Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3743/21 WYROK z dnia 17 stycznia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Robert Skrzeszewski Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) HUCZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Boronowie, (2) Z. U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRZEDSIĘBIORSTWO HANDLOWO USŁUGOWE Z. U. w Makowie Mazowieckim, (3) HEDAR CENTRUM SERWISOWE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łaziskach Górnych, (4) EKO-PROBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gogolinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach ul. Myśliwska 5 40-017 Katowice przy udziale wykonawcy FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3743/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) HUCZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Boronowie, (2) Z. U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRZEDSIĘBIORSTWO HANDLOWO USŁUGOWE Z. U. w Makowie Mazowieckim, (3) HEDAR CENTRUM SERWISOWE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łaziskach Górnych, (4) EKO-PROBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gogolinie i : 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) HUCZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Boronowie, (2) Z. U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRZEDSIĘBIORSTWO HANDLOWO USŁUGOWE Z. U. w Makowie Mazowieckim, (3) HEDAR CENTRUM SERWISOWE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łaziskach Górnych, (4) EKO-PROBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gogolinie tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) HUCZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Boronowie, (2) Z. U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRZEDSIĘBIORSTWO HANDLOWO USŁUGOWE Z. U. w Makowie Mazowieckim, (3) HEDAR CENTRUM SERWISOWE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łaziskach Górnych, (4) EKO-PROBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gogolinie na rzecz Zamawiającego Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach ul. Myśliwska 5 40-017 Katowice kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i 00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 2.3 nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) HUCZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Boronowie, (2) Z. U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRZEDSIĘBIORSTWO HANDLOWO USŁUGOWE Z. U.w Makowie Mazowieckim, (3) HEDAR CENTRUM SERWISOWE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łaziskach Górnych, (4) EKO-PROBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gogolinie kwoty 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wartość nadpłaconego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................ Sygn. akt: KIO 3743/21 Uzasadnienie Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKIA Oddział w Katowicach, Rejon w Zabrzu.” Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 161-424059 w dniu 20 sierpnia 2021 r. W dniu 27 grudnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówieni, tj. konsorcjum: (1) „HUCZ” Sp. z o. o. Lider konsorcjum, (2) PHU URBANOWSKI Z. U., (3) HEDAR CENTRUM SERWISOWE Sp. z o.o., (4). EKO-PROBUD Sp. z o.o. zwanych dalej Odwołującym, od: 1. zaniechania przez Zamawiającego czynności wykluczenia Wykonawcy FB Serwis SA, z uwagi na to, iż wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy i odszkodowania, a także z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu; 2. zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy FB Serwis SA, z uwagi na niewykazanie przez niego braku podstaw do wykluczenia w postępowaniu; 3. zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy FB Serwis SA z uwagi na niespełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu; 4. zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy FB Serwis SA z uwagi na niewniesienie wadium; 5. zaniechania przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy FB Serwis SA do wyjaśnień istotnych elementów ceny oferty oraz ceny całkowitej oferty a następnie odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę; 6. zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy FB Serwis SA z uwagi na fakt, iż oferta zawiera rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 7. zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy FB Serwis SA z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FB Serwis SA. Wobec powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, mających istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia: 1) art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające na niewykluczeniu wykonawcy FB Serwis SA z udziału w postępowaniu, pomimo że FB Serwis SA z przyczyn leżących po jej stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonała lub nienależycie wykonała zobowiązania wynikające z wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło w pierwszym przypadku do odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie FBSERWIS SPÓŁKA AKCYJNA, a w drugim przypadku do naliczenia kar umownych (odszkodowania); 2) art. 109 ust. 1 pkt 8 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające na niewykluczeniu wykonawcy FB Serwis SA z udziału w postępowaniu, pomimo że Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3) art. 109 ust. 1 pkt 10 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające na niewykluczeniu wykonawcy FB Serwis SA z udziału w postępowaniu, pomimo że Wykonawca, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 4) art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i uznanie, że wykonawca FB Serwis SA podjął czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp oraz że podjęte przez wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, podczas gdy FB Serwis SAnie podjął wszystkich czynności o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, a podjęte czynności nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu; 5) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum FB Serwis SA wobec niewykazania braku podstaw wykluczenia przez Wykonawcę poprzez przedłożenie nieaktualnych dokumentów; 6) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c i pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty FB Serwis SA w związku z niespełnieniem warunków udziału w postępowaniu; 7) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FBSERWIS SPÓŁKA AKCYJNA, mimo że nie zostało skutecznie wniesione wadium; 8) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy FB Serwis SA do wyjaśnień istotnych elementów ceny oferty oraz ceny całkowitej oferty, a następnie odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę; 9) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FB Serwis SA mimo, iż oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na świadczeniu usług poniżej kosztów ich wytworzenia; 10) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawcę FB Serwis SA jako najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, a złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona. Mając na względzie powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności ponownego badania i oceny ofert, 3. nakazanie Zamawiającemu wykonanie czynności wykluczenia wykonawcy FB Serwis SA i odrzucenie jego oferty, 4. przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, 5. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego. Odwołujący podnosi, iż posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż w wyniku wskazanych wyżej czynności i zaniechań Zamawiającego uniemożliwiono mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, czego skutkiem jest narażenie Odwołującego na poniesienie szkody w postaci utraty spodziewanego dochodu. Odwołujący wskazuje, iż zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp posiada status wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu, wobec którego nie zaistniały jakiekolwiek przesłanki wykluczenia i który złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, co zostało potwierdzone informacją uzyskaną od Zamawiającego. Uwzględniając natomiast fakt, iż oferta Odwołującego sklasyfikowana została przez Zamawiającego na trzecim miejscu, a wykonawca sklasyfikowany na drugim miejscu nie składał jeszcze podmiotowych ani przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu ani innych oświadczeń i dokumentów w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 Prawa zamówień publicznych, w przypadku prawidłowego, a więc zgodnego z przepisami ustawy Pzp działania Zamawiającego oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Podkreślić bowiem należy, że niniejsze postępowanie prowadzone jest w trybie procedury odwróconej (art. 139 ust. 1 ustawy Pzp), co oznacza że tylko wykonawca, będący na pierwszym miejscu w klasyfikacji składał stosowne oświadczenia i dokumenty, a weryfikacja może całą tą klasyfikację zmienić i okaże się, że w razie podjęcia przez Zamawiającego prawidłowych czynności to Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Zaskarżone w niniejszym odwołaniu czynności i zaniechania wprost pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, czego skutkiem jest narażenie Odwołującego na poniesienie szkody, polegającej na nieuzyskaniu wynagrodzenia za wykonanie przedmiotowego zamówienia. Mając więc na względzie powyższe uznać należy, iż Odwołujący posiada legitymację do wniesienia niniejszego odwołania. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał że w dniu 17 grudnia 2021 roku Odwołujący otrzymał od Zamawiającego w trybie art. 253 ustawy Pzp informację w przedmiocie wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach zamówienia pn. „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Katowicach, Rejon w Zabrzu”, znak sprawy O.KA.D-3.2413.37.2021, zgodnie z którą Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy FB Serwis SA, zwanego dalej Wykonawcą. W ww. informacji Zamawiający wskazał, iż złożone zostały trzy oferty, a po dokonaniu oceny ofert, za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę Wykonawcy, a na trzecim miejscu sklasyfikował ofertę Odwołującego. Odwołujący podnosi, iż dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty Wykonawcy nastąpiło z naruszeniem art. 109 ust. 1 pkt 7 i ust. 2, art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp albowiem wykonawca podlegał wykluczeniu z przedmiotowego postępowania. Ponadto Odwołujący podnosi, iż oferta złożona przez Wykonawcę podlegała odrzuceniu z uwagi na brak spełnienia warunków przez Wykonawcę, brak wykazania podstaw wykluczenia, oferta zawierała rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a także z uwagi iż nie zostało skutecznie złożone wadium. Powyższe uchybienia spowodowały natomiast, iż Zamawiający de facto w toku postępowania nie stosował tożsamych kryteriów względem wszystkich wykonawców, czym naruszył przepis art. 16 ustawy Pzp Uwzględniając powyższe uchybienia Zamawiającego skutkujące w konsekwencji wyborem oferty FB Serwis SA jako najkorzystniejszej Odwołujący wskazuje, iż na skutek ww. zaniechań i czynności Zamawiającego nie uzyskał przedmiotowego zamówienia. Natomiast podkreślić należy, że niniejsze postępowanie prowadzone jest w trybie procedury odwróconej (art. 139 ust. 1 ustawy Pzp), co oznacza że tylko wykonawca, będący na pierwszym miejscu w klasyfikacji składał stosowne oświadczenia i dokumenty, a weryfikacja może całą tą klasyfikację zmienić i okaże się, że w razie podjęcia przez Zamawiającego prawidłowych czynności to Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Przechodząc do szczegółowego omówienia podniesionych na wstępie niniejszego odwołania zarzutów, Odwołujący wskazał co następuje: I. zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 i ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp (zaniechanie wykluczenia Wykonawcy) Na samym wstępie wskazać należy, iż Wykonawca winien zostać wykluczony z udziału w niniejszym postępowaniu ze względu na fakt, iż z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od umowy oraz odszkodowania (naliczenia kary umownej). Wskazać należy, iż zgodnie z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp przesłanka ta została przewidziana w SWZ (punkt 9, ustęp 2, ppkt 7). Tym samym w razie zaistnienia tej przesłanki Zamawiający był zobowiązany do wykluczenia Wykonawcy. W niniejszym przypadku taka sytuacja miała miejsce dwukrotnie. Pierwsza taka sytuacja miała miejsce w odniesieniu do umowy z dnia 04.01.2021 roku, nr MI.7021.21.2021 pn. „Bieżące utrzymanie i konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie miasta i gminy Myślenice”. W dniu 9 sierpnia 2021 roku Gmina Myślenice złożyła oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy z powodu niewywiązywania się przez Wykonawcę z postanowień umowy. Jak wskazała w swoim piśmie Gmina Myślenice niedotrzymywanie zapisów umowy miało charakter powtarzający się i długotrwały (znacznie przekraczający wynikający z umowy 48 godzinny okres wymiany niesprawnych źródeł światła). Druga taka sytuacja miała miejsce w odniesieniu do umowy łączącej Wykonawcę z Gminą Ruda Śląska w ramach umowy na modernizację oświetlenia ulicznego w Rudzie Śląskiej etap IV cz. 2. Jak wskazał Wykonawca w przedmiotowej sprawie w trakcie realizacji tej umowy doszło do powstania opóźnień w wykonaniu niektórych obowiązków - z uwagi na stwierdzenie przez przedstawiciela wad w trakcie odbioru inwestycji. Sytuacja ta również miała miejsce w 2021 roku. Tym samym już z powodu dwukrotnego wystąpienia sytuacji polegającej na niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy istotnych zobowiązań wynikających w wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego wystąpiła przesłanka wykluczenia Wykonawcy z udziału w niniejszym postępowaniu. Przesłanka ta mogłaby zostać uchylona wyłącznie wskutek prawidłowo przeprowadzonej procedury samooczyszczenia, do czego w niniejszym przypadku nie doszło, a o czym będzie mowa później. Co jednak istotne Wykonawca nie uwzględnił w JEDZ informacji o drugim przypadku (związanym z Gminą Ruda Śląska) i uczynił to dopiero na wezwanie Zamawiającego. Jak wskazuje się w doktrynie Pierwsza przesłanka wykluczenia z postępowania z powodu złożenia informacji wprowadzających w błąd, zawarta w art. 109 ust. 1 pkt 8, dotyczy wprowadzenia w błąd zamawiającego przy wykazywaniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Dotyczy więc stricte informacji odnoszących się do sytuacji podmiotowej wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu. Przepis ma o tyle istotne znaczenie, że właśnie ten zakres informacji badany jest w postępowaniu na podstawie oświadczeń. Z tej perspektywy bardzo istotne jest nałożenie na wykonawców odpowiedniej sankcji za złożenie nieprawdziwych oświadczeń, na podstawie których zamawiający będzie dokonywał weryfikacji sytuacji podmiotowej wykonawców.(tak J. Jarnicka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Jaworska, 2021). W niniejszym przypadku pomimo, że istniały podstawy wykluczenia wobec Wykonawcy nie tylko odnoszące się do przypadku z Gminą Myślenice, ale również do przypadku z Gminą Ruda Śląska to Wykonawca nie wskazał w JEDZ ani załączniku do niej tej drugiej sytuacji, czym wprowadził Zamawiającego w błąd. Podkreślić należy, iż warunkiem zastosowania wykluczenia jest potencjalny wpływ informacji wprowadzającej w błąd na decyzje zamawiającego. Jak wskazuje się w doktrynie: Z założenia informacje dotyczące warunków udziału w postępowaniu, podstaw wykluczenia czy kryteriów selekcji mogą wpłynąć na decyzje zamawiającego, w szczególności jeśli dotyczą oferty najkorzystniejszej. Sankcją wykluczenia objęte są te informacje, które mają rzeczywisty wpływ na ocenę podmiotową wykonawcy. Zatem nie będzie stanowiło podstawy wykluczenia z postępowania przedstawienie informacji nieprawdziwej, która nie podlega ocenie przez zamawiającego. Celem przykładu można wskazać szczegółowe informacje na temat wykształcenia osoby wskazanej w wykazie osób, podczas gdy zamawiający nie postawił w tym zakresie żadnego warunku, a oczekiwał jedynie wykazania odpowiedniego doświadczenia osób (tak J. Jarnicka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Jaworska 2021). W niniejszym przypadku bezsprzecznie informacje te mogły mieć wpływ na decyzje Zamawiającego, gdyż dotyczyły przesłanek wykluczenia Wykonawcy. Zgodnie z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp przesłanka taka została przewidziana w SWZ (punkt 9, ustęp 2, ppkt 8 i 10). Jak wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 8 marca 2017 roku, sygn. akt II Ga 1019/16: „Niedbalstwo łączy się ze stwierdzeniem niezachowania należytej staranności wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Oznaczony w ten sposób wzorzec ma charakter abstrakcyjny i odnosi się do każdego kto znalazł się w określonej sytuacji. Co do zasady przy określaniu kształtu wzorca zachowań nie następuje odwołanie do cech osobistych podmiotu. Ocena działania i zaniechania podmiotu odpowiedzialnego wymaga odniesienia do modelu starannego działania, który kształtowany jest przez przepisy prawa, zasady współżycia społecznego, zwyczaje, zasady wykonywania zawodu. Niedbalstwem profesjonalisty będzie nie tylko niedołożenie należytej staranności ale także brak wiedzy, niezręczność, nieuwaga jeżeli nie powinny zaistnieć”. Podobne stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 grudnia 2018 roku, sygn. akt KIO 2463/18: „Rażące niedbalstwo jest postacią winy nieumyślnej i mamy z nim do czynienia wówczas, gdy sprawca szkody nie ma zamiaru wyrządzić szkody, ale narusza pewne normy prawne, społeczne lub zasady, bezpodstawnie licząc na to, że do szkody nie dojdzie, lub nie zdaje sobie sprawy z tego, że jego zachowanie narusza normy prawne, społeczne lub zasady, choć powinien mieć taką świadomość”. Sąd Najwyższy w wyr. z 10.3.2004 r. (IV CK 151/03, niepubl.) wskazał, że: „Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej”. W niniejszym przypadku w ocenie Odwołującego w niniejszym przypadku miało miejsce rażące niedbalstwo, albowiem gdyby zostały zachowane minimalne standardy i wymagania, których należy oczekiwać od Wykonawcy do takiej sytuacji by nie doszło. Niemniej, nawet jeśli zostanie ustalone, że odbyło się to w wyniku lekkomyślności i niedbalstwa to i tak stanowi to podstawę wykluczenia Wykonawcy, a to na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp Bezsprzecznie zatem w niniejszym przypadku wystąpiła przesłanka wykluczenia Wykonawcy z udziału w niniejszym postępowaniu. Przesłanka ta mogłaby zostać uchylona wyłącznie wskutek prawidłowo przeprowadzonej procedury samooczyszczenia, do czego w niniejszym przypadku nie doszło. Istotą samooczyszczenia jest dobrowolna chęć naprawienia szkody przez wykonawcę. Artykuł 110 ust. 2 PZP wskazuje, że z inicjatywą samooczyszczenia musi wystąpić wykonawca. Nie jest zatem możliwe zastosowanie self-cleaning w sytuacji, kiedy to zamawiający w toku postępowania pozyska informacje, że zaistniała podstawa wykluczenia (wyr. KIO z 28.2.2018 r., KIO 274/18, Legalis, wydany na gruncie PZP2004, którego teza pozostaje aktualna w obecnym stanie prawnym). Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31 lipca 2020 roku, sygn. akt KIO 1248/20: Informacje na temat samooczyszczenia wykonawca powinien przedstawić, co do zasady, w oświadczeniu własnym składanym wraz z ofertą albo wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, np. w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia (JEDZ). W ocenie Odwołującego w celu zagwarantowania pewności w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca, który jest świadomy że formalnie podlega wykluczeniu powinien już na etapie składania ofert podjąć czynności niezbędne do uznania, iż doszło do skutecznego samooczyszczenia. W niniejszym przypadku w dokumencie JEDZ i załączniku do JEDZ Wykonawca odniósł się tylko do pierwszej sytuacji związanej z Gminą Myślenice, co przesądza że nie doszło do skutecznego samooczyszczenia, a więc Wykonawca winien zostać wykluczony z udziału w niniejszym postępowaniu. Co jednak istotne FB Serwis SAw dokumencie JEDZ wskazał: Wykonawca zaznacza, że okoliczności opisane w zakresie okoliczności stanowiących odpowiedź na ww. pytanie JEDZ nie świadczą o istnieniu wobec niego podstaw wykluczenia. Wykonawca wskazuje jednak szczegółowo okoliczności faktyczne - działając z ostrożności, celem uniknięcia możliwości postawienia mu zarzutów dotyczących zatajenia czegokolwiek lub posądzenia go o próbę wprowadzenia w błąd. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 31 lipca 2020 roku, sygn. akt KIO 1248/20: Aby skorzystać z self-cleaning wykonawca musi przyznać się do deliktu, a jeśli temu zaprzecza, to jego oświadczenie o samooczyszczeniu jest niewiarygodne. Jak wskazuje się powszechnie w orzecznictwie: Zgodzić się należy z prezentowanym w tej materii w orzecznictwie stanowiskiem, że zastosowanie tej instytucji jest możliwe jedynie w przypadku braku kwestionowania przez wykonawcę podstaw wykluczenia, z którymi związana jest ta instytucja. Tylko bowiem w wypadku uznania wykonawcy za podlegającego wykluczeniu w oparciu o przesłanki wskazane w treści art. 24 ust. 8 Pzp istnieje możliwość tzw. samooczyszczenia. Powyższe wynika nie tylko z literalnej treści przepisu art. 24 ust. 8 Pzp, który stanowi, że z tej instytucji może skorzystać tylko wykonawca, który podlega wykluczeniu, ale również z wykładni celowościowej tego przepisu. Brak jest zatem możliwości zastosowania tej instytucji niejako „z ostrożności” przy jednoczesnym kwestionowaniu w drodze środków ochrony prawnej zasadności samego wykluczenia.(tak wyrok KIO z dnia 15 czerwca 2018 roku, sygn. akt KIO 991/18; KIO 997/18; KIO 1000/18; KIO 1007/18; KIO 1016/18). Odwołujący polemizuje z wnioskami Zamawiającego, wykazując zasadność przyjętych przez siebie wniosków. Nie można zatem przeprowadzać skutecznie procedury self - cleaningu w sytuacji, gdy wykonawca nie przyznaje okoliczności stanowiących podstawę do podjęcia działań naprawczych. A z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w analizowanym stanie faktyczny. Z treści pisma z dnia 22 lipca 2019 r. wynika, że Odwołujący powołuje się na procedurę samooczyszczenia „na wszelkie wypadek”. Nie ma takiej konstrukcji samooczyszczenia w ustawie Pzp (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 sierpnia 2019 roku, sygn. akt KIO 1576/19). Z regulacji tych wynika, że warunkiem skutecznego samooczyszczenia jest uznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 335/18). Aby prawidłowo skorzystać z procedury samooczyszczenia wykonawca musi przyznać się do deliktu, natomiast jeśli zaprzeczy temu, jego oświadczenie o samooczyszczeniu staje się niewiarygodne (tak KIO w wyroku z dnia 3 lutego 2017 roku, KIO 139/17). W niniejszym przypadku natomiast Zamawiający nie przyznał się wprost do popełnienia deliktu, a jedynie powołał się na procedurę samooczyszczenia na wszelki wypadek, co jest niedopuszczalne. Uznać zatem należy, że nie doszło do procedury samooczyszczenia, gdyż jego oświadczenie jest niewiarygodne. Niemniej nawet gdyby zostało uznane, że doszło do procedury samooczyszczenia dalej wskazać należy, że zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Jak wskazuje się w doktrynie określone wyżej przesłanki badane są łącznie. Zatem w celu wykazania, że wykonawca pomimo zaistnienia przesłanki wykluczenia nie będzie podlegał wykluczeniu, konieczne jest jednoczesne wykazanie wszystkich ww. okoliczności. (tak J. Jarnicka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Jaworska 2021). Środki zaradcze podjęte przez wykonawcę mogą dotyczyć budowy lub zmiany w budowie określonych struktur organizacyjnych, wprowadzania przejrzystego trybu podejmowania decyzji czy sposobu zarządzania kontraktami, wprowadzania systemów nadzoru i kontroli czy wprowadzania i egzekwowania wewnętrznej odpowiedzialności za podejmowane działania. Za środki organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy, uznaje się np. wyciągnięcie konsekwencji dyscyplinarnych wobec osób winnych popełnienia wykroczenia w postaci rozwiązania umowy o pracę, zatrudnienia dodatkowych specjalistów. Wykonawca może wykazać podjęcie środków mających świadczyć o jego rzetelności, np. poprzez złożenie pisemnego oświadczenia pokrzywdzonego o zrekompensowaniu szkody, dowodu uiszczenia grzywny, zapłaty zadośćuczynienia pieniężnego, dokonania przelewów wraz z notami obciążeniowymi na kwoty odpowiadające karom umownym lub złożenie oświadczenia inwestora o treści potwierdzającej, że szkoda została w całości naprawiona. Co jednak istotne to na Wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, że podjęte przez niego środki zaradcze są wystarczające do stwierdzenia rzetelności wykonawcy. W niniejszym przypadku Wykonawca przedłożył szereg środków, co jednak istotne są to środki podjęte tylko po sytuacji związanej z umową zawartą z Gminą Myślenice, a brak jest okazania jakichkolwiek środków po sytuacji związanej z realizacją umowy z Rudą Śląską. Jak wskazuje M. Stachowiak: Środki podejmowane w ramach samooczyszczenia powinny więc być następcze w stosunku do negatywnego zdarzenia oraz uprzednie w stosunku do kolejnego uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto powinny charakteryzować się wiarygodnością oraz tym, że są odpowiednie do rodzaju naruszenia. W każdym przypadku ocena, czy środki są wystarczające i odpowiednie, wymaga dogłębnej analizy stanu faktycznego oraz wzięcia pod uwagę wszelkich okoliczności. (tak M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. W. Dzierżanowski, 2021 rok). W ocenie Odwołującego nie doszło do wykazania przez Wykonawcę, że podjął że podjął środki odpowiednie do zapobieżenia występowaniu zdarzeń niepożądanych w przyszłości. Zwolniono Kierownika Rejonu i postanowiono o zatrudnieniu nowego, ale nie wskazano aby zmieniono jakiekolwiek kryteria naboru. To samo tyczy się podwykonawców, zalecono niewspółpracowanie z danymi wykonawcami, ale nie wskazano czy zostały zmienione warunki weryfikacji potencjalnych nowych podwykonawców, co spowoduje że sytuacja się może powtórzyć. Samooczyszczenie jest specjalną procedurą, w której przyznano wykonawcy możliwość wykazania, że jest on zdolny do wykonania zamówienia, pomimo że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania. W niniejszym przypadku Wykonawca nie udowodnił, że daje rękojmię rzetelnego wykonywania udzielanego zamówienia. Odwołujący zatem wskazuje, iż nie doszło do skutecznej czynności selfcleaningu przez Wykonawcę, co powinno skutkować jego wykluczeniem zgodnie z treścią art. 110 ust. 3 ustawy Pzp II. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp (zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wobec niewykazania braku podstaw wykluczenia) Kolejno odwołujący podnosi, iż oferta Wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp z uwagi na niewykazanie na dzień składania ofert braku podstaw do wykluczenia. Podkreślić należy, że o udzielenie każdego zamówienia publicznego mogą ubiegać się tylko ci wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z rozdziałem I punkt 8 SWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z punktem 10 Zamawiający żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie: 1) braku podstaw wykluczenia 2) spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp nie jest podmiotowym środkiem dowodowym i stanowi tymczasowy dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z procedurą przewidzianą w SWZ, zamawiający pismem z dnia 1 grudnia 2021 roku wezwał Wykonawcę do przedłożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz spełniania warunków. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedłożył stosowne dokumenty, przy czym przedstawione przez członków konsorcjum zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach i niezaleganiu w opłacaniu składek nie potwierdzają stanu na dzień złożenia oferty i stanowią potwierdzenie stanu na dzień wystawienia owego zaświadczenia, a nie na dzień składania ofert. W tym kontekście podzielić należy stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 8 marca 2017 roku, KIO 366/17: „Wbrew wywodom zamawiającego, aktualna treść art. 26 ust. 3 ZamPublU nie stanowi o tym, że „ustawodawca zrezygnował z wymogu, aby złożone na wezwanie Zamawiającego oświadczenia i dokumenty potwierdzały spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert”. Nadal wykonawca jest zobowiązany wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia na dzień składnia ofert, co pod rygorem odpowiedzialności wynikającej z przepisów odrębnych, i wykluczenia z postępowania - potwierdza swoim zapewnieniem w dokumencie JEDZ i w odrębnych oświadczeniach pisemnych załączonych do oferty, a taki stan ma się utrzymywać aż do zawarcia umowy. Zmiana brzmienia art. 26 ust. 3 ZamPublU, ma jedynie taki skutek, że powinny być przez zamawiającego przyjmowane dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie z art. 26 ust. 3 ZamPublU, wystawione z datą bieżącą, ale jednocześnie takie, które w swojej treści potwierdzają spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty. Przykładowo, zaświadczenie o niezaleganiu z uiszczaniem podatków według stanu z rejestru na oznaczony dzień składania ofert, chociaż termin wystawienia danego zaświadczenia może być późniejszy. Jeżeli przystępujący [...] na wezwanie zamawiającego uzyska i przedstawi informację z KRK z datą bieżącą, potwierdzającą niekaralność prokurenta p. T. na dzień 26 października 2016 r., to taki dokument będzie odpowiedni. Jeżeli między datą złożenia oferty a datą wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 1 ZamPublU nastąpiłaby by zmiana na stanowisku prokurenta, również dopuszczalne byłoby uzupełnienie zaświadczenia z KRK dla nowej osoby z datą bieżącą.” Podkreślić należy, iż zaświadczenia ZUS oraz Naczelnika Urzędu Skarbowego przedstawione przez Wykonawcę potwierdzają okoliczności wynikające z ich treści według stanu na dzień, w którym ta informacja jest udzielana. Złożona przez Wykonawcę informacja o niezaleganiu w podatkach oraz niezaleganiu w opłacaniu składek na ubezpieczenia społeczne nie potwierdza według Odwołującego w sposób prawidłowy braku podstaw wykluczenia, bowiem potwierdza informacje po terminie składania ofert. Możliwa jest zatem sytuacja, w której pomiędzy terminem składania ofert, a datą wydania informacji podmiot ten będzie posiadał zaległości publicznoprawne i dojdzie dopiero do ich spłaty, co wobec braku ukazania w takiej informacji danych historycznych nie zostanie ujawnione w wydanym dokumencie. Dokumenty muszą poświadczyć, że stan, do którego odnosi się dane zaświadczenie nie uległ zmianie od momentu złożenia oświadczenia wstępnego (JEDZ), czyli od terminu składania ofert, a w niniejszym przypadku przedłożone dokumenty tego nie potwierdziły. III. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c i pkt 5 ustawy Pzp (zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy wobec niespełnienia warunków zamówienia) Kolejno wskazać należy, że oferta Wykonawcy winna zostać odrzucona w niniejszym postępowaniu, albowiem nie spełnia ona warunków zamówienia. I tak wskazać należy, że w punkcie 8 SWZ Zamawiający szczegółowo opisał warunki udziału w postępowaniu. W punkcie 8.2.4.2. zostały opisane wymagania dotyczące osób. I tak Wykonawca był zobowiązany do wskazania osób, które muszą być dostępne na etapie realizacji zamówienia i spełniać następujące wymagania: - Kierownik ds. Utrzymania Dróg - minimum 24 miesiące doświadczenia, w tym m.in. 2 sezony zimowe, przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min GP na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg lub minimum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min GP na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z tym utrzymaniem. - Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg - minimum 12 miesięcy doświadczenia, w tym m.in. 1 sezon zimowy, przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy m.in. GP na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg lub minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min GP na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z tym utrzymaniem. Wykonawca w ofercie na stanowisko Kierownika ds. Utrzymania Dróg wskazał Pana Tomasza Kuraś, a na stanowisko Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg wskazał Pana Michała Adach, przy czym nie wykazał w sposób dostateczny, że osoby te uczestniczyły w realizacji wskazanych postępowań, a w konsekwencji że posiadają wymagane doświadczenie, co wynika z pisma Wykonawcy z dnia 29 października 2021 roku. Tym samym nie zostało wykazane, że Wykonawca spełnia warunki udziału w niniejszym postępowaniu. Oferta Wykonawcy winna zostać zatem odrzucona. Zamawiający nie był zatem uprawniony do uznania, że Wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu. IV. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14) Pzp (zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, z uwagi iż nie zostało skutecznie wniesione wadium) Kolejno Odwołujący wskazuje, iż jego zdaniem oferta Wykonawcy winna zostać odrzucona z tej przyczyny, że nie zostało skutecznie wniesione wadium. Zgodnie z pkt 18 SWZ każdy wykonawca był zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości 790.000,00 zł. W niniejszym przypadku Wykonawca jako wadium przedłożył gwarancję wadialną nr 962/2021/FIN z dnia 23 września 2021 roku wystawioną przez SOCIETE GENERALE Spółka Akcyjna. Co jednak istotne przedmiotowa gwarancja wadialna jak wynika z jej treści podpisana został przez osoby, przy czym osoby te jak wynika z odpisu KRS nie były uprawnione w tej dacie do reprezentacji SOCIETE GENERALE Spółka Akcyjna. Jak wynika z wydruku z Centralnej Informacji KRS w zakresie informacji pełnych sposób reprezentacji wygląda następująco: Prezes Zarządu Dyrektor oraz Wiceprezesi Zarządu samodzielnie. W skład Zarządu wchodzi OUDEA FREDERIC, BINI SMAGHI, LEBOT KAMITIS DIONI, AYMERICH PHYLIPPE. Osobą uprawnioną do reprezentacji zagranicznego przedsiębiorcy w oddziale jest Pan K. W. Przedstawiona gwarancja wadialna nie została podpisana przez żądną z osób uprawnionych do reprezentacji SOCIETE GENERALE Spółka Akcyjna, jak również nie przedłożono pełnomocnictw do reprezentacji SOCIETE GENERALE Spółka Akcyjna dla osób, które podpisały przedmiotową gwarancję wadialną. Tym samym nie doszło do skutecznego złożenia wadium przez Wykonawcę, a jego oferta powinna ulec odrzuceniu. V. zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 i zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnień istotnych elementów ceny oferty oraz ceny całkowitej oferty i następnie odrzucenia oferty Wykonawcy mimo iż oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na świadczeniu usług poniżej kosztów ich wytworzenia) Dalej Odwołujący podkreśla, iż zaoferowana przez Wykonawcę cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wskazać w tym miejscu należy, iż cena zaproponowana przez Wykonawcę jest o 24 672 396 zł niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Jest ona niższa o 21,72% w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, przy czym wskazać należy, iż były trzy oferty, wobec czego średnia ta odzwierciedla obecne na rynku usług objętych zamówieniem tendencje. Zdaniem Odwołującego, którego oferta wyższa jest od oferty Konsorcjum o kwotę 50 454 654,60 zł, stoi na stanowisku, iż jego oferta była najkorzystniejszą, przy uwzględnieniu okoliczności, iż nie oferuje on w żadnym wypadku ceny niepokrywającej kosztów świadczenia usług stanowiących przedmiot zamówienia. Dokonując rzeczywistych kalkulacji Odwołujący wskazuje, iż brak jest możliwości by przedmiotowe zamówienie wykonać za cenę zaoferowaną przez konsorcjum. W tym miejscu wskazać należy, że „Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów czy usług za symboliczną kwotę. (tak Wyrok Krajowej Izby Odwoławcze z dnia 1 lutego 2016 r. KIO 44/16, Legalis nr 1430625). W tym miejscu wskazać należy, iż oferowanie w pozycji w kolumnie g, w której Wykonawca podał stawkę za Gotowość do ZUD wynoszącą 48,58 złotych netto za 1 km zarówno dla odcinków Autostrady jak i dróg krajowych jest oferowaniem za cenę co najmniej symboliczną, kilkukrotnie mniejszą od rynkowych cen dla tego rodzaju usług. Cena ta znacznie odbiega od stawek podanych przez pozostałych Wykonawców, odpowiednio 195 zł oraz 236,58 zł - dla autostrady i tym samym jest rażąco niska, przez co nie pozwalająca na należyte zrealizowanie tego zakresu zamówienia. Wykonawca w tej cenie ujmując wszystkie koszty stałe, w tym a) narzucone przez Zamawiającego - jak np. - zapewnienie ilości minimalnej wymaganego sprzętu (wykaz w załączniku) - koszty magazynów soli (wykaz w załączniku) - obowiązek zapewnienia całodobowej obsady dyżurnych w poszczególnych obwodach drogowych - zatrudnienie na umowę o pracę koordynatora Oraz b) wynikające z obowiązujących przepisów jak kwota minimalnego wynagrodzenia za pracę. Następnie mając na uwadze, że ilość kilometrów do ZUD wynosi 159,11 km. Przyjmując stawkę Wykonawcy za gotowość, otrzyma on wynagrodzenie w kwocie 7.729,32 zł na dobę co daje 231.879,60 zł na miesiąc. Miesięczne koszty stałe: 1. praca dyżurnych: 24 godz/dobę x 25 zł/h x 30 dni x 2 Obwody drogowe daje koszt minimalny = 36.000,00 zł 2. praca koordynatora: 8 godz/dobę x 25 zł/h x 30 dni = 6.000,00 zł 3. koszty magazynów - podane przez Zamawiającego = 7.308,40 zł Razem 49.308,4 na miesiąc. Po odjęciu tych kosztów pozostaje 182.571,20 zł. Zamawiający wymaga zapewnienia 19 jednostek sprzętowych, toteż na jedną jednostkę na miesiąc pozostaje 9.609,01 zł. Należało w tej pozycji natomiast uwzględnić również koszt wyposażenia biur dyżurnych w odpowiedni sprzęt komputerowy, oprogramowanie, monitor, telefon, łącze internetowe itp. W pozycji tej należało również ująć koszty pracy kierowców i operatorów sprzętu ZUD z tyt. pełnionych dyżurów. Wykonawca zadeklarował zapewnienie nośników pod sprzęt ZUD o klasie emisji spalin minimum Euro 6, gdzie dochodzą koszty amortyzacji, koszty konserwacji, koszty obowiązkowych ubezpieczeń pojazdów OC. Mając na uwadze powyższe w ocenie Odwołującego nie ma realnych możliwości realizacji opisanego wyżej zakresu umowy, Zamawiający natomiast zaniechał wezwania Wykonawcy do wyjaśnień, w celu poddania ich ocenie. Dalej wskazać należy na pozycję w kolumnie h, w której Wykonawca podał stawkę za zapobieganie śliskości dla odcinków dróg krajowych, tj. w tabeli od poz. 2.1 do poz. 2.10 oraz od poz. 3.1 do poz. 3.8 wynoszącą 93,56 zł netto za 1 km. W pozycji tej należało ująć koszty pracy kierowców, operatorów sprzętu ZUD, koszty paliwa, koszty soli zużytej podczas pracy, koszty opłat za przejazd płatnymi odcinkami dróg. Ponadto stawka za 1 km dotyczy odcinka na całej szerokości drogi - w obie strony toteż stawkę należy podzielić de facto przez 2, dodatkowo należy uwzględnić utrzymanie wszystkich obiektów inżynierskich - mostów, wiaduktów itp., które nie zostały ujęte w formularzu kalkulacyjnym przez Zamawiającego. W celu dojazdu do odcinków dróg przeznaczonych do ZUD oraz do obiektów inżynierskich, węzłów itp. Wykonawca powinien uwzględnić tzw. puste kilometry, tj. dojazdy, które oczywiście są niepłatne, stanowią koszt Wykonawcy. Ponadto wyjazd bezpośredni z bazy na poszczególnych Obwodach drogowych na odcinki dróg przeznaczone do utrzymania również wymaga pokonania dystansu nieobjętego wynagrodzeniem. Podkreślenia wymaga również fakt, iż Część umowy obejmująca Zimowe Utrzymanie Dróg - zgodnie z SWZ powinna być realizowana od podpisania umowy, natomiast pozostały zakres prac obejmujący całoroczne utrzymanie dróg ma być świadczony z dniem 22 czerwca 2022 roku, toteż bardzo ważna jest ocena Zamawiającego, czy ZUD została należycie skalkulowana - gwarantując prawidłową realizację tego zakresu zamówienia. W tym miejscu zatem warto również wskazać, że „Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać.”(Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca 2017 r., sygn. KIO 416/17). Mając zaś na uwadze powyższe koniecznym jest wskazanie, iż zaoferowana przez Wykonawcę cena odbiega od rzeczywistej wartości zamówienia. Wskazać należy, iż pomimo, iż poszczególne ceny jednostkowe wyżej wskazane zaproponowane przez Wykonawcę znacznie różniły się od cen pozostałych Oferentów, co powinno powodować powstanie u Zamawiającego wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia przez Wykonawcę zaniechał on wezwania Wykonawcy do wyjaśnień i następnie zaniechał odrzucenia oferty, pomimo iż zawierała ona rażąco niską cenę. Podkreślić bowiem należy, że rażąco niska cena konkretnych usług - jako istotnych części składowych ceny - oznacza rażąco niską cenę oferty. Zamawiający jedynie pismem z dnia 14 października 2021 roku wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w jaki sposób Wykonawca w cenie oferty uwzględnił zakres wskazany w pozycjach 1.33 oraz 1.51. mając na uwadze, że w Formularzu Grupa Prac 1 - Nawierzchnia w pozycjach 1.33 oraz 1.51 Wykonawca wpisał wartość 0,00 zł. Jednakże w tym zakresie uwzględnił wyjaśnienia Wykonawcy, co jest nieprawidłowe gdyż proponowanie wykonywania określonych usług za 0 zł jest siłą rzeczy poniżej ich rzeczywistego kosztu i stanowi, iż oferta złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podnosi dalej, iż jego zdaniem oferta Wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż w ocenie Odwołującego jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stypizowany w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powyższe wynika z faktu, iż zdaniem Odwołującego uwzględniając zaoferowaną przez Wykonawcę cenę świadczone przez Wykonawcę usługi polegające na całorocznym utrzymaniu dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Katowicach Rejon w Zabrzu będą sprzedane poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Wskazać bowiem należy, iż w ocenie Odwołującego niemożliwym jest wykonanie usług objętych przedmiotem zamówienia po cenie wskazanej przez Wykonawcę w treści oferty. Zakres usług będących przedmiotem zamówienia, jak również obszar i okres ich wykonywania, nie przystaje do wysokości ceny wskazanej w treści oferty Wykonawcy. Dodatkowo Odwołujący podnosi, iż w jego ocenie sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia ma na celu eliminację innych przedsiębiorców, gdyż należy zauważyć, iż specyfika usług świadczonych zarówno przez Wykonawcę, jak i Odwołującego polega na tym, iż w dużej mierze są one nabywane na rynku na podstawie przetargów organizowanych w trybie ustawy Pzp, jak również w przetargach organizowanych poza ww. ustawą, gdzie podstawowym, kryterium decydującym o wyborze oferty danego wykonawcy jest cena. Tym samym sprzedaż usług przez Konsorcjum poniżej ceny ich świadczenia niewątpliwie ma na celu eliminacje z rynku Odwołującego. Wskazać w tym miejscu należy, iż przykładowo, Wykonawca w pozycjach 1.33 oraz 1.51 wskazał 0 zł. W pozycji w kolumnie g, w której Wykonawca podał stawkę za Gotowość do ZUD wynoszącą 48,58 złotych netto za 1 km, podczas gdy pozostali oferenci wskazali odpowiednio 195 zł oraz 236,58 zł - dla autostrady. Kalkulacje Odwołującego wskazują, iż cena ta jest znacznie zaniżona. Odwołujący uwzględniając bowiem wszystkie koszty i wymogi zawarte w SWZ oszacował cenę za Gotowość do ZUD wynoszącą 236,58 zł za 1 km. Oferta Wykonawcy plasuje się poniżej kosztów, czym wypełnia przesłanki art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stanowiące o znamionach czynu nieuczciwej konkurencji, równocześnie bowiem, oferta na cenę wykonania zamówienia jest rażąco niska, a to bezpośrednio wpływa na wyeliminowanie Odwołującego z rynku usług utrzymania dróg. Wskazać należy, iż przedsięwzięte przez Wykonawcę działania, tj. zaoferowanie ceny rażąco niskiej, takiej, która w istocie stanowi cenę poniżej kosztów świadczenia usługi, doprowadziło do tego, iż Odwołujący został wyeliminowany ze świadczenia usług na tym rynku. W tym miejscu wskazać nadto należy, na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2017 roku, w sprawie o sygn. akt KIO 373/17, zgodnie z którym „Z art. 3 ust. 1 ZNKU wynika, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie Izby przywołana regulacja, poza spełnianiem funkcji korygującej i uzupełniającej na gruncie przepisów ZNKU, stanowi również definicję uniwersalnej postaci czynu nieuczciwej konkurencji, umożliwiającą na jej podstawie uznawanie zachowań nienazwanych (niestypizowanych) w dalszych przepisach ZNKU (art. 5 i nast.) za nieuczciwie naruszające konkurencję. Na podstawie komentowanego przepisu możliwe jest zatem uznanie za czyn nieuczciwej konkurencji każdego sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami zachowania przedsiębiorcy, które nie tylko narusza interes innego przedsiębiorcy, ale również naruszeniem takim zagraża. Istotne jest jedynie wykazanie sprzeczności takiego zachowania z prawem lub dobrymi obyczajami, powstania stanu zagrożenia lub naruszenia interesu prawnego innego przedsiębiorcy lub klienta oraz związku pomiędzy naruszeniem (powstaniem stanu zagrożenia) a zasługującym na ochronę interesem innego uczestnika rynku.” Mając zaś powyższe na uwadze należy wskazać, iż zastosowanie przez Wykonawcę ceny, która stanowi cenę poniżej kosztów świadczenia usług objętych zamówieniem, równocześnie będącą ceną rażąco niską, a nadto wobec braku rzetelności kalkulacji cen przedstawionych w ofercie, których wynik stanowi ceny zaniżone, niewątpliwie są działaniami sprzecznymi z dobrymi obyczajami a w przedmiotowym przypadku naruszają i zagrażają naruszeniem interesów zarówno przedsiębiorcy - Odwołującego jak i klienta, którym jest Zamawiający. W ocenie odwołującego bowiem przedstawiona przez Wykonawcę oferta jest oderwana od rzeczywistych kosztów wykonywania usług stanowiących przedmiot zamówienia, zaś zachowanie to ukierunkowane jest na nieuprawnione obniżenie ceny oferty. Zaznaczyć zatem należy, iż skalkulowanie ceny oferty poniżej kosztów świadczenia usług stanowi bezpośrednie zagrożenie dla Zamawiającego, którego obowiązkiem jest zapewnienie całorocznego utrzymania dróg. Zaś otrzymanie przedstawionej przez Wykonawcę w ofercie ceny za zamówione usługi nie pozwoli mu na sprostanie wymogom Zamawiającego, w konsekwencji natomiast powyższego Zamawiający nie dopełni ww. obowiązków. VI. