Postanowienie KIO 3039/24 z 19 września 2024

Zamawiający Województwo Lubuskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Budowa obwodnicy Sławy – Etap II – w systemie zaprojektuj i wybuduj (znak postępowania -WZP.2910.84.2024) zwane dalej „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE dniu 12 sierpnia 2024 pod numerem 2024/S 156-482889.

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023r. poz. 1605 z późn. zm.) dalej: „PZP”.

W dniu 22 sierpnia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwanego dalej „Odwołującym”) wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności Zamawiającego w postępowaniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP w. zw. z art. 433 pkt 3 PZP w zw. z art. 103 ust. 3 i 4 PZP w zw. z §15, §19 pkt 4 lit d) rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. 2021 poz. 2454), art. 8 ust 1 ustawy pzp w zw. z art. 5 kc i art. 20b ustawy z 10 kwietnia 2003r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (t.j. Dz.U. 2023 poz. 162) poprzez: a) nałożenie na Wykonawcę, w pkt 1.7.3.1. pkt 5) lit h PFU, obowiązku pokrycia kosztów o których mowa w art.

20b ust 3 ustawy z 10 kwietnia 2003r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (t.j. Dz.U. 2023 poz. 162) tj. kosztów wycinki drzew i krzewów w wieku do 20 lat i ich usunięcia oraz b) nałożenie na wykonawcę obowiązku dokonania wycinki drzew stanowiących własność innych podmiotów niż Lasy Państwowe a zlokalizowanych w pasie drogowym i usunięcia karpin po wszystkich dokonanych wycinkach pomimo, że: - Zamawiający nie zamieścił w PFU, ani SWZ, jakichkolwiek informacji na temat zakresu ww. wycinek które to informacje mogłyby stanowić podstawę do wyceny ww. prac, w szczególności pomimo nie przedstawienia inwentaryzacji zieleni w zakresie drzew przeznaczanych do wycinki na koszt wykonawcy,

• Nałożenie takich obowiązków na wykonawcę jest sprzeczne z art. 20b ustawy z 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (t.j. Dz.U. 2023 poz. 162)

1. naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP w. zw. z art. 433 pkt 3 PZP w zw. z art. 103 ust. 3 i 4 PZP w zw. z §15, §19 pkt 4 lit c) rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. 2021 poz. 2454), art. 8 ust 1 ustawy pzp w zw. z art. 5 kc poprzez nałożenie na Wykonawcę obowiązku uwzględnia w kwocie wynagrodzenia: a) wykonania na wytypowanych stanowiskach wyprzedzających badań archeologicznych/ prac archeologicznych o charakterze ratowniczym b) kosztu uzyskania wszelkich wymaganych pozwoleń od LWKZ na wszystkie niezbędne do przeprowadzenia badania archeologiczne c) kosztu uzyskania wymaganych przez LWKZ wszelkich zgód/umów z właścicielami lub użytkownikami wieczystymi nieruchomości, na których położona jest trasa obwodnicy i na których należy przeprowadzić badania archeologiczne, d) wykonania badań ratowniczych wynikających z okoliczności ujawnionych w ramach innych badań i prac archeologicznych pomimo, że: - na etapie składania oferty nie jest w jakikolwiek sposób możliwe ustalenie zakresu niezbędnych wyprzedzających badań archeologicznych/ prac archeologicznych o charakterze ratowniczym; - na etapie składania oferty nie jest w jakikolwiek sposób możliwe ustalenie prawdopodobieństwa wykrycia w ramach ww. badań – obiektów o znaczeniu archeologicznym – i związanych z tym kolejnych wyprzedzających badań archeologicznych/ prac archeologicznych o charakterze ratowniczym w poszerzonym zakresie; - na etapie składania oferty nie jest w jakikolwiek sposób możliwe ustalenie miarodajnego kosztu niezbędnych wyprzedzających badań archeologicznych/ prac archeologicznych o charakterze ratowniczym - Zamawiający nie dopuszcza podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy z tytułu odkrycia zabytku lub wprowadzenia istotnej dla przedsięwzięcia zmiany formy jego ochrony; konieczności wprowadzenia zmian do dokumentacji projektowej; przyczyn za które nie odpowiada Wykonawca; ujawnienia odkryć archeologicznych wymagających przeprowadzenia badań ratowniczych; konieczność wykonania wykopalisk.
2. art. 60 pzp w zw. z art. 121 pkt 1 Pzp w zw. z , art. 462 ust. 1 PZP w zw. art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. art. 99 ust.

