ramami - proces cywilny nie może doprowadzić do oczekiwanego przez powoda rezultatu (choćby powództwo to w chwili wniesienia było całkowicie zasadne), to dalsze procedowanie w kierunku wydania wyroku oddalającego to powództwo staje się zbyteczne i bezcelowe. W konsekwencji trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony ochrony prawnej uległa dezaktualizacji, wydanie orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie o charakterze procesowym w postaci umorzenia procesu jest w pełni wystarczające dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu. W ocenie Izby powyższe rozważania prawne mają zastosowanie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał modyfikacji treści SWZ. W konsekwencji powyższego, na dzień rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym nie istniała treść postanowień SWZ, wobec której zostało wniesione odwołanie. Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat zaskarżenia, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Ostatecznie przedmiotowy spór stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć kwestionowanej czynności lub zaniechania Zamawiającego. Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była treść zaskarżonych postanowień SWZ. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc -interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Celem ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązana uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał zmiany treści SWZ, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy Pzp – zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec czynności Zamawiającego czyniącej zadość żądaniu Odwołującego. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 ustawy PZP Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 20 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………………..……….. 10 …