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy Pzp (wybór oferty złożonej przez konsorcjum jako najkorzystniejszej, pomimo że podlegało ono wykluczeniu z postępowania, a złożona przez konsorcjum oferta powinna zostać odrzucona Ostatecznie Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez FBSERWIS SPÓŁKA AKCYJNA, jako najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca ten podlega wykluczeniu. Jak bowiem szczegółowo wskazane w uzasadnieniu punktu I - konsorcjum winno zostać wykluczone z niniejszego postępowania, czego Zamawiający zaniechał. W konsekwencji oferta Wykonawcy winna zostać odrzucona. Mając na względzie wszystkie przytoczone wyżej argumenty, Odwołujący podnosi, iż uwzględniając charakter uchybień Zamawiającego uznać należy, iż naruszenie przepisów ustawy Pzp miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż w przypadku prawidłowego, a więc zgodnego z w/w regulacjami działania Zamawiającego, nie doszłoby do wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej. Powyższe oznacza natomiast, iż niniejsze odwołanie jest w pełni zasadne i zasługuje na uwzględnienie. Niniejsze odwołanie zostaje wniesione w dniu 27grudnia 2021 r., a więc w terminie przewidzianym w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit a). Odwołujący otrzymał informacje za pomocą środków komunikacji elektronicznej w dniu 17 grudnia 2021 roku, a więc termin upływa w dniu 27 grudnia 2021 roku. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w terminie, o którym mowa w art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. W dniu 30 grudnia 2021 r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca FBSerwis SA z siedziba w Warszawie, dalej zwany „Odwołującym” wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 12 stycznia 2022 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożonej do akt sprawy, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika Postępowania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone trzy oferty. Ofertę z najniższą złożył wykonawca FBSerwis SA z siedzibą w Warszawie - Przystępujący. Przystępujący w oświadczeniu JEDZ na str. 14 i 15 w odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” udzielił odpowiedzi: „TAK”, jednocześnie w treści oświadczenie JEDZ złożył następujące wyjaśnienia: „Informacje szczegółowo opisane w załączniku do niniejszego formularza - dokumencie zatytułowanym „tajemnica przedsiębiorstwa”. Na wstępie Wykonawca zaznacza, że okoliczności opisane w zakresie okoliczności stanowiących odpowiedź na ww. pytanie JEDZ nie świadczą o istnieniu wobec niego podstaw wykluczenia. Wykonawca wskazuje jednak szczegółowo okoliczności faktyczne - działając z ostrożności, celem uniknięcia możliwości postawienia mu zarzutów dotyczących zatajenia czegokolwiek lub posądzenia go o próbę wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Jednocześnie zaznaczam, że informacje zawarte w ww. załączniku stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa - przy czym zasadność zastrzeżenia przedmiotowych informacji została wykazana w kolejnym załączniku do JEDZ - „Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa”. W odpowiedzi na pytanie: Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)? Odwołujący udzielił odpowiedzi „TAK”, jednocześnie w treści oświadczenie JEDZ złożył następujące wyjaśnienia: Informacje szczegółowo opisane w załączniku do niniejszego formularza - dokumencie zatytułowanym „tajemnica przedsiębiorstwa” z zastrzeżeniem stanowiska zaprezentowanego w ww. dokumencie. W pliku dokumentów załączonych do oferty, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, zatytułowanych „9. Załączniki do JEDZ” przystępujący złożył dokument zatytułowany: „Informacje dotyczące umowy, w ramach której Zamawiający naliczył kary umowne”. Dokumenty zawarte w ww. pliku załączników, zostały przez Zamawiającego odtajnione, pismem z dnia 3 grudnia 2021 r. Izba ustaliła, że treść pisma zatytułowanego „Informacje dotyczące umowy, w ramach której Zamawiający naliczył kary umowne” zawiera wyjaśnienie okoliczności realizacji umowy zawartej w dniu 30 października 2020 r. z Miastem Ruda Śląska oraz umowy zawartej w dniu 4 stycznia 2021 r. z Gminą Myślenice. Izba ustaliła, że pismem z dnia 14 października 2021 r. na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o wyjaśnienie wartość 0,00 zł. wskazanej w pozycjach 1.33 oraz 1.51 w Formularzu cenowym - Tabele elementów rozliczeniowych Formularz Grupa Prac 1 - Nawierzchnia. Pismem z dnia 21 października 2021 r. Przystępujący udzielił wyjaśnień w zakresie pozycji 1.33 oraz 1.51 z Formularza cenowego i wskazanej w tych pozycjach wartości 0,00 zł. Wyjaśnienia zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a następnie odtajnione przez Zamawiającego, pismem z dnia 3 grudnia 2021 r. Zamawiający w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) w pkt 9 przewidział możliwość wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie fakultatywnych przesłanek wykluczenia. Zamawiający w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w pkt 8.2.4.2. ustanowił następujące warunki udziału w postępowaniu: Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca, na funkcję wymienione poniżej, wskaże osoby, które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące wymagania: a) Osoby stanowiące obsadę Zespołu ds. Utrzymania Dróg: 1) osoba proponowana do pełnienia funkcji: Kierownik ds. Utrzymania Dróg wymagana liczba osób: 1 Doświadczenie zawodowe: Minimum 24 miesiące doświadczenia, w tym min. 2 sezony zimowe, przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min GP na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/ nadzorowaniu/ kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg lub Minimum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min GP na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z tym utrzymaniem. 2) osoba proponowana do pełnienia funkcji: Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg - wymagana liczba osób: 1 Doświadczenie zawodowe: Minimum 12 miesięcy doświadczenia, w tym min. 1 sezon zimowy, przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min. GP na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg lub Minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min GP na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z tym utrzymaniem. Zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 21 października wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie okresu realizacji zadań przywołanych na potwierdzenie posiadanego doświadczenia przez osoby, wskazane do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg na stanowisko Kierownika i Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg. Tym samym pismem (punkt II) Przystępujący został wezwany na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie doprecyzowania: • informacji dotyczących tego dlaczego fakty i okoliczności przedstawione przez Wykonawcę w przedmiocie dotyczącym Umowy na „Modernizację oświetlenia ulicznego w Rudzie ŚLĄSKIEJ - etap IV cz. 2” oraz Umowy na „Bieżące utrzymanie i konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie miasta i gminy Myślenice”, Wykonawca uznał, za okoliczności, które nie mogą być kwalifikowane str. 3 jako wypełniające znamiona fakultatywnej przesłanki wykluczenia wynikającej z art. 109 ust.1 pkt. 7 ustawy Pzp, dokładnego zakresu zobowiązań Wykonawcy wynikających z Umowy na „Modernizację oświetlenia ulicznego w Rudzie ŚLĄSKIEJ - etap IV cz. 2” oraz Umowy na „Bieżące utrzymanie i konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie miasta i gminy Myślenice”; • dokładnego zakresu zobowiązań, które nie zostały wykonane przez Wykonawcę w ramach Umowy na „Modernizację oświetlenia ulicznego w Rudzie ŚLĄSKIEJ - etap IV cz. 2” oraz Umowy na „Bieżące utrzymanie i konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie miasta i gminy Myślenice”, w tym wskazania dlaczego stwierdzone uchybienia w zakresie wykonywania przez Wykonawcę ww. Umów miały charakter nieistotny, a powstałe opóźnienia związane z ich realizacją nie wynikały z okoliczności za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca; • • co należy rozumieć pod sformułowaniem, iż Wykonawca podjął: „działania w celu identyfikacji przyczyn wejścia w spór z ww. zamawiającym i usprawnienia funkcjonowania subdywizji SL/FM w taki sposób, aby podobne spory z podmiotami zamawiającym w przyszłości już nie występowały” oraz które z przedstawionych Zamawiającemu dowodów wskazują na to, że podjęte przez Wykonawcę środki są wystarczające do uznania jego rzetelności. Przystępując pismem z dnia 29 października 2021 r. udzielił wyjaśnień w zakresie doświadczenia osób wskazanych do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg na stanowisko Kierownika i Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg. Wyjaśnienia zostały objęte przez Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa, a następnie odtajnione przez Zamawiającego, pismem z dnia 3 grudnia 2021 r. Odrębnym pismem z dnia 29 października 2021 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia Oświadczenie wykonawcy o podjęciu działań w celu zapobiegnięciu naruszeń. Wyjaśnienia te zostały objęte przez Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa i nie zostały odtajnione przez Zamawiającego. Izba ustaliła również, że Zamawiający, pismem z dnia 1 grudnia 2021 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym: zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem składa dokumenty potwierdzające, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; • zaświadczenie albo inny dokument właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzający, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne • lub zdrowotne wraz wskazanych w z zaświadczeniem albo innym dokumentem składa dokumenty potwierdzające, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. Przystępujący, w terminie wskazanym przez Zamawiającego złożył wymagane dokumenty, w tym: ZAŚWIADCZENIE O NIEZALEGANIU W PODATKACH LUB STWIERDZAJĄCE STAN ZALEGŁOŚCI wystawione przez NACZELNIKA PIERWSZEGO MAZOWIECKIEGO URZEĘDU SKARGOWEGO W WARSZAWIE potwierdzającego brak zaległości podatkowych na dzień 22 września 2021 r. oraz ZAŚWIADCZENIE O NIEZALEGANIU W OPŁACZNIU SKŁADEK wystawione przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, potwierdzające brak zaległości w opłacaniu składek do których Przystępujący jest zobowiązany, na dzień 4 października 2021 r. Izba zaważyła co następuje: Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający przez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub przez zaniechanie czynności, do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania wynikające z wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło w pierwszym przypadku do odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Przystępującego a w drugim przypadku do naliczenia kar umownych (odszkodowania); zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Przystępującego z udziału w postępowaniu, pomimo że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził on zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; oraz zaniechania wykluczeniu Przystępującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 i ust. 2 ustawy Pzp, pomimo że Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w ocenie Izby w ramach powyższych zarzutów, nie zostały potwierdzone przesłanki wykluczenia wskazane w przywołanych przepisach. Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zgodnie z treścią powyższego przepisu, dla skutecznego wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu konieczne jest wykazanie łącznego wystąpienia następujących przesłanek: - wykluczenie, musi być związane z niewykonywaniem zobowiązań z wcześniej zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego lub koncesji lub wykonywaniem ich w sposób nienależyty wyłącznie z przyczyn obciążających wykonawcę, - okoliczności związane z niewykonaniem zobowiązania lub nienależytym wykonaniem albo długotrwałym nienależytym wykonywaniem zobowiązania powinny doprowadzić do wypowiedzenia lub odstąpienia, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z rękojmi, - w każdym przypadku niezbędne jest zbadanie stopnia naruszenia zobowiązań przez wykonawcę, jedynie bowiem nienależyte wykonywanie w znacznym stopniu lub zakresie oraz jedynie zobowiązań istotnych będzie przesłanką wykluczenia. W świetle powyższego, stwierdzić należy że nie każde nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego lub koncesji będzie stanowiło podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, lecz tylko takie, które wskazuje na nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie, albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnych zobowiązań wynikających z umowy, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, które doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W ocenie Izby, analiza treści zarzutu, nie pozwala na stwierdzenie, iż Odwołujący wykazał zaistnienie przesłanki wykluczenia z postępowania określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, tj. że łącznie zostały spełnione przesłanki polegające na niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu w znacznym stopniu lub zakresie umowy albo jej długotrwałym nienależytym wykonywaniu odnoszącym się do istotnych zobowiązań umownych, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Odwołujący powołał się na umowę realizowaną dla Gminy Myślenice z dnia 4 stycznia 2021 r. nr MI.7021.21.2021 np. „Bieżące utrzymanie i konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie miasta i gminy Myślenice” oraz na umowę nr GRU/UM/1054/KK/26/INW-W/2020 z dnia 30 października 2020 r. „Modernizacja oświetlenia ulicznego w Rudzie Śląskiej - etap IV cz. 2” realizowaną dla Miasta Ruda Śląska. W zakresie umowy dla Gminy Myślenice Odwołujący wskazał jedynie, iż „w dniu 9 sierpnia 2021 r. Gmina Myślenice złożyła oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy z powodu niewywiązania się przez Wykonawcę z postanowień umowy. Jak wskazała w swoim piśmie Gmina Myślenice niedotrzymanie zapisów umowy miało charakter powtarzający się i długotrwały (znacznie przekraczający wynikający z umowy 48 godzinny okres wymiany niesprawnych źródeł światła)”. Podkreślenia wymaga, iż sam fakt, iż zostało złożone przez zamawiającego - stronę umowy oświadczenie o odstąpieniu od umowy, jak w przypadku umowy realizowanej dla Gminy Myślenice, nie oznacza jeszcze, że zaistniały pozostałe przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, wystąpienia których Odwołujący nie wykazał. Podobnie w zakresie umowy realizowanej dla Miasta Ruda Śląska. Odwołujący podniósł, iż „w trakcie realizacji tej umowy doszło do powstania opóźnień w wykonaniu niektórych obowiązków - z uwagi na stwierdzenie przez przedstawiciela wad w trakcie odbioru inwestycji”, co doprowadziło do naliczenia kar umownych (odszkodowania). W świetle powyższego, Izba wskazuje, że w treść zarzutu podniesionego w odwołaniu zawiera wyłącznie ogólnikowe i bardzo lakoniczne stwierdzenia, które nie potwierdzają, że zaistniały przesłanki uzasadniające wykluczenie Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał w zakresie umowy realizowanej dla Gminy Myślenice, że odstąpienie od umowy było skuteczne, że nastąpiło na skutek przyczyn leżących po stronie Przystępującego, oraz że długotrwałe nienależyte wykonanie umowy dotyczyło istotnych zobowiązań wynikających z umowy. W odniesieniu do umowy realizowanej dla Miasta Ruda Śląska Odwołujący wskazał jedynie na naliczeniu kar umownych jako odszkodowania, w ramach realizacji umowy, nie odnosząc się do pozostałych przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. Wobec powyższego, Odwołujący nie wykazał że zaistniały okoliczności uzasadniające wykluczenie Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, co prowadzi do braku możliwości uznania, iż zarzut zasługuje na uwzględnienie Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Z kolei na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucił, że Przystępujący nie uwzględnił w oświadczeniu JEDZ informacji o realizacji umowy dla Miasta Ruda Śląska, czym wprowadził Zamawiającego w błąd, przy przedstawieniu informacji że nie podlega wykluczeniu, a ponadto w niniejszym przypadku poprzez rażące niedbalstwo, wprowadził Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, co w konsekwencji skutkuje koniecznością wykluczenia Przystępującego z postępowania. Izba wskazuje, że powyższy zarzut jest całkowicie niezasadny oraz oparty na okolicznościach nieznajdujących uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy. Nie potwierdziły się okoliczności, zgodnie z którymi Przystępujący przekazał łącznie z ofertą informacje dotyczące wyłącznie realizacji umowy z Gminą Myślenice, pomijając informacje dotyczące realizacji umowy z Miastem Ruda Śląska. Informacje w zakresie realizacji obu umów zostały przekazane Zamawiającemu w załączniku do oświadczenie JEDZ, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Informacje te zostały odtajnione przez Zamawiającego i udostępnione również Odwołującemu. Nie można zatem Przystępującemu zarzucić wprowadzenia Zamawiającego w błąd, skoro przedstawił on wszystkie okoliczności sprawy, zarówno w zakresie umowy realizowanej dla Gminy Myślenice jak i Ruda Śląska. Ponadto w oświadczeniu JEDZ, na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” Przystępujący udzielił odpowiedzi: „TAK”, zatem zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu okoliczności, że nie podlega wykluczeniu jest niezasadny. Izba podkreśla, że w zakresie powyższych zarzutów, uzasadnienie Odwołującego nie potwierdza zaistnienia przesłanek wykluczenie wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp co skutkuje koniecznością oddalenia zarzutu. Izba nie uwzględniła zarzutu podniesionego przez Odwołującego na rozprawie, zgodnie z którym, Odwołujący upatruje wprowadzenia Zamawiającego w błąd poprzez odniesienie do tytułów plików i dokumentów, w których wyjaśnia okoliczności realizacji umowy dla Gminy Myślenice i Miasta Ruda Śląska. Izba wskazuje, że zarzut nie został podniesiony w odwołaniu, zatem zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Za niezasadny Izba uznała również zarzut dotyczący naruszenia art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i uznanie, że Przystępujący podjął czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, oraz że podjęte przez tego wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, podczas gdy Przystępujący nie podjął wszystkich czynności o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, a podjęte czynności nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu. Izba wskazuje, że wyjaśnienia Przystępującego zatytułowane „Oświadczenie wykonawcy o podjęciu działań w celu zapobiegnięcia naruszeń” zawierające informacje dotyczące podjętych przez Przystępującego czynności, w celu wykazania jego rzetelności, zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, zatem nie jest możliwe szczegółowe odniesienie się rzez Izbę do ich treści. Izba wskazuje jednak, że treść wyjaśnień, w sposób niebudzący wątpliwości wyczerpuje przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. W treści powyższych wyjaśnień zostały wskazane i poparte załączonymi do wyjaśnień dowodami, okoliczności do których odwołuje art. 110 ust. 2 Pzp, które zostały spełnione przez Przystępującego łącznie (o czym Odwołujący nie mógł wiedzieć, z uwagi na brak odtajnienia wyjaśnień przez Zamawiającego). Na str. 14 i 15 Oświadczenia, Przystępujący przedstawił okoliczności na potwierdzenie spełnienia wymogów określonych w art. 110 ust. 2 pkt 1) Ustawy Pzp, na str. 2 - 15 przedstawił okoliczności na potwierdzenie spełnienia wymogów określonych w art. 110 ust. 2 pkt 2) Ustawy Pzp, natomiast na str. 15 - 22 przedstawił okoliczności na potwierdzenie spełnienia wymogów określonych w art. 110 ust. 2 pkt 3) Ustawy Pzp. Przywołane okoliczności zostały poparte załączonymi do wyjaśnień dowodami. W ocenie Izby, Przystępujący udowodnił Zamawiającemu, że łącznie wypełnił nałożone przez ustawodawcę wymagania, a złożone wyjaśnienia pozwalały na ocenę przez Zamawiającego, że podjęte przez Przystępującego czynności (szczegółowo opisane w treści wyjaśnień) są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając również wagę i szczególne okoliczności czynu Przystępującego. Nie potwierdziła się również podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że w załączniku do JEDZ, Przystępujący odniósł się jedynie do sytuacji związanej z Gminą Myślenice, a pominął okoliczności dotyczące realizacji umowy z Miastem Ruda Śląska. Izba wskazuje, że informacje o realizacji obu powyższych umów zostały zawarte przez Przystępującego w załączniku objętym tajemnicą przedsiębiorstwa, zatytułowanym „Informacje dotyczące umowy, w ramach której Zamawiający naliczył kary umowne” (odtajnionym 23 grudnia 2021 r.). Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż Przystępujący złożył powyższe wyjaśnienia na „wszelki wypadek”. Taki stan faktyczny nie wynika ze złożonego Oświadczenia JEDZ. W jego treści Przystępujący wyraźnie zaznaczył, że działanie z ostrożności dotyczy uniknięcia możliwości postawienia mu zarzutów dotyczących zatajenia czegokolwiek lub posądzenia go o próbę wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Zastrzeżenie to nie odnosi się zatem do przedsięwziętych środków w postaci samooczyszczenia, które zgodnie z treścią oświadczenia JEDZ (str. 15) zostały szczegółowo opisane w załączniku do niniejszego formularza - dokumencie zatytułowanym „tajemnica przedsiębiorstwa" (...). Powyższe, nie potwierdza zasadności argumentacji Odwołującego. Izba doszła zatem do przekonania, że zarzut naruszenia art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie przez Zamawiającego jest niezasadny i podlega oddaleniu. Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego wobec niewykazania braku podstaw wykluczenia przez Wykonawcę poprzez przedłożenie nieaktualnych dokumentów. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. c) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zamawiający, pismem z dnia 1 grudnia 2021 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym: zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem należnych podatków i opłat, oraz zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne w zakresie wymaganym przez przepisy prawa. W odpowiedzi na wezwanie, Przystępujący złożył zaświadczenia z Urzędu Skarbowego potwierdzające brak zaległości, aktualne na dzień 22 września 2021 r. i z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzające brak zaległości w opłacaniu składek, do których Przystępujący jest zobowiązany, na dzień 4 października 2021 r. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż oferta Przystępującego winna zostać odrzucona, z uwagi na niewykazanie braku podstaw wykluczenia na dzień składania ofert. Powyższe dokumenty potwierdzają jedynie stan na dzień wystawienia zaświadczeń, a nie potwierdzają stanu na dzień składania ofert. Z argumentacją Odwołującego nie sposób się zgodzić. Odwołujący pomija całkowicie treść przepisu art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym składane na wezwanie zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, mają być „aktualne na dzień złożenia”. „Aktualny”, zgodnie z definicją z internetowego Słownika języka polskiego, oznacza „dotyczący tego, co się dzieje obecnie, ważny w czasie obecnym”. Zatem, podmiotowe środki dowodowe, składane na wezwanie zamawiającego, winny oddawać stan faktyczny istniejący w momencie ich złożenia. Izba w całości podziela stanowisko zawarte w wyroku z dnia 3 stycznia 2022 r sygn. akt KIO 3628/21 przywołanym przez Przystępującego, uznając je za własne. W wyroku tym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „intencją ustawodawcy europejskiego, jak i krajowego, który konstruował w taki właśnie sposób przepisy ustawy Pzp, było to, aby ocena sytuacji podmiotowej wykonawców odbywała się na podstawie możliwie najbardziej aktualnych informacji. Niezależnie wyposażono także zamawiającego w uprawnienie do weryfikowania posiadania odpowiedniej zdolności podmiotowej wykonawcy, na każdym etapie postępowania. Zgodnie z motywem 84 Preambuły Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE „Instytucje zamawiające powinny być także uprawnione do zwrócenia się w każdej chwili o całość lub część dokumentów potwierdzających, gdy uważają, że jest to niezbędne dla właściwego przebiegu postępowania (...)”, zaś w motywie 85 wskazano, iż „Istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko (...)”. Warto również zaznaczyć, że powyższe, jak i treść art. 59 ust. 4 wskazanej dyrektywy, znalazło odzwierciedlenie na gruncie prawa krajowego, o czym stanowi art. 126 ust. 3 ustawy Pzp, umożliwiający wezwanie wykonawcy, na każdym etapie postępowania, do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, które będą aktualne na dzień ich złożenia. W konsekwencji należy przyjąć, że zarówno ustawodawca unijny, jak i ustawodawca krajowy, odszedł od zasady, że składane podmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać stan istniejący jedynie na moment przystąpienia do postępowania - moment złożenia oferty lub wniosku. Czym innym będzie zatem kwestia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które co nie ulega wątpliwości winny być przez wykonawcę spełnione już na etapie, kiedy wykonawca przystępuje do postępowania, czy jak w tym przypadku w momencie składania oferty, czym innym natomiast kwestia weryfikacji spełnienia deklarowanych warunków. Ten moment zależy z kolei od zamawiającego, który najpierw kieruje do wykonawcy odpowiednie wezwanie, wyznaczając mu jednocześnie moment, w którym nastąpi weryfikacja czy deklarowane warunki są spełnione, a co za tym idzie wskazuje na jaki dzień winny być aktualne dokumenty przez tego wykonawcę składane”. Przedłożone przez Przystępującego zaświadczenia z US i ZUS były dokumentami aktualnymi na dzień ich złożenia, potwierdzały bowiem okoliczności na ten właśnie dzień (co jest zgodne z treścią art. 126 ust. 1 ustawy Pzp). Podkreślenia wymaga, iż w zależności od tego w jakiej dacie zamawiający skieruje do wykonawcy wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przedłożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dokumenty, nie zawsze będą odzwierciedlały stan istniejący w dacie, kiedy wykonawca składa swoją ofertę. Nie można pominąć również okoliczności, że aktualność dokumentów oceniana jest w kontekście przepisów Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), gdzie Zamawiający może żądać zgodnie z § 2 pkt 4) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; oraz zgodnie z § 2 pkt 5) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. Podmiotowe środki dowodowe, składane na wezwanie w trybie art. 126 ustawy Pzp, mają stanowić odzwierciedlenie istniejącej na dzień ich złożenia sytuacji podmiotowej wykonawcy. Dokument „aktualny” oznacza bowiem taki dokument, który obrazuje bieżącą sytuację wykonawcy na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, z treści którego będzie wynikało, że na dzień w którym Zamawiający takiej weryfikacji dokonuje, wykonawca spełnia wymagany warunek. Z taką też sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Złożone na wezwanie Zamawiającego dokumenty - zaświadczenie z Urzędu Skarbowego oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, spełniają wymóg aktualności na dzień ich złożenia. Wobec powyższego zarzut Odwołującego, jako niezasadny, nie może zostać uwzględniony. Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c i pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w związku z niespełnieniem warunków udziału w postępowaniu, uznając go za niezasadny. Zamawiający w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia IDW TOM I (SWZ) pkt 8.2.4.2. ustanowił warunki udziału w postępowaniu dotyczące m.in. osoby proponowanej do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg oraz osoby proponowanej do pełnienia funkcji Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w związku z niespełnieniem warunków wymaganych dla ww. osób, wskazując, że Przystępujący „nie wykazał w sposób dostateczny” że osoby te (...) posiadają wymagane doświadczenie. Podkreślenia wymaga, że zarzut Odwołującego nie zawiera żadnego uzasadnienia faktycznego, wskazującego na zasadność stawianego zarzutu. Poza stwierdzeniem „nie wykazał w sposób dostateczny” zarzut nie został poparty żadną argumentacją, uzasadniającą, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postepowaniu w zakresie wskazanym w odwołaniu. Brak jest jakiegokolwiek merytorycznego odniesienia do treści złączonego do oferty Formularza 2.3., w którym to Przystępujący wskazał osoby proponowane do pełnienia funkcji ww. funkcji, wraz z ich doświadczeniem. Okolicznością bezsporną jest to, że Zamawiający kierował do Przystępującego wezwanie dotyczące wyjaśnienia wskazanych w formularzu umów i okresów ich realizacji, jednakże w wyniku tej procedury, zostało potwierdzone spełnienie wymaganych warunków. Ponadto, Zamawiający, w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt. 8 IDW TOM I SWZ, pismem z dnia 1 grudnia 2021 r. wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym między innymi, wykazu osób, skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi, pismem z dnia 9 grudnia 2021 r. Przystępujący, złożył Zamawiającemu wymagane dokumenty, w tym wykaz osób (Formularz 3.5.), w którym wskazał osoby proponowane do objęcia wymaganych w SWZ stanowisk wraz z opisem ich doświadczenia. W przedmiotowym wykazie wskazane zostały między innymi zakwestionowane w odwołaniu osoby zaproponowane przez Przystępującego na stanowiska Kierownika ds. utrzymania dróg oraz Zastępcy Kierownika ds. utrzymania dróg. Jak wynika z treści przedłożonego przez Przystępującego Formularza 3.5 Wykaz osób, ww. osoby legitymować się miały doświadczeniem zdobytym w związku ze zrealizowanym na rzecz GDDKiA Oddział w Warszawie zadaniem pn. „Kompleksowe całoroczne (letnie i zimowe) - utrzymanie drogi krajowej nr 7 (klasy GP odcinkowo od km 388+700 do km 410+550 i od km 457+547 do km 466+776) oraz drogi ekspresowej S7 (od km 410+550 do km 457+547) na odcinku od m. Sękocin do m. Radom”. Powyższe okoliczności, zostały również zweryfikowane przez Zamawiającego, który w celu dochowania należytej staranności podjął własne działania zmierzające do wyjaśnienia doświadczenia ww. osób występując ze stosownymi zapytaniami do właściwych dla wskazanych przez Wykonawcę postępowań, zamawiających publicznych. Uzyskane przez Zamawiającego informacje potwierdziły wymagane przez Zamawiającego w SWZ doświadczenie wskazanych przez Wykonawcę osób, zarówno co do zajmowanego przez te osoby stanowiska jak i zakresu przedmiotowego zrealizowanego zamówienia, klasy i długości utrzymywanych dróg oraz okresu zajmowania wskazanych przez Wykonawcę funkcji. Wobec powyższego, nie można uznać, że zarzut Odwołującego jest zasadny i udowodniony, skoro nie został poparty żadnym uzasadnieniem faktycznym, a procedura wyjaśnienia wszczęta przez Zamawiającego, potwierdziła spełnienie przez Przystępującego warunku określonego w SWZ w pkt 8.2.4.2. Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp poprzez odrzucenia oferty Przystępującego, z uwagi na to, iż nie zostało skutecznie wniesione wadium. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż wadium wniesione przez Przystępującego w postaci gwarancji wadialnej, zostało podpisane przez dwie osoby, które jak wynika z odpisu z KRS nie były uprawnione w tej dacie do reprezentacji Gwaranta, jak również Przystępujący nie przedłożył dla tych osób pełnomocnictw potwierdzających uprawnienia do reprezentacji Gwaranta. Tym samym nie doszło do skutecznego złożenia wadium przez Przystępującego, a jego oferta powinna ulec odrzuceniu. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Wskazać należy, iż brak jest postawy prawnej do żądania pełnomocnictwa dla osoby wystawiającej gwarancję. Ponadto wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia nie ma obowiązku załączać do dokumentu gwarancji wadialnej ani pełnomocnictw dla osób, które ją podpisały w imieniu gwaranta, ani dokumentów rejestrowych wykazujących, że takie pełnomocnictwo zostało udzielone przez osoby uprawnione do reprezentacji tego podmiotu. Odwołujący nie wskazał postanowień SWZ, z których wynikałby taki obowiązek. Podkreślenia wymaga, że w orzecznictwie słusznie wskazuje się, że na gruncie ustawy Pzp brak jest podstaw do formułowania pod adresem wykonawców, którzy decydują się na złożenie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej, żądania załączenia do gwarancji pełnomocnictwa dla osoby podpisującej gwarancję. Ponieważ ubezpieczyciele i banki prowadzą działalność na dużą skalę zasadą jest, że czynności prawne z klientami są dokonywane za pośrednictwem pracowników tych instytucji czy nawet pośredników. Zarówno klient, jak i osoby postronne powinny brać pod uwagę wynikające z art. 97 Kodeksu cywilnego domniemanie, że osobę czynną w lokalu przedsiębiorstwa przeznaczonym do obsługiwania publiczności poczytuje się za umocowaną do dokonywania czynności prawnych, które zazwyczaj bywają dokonywane z osobami korzystającymi z usług tego przedsiębiorstwa. Dlatego wykonawca ma prawo domniemywać, że osoby wystawiające gwarancję wadialną w lokalu banku czy ubezpieczyciela i na odpowiednich formularzach tej instytucji działają w ramach umocowania do dokonywania tego typu czynności prawnych. Odwołujący nie wskazał w odwołaniu zaistnienia żadnych przesłanek wzruszających domniemanie, że gwarancja wadialna złożone przez Przystępującego została wystawiono prawidłowo. Nie można również pominąć okoliczności, na którą zwrócił uwagę Przystępujący, że dokument wadialny został wystawiony na formularzu Gwaranta, oraz że podpisy elektroniczne składających je osób, opatrzone zostały treścią Societe Generale S.A. Odział w Polsce, które to dane w zakresie ich prawdziwości, weryfikowane są przez wystawcę podpisu elektronicznego. Ponadto, ponad wszelką wątpliwość, Przystępujący wykazał prawidłowość złożonej gwarancji wadialnej, składając podczas rozprawy odpis pełnomocnictw z dnia 6 listopada 2019 r. oraz z 30 kwietnia 2021 r. dla osób, których podpisy widnieją pod złożoną gwarancją wadialną, potwierdzające uprawnienie m.in. do wystawiania gwarancji. Ponadto o niezasadności zarzutu świadczy okoliczność, że sam Odwołujący załączył do oferty dokument wadialny podpisany przez osobę, która nie widnieje w KRS i dla której nie załączono do oferty pełnomocnictwa. Wobec powyższego zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba za niezasadny uznała również zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnień istotnych elementów ceny oferty oraz ceny całkowitej oferty, a następnie odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę oraz zarzut naruszenia oraz związany z tym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FB Serwis SA mimo, iż oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na świadczeniu usług poniżej kosztów ich wytworzenia. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż cena oferty Przystępującego jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia ponieważ jest niższa o 21,72% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, ponadto brak jest możliwości by przedmiotowe zamówienie wykonać za cenę zaoferowaną przez Przystępującego. Odwołujący wskazując na pozycje w kolumnie „g” o wartości 48,58 zł netto za 1 km., oraz w kolumnie „h” o wartości 93,56 zł netto za 1 km. podnosi, iż ceny te znacznie różnią się od cen pozostałych Wykonawców, co powinno powodować powstanie u Zamawiającego wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia przez Przystępującego. Zatem Zamawiający zaniechał wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i odrzucenia oferty pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. W zakresie możliwości uznania ceny oferty za rażąco niską wskazać należy za ugruntowaną linią orzeczniczą KIO i sądów, że za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Jednakże ocena tej okoliczności zawsze powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne Zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. Odwołujący zarzuca Przystępującemu rażąco niską cenę w oparciu o wartości z kolumny „g” i kolumny ”h”, wskazując że są one rażąco niskie. Jednakże Izba podkreśla, że zarzut Odwołującego nie znajduje potwierdzenia w treści oferty Przystępującego. Wartości, do których referuje Odwołujący, jako stawki podane w ofercie, w rzeczywistości nie zostały podane w ofercie Przystępującego. Również podczas rozprawy Odwołujący nie mógł wskazać ich w treści oferty Przystępującego. Wyjaśnił, iż zostały one wyliczone przez Odwołującego na podstawie innych wartości podanych w ofercie Przystępującego. Zatem zarzut Odwołującego opiera się nie o treść oferty Przystępującego, a o własne wyliczenia Odwołującego, uzyskane na podstawie przyjętego przez siebie wzoru, których wyniki następnie zostają zakwestionowane przez Odwołującego. W ocenie Izby zarzut oparty o wartości stawek, które nie zostały wskazane w ofercie nie może zostać uwzględniony, bowiem opiera się na okolicznościach, które nie mają potwierdzenia w stanie faktycznym. Odwołujący nie wykazał zatem, że cena oferty Przystępującego jest ceną niewiarygodną, całkowicie oderwaną od reali…