4 Pzp przez: a) nieuzasadnione zastrzeżenie przez zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w postępowaniu; b) nieuzasadnione włączenie przez zamawiającego możliwości polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w postępowaniu; c) poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.

W zakresie w jakim Zamawiający w pkt 38 SWZ zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na usługi tj. opracowania projektu branży mostowej

1. art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec niezgodne z ustawą dokonania opisu przedmiotu zamówienia oraz wyznaczenia niewystarczającego czasu na złożenie oferty.

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, Odwołujący wniósł o:

1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości,
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania oraz tych opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania a także dowodów, które zostaną przedstawione na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą
3. nakazanie Zamawiającemu: a) dokonania zmiany w pkt 1.7.3.1. pkt 5) lit h PFU poprzez nadanie mu brzmienia udział doradczy w Uzgodnieniu/ach z Lasami Państwowymi terminu/ów wycinki oraz uprzątnięcia drzew i krzewów z zarządzanych przez Lasy Państwowe nieruchomości, które zostały objęte decyzją ZRID oraz opracowaniu projektu/ów porozumienia/ń, o którym mowa w art. 20b ust. 1 ustawy [3.4.], koszty, o których mowa w art. 20b ust. 3 ustawy [3.4.] poniesie Zamawiający; b) dokonania zmiany w pkt 1.7.3.1. pkt 5) lit j PFU poprzez nadanie mu brzmienia Dokonaniem na koszt Zamawiającego za osobnym wynagrodzeniem wycinki drzew i krzewów oraz usunięciem karpin oraz wszelkich innych pozostałości po dokonanych wycinkach przez Wykonawcę, na pozostałych działkach przeznaczonych pod pas drogowy;/
4. nakazanie Zamawiającemu: a) dokonania zmiany w pkt 11.7.2.1. ppkt 20 PFU poprzez i. usunięcie obowiązku uwzględnienia przez wykonawcę w wynagrodzeniu kosztów wyprzedzających prac/ badań archeologicznych o charakterze ratowniczym i wskazanie że koszty te poniesie Zamawiający ii. usunięcie obowiązku uwzględnienia przez wykonawcę w wynagrodzeniu kosztów badań i prac archeologicznych jednoznacznie nie wskazanych w dokumentacji co do miejsca i ilości i wskazanie, że koszty te poniesie Zamawiający iii. usunięcie obowiązku uwzględnienia przez wykonawcę w wynagrodzeniu kosztów badań i prac archeologicznych zleconych na etapie realizacji robót i wskazanie, że koszty te poniesie Zamawiający b) dokonania zmiany w pkt 1.7.3.1. ppkt 13 PFU poprzez: i. usunięcie obowiązku uwzględnienia przez wykonawcę w wynagrodzeniu kosztów wyprzedzających prac/ badań archeologicznych o charakterze ratowniczym i wskazanie że koszty te poniesie Zamawiający ii. usunięcie obowiązku uwzględnienia przez wykonawcę w wynagrodzeniu kosztów badań i prac archeologicznych jednoznacznie nie wskazanych w dokumentacji co do miejsca i ilości i wskazanie, że koszty te poniesie Zamawiający iii. usunięcie obowiązku uwzględnienia przez wykonawcę w wynagrodzeniu kosztów badań i prac archeologicznych zleconych na etapie realizacji robót i wskazanie, że koszty te poniesie Zamawiający c) dokonania zmiany w DM 00 00 00 WWiORB D-M-00.00.00 - Wymagania Ogólne w tym pkt 1.5.13, 1.5.14, 1.5.15 i pkt 9.1 poprzez: i. usunięcie obowiązku uwzględnienia przez wykonawcę w wynagrodzeniu kosztów wyprzedzających prac/ badań archeologicznych o charakterze ratowniczym i wskazanie że koszty te poniesie Zamawiający ii. usunięcie obowiązku uwzględnienia przez wykonawcę w wynagrodzeniu kosztów badań i prac archeologicznych jednoznacznie nie wskazanych w dokumentacji co do miejsca i ilości i wskazanie, że koszty te poniesie Zamawiający iii. usunięcie obowiązku uwzględnienia przez wykonawcę w wynagrodzeniu kosztów badań i prac archeologicznych zleconych na etapie realizacji robót i wskazanie że koszty te poniesie Zamawiający d) dokonania zmiany w PFU pkt 2.2.12. ppkt 3 poprzez wykreślenie z niego wskazania, iż W kwocie wynagrodzenia brutto należy przewidzieć: i. przeprowadzenie w trakcie prowadzenia robót ziemnych badań archeologicznych polegających obserwacji wykopów budowlanych