…KIO: 2694/24; 2696/24; 2705/24; 2710/24 Sygn. akt: KIO 2694/24 Sygn. akt: KIO 2696/24 Sygn. akt KIO 2705/24 Sygn. akt KIO 2710/24 WYROK Warszawa, dnia 11 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Członkowie: Krzysztof Sroczyński Ryszard Tetzlaff Protokolanci: R. Komoń Mikołaj Kraska po rozpoznaniu w Warszawie na posiedzeniu oraz rozprawie w dniach 26 i 27 sierpnia 2024r. oraz w dniu 6 września 2024r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2024 r przez odwołujących: 1. Mosty Gdańsk Sp. z o.o. ul. Jaśminowy Stok 12 a, 80-177 Gdańsk (KIO 2694/24) z udziałem przystępujących po stronie zamawiającego: 1. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03612 Warszawa, 2. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02674 Warszawa, 3. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa, 2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (KIO 2696/24) z udziałem przystępującego po stronie zamawiającego: 1. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa, 3. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa (KIO 2705/24) z udziałem przystępujących po stronie zamawiającego: 1. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa, 2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa, 4. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa, z udziałem przystępujących po stronie zamawiającego: 1. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80253 Gdańsk , Biuro Projektowo - Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa, 2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających: 1. Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53, 00 – 874 Warszawa 2. Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. w Warszawie Spółka Akcyjna Plac Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa reprezentowani przez: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul. Mińska 25, 03 – 808 Warszawa orzeka: 1. 2. oddala odwołania, zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60. 000,00 zł (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną po 15.000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych) przez odwołujących: 2.1. Mosty Gdańsk Sp. z o.o. ul. Jaśminowy Stok 12 a, 80-177 Gdańsk (KIO 2694/24), 2.2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (KIO 2696/24), 2.3. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa (KIO 2705/24), 2.4. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa (KIO 2710/24) oraz 2.5. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 28.800,00zł. (słownie: dwadzieścia osiem tysięcy osiemset złotych zero groszy) po 3.600,00 zł. od każdego z odwołujących i zamawiającego w sprawach o Sygn. akt: KIO 2694/24, KIO 2696/24, KIO 2705/24, KIO 2710/24, tytułem wynagrodzenia pełnomocników. 3. kosztami postępowania obciąża odwołujących: 3.1. Mosty Gdańsk Sp. z o.o. ul. Jaśminowy Stok 12 a, 80-177 Gdańsk (KIO 2694/24), 3.2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (KIO 2696/24), 3.3. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa (KIO 2705/24), 3.4. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa (KIO 2710/24), i: 4. zasądza od każdego z odwołujących: 4.1. Mosty Gdańsk Sp. z o.o. ul. Jaśminowy Stok 12 a, 80-177 Gdańsk (KIO 2694/24), 4.2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (KIO 2696/24), 4.3. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa (KIO 2705/24), 4.4. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa (KIO 2710/24), kwoty po 3.600,00zł. na rzecz zamawiającego łącznie kwotę 14.400,00 zł. (słownie: czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocników zamawiającego w sprawach o Sygn.akt: KIO 2694/24, KIO 2696/24, KIO 2705/24, KIO 2710/24 Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodnicząca: ………………………… Członkowie: …………………………. Sygn. akt KIO 2694/24 Mosty Gdańsk sp. z o.o. z s. w Gdańsku Uzasadnienie Odwołanie Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest: „Uzyskaniae decyzji ZRID wraz z dokumentacją projektową i opracowaniami towarzyszącymi dla zadania: „Budowa drogi ekspresowej nr 7 na odcinku Kiełpin - Trasa Armii Krajowej w Warszawie". MOSTY GDAŃSK Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, dalej jako „MOSTY GDAŃSK", na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm., dalej jako „ustawa Pzp"), złożono odwołanie wobec czynności zamawiającego naruszający ustawę Pzp: 1) bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na fakt, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3) bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na fakt, że odwołujący przedstawił zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty - informacji rzekomo wprowadzających w błąd; 4) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum wykonawców: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, Biuro Projektowo - Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt Warszawa Sp. z o.o. Partner Konsorcjum (dalej jako „konsorcjum Transprojekt"). I. Zamawiającemu zarzucam naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że cena oferty odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez niezasadne wykluczenie odwołującego z uwagi na rzekome przedstawienie zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie art. 128 ust. 1 i 4, art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu, 4) art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez wybór oferty konsorcjum Transprojekt, która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji: 5) naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez nie zachowanie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. II. Na podstawie art. 534 ust. 1 ustawy Pzp wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. III. Na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp wnoszę o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zamawiającego o: wyborze oferty najkorzystniejszej, odrzuceniu oferty odwołującego oraz dokonanie w konsekwencji ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, względnie nakazanie zamawiającemu dokonanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień zgodnie z treścią odwołania. Zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 522 ust. 1 ustawy Pzp) odwołujący żąda od zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania. Interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania materializuje się także w konieczności zapewnienia zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami (interes prawny sensu largo); tak rozumiany interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej znajduje potwierdzenie również w wyrokach Sądów Okręgowych (np. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 19 grudnia 2007 r., sygn. akt. V Ca 2506/07 niepubl.). Prowspólnotowa wykładnia interesu prawnego we wnoszeniu środków ochrony prawnej obejmującą swym zakresem również możliwość doznania przez wykonawcę szkody wskutek czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia (por. np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02.02.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1756/09). W przywoływanym także przez Odwołującego wyroku KIO z dnia 9 stycznia 2009 r. (sygn. akt. KIO/UZP 1493/08), Izba trafnie wskazała, że interes prawny może mieć swe uzasadnienie we wnoszeniu środków prawnych w celu zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia prowadzącym do skutku w postaci zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z prawem, nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą (interes prawny sensu largo). W toku Postępowania Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie uniemożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Dowód: wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 30.01.2024 r. oraz wyjaśnienia Odwołującego z dnia 23.02.2024 r. (w aktach sprawy) W wezwaniu Zamawiający wskazał, że: „Zamawiający powziął podejrzenie rażącego zaniżenia ceny w oparciu o kryterium, dla którego punktem odniesienia jest średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert. Wartość Państwa oferty dla zamówienia podstawowego, powiększona o podatek od towarów i usług wynosi 26 411 629,69 zł brutto, co w porównaniu z wartością średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, powiększoną o podatek od towarów i usług, wynoszącą 38 815 464,75 zł brutto zł wskazuje, że jest ona niższa o 31,96 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert dla zamówienia podstawowego". Powyższe zdaniem Zamawiającego uzasadniało jego ustawowy obowiązek do weryfikacji prawidłowości kalkulacji ceny oferty Odwołującego. W tym miejscu można wskazać, że gdyby cena oferty Odwołującego była wyższa o ok. 2% to Zamawiający nie nabrałby wątpliwości i samodzielnie skierował wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty. Odwołujący tezę tę stawia po dalszej analizie wezwania Zamawiającego, gdzie w wielu miejscach, jako podstawę do formułowania określonych pytań, Zamawiający wskazuje procentowe odstępstwo wyceny Odwołującego od średniej arytmetycznej ceny dla danej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. Dodatkowo, Odwołujący wskazuje w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert na „nad wyraz" zawyżoną ofertę wykonawcy Lafrentz Polska sp. z o.o. z kwotą 57 302 294,13 zł , co w odniesieniu do budżetu Zamawiającego (29 840 937,31) stanowi jego 192,03%, a w odniesieniu do najniższej z ofert (IVIA S.A. w wysokości 20 468 758,00), oferta ta stanowi 279,95%. Zamawiający wskazał na str. 3 i 4 wezwania: Wymaga podkreślenia, że oferta Wykonawcy dotycząca: • poz. I TER stanowi jedynie 64,13 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert, • poz. II TER stanowi jedynie 36,83 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert, co budzi istotne wątpliwości Zamawiającego czy Państwa oferta została należycie skalkulowana lub czy nie została zaniżona poniżej kosztów rozpatrywanego zamówienia. 2. Szczególne wątpliwości Zamawiającego budzi cena Oferty Wykonawcy w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen z wszystkich złożonych ofert w zakresie: • poz. I.: o Dla podpunktu nr 1 „Kompletny wniosek o ZRiD (wraz z załącznikami, materiałami) oraz wydanie Decyzji", oferta wynosi 344 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 48,93 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 3 „Raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko", oferta wynosi 2 900 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 63,58 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 4 „Mapa do celów projektowych", oferta wynosi 190 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 12,14 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 5 „Analizy i Prognozy Ruchu, Analizy Przepustowości i Mikrosymulacje ruchu", oferta wynosi 120 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 16,33 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 6 „Projekt Stałej Organizacji Ruchu", oferta wynosi 920 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 58,90 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 8 „Rozwiązania wariantowe, dodatkowe; analizy (numeryczne, symulacje), ekspertyzy, opinie wymienione w treści OPZ", oferta wynosi 350 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 53,24 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 9 „Pozostałe materiały do wniosku o ZRID", oferta wynosi 350 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 60,40 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. • poz. II.: o Dla podpunktu nr 1 „Plan Działań Ratowniczych", oferta wynosi 75 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 21,61 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 2 „Dokumentacja Bezpieczeństwa Tunelu ", oferta wynosi 1 853 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 54,24 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 6 „Systemy wyposażenia tuneli", oferta wynosi 1 500 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 52,29 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. • poz. III.: o Dla podpunktu nr 2 „Węzeł NS wraz z korektami rozwiązań służącymi poprawie warunków ruchowych na istniejącej drodze ekspresowej S8 - uzyskaniae dodatkowych decyzji środowiskowych lub innych dokumentów wymaganych przepisami prawa wraz z projektem architektonicznobudowlanym branży drogowej, projektem stałej organizacji ruchu i materiałami niezbędnymi do uzyskania decyzji ZRID (np. opinie uzgodnienia)", oferta wynosi 2 400 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 59,61 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. Wobec wskazanych wyżej, rażąco niższych od pozostałych ofert cen, Zamawiający prosi m. in. o wyjaśnienie:..." 7. W tym miejscu - przed przejściem do szczegółowego odniesienia się do podstaw odrzucenia oferty Odwołującego - Odwołujący podkreśla, że o ile czynność Zamawiającego do podjęcia działania w celu sprawdzenia oferty, gdy jej cena całkowita jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen innych złożonych ofert, mieści się w granicach prawa, o tyle arytmetyczne porównywanie cen ofert w celu uzasadnienia wezwania/ podstaw do odrzucenia oferty jest nieuprawnione. 8. Zamawiający budując niejako „efekt skali" sprowadził swoje wątpliwości do wskazania na bezsporną wagę składnika ceny i proste porównanie wartości arytmetycznych ze złożonych ofert. Sama okoliczność, że cena zaoferowana przez jednego z wykonawców odbiega od ustalonej przez zamawiającego wartości zamówienia (tutaj w odniesieniu do Odwołującego jedynie o 1,96%), bądź też jest znacznie niższa od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, nie przesądza automatycznie o tym, iż oferta zawierająca najniższą cenę powinna zostać automatycznie odrzucona. Innymi słowy niedopuszczalne jest automatyczne przypisywanie danej cenie z oferty znamion rażąco niskiej wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium i na tej podstawie kreowanie efektu skali, że oto w określonych pozycjach rzeczone dysproporcje są znaczne i tym samym wątpliwe, żeby nie wskazać na rażąco niskie i przez to nieakceptowalne. 9. Sama okoliczność, że cena zaoferowana przez danego wykonawcę jest znacznie niższa od średniej cen zawartych w innych ofertach, może jedynie rodzić przypuszczenie, że zaoferowana przez danego wykonawcę cena jest rażąco niska, nie przesądza zaś automatycznie o jej odrzuceniu. Podobnie wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach: „Cena "rażąco niska" to taka, która została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi, czy też dzieła przez tego wykonawcę, który ją zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu" . 10. Samo proste arytmetyczne porównanie nie może przesądzać o konieczności odrzucenia jednej z ofert. Okolicznością notoryjną, a więc niewymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o prawidłowym działaniu konkurencyjnej gospodarki . 11. Powyższa argumentacja posiada w pełni odzwierciedlenie w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny Odwołującego, gdzie wskazywano m.in. na posiadane przez wykonawcę know-how realizacji tego typu zamówień, oparte na posiadanym doświadczeniu, co powoduje możliwość zaoferowania przez Odwołującego spornej ceny na przyjętym poziomie. 12. Zdaniem Odwołującego konstrukcja wezwania Zamawiającego miała właśnie na celu stworzenie - przez wyłącznie arytmetyczne porównanie cen Odwołującego ze średnią cen innych oferentów - negatywnego postrzegania sposobu kalkulacji ceny oferty Odwołującego, który miałby sugerować, że oferta ta jest w wielu miejscach rażąco niedoszacowana, skrajnie wręcz w odniesieniu do średniej z innych ofert. 13. Takie działanie Zamawiającego dostrzega Odwołujący i niezależnie od ich intencji Odwołujący podkreśla, że Zamawiający na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia zamierza przeznaczyć Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego kwotę 29 840 937,31 zł brutto. Tym sposobem cena oferty Odwołującego stanowi 88,50% kwoty Zamawiającego. 14. W przedmiotowym Postępowaniu sam sposób kalkulacji ceny oferty nie był do końca dowolny. 15. Zgodnie z pkt 16.5. SWZ: Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta" oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: 1) Tabela Elementów Rozliczeniowych (TER) (Tom IV SWZ). 16. W pkt 17 SWZ Sposób obliczanie ceny Zamawiający wskazał: 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz „Tabela Elementów Rozliczeniowych"(TER), w tym Tabele „A" i „B" sporządzone na Formularzach załączonych w Tomie IV SWZ. 17.2. Wykonawca obliczając Cenę oferty musi uwzględnić w TER wszystkie podane i opisane tam pozycje. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do TER. 17.3. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-IV niniejszej SWZ. 17.3. Dla wskazanych w TER pozycji Zamawiający przewiduje określone w tych formularzach limity (minimalne i maksymalne). Przy ocenie wartości procentowej limitów Zamawiający otrzymany wynik będzie zaokrąglał do dwóch miejsc po przecinku. W przypadku gdy którykolwiek z wymienionych limitów zostanie przekroczony w ofercie Wykonawcy, Zamawiający odrzuci taką ofertę. 17.4. TER należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, Wykonawca winien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, a następnie wyliczy Razem wartość netto dla każdej z tabel („A" i „B"). Następnie Wykonawca przeniesie obliczone Razem wartości netto z Tabel do odpowiednich pozycji „TER", w którym wyliczy Razem wartość netto podatek VAT dla wymaganych w nim pozycji oraz Razem wartość brutto. 17.5. Obliczone w ten sposób wartości: Razem wartość netto, podatek VAT oraz Razem wartość brutto w formularzu „TER" Wykonawca zsumuje w pozycjach w odpowiednich miejscach wskazanych w Formularzu. Obliczone w ten sposób: 1) „Łącznie razem wartość brutto (zamówienie podstawowe GDDKiA i MPWiK + opcjonalne GDDKiA)" (do poz. 3.1. Formularza OFERTA), 2) „Łącznie razem wartość brutto (zamówienie podstawowe GDDKiA i MPWiK) (do poz. 3.2. Formularza OFERTA), 3) „Razem wartość brutto (zamówienie podstawowe GDDKiA) (do poz. 3.3. Formularza OFERTA), 4) „Razem wartość brutto (zamówienie podstawowe MPWiK)" (do poz. 3.4. Formularza OFERTA), 5) „Razem wartość brutto (zamówienie opcjonalne GDDKiA)" (poz. 3.5. Formularza OFERTA) należy następnie przenieść do odpowiedniej pozycji Formularza Oferty. 17. Zamawiający jak wynika z pkt 17.3 narzucił oferentom określone limity (minimalne i maksymalne) z bezwzględnym obowiązkiem zastosowania się do nich. W przypadku bowiem gdy którykolwiek z wymienionych limitów został przekroczony w ofercie to Zamawiający odrzucał taką ofertę. 18. Odwołujący w tym miejscu nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do ingerencji w sposób kalkulacji ceny oferty przez wykonawców przez nałożenie limitów, zwraca tylko uwagę, że narzucone limity miały wpływ na poszczególne wartości danych TER, co z kolei wymagało od wykonawcy ujęcia określonych, wymaganych zamówieniem prac, do danych pozycji. 19. Odwołujący ograniczony limitami z najwyższą starannością dokonał wyceny poszczególnych elementów rozliczeniowych, zakładając przy tym stosowną rezerwę finansową na „okoliczności nieprzewidziane i obejmującą wszelkie koszty jakie Wykonawca zobowiązany jest ponieść w celu realizacji umowy, niezależnie od tego czy przy jego wykonywaniu powstaną koszty dodatkowe i nieprzewidziane na etapie składania oferty i zawarcia umowy" (tak w wyjaśnieniu ceny oferty wskazywał Odwołujący). Zagadnienia szczegółowe 20. W dalszej części odwołania Odwołujący odniesie się szczegółowo do wszystkich zarzutów Zamawiającego błędów w kalkulacji ceny oferty, które zadecydowały zdaniem Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, mając na uwadze, że tylko wskazane wyraźnie w informacji o odrzuceniu oferty podstawy - mogą być i będą przedmiotem oceny Wysokiej Izby. 21. Zamawiający w pkt 1 na str. 20 Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (wraz z informacją o odrzuceniu oferty Odwołującego) z dnia 19.07.2024 r. (dalej jako Informacja o odrzuceniu) wskazał: „Wykonawca nie udowodnił, że oferta została prawidłowo skalkulowana oraz nie odpowiedział na pytanie nr 1 wezwania Zamawiającego z dnia 30.01.2024 r. w całości". 22. Nieuprawnione jest ww. stwierdzenie, że Odwołujący nie odpowiedział na pytanie nr 1. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 23.02.2024 r. Odwołujący zawarł szczegółową odpowiedź na pytanie na str. 7-8, wskazując w szczególności, że: „Wykonawca w Wewnętrznej Kalkulacji Wykonawcy przedstawił szczegółowe wyliczenia odnośnie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez Wykonawcę". Przedstawienie ogólnych wyjaśnień wraz z załączeniem szczegółowej wewnętrznej kalkulacji (z odniesieniem do dowodów) nie sposób uznać za brak odpowiedzi na pytanie Zamawiającego. Twierdzenie Zamawiającego jest zatem nieprawdziwe i gołosłowne. W jakim konkretnie aspekcie odpowiedzi na pytanie na 1, czy w odniesieniu do przedstawionej kalkulacji Odwołujący przedstawił ewentualnie niepełne, niepotwierdzone dane/ informacje - Zamawiający nie wspomina w sposób precyzyjny. Jedyne odniesienie Zamawiającego do odpowiedzi na pytanie nr 1 prezentuje się następująco: „Z informacji zawartych w wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy wynika, że część pozycji skalkulowanych przez Wykonawcę i nazwanych tak, jak poszczególne pozycje w TER, wycenionych zostało na kwoty wyższe niż wynikające z treści oferty przedstawionej w TER. Oferty Podwykonawców, przedstawione dokumenty i informacje zawarte w kalkulacjach dotyczą przy tym jednocześnie różnych pozycji TER. Powyższe świadczy o nienależytym skalkulowaniu oferty - np. w przypadku rozliczenia prac projektowych w oparciu o TER i przy zawarciu z Podwykonawcą umowy na podstawie przedstawionej oferty na kwotę wyższą niż wskazana w TER". Sformułowania „część pozycji skalkulowanych przez Wykonawcę", czy Oferty Podwykonawców, przedstawione dokumenty i informacje zawarte w kalkulacjach dotyczą przy tym jednocześnie różnych pozycji TER" są na tyle ogólne, że nie wskazują, które pozycje i oferty Zamawiający ma na myśli. Nie jest rolą Odwołującego przy wnoszeniu środka ochrony prawnej domyślanie się/ doszukiwanie sygnalizowanych, rzekomych uchybień. 23. Każde uzasadnienie faktyczne wykluczenia wykonawcy musi przedstawiać wszystkie przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość ustosunkowania się do wskazanych przez zamawiającego uchybień. Stanowczego podkreślenia wymaga, że wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w złożonych dokumentach" (wyrok KIO z dnia 20 lipca 2015 r., KIO 1429/15). Sygnalizowane blankietowo rzekome uchybienia dot. części pozycji, czy niesprecyzowane „oferty, przedstawione dokumenty i informacje" nie mogą być już przedmiotem doprecyzowania na etapie niniejszego postępowania odwoławczego i tym samym stać się przedmiotem wyrokowania Wysokiej Izby. 24. Jedyny element z kwestionowanej odpowiedzi na pyt. 1, do którego może odnieść się Odwołujący, dotyczy cyt. „w przypadku rozliczenia prac projektowych w oparciu o TER i przy zawarciu z Podwykonawcą umowy na podstawie przedstawionej oferty na kwotę wyższą niż wskazana w TER". 25. Odwołujący wskazuje, że w odniesieniu do powyższego przedłożył nie umowę, ale ofertę z TER, np. w odniesieniu do poz. pozycji 21. Wewnętrznej kalkulacji Analizy i Prognozy Ruchu, Analizy Przepustowości i Mikrosymulacje ruchu. Oferta od podwykonawcy opiewa na kwotę 662 970,00 zł brutto, pozycja 5 w TER i jest wyceniona na kwotę 120 000,00 zł netto, w związku z ograniczeniem wprowadzonym przez Zamawiającego, które nie pozwoliło na dowolne budowanie ceny poszczególnego elementu wyceny. W ogólnym rozrachunku Wykonawca wykazuje na tej pozycji określoną marżę. 26. W pkt 2 Informacji o odrzuceniu Zamawiający zarzuca, że Odwołujący w odpowiedzi na pytanie 7 przyjął błędną liczbę hektarów Wg. Zamawiającego „W wyjaśnieniach Wykonawcy z dnia 23.02.2024 r., stanowiących odpowiedź na pytanie Zamawiającego nr 7 wskazano, że do wyceny przyjęto ok. 320 hektarów mapy do celów projektowych (odniesienie do poz. I.4 TER). Zamawiający ustalił, że koszt wykonania mapy do celów projektowych został przez Wykonawcę nieprawidłowo skalkulowany, przez co oferta zawiera rażąco niską cenę. Oferta została zaniżona przynajmniej o wycenę ok. 96 hektarów mapy do celów projektowych". 27. Odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców do dokumentacji przetargowej tj. odpowiedź na pytanie nr 3 z zestawu nr 38 oraz odpowiedź na pytanie nr 1 z zestawu nr 16 prezentują się następująco: Pytanie: 4. W PFU, p. 1.2, jako dokument wiążący została wymieniona Koncepcja Programowa (pp. 9). Jednocześnie Zamawiający zastrzega, że: „wskazany powyżej zakres badań może ulec zwiększeniu w przypadku gdy Wykonawca, w swojej dokumentacji projektowej dokona zmian niwelety lub lokalizacji obiektów budowlanych, dla których wykonano rozpoznanie w ww. dokumentach przekazywanych przez Zamawiającego" (PFU, p. 1.2, pp. 2) ). Prosimy zatem o jednoznaczną deklarację Zamawiającego, czy zmiany względem Koncepcji Programowej są dopuszczalne czy też nie. Odpowiedź: Postanowienia SWZ są jednoznacznie określone. Koncepcja Programowa jest materiałem informacyjnym dla Wykonawcy poza zakresem wskazanym w SWZ jako wiążący. Odmienne rozwiązania w odniesieniu do Koncepcji Programowej są dopuszczalne w zakresie określonym w SWZ. Zamawiający określił w SWZ zakres Koncepcji Programowej, który należy traktować jako wymagania minimalne lub wiążące. W pozostałym zakresie SWZ przewiduje informacyjny charakter Koncepcji Programowej do ewentualnego wykorzystania przez Wykonawcę na jego koszt i ryzyko. Pytanie: 1. "Prosimy o wskazanie co Zamawiający rozumie pod pojęciem wprowadzenia „usprawnień" na istniejącej drodze ekspresowej S8 na terenie miasta Warszawy. Sformułowanie „usprawnienia" nie jest definicją wynikającą z Prawa Budowlanego ani nie jest wyjaśnione w Warunkach Kontraktu. Dodatkowo Zamawiający w OPZ pkt. 1.1.1 str. 18 dopuszcza możliwość wprowadzenia rozwiązań wymagających uzyskania dodatkowych decyzji środowiskowych dla analizowanego odcinka drogi ekspresowej S8 co wskazuje, iż pod pojęciem „usprawnienia" Zamawiający może oczekiwać dokumentacji dla przebudowy istniejącej drogi ekspresowej S8 na terenie miasta Warszawy. Dodatkowo w pkt. 1.1.3.2 na str. 37 OPZ Zamawiający wspomina o „zmianie przebiegu trasy S8". Dodatkowo biorąc pod uwagę obecny niewydolny układ drogi ekspresowej S8 na terenie miasta Warszawy, dotychczasowe brzmienie OPZ pkt. 1.1.1 str. 18, iż usprawnienia „obejmować mają minimum odcinek drogi ekspresowej S8 od węzła Warszawska do węzła Prymasa Tysiąclecia" powoduje zagrożenie dla Wykonawcy, iż w ramach niniejszego kontraktu Zamawiający może oczekiwać przeprowadzenia analiz oraz wykonania dokumentacji dla przebudowy znacznie dłuższego odcinka drogi ekspresowej S8. Zwracamy uwagę, iż istniejąca droga ekspresowa S8 przebiega przez tereny silnie zurbanizowane i jakakolwiek jej przebudowa spowoduje liczne kolizje z infrastrukturą miejską i istniejącą zabudową a zakres dokumentacji dla ewentualnej przebudowy drogi ekspresowej S8 może być bardziej złożony i skomplikowany niż dokumentacja dla budowy nowego odcinka drogi S7 jaki jest podstawowym przedmiotem niniejszego postępowania przetargowego. Oczekujemy jasnego określenia przez Zamawiającego jaki odcinek drogi ekspresowej S8 ma być przedmiotem analiz i projektu oraz jaki zakres jego przebudowy dopuszcza Zamawiający. Odpowiedź: 28. Poprzez usprawnienia w istniejącym układzie drogowym Zamawiający rozumie zaproponowane przez Wykonawcę rozwiązania (korekty istniejących rozwiązań), opracowane na podstawie wykonanych analiz i prognoz ruchu oraz analiz przepustowości (propozycje opracowane w odniesieniu do wszystkich wymagań określonych w SWZ), które poprawią warunki ruchu na istniejącej drodze ekspresowej S8 i obszarze oddziaływania projektowanego węzła NS na sieć dróg GDDKiA w związku z jej powiązaniem z projektowaną drogą ekspresową S7 w ramach węzła „NS". W ramach wskazanych usprawnień tj. korekt rozwiązań służących poprawie warunków ruchowych Zamawiający przewiduje (w ramach zamówienia podstawowego) opracowanie dokumentacji potrzebnej do wprowadzenia ewentualnych zmian w istniejącej organizacji ruchu dla sieci dróg zarządzanych przez GDDKiA, na których oddziaływać będą rozwiązania zaprojektowane dla węzła NS (rozwiązania tymczasowe, przejściowe dla węzła NS). Ponadto w ramach przedmiotowego zamówienia, w zakresie opcji należy przewidzieć konieczność opracowania stadium projektu architektoniczno-budowlanego dla branży drogowej dla korekt rozwiązań służących poprawie warunków ruchowych mogących polegać nawet na przebudowie lub rozbudowie istniejącego odcinka drogi ekspresowej S8 od obszaru oddziaływania w. Warszawska do obszaru przecięcia drogi ekspresowej S8 z ul. Adama Mickiewicza w Warszawie wraz z docelowym wariantem rozwiązań dla węzła NS. Wobec powyższego w ramach opcji należy przewidzieć również zmiany w istniejącej geometrii trasy S8 na wskazanym odcinku. Należy również przewidzieć w ramach opcji konieczność wykonania i zatwierdzenia projektu stałej organizacji ruchu obejmującego węzeł NS i odcinek drogi ekspresowej S8 od obszaru w. Warszawska do obszaru w. Łabiszyńska. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia Zamawiający wskazuje, że w omawianym zakresie należy postępować zgodnie ze zmianą SWZ nr 5 poz. nr 1, poz. nr 2, poz. nr 3, poz. nr 4, poz. nr 5. 29. Natomiast odpowiedź na pytanie 22 (nr zestawu 14): „2) Prosimy o podanie zakresu mapy do celów projektowych w ha. Skoro udostępniona SP 30.10.00 podaje w pkt. 7 że jednostką obmiarową jest 1 ha mapy, to w celu uzyskania rzeczowej wyceny za tę część zamówienia rozliczenie powinno odbywać się za wykonany zakres". Odpowiedź: „Rozliczenie mapy do celów projektowych zgodnie z SWZ tj. zgodnie z pkt. I.4 oraz pkt. VII TER przewidziane jest ryczałtowo a nie obmiarowo lub za dany zakres. Szczegółowy zakres mapy do celów projektowych zostanie określony przez Wykonawcę". 30. Powyższe, jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający nie narzucił określonego zakresu mapy do celów projektowych, tym samym Odwołujący mógł - w wyjaśnieniach -przyjąć wstępnie określoną powierzchnię. Szczegółowy zakres mapy do celów projektowych zostanie określony przez Wykonawcę, tym samym przyjęte w wyjaśnieniach założenia nie mogą na tym etapie być podważane. Odwołujący wskazuje, że w wyjaśnieniach przyjęte założenia oparł na wiedzy i doświadczeniu profesjonalnego podwykonawcy (geodetów), którzy zapoznawszy się w dokumentacją przetargową poczynili określone, wstępne założenia. Nie sposób zatem czynić zarzutu Odwołującemu, że czyniąc zadość wezwaniu Zamawiającego i przedstawiając podstawy do kalkulacji, przyjął określone założenia. Właśnie brak przyjęcia jakichkolwiek założeń powinien dyskwalifikować wycenę, a nie mieszczące się w wymaganiach Zamawiającego projekcje Odwołującego. 31. W pkt 3 Informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający zarzuca: „Badana oferta, zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 23.02.2024 r. przedstawionymi w odpowiedzi na pytanie nr 9 wezwania Zamawiającego z dnia 30.01.2024 r., nie uwzględnia kosztów dotyczących Gwarancji Jakości". 32. Twierdzenia Zamawiającego, jakoby oferta Odwołującego nie uwzględniała kosztów dotyczących Gwarancji jakości są bezpodstawne. Odwołujący składając ofertę wprost zobowiązał się - pkt 2 Formularza oferty, że: „OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz wyjaśnieniami i zmianami SWZ przekazanymi przez Zamawiającego i uznajemy się za związanych określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania". Tym samym - określone w dokumentacji Postępowania wymagania dotyczące Gwarancji Jakości nie dość, że są znane Odwołującemu to jeszcze składając ofertę potwierdził swoje zobowiązanie do jej realizacji, w ramach - co oczywiste ceny ofertowej. realizacja zobowiązań gwarancyjnych, opisanych w OPZ, a udzielenie określonej Gwarancji Jakości w zmaterializowanej postaci (szczególnego dokumentu) to dwie różne rzeczy. 33. Powyższe znajduje także wprost potwierdzenie w odpowiedzi Odwołującego na wezwanie Zamawiającego, gdzie wskazano: Ad. 9. Zamawiający nie wymaga udzielenia Gwarancji Jakości. Zgodnie z § 14 i § 16IPU Wykonawca zobowiązany jest do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w wysokości 5% wynagrodzenia brutto. Wykonawca ma podpisaną z Bankiem Millennium S.A. umowę o linię wieloproduktową nr 15348/22/M/03 z dnia 23 czerwca 2022 r. (Wykonawca na żądanie Zamawiającego może udostępnić kopię umowy). Koszt uzyskania gwarancji bankowej zabezpieczenie z tytułu rękojmi za wady od Banku to: 26126,60 zł. Koszt został wliczony do wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy w pozycji zabezpieczenie należytego wykonania oraz rękojmi. Okres rękojmi za Wady zgodnie z § 16 IPU. 34. Odwołujący, co istotne, objął swoją ofertą wszelkie zobowiązania gwarancyjne, wymagane przez Zamawiającego, dodatkowo wykazując to w wewnętrznej kalkulacji w pozycji „zabezpieczenie należytego wykonania oraz rękojmi". 35. Dalej Zamawiający zarzuca, że Odwołujący nie wycenił systemu wyposażenia tuneli, co miało rzekomo potwierdzić się w odpowiedzi na pytanie nr 14. Nic bardziej mylnego. 36. Zamawiający sformułował pytanie nr 14 następująco: „Jak Wykonawca skalkulował ofertę w zakresie w jakim zamierza zlecić realizację zamówienia Podwykonawcom lub realizować zamówienie z wykorzystaniem podmiotów udostępniających zasoby? Jaką część (w tym jaką kwotę) oferty Wykonawcy stanowią koszty związane z realizacją zamówienia z wykorzystaniem Podwykonawców i podmiotów udostępniających zasoby? Zamawiający prosi o przedłożenie ofert Podwykonawców i podmiotów udostępniających zasoby dotyczących realizacji zamówienia uwzględnionych w ofercie". 37. W odpowiedzi na ww. pytanie Odwołujący odesłał do swojej Kalkulacji wewnętrznej, gdzie wskazał podwykonawców wraz z ich wynagrodzeniem. W kalkulacji została przewidziana pozycja nr 27 - System wyposażenie tunelu oraz pozycja nr 28 - Dokumentacja Bezpieczeństwa Tunelu z podaną kwotą. Rzeczone pozycje odsyłają do oferty podwykonawcy, który swoim zakresem objął określone wymagania Zamawiającego. Oferta podwykonawcy jest bardzo szczegółowa, odsyła m.in. do konkretnych postanowień dokumentacji Postępowania, co pozwala stwierdzić wprost, jaki zakres realizacji zamówienia będzie spoczywał na nominowanym podwykonawcy, a jaki zostanie wykonany przez Odwołującego zasobami własnymi. Z tych powodów niezrozumiałe jest czynienie zarzutu Odwołującemu, że w zakresie przedstawionej oferty podwykonawcy nie znalazł wyceny wykonania dokumentacji projektowej dla systemów wyposażenia tuneli tj. systemu geomonitoringu. Ten zakres prac nie będzie bowiem zlecony podwykonawcy, a Odwołujący swoimi własnymi zasobami będzie za niego odpowiedzialny. 38. Wycena wykonania dokumentacji projektowej dla systemów wyposażenia tuneli tj. systemu geomonitoringu, znajduje się w kosztach dotyczących wyceny prac projektowych, nieprzypisanych konkretnym podwykonawcom, względnie - w sytuacji wyjątkowej i nieprzewidzianej, gdyby takowa nastąpiła - koszt jej wykonania będzie pokrywany z założonej rezerwy finansowej (patrz pkt 18 powyżej). 39. Odwołujący dla jasności podkreśla, że treść pytania nr 14 dotyczyła wprost zaangażowania podwykonawców, a nie ściśle wyceny systemu geomonitoringu, stąd doszukiwanie się przez Zamawiającego w odpowiedzi na całkowicie inne pytanie - rzekomego nieuwzględnienia wymagań SWZ, jest daleko idącym nadużyciem. 40. W pkt nr 5 Informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający zarzuca brak wskazania w odpowiedzi, jaki okres na weryfikację wewnętrzną przyjął Odwołujący. Odwołujący wskazał wprost, że „ Wykonawca uwzględnił w ofercie weryfikację wewnętrzną dokumentacji przed złożeniem do Zamawiającego na podstawie wewnętrznych procedur w celu dochowania należytej staranności i zapewnienia odpowiedniej jakości dokumentacji". Odpowiedź Odwołującego jest kompletna i trudno byłoby oczekiwać wskazania konkretnego okresu wobec ogólnego charakteru pytania. Odwołujący jest doświadczonym wykonawcą, autorem wielu dokumentacji projektowych i działając zawsze w sposób należyty zakłada odpowiednie okresy czasu, aby wewnętrznie tak prowadzić i koordynować prace, aby zachować wszelkie kontraktowe terminy. Tym samym zarzut Zamawiającego należy traktować jako mający wykazać, że oto autor pytania oczekiwał innej odpowiedzi, co ma dyskredytować samą odpowiedź, chociaż ta spełniła oczekiwania w postaci zapewnienia odpowiedniej, terminowej realizacji prac. Na marginesie można by dodać, że trudno na tak postawione pytanie odpowiedzieć inaczej, gdyż pytanie w swej treści nie referowało do żadnych narzuconych przez Zamawiającego harmonogramów prac, które następnie mogłyby zostać zweryfikowane, czy lub nie zostały uwzględnione przez wykonawcę; pytanie dotyczyło ściśle wewnętrznej organizacji prac oferenta, które mając na uwadze konieczność zapewnienia konkretnego rezultatu (tutaj dostarczenie dokumentacji do Zamawiającego) mają wtórne znaczenie (wobec ich wewnętrznego, niedającego się także zmierzyć w sposób uniwersalny). 41. Dalej Zamawiający wskazuje, że poprosił o wskazanie konkretnych kosztów (dotyczących koordynacji prac projektowych z sąsiadującymi inwestycjami, koszt ustaleń zawartych w protokole KOPI z dnia 03.03.2021 r. oraz koszt w zakresie konieczności pozysK. szczegółowych analiz, opinii technicznych i formalno-prawnych itp.). Odpowiedzi na ww. zakresy dotyczyły jednoznacznego potwierdzenia, że koszty te przyjęto w ofercie. 42. Zarzut Zamawiającego - pomimo potwierdzenia ujęcia tych kosztów - sprowadza się do braku przedstawienia sposobu kalkulacji. Tym samym, Zamawiający jakby nie podważa potwierdzeń Odwołującego, co do zakresu poszczególnych pytań (zapewnień o uwzględnieniu określonych kosztów), przy czym - nie zważając na charakter i skalę tych kosztów - brakuje mu samego sposobu kalkulacji. Tymczasem Odwołujący przedstawił w kalkulacji wewnętrznej pozycję nr 38, gdzie założył określoną kwotę na „opinie, warunki, uzgodnienia, odstępstwa, spotK., decyzje, inwentaryzacje". 43. Odwołujący wskazuje, że nie jest w sposób obiektywny możliwe przedstawienie sposobu kalkulacji, gdyż wskazane zakresy, jak koszty ustaleń koordynacji, czy pozyskiwanie szczegółowych analiz - wchodzą zasadniczo w zakres większych prac projektowych, rzetelnie wycenionych np. ofertami nominowanych podwykonawców, a które to czynności są realizowane w ramach szerszych czynności. Tym samym przykładowo koordynacja prac z sąsiednimi inwestycjami jest prowadzona przez zaangażowanych przez cały czas projektantów, asystentów i nie da się „sztucznie" wydzielić tej tylko części ich obowiązków, aby wykazać sposób wyceny tych „służebnych czynności". Właśnie zaangażowanie doświadczonych projektantów, czy to jako zasoby własne Odwołującego czy nominowanych podwykonawców ma w zamyśle dawać gwarancję (popartą dotychczasowym doświadczeniem Odwołującego), co do rzetelności wykonania wskazanych prac. Ponadto wszelkie nieprzewidziane koszty, jakby się pojawiły, np. były wynikiem nieplanowanych i niezależnych od Odwołującego opóźnień, to byłyby pokryte z założonej rezerwy. 44. Zamawiający naruszył w ocenie Odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny tej oferty. Brzmienie tego przepisu zawiera doniosłą zmianę w stosunku do swego poprzednika prawnego - art. 90 ust. 3 poprzedniego Pzp, który nakazywał zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 3 nakazywał zatem zamawiającemu uzyskaniae racjonalnego potwierdzenia wskazania w ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę. Pomimo tego, że obowiązek wykazania rzetelności oferty spoczywał formalnie na wykonawcy, to jednak zamawiający musiał mieć mocne podstawy do uznania, że cena oferty istotnie została zaniżona i jest to zaniżenie rażące w stosunku do przedmiotu zamówienia. Obowiązujący stan prawny akcentuje natomiast obowiązek wyjaśnienia ceny oferty. Takich mocnych podstaw niestety Odwołujący nie widzi w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty. 45. Regulacja art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest spójna z pozostałymi przepisami ustawy dotyczącymi badania ceny oferty. Obowiązująca ustawa wzmocniła zatem obowiązek wykonawcy dotyczący złożenia wyjaśnień. Wykonawca wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia ceny swojej oferty nie może odpowiadać całkowicie dowolnie, nie konkretyzując założeń przyjętych przy obliczaniu ceny oferty, istotnych dla możliwości należytego wykonania umowy za cenę podaną w ofercie. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem złożenie wyjaśnień konkretnych, należycie umotywowanych, przekonujących, że cena jego oferty została obliczona poprawnie i nie jest ceną rażąco niską. Takie oczekiwania dotyczące wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę pozostaje w zgodzie z wynikającym z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązkiem dowodowym spoczywającym na wykonawcy, którego cena jest poddawana w wątpliwość. Tym samym w obecnym stanie prawnym złożenie przez wykonawcę wyłącznie wyjaśnień o charakterze ogólnym lub zaniechanie złożenia dowodów naraża wykonawcę na ryzyko, że zamawiający uzna te wyjaśnienia za niewystarczające dla uzasadnienia ceny. 46. Należy też zauważyć w tym miejscu, że ocena wyjaśnień dotyczących ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych obejmuje dwa aspekty: formalny i materialny. Aspekt formalny polega na ocenie zgodności treści wyjaśnień z żądaniem wynikającym z wezwania, gdyż wyjaśnienia ceny lub kosztu powinny być adekwatne do treści wezwania. Aspekt materialny natomiast obejmuje badanie treści wyjaśnień i załączonych dowodów w kontekście ich realności, spójności, potwierdzenia prawidłowego obliczenia badanej ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych. 47. W niniejszym Postępowaniu Zamawiający poprzestał na jednokrotności wezwania. Uznał jak się zatem wydaje, że nie miał i nie mógł mieć żadnych wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny oferty Odwołującego, tzn. jej kompletności/ uwzględnienie całości wymagań Zamawiającego. W ocenie Odwołującego dostarczony materiał dowodowy umożliwił Zamawiającemu dokonanie poprawnej weryfikacji ceny oferty Odwołującego. W żadnym aspekcie poczynione w Informacji o odrzuceniu oferty zarzuty nie odnoszą się do rażących braków / niedoszacowań, które niosą ryzyko niewykonania zamówienia. Zarzut dot. wprowadzenia w błąd 48. Zamawiający w Informacji o odrzuceniu oferty zarzucił, że Odwołujący w sposób nieuprawniony wskazał w Formularzu 2.2 „Kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektowe" osobę pana P. K. do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu. 49. Następnie Zamawiający wskazał, że: „W wyniku weryfikacji podanych przez Wykonawcę informacji, opierając się na dokumentach, które posiada Zamawiający ustalono, że Pan P. K. w ramach zespołu projektowego firmy Mosty Gdańsk Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku pełnił funkcję Projektanta Projektu Stałej Organizacji Ruchu dla ww. inwestycji na etapie opracowania projektu budowlanego i wniosku o wydanie ZRID oraz na etapie projektu wykonawczego, jednak opracowany przez Pana P. K. projekt Stałej Organizacji Ruchu nie uzyskał zatwierdzenia właściwego Zarządzającego Ruchem w rozumieniu SWZ (zgodnie z definicją zawartą w SWZ). Na etapie realizacji robót budowlanych nastąpiły modyfikacje przedmiotowego projektu Stałej Organizacji Ruchu, którego finalną wersję opracował inny zespół Projektantów - w związku z czym Pan P. K. nie był autorem dokumentacji zatwierdzonej przez właściwego Zarządzającego Ruchem. W związku z powyższym oraz zgodnie z wymaganiami opisanymi w pkt. 21.1.2.5. SWZ wykazywane doświadczenie powinno dotyczyć osoby, która cyt.: „co oznacza, że wskazane doświadczenie Pana P. K. jest niezgodne z wymaganiami SWZ . Informacje przekazane przez Wykonawcę wprowadziły Zamawiającego w błąd ponieważ wskazywały, że dokumentacja opracowana przez Pana P. K. została zatwierdzona przez Zarządzającego Ruchem, co w konsekwencji wiązało się z przyznaniem w podkryterium określonej liczby punktów i wpływało na istotne na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postepowania dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej i przebieg postępowania. Wskazane przez Wykonawcę informacje okazały się nieprawdziwe i niezgodne z treścią zawartą przez Wykonawcę w Formularzu 2.2, co zostało ustalone w toku badania oferty." 50. W dalszej części Zamawiający wskazał: „Podkreślić należy ponadto, że Zamawiający ocenia ofertę na podstawie jej treści istniejącej w momencie złożenia oferty, a nie po dokonaniu pewnych czynności przez Zamawiającego. Istotnym jest również, że Zamawiający nie wzywa do uzupełnień Wykonawcy, który przekazał informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, chociażby w takim przypadku Wykonawca dysponował innym doświadczeniem, innym potencjałem kadrowym itp. na wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Analogicznie sytuacja prezentuje się w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający uznaje iż, Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym oferta Wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp". 51. Na początku Odwołujący wskazuje, że ocena wiarygodności złożonych przez Odwołującego informacji - tutaj uprawnienia do wskazania p. P. K. - została samodzielnie zweryfikowana przez Zamawiającego z wnioskami jak wyżej, tj. z zarzutem, że przedstawione informacje były nieprawdziwe. W tym zakresie Odwołujący ma zarzut do Zamawiającego, że dokonując samodzielnie, arbitralnej oceny jego oświadczenia (informacji) nie dał Odwołującemu żadnych szans do wyjaśnienia uprawnienia/ zasadności wskazania określonej osoby, a tym bardziej skonfrontowania swojego stanowiska ze zgromadzonym przez Zamawiającego materiałem, mającym rzekomo potwierdzać nieprawdę Odwołującego. Zamawiający wskazuje w Informacji o odrzuceniu oferty, że: „W wyniku weryfikacji podanych przez Wykonawcę informacji, opierając się na dokumentach, które posiada Zamawiający ustalono...". Nie miał i nie ma Odwołujący na dziś żadnej wiedzy, na jakich dokumentach bazuje Zamawiający wyciągając te najdalej idące dla wykonawcy wnioski, czyli stosując sankcję odrzucenia oferty wobec uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu. Odwołujący może się tylko domyślać, a nie na tym polega rzetelne przedstawienie informacji o odrzuceniu oferty. 52. Uszło uwadze Zamawiającego, że przed zastosowaniem najdalej idącej sankcji względem wykonawcy (wykluczeniem wykonawcy, odrzuceniem jego oferty) Zamawiający powinien wezwać go do złożenia wyjaśnień w zakresie podstaw jego wykluczenia/ odrzucenia. Chodzi tutaj jednak wyłącznie o wyjaśnienie (możliwość wyjaśnienia, przedstawienia przez Odwołującego swojego stanowiska), a nie jak sygnalizuje błędnie Zamawiający wezwanie do uzupełnienia doświadczenia. Sam Zamawiający w treści Formularza 2.2 - Kryterium oceny ofert Doświadczenie wskazał, że: „UWAGA: Zamawiający informuje, że niniejszy formularz nie stanowi dokumentu składanego celu potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wobec czego art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma zastosowania". Jednocześnie w pkt 21 SWZ - na str. 39 wskazuje: „Jeśli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 126 ust. 1 ustawy Pzp lub w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca dokona zmiany osoby wskazanej na stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium „Doświadczenie projektowe" - wówczas Zamawiający w ramach tego kryterium nie przyzna punktów za doświadczenie tej osoby". 53. Mając uwadze powyższe, sam Zamawiający - choć w sposób niejasny, to jednak dopuścił możliwość wyjaśnienia treści oferty w zakresie Formularza 2.2. i składanych tam oświadczeń/ informacji; zakładał nawet możliwość przyznania „0" punktów za wskazaną/ zamienioną osobę. 54. Tym samym w ocenie Odwołującego - zarzut braku rzetelnego wyjaśnienia treści oferty w zakresie wskazanej osoby zasługuje na uwzględnienie. 55. Nie jest tak, jak zapewne argumentuje Zamawiający, że informacje wprowadzające w błąd całkowicie uniemożliwiają skorzystanie z procedury wezwania do uzupełnienia. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z odmiennym przypadkiem, kiedy to Zamawiający zaniechał procedury wezwania do wyjaśnienia treści oferty. 56. W tym zakresie należy powołać się na poglądy Wysokiej Izby wskazujące na to, że uprawnienie do żądania wyjaśnień treści oferty przeradza się w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy. Zamawiający jest bowiem uprawniony do wyjaśnienia oferty w zakresie zawartych w niej treści, a zakres przedmiotowy wyjaśnień zakreśla treść oferty. Podkreślić należy, że z przywołanego przepisu nie wynika po pierwsze wyłączenie możliwości uzyskania wyjaśnień w odniesieniu do informacji dotyczących kryteriów oceny ofert. Po drugie, przepis ten statuuje zakaz negocjacji Zamawiającego z wykonawcą dotyczących treści złożonej oferty oraz ustalania w drodze wyjaśnień jej treści. 57. Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, zamawiający winien poprzedzić ewentualne odrzucenie oferty wykonawcy wezwaniem go do złożenia wyjaśnień ze względu na dokonane przez zamawiającego ustalenia oraz wewnętrzną sprzeczność treści oferty wykonawcy. 58. Tym samym uprawnienie Zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty Odwołującego było w niniejszym stanie faktycznym obowiązkiem, co zostało zarzucone w odwołaniu. Za jednym z orzeczeń Wysokiej Izby (zachowującym w ocenie Odwołującego pełną aktualność, pomimo zmiany stanu prawnego): „jakkolwiek w przepisie art. 87 ust. 1 [aktualnie 223 ust.1v ustawy Pzp mowa jest o uprawnieniu zamawiającego, to w orzecznictwie przyjmuje się, że przepis ten kreuje dla zamawiającego obowiązek uzyskania wyjaśnień w sytuacji, w której zachodzą jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty, w szczególności, gdy treść dokumentów pozostaje niespójna. W ocenie Izby, z opisaną sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący wskazał bowiem na produkt, który oferuje, składając jednocześnie dokumenty, żądane przez Zamawiającego, które winny potwierdzać spełnianie określonych przez Zamawiającego wymogów, jednakże dotyczące innego produktu. Występująca rozbieżność powodowała, że nie było wiadomo, jaki w istocie produkt został zaoferowany i w konsekwencji, czy spełnia wymagania Zamawiającego. W tych okolicznościach, zdaniem Izby, Zamawiający winien zaistniały stan rzeczy wyjaśnić, a nie w sposób arbitralny przyjmować, że rozstrzygającą rolę mają dokumenty sporządzone przez Odwołującego, pomijając jednocześnie okoliczność, że dokumenty potwierdzające parametry (cechy) produktu, dotyczą innego urządzenia oraz co istotne, iż kolektor wskazany przez Odwołującego nie spełnia wymagań Zamawiającego. Za nieuprawnione należy uznać takie działanie Zamawiającego, który nie mając ku temu wyraźnych podstaw, przyjmuje, iż treścią oferty objęte jest oświadczenie, które rodzi dla Odwołującego negatywne konsekwencje tym bardziej, że na co zwraca się uwagę w orzecznictwie, iż wolą wykonawcy jest złożenie oferty zgodnej z treścią SIWZ, bowiem celem udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Zatem, w ocenie Izby, Zamawiający odstępując od żądania wyjaśnień treści oferty Odwołującego naruszył przepis art. 87 ust. 1 ZamPublU (aktualnie 223 ust. 1). 59. W odniesieniu do wskazanej osoby p. P. K. Odwołujący wskazuje i wyjaśnia, że projekt stałej organizacji ruchu w ramach zawartej umowy nr 002/479/0001-01 z dnia 1 grudnia 2015 r. na prace projektowe dla zadania: „Projektu i budowy drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy - Bydgoszcz - granica województwa kujawskopomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 4 części: Część 2 - Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła Tryszczyn (bez węzła) do węzła Białe Błota (bez węzła) o długości około 13,5 km" był wykonany przez biuro projektowe Odwołującego, a autorami opracowania Projektu Stałej Organizacji Ruchu (PSOR) byli: 1. Adam Nadolny - Projektant, 2. P. K. - Projektant, 3. Karolina Żołędowska - Projektant, 4. Daniel Klasa - Projektant, 5. P. Bąkiewicz - Sprawdzający. 60. Dopełniając obowiązku kontraktowego Odwołujący przekazał generalnemu wykonawcy, tj. POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie GOTOWY PROJEKT STAŁEJ ORGANIZACJI RUCHU w wersji edytowalnej oraz papierowej gotowy do złożenia do zatwierdzenia przez GDDKiA. Ponadto Odwołujący uzyskał także Raport z audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego nr 6/2016 z dnia 09.08.2016 r. - etap II - przed wszczęciem postępowania w sprawie wydania decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, przekazany przez Oddział GDDKiA w Bydgoszczy, na podstawie którego przeprowadzono i uzyskano wynik kolejnego Audytu BRD z dn. 29-30.06.2021 r. - Etap III - przed wszczęciem postępowania w sprawie wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie drogi lub przed złożeniem zawiadomienia o zakończeniu budowy lub przebudowy drogi, w którym brany był pod uwagę wynik audytu BRD otrzymanego przez Odwołującego. 61. W związku z przedłużającą się procedurą odbiorów oraz ustaleniami z Zamawiającym, aby PSOR uwzględniał wszystkie zmiany z dokumentacji powykonawczej, umowa na prace projektowe z Odwołującym wygasła, a zatem POLAQUA sp. z o.o. zleciła zatwierdzenie, w pełni na podstawie przekazanego przez Odwołującego projektu stałej organizacji ruchu (tj. dokumentacji udostępnionej przez Odwołującego), firmie ViaMens Sp. z o.o., ul. Srebrna 16/301A, 00-810 Warszawa, która na końcowym etapie realizacji robót budowlanych dokonała ostatecznego zatwierdzenia finalnej wersji PSOR, opracowanego przez Mosty Gdańsk Sp. z o.o, przez Oddział GDDKiA w Bydgoszczy pismem nr O.BY.Z2.4080.361.2020.kj z dnia 19.10.2020 r. - Klauzula Rozpatrzenia Projektu Organizacji Ruchu nr 361/2020 oraz nr 361.1/2020 z dnia 30.12.2020 r. 62. Polaqua Sp. z o.o. w dniu 4.03.2021 r. pisemnie poświadczyła należyte i terminowe wykonanie przez Odwołującego dokumentacji projektowej dla przedmiotowego przedsięwzięcia oraz nie nałożyła żadnych kar lub potrąceń związanych ze sporządzeniem i zatwierdzeniem PSOR. Dowód: poświadczenie Polaqua. 63. Mając na uwadze powyższe nie sposób uznać, że wskazane doświadczenie projektanta - pana P. K. - jest niezgodne z SWZ. Projektant ten wykonał (zakończył) jako autor dokumentację obejmującą Projekt Stałej Organizacji Ruchu, który finalnie został zatwierdzony przez właściwego Zarządzającego Ruchem. Nie sposób uznać, a takich dowodów Zamawiający nie posiada, że wskazana osoba nie wykonała rzeczonej dokumentacji. Pozyskane jednostronnie, niezweryfikowane na etapie badania i oceny ofert, i do dziś nieznane Odwołującemu uzasadniają naruszenie przez Zamawiającego podstawowych zasad udzielania zamówienia. 64. Ważne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest to, że bezpośrednim zleceniodawcą Odwołującego przy spornym zamówieniu był nie Zamawiający, a podmiot Polaqua sp. z o.o.; tym samym całkowita wiedza, co do rzeczywistej realizacji zamówienia i jego zakresu mogła pochodzić tylko i wyłącznie od tego podmiotu. Zamawiający poprzestał - bez jakiejkolwiek weryfikacji - na samodzielnym sprawdzeniu przedstawionego doświadczenia, co implikowało pochopne, błędne zakwalifikowanie działania Odwołującego na wprowadzającego w błąd. Tymczasem Odwołujący postąpił działając należycie. Odwołujący wykonał bowiem w pełni umowę, która obejmowała w swoim zakresie sporządzenie PSOR wraz z zatwierdzeniami. W całości dokonano rozliczenia umowy. Nie może być zatem mowy o lekkomyślności lub niedbalstwie w działaniu Odwołującego. Przypisanie określonej osobie niedbalstwa/ lekkomyślności jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r., IV CK 151/03). Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego. Taką należytą staranność zachował Odwołujący. Był i jest w pełnym przekonaniu, że osoba, jaką się kwalifikuje, wykonał (zrealizował) określoną dokumentację przetargową. Nie mógł mieć innego przekonania, skoro jego zleceniodawca (Polaqua) przyjął w pełni jego dzieło - dokumentację projektową, wykonywaną przez p. P. K.. Nie miał i nie powinien mieć Odwołujący wątpliwości, co do prawidłowości realizacji przez siebie zakresu prac, skoro takowe zostały prawidłowo odebrane przez zleceniodawcę. 65. Wykonawca nie jest winny przedstawienia wprowadzających w błąd informacji, jeżeli informacje składa w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że są one prawdziwe (tak komentarz Prawo Zamówień Publicznych pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 410). Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym stanie faktycznym. Odwołujący pragnie wskazać, że uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów niniejszego odwołania, stosowanie do art. 522 ustawy Pzp przed otwarciem rozprawy, umożliwi usunięcie występującej wady Postępowania, a KIO będzie uprawniona do umorzenia postępowania odwoławczego. Zamawiający nie będzie zaś obciążony kosztami postępowania odwoławczego. Zasadne byłoby więc uwzględnienie zarzutów niniejszego odwołania przez Zamawiającego w całości w odpowiedzi na odwołanie, jeszcze zanim KIO merytorycznie rozpatrzy sprawę na rozprawie. Mając na uwadze powyższe, odwołujący wnosił jak na wstępie. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE wniesione przez odwołującego w dniu 29 lipca 2024 r. w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: Uzyskanie decyzji ZRID wraz z dokumentacją projektową i opracowaniami towarzyszącymi dla zadania: „Budowa drogi ekspresowej nr 7 na odcinku Kiełpin - Trasa Armii Krajowej w Warszawie, nr referencyjny GDDKiA. O/WA.D-3.2411.33.2023. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie : 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że cena oferty odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego z uwagi na rzekome przedstawienie Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie art. 128 ust. 1 i 4, art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu, 4. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez wybór oferty konsorcjum Transprojekt, która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji: 5. naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez nie zachowanie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wobec tak określonych zarzutów, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu a) unieważnienia czynności o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty odwołującego b) dokonanie w konsekwencji ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, c) względnie nakazanie zamawiającemu dokonanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień zgodnie z treścią odwołania. W świetle powyższego, działając w imieniu zamawiającego, na podstawie art. 553 w zw. z 554 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 2019 ze zm.), dalej jako „p.z.p.", niniejszym wnoszę o oddalenie odwołania w całości. UZASADNIENIE Ustosunkowując się do wywiedzionego odwołania, należy przede wszystkim podkreślić, że zakres i waga czynionych w odwołaniu zarzutów nie pozwala na stwierdzenie, aby czynności Zamawiającego podjęte w toku postępowania nie odpowiadały treści przepisów ustawy prawo zamówień publicznych. Uznać je bowiem należy wyłącznie za efekt prowadzenia przez Zamawiającego nader konkurencyjnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc się zatem wprost do treści przywołanych w odwołaniu zarzutów należy wyartykułować, że: AD. 1 Podstawą rzeczonego zarzutu jest stwierdzenie odwołującego, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym zakresie odwołujący przedstawia arytmetyczne kalkulacje próbując dowieść, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, a w konsekwencji nie powinna budzić wątpliwości i stanowić podstawy wezwania z art. 224 Pzp. Zwrócić jednak należy uwagę, że odwołujący nie zaskarżył samej czynności wezwania do udzielenia wyjaśnień, co czyni wszelkie dywagacje odwołującego w tym zakresie jako bezprzedmiotowe. Istotne jest zatem, że stosownie do treści art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W tym wypadku ciężar wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Nieudzielenie wystarczająco konkretnych i kompletnych wyjaśnień odnosi taki sam skutek jak brak tych wyjaśnień, a skutkiem tym jest odrzucenie oferty. Sankcja odrzucenia jest bowiem bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego, a także wynika z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, który spoczywa na wykonawcy. Bezpodstawny jest również zarzut Odwołującego dotyczący porównania oferty Odwołującego, w tym poszczególnych pozycji i podpunktów TER, do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert bowiem obowiązek ten wynika wprost z dyspozycji art. 224 ust. 2 pkt. 1 Pzp. Okoliczności związane z badaniem oferty odwołującego w odniesieniu do przesłanek dotyczących odrzucenia nie były automatyczne i wynikały z analizy oferty i materiałów otrzymanych w toku badania oferty odwołującego. Przenosząc powyższe na grunt okoliczności niniejszej sprawy należy wskazać, że odwołujący nie sprostał obowiązkowi udzielenia odpowiedzi na wystosowane przez zamawiającego wezwanie, a okoliczność ta możliwa jest do bezpośredniego uchwycenia nawet podczas weryfikacji nader obszernego uzasadnienia przedmiotowego odwołania. W tym zakresie należy zwrócić uwagę, że warunkach pytania nr 1 wezwania z dnia z dnia 30.01.2024 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego m.in. „o szczegółowe rozbicie każdej z pozycji na elementy składowe wyceny oferty doszczegółowienie kalkulacji ceny ofertowej w odniesieniu do poszczególnych pozycji i podpozycji TER. Należy szczegółowo wskazać, w jaki sposób Wykonawca dokonał kalkulacji ceny ujętej w TER". Natomiast w odpowiedzi na pytanie, Odwołujący wskazał, że Wykonawca w „wewnętrznej Kalkulacji Wykonawcy przedstawił szczegółowe wyliczenia odnośnie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez Wykonawcę". Wbrew jednak temu co wskazuje Odwołujący zarówno wyjaśnienia Odwołującego z dnia 23.02.2024 r., jak również wewnętrzna kalkulacja Wykonawcy, w żadnym miejscu nie znajdują odniesienia do poszczególnych pozycji i podpozycji TER. Jedynie część nazw „elementów usługi projektowej" użytych przez Odwołującego w wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy pokrywa się z nazwami niektórych pozycji w TER, przy czym w większości pozycji wewnętrzna kalkulacja Wykonawcy nie odnosi się w ogóle do pozycji TER nawet pośrednio, o czym wspomniano wyżej. Powyższe okoliczności utrudniają, a w znaczącej większości przypadków uniemożliwiają zweryfikowanie prawidłowości kalkulacji oferty Odwołującego. Uwzględniając przy tym ilość pozycji wewnętrznej kalkulacji Odwołującego, które nie znalazły odniesienia do pozycji TER nie sposób określić tego uchybienia bardziej szczegółowo, niż dokonał tego Zamawiający. Stąd też wbrew twierdzeniom Odwołującego nie musi on domniemywać zakresu stwierdzonych przez Zamawiającego nieprawidłowości, gdyż w świetle tak nakreślonych kryteriów, wyłącznie pobieżna weryfikacja wewnętrznej kalkulacji Odwołującego, pozwala na ustalenie w ilu miejscach nie odpowiada ona pytaniu nr 1 Zamawiającego. Faktyczne intencje Odwołującego w związku z taką formą prezentowania wyjaśnień można odczytać uwzględniając inne stwierdzone uchybienie, które w warunkach wywiedzionego środka ochrony prawnej Odwołujący wprost przyznaje (pkt. 25 odwołania). Załączona do wyjaśnień oferta podwykonawcy opiewa na kwotę ponad pięciokrotnie przewyższającą kwotę, za którą Odwołujący zobowiązał się wykonać tą część zamówienia w przedłożonej ofercie. Niewątpliwe zatem mamy do czynienia z zaniżeniem ceny tej części oferty, w odniesieniu do realnych możliwości Odwołującego, którego nie sposób tłumaczyć ograniczeniami wynikającymi z SWZ, gdyż ta we właściwym czasie nie była kwestionowana przez Odwołującego. Odnosząc się do sposobu ukształtowania przez Zamawiającego TER należy wyraźnie podkreślić, że np. w poz. I „Materiały do wniosku o wydanie decyzji ZRiD wraz z wnioskiem o wydanie decyzji ZRID i decyzją ZRID - zakres podstawowy" wprowadzono regulacje dotyczące wyceny na kwotę „nie mniej niż". Cała pozycja I i jej poszczególne podpunkty - w tym wspomniany podpunkt 5 (pkt. 25 odwołania), nie zawierają limitu tj. obowiązku ograniczenia wyceny, czy jej sztucznego zaniżenia. Innymi słowy Odwołujący miał możliwość określenia realnej ceny poszczególnych podpunktów poz. I TER. Wbrew czynionemu przez Odwołującego zarzutowi nie sposób również uznać, jakoby w warunkach SWZ istniała dowolność w określaniu zakresu mapy do celów projektowych. Prawidłowa wykładnia postanowień pkt. 4.5 i pkt. nr 6.1 Specyfikacji na projektowanie SP.30.10.00 oraz pkt. 1.1, pkt. 1.1.1., pkt. 1.1.3.1, pkt. 1.2, pkt. 3.3 OPZ; a także odpowiedzi Zamawiającego na pytania Wykonawców do dokumentacji przetargowej (odpowiedzi na pytanie nr 3 z zestawu nr 38, odpowiedź na pytanie nr 1 z zestawu nr 16) - nakazywała wykonawcom przyjąć w ofercie przynajmniej 416 hektarów powierzchni mapy do celów projektowych dla minimum 12,9 km odcinka projektowanej drogi ekspresowej S7 (od km ok. 9+200 do km ok. 22+100). Uwzględniając wyjaśnienia wykonawcy, że przyjął on do wyceny obszar ok 320 hektarów niespornie mamy do czynienia ze skalkulowaniem oferty w sposób sprzeczny z SWZ, co stanowi o znacznym zaniżeniu ceny oferty w tym zakresie. Uwzględniając bowiem, że Odwołujący przyjął zakres mapy o 96 hektarów mniejszy niż inni wykonawcy, a także przy założeniu ceny jednostkowej 730,31 zł brutto za hektar (190.000 zł/320 hektarów), to niespornie mamy zaniżenie ceny ofertowej o kwotę 70.109,76 zł. Wadliwość przyjętych przez Odwołującego potwierdza również porównanie z innymi ofertami złożonymi w toku postępowania. Zaoferowana bowiem przez Odwołującego cena 190.000 zł stanowi tylko 12,4% średniej arytmetycznej wszystkich cen tej pozycji zaoferowanych przez wykonawców. W świetle powyższego należy podkreślić, że o ile okoliczność oparcia się przez Odwołującego na doświadczeniu profesjonalnych geodetów przy ustalaniu zakresu mapy może być przedmiotem roszczeń Odwołującego względem tych geodetów, o tyle nie może stanowić żadnego uzasadnienia dla oderwanego od SWZ obniżania wartości przedkładanej oferty. Ustawa Pzp przewiduje bowiem w tym zakresie jednoznaczne sankcje, które nie są w żaden sposób zależne od stopnia zawinienia Odwołującego. Należy również zauważyć, że w warunkach złożonych wyjaśnień Odwołujący wprost przyznał, że nie uwzględnił w cenie swojej oferty kosztu związanego z udzieleniem Gwarancji Jakości. Mimo, że zgodnie z postanowieniami SWZ zawartymi w pkt. 1.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (str. od nr 11 do 13) obowiązkiem wykonawcy było uwzględnienie w ofercie kosztu udzielenia Zamawiającemu 4 letniej Gwarancji Jakości, jako zabezpieczenie niezależne od Rękojmi za Wady. Niezrozumiałym jest więc czynienie w tym zakresie zarzutu skoro w warunkach złożonych wyjaśnień, a także niniejszego odwołania Odwołujący wprost przyznaje, że „Zamawiający nie wymaga udzielenia Gwarancji Jakości" myląc tą instytucję z Zabezpieczeniem Należytego Wykonania Umowy. Jednoznacznym i niespornym jest zatem, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SWZ ponieważ nie uwzględnia wszystkich postanowień SWZ, co skutkowało zaniżeniem oferty przynajmniej o koszt udzielenia Zamawiającemu Gwarancji Jakości na okres 4 lat. W okolicznościach złożonej przez Odwołującego oferty (pkt 5) oraz wyjaśnień do pytania nr 14, niezrozumiałe jest również stanowisko Odwołującego zaprezentowane w odwołaniu, zgodnie z którym samodzielnie zamierzał wykonać umowę w zakresie systemu geomonitoringu (pkt 37 odwołania). Wykonawca w pkt 5 oferty wprost bowiem wskazał, że zamierza realizować zamówienie w części dotyczącej systemów wyposażenia tuneli za pomocą Podwykonawców. System geomonitoringu jest natomiast elementem wyposażenia tunelu (2.1.16.3 „Wyposażenie tuneli" pkt. 18 OPZ). Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 14 Odwołujący udzielił lakonicznej odpowiedzi, że „w Kalkulacji wewnętrznej Wykonawcy są wskazani podwykonawcy wraz z ich wynagrodzeniem". Skoro zatem żadna z przedłożonych do wyjaśnień ofert podwykonawców nie zawiera zobowiązania do wykonania systemu geomonitoringu, to niespornie cena wykonania tej części zamówienia nie została uwzględniona przez Odwołującego w warunkach złożonej oferty. Zdumiewające jest przy tym, że kwestionując czynności Zamawiającego związaną z oceną złożonych wyjaśnień, w warunkach wywiedzionego odwołania (pkt 38), Odwołujący wprost potwierdza, że koszt wykonania systemu geomonitoringu uwzględnił w pozycji dotyczącej wyceny prac projektowych, nieprzypisanych konkretnym podwykonawcom albo koszt jej wykonania będzie pokrywany z założonej rezerwy finansowej. Odwołujący zatem mimo uprzedniego obowiązku precyzyjnego udowodnienia poszczególnych pozycji swojej oferty i czynników wpływających na zaoferowaną cenę, dopiero w warunkach niniejszego odwołania potwierdza, że nie wie w której pozycji uwzględnił koszt wykonania systemu geomonitoringu. Uprawnionym jest zatem stwierdzenie, że brak wyceny wskazanego systemu geomonitoringu przez Odwołującego stanowi przyczynę, dla której zaoferowana przez Odwołującego cena przedmiotowego zakresu TER (poz. II.6 TER) stanowi 52,29% średniej arytmetycznej wszystkich ofert w tej części. W odniesieniu do zarzutów obejmujących swoim zakresem ocenę odpowiedzi na pytania 19, 26, 28 i 34, Odwołujący zdaje się pomijać, że jego obowiązkiem było precyzyjne i jednoznaczne ustosunkowanie się do przedstawianych wątpliwości Zamawiającego. Należy zatem zauważyć, że w każdym z wymienionych pytań pojawiają się prośby o wyjaśnienie wysokości kosztu lub sposobu jego kalkulacji w odniesieniu do poszczególnych elementów zamówienia. Natomiast w żadnej z odpowiedzi na te pytania Odwołujący nie określa zarówno kosztów, jak i sposobu ich kalkulacji, poprzestając wyłącznie na stwierdzeniu, że koszty te zostały uwzględnione w kalkulacji wewnętrznej. Niespornie nie stanowi to żadnej odpowiedzi na pytania i wątpliwości Zamawiającego, a w konsekwencji nie stanowi to również realizacji obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 w zw. z ust. 6 Pzp. W kontekście tak nakreślonych wad i uchybień przedstawionych wyjaśnień Odwołującego należy stwierdzić, że działania Zamawiającego związane z odrzuceniem oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę była prawidłowa. Potwierdza to również przywołany przez Odwołującego (pkt 45 odwołania) wyrok Izby z dnia 05.01.2022 r. (KIO 3670/21). Stąd niezrozumiałym jest czynienie Zamawiającemu zarzutu, skoro w uzasadnieniu odwołania Odwołujący wprost potwierdza, że „ wykonawca wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia ceny swojej oferty nie może odpowiadać całkowicie dowolnie, nie konkretyzując założeń przyjętych przy obliczaniu ceny oferty, istotnych dla możliwości należytego wykonania umowy za cenę podaną w ofercie. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem złożenie wyjaśnień konkretnych, należycie umotywowanych, przekonujących, że cena jego oferty została obliczona poprawnie i nie jest ceną rażąco niską. Takie oczekiwania dotyczące wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę pozostaje w zgodzie z wynikającym z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązkiem dowodowym spoczywającym na wykonawcy, którego cena jest poddawana w wątpliwość. Tym samym w obecnym stanie prawnym złożenie przez wykonawcę wyłącznie wyjaśnień o charakterze ogólnym lub zaniechanie złożenia dowodów naraża wykonawcę na ryzyko, że zamawiający uzna te wyjaśnienia za niewystarczające dla uzasadnienia ceny". Poza sporem pozostaje więc, że w przypadku złożenia wyjaśnień ogólnych, niepełnych lub nie odnoszących się do zadanego pytania, Zamawiający uprawniony był do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp, jako zawierającej rażąco niską cenę. Ad. 2 Uwzględniając, że Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp nie jest możliwe bezpośrednie odniesienie się do intencji jakie przyświecały Odwołującemu czyniąc ten zarzut. Niemniej jednak poza sporem pozostaje, że skoro na skutek udzielonych wyjaśnień przez Odwołującego ustalone zostało, że złożona przez niego oferta nie uwzględnia m.in. właściwego zakresu mapy do celów projektowych, gwarancji jakości, systemu geomonitoringu, to niespornie mamy do czynienia ze skalkulowaniem oferty przez Odwołującego niezgodnie z warunkami i wymaganiami Zamawiającego. Z tego też powodu czynienie zarzutu w tym zakresie uznać należy nie tylko za nieudowodnione, lecz również oczywiście bezpodstawne. Ad. 3 Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niewłaściwego w ocenie Odwołującego odrzucenia oferty z powodu wprowadzenia w błąd Zamawiającego należy wskazać, że stanowisko Odwołującego jest wewnętrznie sprzeczne. Z jednej bowiem strony Odwołujący wskazuje, że w przypadku stwierdzenia wprowadzenia w błąd, Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień, aby z drugiej w pełni bezkrytycznie przyjąć, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie doszło wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Należy jednak wskazać, że zgodnie z pkt 21.1.2.5. IDW Zamawiający wymagał doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Specjalisty do spraw Projektu Stałej Organizacji Ruchu, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i wykonała (zakończyła) jako autor dokumentację obejmująca Projekt Stałej Organizacji Ruchu zatwierdzony przez właściwego Zarządzającego Ruchem, dla drogi klasy minimum S, obejmujący minimum 2 węzły drogowe (2 skrzyżowania drogi ekspresowej z drogą lub drogami kategorii: powiatowej o SDR powyżej 5000 poj./dobę, wojewódzkiej lub krajowej): • dla drogi jw. przebiegającej przez tereny zurbanizowane; lub • dla drogi jw. przebiegającej przez tereny zurbanizowane, w ciągu której przewidziano budowę tunelu drogowego o długości całkowitej powyżej 500m. W świetle tak przedstawionego warunku oczekiwaniem było aby wykonawca wskazał osobę, która nie tylko była autorem Projektu Stałej Organizacji Ruchu, lecz również doprowadziła do jego zatwierdzenia tj. aby osoba ta była autorem zatwierdzonego przez właściwego Zarządzającego Ruchem Projektu Stałej Organizacji Ruchu, a nie jego roboczych lub wcześniejszych wersji, które nie zostały zatwierdzone przez Organ Zarządzający Ruchem. Koresponduje to z treścią § 4 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowych warunków zarządzania ruchem na drogach oraz wykonywania nadzoru nad tym zarządzaniem, który stanowi, że zatwierdzona stała organizacja ruchu, związana z budową lub przebudową drogi albo z budową dojazdu do obiektu przy drodze, stanowi integralna część dokumentacji budowy. Oznacza to li tylko, że Projekt Stałej Organizacji Ruchu bez zatwierdzenia nie niesie za sobą żadnej wartości. W takim kształcie nie mógł on bowiem zostać wykorzystany przez wykonawcę robót budowlanych. Jednocześnie wraz z ofertą Odwołujący złożył Formularz 2.2 „Kryterium oceny ofert -Doświadczenie projektowe", w którym do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu wskazał Pana P. K.. Pan P. K. według informacji przedstawionych przez Wykonawcę w przywołanym formularzu wykonał jako Współautor Projekt Stałej Organizacji Ruchu zatwierdzony przez Zarządzającego Ruchem dla drogi S5 w ramach zadania obejmującego projektowanie i budowę drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy- Bydgoszcz-granica województwa kujawsko-pomorskiego i wielkopolskiego - część 2tj. Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła Tryszczyn (bez węzła) do węzła Białe Błota (bez węzła) o długości około 13,5km. Jeżeli zatem dopiero zatwierdzony Projekt Organizacji Ruchu stanowi formalny element dokumentacji budowy, to niewątpliwie samo wykonanie Projektu Organizacji Ruchu nie może realizować warunku doświadczenia określonego przez Zamawiającego. Jest to istotne bowiem w okolicznościach niniejszej sprawy niekwestionowane przez Odwołującego jest, że Pan P. K. nie uzyskał zatwierdzenia Projektu Stałej Organizacji Ruchu. Stało się tak dlatego, że wykonany przez Pana P. K. Projekt Organizacji Ruchu wymagał poprawek i uzupełnień, których to już tenże projektant nie realizował. Skoro więc Pan P. K. nie uzyskał zatwierdzenia Projektu Stałej Organizacji Ruchu, to niespornie zawarcie w Formularzu 2.2. informacji przeciwnej w tym zakresie stanowiło o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego i miało wpływ na ilość punktów przyznanych w ramach kryterium doświadczenie projektowe. Mowa więc o okoliczności, która mogła mieć wpływ na decyzje Zamawiającego, podejmowane w toku postępowania przetargowego. W tym miejscu należy wskazać, że w świetle regulacji art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wykonawcę można wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli zostały spełnione trzy przesłanki. Po pierwsze wykonawca musi przedstawić Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd. Nie chodzi przy tym o skuteczne wprowadzenie Zamawiającego w błąd, wystarczająca jest sama hipotetyczna możliwość, że przedstawione informacje mogą wprowadzić Zamawiającego w błąd. Po drugie przedstawienie wprowadzających w błąd informacji powinno być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy. Po trzecie wreszcie informacje przedstawione przez wykonawcę powinny cechować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, że Odwołujący wprowadził w błąd Zamawiającego, czym wyczerpał przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp., a w konsekwencji również przesłanki wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp. Ad. 4 i 5 Zamawiający wyjaśnia, że tak czynione przez Odwołującego zarzuty są zarzutami wynikowymi, uzależnionymi od prawidłowości i skuteczności zarzutów Odwołującego wskazanych w pkt 1-3. Uwzględniając jednak, że w świetle przedstawionego stanowiska Zamawiającego zarzuty wskazane w pkt 1-3 są w pełni bezpodstawne, to w analogiczny sposób ocenić należy zarzuty wynikowe, określone w pkt 4 i 5 odwołania. Reasumując, skoro przedmiotem odwołania może być niezgodna z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjęta w toku postępowania o udzielenie zamówienia lub zaniechanie takiej czynności, a przy tym Izba uwzględnia odwołanie jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, to w świetle okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego w toku niniejszej sprawy, brak jest podstaw do uwzględnienia tak wywiedzionego środka ochrony prawnej. Uwzględniając powyższe, wnoszę jak w petitum. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest: „Uzyskanie decyzji ZRID wraz z dokumentacją projektową i opracowaniami towarzyszącymi dla zadania: „Budowa drogi ekspresowej nr 7 na odcinku Kiełpin - Trasa Armii Krajowej w Warszawie". Odwołanie złożone przez MOSTY GDAŃSK Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, dalej jako „MOSTY GDAŃSK"/ odwołujący, wobec czynności zamawiającego naruszające ustawę Pzp: 1) odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na fakt, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3) bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na fakt, że odwołujący przedstawił zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie zaniechania wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty - informacji rzekomo wprowadzających w błąd; 4) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum wykonawców: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, Biuro Projektowo - Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt Warszawa Sp. z o.o. Partner Konsorcjum (dalej jako „konsorcjum Transprojekt"). I. Zamawiającemu zarzucono naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że cena oferty odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez niezasadne wykluczenie odwołującego z uwagi na rzekome przedstawienie zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie art. 128 ust. 1 i 4, art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu, 4) art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez wybór oferty konsorcjum Transprojekt, która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji: 5) naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez nie zachowanie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Izba odnosząc się do powyższych zarzutów odwołania stwierdza, jak poniżej. AD. 1 Podstawą rzeczonego zarzutu jest stwierdzenie odwołującego, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym zakresie odwołujący przedstawia arytmetyczne kalkulacje próbując dowieść, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, a w konsekwencji nie powinna budzić wątpliwości i stanowić podstawy wezwania z art. 224 Pzp. Zwrócić jednak należy uwagę, że odwołujący nie zaskarżył samej czynności wezwania do udzielenia wyjaśnień, co czyni wszelkie rozważania odwołującego w tym zakresie jako bezprzedmiotowe. Istotne jest zatem, że stosownie do treści art. 224 ust. 6 Pzp odrzucenie, jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W tym wypadku ciężar wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Nieudzielenie wystarczająco konkretnych i kompletnych wyjaśnień odnosi taki sam skutek jak brak tych wyjaśnień, a skutkiem tym jest odrzucenie oferty. Sankcja odrzucenia jest bowiem bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego, a także wynika z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, który spoczywa na wykonawcy. Bezpodstawny jest też zarzut Odwołującego dotyczący porównania oferty Odwołującego, w tym poszczególnych pozycji i podpunktów TER, do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, bowiem obowiązek ten wynika wprost z dyspozycji art. 224 ust. 2 pkt. 1 Pzp. Okoliczności związane z badaniem oferty Odwołującego w odniesieniu do przesłanek dotyczących odrzucenia nie były automatyczne i wynikały z analizy oferty i materiałów otrzymanych w toku badania oferty Odwołującego. Przenosząc powyższe na grunt okoliczności niniejszej sprawy należy wskazać, że Odwołujący nie sprostał obowiązkowi udzielenia odpowiedzi na wystosowane przez Zamawiającego wezwanie, a okoliczność ta możliwa jest do bezpośredniego stwierdzenia nawet podczas weryfikacji nader obszernego uzasadnienia przedmiotowego odwołania. W tym zakresie należy zwrócić uwagę, że warunkach pytania nr 1 wezwania z dnia 30.01.2024 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego m.in. „o szczegółowe rozbicie każdej z pozycji na elementy składowe wyceny oferty doszczegółowienie kalkulacji ceny ofertowej w odniesieniu do poszczególnych pozycji i podpozycji TER. Należy szczegółowo wskazać, w jaki sposób Wykonawca dokonał kalkulacji ceny ujętej w TER". Natomiast w odpowiedzi na pytanie, Odwołujący wskazał, że Wykonawca w „wewnętrznej Kalkulacji Wykonawcy przedstawił szczegółowe wyliczenia odnośnie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez Wykonawcę". Wbrew jednak temu co wskazuje Odwołujący zarówno wyjaśnienia Odwołującego z dnia 23.02.2024 r., jak również wewnętrzna kalkulacja Wykonawcy, w żadnym miejscu nie znajdują odniesienia do poszczególnych pozycji i podpozycji TER. Jedynie część nazw „elementów usługi projektowej" użytych przez Odwołującego w wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy pokrywa się z nazwami niektórych pozycji w TER, przy czym w większości pozycji wewnętrzna kalkulacja Wykonawcy nie odnosi się w ogóle do pozycji TER nawet pośrednio. Powyższe okoliczności utrudniają, a w znaczącej większości przypadków uniemożliwiają zweryfikowanie prawidłowości kalkulacji oferty Odwołującego. Uwzględniając przy tym ilość pozycji wewnętrznej kalkulacji Odwołującego, które nie znalazły odniesienia do poszczególnych pozycji TER nie sposób określić tego uchybienia bardziej szczegółowo, niż dokonał tego Zamawiający. Stąd też wbrew twierdzeniom Odwołującego nie musi on „domniemywać” zakresu stwierdzonych przez Zamawiającego nieprawidłowości, gdyż w świetle tak nakreślonych kryteriów, wyłącznie pobieżna weryfikacja wewnętrznej kalkulacji Odwołującego, pozwala na ustalenie w ilu miejscach nie odpowiada ona pytaniu nr 1 Zamawiającego. Faktyczne intencje Odwołującego w związku z taką formą prezentowania wyjaśnień można odczytać uwzględniając inne stwierdzone uchybienie, które w warunkach wywiedzionego środka ochrony prawnej Odwołujący wprost przyznaje (pkt. 25 odwołania). Załączona do wyjaśnień oferta podwykonawcy opiewa na kwotę ponad pięciokrotnie przewyższającą kwotę, za którą Odwołujący zobowiązał się wykonać tą część zamówienia w przedłożonej ofercie. Niewątpliwe zatem mamy do czynienia z zaniżeniem ceny tej części oferty, w odniesieniu do realnych możliwości Odwołującego, którego nie można tłumaczyć ograniczeniami wynikającymi z SWZ, gdyż to we właściwym czasie nie było kwestionowane przez Odwołującego. Odnosząc się do sposobu ukształtowania przez Zamawiającego TER należy wyraźnie podkreślić, że np. w poz. I „Materiały do wniosku o wydanie decyzji ZRiD wraz z wnioskiem o wydanie decyzji ZRID i decyzją ZRID - zakres podstawowy" wprowadzono regulacje dotyczące wyceny na kwotę „nie mniej niż". Cała pozycja I i jej poszczególne podpunkty - w tym wspomniany podpunkt 5 (pkt. 25 odwołania), nie zawierają limitu tj. obowiązku ograniczenia wyceny, czy jej sztucznego zaniżenia, na co powołuje się Odwołujący. W związku z powyższym Odwołujący miał możliwość określenia realnej ceny poszczególnych podpunktów poz. I TER. Wbrew stawianemu przez Odwołującego zarzutowi wobec Zamawiającego, nie można również twierdzić, jakoby w warunkach SWZ istniała dowolność w określaniu zakresu mapy do celów projektowych. Prawidłowa wykładnia postanowień pkt. 4.5 i pkt. nr 6.1 Specyfikacji na projektowanie SP.30.10.00 oraz pkt. 1.1, pkt. 1.1.1., pkt. 1.1.3.1, pkt. 1.2, pkt. 3.3 OPZ; a także odpowiedzi Zamawiającego na pytania Wykonawców do dokumentacji przetargowej (odpowiedzi na pytanie nr 3 z zestawu nr 38, odpowiedź na pytanie nr 1 z zestawu nr 16) -nakazywała Wykonawcom przyjąć w ofercie przynajmniej 416 hektarów powierzchni mapy do celów projektowych dla minimum 12,9 km odcinka projektowanej drogi ekspresowej S7 (od km ok. 9+200 do km ok. 22+100). Uwzględniając wyjaśnienia Wykonawcy, że przyjął on do wyceny obszar ok 320 hektarów mamy do czynienia ze skalkulowaniem oferty w sposób sprzeczny z SWZ, co stanowi o znacznym zaniżeniu ceny oferty w tym zakresie. Uwzględniając, że Odwołujący przyjął zakres mapy o 96 hektarów mniejszy niż inni Wykonawcy, a także przy założeniu ceny jednostkowej 730,31 zł brutto za hektar (190.000 zł/320 hektarów), to mamy zaniżenie ceny ofertowej o kwotę 70.109,76 zł. Wadliwość przyjętych przez Odwołującego kosztów potwierdza również porównanie z innymi ofertami złożonymi w toku postępowania. Zaoferowana bowiem przez Odwołującego cena 190.000 zł stanowi tylko 12,4% średniej arytmetycznej wszystkich cen tej pozycji zaoferowanych przez pozostałych Wykonawców. W świetle powyższego należy podkreślić, że o ile okoliczność oparcia się przez Odwołującego na doświadczeniu profesjonalnych geodetów przy ustalaniu zakresu mapy może być przedmiotem roszczeń Odwołującego względem tych geodetów, o tyle nie może stanowić żadnego uzasadnienia dla niezgodnego z SWZ obniżania wartości złożonej oferty. Ustawa Pzp przewiduje bowiem w tym zakresie jednoznaczne regulacje powodujące sankcje, które nie są w żaden sposób uzależnione od stopnia zawinienia Odwołującego, ponieważ mają charakter bezwzględny. Należy również mieć na uwadze, że w warunkach złożonych wyjaśnień Odwołujący przyznał, że nie uwzględnił w cenie swojej oferty kosztu związanego z udzieleniem Gwarancji Jakości. Mimo, że zgodnie z postanowieniami SWZ zawartymi w pkt. 1.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (str. od nr 11 do 13) obowiązkiem wykonawcy było uwzględnienie w ofercie kosztu udzielenia Zamawiającemu 4 letniej Gwarancji Jakości, jako zabezpieczenie niezależne od Rękojmi za Wady. Nieuprawniony jest w tym zakresie zarzut skoro w warunkach złożonych wyjaśnień, a także niniejszego odwołania Odwołujący przyznaje, że „Zamawiający nie wymaga udzielenia Gwarancji Jakości" myląc tę instytucję z Zabezpieczeniem Należytego Wykonania Umowy. Jednoznacznym i bezspornym jest w tej sytuacji fakt, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SWZ, ponieważ nie uwzględnia wszystkich jej postanowień, co powoduje w tym przypadku zaniżenie wyceny oferty Odwołującego o koszt udzielenia Zamawiającemu Gwarancji Jakości na okres 4 lat. W okolicznościach złożonej przez Odwołującego oferty (pkt 5) oraz wyjaśnień do pytania nr 14, nieuprawnione jest również stanowisko Odwołującego prezentowane w odwołaniu, zgodnie z którym samodzielnie zamierzał wykonać umowę w zakresie systemu geomonitoringu (pkt 37 odwołania). Wykonawca w pkt 5 oferty wprost bowiem wskazał, że zamierza realizować zamówienie w części dotyczącej systemów wyposażenia tuneli za pomocą Podwykonawców. System geomonitoringu jest elementem wyposażenia tunelu (2.1.16.3 „Wyposażenie tuneli" pkt. 18 OPZ). Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 14 Odwołujący udzielił lakonicznej odpowiedzi ograniczającej się do stwierdzenia, że „w Kalkulacji wewnętrznej Wykonawcy są wskazani podwykonawcy wraz z ich wynagrodzeniem". Skoro zatem żadna z przedłożonych do wyjaśnień ofert podwykonawców nie zawiera zobowiązania do wykonania systemu geomonitoringu, to należy stwierdzić, że cena wykonania tej części zamówienia nie została uwzględniona przez Odwołującego w złożonej ofercie. Nieuprawnione jest więc stanowisko Odwołującego, który kwestionując czynności Zamawiającego związane z oceną złożonych wyjaśnień twierdzi, że koszt wykonania systemu geomonitoringu uwzględnił w pozycji dotyczącej wyceny prac projektowych czyli nie przypisując kosztów konkretnym podwykonawcom albo twierdząc, że koszt wykonania będzie pokrywany z założonej rezerwy finansowej. Odwołujący zatem mimo uprzedniego obowiązku precyzyjnego udowodnienia poszczególnych pozycji swojej oferty i czynników wpływających na zaoferowaną cenę, w warunkach niniejszego odwołania potwierdza, że nie wie w której pozycji uwzględnił koszt wykonania systemu geomonitoringu. Uprawnionym jest zatem stwierdzenie, że brak wyceny wskazanego systemu geomonitoringu przez Odwołującego stanowi przyczynę, dla której zaoferowana przez Odwołującego cena przedmiotowego zakresu TER (poz. II.6 TER) stanowi 52,29% średniej arytmetycznej wszystkich ofert w tej części. W odniesieniu do zarzutów obejmujących swoim zakresem ocenę odpowiedzi na pytania 19, 26, 28 i 34, Odwołujący pomija, że jego obowiązkiem było precyzyjne i jednoznaczne ustosunkowanie się do przedstawianych wątpliwości Zamawiającego. Należy zatem zauważyć, że w każdym z wymienionych pytań pojawiają się prośby o wyjaśnienie wysokości kosztu lub sposobu jego kalkulacji w odniesieniu do poszczególnych elementów zamówienia. Natomiast w żadnej z odpowiedzi na te pytania Odwołujący nie określa zarówno kosztów, jak i sposobu ich kalkulacji, poprzestając wyłącznie na stwierdzeniu, że koszty te zostały uwzględnione w kalkulacji wewnętrznej. Takie stanowisko Odwołującego nie stanowi oczekiwanej odpowiedzi na pytania i wątpliwości Zamawiającego, a w konsekwencji nie stanowi to również realizacji obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 w zw. z ust. 6 ustawy Pzp. W kontekście tak nakreślonych wad i uchybień przedstawionych wyjaśnień Odwołującego należy stwierdzić, że działania Zamawiającego związane z odrzuceniem oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę były prawidłowe. Odwołujący w złożonym odwołaniu potwierdza, że „ wykonawca wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia ceny swojej oferty nie może odpowiadać całkowicie dowolnie, nie konkretyzując założeń przyjętych przy obliczaniu ceny oferty, istotnych dla możliwości należytego wykonania umowy za cenę podaną w ofercie”. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem złożenie wyjaśnień konkretnych, należyci…