na

w trakcie prac zimnych z możliwością przekształcenia ich w archeologiczne badania ratownicze w przypadku odsłonięcia warstw kulturowych, obiektów archeologicznych itp. Narażonych na zniszczenie, które będą wymagały przeprowadzenia dokładnej eksploracji i wykonania szczegółowej ich dokumentacji. ii. koszty uzyskania wymaganych przez LWKZ wszelkich zgód/umów z właścicielami lub użytkownikami wieczystymi nieruchomości, na których położona jest trasa obwodnicy i na których należy przeprowadzić badania archeologiczne, koszty wykonania sprawozdań z przeprowadzonych badań.

1. nakazanie Zamawiającemu:

a) Dokonanie zmiany SWZ i dokumentacji poprzez usunięcie zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania zadań dotyczących zamówień na usługi tj. opracowanie projektu branży mostowej, b) Usunięcie z PPU §6 ust 3 PPU.

1. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

W dniu 17 września 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynął wniosek Odwołującego o umorzenie postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że w światle

1. dokonanych przez Zamawiającego zmian SWZ z dnia 10.09.2024 r., adresujących zastrzeżenia Odwołującego zawarte w odwołaniu
2. udzieleniu przez Zamawiającego dodatkowych wyjaśnień adresujących zastrzeżenia Odwołującego zawarte w odwołaniu – w tym odpowiedzi na pytanie nr 6 z dnia 12.09.2024; odpowiedzi na pytania z dnia 10 września 2024 r. na podstawie art. 568 pkt 3 i 2 PZP wnoszę o umorzenie postępowania z uwagi na fakt: •

obiektywnego uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu,

•

względnie stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne.

W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku ze zmianą treści SWZ w sposób czyniący zadość żądaniom Odwołującego, zastosowanie może znaleźć art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne.

Zgodnie ze stanowiskiem doktryny „podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236).

Ponadto, jak wynika z uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r. III CZP 55/18, w którym SN analizował rozbieżność orzeczniczą skutku procesowego następczej utraty interesu prawnego: przyczyna umorzenia postępowania określona w art. 355 § 1 kpc jako zbędność postępowania stanowi ogólny przejaw uznania przez ustawodawcę, że nie jest dopuszczalne kontynuowanie postępowania w sytuacji, w której jego cel został osiągnięty w inny sposób. W rezultacie wydanie wyroku stało się zbędne. Pojęcie zbędności wydania wyroku jako przyczyny umorzenia postępowania wiązane jest najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania.

Stanowi ona jej swoisty korelat (zbędność wydania wyroku jako następstwo odpadnięcia przedmiotu postępowania ewentualnie inne przypadki niecelowości wydawania wyroku). Dalej Sąd wywiódł, że skoro wskutek zgaśnięcia interesu prawnego powoda - zazwyczaj w rezultacie uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu poza jego ramami - proces cywilny nie może doprowadzić do oczekiwanego przez powoda rezultatu (choćby powództwo to w chwili wniesienia było całkowicie zasadne), to dalsze procedowanie w kierunku wydania wyroku oddalającego to powództwo staje się zbyteczne i bezcelowe. W konsekwencji trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony ochrony prawnej uległa dezaktualizacji, wydanie orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie o charakterze procesowym w postaci umorzenia procesu jest w pełni wystarczające dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu.

W ocenie Izby powyższe rozważania prawne mają zastosowanie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał modyfikacji treści SWZ.

W konsekwencji powyższego, na dzień rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym nie istniała treść postanowień SWZ, wobec której zostało wniesione odwołanie. Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat zaskarżenia, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Ostatecznie przedmiotowy spór stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć kwestionowanej czynności lub zaniechania Zamawiającego. Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była treść zaskarżonych postanowień SWZ.

Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania.

Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art.

552 ust. 1 ustawy Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc -interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Celem ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązana uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał zmiany treści SWZ, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy Pzp – zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec czynności Zamawiającego czyniącej zadość żądaniu Odwołującego.

W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 ustawy PZP Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 20 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia.

Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji.

Przewodnicząca

……………………………..………..

10