…Sygn. akt: KIO 2298/23 WYROK z dnia 22 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak Członkowie: Aneta Mlącka Andrzej Niwicki Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2023 r. przez Odwołującego – BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, Al. Jerozolimskie 155 U3, 02-326 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie, Al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn przy udziale Wykonawcy ECM Group Polska Spółka Akcyjna, Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1Oddala odwołanie. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2298/23 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – GDDKiA Oddział w Olsztynie, w trybie podstawowym na pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 65 na odcinku Gąski – Ełk (Zadanie nr 4) oraz na odcinku Nowa Wieś – granica województwa (zadanie nr 7)”(sygn. postępowania: O/OL.D-3.2411.2.2023), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 09.08.2023 r., 2023/S 072219284, wobec czynności polegających na wykluczeniu z postępowania i wyborze oferty najkorzystniejszej, wniesione zostało w dniu 03.08.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. (sygn. akt KIO 2298/23). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust.1 pkt 2) a) w związku z art. 109 ust.1 pkt 7) i art. 111 pkt 4) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na to, że Odwołujący nie odwołał się od czynności wykluczenia przez SGGW w dniu 27.01.2023 roku, podczas, gdy brak takiego odwołania nie może stanowić o czynności wykluczenia, a wykluczając wykonawcę na podstawie art. 109 ust.1 pkt 7) ustawy Pzp Zamawiający powinien zbadać, czy zaistniały łącznie wszystkie przesłanki z art. 109 ust.1 pkt 7) ustawy Pzp, czego zamawiający nie uczynił, a oparł swoje wykluczenie tylko i wyłącznie na niezakwestionowaniu wykluczenia w dniu 27.01.2023 roku, 2)art. 226 ust.1 pkt 2 lit a w związku z art. 109 ust.1 pkt 9) i art. 111 pkt 4-6 i 110 ust.3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie Odwołującego z uwagi na bezprawny wpływ lub próbę bezprawnego wpływu, podczas, gdy Zamawiający nawet nie pokusił się o wskazanie pierwszej części tego przepisu, to jest nawet wskazania, jaki to bezprawny wpływ lub próba wpływu przez Odwołującego na Zamawiającego miała miejsce, w przypadku gdy nie tylko nie wypełniła się dyspozycja tego przepisu, ale Zamawiający nie podjął nawet próby wykazania naruszenia danej normy, a ponadto jeśli uznać jak twierdzi zamawiający tożsamość norm – art.109 ust.1 pkt 8), 9) czy 10) ustawy Pzp, które Odwołujący stawia na równi to Odwołujący także i w tym zakresie podkreśla skuteczność swojego samooczyszczenia (plik z 14.07.2023), 3)art. 226 ust.1 pkt 2 lit a w związku z art. 109 ust.1 pkt 8 i 10) ustawy Pzp i art. 111 pkt 4-6 i 110 ust.3 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi na to, że został w poprzednich postępowaniach skutecznie wykluczony, (co sam przyznał), z uwagi na to, że nie upłynęły okresy wykluczenia, a także z uwagi na przeprowadzenie samooczyszczenia według jednego schematu, pomimo, iż sam fakt wykluczenia z przeszłych postępowań nie może być przyczyną wykluczenia, a zamawiający w ogóle nie ocenił w sposób obiektywny samooczyszczenia wykonawcy, 4)art. 226 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, podczas, gdy oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, 5)art. 252 ust.1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej, która nie powinna być wybrana jako najkorzystniejsza, gdyż powinna być wybrana oferta Odwołującego, 6)art. 128 ust.4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie co do samooczyszczenia wykonawcy i zadanie pytań w celu rozwiania wątpliwości, a arbitralną ocenę wyjaśnień i przyjęcie faktów, które w żaden sposób z samooczyszczenia Wykonawcy nie wynikają Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ewentualne nakazanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie jego samooczyszczenia oraz nakazanie powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zarzuty w odwołaniu skierowane są wobec czynności odrzucenia jego oferty dokonanej w oparciu o kilka podstaw powiązanych z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Ustawy, w tym na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7, 5 i 9, a także W odniesieniu do podstawy z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy Odwołujący kwestionuje czynność Zamawiającego wskazując na brak możliwości oparcia decyzji wyłącznie na okoliczności, iż wykonawca ten został wykluczony w związku z tą podstawą z postępowania prowadzonego przez SGGW na „Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pod nazwą „Budowa obiektu laboratoryjno-diagnostycznego”, od czego nie odwołał się w drodze środków ochrony prawnej. W ocenie Odwołującego Zamawiający zobowiązany był dokonać samodzielnie oceny okoliczności faktycznych w celu potwierdzenia zaistnienia podstawy z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy, które Odwołujący przedstawił wraz z oświadczeniem w JEDZ, iż nie podlega wykluczeniu z tej podstawy. Decyzja o wykluczeniu w innym postępowaniu ma w ocenie Odwołującego wyłącznie znaczenie dla konkretnego zamawiającego, a nie w każdym kolejnym przetargu, w jakim składa ofertę. W odniesieniu do podstawy z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy Odwołujący zarzucił, iż Zamawiający nie wykazał bezprawności działania, bezprawności wpływu lub próby wpływu, czyli działania bezprawnego, a zatem sprzecznego z prawem. Zamawiający nie powołał także żadnego postępowania, w której wypełniła się dyspozycja tej normy wobec Odwołującego. Również w zakresie podstaw z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy, w ocenie Odwołującego Zamawiający powołując się na 3 postępowania, w których na tej podstawie wykonawca został wykluczony, tj. obwodnica Zabierzowa (22.11.2022), Innowacyjne Centrum Nauk Żywieniowych (SGGW – 27.01.2023 r.) oraz rozbudowa drogi nr 22 Czarlin – Knybawa (17.03.2023 r.). Co do postępowania dotyczącego Gąsek, w którym Zamawiający również wykluczył Odwołującego wniesione zostało odwołanie. Odwołujący złożył samooczyszczenie w zakresie związanym z podstawami jego wykluczenia w postępowaniach w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy. Samooczyszczenie nie odnosi się do sytuacji dotyczących wykluczenia z postępowań, uznając podstawy do samooczyszczenia. Zamawiający negatywnie ocenił samooczyszczenie, z czym Odwołujący się nie zgadza i przedstawia warunki w jakich następuje składanie ofert, na co wpływ na przede wszystkim duża rotacja kadry. Odwołujący wskazał na podejmowane szkolenia w celu uniknięcia na przyszłość błędów przy przygotowaniu ofert, które prowadziły do wykluczenia z postepowań. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy, jako niezgodną z warunkami zamówienia w związku z wyceną poz. 2.2.16 i 2.2.17. Odwołujący uwzględnił pracę asystenta technologa w wymiarze 504 dniówek. Ponieważ funkcję tą pełnić miał jeden ze wspólników za zero złotych w formularzu cenowym nie funkcja ta nie została zawarta. Odwołujący założył, iż w ramach wszystkich dniówek na poszczególnych stanowiskach, będzie mógł wykorzystać te środki, również korzystając z przyjętej rezerwy w wysokości 180.000,00 zł. Zamawiający nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Podobna sytuacja dotyczy stanowiska inżyniera ruchu/ specjalisty ds. kontaktów za społecznością sprawozdawczością. Odwołujący rozdzielił te funkcje z uwagi na różne kompetencje. Rozliczana ma być liczba faktycznie przepracowanych przez wskazaną osobę dniówek w danym miesiącu rozliczeniowym. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca ECM Group Polska S.A. W dniu 16.08.2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania. W zakresie wskazanej podstawy z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy Zamawiający przyjął, iż wykluczenie Odwołującego w dniu 27 stycznia 2023 r. z postępowania prowadzonego przez SGGW z tej podstawy jako współkonsorcjanta z dniem 7 lutego 2023 r. stało się ostateczne i wiążące w kolejnych postępowaniach przetargowych. Ponieważ odstąpienie od umowy nastąpiło 9 czerwca 2022 r., nie upłynął trzyletni okres wykluczenia wskazany w art. 111 pkt 4 Ustawy. W tej sytuacji Odwołujący aby uniknąć wykluczenia powinien był złożyć samooczyszczenie w zakresie postępowania prowadzonego przez SGGW. W zakresie podstawy wykluczenie z art. 109 ust. 1 pkt 9 Ustawy Odwołującego jest konsekwencją jego skutecznego wykluczenia z postępowania na Pełnienie nadzoru realizacją zadania pn.: „Kontynuacja rozbudowy drogi krajowej nr 22 na odcinku Czarlin – Knybawa” prowadzonego przez GDDKiA Oddział w Gdańsku. W postępowaniu tym BBC złożyło zaświadczenia z ZUS, po weryfikacji, których okazało się, że (…) Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Warszawie jak i Zakład Ubezpieczeń Społecznych III Oddział w Warszawie, poinformowały Zamawiającego, że nie wydawały zaświadczeń o wskazanych numerach oraz datach ich wydania w odniesieniu do płatników składek BBC BEST BUILDING CONSULTANTS Sp. z o.o. Sp. k. oraz P. Łukasza Zdziebłowskiego (str. 40 pliku zalaczniki_do_samooczyszczenia_spolka_komandyt znajdującego się w Załączniku nr 1 do niniejszej odpowiedzi). GDDKiA Oddział w Gdańsku uznała w tym stanie rzeczy, że działania podjęte przez BBC wypełniają między innymi przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. Również wobec tego wykluczenia, co miało miejsce w dniu 17.03.2023 r. Odwołujący nie wniósł odwołania i stało się ono ostateczne. Ponieważ od momentu złożenia nieprawdziwych zaświadczeń nie upłynął okres trzech, lat konsekwencją wykluczenia z postępowania jest wykluczenie Odwołującego z obecnie prowadzonego postępowania. Oceniając samooczyszczenie w zakresie podstaw z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy Zamawiający wskazał na cztery postępowania, w których doszło do wykluczenia wykonawcy na tej podstawie. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż w toku rozprawy w sprawie KIO 2143/23 powziął wiedzę o jeszcze jednym postępowaniu, w którym doszło do wykluczenia Odwołującego na tej podstawie, tj. na Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi ekspresowej S19 Białystok- Lubartów odc. Międzyrzec Podlaski (koniec obwodnicy) – Radzyń Podlaski (węzeł Radzyń Podlaski Północ)”.Od tej czynności również nie wniesiono odwołania i nie upłynął okres wskazany art. 111 pkt 6 Ustawy. Ma to świadczyć o nierzetelności samooczyszczenia złożonego Zamawiającemu, które miało uwzględniać informacje aktualne i zgodne z prawdą. Odwołujący w samooczyszczeniu kwestionował podstawy wykluczenia, co Zamawiający miał na uwadze oceniając skuteczność tego samooczyszczenia. Złożenie samooczyszczenia w stosunku do postępowania, w którym wykonawca kwestionuje swoje wykluczenie jest nieskuteczne i świadczy o instrumentalnym traktowaniu procedury. W odniesieniu do wskazanej niezgodności oferty z warunkami zamówienia Zamawiający wskazał na formularz cenowy, w którym należało wycenić podaną ilość dniówek dla ekspertów wymienionych, w tym wskazanych w poz. 2.2.10 – asystent technologa (504 dniówki) oraz w poz. 2.2.15 – inżynier ruchu (w tym SZR oraz organizacji ruchu) i specjalista ds. kontaktu ze społecznością i sprawozdawczości (519 dniówek). Formularz cenowy uległ zmianie poprzez dodanie poz. 2.2.10 i połączenie w poz. 2.2.15 dwóch wcześniejszych odrębnych. Odwołujący nie uwzględnił tych zmian w formularzu cenowym. Postąpił wbrew jednoznacznej wytycznej zawartej w pkt. 17.2 SW Z. W postanowieniu tym napisano, że Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzu cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza cenowego. Pozycje 2.2.23, 2.2.24 i 2.2.25 FC są wsparciem technicznym Wydziału Technologii - Laboratorium Drogowego Zamawiającego w zakresie pomocy przy pracach związanych z wykonywaniem badań laboratoryjnych, badań terenowych, czynnościami techniczno – administracyjnymi w ramach kontroli jakości wykonywanych robót budowlanych oraz wsparciem biurowym i pomocniczym w zakresie wykonywania prac niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania kancelarii laboratorium polowego. W związku z tym, personel ten nie jest przewidziany do dyspozycji Inżyniera Kontraktu. Zamawiający świadomie scalił pozycje inżyniera ruchu/specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i sprawozdawczością, ponieważ są to stanowiska wymagające pracy zarówno w terenie, jak i czynności administracyjnych. Przy realizacji inwestycji na DK65 zad. 4 (Gąski - Ełk) i zad. 7 (Nowa Wieś Ełcka - gr. woj.), które będą realizowane bez zamknięcia drogi (pod ciągłym ruchem wahadłowym), sytuacje konfliktowe ze społecznością będą miały miejsce na płaszczyźnie funkcjonowania tymczasowej organizacji ruchu. Wobec powyższego, połączenie obowiązków inżyniera ruchu oraz specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i sprawozdawczością jest w pełni uzasadnione. Powiązanie tych funkcji miało na celu pełne wykorzystanie potencjału osoby zajmującej to stanowisko i pełne jej zaangażowanie, a tym samym obniżenie kosztów usługi. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.). Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym ofertę BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. (dalej jako BBC) oraz pozostałe dowody przeprowadzone na rozprawie. Izba ustaliła i zważyła. Zamawiający w pkt 9 IDW przewidział, jako podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazane w art. 109 Ustawy fakultatywne przesłanki, w tym wskazane w ustępie 1 pkt 7, 8, 9 i 10. W pkt 9.3 wskazał również, iż w zależności od zaistniałej podstawy (obligatoryjnej i fakultatywnej) wykluczenie następuje na odpowiedni okres wskazany w art. 111 Ustawy. Pkt 9.5 i 9.6 IDW dotyczą procedury samooczyszczenia mającej zastosowanie do wykonawców podlegających wykluczeniu, w tym wskazanych fakultatywnych podstawach wykluczenia. Odwołujący w formularzu JEDZ w części III (podstawy wykluczenia), lit. C w odpowiedzi na pytanie:Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego? W stosownych przypadkach zob. definicje w prawie krajowym, stosownym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia, zaznaczył odpowiedź NIE. Na pytania: - Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? - Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? udzielił odpowiedzi twierdzących „TAK”. Ponadto, Odwołujący jako opis wskazał na samooczyszczenie BBC, wyjaśnienia BBC wraz z załącznikami. Załączone samooczyszczenie dotyczy przypadków wykluczenia BBC z postepowań na podstawie fakultatywnej przesłanki dotyczącej wprowadzenia w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy i wcześniej art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp). Wyjaśnienia załączone przez BBC zawierają oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych dotyczących złożenia przez zamawiających oświadczeń o odstąpieniu od umowy. Prezentują one szczegóły związane z umowami, od których odstąpili zamawiający lub złożyli oświadczenia o ich wypowiedzeniu, które w ocenie Odwołującego wskazywać miały, iż nie mogły one wywierać skutku prawnego z uwagi na prawidłową realizację umów. Odwołujący wskazał, iż w świetle okoliczności w jakich doszło do wypowiedzenia umów nie może przyznać się do poważnego wykroczenia w formularzu JEDZ, gdyż zdarzenia te w ocenie BBC nie miały w rzeczywistości miejsca – zamówienia były realizowane w sposób należyty a oświadczenia o odstąpieniu od umów złożone przez zamawiających były niezasadne, zaś same okoliczności realizacji zamówienia pozostają pomiędzy stronami sporne. Załącznikiem do pisma jest zbiór korespondencji dotyczących wskazanych spraw. W piśmie z 14.07.2023 r. BBC złożył oświadczenie o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia w związku z faktem wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Krakowie (wykluczenie z 22.11.2022 r.), postępowaniu prowadzonym przez SGGW (wykluczenie z 27.01.2023 r.), GDDKiA Oddział w Gdańsku (wykluczenie z 17.03.2023 r.), GDDKiA Oddział w Olsztynie (wykluczenie z 11.07.2023 r. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7-10 – postępowanie Gąski). W dniu 24.07.2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucił ofertę Odwołującego: 1) na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Na podstawie zaktualizowanego samooczyszczenia z 14.07.2023 r. Zamawiający uznał, iż ·w dniu 27 stycznia 2023 r. SGGW w Warszawie wykluczyła BCC z uwagi na nieprawidłową realizację wcześniejszej umowy, co skutkowało odstąpieniem od niej przez SGGW; ·z dniem 7 lutego 2023 r. wykluczenie dokonane przez SGGW stało się skuteczne; ·od odstąpienia od umowy przez SGGW nie upłynął trzyletni okres wskazany w art. 111 ust. 4 ustawy Pzp, a BBC nie pojęło nawet próby przeprowadzenia samooczyszczenia w stosunku do tego przypadku. 2) na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, 9 i 10 w zw. z art. 111 pkt 4-6 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający uznał, iż przeprowadzona procedura samooczyszczenia była niedostateczna, gdyż podjęte działania naprawcze są niewystarczające do wykazania rzetelności Odwołującego. Wykonawca kwestionuje zaistnienie podstaw wykluczenia, co wynika z załączonej korespondencji prowadzonej z zamawiającymi. Zamawiający wskazał w podsumowaniu, iż: ·w 4 przypadkach zostało skutecznie wykluczone z postępowań na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt. 9 lub pkt 10 ustawy Pzp; ·nie upłynęły okresy wykluczenia o których mowa w art. 111 pkt 4 lub pkt 5 lub pkt 6 ustawy Pzp; · BBC pomimo braku skuteczności (o czym świadczą kolejne wykluczenia z postępowań) ciągle przeprowadza samooczyszczenie według jednego schematu (wyjaśnienia - kontrola komisji ds. badania ofert - szkolenie), którego celem jest jedynie stworzenie wrażenia, że BBC podejmuje działania służące „naprawieniu” swojego postępowania. 3) na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy – w związku z brakiem wyceny wszystkich pozycji wymienionych w formularzu cenowym, tj. dla asystenta technologa (504 dniówki) oraz inżynier ruchu (w tym SZR oraz organizacji ruchu) kontaktów ze społecznością i sprawozdawczości (519 dniówek). Uwzględniając powyższe Izba zważyła. Izba oddaliła odwołanie w całości. Decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego jest prawidłowa tak zarówno w odniesieniu do oceny podmiotowej Wykonawcy, jak i zgodności złożonej oferty z warunkami zamówienia. Odnosząc się do oceny związanej z badaniem przesłanek fakultatywnych wykluczenia z postępowania, skład orzekający uznał, iż dla potwierdzenia zasadności żądania przywrócenia do oceny oferty koniecznym było wykazanie przez Odwołującego, iż żadna z podstaw wykluczenia wobec niego nie zachodziła. Ponieważ Zamawiający wykluczył Wykonawcę, a w konsekwencji odrzucił jego ofertę, w zbiegu z kilkoma przesłankami z art. 109 ust. 1 pkt 7, 8, 9 i 10 Ustawy, potwierdzenie chociażby jednej z tych podstaw prowadziło do uznania prawidłowości dokonanej oceny. Jednocześnie należy zauważyć, iż zdarzenia mające uzasadniać wykluczenie Odwołującego związane były przede wszystkim z realizowanymi wcześniej umowami, które nie zostały wykonane w związku z ich rozwiązaniem przed czasem (odstąpieniem, wypowiedzeniem), jak również stwierdzonymi przez innych zamawiających podstawami wykluczenia w związku z oświadczeniami i dokumentami składanymi w postępowaniach (JEDZ i zaświadczenie z ZUS). Zamawiający dokonując wykluczenia Odwołującego z postępowania opierał się przede wszystkim na ustaleniu, iż Odwołujący będąc wykluczanym w postępowaniach w związku z przesłankami wskazanymi w art. 109 ust. 1 pkt 7 i 9 Ustawy nie wnosił środków ochrony prawnej, a w związku z okresem na jaki to wykluczenie następowała w świetle art. 111 Ustawy, uznawał się związany rozstrzygnięciem w zakresie przesłanek. Jednocześnie Odwołujący nie podejmował środków w celu samooczyszczenia i wnioskował o samodzielną ocenę okoliczności opisanych w dokumencie załączonym do JEDZ. Ponadto, przedmiotem sporu pomiędzy stronami była ocena skuteczności procedury samooczyszczenia podjętej w odniesieniu do podstaw wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustaw. Tym samym skład orzekający odniósł się do uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego w zakresie wskazanym w informacji przekazanej wykonawcom, uwzględniając argumentację stron prezentowaną w pismach procesowych oraz na rozprawie. W ocenie składu orzekającego Zamawiający w sposób poprawny wywiódł z oświadczeń i wyjaśnień BBC, iż Wykonawca nie przyznaje się do odpowiedzialności za zdarzenie, które prowadziły do jego wykluczenia w styczniu 2023 r. z postępowania prowadzonego przez SGGW na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy (pierwsza podstawa odrzucenia oferty). Odwołujący w oświadczeniu w JEDZ zaprzeczył, aby występowała podstawa do wykluczenia w odpowiedzi na pytanie powiązane z przesłanką ustawową. Ponadto, skład orzekający uznał, iż załączone do oświadczenia w JEDZ informacje o kwestiach spornych faktycznie wskazują na zaprzeczenie wystąpienia rzeczywistego uzasadnienia dla wykluczenia Odwołującego w marcu 2023 r. z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Oddział w Gdańsku, w oparciu o przesłankę fakultatywną z art. 109 ust. 1 pkt 9 (druga podstawa odrzucenia oferty Odwołującego). Odwołujący wprawdzie w oświadczeniu w JEDZ udzielił odpowiedzi twierdzącej, to w załączonym dokumencie prezentował odmienną ocenę zasadności dokonanego wykluczenia, które było ostatecznym dla wykonawcy w zakończonej procedurze przetargowej. Odwołujący w odniesieniu do podstawy odrzucenia związanej z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 9 Ustawy sprowadzał swoją argumentację do twierdzenia, iż dla ustalenia wystąpienia przesłanek objętych tymi przepisami konieczne jest dokonanie samodzielnie przez Zamawiającego ich weryfikacji, niezależnie od ustalenia, że podstawa ta znalazła zastosowanie wobec Odwołującego w innym postępowaniu przetargowym. Odwołujący traktował zatem możliwość uznania, iż podlega wykluczeniu w oparciu o wskazane podstawy prawne jako prerogatywę konkretnego zamawiającego w konkretnym postępowaniu, co miałoby nakładać na każdego zamawiającego obowiązek szczegółowej analizy informacji spornych pomiędzy stronami, które Odwołujący prezentował nie przyznając się jednocześnie do deliktu, który został stwierdzony w innym postępowaniu przetargowym. Tym samym Odwołujący nie uznawał się za odpowiedzialnego naruszenia, które doprowadziło do odrzucenia jego oferty w innych postępowaniach i nie korzystał z możliwości samooczyszczenia. Procedura ta była natomiast przyjęta i wdrożona u Wykonawcy w zakresie związanym z podstawą wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy (wprowadzenia zamawiającego w błąd). Ponieważ Odwołujący został wykluczony ze zbiegu różnych podstaw prawnych przyjęcie, iż co najmniej jedna z nich miała uzasadnienie prowadzić musiało do stwierdzenia, że czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Ustawy była prawidłowa. Jednocześnie zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 i 9 Ustawy opierany był na wspólnym argumencie i podobnym stanie faktycznym i prawnym, gdyż wspólnym uzasadnieniem dla wykluczenia było stwierdzenie, iż w innych postępowaniach ziściły się przesłanki do wykluczenia Odwołującego, co nie zostało zakwestionowane w drodze środków ochrony prawnej i przy braku upływu okresu na jaki wykonawca został z tej podstawy wykluczony, Zamawiający uznawał, iż jest związany tą oceną, jako ostateczną. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, a wnioski Odwołującego o potrzebie dokonywania samodzielnej oceny przez każdego kolejnego zamawiającego sytuacji wykonawcy wobec okoliczności, które zostały już ocenione jako wyczerpujące przesłanki wykluczenia w postępowaniu, prowadziłoby do wypaczenia celu ustawy, jakim jest wykluczenie na okres wskazany w art. 111 Ustawy wykonawcy wobec którego wystąpiły podstawy z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 9 i inne objęte tą regulacją. Prowadzić musiałoby to bowiem do uznania, iż czynność wykluczenia w danym postępowaniu będzie wywoływać skutek na przyszłość tylko w sytuacji gdy kolejny zamawiający tak samo oceni okoliczność, w jakich doszło do wykluczenia. Taka sytuacja naruszałaby tak cel jak i sens wprowadzenia przesłanki wykluczenia powiązanej z okresem karencji, na jaki to wykluczenie obowiązuje w przetargach prowadzonych na podstawie przepisów Ustawy. W sytuacji gdy zachowanie wykonawcy wyczerpujące przesłankę wykluczenia zostanie stwierdzone i wykazane przez zamawiającego w postępowaniu to decyzja tego zamawiającego wywołuje skutek dla sytuacji wykonawcy w przyszłych postepowaniach, w okresie na jaki ustawa wiąże skutek w postaci wykluczenia wykonawcy. Ustawa nie dopuszcza odstępstwa od stosowania okresu wykluczenia na jaki następuje ono w drodze decyzji zamawiającego, jeżeli stanie się ona ostateczna na skutek braku skorzystania z środków ochrony prawnej lub ich wyczerpania. Takie działanie przepisów potwierdzone zostało między innymi w wyroku Sądu Zamówień Publicznych z dnia 4 kwietnia 2023 r., sygn. XXIII Zs 15/23 wskazaniem, iż wykluczenie z postepowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 jest quasi sankcją karną, nie ogranicza się bowiem w swoich skutkach tylko do tego przetargu, w którym zostaje orzeczona, ale (poprzez art. 111 pkt 4) rozciąga się dalej w czasie na okres kolejnych 3 lat, wykracza więc poza odpowiedzialność czysto kontraktową (podobne stanowisko w wyroku sygn. akt XXIII Zs 71/22). Wartym przywołania jest również wyrok Sądu Zamówień Publicznych z dnia 15.04.2022 r., sygn. akt XXIII Zs 21/22, w którym wprost wskazano na brak kognicji Izby do oceny zdarzeń, jakie wystąpiły we wcześniejszych postepowaniach, co do których nie składano nawet odwołań, jak i znaczenia prawomocnej decyzji zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy, co oznacza jednocześnie, iż zastosowanie znajdzie art. 111 Ustawy. Poza opisanym skutkiem decyzji danego zamawiającego o wykluczeniu stanowi ona dla wykonawcy jasny sygnał w jaki sposób należy sytuację tą uwzględniać w kolejnych postępowaniach. Wykonawca zobowiązany jest w takiej sytuacji potwierdzić fakt podlegania wykluczeniu (jeżeli okres na jaki to wykluczenie następuje z mocy prawa nie upłynął), co pozwala na skorzystanie z samooczyszczenia. Tylko w przypadku, gdy zachodzi podstawa wykluczenia mechanizm ten może znaleźć zastosowanie (por. wyrok z 17.06.2022, sygn. XXIII Zs 71/22). W stanie niniejszej sprawy Odwołujący udzielając odpowiedzi na jedno z pytań nie przyznał faktu podlegania wykluczeniu w oświadczeniu złożonym w JEDZ, zaprzeczając tym samym rzeczywistemu stanowi prawnemu w jakim się znajdował, a który wywołały decyzje zamawiających w innych dwóch postępowaniach. Należy zauważyć, iż badanie czy w danym postępowaniu wykonawca nie dopuścił się naruszeń, które mogłyby stanowić samodzielną podstawę wykluczenia jest czym innym, niż wskazanie na fakt podlegania wykluczeniu w związku z już przesądzoną oceną innego zamawiającego, wynikającą z innych zdarzeń i okoliczności. W sytuacji, gdy doszło do jego wykluczenia z postępowania ze skutkiem rozciągniętym w czasie, chcąc uniknąć wykluczenia w obecnym postępowaniu Odwołujący miał możliwość skorzystania z samooczyszczenia, to jednak wymagało przyznania faktu podlegania wykluczeniu. Utrzymywanie, iż sytuacja która miała miejsce przy realizacji umowy zawartej z SGGW nie wyczerpywała przesłanek wykluczenia oznaczała, iż Wykonawca nie poczuwa się do odpowiedzialności i nie widzi uzasadnienia dla samooczyszczenia. Podobnie należy ocenić stanowisko co do braku podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Oddział w Gdańsku powiązanych z przesłanką art. 109 ust. 1 pkt 9 Ustawy. Odwołujący w tym zakresie jednak w oświadczeniu w JEDZ potwierdził swoją odpowiedzią fakt zaistnienia podstawy do jego wykluczenia w innym postępowaniu, jedna w oświadczeniu stanowiącym wyjaśnienie okoliczności, prezentował wnioski odmienne, niż wynika to z samej odpowiedzi. Również w tym zakresie wykonawca nie korzystał z procedury samooczyszczenia i nie kwestionował ewentualnego istnienia zaniechania po stronie Zamawiającego w zakresie braku wezwania do jej przeprowadzenia w związku z udzieloną odpowiedzią. Stanowisko Odwołującego co do zaistnienia podstaw wykluczenia objętych normą art. 109 ust. 1 pkt 7 i 9 Ustawy jest jednoznaczne i wskazuje, że w jego ocenie nie można traktować decyzji innych zamawiających jako wiążących dla jego sytuacji w obecnym postępowaniu. Swoje stanowisko w tym zakresie skład orzekający przedstawił powyżej. Odnosząc się dalej do samej procedury samooczyszczenia, ograniczonej do przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy Izba podziela ocenę Zamawiającego, uznając, iż wskazane mechanizmy szkoleń pracowniczych, ukierunkowane wyłącznie na poprawne przygotowanie ofert w przetargach, nie oznacza, że ocena wiarygodności Wykonawcy mogła być odmienna. Można oczywiście zgodzić się z Odwołującym, iż błędy pracowników mogły być uzasadnieniem dla wyjaśnienia nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji, to jednak nie jest to jedyne możliwe uzasadnienie. Równie wiarygodnym jest stwierdzenie, iż decyzja o tym jakiej treści oświadczenie należy złożyć podejmowana jest poza personelem i pochodzi od organu kierującego działalnością bieżącą. Ponadto, treść oferty podlegać powinna nadzorowi osoby upoważnionej do reprezentowania wykonawcy, a z przedłożonych dowodów w postaci szkoleń nie wynika, czy obejmowały one osoby decyzyjne w organizacji przedsiębiorcy. Przechodząc dalej do uzasadnienia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust.1 pkt 5 Ustawy poprzez odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, podczas, gdy oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, skład orzekający podziela stanowisko Zamawiającego. Prezentowane w odpowiedzi na odwołanie, jak i na rozprawie argumenty strony zamawiającej znajdują oparcie w treści swz i jednoznacznego zakazu dokonywania zmian w zakresie pozycji formularza cenowego. Odwołujący swój błąd uzasadniał po pierwsze wskazaniem, iż uwzględnił pracę asystenta technologa w wymiarze 504 dniówek, gdyż funkcję tą pełnić miał jeden ze wspólników za zero złotych. Tym samym w formularzu cenowym nie została zawarta. Odwołujący założył, iż w ramach wszystkich dniówek na poszczególnych stanowiskach, będzie mógł wykorzystać te środki, również korzystając z przyjętej rezerwy w wysokości 180.000,00 zł. Ponadto, odnosząc się do potrzeby ujęcia w dwóch pozycjach funkcji połączonych przez Zamawiającego uzasadniał to rozbieżnym zakresem zadań. Odnosząc się do tej argumentacji, skład orzekający przychylił się do wniosków Zamawiającego, w szczególności o potrzebie wyceny wszystkich funkcji w wymiarze dniówek wskazanych w formularzu cenowym. Przyjęcie stanowiska Odwołującego oznaczałoby nieporównywalność ofert, w których należało wycenić taką sam ilość stanowisk, a te były również powiązane z ilością dniówek przypisaną do funkcji. Na etapie oceny ofert nie mogą mieć znaczenia rysowane przez Odwołującego scenariusze wykorzystania części dniówek objętych kalkulacją cenową w zależności od rzeczywistych nakładów kadrowych, co oznaczałoby brak zachowania tych samych zasad oceny dla wszystkich wykonawców, jak i prowadziłoby do naruszenia uczciwej konkurencji, której gwarancją jest stosowanie ustalonych w postępowaniu warunków ofertowania. Dopuszczalne zmiany w treści oferty uzasadnione mogą być wyłącznie przypadkami opisanymi w Ustawie, chociażby w zakresie korekty omyłek i niezgodności oferty z warunkami zamówienia. To jednak nie stanowiło podstawy zarzutów, a tym samym należało przyjąć jasne wytyczne dla sporządzenia oferty, w szczególności w zakresie wyceny prac, jako rozstrzygające dla decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zgodnie z pkt 17.2 swz obowiązkiem wykonawcy była wycena każdej pozycji formularza cenowego. W ocenie składu orzekającego, nie było w tych okolicznościach również podstawy do żądania złożenia wyjaśnień, które nie mogły zmienić jednoznacznej treści oferty. Wykonawca nie wykazywał nawet miało dojść do omyłki, czy też innego niezamierzonego błędu, a tym samym wyjaśnienia, do jakich miałby wezwać Zamawiający mogły prowadzić wyłącznie do przedstawienia tych argumentów, jakie podnosił Odwołujący w odwołaniu. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 i § 8 ust. 2 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis i obciążyła nimi Odwołującego. Przewodniczący:………………………. Członkowie: ………………………. ………………………. …

…Sygn. akt:KIO 3451/23 WYROK z dnia 5 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2023 r. przez wykonawcę KOMA Białystok Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg, Zieleni i Transportu w Olsztynie, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w zakresie części III zamówienia: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 2.Kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg, Zieleni i Transportu w Olsztynie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:............................. Uzasadnie nie Zamawiający – Zarząd Dróg, Zieleni i Transportu w Olsztynie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Zimowe utrzymanie chodników, przejść dla pieszych i terenów poza pasami drogowymi w sezonie 2023/2024. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 151-481710. W dniu 20 listopada 2023 r. wykonawca KOMA Białystok Sp. z o.o. wniósłodwołanie wobec odrzucenia jego oferty w części III zamówienia (Rejon III), w konsekwencji uznania, że nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu oraz że podlega wykluczeniu z postępowania z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania przy potwierdzaniu, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c i w konsekwencji art. 255 pkt 2 ustawy Pzp i wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty w części III zamówienia oraz unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w części III zamówienia, względnie unieważnienia czynności odrzucenia tej oferty na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z 109 ust. 1 pkt ustawy Pzp. Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka J.D. na okoliczność przygotowania podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu usług z należyta starannością w przekonaniu, że Odwołujący posiada niezbędne doświadczenie w realizacji umowy na odśnieżanie ulic osiedlowych Miasta Białystok, aby powołać się na nie przy potwierdzeniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny: Zamawiający w rozdz. VIII sformułował warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, aby wykonawca wykazał, że „W okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał/wykonuje usługę/usługi (umowy) polegające na odśnieżaniu chodników lub/i przejść dla pieszych lub/i terenów poza pasami drogowymi, których łączna wartość wynosi min. 200 000,00 zł (brutto). W przypadku składania oferty na dwie części (dwa rejony) minimalna wartość usług wynosi 400 000,00 zł brutto. W przypadku usług (umów) niezakończonych wartość zrealizowanej części umowy/umów musi odpowiadać ww. kwotom.” Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu wykonawca zobowiązany był złożyć wykaz usług. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień podmiotowego środka dowodowego, tj. wykazu usług, domagając się wyjaśnienia czy tereny objęte wymienionymi w wykazie usługami nie należą do pasa drogowego oraz czy wskazane usługi zawierają czynności polegające na odśnieżaniu chodników lub/i przejść dla pieszych. Zamawiający pismem z 2 października 2023 r. zawiadomił o wyborze oferty Odwołującego w III części zamówienia. Następnie, 11 października 2023 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyż jak podał – nabrał wątpliwości co do poprawności oferty Odwołującego i wezwał do poprawienia podmiotowych środków dowodowych, które miałoby polegać na podaniu wartości usługi na odśnieżanie chodników. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie złożył wyjaśnienia oraz poprawiony wykaz usług, w którym ponownie powołał się na doświadczenie w realizacji umowy na odśnieżanie Miasta Białegostoku, jednakże podał zmienione wartości tej usługi oraz skorygował dotychczasowe stanowisko twierdząc, że umowa z Miastem Białystok obejmowała zarówno odśnieżanie chodników, jak i terenów poza pasami drogowymi. Jednocześnie Zamawiający zwrócił się do Miasta Białystok o przedstawienie informacji, czy w ramach zawartych umów z Koma Białystok Sp. z o.o. odśnieżane byłyrównież tereny poza pasem drogowym i otrzymał od Miasta Białystok odpowiedź, że Odwołujący nie wykonywał w ramach umów na Zimowe oczyszczanie tzw. ulic osiedlowych wraz z chodnikami i zieleńcami na terenie miasta Białegostoku w sektorze III i V„prac na ulicach, chodnikach i zieleńcach zlokalizowanych poza pasami drogowymi na terenie miasta Białegostoku.” Powyższą wiadomość Zamawiający potraktował jako zaprzeczenie twierdzeń Odwołującego wyrażonych w wyjaśnieniach oraz wykazie usług i uznał, że nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, a dodatkowo postępowanie Odwołującego zakwalifikował jako zamierzone działanie mające na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zakresie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wyczerpujące znamiona przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp (przewidzianej także w rozdz. VII pkt 4 SW Z),o czym zawiadomił pismem z 9 listopada 2023 r. Jednocześnie w związku z tym, że wszystkie oferty w III części zamówienia podlegały odrzuceniu, Zamawiający unieważnił postępowanie. Pismem z 16 listopada 2023 r. skierowanym do Odwołującego, ale przekazanym także do wiadomości Zamawiającego, Miasto Białystok uzupełniło treść swojej odpowiedzi udzielonej Zamawiającemu o informacje, że w ramach zamówienia na odśnieżanie Koma Białystok Sp. z o.o. obsługiwała też drogi wewnętrzne. W ostatnim akapicie Miasto Białystok kwestię oceny prawnej, czy odśnieżanie dróg wewnętrznych jest równoznaczne z odśnieżaniem terenów poza pasem drogowym, pozostawiło do rozstrzygnięcia pomiędzy ZDZiT i Koma BiałystokSp. z o.o. Powołując się na dodatkowe wyjaśnienia Miasta Białegostoku Odwołujący przedstawił stosowną argumentację Zamawiającemu w piśmie z 16 listopada 2023 r. i wezwał do zmiany stanowiska w sprawie. Do dnia upływ terminu na wniesienie odwołania Zamawiający nie dokonał czynności polegających na nieważnieniu odrzucenia oferty Koma Białystok Sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że realizuje dwie umowy z Miastem Białystok (z 17 kwietnia 2021 r. oraz 19 kwietnia 2021 r.), których przedmiotem jest Zimowe oczyszczanie tzw. ulic osiedlowych wraz z chodnikami i zieleńcami na terenie miasta Białegostoku w sektorze III i V. Opiewają one na2.236.065,00 zł brutto (sektor III) oraz 2.998.818,00 zł brutto (sektor V). Do dnia wystawienia referencji przez Miasto Białystok (15 września 2023 r.), wydatkowano 851.368,0 zł brutto (sektor III) oraz 1.167.977,28 zł brutto (sektor V). Odwołujący podniósł, że wystarczającym dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest, że wskazane przez niego umowy na zimowe oczyszczanie w Białymstoku choćby w części polegają na odśnieżaniu chodników lub przejść dla pieszych lub terenów poza pasami drogowymi, ze względu na brzmienie warunku „w tym okresie wykonał/wykonuje usługę/usługi (umowy)”. Wykonawca uznawał, że skoro umowa na zimowe odśnieżanie choćby w części obejmowała odśnieżanie chodników, może przywołać całą wartość tej umowy (w zrealizowanej części) dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Taki zakres elementu tego zamówienia wynikał wprost z treści umowy zawartej z Miastem Białystok, a nawet z tytułu części zamówienia, który brzmiał „Zimowe oczyszczanie tzw. ulic osiedlowych wraz z chodnikami i zieleńcami na terenie miasta Białegostoku (…)” Odwołujący nie był natomiast w stanie ad hoc ustalić, czy zamówienie obejmowało także „tereny poza pasami drogowymi”, bowiem umowa z Miastem Białystok takiej kategorii terenów (takiego nazewnictwa) nie zawierała w opisie przedmiotu zamówienia. Stąd też uznając, że dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu wystarczającym będzie, że choćby w części usługa ta obejmowała odśnieżanie chodników, udzielił na pierwsze wezwanie zamawiającego dotyczące podmiotowych środków dowodowych odpowiedzi, że w usłudze tej „brak jest terenów nienależących do pasa drogowego” (wyjaśnienia z 28 września 2023 r.). W powyższym toku rozumowania Odwołującego utwierdził także sam Zamawiający, gdyż w wezwaniu do wyjaśnień z 25 września 2023 r. nie domagał się przedstawienia/rozbicia na wartości tych zakresów polegających na 1) odśnieżaniu chodników 2) przejść dla pieszych 3) terenów poza pasami drogowymi. Odwołujący wskazał, że początkowo Zamawiający zaakceptował ofertę wykonawcy i dokonał jej wyboru, jednakże następnie unieważnił czynność wyboru i przystąpił do szczegółowego badania zakresu umowy z Miastem Białystok, domagając się od wykonawcy poprawienia wykazu usług poprzez podanie wartości elementu usługi polegającego na odśnieżaniu chodników, co sugerować mogło, że w ocenie Zamawiającego, inaczej niż przyjmował to wykonawca do tej pory, dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu koniecznym jest wykazanie się odśnieżaniem chodników na wartość min. 200 tys. brutto, a nie jest wystarczającym, że cała umowa na odśnieżaniem zawarta z Miastem Białystok (o wartości znacznie przekraczającej 200 tys.) w swoim zakresie obejmowała także odśnieżanie chodników. Nabierając wątpliwości co do niekorzystnego dla wykonawcy, sposobu rozumienia przez Zamawiającego tego warunku udziału w postępowaniu Odwołujący przystąpił do analizy własnych umów z Miastem Białystok w celu ustalenia, które ulice osiedlowe obejmujące zamówienie to „tereny poza pasem drogowym”, o których mowa w postawionym przez Zamawiającego warunku. Na podstawie informacji pozyskanych z Zarządu Dróg Miejskich obliczył, że: -w umowie na Sektor V (poz. 1 wykazu usług) w części ulic osiedlowych występują tereny poza pasami drogowymi, a wartość zrealizowanych usług w tym przedmiocie (terenów poza pasami drogowymi) powiększona o wartość odśnieżania chodników daje 323.339,43 zł brutto (wartość tę ustalono w następujący sposób: całkowita powierzchnia ulic osiedlowych 454 550m2, w tym drogi niepubliczne 124 760 m2, co stanowi 27,45%; całkowita wartość usług z referencji 1.167.977,28 zł brutto x 27,45% = 320.609,76 zł + 2729,67 zł ( połowa wartości za chodniki, UM wskazał w piśmie do ZDZIT 5.459,34 zł brutto za oba sektory ) = 323 339,43 zł brutto); -w umowie na Sektor III (poz. 2 wykazu usług) w części ulic osiedlowych występują tereny pozapasami drogowymi, a wartość zrealizowanych usług w tym przedmiocie (terenów poza pasami drogowymi) powiększona o wartość odśnieżania chodników daje 265.717,43 zł brutto (wartość tę ustalono w następujący sposób: całkowita powierzchnia ulic osiedlowych 187.860m2, w tym drogi niepubliczne 58.015m2, co stanowi 30,89%; całkowita wartość usług z referencji 851.368,60zł brutto x 30,89% = 262.987,76zł + 2.729,67zł (połowa wartości za chodniki, UM wskazał w piśmie do ZDZIT 5.459,34zł brutto za oba sektory ) = 265 717,43zł brutto. Odwołujący podniósł, że podstawą powyższych ustaleń było założenie, że o pasie drogowym może być mowa jedynie w przypadku dróg publicznych, a contrario ulice osiedlowe, które nie są drogami publicznymi, nie posiadają pasa drogowego, co oznacza, że ich odśnieżanie to odśnieżanie terenów poza pasami drogowymi. Definicja pasa drogowego wyrażona w art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych określa, że jest to wydzielony liniami rozgraniczającymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym jest lub będzie usytuowana droga. Wprost jednak definicja ta nie daje odpowiedzi, że pas drogowy dotyczy tylko dróg publicznych. Wywnioskować to można jednak z pozostałych regulacji tejże ustawy. Odwołujący podniósł, że zgodnie z piśmiennictwem, na tle regulacji art. 4 pkt 1 ww. ustawy przyjmuje się, że pasem drogowym jest obiekt trójwymiarowy, korzystający z niezbędnego uprzywilejowania w sferze publicznoprawnej, ale zawsze w granicach niezbędnych dla właściwego funkcjonowania ruchu związanego z jego prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą, a z uwagi na fakt, że drogi wewnętrzne są wyłączone z uregulowanego w przepisach ustawy o drogach publicznych reżimu prawnego dotyczącego dróg publicznych, nie mają do nich zastosowania określone w art. 22 ustawy o drogach publicznych zasady oddawania w najem, dzierżawę lub użyczenie oraz zasady zajęcia pasa drogowego wynikające z treści art. 40 ustawy o drogach publicznych (Drogi publiczne i wewnętrzne – zarządzanie pasem drogowym Anna Kornecka, Jakub Kornecki 2021). Odwołujący podniósł, że drogi obsługiwane w ramach umów z Miastem Białystok nie są zaliczone do dróg publicznych m.in. dlatego, że nie mają pasa drogowego, gdyż w części znajdują się na kilku działkach geodezyjnych (nie drogowych), a zatem nie są wydzielone liniami rozgraniczającymi, co jest definicją pasa drogowego. Tytułem przykładu Odwołujący wskazał następujące ulice: Oriona, Racławicka, Ziemska (dowód: mapy z miejskiego Systemu Informacji Przestrzennej Miasta Białegostoku). Odnosząc się do pisma Miasta Białegostoku z 16 listopada 2023 r. Odwołujący podniósł, że nie znajduje się w nim wprost potwierdzenie argumentacji prezentowanej przez Odwołującego, jednakże z ostatniego akapitu tego pisma wynika, że Miasto Białystok nie opowiada się ani za ani przeciw argumentacji prezentowanej przez Odwołującego, pozostawiając kwestię oceny prawnej, czy odśnieżanie dróg wewnętrznych jest równoznaczne z odśnieżaniem terenów poza pasem drogowym, do rozstrzygnięcia pomiędzy ZDZiT i Koma Białystok Sp. z o.o. Wobec powyższego Odwołujący podniósł, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, a Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia jego oferty. Z ostrożności Odwołujący podniósł, że dołożył on należytej staranności w przygotowaniu oferty, podmiotowych środków dowodowych i wyjaśnień składanych Zamawiającemu (dowód: zeznania świadka J.D.), dlatego nawet w przypadku uznania, że wymienione przez niego w wykazie usług doświadczenie nie jest wystarczające dla spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu, nieuprawnione jest wnioskowanie Zamawiającego, że działanie Odwołującego ma charakter zawinionego, ukierunkowanego na wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Odwołujący zaznaczył, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp może być zastosowany wyłącznie wówczas, jeżeli podanie nieprawdziwych informacji było celowym (zamierzonym) działaniem wykonawcy lub jest skutkiem rażącego niedbalstwa. Sformułowanie „zamierzone działanie” wymaga wykazania, że jest to świadome zachowanie podmiotu, zmierzające do wywołania określonych skutków prawnych. Zamawiający w piśmie z 9 listopada 2023 r. poprzestał jednie na konstatacji, że informacje podane przez Odwołującego pozostają w sprzeczności z twierdzeniami Miasta Białegostoku. Brak zatem stosownej argumentacji Zamawiającego, uzasadniającej zastosowanie wobec odwołującego przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W rozdz. VIII ust. 1 pkt 1 SW Z Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie wykonał/wykonuje usługę/usługi (umowy) polegające na odśnieżaniu chodników lub/i przejść dla pieszych lub/i terenów poza pasami drogowymi, których łączna wartość wynosi min. 200 000,00 zł (brutto). W przypadku składania oferty na dwie części (dwa rejony) minimalna wartość usług wynosi 400 000,00 zł brutto. Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku Odwołujący przedstawił następujący wykaz usług: Lp. Wykonane usługi(należy podać informacje potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 1 SWZ) Podmiot na rzecz którego wykonano Okres wykonania Wartość wykonanej usługi (brutto) 1 Urząd Miejski w 01.10.2021- 1977,28 167 zł Zimowe oczyszczanie tzw. ulic osiedlowych na terenie miasta Białegostoku w Białymstoku 30.09.2024 brutto sektorze V – część XV 2 Zimowe oczyszczanie tzw. ulic osiedlowych na terenie miasta Białegostoku w 851 368,60 Urząd Miejski w 01.10.2021- zł brutto sektorze III – część IX Białymstoku 30.09.2024 Zamawiający wezwał Odwołującego – na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp – do wyjaśnienia, czy tereny objęte wskazanymi w przedstawionym wykazie usług umowami nie należą do pasa drogowego oraz czy wskazane usługi zawierają czynności polegające na odśnieżaniu chodników lub/i przejść dla pieszych. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący wyjaśnił, że ramach realizacji wskazanych w wykazie usług umów brak jest terenów nienależących do pasa drogowego, a umowy obejmują czynności polegające na odśnieżaniu chodników. Zamawiający uznał, że warunek został spełniony i dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w cz. III, który to wybór następnie unieważnił i wezwał Odwołującego – na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – do poprawienia wykazu usług, przez wskazanie usług polegających na odśnieżaniu chodników wraz z ich konkretną wartością. Wykonane usługi (należy podać informacje potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VIII ust, 1 pkt 1 SWZ) Podmiot na rzecz którego wykonano Okres wykonania Wartość wykonanej usługi (brutto) urząd 01.10.2021- 1 167 977,28zł brutto — całkowita wartość 1 Zimowe oczyszczanie tzw. ulic osiedlowych na terenie Miejski w wykonanych dotychczas usług, w tym 323 Białymstoku 30.09.2024 339,43zł brutto wartość wykonanych usług miasta Białegostoku w sektorze V — część XV ( w tym wykonane usługi polegające na odśnieżaniu polegających na odśnieżaniu chodników i chodników i terenów poza pasami drogowymi ) terenów poza pasami drogowymi 2 851 268,60zł brutto całkowita wartość urząd 01.10.2021- wykonanych dotychczas usług, w tym 265 Miejski w Zimowe oczyszczanie tzw. ulic osiedlowych na terenie Białymstoku 30.09.2024 717,43zł brutto - wartość wykonanych miasta Białegostoku w sektorze III - część IX ( w tym usług polegających na odśnieżaniu wykonane usługi polegające na odśnieżaniu chodników i terenów poza pasami chodników i terenów poza pasami drogowymi ) drogowymi Wykonawca oświadczył również, że Ponadto Zamawiający – n a podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp – zwrócił się do Urzędu Miasta Białegostoku o przedstawienie informacji i/lub dokumentów jednoznacznie wskazujących na jaką kwotę w zakresie ww. umów Wykonawca KOMA Białystok Sp. z o.o. wykonał czynności polegające na odśnieżaniu chodników. W odpowiedzi na to wezwanie Urząd Miasta Białegostoku wskazał, że w ramach wskazanych umów KOMA Białystok Sp. z o.o. do 13 października 2023 r. wykonał usługi polegające na odśnieżaniu chodników osiedlowych na łączną kwotę 5 459 34 zł brutto. Dodatkowo, w związku ze złożeniem przez Odwołującego poprawionego wykazu usług, Zamawiający ponownie wystąpił do Urzędu Miasta Białegostoku o przedstawienie informacji i/lub dokumentów wskazujących, czy w ramach zawartych umów na „Zimowe oczyszczanie tzw. ulic osiedlowych na terenie miasta Białegostoku” odśnieżaniem były objęte również tereny poza pasem drogowym. W odpowiedzi Urząd Miasta Białegostoku (Załącznik nr 2) potwierdził, że Wykonawca o którym mowa powyżej w ramach ww. umów nie wykonywał prac na ulicach, chodnikach i zieleńcach zlokalizowanych poza pasami drogowymi na terenie miasta Białegostoku. Pismem z 9 listopada 2023 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c ustawy Pzp. W uzasadnieniu tych czynności Zamawiający wskazał: (…) W ocenie ZDZiT Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, że spełnienia warunek udziału w postępowaniu, mimo iż faktycznie warunku tego nie spełnia, wskazując, że zakres umów ujętych w przedstawionym wykazie usług obejmuje odśnieżanie zarówno chodników, jak i terenów poza pasem drogowym. Zamawiający zweryfikował tą informację bezpośrednio u podmiotu, na rzecz którego powyższe umowy były realizowane. Urząd Miasta Białegostoku jednoznacznie wskazał, że usługi polegające na odśnieżaniu chodników osiedlowych stanowiących wymagane doświadczenie były wykonane na kwotę 5 459,34 zł brutto, natomiast Wykonawca nie wykonywał prac na terenach leżących poza pasami drogowymi. Wykonawca celowo wskazał całą kwotę jaka została wydatkowa w ramach wskazanych umów. Jest to działanie, którego celem jest wytworzenie mylnego wyobrażenia Zamawiającego o dotychczasowym doświadczeniu wykonawcy. Zamiar wprowadzenia w błąd Zamawiającego widoczny jest szczególnie na etapie wyjaśnień, gdzie Wykonawca celowo wskazuje, iż w umowach wyszczególnionych w wykazie usług zawierają się czynności polegające na odśnieżaniu utrzymując, iż warunek ten spełnia, mimo iż faktycznie wartość zrealizowanych usług kwalifikujących się do warunku jest znikoma. Biorąc powyższe pod uwagę, zgodnie z zapisami Rozdziału VII ust. 4 SW Z, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Złożenie przez Wykonawcę informacji ma istotny wpływ na decyzje Zamawiającego w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty – na podstawie nieprawdziwych informacji Zamawiający mógłby wybrać ofertę Wykonawcy Koma Białystok Sp. z o.o., który w rzeczywistości nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganego doświadczenia. (…) Wykonawca KOMA Białystok Sp. z o.o. został wykluczony (1.1.) z postępowania, ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania, że spełnienia warunek udziału w postępowaniu, mimo iż faktycznie warunku tego nie spełnia. Zgodnie z Rozdziałem VIII ust. 1 pkt 1 SW Z Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał/wykonuje usługę/usługi (umowy) polegające na odśnieżaniu chodników lub/i przejść dla pieszych lub/i terenów poza pasami drogowymi, których łączna wartość wynosi min. 200 000,00 zł (brutto). Wykonawca KOMA Białystok Sp. z o.o. nie spełnił ww. warunku udziału w postepowaniu. Wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego tj. wykazu usług zgodnie z Rozdziałem IX ust. 1 pkt 3 ppkt 3.1) potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu wskazanego w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 1 SWZ. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. W ocenie Izby Zamawiający, wykluczając Odwołującego z postępowania i odrzucając jego ofertę, naruszył ww. przepisy poprzez ich bezpodstawne zastosowanie. Po pierwsze, Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku w postępowaniu określonego w rozdz. VIII ust. 1 pkt 1 SWZ. Nie jest przedmiotem sporu, że wymagane przez Zamawiającego doświadczenie powinno obejmować usługi polegające na odśnieżaniu chodników lub/i przejść dla pieszych lub/i terenów poza pasami drogowymi oraz że łączna wartość wynosi tych właśnie usług, a nie całej umowy, w ramach której były wykonywane, powinna wynosić min. 200.000,00 zł. Jest to przyznane przez Odwołującego, mimo że początkowo inaczej interpretował on warunek udziału w postępowaniu. W uzupełnionym wykazie Odwołujący oświadczył, że wartość usług polegających na odśnieżaniu chodników i terenów poza pasami drogowymi wyniosła: w przypadku umowy z poz. 1 wykazu – 323 339,43 zł, w przypadku umowy z poz. 2 wykazu – 265 717,43 zł. Przedmiotem tych umów było zimowe oczyszczanie tzw. ulic osiedlowych na terenie Białegostoku. Istotą sporu było więc to, czy ulice osiedlowe (tzw. drogi wewnętrzne) są „terenami poza pasami drogowymi”. Oceniając tę kwestię Izba wzięła pod uwagę, że Zamawiający nie zamieścił w SW Z definicji terenów poza pasami drogowymi. Pojęcie pasa drogowego zostało zdefiniowane w ustawie z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 645 z późn. zm.). Zgodnie z art. 4 pkt 1 tej ustawy jest to wydzielony liniami rozgraniczającymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym jest lub będzie usytuowana droga. Chociaż definicja ta nie odnosi literalnie pojęcia pasa drogowego do dróg publicznych, to należy mieć na uwadze, że przedmiotem regulacji ustawowej są właśnie drogi publiczne, natomiast drogi wewnętrzne nie są objęte uregulowaniami tej ustawy dotyczącymi dróg publicznych. Nie ma w tym zakresie jednoznacznych i powszechnie prezentowanych stanowisk przeciwnych w doktrynie i orzecznictwie. Jeśli chodzi o orzeczenia przywołane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, zauważenia wymaga, że nie jest ich istotą rozstrzygnięcie, czy ustawowa definicja pasa drogowego dotyczy również dróg wewnętrznych. Wobec powyższego za zasadne należy uznać stanowisko, że ulice osiedlowe, które nie są drogami publicznymi, nie posiadają pasa drogowego, a zatem – że odśnieżanie tych ulic jest odśnieżaniem terenów poza pasem drogowym. Dodatkowym potwierdzeniem tej okoliczności jest wskazywany przez Odwołującego fakt, że ulice osiedlowe, których dotyczyły umowy wskazane w wykazie, zlokalizowane są na kilku działkach geodezyjnych niemających statusu drogi (w tym na działkach rolnych), co Odwołujący potwierdził złożoną na rozprawie dokumentacją zdjęciową i geodezyjną. W ocenie Izby również celowościowa wykładnia warunku udziału w postępowaniu przemawia za przyjęciem, że drogi wewnętrzne są terenami poza pasem drogowym. Jak bowiem przyznał Zamawiający podczas rozprawy, zależało mu na tym, aby wykonawca miał doświadczenie w usługach wykonywanych na terenach poza głównymi ulicami, gdyż specyfika odśnieżania takich terenów i wymagania sprzętowe dla tego typu usług są inne. Bez wątpienia odśnieżanie ulic wewnętrznych jest pod tym względem zbieżne z rodzajem usług będących przedmiotem zamówienia, zatem doświadczenie w odśnieżaniu takich ulic jest miarodajne dla oceny potencjału wykonawcy. Podkreślić należy, że jeśli Zamawiający zamierzał dopuścić do postępowania wykonawców, którzy mają doświadczenie w odśnieżaniu terenów niebędących również drogami wewnętrznymi, powinien to jasno w warunku wyrazić, przykładowo określając w SW Z, na potrzeby przedmiotowego postępowania, definicję „terenów poza pasem drogowym” – w szczególności w sytuacji, gdy definicja legalna pasa drogowego znajduje się w ustawie określającej regulacje dla dróg publicznych, powodując co najmniej poważne wątpliwości co do możliwości jej odnoszenia do dróg wewnętrznych. Skoro Zamawiający tego nie zrobił, to nieuprawnione jest na etapie oceny spełniania warunku rozszerzanie pojęcia pasa drogowego również na drogi wewnętrzne, a tym samym ograniczanie doświadczenia, którym może wykazać się wykonawca, w sposób niemający oparcia w brzmieniu warunku. Odnosząc się do informacji uzyskanych przez Zamawiającego z Urzędu Miasta Białystok wskazać należy, że informacje te mogły służyć jedynie do ustalenia stanu faktycznego w zakresie rodzaju powierzchni, na których wykonywane były usługi, natomiast interpretacja tych informacji należy do Zamawiającego. Skoro nie ulega wątpliwości, że przedmiotem usług było odśnieżanie ulic osiedlowych, to oceny, czy są to tereny poza pasem drogowym, czy też nie, powinien dokonać Zamawiający. Informacji przekazanych przez odbiorcę usług nie można traktować jako rozstrzygających w zakresie ocen prawnych, a jedynie jako pozwalających ustalić stan faktyczny. Skoro Odwołujący spełnił warunek udziału w postępowaniu, to nie można stwierdzić, że przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. Nie ma bowiem podstaw twierdzić, że nieprawdziwą była informacja, że zakres umów ujętych w przedstawionym wykazie usług obejmuje odśnieżanie zarówno chodników, jak i terenów poza pasem drogowym. Nie znajduje więc potwierdzenia teza Zamawiającego, że „zamiar wprowadzenia w błąd Zamawiającego widoczny jest szczególnie na etapie wyjaśnień, gdzie Wykonawca celowo wskazuje, iż w umowach wyszczególnionych w wykazie usług zawierają się czynności polegające na odśnieżaniu utrzymując, iż warunek ten spełnia, mimo iż faktycznie wartość zrealizowanych usług kwalifikujących się do warunku jest znikoma”. W odniesieniu do stwierdzenia Zamawiającego, że wykonawca w pierwszym wykazie celowo wskazał całą kwotę, jaka została wydatkowa w ramach wskazanych umów, stwierdzić należy, że Zamawiający nie wykazał, że było to działanie zamierzone lub spowodowane rażącym niedbalstwem. Zamawiający nie przedstawił szerszego uzasadnienia w tym zakresie, w szczególności nie wykazał, że informacja taka nie mogła wynikać z błędnej, ale chociażby w pewnym stopniu usprawiedliwionej interpretacji warunku. Podkreślenia wymaga, że na zamawiającym stosującym wobec wykonawcy sankcję wykluczenia z postępowania ciąży obowiązek wykazania, że ziściły się wszystkie przesłanki warunkujące takie wykluczenie. Wykluczenie na postawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp wymaga wykazania, że wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd, że było to wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa oraz że mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. W ocenie Izby Zamawiający z tego obowiązku się nie wywiązał. Wobec powyższego odwołanie podlegało uwzględnieniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Zamawiającego. Przewodnicząca:............................. …

…sygn. akt: KIO 251/24 WYROK Warszawa, dnia 16 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Członkowie:Piotr Kozłowski Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Gülermak Sp. z o. o., Budimex S.A., Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş., ul. Giełdowa 7/9; 02-211 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53; 00-874 Warszawa, jednostka prowadząca postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, u​ l. Legionów 20 35-959 Rzeszów, przy udziale uczestnika KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi Horasan Sokak: nr 14, GOP, Ankara/ Turcja, działającego przez: KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret S.A. Oddział w Polsce, ul. Grzybowska 4 lok U-8A, 00-131 Warszawa, przystępującego do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenie z postępowania wykonawcy KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi Horasan Sokak: nr 14, GOP, Ankara/ Turcja, działającego przez: KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret S.A. Oddział w Polsce, ul. Grzybowska 4 lok ​U-8A, 00-131 Warszawa i odrzucenie jego oferty, ponowne badanie i ocenę ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53; 00-874 Warszawa, jednostka prowadząca postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20 35-959 Rzeszów i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Gülermak Sp. z o. o., Budimex S.A., Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş., ul. Giełdowa 7/9; 02-211 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Gülermak Sp. z o. o., Budimex S.A., Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş., ​ul. Giełdowa 7/9; 02-211 Warszawa, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę ​3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53; 00-874 Warszawa, jednostka prowadząca postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych ​i Autostrad Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20 35-959 Rzeszów, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53; 00-874 Warszawa, jednostka prowadząca postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych ​i Autostrad Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20 35-959 Rzeszów na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Gülermak Sp. z o. o., Budimex S.A., Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş., ul. Giełdowa 7/9; 02-211 Warszawa, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Gülermak Sp. z o. o., Budimex S.A., Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş., ul. Giełdowa 7/9; 02-211 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… Członkowie:………………………… …………………………. sygn. akt: KIO 251/24 Uzasadnienie Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, jednostka prowadząca postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku Jawornik-Lutcza dł. ok. 5,25 km”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U.U.E. z 5 lipca 2023 roku, pod nr 2022/S 127-360282. 22 stycznia 2024 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Gülermak Sp. z o. o., Budimex S.A., Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności zamawiającego polegających na: 1. wyborze oferty wykonawcy KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi ​z siedzibą w Ankarze, Turcja („Kolin”, „Wykonawca”) jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta winna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania; 2. braku odrzucenia oferty Kolin w sytuacji, w której Wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na okoliczności w szczegółach opisanych w zarzutach oraz uzasadnieniu odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt i 7 oraz art. 125 ust. 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kolin, ​ a w konsekwencji jej wybór jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona przez zamawiającego, gdyż została złożona przez Wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z wystąpieniem podstaw wykluczenia opisanych w treści 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 125 ust. 5 Pzp; 2.art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz art. 125 ust. 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy i odrzucenia Jego oferty ​ w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił On informacje wprowadzające ​ w błąd zamawiającego (wprowadzenie w błąd/zatajenie informacji) w zakresie braku podstaw wykluczenia Multiconsult Polska sp. z o.o. („Multiconsult”), tj. podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołał się Wykonawca, w szczególności poprzez brak wskazania sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego/wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym została rozwiązana przed czasem (w szczegółach opisana w uzasadnieniu odwołania) oraz w zakresie naliczonych Multiconsult kar umownych, o czym zamawiający powinien niewątpliwie zostać poinformowany w oświadczeniu JEDZ, a czego zaniechanie co najmniej mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp; 3.art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy i odrzucenia Jego oferty w sytuacji, w której ​ w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił On informacje wprowadzające w błąd zamawiającego (wprowadzenie w błąd/zatajenie informacji) w zakresie braku podstaw wykluczenia Wykonawcy, w szczególności poprzez brak wskazania sytuacji, w której Kolin naliczone zostały kary umowne, o czym zamawiający powinien niewątpliwie zostać poinformowany w oświadczeniu JEDZ, a czego zaniechanie mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp; 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 oraz art. 125 ust. 5 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania ​ i odrzucenia oferty Kolin, a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy podczas gdy z uwagi na podleganie wykluczeniu przez podmiot udostępniający Wykonawcy zasoby w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. Multiconsult i brak możliwości zastąpienia w okolicznościach niniejszej sprawy tego wykonawcy przez inny podmiot trzeci, Kolin nie wykazał spełnienia warunku udziału (nie mógł posłużyć się zasobami udostępnionymi przez Multiconsult); 5.art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia ​ z postępowania i odrzucenia oferty Wykonawcy w sytuacji, w której zarówno podmiot udostępniający zasoby (Multiconsult), a także Kolin, z uwagi na odstąpienie przez zamawiającego od umowy/naliczenie kary umownej, podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdyż – m.in. zatajając przed zamawiającym stosowne informacje – pozbawili się prawa do wykazania w postępowaniu o udzielenie zamówienia braku spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp; a w konsekwencji 6.art. 16 ust. 1 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty Kolin jako najkorzystniejszej; 2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział ​ w postępowaniu; 3)wykluczenia wykonawcy Kolin z postępowania, a w konsekwencji tego odrzucenie oferty Kolin; 4)uznania oferty złożonej przez odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp, odwołujący wniósł o dopuszczenie i​ przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Na podstawie art. 573 Pzp, odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Zgodnie z klasyfikacją ofert złożonych w postępowaniu, odwołujący złożył ofertę, która jest druga w rankingu, co oznacza, że o ewentualne pozytywne rozpatrzenie odwołania skutkować będzie wyborem oferty Konsorcjum Gulermak jako najkorzystniejszej i​ najpewniej zawarciem umowy. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby zamawiający przeprowadził czynności ​ postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp, wówczas odwołujący uzyskałby zamówienie. w Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego wykonawcy, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący wskazał, co następuje. Do dnia 23 września 2022 roku (dzień składania ofert) do zamawiającego wpłynęło 7 ofert, w tym oferta Kolin. Wraz z ofertą Wykonawca ten przestawił zamawiającemu oświadczenia JEDZ dla siebie oraz dla podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Multiconsult Polska sp. z o.o. („Multiconsult”). Kolin w swoim JEDZ-u na pytanie, czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z​ podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, udzielił odpowiedzi „NIE”. Z kolei Multiconsult w JEDZ-u przedstawionym przez Wykonawcę zamawiającemu na powyższe pytanie udzielił odpowiedzi twierdzącej („Tak”). Jednocześnie w zakresie opisu sytuacji, które mogłyby się wpisać w ww. przesłankę wykluczenia, przedstawiono załącznik nr 1 do JEDZ pn. Informacja Wykonawcy. W załączniku nr 1 opisano cztery sytuacje, w których to doszło do rozwiązania umowy, której stroną był Multiconsult. W związku z treścią powyższego oświadczenia, pismem z 14 stycznia 2023 roku zamawiający, działając w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, wezwał Kolin do złożenia wyjaśnień dotyczących treści (powyższego) oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust.1 Pzp. Jak wskazał zamawiający, do oferty załączono „Informację Wykonawcy” Multiconsult Polska s​ p. z o.o. zawierającą informacje na temat rozwiązanych umów, w tym miedzy innymi zawartej w dniu 1 września 2020 r. umowy nr U89/2020/PI/PLNG z Zamawiającym Polskie LNG S.A. na realizację zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest pełnienie funkcji inżyniera kontraktu dla inwestycji "Rozbudowa części lądowej terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego w Świnoujściu" oraz "Rozbudowa części morskiej terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego w Świnoujściu”. Zamawiający poprosił o szczegółowe wyjaśnienia w powyższym zakresie. Zdaniem odwołującego, zamawiający powyższym wezwaniem zmierzał do weryfikacji, czy w związku z zaistniałą sytuacją zachodzą względem Multiconsult podstawy wykluczenia (art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp). Notabene potwierdził to w swoim wniosku z dnia 16 listopada 2023 roku o przedłużenie terminu na złożenie wyjaśnień sam Kolin. Kolin, uzasadniając swój wniosek, nie tylko wskazał na wolę przedstawienia jednoznacznych i niebudzących wątpliwości, a także rzetelnych wyjaśnień, a ponadto, iż dokumentacja dotycząca Multiconsult musi być skonsultowana z Wykonawcą (Kolin). Stosowne wyjaśnienia zostały przedstawione zamawiającemu przez Kolin 22 listopada 2023 roku. Z przedłożonego pisma zamawiający dowiedział się po raz pierwszy (brak wcześniej takiej informacji), że oprócz odstąpienia od umowy, na Multiconsult nałożona została także kara umowna. W przedłożonych wyjaśnieniach wskazano również, iż poza przypadkiem opisanym w niniejszych wyjaśnieniach (spór z Gaz-System S.A.), Multiconsult nie pozostaje obecnie w żadnym sporze, którego skutkiem mogłoby być stwierdzenie okoliczności stanowiących przesłanki wykluczenia z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Wraz z wyjaśnieniami przedłożono nowy JEDZ (tym razem Multiconsult oświadczył, ż​ e podjął stosowne środki w zakresie samooczyszczenia), w którym ponownie w zakresie zdarzeń dotyczących art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp odesłano do załącznika nr 1. Pismem z 24 listopada 2023 roku zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp oraz zgodnie z pkt 10.4., 10.5. oraz 11.10 Instrukcji dla Wykonawców (dalej IDW), wezwał Wykonawcę do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ m.in. w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp. W ww. piśmie zamawiający zobowiązał również Wykonawcę do przedstawienia stosownych dokumentów dot. podmiotu udostępniającego zasoby (Multiconsult). Wykonawca przedstawił zamawiającemu stosowne dokumenty w dniu 5 grudnia 2023 roku, w tym zarówno dla siebie, jak i Multiconsult oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ – potwierdzając aktualność informacji zawartych w JEDZ. ZARZUT DOTYCZĄCY W PROWADZENIA W BŁĄD ZAMAW IAJĄCEGO – PRZEDSTAW IENIE INFORMACJI DOT. MULTICONSULT Zgodnie z treścią art. 118 ust. 1 Pzp każdy wykonawca, m.in. celem spełnienia warunków udziału, może powołać się na zasoby podmiotu trzeciego: Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Nie budzi przy tym wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie Wykonawca (Kolin) polega na zasobach technicznych lub zawodowych podmiotu trzeciego, tj. Multiconsult Polska sp. z o. o. Jest to o tyle istotne, iż zgodnie z treścią art. 125 ust. 5 Pzp: Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. To zatem na Wykonawcy spoczywa obowiązek przedstawienia stosownych dokumentów, w tym tych dotyczących podmiotu trzeciego, między innymi celem wykazania, że podmiot udostępniający zasoby nie podlega wykluczeniu. Potwierdza to również treść oświadczenia JEDZ. Jednocześnie zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp, zamawiający, o ile tylko wskazał t​ o w ogłoszeniu, wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który ​ wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, w c​ o mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle powyższego nie powinno budzić zatem wątpliwości, iż – po pierwsze - wykonawca odpowiada za treści (informacje) przedstawiane zamawiającemu, niezależnie od tego, czy pochodzą one od niego, czy też od innego podmiotu, w tym udostępniającego zasoby. Stanowisko to znajduje potwierdzenie nie tylko w powyżej przytoczonym przepisie prawa, w którym próżno szukać jakichkolwiek ograniczeń, np. co do pochodzenia informacji (chodzi po prostu o informacje wprowadzające w błąd przedstawione przez wykonawcę). Jest ono również akceptowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (vide: KIO 576/17, KIO 1004/17, KIO 1509/17; KIO 1432/18; KIO 2073/21, 2080/21, 2095/21 i 2097/21). Odwołujący wskazuje, iż Kolin przedstawił zamawiającemu nieprawdziwe informacje ​ zakresie braku podstaw wykluczenia Multiconsult, co mogło (a nawet miało) istotny wpływ na decyzje podejmowane w przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiającemu nie przekazano bowiem informacji o wszystkich przypadkach (1) odstąpienia od umowy przez zamawiających z Multiconsult, a także (2) karach umownych, które zostały naliczone temu podmiotowi. Odnosząc się do pierwszej ze wskazanych powyżej kwestii, podkreślenia wymaga, że - jak wynika z powszechnie dostępnych informacji - oprócz wskazanych przez Multiconsult przypadków odstąpienia od umowy, takie zdarzenie miało również miejsce w odniesieniu do realizowanego przez tego wykonawcę zamówienia dla Centralnego Portu Komunikacyjnego sp. z o.o. („CPK”) na opracowanie Studium Techniczno-Ekonomiczno-Środowiskowego dla Projektu Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Łódź – Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny-KępnoCzernica Wrocławska-Wrocław Główny. 22 czerwca 2023 r. CPK odstąpił od umowy w części niewykonanej przez Multiconsult. W informacjach przedstawianych w postępowaniu, zarówno w JEDZ (składanych kilkukrotnie), a także załączniku nr 1 do JEDZ, próżno jednak szukać jakichkolwiek danych na temat powyższego zdarzenia. Co przy tym szczególnie ważne, oświadczeniem z 28 listopada 2023 roku potwierdzono zamawiającemu aktualność informacji zawartych w JEDZ, co – w świetle powyższych informacji – nie jest jednak prawdą. Brak jest bowiem zarówno w JEDZ (opis sytuacji), jak i załączniku nr 1 informacji o ww. odstąpieniu od umowy. Powyższe jest o tyle istotne, iż treść JEDZ wyraźnie wskazuje, że takie informacje powinny zostać zamawiającemu opisane. Multiconsult wybrane zdarzenia opisał w załączniku nr 1 do JEDZ pn. Informacja Wykonawcy, w którym nie ma jednak informacji dotyczących powyżej opisanego odstąpienia od umowy. Co przy tym ważne, niezależnie od obiektywnego obowiązku przedstawienia zamawiającemu tych informacji, także zachowanie samego zamawiającego potwierdza, iż były to dla GDDKiA informacje istotne. Jak już bowiem zostało to opisane, zamawiający, powziąwszy wiedzę z załącznika nr 1 o odstąpieniu od umowy przez Polska LNG S. A., dokładnie i szczegółowo weryfikował, czy w przypadku Multiconsult nie zachodzi przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Należy zakładać, iż – o ile tylko zamawiający miałby również informacje o rozwiązaniu umowy z CPK – także w tym zakresie sprawdzałby sytuację podmiotową Multiconsult. Brak przedstawienia informacji o tym zdarzeniu skutecznie jednak tej możliwość zamawiającego pozbawiło. Zdaniem odwołującego, informacje o ww. odstąpieniu od umowy są powszechnie i łatwo dostępne, a zatem nie powinno stanowić problemu ich zweryfikowanie. Przede wszystkim wynikają one z upublicznionego i jawnego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 3293/23), który dostępny jest m.in. w internecie (np.: https://www.portalzp.pl/2023/kio329323--wyrok-dnia-21-listopada-2023-r.--32946.html). Także wpisanie fraz „Multiconsult” oraz „zamawiający odstąpił od umowy” w wyszukiwarkę google.pl pozwala na dotarcie do tych informacji. Szósty wynik, jaki się pojawia (na pierwszej stronie), dotyczy właśnie omawianych informacji. Możliwość łatwego dotarcia do ww. informacji potwierdza również fakt, że sam odwołujący jest w ich posiadaniu i nie miał większego problemu z ich pozyskaniem. Jest to o tyle istotne, i​ ż – jak wynika z pism składanych przez Kolin – informacje przedstawione zamawiającemu m.in. na potrzeby wyjaśnień dotyczących zerwanych umów, były z Wykonawcą konsultowane i zapewnił On o ich rzetelności. Nie jest zatem tak, że Wykonawca nie zdawał sobie sprawy z​ problemów, jakie w przeszłości miał Multiconsult (zerwane umowy). Nie wydaje się też, ż​ e podjął on odpowiednie środki celem zweryfikowania przestawianych przez ww. podmiot trzeci informacji. Co przy tym ważne, jak wynika z opisu stanu faktycznego przywołanego orzeczenia Izby, Multiconsult w innym postępowaniu przedkładał informacje dotyczące odstąpienia przez CPK od umowy (informował o tym zamawiającego). Co oczywiste, stworzył w ten sposób choćby możliwość zweryfikowania przez „gospodarza postępowania” braku podstaw do wykluczenia. W postępowaniu, mimo iż zamawiający nie ignorował tego typu spraw i badał je, co też powinno dać do myślenia Multiconsult, podmiot ten całkowicie tego zaniechał. Powyższe uwagi są tym bardziej zasadne, że – jak wynika z informacji posiadanych przez odwołującego – w innym postępowaniu prowadzonym przez tego samego zamawiającego (CPK) pn. Umowa Ramowa na wykonanie rozpoznania podłoża budowlanego w zakresie prac przygotowawczych dla budowy Inwestycji Towarzyszących dla Centralnego Portu Komunikacyjnego, nr FZA.2510.31.2023/RR/14, Multiconsult, właśnie z uwagi na opisywane zakończenie umowy przed czasem, został skutecznie wykluczony z tego postępowania. Należy przy tym wskazać, że zasadniczo bez znaczenia pozostaje fakt, czy Multiconsult rzeczywiście podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Jak wynika bowiem powszechnie z orzecznictwa, w tym z wyroku SO w Warszawie z dnia 28 czerwca 2022 roku (XXIII Zs 66/22), stwierdzenie wystąpienia przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie jest warunkiem wykluczenia wykonawcy za wprowadzenie w błąd: Należy też odmówić racji skarżącemu w zakresie konieczności wystąpienia w sprawie kumulatywnego, czy też wynikowego przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 nPzp. Żaden z przepisów Prawa zamówień publicznych na powyższe nie wskazuje, nie wynika to także z ugruntowanej linii orzeczniczej. (…) Przenosząc powyższe na grunt sprawy niniejszej wskazać należy, ż​ e przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 nPzp nie ma charakteru wynikowego, nie wymaga zatem stwierdzenia uprzedniego zaistnienia innych podstaw do wykluczenia z postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. Stanowi on przy tym samodzielną i odrębną od innych podstawę do wykluczenia z postępowania. Już samo stwierdzenie potencjalnego wpływu informacji wprowadzających w błąd na decyzje podejmowane przez zmawiającego prowadzi do wykluczenia z postępowania. Odmienna interpretacja prowadziłaby do sytuacji, kiedy zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 10 nPzp w praktyce powodowałoby konieczność "oczekiwania" przez zamawiającego na dalsze czynności podejmowane w postępowaniu. ​W rezultacie przyjąć należy, iż skarżący - składając oświadczenie JEDZ w dniu 15 lipca 2021 r. - wprowadził zamawiającego w błąd oświadczając, iż nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem. Treść tego oświadczenia nie wytrzymuje bowiem konfrontacji z oświadczeniem z dnia 6 maja 2021 r. złożonym przez (...) o rozwiązaniu umów z dnia 20 kwietnia 2017 r. (nr (...)) i 14 września 2018 r. (nr)). Notabene, w ocenie odwołującego Multiconsult – w świetle zaprezentowanych informacji – powinien zostać wykluczony z postępowania również na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. To bowiem ten podmiot oraz Kolin, w wyniku zatajenia informacji o powyższym zdarzeniu z​ przeszłości ww. podmiotu trzeciego, sami pozbawili się możliwości wykazania w ramach postępowania o udzielenie zamówienia (gdzie powinno to mieć miejsce) braku podstaw do wykluczenia. Z posiadanych przez odwołującego informacji wynika przy tym, że opisane odstąpienie od umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Multiconsult. Pozostałe przesłanki wskazane w treści art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie budzą przy tym wątpliwości. Doszło bowiem do niewykonania umowy, a także odstąpienia od niej przez zamawiającego. W świetle powyższego nie powinno budzić wątpliwości, że zamawiającemu zostały przedstawione nieprawdziwe informacje, wprowadzające w błąd, które miały wpływ na wynik postępowania. Wybrany został bowiem wykonawca, który powołał się na zasoby podmiotu, co do którego co najmniej nie jest przesądzone, czy nie podlega on wykluczeniu z postępowania. Dzięki takiej sytuacji Kolin wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Można przy tym z dużą dozą prawdopodobieństwa założyć – choć jest to okoliczność drugorzędna – i​ ż zamawiający, o ile tylko miałby dostęp do powyższych informacji, podjąłbym środki celem weryfikacji sytuacji podmiotowej Multiconsult. Nie mógł tego jednak zrobić z uwagi na działania Kolin i Multiconsult. Powszechnie przy tym podkreśla się, że do ziszczenia się przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp wystarczające jest już tylko niedbalstwo wykonawcy, które nie wymaga nawet – jak lekkomyślność – aby dany podmiot w ogóle przewidywał możliwość wprowadzenia w błąd: niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić (…) (KIO 3712/21). Ponadto, nie tylko w orzecznictwie Izby, ale także Sądu Okręgowego w Warszawie (Sądu Zamówień Publicznych) nie budzi obecnie wątpliwości, iż wykonawca (podmiot), który nie odpowiada zgodnie z prawdą na sformułowane w JEDZ pytania (prezentuje treści odmienne od oczekiwanych w nim), w tym nie są notyfikowane zamawiającemu zdarzenia istotne z punktu widzenia treści art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, wprowadza w błąd zamawiającego, a w konsekwencji podlega wykluczeniu (wyrok SO ​ Warszawie z dnia 14 czerwca 2023 roku, XXIII Zs 28/23; z dnia 23 sierpnia 2019 roku, XXIII Ga 469/18). w W tym miejscu warto nawiązać do jednego z pierwszych wyroków, który zapadł na kanwie nowego Pzp, a który dotyczył przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W wyroku z 14 marca 2022 r. Izba wprawdzie z jednej strony podkreśliła, że treść przesłanek wykluczenia stanowi niewątpliwie podpowiedź dla wykonawcy, o jakie sytuacje chodzi w przypadku poszczególnych pytań sformułowanych w JEDZ. Niemniej jednak jednocześnie podkreśliła, że nie jest domeną wykonawcy decyzja, czy podlega on wykluczeniu, czy też nie. Takiej oceny dokonuje zamawiający, z tym, że musi mieć w tym zakresie odpowiednie informacje ze strony wykonawcy (podmiotu trzeciego). Pytanie w JEDZ dotyczy przy tym zdarzeń z przeszłości i ma ono charakter obiektywny (dotyczy faktów): Pytanie wskazane w JEDZ jest proste, a jego formuła dotyczy obiektywnych zdarzeń i daje zamawiającemu możliwość dokonania sprawdzenia czy problemy, na które natknął się wykonawca w toku realizacji innych inwestycji są na tyle poważne i na tyle wpływają na obraz wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 PrZamPubl. Weryfikacja ta nie będzie możliwa, jeżeli wykonawca nie dokona notyfikacji takich okoliczności w oświadczeniu JEDZ. W szczególności, że udzielenie pozytywnej odpowiedzi na sporne pytanie nie oznacza automatycznego wyeliminowania wykonawcy z postępowania, co będzie możliwe dopiero po stwierdzeniu przez zamawiającego zaistnienia wszystkich przesłanek podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 PrZamPubl. Niemniej, w sytuacji, ​ której wykonawca nie uznaje się za podlegającego eliminacji, nadal obciąża go obowiązek powiadomienia jednostki w zamawiającej o określonych w omawianym pytaniu zdarzeniach (nie zaś o całej historii kontraktowej). (…) Warto również zaznaczyć, że konstrukcja JEDZ umożliwia wykonawcy pełne wykazanie niepodlegania wykluczeniu i daje możliwość szerokiego odniesienia się do udzielonych informacji, oczywiście pod warunkiem, że taka informacja zostanie wskazana - po zaznaczeniu odpowiedzi „tak” na sporne pytanie w JEDZ mamy pole do wypełnienia pn. „proszę je opisać”, gdzie wykonawca ma możliwość szczegółowego odniesienia się do udzielonej odpowiedzi. Takie działanie jest stałą praktyką rynkową, potwierdzoną przez dokumenty JEDZ z innych postępowań, które na rozprawie przedłożył przystępujący Intercor (z dowodów tych wynika, że przedsiębiorcy korzystają też z​ możliwości złożenia oddzielnego załącznika do JEDZ tylko w tym zakresie). Udzielenie odpowiedzi „tak” otwiera drogę do rzetelnego badania zdolności podmiotowej co do okoliczności, które należy zweryfikować w ramach podstawy wykluczenia. Dokument JEDZ jest uniwersalnym oświadczeniem i nie ma przyzwolenia na podawanie w nim informacji wprowadzających w błąd, omawiane pytanie jest proste i daje zamawiającemu podstawę do rzetelnej weryfikacji zdolności podmiotowej wykonawcy (KIO 499/22). Powołany wyrok jednoznacznie i prawidłowo wskazuje, że każdy wykonawca (podmiot) powinien notyfikować zamawiającemu fakt, iż w jego przypadku miało miejsce np. odstąpienie od umowy czy też naliczenie kary umownej. Natomiast wątpliwości, czy doszło do wystąpienia podstaw wykluczenia, powinien rozstrzygnąć i ocenić zamawiający. Ewentualny brak przedstawienia tej informacji powoduje, że zamawiający w ogóle nie będzie miał takiej możliwości. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów powszechnych. W wyroku z​ 24 października 2017 r. Sąd Okręgowy w Warszawie, odnosząc się do zbliżonej do poruszanej w tym miejscu kwestii stwierdził: Ta rubryka pomija całkowicie element odpowiedzialności/winy po którejkolwiek stronie umowy o zamówienie publiczne. Ten aspekt jest dopiero w kolejnej rubryce JEDZ, która powinna była zostać uzupełniona przez (...), gdyż stanowiła konsekwencję rozwiązania przed czasem umowy z (...). Rubryka ta brzmi następująco: "Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? () Tak () Nie Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki:" (...) nie wypełniło tej rubryki, gdyż uznało, że nie znajdowało się w sytuacji wyżej wskazanej. Całkowicie bezpodstawnie, powinno było to uczynić. W dalszej części uzasadnienia sąd wskazuje, że nic nie stało na przeszkodzie, ażeby wykonawca uniknął wykluczenia z postępowania, wykazując szczegółowo zamawiającemu, że rozwiązanie umowy nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Za spóźnione należy przy tym uznać podnoszenie tych argumentów na późniejszych etapach, tj. kiedy postawiony został już zarzut wprowadzenia zamawiającego ​ błąd. Podsumowując obowiązki spoczywające na wykonawcy sąd stwierdził: To on musiał być transparentny w tym w zakresie i "zaoferować" Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją (XXIII Ga 928/17). Powyższe w sposób niebudzący wątpliwości wskazuje, iż zamawiający nie miał pełnej informacji. Dlatego też został wprowadzony w błąd. Co ważne, Nie jest to przy tym jedyne zdarzenie, o którym zamawiający nie został poinformowany. Z informacji posiadanych przez odwołującego wynika, iż na Multiconsult nałożona została kara umowna w trakcie realizacji umowy nr 90/105/0001/17/Z/J z 09.01.2017 r. na prace projektowe wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Poprawa dostępu kolejowego do portu morskiego ​ Gdyni”, które to zamówienie jest realizowane na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji, w Region Północny. W szczególności nałożono na Multiconsult karę w wysokości ok. 3 mln zł za opóźnienia. Także próżno tej informacji szukać w treści załącznika nr 1. Co przy tym istotne, jak pokazały złożone w postępowaniu wyjaśnienia dot. zdarzeń istotnych z punktu widzenia treści art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, Multiconsult zdaje się ​ ogóle nie notyfikować tego typu okoliczności zamawiającym. Dopiero bowiem w wyniku wezwania przyznał się, iż w oprócz odstąpienia od umowy przez Polskie LNG S. A., wykonawcy temu została naliczona kara umowna. W ocenie odwołującego już ten fakt (braku przestawienia informacji o tym zdarzeniu pierwotnie przez Multiconsult i umniejszaniu tego ​ wyjaśnieniach) powinien zwrócić uwagę Kolin, co do „lekkości”, z jaką do tych kwestii podchodzi podmiot trzeci. Za w całkowicie chybione należy przy tym uznać wskazywanie, i​ ż „odszkodowanie nie zostało zasądzone” – sam brak rozstrzygnięcia przez sąd co do kary umownej na gruncie nowej ustawy nie zwalnia bowiem z podawania tego typu informacji zamawiającym, o czym każdy profesjonalny wykonawca powinien wiedzieć. W powyższej sytuacji wydaje się nie budzić wątpliwości, że wobec Wykonawcy wystąpiła co najmniej podstawa wykluczenia opisana w treści art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, o ile Izba nie uzna (na takim stanowisku stoi odwołujący), że właściwą jest wręcz ta wyrażona w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Kolin wprowadził bowiem zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że Multiconsult nie podlega wykluczeniu (zataił te informacje), w wyniku co najmniej (rażącego) niedbalstwa. Spółka ta (Wykonawca) z pewnością powinna bowiem dochować należytej staranności przy przekazywaniu zamawiającemu stosownych informacji, w tym ​ zakresie podmiotu trzeciego. Przede wszystkim, co podkreśla się w orzecznictwie, informacje te powinny zostać w zweryfikowane przez Wykonawcę, co, jak pokazuje przykład odwołującego, nie nastręczało większych problemów. Kolin całkowicie ignorował przy tym sygnały (ewentualnie był świadom opisanych okoliczności) co do nierzetelnego sposobu prezentowania przez Multiconsult informacji (m.in. w zakresie naliczonych kar umownych). Pokazuje to, iż nie dochował On należytej staranności. Należy przypomnieć, że przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji, o przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji ​ sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej (tak: wyrok Sądu Najwyższego w z​ 10.03.2004 r. sygn. akt IV CK 151/03) (KIO 576/17). Jednym z przejawów staranności jest obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych na prawdzie, rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko w takim przypadku możliwe jest bowiem zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jaki przyświeca regulacjom Pzp, jakim jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych, w tym bez udziału podmiotów trzecich podlegających wykluczeniu. Jak wskazuje Izba: „Nie może jednak umknąć, że przepis art. 24 ustawy Pzp ma stanowić przede wszystkim zabezpieczenie dla zamawiającego, że ma do czynienia z wykonawcą rzetelnym, który prawidłowo zrealizuje jego zamówienie. Niewątpliwie wykonawca rzetelny to wykonawca przedstawiający zamawiającemu prawdziwe, zgodne ze stanem faktycznym informacje. Naganność podania zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd jest oczywista i nie może podlegać dyskusji” (KIO 185/18). Bezsporne jest, że Kolin nie sprostał obowiązkom spoczywającym na wykonawcy, który ubiega się o zamówienie publiczne. Niepodanie bowiem tak istotnych informacji, które rzutują na ocenę przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwie zakwalifikować należy jako co najmniej niedbalstwo. Zmaterializowały się również w niniejszej sytuacji skutki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Nie tylko bowiem doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd, czego dowodem jest dokonanie wyboru oferty Kolin, mimo iż Wykonawca ten nie wykazał braku podstaw wykluczenia Multiconsult. Tym bardziej mamy do czynienia ze skutkiem, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Przepis ten nie wymaga bowiem wprowadzenia w błąd, a jedynie przedstawienia informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego (stan hipotetyczny). Potwierdza to orzecznictwo Izby (KIO 2007/17, KIO 2014/17, KIO 185/18. K. Różowicz, Wykluczenie wykonawcy, który wprowadził zamawiającego w błąd, Komentarze praktyczne, LEX. KIO 576/17). Niewątpliwie z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Przedstawione przez Wykonawcę informacje są obiektywnie sprzeczne z rzeczywistością. CPK odstąpiło bowiem od umowy z Multiconsult, o czym zamawiający nie został poinformowany, podobnie jak o karze, która została naliczona ww. podmiotowi trzeciemu. Podkreślenia wymaga, ż​ e w orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych rozstrzygane były już sprawy podobne, ​ których oceniano, czy wykonawca, który nie odpowiada prawdziwie na sformułowane w ​ JEDZ pytania, wprowadza w błąd zamawiającego, a zatem podlega wykluczeniu. Przykładowo w wyroku Sądu w Okręgowego z dnia 23 sierpnia 2019 roku (XXIII Ga 469/18) wskazano: Bezsporne „ w sprawie było - że doszło do rozwiązania przed czasem wcześniejszej umowy, która wiązała skarżącego ze (...) Zarządem Dróg Wojewódzkich. R. S. złożył jednak - starając się o przedmiotowe zamówienie publiczne, organizowane przez (...) Zarząd Dróg Wojewódzkich wypełniony dokument nie odzwierciedlający powyższego stanu faktycznego. Tym dokumentem był obowiązujący w tym postępowaniu Jednolity (...) Dokument Zamówienia (JEDZ). Sąd Okręgowy przy analizie tego dokumentu posługiwał się ogólnie dostępnymi danymi znajdującymi się na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych, pod adresem: (...) Zresztą sam skarżący powoływał się na niego w toku rozprawy w dniu 14 sierpnia 2019 roku. W dokumencie JEDZ skarżący na pytanie: "czy wykonawca znajdował się w sytuacji, ​ której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa w z​ podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?" odpowiedział przecząco. Decyzja była podjęta świadomie i w żadnym wypadku nie była spowodowana oczywistą omyłką, tzn. zamiast zaznaczenia w JEDZ słowa "TAK", nieświadomie zaznaczono słowo "NIE". Jednocześnie bowiem nie podano w tym dokumencie, Zamawiającemu żadnej informacji, nie wspominając o szczegółowych, na temat rozwiązania umowy ze (...) w K. przed czasem. Taki natomiast obowiązek przewidywał kolejny fragment JEDZ, który brzmi następująco - "Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat:". Ta rubryka pomija całkowicie element odpowiedzialności/winy po którejkolwiek stronie umowy o zamówienie publiczne. Ten aspekt jest dopiero w kolejnej rubryce JEDZ, która powinna była zostać uzupełniona przez R. S., gdyż stanowiła konsekwencję rozwiązania przed czasem umowy ze (...) Zarządem Dróg Wojewódzkich w K. R. S. nie wypełnił tej rubryki, gdyż uznał, że nie znajdowało się w sytuacji wyżej wskazanej. Całkowicie bezpodstawnie, powinien był to uczynić”. Podobnie w wyroku tego sądu z 14 czerwca 2023 roku (XXIII Zs 28/23). Kończąc rozważania w zakresie tego zarzutu podnieść jeszcze należy, że na obecnym etapie nie istnieją podstawy do sanowania zidentyfikowanej wadliwości. Procedura samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 Pzp nie może być bowiem traktowana jako forma ratowania wykonawcy, który wprowadził instytucję zamawiającą w błąd. Wskazuje na to jednoznacznie w swoim orzecznictwie Izba, np. w wyroku z dnia 13 sierpnia 2019 r. „Samooczyszczenie, o którym mowa w art. 24 ust. 8 p.z.p. i niepodleganie wykluczeniu z art. 24 ust. 9 p.z.p. w związku z art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest niemożliwe, gdyż wykonawca ​ danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym wprowadził Zamawiającego w błąd nie może jednocześnie w rzetelnie wykazywać, że przedsięwziął takie środki zaradcze, aby Zamawiający mógł uznać samooczyszczenie uznać za dopuszczalne”. Podobnie w wyroku z​ dnia 28 lutego 2018 r.10: „Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. prowadzi do wniosku, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana w art. 24 ust. 8 p.z.p. służy dobrowolnemu naprawieniu szkody - wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający. W przeciwnym wypadku zastosowanie ma art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. Przepis ten nie przewiduje możliwości zaoferowania wykonawcy „drugiej szansy”. Gdyby bowiem uznać, że wykonawca, nawet gdy wprowadzi zamawiającego w błąd, dostanie kolejną szansę, stanowiłoby to niczym nieuzasadnione i niebezpieczne z​ perspektywy systemu zamówień publicznych przyzwolenie na przedstawianie instytucji zamawiającej nieprawdziwych informacji (wykonawcy mogliby wówczas liczyć, że nawet jeśli zamawiający zorientuje się, że podane mu informacje są nieprawdziwe, to i tak dostanie kolejną szansę). ZARZUT DOTYCZĄCY W PROWADZENIA W BŁĄD ZAMAW IAJĄCEGO – PRZEDSTAW IENIE INFORMACJI DOT. KOLIN Powyższe stanowisko jest tym bardziej zasadne, że także sam Kolin, jak się okazuje, nie informuje zamawiającego o wszystkich okolicznościach z Jego historii kontraktowej. Jak wynika bowiem z informacji posiadanych przez odwołującego, także Wykonawcy, choć niewielkie, to jednak naliczone zostały kary umowne. Mimo takiej sytuacji, Kolin zaniechał poinformowania o tym fakcie zamawiającego. W ocenie Odwołującego, również w tym przypadku sam pozbawił się możliwości wykazania, iż nie zachodzą względem niego podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W powyższym kontekście odwołujący wskazuje, iż zgodnie z pismem GDDKiA Oddział ​ Kielcach z 16 października 2023 roku, Kolin naliczone zostały trzy kary umowne – dwie za brak przedłożenia w w terminie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy o podwykonawstwo, jedna za przekroczenie terminu przedłożenia dokumentów w postaci Programu czy też raportu z postępu prac. W sumie na Kolin z powyższego tytułu naliczono kary w wysokości 110.000, 00 zł. Mimo iż są to kary niewielkiej wartości, powszechną praktyką stosowaną przez wykonawców na rynku budowlanym jest notyfikowanie zamawiającym, ż​ e tego typu zdarzenia miały miejsce. Kolin, jeśli spojrzeć na przedstawione w postępowaniu dokumenty, zaniechał tego. Aktualne przy tym pozostają w tym miejscu w całości powołane już powyżej poglądy prezentowane w orzecznictwie, w tym m.in. iż – po pierwsze – art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp nie ma charaktery wynikowego, co znaczy, że do zaistnienia wprowadzenia w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp) nie jest konieczne jednoczesne wystąpienie podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp – po drugie – Wykonawca nie może być sędzią w swojej sprawie i o powyższych zdarzeniach powinien lojalnie poinformować zamawiającego. Tylko bowiem takie poinformowanie pozwala zamawiającemu na podjęcie decyzji o ewentualnym wezwaniu wykonawcy do stosownych wyjaśnień celem wykazania braku podstaw wykluczenia. Pamiętać przy tym należy, że sama niska wartość naliczonych kar nie zwalnia też automatycznie wykonawcy z ich podawania, a co zatem idzie, nie czyni takich informacji irrelewantnych. Znajduje to potwierdzenie choćby w treści motywu 101 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, w którym wyraźnie wskazano, że: Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie. Potwierdza to zatem, że sam fakt naliczenia tego typu kar nie uprawnia wykonawcy do udzielenia – w rzeczy samej – wbrew rzeczywistej treści pytania odpowiedzi „Nie”. Istotę wspomnianych kar podkreśla się również w orzecznictwie: Rzeczywiście suma kar umownych, jak słusznie wskazał odwołujący w skali całej umowy nie jest znacząca, można nawet stwierdzić, że jest to kwota marginalna i to nawet przyjmując kwotę wyższą, wskazaną przez zamawiającego w treści uzasadnienia z​ 10 czerwca 2022 r., stanowi bowiem ona zaledwie 0,43% wartości umowy. Jednak okoliczność ta w ocenie Izby pozostaje bez znaczenia dla oceny spełnienia przesłanek, o​ których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ przepis ten mówi, że skutkiem długotrwałego niewykonania lub nienależytego wykonania w znacznym stopniu zobowiązania ma być m.in. odszkodowanie. Jak wskazuje się w piśmiennictwie termin ten powinien być rozumiany na gruncie omawianego przepisu szeroko i obejmuje on także wszelkie surogaty odszkodowania w tym kary umowne (vide: Prawo zamówień publicznych. Komentarz. pod red H. Nowaka i M. Winiarza, Warszawa 2021 r.). Niezależnie od powyższego, ponownie należy przy tym podkreślić, co wynika z​ orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, że: to nie wykonawca jest uprawniony do oceny określonych informacji przez pryzmat przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Ocena taka mieści się w kompetencjach zamawiającego jako gospodarza postępowania. Przystępujący zaś nie był uprawniony do zaznaczenia odpowiedzi "nie" w odpowiedzi na pytanie "Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?" ​ oparciu o subiektywne przeświadczenie, że naliczona mu kara umowna nie dawałaby podstawy do wykluczenia go na w podstawie wskazanego przepisu. Argumenty podniesione przez przystępującego, jak i dowody złożone na okoliczność wykazania, że kontrakt dotyczący Elektrociepłowni Żerań został zrealizowany prawidłowo powinny być poddane ocenie przez zamawiającego, o ile zamawiający, prawidłowo poinformowany o naliczeniu kar umownych spółce Polimex Mostostal dążyłby do wyjaśnienia związanych z tym zdarzeniem okoliczności. Nie ma też znaczenia w sprawie kwestia tego, czy wykonawca, na którego zostały nałożone kary umowne ma zamiar dążyć do ich uchylenia czy pomniejszenia. Na moment oceny spełniania przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu możliwość uchylenia kary umownej miała charakter przyszły i niepewny, przystępujący nie mógł zatem na tej podstawie odstąpić od podania zamawiającemu stosownych informacji. Warto wspomnieć, iż powyższe orzeczenia również zapadło w odniesieniu do kar niewielkiej wartość w stosunku do całego kontraktu. Izba okoliczność tę, w świetle braku poinformowania o niej zamawiającego, uznała jednak za irrelewantną. Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem prezentowanie zamawiającemu wszystkich informacji, których się od niego oczekuje, a na które wskazuje treść stosownych dokumentów (JEDZ). Wykonawca zachował się jednak nielojalnie w stosunku do GDDKiA, zatajając istotne z punktu widzenia postępowania informacje. Zamawiający, pismem procesowym z 11 lutego 2024 roku, oświadczył, iż: 1)uwzględnia odwołanie w zakresie uznania, że wobec Multiconsult Polska sp. z o.o. (dalej zwanego: „Multiconsult”), tj. podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołał się przystępujący zachodzą podstawy wykluczenia opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, 2)w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wniósł o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kwoty 3.600,00 zł stanowiącej równowartość kosztów poniesionych przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z przedstawioną fakturą. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy Pzp, zamawiający wniósł o​ dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie, tj. 1)Aktu umowy nr 10/2/RK/2021 z dnia 15.10.2021 wraz z Wyciągiem z SWK 2)Noty obciążeniowa nr 4052300028 z dnia 29.06.2023 3)Noty obciążeniowa nr 4052300026 z dnia 20.06.2023 4)Noty obciążeniowa nr 4052300033 z dnia 07.07.2023 - celem wykazania braku podstaw do zastosowania przesłanek wykluczenia względem przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5), 7), 8) ani 10) ustawy Pzp, charakteru naliczonych przystępującemu kar umownych, ich wysokości i podstawy naliczenia. Zamawiający wskazał, iż nie podziela wniosków jakie wywiódł odwołujący w odwołaniu ​ zakresie żądania wykluczenia z postępowania przystępującego i odrzucenia jego oferty w z​ uwagi na przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego w zakresie zatajenia informacji o odstąpieniu przez CPK od umowy w części niewykonanej przez Multiconsult, nałożeniu na Multiconsult kar umownych oraz informacji dotyczących naliczenia kar umownych przystępującemu. W nawiązaniu do stanowiska odwołującego, jak również stanowiska przystępującego zawartego w piśmie z 6 lutego 2024 r., zamawiający zauważa, że w toku badania i oceny ofert zamawiający opierał się na dokumentach i oświadczeniach złożonych przez wykonawców, ​ tym przystępującego w postępowaniu. Na obecnym etapie, celem ustosunkowania się do odwołania, zamawiający w zapoznał się i przeanalizował zarówno treść odwołania, jak i​ stanowisko przystępującego, wraz z zawartymi w ww. pismach dowodami. W ocenie zamawiającego podstawą rozstrzygnięcia niniejszego postępowania jest kwestia oceny czy przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd oraz czy wobec Multiconsult zachodzą podstawy do wykluczeniu opisane w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp. Bezspornym jest bowiem, że zamawiający w postępowaniu wprowadził fakultatywne podstawy wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 oraz 10 ustawy Pzp. Zamawiający zauważa, że ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również działanie nieumyślne, tj. działanie niedbałe. Konstrukcja omawianego przepisu pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie na kanwie art. 355 § 1 k.c. (por. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z​ 20.03.2017 r., KIO 382/17), zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). W powyższym zakresie zamawiający podziela poglądy odwołującego. Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Stwierdzenie niedbalstwa danego podmiotu jest uzasadnione tylko wtedy, gdy podmiot ten zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niego miernika należytej staranności. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W ramach niniejszego postępowania za profesjonalistę należy uznać również podmiot udostępniający zasoby przystępującemu, tj. Multiconsult. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu (w niniejszym postępowaniu również na Multiconsult, który składa oświadczenia), aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku wykonawca powinien dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną świadomość jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 3 grudnia 2018 r., KIO 2372/18). Zamawiający podziela co do zasady twierdzenia odwołującego, że wykonawca zobowiązany jest uprzednio dokładnie przeanalizować informacje uzyskane od innych podmiotów i dokonać ich sprawdzenia pod kątem prawdziwości, a następnie poinformować o​ nich zamawiającego. Pominięcie tego obowiązku przez wykonawcę można jednak rozpatrywać jedynie w kategoriach niezachowania należytej staranności lub braku dbałości ​ prowadzeniu działalności gospodarczej. w W nawiązaniu do zarzutów postawionych w odwołaniu, zamawiający zauważa również, ż​ e dokument JEDZ oraz następczo oświadczenie o aktualności informacji zawartych ​ oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, nie służą przedstawianiu całej historii kontraktowej w wykonawcy, w tym wszelkich zdarzeń, w których realizacja umowy napotkała jakiekolwiek trudności. Natomiast wykonawcy zobowiązani są podać w tym dokumencie informacje na temat takich nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów, które mogą skutkować wykluczeniem z postępowania. W związku z powyższym zamawiający wskazuje co następuje. Zarzut dotyczący wprowadzenia w błąd zamawiającego – przedstawienie informacji dot. Multiconsult: a) Odstąpienie przez CPK od umowy w części niewykonanej przez Multiconsult Podstawę faktyczną podnoszonych przez odwołującego zarzutów stanowiły w istocie następujące okoliczności, tj.: 1) fakt odstąpienia przez CPK od umowy w części niewykonanej przez Multiconsult; 2) z okoliczności wskazanych w pkt 1 powyżej odwołujący wywodził, że w tym przypadku można mówić o spełnieniu przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp; 3) brak wzmianki o odstąpieniu wskazanym w pkt 1 powyżej w oświadczeniu o aktualności JEDZ; 4) zdaniem odwołującego w sytuacji, gdy zamawiający odstąpił od umowy z Multiconsult, a​ wykonawca nie ujawnił tej informacji w dokumencie JEDZ, świadczy to o zamierzonym działaniu tego podmiotu bądź co najmniej o rażącym niedbalstwie. W ocenie zamawiającego powyżej wskazane okoliczności nie stanowią wystarczającego uzasadnienia dla ewentualnego uznania, że wobec Multiconsult zachodzą przesłanki do wykluczenia, czy tym bardziej do uznania, że przystępujący podlega wykluczeniu z​ postępowania w oparciu o którykolwiek z przepisów powołanych przez odwołującego. ​Z jednej strony odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że w stosunku do Multiconsult ziściły się kumulatywnie przesłanki wykluczenia w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. Z drugiej strony, jak wynika to z dowodów przedstawionych przez przystępującego Multiconsult zawarł z CPK dnia 17 listopada 2023 r., tj. przez złożeniem oświadczenia o aktualności JEDZ, ugodę zgodnie z którą CPK oświadczyło, że Multiconsult realizując Umowę nie przyczynił się do powstania sytuacji określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 ustawy Pzp. W konsekwencji, skoro cały wywód odwołania sprowadza się do konsekwencji związanych z odstąpieniem przez CPK od umowy z Multiconsult, a tym samym możliwości zaistnienia przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, to w związku z uznaniem, ż​ e Multiconsult realizując Umowę nie przyczynił się do powstania sytuacji określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, przez podmiot, na rzecz którego umowa była wykonywana - CPK, należy uznać, że w sposób skuteczny zostały zakwestionowane przez przystępującego te podstawy odwołania, w oparciu o które odwołujący żądał wykluczenia wykonawcy. Zamawiający zauważa, że w literaturze, jak też w opinii UZP, wyraźnie podkreśla się, i​ ż w ramach JEDZ wykonawca nie ma obowiązku przedstawiania całej swojej historii kontraktowej, a jedynie te przypadki, które racjonalnie rzecz oceniając, mogą stanowić podstawę do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7) Pzp. W związku z powyższym skoro odwołujący nie udowodnił spełnienia przesłanek wymienionych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, to tym samym z oświadczenia w JEDZ, nie można wywieść elementów lekkomyślności, niedbalstwa, zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa w przedstawianiu informacji zamawiającemu, które miałyby wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w celu wykazania podstaw do wykluczenia przystępującego, czy też Multiconsult, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8, czy też pkt 10 ustawy Pzp. b) Kary umowne nałożone na Multiconsult W ocenie zamawiającego, w zakresie zatajenia przez Multiconsult, naliczenia przez PKP PLK S.A Centrum Realizacji Inwestycji, Region Północny w dniu 25 maja 2021 r. kar umownych, w wysokości 2 527 000 zł, w trakcie realizacji umowy nr 90/105/0001/17/Z/J z​ 09.01.2017 r. na prace projektowe wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Poprawa dostępu kolejowego do portu morskiego w Gdyni” niewątpliwie zaszła sprzeczność pomiędzy treścią dokumentu JEDZ oraz oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp złożonym przez Multiconsult, a rzeczywistością, mająca znaczenie dla postępowania. Przedmiotowe kary zostały naliczone za przekroczenia przez Multiconsult określonych w wezwaniach nadzoru autorskiego terminów dostarczenia rozwiązań problemów zgłaszanych przez zamawiającego, co wpisuje się w możliwość ewentualnego spełniania przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Zamawiający został wprowadzony w błąd, czyli nabrał mylnego wyobrażenia o​ stanie faktycznym, co skutkowało wyborem oferty przystępującego bez uprzedniego badania czy podmiot udostępniający zasoby tj. Multiconsult podlega wykluczeniu w zakresie przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp – miało to istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Rację ma w tym zakresie odwołujący, że podanie przez Multiconsult informacji o naliczeniu ww. kar umownych pozwoliłoby zamawiającemu na rzetelną ocenę oferty przystępującego w postaci sprawdzenia, czy nie zachodzą wobec podmiotu udostepniającego zasoby przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, czego zamawiający został pozbawiony. Inicjatywa w tym zakresie leżała po stronie Multiconsultu, a profesjonalista powinien zdawać sobie sprawę, że potwierdzenie aktualności JEDZ będzie miało realny wpływ na ocenę ofert dokonywaną przez zamawiającego, a tym samym na decyzje podejmowane w przetargu. Pamiętać należy również o tym, że Multiconsult dnia 21 listopada 2023 r. złożył, w związku z wezwaniem skierowanym do przystępującego, a dotyczącym wyjaśnień JEDZ Multiconsult w zakresie wykazanego w załączniku do JEDZ rozwiązania umowy z zamawiającym Polski LNG S.A., wyjaśnienia, w których jednoznacznie oświadczył, że „poza przypadkiem opisanym ​ niniejszych wyjaśnieniach (spór z Gaz-System S.A), nie pozostaje obecnie w żadnym sporze, którego skutkiem w mogłoby być stwierdzenie okoliczności stanowiących przesłanki wykluczenia z postepowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Podczas gdy już dnia 25 maja 2021 r. Multiconsult posiadał informacje o naliczeniu kar umownych przez PKP PLK S.A. W związku z powyższym uznać należy, że przy przedstawieniu omawianych informacji Multiconsult należy przypisać co najmniej niedbalstwo, a przy tym zachowanie wykonawcy należy oceniać przez jego zawodowy charakter (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Do niedbalstwa dochodzi, kiedy podmiot wprost nie przewiduje skutku jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, podczas gdy skutek ten mógł i powinien był przewidzieć. c) wprowadzenie w błąd zamawiającego przez przystępującego w zakresie informacji przedstawionych przez Multiconsult. Zamawiający, co do zasady popiera stanowisko odwołującego, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie na kanwie art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej. Kwestią sporną w niniejszym postępowaniu jest natomiast okoliczność, czy przystępujący przedkładając wskazane przez odwołującego informacje dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby dochował tej należytej staranności. Zamawiający analizując dokumenty postępowania ocenił, że zachowaniu przystępującego nie można przypisać znamion naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Po pierwsze, jak wynika z pisma przystępującego z 21 listopada 2023 r., zwracał się on bezpośrednio do podmiotu udostępniającego zasoby – Multiconsult, o udzielenie informacji ​w zakresie wystąpienia przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przystępujący w tym zakresie dnia 21 listopada 2023 r. uzyskał jednoznaczną odpowiedź wskazującą, że Multiconsult poza przypadkami opisanymi w wyjaśnieniach (spór z GazSystem S.A.) nie pozostaje w żadnym sporze, którego skutkiem mogłoby być stwierdzenie okoliczności stanowiących przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Informacja ta pochodziła od podmiotu, który w tym zakresie posiada najpełniejszą i aktualną wiedzę. Po drugie, zamawiający nie podziela twierdzeń odwołującego, że informacje ​ zakresie umów, które z danym podmiotem zostały rozwiązane, bądź w ramach, których nastąpiło odstąpienie od w umowy, czy też naliczono kary umowne są łatwo dostępne. Zamawiający dokonał wpisania w wyszukiwarce fraz zastosowanych przez odwołującego, nie uzyskując przy tym informacji, na które powołuje się odwołujący. W związku z powyższym nie sposób uznać, że informacje dotyczące odstąpienia od umów poszczególnych wykonawców są powszechnie i łatwo dostępne. Ponadto zauważyć należy, że przy stosowaniu fakultatywnych podstaw wykluczenia instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności, tym bardziej jeżeli wykluczenie przewidziane przez uregulowanie krajowe dotyczy wykonawcy, który złożył ofertę, z powodu naruszenia popełnionego nie bezpośrednio przez niego, lecz przez podmiot, na którego zdolności zamierza on polegać i wobec którego nie dysponuje żadnym środkiem kontroli (zob. podobnie wyrok z dnia 30 stycznia 2020 r., Tim, C-395/18, EU:C:2020:58, pkt 48). W ocenie zamawiającego przystępujący świadomy okoliczności związanych z​ wprowadzeniem przez zamawiającego w postępowaniu przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10) ustawy Pzp, dochował należytej staranności zwracając się do podmiotu posiadającego najszerszą wiedzę w tym zakresie celem przekazania informacji zamawiającemu. A wykluczenie przystępującego z postępowania, w okolicznościach niniejszej sprawy stałoby w sprzeczności ze wskazaną powyżej zasadą proporcjonalności. d) zastosowanie art. 122 ustawy Pzp. Przepis art. 122 ustawy Pzp wskazuje na możliwość zmiany podmiotu udostępniającego zasoby zgłoszonego na etapie składania oferty w trakcie procedury weryfikacji spełniania przez wykonawcę odpowiednich warunków zamówienia. Zastąpienie podmiotu trzeciego możliwe jest wyłącznie w takim przypadku, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu trzeciego wskazanego pierwotnie przez wykonawcę nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia. W takiej sytuacji możliwe staje się: 1) dokonanie zmiany zgłoszonego podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci albo 2) wykazanie spełniania warunku samodzielnie własnym potencjałem. Zatem w przypadku, jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu, gdy w stosunku do podmiotu udostępniającego zasoby zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca powinien mieć zezwolenie instytucji zamawiającej na zastąpienie tego podmiotu, tym bardziej że taka możliwość została art. 122 ustawy Pzp wprowadzona do krajowego porządku prawnego. Zamawiający informuje w tym miejscu, że zgodnie z żądaniem odwołującego, w związku z​ zaistnieniem wobec Multiconsult podstawy do wykluczenia (art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp), planowane jest unieważnienie wyboru oferty przystępującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty przystępującego, w tym dokonanie wezwania przystępującego w zakresie uzupełnienia zdolności zawodowych dotyczących osób na podstawie art. 126 ust. 1 w związku z art. 122 ustawy Pzp. 3. zarzut dotyczący wprowadzenia w błąd zamawiającego – przedstawienie informacji dot. przystępującego. Zamawiający zauważa, że przedmiotowy zarzut odwołującego sprowadza się do prostego przyjęcia, że wykonawcy wypełniający JEDZ, oraz później w okresie całego postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, w przypadku, gdy zamawiający przewidział zastosowanie w postępowaniu fakultatywnej przesłanki do wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, powinni przedstawiać zamawiającym całą swoją historię kontraktową, w tym wszelkie naliczone wykonawcom kary umowne. Zamawiający nie podziela wskazanej przez odwołującego interpretacji. Jak wskazano w opinii Urzędu Zamówień Publicznych (Kara umowna, a sposób wypełniania JEDZ - Urząd Zamówień Publicznych - Portal Gov.pl (www.gov.pl) ): N „ ależy zatem przyjąć, że kierując się wymogami przejrzystości postępowania, w oświadczeniu składanym na formularzu JEDZ wykonawca powinien poinformować zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów, przy czym informacja ta powinna być skorelowana z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (tj. wykluczenie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji). Skoro oświadczenie składane jest w związku z przesłanką wykluczenia określoną w ww. przepisie, to uwzględniając treść przepisu, w przywołanej wyżej części formularza JEDZ nie wskazuje się umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp okoliczności”. Zamawiający podaje, że przystępujący został obciążony przez GDDKiA Oddział w Kielcach karami umownymi przy realizacji kontraktu: 10/2/RK/2021 z dnia 15.10.2021 r. Naliczone przez Oddział w Kielcach kary umowne dotyczyły: - nieprzedłożenia w terminie raportów (subklauzula 4.21) – kara umowna w wysokości 60.000 zł objęta notą obciążeniową nr 4052300028 z dnia 29.06.2023 r., - nieprzedłożenia w terminie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy podwykonawczej zawartej pomiędzy podwykonawcą a dalszym podwykonawcą (subklauzula 8.7 I F) – kara umowna w wysokości 25.000 zł objęta nota obciążeniową nr 4052300026 z dnia 20.06.2023, - nieprzedłożenia w terminie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy podwykonawczej zawartej pomiędzy podwykonawcą a dalszym podwykonawcą (subklauzula 8.7 I F) – kara umowna w wysokości 25.000 zł objęta nota obciążeniową nr 4052300033 z dnia 07.07.2023. Jak przyznał to sam odwołujący są to kary marginalne, stanowiące 0,016 % zaakceptowanej kwoty kontraktowej (110.000 zł w stosunku do wartości kontraktu 665 210 000 zł). Jednak co najistotniejsze, kary te nie są skutkiem długotrwałego niewykonywania lub nienależytego wykonania w znacznym stopniu lub zakresie istotnych zobowiązań określonych Kontraktem. Ponadto podkreślić należy, że nie każda kara umowna będzie mieściła się ​ katalogu sankcji wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. W katalogu tym mieścić się będzie jedynie kara w mająca charakter odszkodowawczy, przy czym nałożone na przystępującego karu umowne opisane powyżej takiego charakteru nie posiadają (dowód: Akt umowy nr 10/2/RK/2021 z dnia 15.10.2021 wraz z Wyciągiem z SW K, Nota obciążeniowa nr 4052300028 z dnia 29.06.2023, Nota obciążeniowa nr 4052300026 z dnia 20.06.2023, Nota obciążeniowa nr 4052300033 z dnia 07.07.2023). Podsumowując, zamawiający za wyrokiem KIO z 21 listopada 2023 r., sygn. KIO 3293/23, wskazuje, iż w związku z tym, że pytanie w dokumencie JEDZ służy weryfikacji istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, niezasadne jest założenie, ż​ e w odpowiedzi na to pytanie należy przedstawiać wszelkie zdarzenia zaistniałe w toku realizacji wszelkich umów, bez względu na to, czy wyczerpują one znamiona działań uzasadniających wykluczenie. Kary umowne, wskazane w odwołaniu, naliczone przystępującemu niewątpliwie nie wyczerpują znamion uzasadniających wykluczenie przystępującego. 4. stanowisko dot. zarzutu nr 5 odwołania. Wyraźnie podkreślić należy, że z uwagi na rozkład ciężaru dowodów w niniejszym postepowaniu to na odwołującym, podnoszącym zarzut naruszenia przez zamawiającego: „art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z​ Postępowania i odrzucenia oferty Wykonawcy w sytuacji, w której zarówno podmiot udostępniający zasoby (Multiconsult), a także Kolin, z uwagi na odstąpienie przez zamawiającego od umowy/ naliczenie kary umownej, podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdyż – m.in. zatajając przed Zamawiającym stosowne informacje – pozbawili się prawa do wykazania w postępowaniu o udzielenie zamówienia braku spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp”, ciąży obowiązek wykazania, że ziściły się wszystkie przesłanki warunkujące takie wykluczenie. Wykluczenie na postawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wymaga wykazania, że wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie oraz że nastąpiło t​ o z przyczyn leżących po jego stronie i skutkowało m.in. odstąpieniem od umowy, odszkodowaniem. W przedmiotowej sprawie odwołujący zobowiązany więc jest wykazać ​ sposób niebudzący wątpliwości, że wystąpiła każda z ww. okoliczności, określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. W w ocenie zamawiającego odwołujący z tego obowiązku się nie wywiązał. Przystępujący w piśmie procesowym z 6 lutego 2024 roku, odnosząc się do zarzutów odwołania, wskazał, co następuje. W zakresie Projektu CPK Multiconsult dysponował już na dzień składania wyjaśnień w dniu 21 listopada 2023 r. oświadczeniem CPK, który stwierdził, iż Multiconsult nie doszło do powstania w Projekcie CPK sytuacji określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 PZP. W zakresie Projektu Port z kolei, Multiconsult uzyskiwał od tego samego zamawiającego kolejne zamówienia i nie był przez tego zamawiającego wykluczany pomimo nieinformowania o​ nałożeniu kar umownych. Po drugie, ewentualne przypisanie wykonawcy odpowiedzialności za wprowadzenie w błąd wymaga wykazania zaniedbania wykonawcy, bowiem samo przedstawienie informacji błędnej (przedstawieniu informacji błędnej wykonawca zaprzecza) nie skutkuje automatycznie uznaniem istnienia takiego zaniedbania. Odwołujący w ramach swoich obowiązków dowodowych powinien wykazać, na czym polegało zaniedbanie a także umieścić je w kontekście prawidłowo zrekonstruowanego wzorca należytego postępowania. Odwołujący ogranicza się jedynie do twierdzeń, iż z powyższego wynika, że informacja dotycząca Projektu CPK była łatwo dostępna. Nie tylko dowód ten nie jest aktualny na datę złożenia przez Multiconsult i wykonawcę podmiotowych środków dowodowych, ale od czasu jego złożenia wyniki wyszukiwania tej konkretnej frazy dają inne rezultaty. Wyniki wyszukiwania innych fraz nie dają wyników, wśród których znajduje się wynik wskazywany przez odwołującego, który notabene nie daje podstaw do przyjęcia nienależytego wykonania umowy dotyczącej Projektu CPK przez Multiconsult. Oczywistym jest, że odwołujący dąży do uzyskania zamówienia i dlatego (co prawda jedynie w samym zarzucie) forsuje tezę, iż wykonawca nie może zastąpić Multiconsult innym podmiotem (czy własnymi zasobami). Co niezwykle istotne w tym kontekście, wykonawcy nie można wykluczyć w wyniku zaistnienia przyczyn wykluczenia względem Multiconsult na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP. Na podstawie art. 122 PZP taki podmiot udostępniający zasoby w tym przypadku można zastąpić innym albo wskazać na zasoby własne. Z kolei fakty podnoszone przez odwołującego dotyczące samego wykonawcy Kolin w odniesieniu do nałożenia drobnych kar porządkowych w żadnym wypadku nie stanowią podstawy do wykluczenia, gdyż nie wymagają notyfikacji w JEDZ. Nie ma przy tym znaczenia, że niektórzy wykonawcy z najdalej posuniętej ostrożności notyfikują tego typu okoliczności, skoro w świetle orzecznictwa Izby i opinii UZP obowiązkiem wykonawcy jest notyfikowanie w JEDZ wyłącznie okoliczności, wobec których zachodzi prawdopodobieństwo, że mogą stanowić podstawy wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) PZP. W przedmiotowym przypadku ​ sposób oczywisty takiego prawdopodobieństwa nie ma, brak jest zatem podstaw wykluczenia. w Przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga, iż przepisy nie przewidują zastąpienia oświadczenia JEDZ, a także oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) PZP dowodami celowo. Abstrahując tu od niemożliwości wykazania nieistnienia faktu, w przypadkach spornych między stronami zamówienia publicznego, konieczne byłoby przedstawienie niezwykle obszernej i często specjalistycznej dokumentacji, a jej ocena nierzadko wymagałaby opinii eksperta w zakresie wiadomości specjalnych celem rozstrzygnięcia kwestii spornych między stronami. Bardzo często wręcz nie sposób byłoby ocenić, kto ma rację, gdzie leży prawda materialna, bez uprzedniego wyroku sądowego czy uznanego oświadczenia strony, a wszak strony nie mają obowiązku korzystać z drogi sądowej. Oczekiwanie przedkładania obszernej dokumentacji czy zaświadczeń od zamawiającego będącego w sporze z wykonawcą byłoby przejawem nadmiernego, nieuzasadnionego sformalizowania postępowania o zamówienie publiczne, a zamawiający w istocie przejmowałby rolę sądu rozstrzygającego spór, do czego nie jest ani przygotowany, ani uprawniony (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 października 2021 r., KIO 2706/21, z 23 lipca 2021 r. KIO 1482/21). Podkreślić należy, że odstąpienie jako środek ultima ratio może być wyłącznie oparte na ściśle rozumianej podstawie ustawowej albo kontraktowej, zgodnie z art. 395 Kodeksu cywilnego. W braku takowej podstawy (w szczególności w razie błędu wykładni rozszerzającej po stronie zamawiającego) oświadczenie o odstąpieniu jest bezskuteczne, co powoduje, ż​ e brak jest przesłanki konstrukcyjnej wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP, a więc brak jest podstaw do wykluczenia. Wskazać w kontekście powyższego należy, że częstokroć zdarza się, iż strony, zarówno wykonawca, jak i zamawiający, składają oświadczenia, czy zgłaszają roszczenia o kary umowne, które nie mają żadnej podstawy kontraktowej ani prawnej. Ma to zwykle na celu uzyskanie głównie odpowiedniej przewagi negocjacyjnej w sporze. To prowadzi do składania oświadczeń o odstąpieniu lub wypowiedzeniu, względnie nałożeniu kar umownych, gdy całkowicie brak spełnienia przesłanek ku temu lub ich istnienie jest wysoce wątpliwe. Następnie w związku z tym faktem strony zawierają ugodę celem uchylenia owego stanu niepewności prawnej między nimi i uniknięcia kosztownego sporu sądowego. Podkreślić przy tym należy, że przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) PZP mają charakter kwalifikowany i nie każdy przypadek nienależytego wykonania, czy nawet odstąpienia lub naliczenia kary umownej może stanowić desygnat tych przepisów. Wynika to zarówno wyraźnie z orzecznictwa, jak i opinii Urzędu Zamówień Publicznych z 2 listopada 2022 r. ​ kontekście kwalifikacji kar umownych jako roszczenia odszkodowawczego w określonych przypadkach. Kwestia w kumulatywnego stosowania przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP (ale i pkt 5) była przesądzona już na gruncie dotychczasowych regulacji PZP z 2004 r. (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 marca 2018 r., KIO 454/18). Na gruncie aktualnych regulacji, UZP w powołanej już opinii z 2 listopada 2022 r. potwierdził powyższą wykładnię na gruncie PZP z 2019 r. Wskazał również na ogólną zasadę w zakresie wykładni przesłanek wykluczenia, które to przepisy jako sankcyjne winny być wykładane ściśle. Przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp, a​ wprowadzenie w błąd – pkt 8) i 10) – porównanie zakresu przesłanek. Nie jest w kontekście orzecznictwa oraz opinii UZP prawdziwa teza, jakoby przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp w zakresie wprowadzenia w błąd były całkowicie oderwane od oceny, czy zachodzą wobec wykonawcy przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp. Oczywiście, przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp mają do pewnego stopnia charakter samoistny - ta samoistność wynika też z faktu, że dotyczą szerszego spektrum przypadków wprowadzenia w błąd, aniżeli przekazanie informacji o faktach objętych dyspozycją art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp. Natomiast wyraźnie podkreśla się ​w literaturze, jak też w opinii UZP, iż w ramach JEDZ wykonawca nie ma obowiązku przedstawiania całej swojej historii kontraktowej, a jedynie te przypadki, które racjonalnie rzecz oceniając, mogą stanowić podstawę do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp (istnieje takie prawdopodobieństwo, a kwestię tę ma prawo ocenić zamawiający) – lub przypadki, gdzie powstała przesłanka wykluczenia, ale wykonawca podjął środki zaradcze, które jednocześnie wykazuje (samooczyszczenie). Powyższe potwierdza wprost powołany przez odwołującego wyrok SO w Warszawie z 28 czerwca 2022 r., XXIII Zs 66/22. Z powyższego wynika, że informacje, które zobowiązany jest zawrzeć wykonawca oraz podmiot udostępniający zasoby w JEDZ oraz w załączniku do tego dokumentu muszą mieć potencjalny wpływ na decyzje zamawiającego w postępowaniu w zakresie wykluczenia z​ postępowania. Innymi słowy, wykonawca oraz podmiot udostępniający zasoby mają prawo pominąć informacje, które są irrelewantne z punktu widzenia wpływu na decyzje zamawiającego. Powyższe potwierdza opinia UZP, jak również orzecznictwo Izby oraz sądów, że w ramach JEDZ w kontekście przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp wykonawca nie ma obowiązku przedstawiania całej swojej historii kontraktowej z uwzględnieniem wszystkich przypadków niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego. Wykonawca ma obowiązek przedstawić tylko te okoliczności, które racjonalnie rzecz oceniając, mogą potencjalnie spełniać wskazane przesłanki wykluczenia (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 9 listopada 2023 r., XXIII Zs 89/23). W kontekście całokształtu powyższych analiz, w zakresie zarzutu wprowadzenia w błąd zamawiającego w kontekście przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp podkreślić należy, iż pomiędzy tezą, że wykonawca nie musi pokazywać zamawiającemu całej historii kontraktowej w zakresie jakichkolwiek naruszeń, a tezą, że powinien pokazać te okoliczności, które rozsądnie rzecz oceniając, mogą stanowić o prawdopodobieństwie wystąpienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp, istnieje gdzieś granica. Podkreślenia wymaga, iż wykonawca (względnie podmiot udostępniający zasoby) musi dokonać w sposób racjonalny oceny, czy takie prawdopodobieństwo zachodzi. Zatem dla oceny, gdzie ta granica leży, zwłaszcza w przypadkach spornych, gdzie zachowania zamawiającego względem wykonawcy mogą być kwestionowane, kluczową wskazówką będzie zwłaszcza ocena samego zamawiającego, który od umowy odstąpił lub naliczył kary umowne. Przykładem takiej pozytywnej oceny może być oświadczenie zamawiającego w ramach ugody czy brak wykluczania wykonawcy w innych przetargach na podstawie znanych zamawiającemu okoliczności związanych z jego własnymi zamówieniami. Jeżeli zachowanie samego zamawiającego jednoznacznie wskazuje, iż wykonawcy nie można zarzucić podlegania wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) lub 7) ustawy Pzp, to nieprzedstawienie informacji o działaniach takiego zamawiającego nie będzie wprowadzeniem w błąd. Wykonawca podkreśla, że w najmniejszy sposób nie kwestionuje prawa zamawiających do wyjaśniania okoliczności spornych. Wykonawca wskazuje, iż nie jest w jego przekonaniu możliwe dokonanie przez osoby trzecie (tutaj: najpierw wykonawcę, a następnie zamawiającego, nawet jeżeli ten dysponuje szerszymi możliwościami) oceny odmiennej – bowiem pomiędzy zamawiającym a wykonawcą brak jest sporu. Nie ma zatem czego oceniać. Podkreślenia wymaga, jak już wskazano, że przesłanki wykluczenia jako ultima ratio muszą być stosowane ściśle. Takie właśnie przypadki pozytywnej oceny zachodzą w odniesieniu do Multiconsult Polska Sp. z o.o. w zakresie zarzutów odwołującego. Zamawiający ​ przypadkach opisywanych przez odwołującego, pomimo istnienia początkowo sporu, ocenili pozytywnie ten podmiot w pod kątem niepodlegania przesłankom wykluczenia na mocy art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp. W takiej sytuacji kwestia przypisania wykonawcy nienależytego działania stała się bezprzedmiotowa. Odpowiedzialność wykonawcy za wprowadzenie zamawiającego w błąd. W tym miejscu wykonawca ponownie podkreśla, że gdyby nawet przyjąć, iż Multiconsult miał obowiązek przekazania tych informacji do zamawiającego, a zatem należałoby teoretycznie przyjąć, iż oświadczenie Multiconsult przekazane przez wykonawcę wprowadza w błąd, nie oznacza to automatycznej odpowiedzialności wykonawcy. Oświadczenie o braku przesłanek wykluczenia jako oświadczenie podmiotu trzeciego. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, iż w zakresie formularza JEDZ oraz załączników do niego w odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby, to jest to dokument podmiotu trzeciego, za którego prawidłowość i prawdziwość odpowiada ten podmiot. To podmiot udostępniający zasoby, a nie wykonawca składa oświadczenie ​ zakresie tego udostępnienia i przez pryzmat tego aspekt należy analizować przesłanki wykluczenia wykonawcy z w postępowania w wyniku wprowadzenia w błąd na gruncie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp. Stosownie bowiem do art. 125 ust. 5 ustawy Pzp „Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z​ oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby”. Wykonawca zatem jest przekazicielem (dzierżycielem) tejże informacji przygotowanej przez podmiot trzeci. Wskazania wymaga, iż składanie oświadczenia w formie formularza JEDZ wraz z oświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby, a​ następnie oświadczenia w przedmiocie aktualności JEDZ stanowi przejaw odformalizowania procedury w ramach tzw. kultury oświadczeń. Kultura oświadczeń przeciwstawiana jest tzw. kulturze zaświadczeń, w ramach której określone fakty wymagają dowodów, w szczególności w drodze dokumentów urzędowych. Jak podkreślono bowiem w motywie (84) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego I Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E („Dyrektywa Klasyczna”): „Wielu wykonawców, zwłaszcza MŚP, uważa, że jedną z głównych przeszkód dla ich uczestnictwa ​ zamówieniach publicznych są obciążenia administracyjne wynikające z konieczności przedstawienia znacznej liczby w zaświadczeń lub innych dokumentów dotyczących kryteriów wykluczenia i kwalifikacji. Ograniczenie takich wymogów, na przykład przez zastosowanie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia obejmującego zaktualizowane oświadczenie własne, mogłoby w znacznym stopniu uprościć procedurę z korzyścią zarówno dla instytucji zamawiających, jak i wykonawców”. W kontekście powyższego, w zakresie przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp rozporządzenie wykonawcze w ogóle nie przewiduje zastąpienia oświadczenia JEDZ dowodami w tradycyjnym tego słowa znaczeniu, a w szczególności dokumentacją realizacji zamówień, czy zaświadczeniami od zamawiających. Jedno oświadczenie JEDZ zastępowane jest podmiotowym środkiem dowodowym w formie innego oświadczenia – o​ aktualności poprzednio złożonego oświadczenia JEDZ. Zastępowanie kultury zaświadczeń kulturą oświadczeń jest elementem zmiany aksjologicznego paradygmatu zaufania państwa do obywateli, w tym zwłaszcza przedsiębiorców. Uznaje się, iż zastąpienie zaświadczeń oświadczeniami w demokratycznym państwie prawa jest wyrazem elementarnego zaufania do uczciwości i rzetelności podmiotów obrotu gospodarczego. Dotyczy to przede wszystkim zamawiającego, a więc tym bardziej wykonawcy poszukującego podmiotu, który udostępni mu zasoby. Zarówno zamawiający, jak i wykonawca w tym aspekcie winien poruszać się w sferze zasady zaufania do podmiotów obrotu gospodarczego w zakresie składanego oświadczenia JEDZ i oświadczenia o jego aktualności, a nie zasady nieufności. Gdyby było inaczej, ustawodawca unijny i krajowy wymagaliby w odniesieniu do przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp dowodów w postaci dokumentacji zamówień albo zaświadczeń od zamawiających zamiast oświadczenia wykonawcy lub podmiotu udostępniającego zasoby. Nota bene podobną przecież konstrukcją posługuje się Prawo o ruchu drogowym – zasada ograniczonego zaufania, z której wynika, iż kierujący może się spodziewać ze strony innych uczestników ruchu drogowego zachowań zgodnych z prawidłowym poruszaniem się po drogach – ale niczego więcej. Oczywiście, wykonawca winien dochować należytej staranności przy doborze podmiotu udostępniającego zasoby oraz weryfikacji jego oświadczeń, ale ​ granicach wskazanej zasady zaufania. W szczególności podkreślenia wymaga, iż jeśli przedstawione w oświadczeniu w JEDZ informacje wydają się rzetelne i kompletne, ani zamawiający, ani tym bardziej wykonawca nie mają podstaw do usilnego poszukiwania dowodów na nierzetelność czy niekompletność przedstawionych informacji. Zakres odpowiedzialności wykonawcy przedstawiającego oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby. Przyjmuje się, iż oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby jest oświadczeniem wiedzy podmiotu udostępniającego zasoby. Wykonawca wskazuje, iż ze względu na charakter oświadczenia, nosi ono także cechy oświadczenia woli, ale nie jest to istotne z punktu widzenia niniejszego postępowania. Ważne jest to, iż jedyny podmiot, który dysponuje pełną wiedzą oświadcza ze wszelkimi tego konsekwencjami dla tego podmiotu – iż nie zaszły pewne wydarzenia – wydarzenia, które kwalifikują się do subsumpcji pod przepisy dotyczące zaistnienia przesłanki wykluczenia. Należy ponadto zaakcentować stanowczo, i​ ż w szczególności w przypadkach spornych, podmiot udostępniający zasoby ma najlepszą i​ najbardziej aktualną wiedzę o stanie wykonania swoich zobowiązań w ramach zamówień publicznych. Bazowanie na powszechnie dostępnych informacjach nie zabezpieczy nigdy wykonawcy przed istnieniem przesłanek wykluczenia, które nie zostały w żaden sposób podane do publicznej wiadomości. W takim przypadku podmiot udostępniający zasoby jest wyłącznym źródłem wiedzy. Do takich, zwykle w ogóle niepodawanych do wiadomości publicznych informacji należy w szczególności naliczanie kar umownych. Na powyższe zwrócił uwagę wykonawca Kolin w piśmie do zamawiającego z 21 listopada 2023 r. w przedmiocie wyjaśnień oświadczenia JEDZ i „Informacji wykonawcy” złożonej przez podmiot udostępniający zasoby, przekazując wyjaśnienia Multiconsult Polska sp. z o.o. z tego samego dnia. Jednocześnie wskazania wymaga, iż załączone do ww. pisma wyjaśnienia Multiconsult z​ 21 listopada 2023 r. adresowane tak do zamawiającego jak i wykonawcy zawierały stanowcze oświadczenie, iż „Multiconsult potwierdza, że poza przypadkiem opisanym ​ niniejszych wyjaśnieniach (spór z Gaz-System S.A.), nie pozostaje obecnie w żadnym sporze, którego skutkiem w mogłoby być stwierdzenie okoliczności stanowiących przesłanki wykluczenia z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego”. Wykonawca oświadcza, iż powyższe zostało dodane na wyraźne żądanie Kolin, wobec poinformowania przez Multiconsult o Projekcie CPK i zaistniałej tam sytuacji. Wracając do sedna tej części rozważań, odpowiedzialność wykonawcy powstaje jedynie ​ przypadku, gdy to on sam nie dołożył należytej staranności w przedstawieniu informacji pochodzącej od podmiotu w trzeciego. Polska implementacja Dyrektywy Klasycznej w zakresie przesłanek wykluczenia polegających na wprowadzeniu w błąd jest myląca, bowiem do Prawa zamówień publicznych wprowadza instytucje z prawa karnego, co budzi pewne wątpliwości ​ orzecznictwie. Polski Kodeks Cywilny w żadnym miejscu nie posługuje się pojęciem niedbalstwa (w piętnastu w miejscach posługuje się pojęciem rażącego niedbalstwa), czy też lekkomyślności. Podobnym pojęciem nie posługuje się też Dyrektywa Klasyczna w art. 57 ust. 4 posługuje się konstrukcją „poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji” ​ lit h) oraz „wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ” w lit i). w Podkreślić należy w tym kontekście z całą stanowczością, iż w szczególności wobec potencjalnej znacznej odpowiedzialności odszkodowawczej Multiconsult w przypadku odrzucenia oferty Kolin z przyczyn leżących po stronie podmiotu udostępniającego zasoby ​ razie nieprawdziwości powyższego oświadczenia, Kolin miał pełne prawo oczekiwać, zachowując należytą w staranność, iż oświadczenie to jest prawdziwe. Podkreślić bowiem należy, że wykonawca, przygotowując ofertę w tak dużym przetargu, ponosi wysokie koszty i​ kalkuluje zysk, których zwrotu mógłby się domagać od Multiconsult w razie złożenia nieprawdziwego oświadczenia, skutkującego odrzuceniem oferty wykonawcy Kolin. Należy ponownie odróżnić sytuację na przykład projektanta, posiadającego znikome z punktów widzenia wartości kontraktu przychody od przychodów Multiconsultu, które za rok 2022 wynosiły 119 mln zł. Drugim elementem należytej staranności było zażądanie oświadczenia, które Mutliconsult złożył w punkcie 18 pisma z 21 listopada 2023 r., a które przywołuje zresztą w odwołaniu odwołujący. Była to reakcja na ujawnienie w dniu 17 listopada 2023 r. (o czym dalej) przez Multiconsult informacji o Projekcie CPK. Trzecim elementem należytej staranności była prosta konstatacja, iż zatajenie przez Multiconsult informacji co do istnienia przesłanek wykluczenia przez Kolin (pismo z 21 listopada 2023 r. było adresowane również do Kolin) spowoduje drastyczne ograniczenie zaufania do Multiconsultu na rynku i w konsekwencji utrudnienia w pozyskiwaniu kontrahentów. Informacja o ewentualnym wprowadzeniu przez Multiconsult w błąd byłoby szybko informacją szeroko dostępną z dotkliwą utratą reputacji. Brak realnych środków do sprawdzenia oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby. Niezależnie od powyższego, wykonawca po prostu nie miał możliwości pozyskania rzetelnych informacji, co też podkreśla tak Dyrektywa Klasyczna, jak i orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Warto w tym kontekście podkreślić, że ani PZP, ani rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych nie przewiduje, aby oświadczenie w zakresie przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp było potwierdzane dowodami, w szczególności zaświadczeniami (w odróżnieniu np. od przestawienia zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego) - z powodu wskazanej aksjologicznej niemożliwości wykazania nieistnienia faktu. W tym zakresie obowiązuje na etapie podmiotowego badania wykonawcy jedynie złożenie oświadczenia o aktualności JEDZ. Jedno oświadczenie jest zatem uzupełniane przez drugie oświadczenie w przedmiocie aktualności tego poprzedniego. Oświadczenie o aktualności informacji podanych w JEDZ jest podmiotowym środkiem dowodowym, pomimo iż przybiera postać oświadczenia, a nie zaświadczenia. Oznacza to, iż ustawodawca przyznaje szczególny walor dowodowy temu oświadczeniu. Należy zatem odróżnić oświadczenie w formie JEDZ od oświadczenia o​ aktualności informacji zawartych w JEDZ, co będzie miało kluczowe znaczenie w niniejszej sprawie w kontekście należytej staranności wykonawcy Kolin w zakresie przedstawienia informacji (vide: uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 31 października 2022 r., KIO/KU 29/22). Wykonawca nie posiada żadnych władczych uprawnień kontrolnych względem podmiotu udostępniającego zasoby. Ustawa nie daje mu więc żadnych uprawnień do weryfikacji prawdziwości oświadczenia przygotowanego przez ten podmiot w trybie art. 125 ust. 5 ustawy Pzp (vide: wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 3 czerwca 2021 r., C-210/20. Analogicznie należy do przedmiotowego przypadku odnieść tezę wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 7 września 2021 r. C-927/19). Powyższy wyrok sprzeciwia się stosowaniu zasady zbiorowej odpowiedzialności w sytuacji, gdy o przesłankach wykluczenia członka grupy nie wiedzieli inni członkowie grupy. Podkreślić bowiem ponownie należy, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, jak i podmioty udostępniające zasoby to podmioty obrotu prywatnego, bez jakichkolwiek władczych uprawnień kontrolnych względem innych uczestników tego obrotu. Ich możliwości weryfikacji prawdziwości oświadczeń składanych przez innych członków obrotu są siłą rzeczy ograniczone. Przypadki rzekomego nienależytego wykonania istotnych zobowiązań umownych przez Multiconsult. Umowa Multiconsult Polska sp. z o.o. z zamawiającym Centralny Port Komunikacyjny s​ p. z o.o. Odnosząc się do powyższego, w celu zapewnienia lepszej czytelności wywodu, należy ​ pierwszej kolejności przedstawić harmonogram zdarzeń, które miały miejsce w ​ przedmiotowym postępowaniu, w zestawieniu ze zdarzeniami w relacjach Multiconsult w z​ CPK: 23 września 2022 r. - złożenie oferty wraz z JEDZ Multiconsult oraz Informacją Wykonawcy; 22 czerwca 2023 r. - odstąpienie od umowy przez CPK; 17 listopada 2023 r. – podpisanie ugody w Projekcie CPK; 22 listopada 2023 r. – przekazanie wyjaśnień Multiconsult; 5 grudnia 2023 r. – złożenie przez Multiconsult oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ. Jak wynika z przedstawionego harmonogramu, CPK odstąpił od umowy 22 czerwca 2023 r. Tym samym, co oczywiste, informacja o tym zdarzeniu nie mogła się znaleźć w JEDZ Multiconsult, ani załączonej do JEDZ informacji, złożonych 23 września 2022 r. Powyższe odstąpienie nastąpiło w trakcie mediacji, które skutkowały zawarciem ugody z 17 listopada 2023 r. („Ugoda”), która zawierała załącznik nr 3 – Oświadczenie Zamawiającego dotyczące realizacji Umowy przez Wykonawcę. Ugoda została następnie zatwierdzona przez sąd (dowód nr 1 – Wyciąg z Ugody). Ugoda mediacyjna w związku z treścią oświadczenia zamawiającego zawartego w załączniku nr 3 potwierdza wprost brak zaistnienia wobec Multiconsult przesłanek wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga, i​ ż ugoda mediacyjna podlega zatwierdzeniu przez sąd jak ugoda sądowa i ma ten sam walor – zwany powagą rzeczy ugodzonej. Tym samym jej zatwierdzenie zamyka drogę do rozstrzygnięcia sporu przez sąd i ustalenia innego stanu faktycznego. Wymaga również podkreślenia, że Projekt CPK był już przedmiotem badania przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie o sygn. akt KIO 3293/23. To właśnie do tej sprawy (ale bez podania sygnatury) prowadzi link załączony przez odwołującego do odwołania. Zamawiający Gaz System wykluczył Multiconsult z postępowania jako podstawę wykluczenia wskazując m.in. art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp z uwagi na rzekome zatajenie przez Multiconsult na etapie składania podmiotowych środków dowodowych, informacji o​ odstąpieniu przez CPK od umowy, podczas gdy zdaniem zamawiającego, informacja ta powinna znaleźć się w JEDZ. Multiconsult wniósł odwołanie na powyższą czynność wykluczenia z postępowania, które zostało uwzględnione przez Izbę w całości i wyrokiem z​ 21 listopada 2023 r. Izba nakazała m.in. unieważnienie czynności wykluczenia Multiconsult z postępowania i odrzucenia jego oferty. Co istotne, w toku rozprawy przed KIO, Multiconsult przedłożył dowód w postaci projektu Ugody, której treść była już wówczas potwierdzona przez strony, choć sama Ugoda nie została jeszcze wtedy podpisana. Przedłożony projekt Ugody obejmował również Załącznik nr 3, który w dniu 17 listopada 2023 r. został podpisany przez strony w niezmienionej postaci. Treść tego dowodu, niewątpliwie stanowiła dla Izby potwierdzenie, że Multiconsult nie miał obowiązku informowania o Projekcie CPK w załączniku do JEDZ. Warto w tym kontekście przytoczyć wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 26 września 2023 r. XXIII Zs 12/23, w którym wskazano, iż: T„ rudno oczekiwać, aby Zamawiający powierzył wykonanie zamówienia wykonawcy, który został uznany przez innego zamawiającego za podmiot nienależycie wykonujący umowę, bez dokonania szczegółowych wyjaśnień wykonawcy, który "oczyściłby się" z tych zarzutów. Inicjatywa spoczywała jednak po stronie oferenta/wykonawcy. To on musiał być transparentny w tym zakresie i "zaoferować" Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją" (tak wyrok z dnia 23 września 2019 r. sygn. akt XXIII Ga 469/19). A contrario w kontekście tez powyższego wyroku uznać należy, że zamawiający ​ niniejszym postępowaniu nie mógłby kwestionować oceny innego zamawiającego (CPK), który wprost oświadcza, że w w związku z odstąpieniem od umowy wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp. Innymi słowy Multiconsult nie został uznany przez CPK za podmiot nienależycie wykonujący umowę, stąd też Multiconsult miał zatem pełne prawo do pominięcia przedmiotowej informacji w oświadczeniu o aktualności JEDZ, albowiem nie zachodzi co do tego przypadku wątpliwość, czy przedmiotowe przesłanki są spełnione. CPK swoim oświadczeniem wprost taką wątpliwość usunął. Podkreślić również należy, że bezzasadna jest teza odwołującego, że CPK wykluczyło Multiconsult z innego postępowania pn. „U mowa Ramowa na wykonanie rozpoznania podłoża budowlanego ​ zakresie prac przygotowawczych dla budowy Inwestycji Towarzyszących dla Centralnego Portu Komunikacyjnego, nr w FZA.2510.31.2023/RR/14”. Również i ta teza wynika z niewiedzy odwołującego. Multiconsult został w tym zakresie wykluczony przez CPK, ale na podstawie…

…Sygn. akt: KIO 192/24 POSTANOWIENIE z dnia 31 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników w dniu 31 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Garden Designers sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Skierniewice postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty postępowania odwoławczego wzajemnie i nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Garden Designers sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie kwoty 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………….. Sygn. akt: KIO 192/24 Uzasadnie nie Zamawiający: Miasto Skierniewice wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Przebudowa Rynku w zakresie zieleni”, nr postępowania: RZP.271.70.2023. W dniu 16 stycznia 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu: Garden Designers sp. z o.o.z siedzibą w Lublinie drogą elektroniczną informację o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy JKM Mirex sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach, zwanego dalej JKM. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 19 stycznia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobecnastępujących czynności i zaniechań Zamawiającego naruszający ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp: 1.zaniechania wykluczenia wykonawcy JKM z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 2.zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy JKM, która została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu oraz niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu, 3.zaniechania odrzucenia oferty JKM, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, 4.dokonania wyboru oferty JKM jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy JKM, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, 2.art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy JKM, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy JKM, który podlega wykluczeniu z postępowania, 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy JKM, które nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu określonych w rozdziale VIII. Specyfikacji Warunków Zamówienia, a w konsekwencji: 5. art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a także poprzez brak rzetelnej oceny oferty Odwołującego. Na podstawie art. 534 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wnosił o: 1.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp wnosił o: 2.Rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: ̶ unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy JKM, ̶ powtórzenia czynności badania i oceny ofert, ̶ wykluczenie wykonawcy JKM, ̶ odrzucenie oferty wykonawcy JKM. 3.Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 522 ust. 1 ustawy Pzp) Odwołujący zażądał od Zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania. We wniosku o umorzenie z dnia 23 stycznia 2024 r. Odwołujący wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm., dalej jako: „Pzp”) oraz o orzeczenie, na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazania dokonania na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W motywacji do tego wniosku Odwołujący wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza, orzekając, bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego (art. 552 ust. 1 Pzp). Dlatego Izba może badać okoliczności, które zaszły po wniesieniu odwołania, i oceniać je w kontekście badania przesłanki z art. 568 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, wydając orzeczenie - podobnie Izba uznała w sprawach sygn. akt KIO 3535/21,KIO 3638/21, KIO 219/22, KIO 225/22, KIO 471/22 oraz KIO 709/22. Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający pismem z 23 stycznia 2024 r. dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tym samym niniejsze postępowanie odwoławcze stało się bezprzedmiotowe. Izba zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu ​niejawnym bez udziału stron stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 568 pkt.2 ustawy Pzp . W dniu 30 stycznia 2023 r. przed wyznaczoną rozprawą do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej wpłynął wniosek Odwołującego o umorzenie postępowania odwoławczego, którego motywy zostały przedstawione w cyt. wyżej uzasadnieniu do wniosku. Z powyższych względów Izba postanowiła rozpoznać przedmiotowe odwołanie, biorąc pod uwagę stanowisko Odwołującego z wniosku z dnia 23 stycznia 2024 r., gdzie ten oświadczył, że Zamawiający pismem z 23 stycznia 2024 r. dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tym samym niniejsze postępowanie odwoławcze stało się bezprzedmiotowe. W związku z powyższym należy wskazać, że dyspozycja przepisu art.568 pkt 2 ustawy Pzp przewiduje, że Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Według zapatrywania Izby – dalsze prowadzenie tego postępowania odwoławczego jest zbędne z powodu unieważnienia przez Zamawiającego zaskarżonej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonania nowych czynności w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art.574 i 576 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Ze wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art.568 pkt ustawy, koszty znosi się wzajemnie. Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.568 pkt 2 w związku z art. 553 zd.2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2143/23 KIO 2147/23 WYROK z 14 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Beata Konik Aleksandra Kot Protokolantka:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 7 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 lipca 2023 r. przez wykonawców: 1.BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2143/23), 2.MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (sygn. akt KIO 2147/23), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie, przy udziale: 1.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BICO Group ​ Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, TNM Limited z siedzibą w Tel-Awiwie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2143/23 oraz KIO 2147/23 po stronie zamawiającego, 2.wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie ​ do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2143/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala oba odwołania. 2.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2143/23 obciąża odwołującego: BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. 3.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2147/23 obciąża odwołującego: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………............…………………..…………… ………............…………………..…………… ………............…………………..…………… Sygn. akt: KIO 2143/23 KIO 2147/23 Uzasadnie nie Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, ​ imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie (dalej: w Zamawiający) prowadzą na podstawie przepisów ustawy z​ 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, d​ alej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Pełnienie nadzoru n​ ad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa obwodnicy miejscowości Gąski w ciągu drogi krajowej nr 65”, numer: O/OL.D-3.2411.1.2023, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 27 stycznia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 020-057148. KIO 2143/23 21 lipca 2023 r. odwołujący BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ Warszawie (dalej: Odwołujący BBC) wniósł odwołanie wobec czynności podjętych w ​ postępowaniu przez Zamawiającego i zarzucił mu naruszenie: w 1.art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór najkorzystniejszej oferty, która nie była najkorzystniejszą ofertą. 2.art. 128 ust. 1 i 4 Pzp przez brak wezwania do wyjaśnień w zakresie złożenia różnych samooczyszczeń, w tym w 4 „nowych” samooczyszczeń i 1 „starego”, co powinno skutkować podjęciem przez zamawiającego wątpliwości i zwróceniem ​ się o wyjaśnienia. 3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp przez przedwczesne uznanie, że wykonawca podlega wykluczeniu, gdyby bowiem zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień, a ten przedstawiłby nowe samooczyszczenie Zamawiający mógłby uznać w sposób zupełnie odmienny. Przedwczesna ocena samooczyszczenia bez wezwania do wyjaśnień w tym zakresie pozwoliła na taką ocenę zamawiającemu, a tym samym doprowadziła do naruszenia tego przepisu. 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w związku art. 128 ust. 1 i 4 Pzp przez uznanie, że Odwołujący przedstawił nieprawdziwe informacje ​ i wprowadził zamawiającego w błąd, podczas gdy: -te dwa przepisy stanowią inne normy prawne i zamawiający powinien wskazać na podstawie której następuje ewentualne wykluczenie, -nie doszło nigdy do wprowadzenia w błąd, bowiem wprowadzenie w błąd jest czynnością dokonaną, a nie można wprowadzić w błąd, jeśli zamawiający dysponuje informacjami zgodnymi z rzeczywistością (4 nowe samooczyszczenia - zgodne z rzeczywistością), -nie doszło do przedstawienia nieprawdziwych informacji, gdyż zaznaczenie odpowiedzi „Nie” w JEDZ w pytaniu dotyczącym rozwiązania umowy ​ i jednoczesne przedstawienie wszystkich informacji na temat wykluczeń Odwołującego i ewentualnych rozwiązań nie jest nieprawdziwą informacją, -względnie zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia dlaczego zaznaczył „Nie” w JEDZ co do rozwiązania umowy i jednocześnie przedstawił wszystkie informacje na temat wykluczeń, rozwiązań umowy itd. 5.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9 Pzp, przez uznanie, że Odwołujący bezprawnie wpłynął lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego, podczas, ​ gdy bezprawny wpływ wymaga wskazania wykonawcy sprzecznego z normą prawną, a Zamawiający nie wskazał takiego zachowania, podobnie jak nie wskazał, jakiego rodzaju informacje poufne miałby Odwołujący uzyskać w wyniku tego bezprawnego działania, czy też jakie informacje zataił w wyniku bezprawnego działania. 6.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 110 ust. 3 i art. 128 ust. i 4 Pzp przez przedwczesną ocenę samooczyszczeń i braku wezwania do wyjaśnień/ uzupełnienia, podczas, ​ gdy z okoliczności niniejszego stanu faktycznego wynikało, że Odwołujący złożył nowe samooczyszczenia u zamawiającego (4), w tym jedno nowe i stare w tym samym Oddziale co powinno skutkować wezwaniem go do wyjaśnień/uzupełnień i ewentualną oceną nowego wyjaśnienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej 2.unieważnienia wykluczenia Odwołującego, którego zostało dokonane na podstawie wszystkich powołanych powyżej zarzutów, 3.wezwania Odwołującego do wyjaśnień lub/i uzupełnień w zakresie złożenia błędnego samooczyszczenia. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał m. in.: 11 lipca 2023 roku Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, a także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ​ zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, 9 i 10 w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp. w Jak wynikało z uzasadnienia odrzucenia oferty przyczyną odrzucenia oferty było uznanie, ż​ e wykonawca podlegał wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a), gdyż zdaniem Zamawiającego wykonawca nienależycie wykonał zamówienie publiczne na rzecz Szkoły Głównej Gospodarstwa Wiejskiego (dalej: SGGW). Przy czym Zamawiający uznał tak, gdyż jego zdaniem Odwołujący nie przedstawił skutecznego samooczyszczenia. Drugim powodem odrzucenia oferty było zaznaczenie w formularzu JEDZ opcji „Nie” i tym samym wprowadzenie zdaniem Zamawiającego go w błąd. Odwołujący w ostatnim czasie złożył do Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad oferty w wielu postępowaniach. W postępowaniu będącym przedmiotem odwołania składanie i​ otwarcie ofert było wyznaczone na 3 marca 2023 roku. Odwołujący złożył także ofertę u tego samego Zamawiającego w następujących postępowaniach: 1.Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku od węzła „Czosnów” ​ (z węzłem) do miejscowości Kiełpin”, gdzie termin złożenia ofert został wyznaczony ​ na 12 kwietnia 2023 roku. 2.Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi S11 Koszalin- Szczecinek. odc. w. „Bobolice” (bez węzła) „Szczecinek Północ” (z węzłem) gdzie termin złożenia ofert został wyznaczony ​ na 15 maja 2023 roku. 3.Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i Rozbudowa drogi krajowej nr 79 na odcinku Ciepielów – Lipsko wraz ​ z budową obwodnicy Ciepielowa, w ciągu drogi krajowej nr 79 od km ok. 119+970 ​ do km ok. 128+200 Odcinek 1. Projekt i budowa Obwodnicy Ciepielowa w km 119+970 do km ok. 121+836 Odcinek 2. Projekt i rozbudowa DK 79 w km 121+836 do km ​ ok. 128+200”, gdzie termin złożenia ofert został wyznaczony na 20 kwietnia 2023 roku. 4.Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 65 na odcinku Gąski – Ełk (Zadanie nr 4) oraz na odcinku Nowa Wieś Ełcka - granica województwa (Zadanie nr 7)”, gdzie termin złożenia ofert został wyznaczony na 15 maja 2023 roku. We wszystkich powyżej wskazanych postępowaniach w SW Z, jako zamawiający, został wskazany Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą ​ Warszawie. W przypadku postępowania, gdzie odrzucono ofertę Odwołującego w i​ w przypadku postępowania wskazanego powyżej jako pkt 4 powyżej, dodatkowo wskazano w SW Z jako prowadzącego postępowanie Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie. We wszystkich postępowaniach powyżej z wyjątkiem niniejszego postępowania Odwołujący złożył nowe samooczyszczenie. Odwołujący przeanalizował już wcześniej okoliczności n​ a które wskazała GDDKiA w odrzuceniu oferty i na tej podstawie dokonał weryfikacji swojego samooczyszczenia, zdiagnozował występujące problemy i dokonał go ponownie. ​We wszystkich wskazanych powyżej postępowaniach, z wyjątkiem niniejszego, Odwołujący złożył nowe samooczyszczenie. Natomiast w przypadku niniejszego postępowania Odwołujący błędnie załączył stare samooczyszczenie. W czterech postępowaniach Zamawiający dysponował nowym samooczyszczeniem, w przypadku zaś piątego miał „stare” samooczyszczenie. W przypadku oddziału w Olsztynie Zamawiający dysponował zarówno starym jak i nowym samooczyszczeniem Odwołującego. Dwa różne oświadczenia o​ przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia w tym samym oddziale powinny u​ Zamawiającego spowodować refleksje i wątpliwości oraz skutkować wnioskiem w postaci wyjaśnienia wątpliwości. Podobnie w przypadku innych postępowań, gdzie zamawiający ​ czterech postępowaniach dysponował nowym samooczyszczeniem z inną jedną datą, w a​ w jednym postępowaniu innym samooczyszczeniem z wcześniejszą datą. Nie ma znaczenia fakt, że są to inne oddziały, gdyż jest to jeden zamawiający, co potwierdzają specyfikacje ​ ww. postępowaniach, określając w każdej z nich jako Zamawiającego – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i w Autostrad. Ponadto jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty oddziały mają pełną świadomość tego, co się u nich dzieje cyt: „Należy również zauważyć, że w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Gdańsku, BBC został wykluczony, oprócz art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, również na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 9 Pzp. I w tym przypadku, tak jak wyżej wspomniano samooczyszczenie nie odnosi się indywidualnie do zaistniałej sytuacji, a jest jedynie powieleniem procedury (….)”. Wszystkie postępowania były prowadzone w bardzo podobnym czasie, od marca do maja 2023 roku. Skoro zatem oddziały miały świadomość tego, co działo się w każdym postępowaniu, dodatkowo w jednym oddziale zostały złożone dwa zupełnie inne samooczyszczenia, to Zamawiający powinien mieć jakąkolwiek refleksję w tym temacie i​ wezwać Odwołującego do wyjaśnień. W wyniku wezwania do wyjaśnień Odwołujący wyjaśniłby po prostu całą sytuację. Jeden z pracowników Odwołującego popełnił po prostu błąd i zamiast nowego samooczyszczenia przedstawił Zamawiającemu stare samooczyszczenie. Przy skali składania ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, która jest u Odwołującego taka pomyłka jest jak najbardziej możliwa. Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do wyjaśnień. Wykluczenie go było ​ ięc przedwczesne. Zamawiający wykluczył Odwołującego między innymi dlatego, w ż​ e Odwołujący nienależycie wykonał zamówienie dla SGGW i nie dokonał w tym zakresie skutecznego samooczyszczenia. Jednakże Odwołujący zweryfikował swoje działania, uznał, że są nieskuteczne, zweryfikował także realizację kontraktu z SGGW i na tej podstawie dokonał nowego samooczyszczenia. Jedynym błędem Odwołującego był błąd ludzki i​ załączenie do niniejszego postępowania „starego” oczyszczenia. Kolejny przepis na podstawie którego Odwołujący został wykluczony z postępowania t​ o przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, 9 i 10 w zw. z art. 110 u​ st. 3 Pzp. Zamawiający uznał, że Odwołujący wprowadził go w błąd, bowiem zakreślił w JEDZ odpowiedź “NIE” w związku z odpowiedzią na pytanie, co do rozwiązania umowy i​ wprowadzenia w błąd. Zamawiający wskazał cyt: „W złożonym wraz z ofertą oświadczeniu JEDZ, BBC w pkt: – rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje zaznaczył: NIE – winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji l​ ub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania zaznaczył: NIE“. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że Odwołujący dołączył mu pismo z oświadczeniem o samooczyszczeniu: „Następnie, Wykonawca 7 kwietnia 2023 r. przekazał nam pismo (datowane na 27 marca 2​ 023 r.) „Oświadczenie wykonawcy o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia (SELF-CLEANING)” wraz załącznikami (dalej: Samooczyszczenie)”. Zamawiający wykluczył Odwołującego na podstawie dwóch różnych przepisów, w zakresie kwalifikacji winy. Art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp mówi o przedstawieniu nieprawdziwych informacji w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, a zatem w dyspozycji przepisu zawiera się wina nieumyślna. Zaś, przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp wskazuje na winę umyślną zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo. Oba te przepisy nie mogły stanowić równocześnie podstawy wykluczenia. Ewentualne wykluczenie Odwołującego powinno nastąpić na podstawie jednego z tych przepisów, a nie obu. Zamawiający nawet w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie potrafił rodzaju winy Odwołującego. Zamawiający jako powód wykluczenia z postępowania Odwołującego podał także art. 109 u​ st. 1 pkt 9) Pzp. Podobnie jak w przypadku poprzednich przepisów Zamawiający także nie wskazał stanu faktycznego, który by podlegał pod subsumpcję owej normy prawnej. Aby wykluczyć na podstawie tego przepisu należy przede wszystkim wykazać bezprawny wpływ lub chociażby próbę bezprawnego wpływu. Należało wskazać jakie działanie Odwołującego było sprzeczne z prawem. W przypadku tego przepisu Zamawiający powinien posiadać stosowne dowody potwierdzające, że wykonawca bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego. Odwołujący z kolei w tym zakresie nie wprowadził Zamawiającego w błąd, zatem nie zaistniała też podstawa wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Odwołujący nie przekazał fałszywych informacji. Przekazanie fałszywych informacji polegałoby na tym, że Odwołujący zaznaczyłby w formularzu JEDZ i fałszywie oświadczył, ż​ e nigdy nie doszło do rozwiązania umowy z jego winy itd. oraz utrzymywał ten stan faktyczny mimo obiektywnie innej rzeczywistości. Tymczasem owszem Odwołujący zaznaczył „NIE” w JEDZ, ale jednocześnie załączył informacje o wszystkich postępowaniach, co do których doszło do rozwiązania umowy, zasądzenia kary itd. z jego winy. Odwołujący zaznaczył „NIE” w JEDZ, ale przekazał wszystkie informacje dotyczące przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, nie przekazał więc fałszywych informacji, czy też ich nie zataił. Jego błędem było zaznaczenie w JEDZ odpowiedzi „NIE”. Zamawiający wskazał, że Odwołujący 7 kwietnia 2023 r. przekazał pismo (datowane n​ a 27 marca 2023 r.) „Oświadczenie wykonawcy o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia (SELFCLEANING)” wraz załącznikami (dalej: Samooczyszczenie). Odwołujący w Samooczyszczeniu wskazał w punktach I-III, z jakich postępowań został wykluczony. Nie ma niezgodności z rzeczywistością, gdy Odwołujący wskazał, że w innych postępowaniach był wykluczony, co szczegółowo opisał, a następnie zaznaczył „NIE” w JEDZ. Zamawiający powinien potraktować to jako omyłkę, względnie wezwać Odwołującego d​ o wyjaśnień w zakresie wykluczających się informacji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 31 lipca 2023 wniósł o jego oddalenie. ​ uzasadnieniu swojego stanowisku wskazał m. in.: W Zarzut odwołania: naruszenie art. 128 ust. 1 i 4 Pzp przez brak wezwania do wyjaśnień ​w zakresie złożenia różnych samooczyszczeń, w tym 4 „nowych” samooczyszczeń i​ 1 „starego”, co powinno skutkować podjęciem przez zamawiającego wątpliwości i​ zwróceniem się o wyjaśnienia. Postępowanie Zamawiającego było prawidłowe. GDDKiA Olsztyn w ramach postępowania ​ którym złożone jest odwołanie dysponowała 1 samooczyszczeniem przekazanym przez BBC miesiąc po terminie w składania ofert. Odwołujący 7 marca 2023 r. przekazał z​ a pośrednictwem platformy zakupowej ofertę na którą składały się dokumenty wśród których nie było żadnego samooczyszczenia. 7 kwietnia 2023 r. Odwołujący – z własnej inicjatywy – przekazał Zamawiającemu plik „Samooczyszczenie BBC VI.pdf” oraz plik „Załączniki do Samooczyszczenia 2023.pdf” Zamawiający przyjął, że Odwołujący pisząc o „starym” samooczyszczeniu ma na myśli właśnie dokumenty, które przekazał miesiąc po złożeniu oferty. „Nowymi” samooczyszczeniami, zgodnie z odwołaniem, miały być natomiast te, które zostały złożone w postępowaniach na: 1.Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku od węzła „Czosnów” ​ (z węzłem) do miejscowości Kiełpin”, gdzie zamawiającym jest GDDKiA Oddział ​ w Warszawie; 2.Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi S11 Koszalin - Szczecinek. odc. w. „Bobolice” (bez węzła) „Szczecinek Północ” (z węzłem), gdzie zamawiającym jest GDDKiA Oddział ​ w Szczecinie; 3.Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i Rozbudowa drogi krajowej nr 79 na odcinku Ciepielów – Lipsko wraz ​ z budową obwodnicy Ciepielowa, w ciągu drogi krajowej nr 79 od km ok. 119+970 ​ do km ok. 128+200 Odcinek 1. Projekt i budowa Obwodnicy Ciepielowa w km 119+970 do km ok. 121+836 Odcinek 2. Projekt i rozbudowa DK 79 w km 121+836 ​ do km ok. 128+200”, gdzie zamawiającym jest GDDKiA Oddział w Warszawie; 4.Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 65 na odcinku Gąski – Ełk (Zadanie nr 4) oraz na odcinku Nowa Wieś Ełcka - granica województwa (Zadanie nr 7)”, gdzie zamawiającym jest GDDKiA Olsztyn. Odwołujący na str. 4-5 odwołania wskazał, że Zamawiający wykluczył go między innymi z​ powodu tego, że Odwołujący nienależycie wykonał zamówienie dla SGGW i nie dokonał w ​ tym zakresie skutecznego samooczyszczenia. Jednakże Odwołujący zweryfikował swoje działania, uznał, że są nieskuteczne, zweryfikował także realizację kontraktu z SGGW i na tej podstawie dokonał nowego samooczyszczenia. Wynikało z tego, że Odwołujący różnicy pomiędzy „starym” i „nowymi” samooczyszczeniami upatrywał w odniesieniu do wykluczenia Odwołującego przez SGGW. Podstawą wykluczenia Odwołującego przez SGGW był między innymi art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. SGGW uzasadniając swoje stanowisko wskazała, że Konsorcjum (którego członkiem było BBC) nie wykonywało prawidłowo obowiązków z umowy zawartej pomiędzy Konsorcjum a SGGW. Skutkiem tego SGGW odstąpiła od tej umowy. Zamawiający wskazał, że w zakresie tego zadania oba samooczyszczenie nowe i stare były tożsame i nie zawierąły odniesienia do przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Załącznikami do „starego” i „nowego” samooczyszczenia były cztery identyczne dokumenty: 1.informacja o wyborze oraz wykluczeniu BBC (oznaczona jako załącznik D7 w „starym” i D1 w „nowym” samooczyszczeniu); 2.wyjaśnienia BBC (oznaczone jako załącznik D8 w „starym” i D2 w „nowym” samooczyszczeniu); 3.protokół z 13 lutego 2023 r. z kontroli komisji ds. badania ofert (str. 43 pliku ze „starym” samooczyszczeniem i str. 42 pliku z „nowym” samooczyszczeniem); 4.protokół z przeprowadzonego szkolenia pracowników 13 lutego 2023 r. wraz z listą osób przeszkolonych (str. 48 pliku ze „starym” samooczyszczeniem i str. 47 pliku ​ z „nowym” samooczyszczeniem). Tym samym w zakresie wykluczenia przez SGGW „stare”, jak i „nowe” samooczyszczenia były identyczne. Nieprawdziwe było więc twierdzenie BBC zawarte na str. 4 odwołania jakoby ​ e wszystkich postępowaniach powyżej z wyjątkiem niniejszego postępowania Odwołujący złożył nowe w samooczyszczenie. Odwołujący bowiem przeanalizował już wcześniej okoliczności na które wskazała GDDKiA w odrzuceniu oferty i na tej podstawie dokonał weryfikacji swojego samooczyszczenia, zdiagnozował występujące problemy i dokonał ponownego samooczyszczenia. Odwołujący w „starym” i „nowym” samooczyszczeniu wskazał, że podstawą wykluczenia Odwołującego przez SGGW był tylko art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp. Odwołujący w ogóle nie odniósł się do przywołanej przez SGGW podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Przypomnieć należy, że właśnie ta okoliczność (czyli uprzednie wykluczenie przez SGGW) była jedną z podstaw wykluczenia Odwołującego w obecnym postępowaniu. Błędne było twierdzenie, że Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i​ Autostrad należy traktować jako jednego zamawiającego. Wymaga bowiem rozróżnienia kwestia statusu centralnego organu administracji rządowej właściwego w sprawach dróg krajowych w świetle przepisów prawa administracyjnego lub cywilnego i w świetle przepisów dotyczących zamówień publicznych. Art. 7 pkt 31 Pzp definiuje zamawiającego jako osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, obowiązaną na podstawie ustawy do jej stosowania. Oddział (oraz Centrala) GDDKiA jako statio fisci Skarbu Państwa jest państwową jednostką organizacyjną niewyposażoną ​ osobowość prawną. Jednocześnie art. 4 pkt 1 Pzp wskazuje, że przepisy tej ustawy stosuje się do zamawiających w publicznych, którymi są jednostki sektora finansów publicznych ​ rozumieniu przepisów ustawy o finansach publicznych. Mając na uwadze art. 9 i art. 11 ustawy o finansach w publicznych nie ulega wątpliwości, że Oddział (oraz Centrala) GDDKiA jest jednostką sektora finansów publicznych. Tym samym każdy z 16 Oddziałów GDDKiA (oraz Centrala GDDKiA) jako jednostka organizacyjna (sektora finansów publicznych) nieposiadająca osobowości prawnej jest odrębnym zamawiającym w rozumieniu przepisów Pzp. Podejście, w którym poszczególne Oddziały GDDKiA traktowane są jako odrębny zamawiający prezentuje Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, który swoje pisma związane np. z kontrolą postępowań kieruje do danego Oddziału GDDKiA, a nie do Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych. Krajowa Izba Odwoławcza również uważa każdy Oddział GDDKiA za odrębnego zamawiającego – przykładem tego jest wyrok z 15 września 2021 r. (sygn. akt KIO 2463/21) . Nie było rolą Zamawiającego zastępowanie Odwołującego w jego czynnościach i ustalanie, czy Odwołujący na pewno przekazał aktualne samooczyszczenie. Odwołujący wprowadzając w treści odwołania rozróżnienie na „stare” i „nowe” samooczyszczenie w żaden sposób nie wyjaśnił, jak Zamawiający miałby ustalić, które z nich BBC faktycznie chciało przekazać. Warto zwrócić uwagę, że nawet przepis art. 127 ust. 2 Pzp pozwala wykonawcy nie składać podmiotowych środków dowodowych, jeżeli zamawiający je posiada, pod warunkiem jednak, że wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Jasno z tego wynika, że inicjatywa w tym zakresie należy do wykonawcy. Zamawiający nie musi sprawdzać u innych zamawiających, czy wykonawca przedstawił im podmiotowe środki dowodowe, które mogłyby mieć zastosowanie w jego postępowaniu. Analogicznie należy traktować kwestię samooczyszczenia. Tu również inicjatywa przedstawienia skutecznej procedury samooczyszczenie jest po stronie wykonawcy. Zarzut odwołania: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp przez przedwczesne uznanie, że wykonawca podlega wykluczeniu, gdyby bowiem zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień, a ten przedstawiłby nowe samooczyszczenie Zamawiający mógłby uznać w sposób zupełnie odmienny. Czynność wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp była prawidłowa. Miała oparcie zarówno w przepisach Pzp, jak i ustalonym przez Zamawiającego stanie faktycznym. Z samooczyszczenia Odwołującego (informacja o wyborze oraz wykluczeniu BBC oznaczona jako załącznik D7 w „starym” samooczyszczeniu) wynikało, że Odwołujący 2​ 7 stycznia 2023 r. został wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjno-dydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych – ICNŻ” oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych, gdzie zamawiającym była SGGW. Podstawą wykluczenia był między innymi a​ rt. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. SGGW uzasadniając swoje stanowisko wskazała, że Konsorcjum (którego członkiem było BBC) nie wykonywało prawidłowo obowiązków z umowy zawartej pomiędzy Konsorcjum a SGGW. Skutkiem tego, uczelnia odstąpiła od tej umowy. BBC nie odwołało się od czynności wykluczenia. Oznaczało to, że od 7 lutego 2023 r. wykluczenie stało się skuteczne. W takiej sytuacji Zamawiający musiał przyjąć, ż​ e wykluczenie było prawidłowe. To w interesie Odwołującego było złożenie odwołania ​ postępowaniu prowadzonym przez SGGW i kwestionowanie czynności wykluczenia w z​ postępowania. Przy bierności Odwołującego decyzja podjęta przez SGGW stała ​się prawomocna i skuteczna wobec innych zamawiających. Odstąpienie od umowy przez SGGW nastąpiło 9 czerwca 2022 r., a zatem od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie upłynął trzyletni okres wskazany w art. 111 pkt 4 Pzp. Wobec powyższego nie ulegało wątpliwości, że w postępowaniu, w którym zostało złożone odwołanie zaszła wobec Odwołującego przesłanka wykluczenia art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący nie skorzystał, z możliwości przeprowadzenia procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. Zarzut odwołania: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp ​ związku art. 128 ust. 1 i 4 Pzp przez uznanie, że Odwołujący przedstawił nieprawdziwe informacje i wprowadził w zamawiającego w błąd. Uzasadnieniem faktycznym wykluczenia nie była kwestia Oświadczenia JEDZ, czy też „starego” / „nowych” samooczyszczeń dotyczących odstąpienia od umowy przez SGGW. ​P rzyczyną wykluczenia było to, że (…) w wyniku przeprowadzonej, na podstawie art. 110 ust. 3 Pzp, analizy złożonego przez BBC Samooczyszczenia uznaliśmy, że podjęte przez BBC działania naprawcze, są niewystarczające do wykazania jego rzetelności. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wyjaśnił, że BBC w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu JEDZ zaznaczyło „NIE” w przypadku pytania o kwestię: 1.rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje; 2.winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania zaznaczył. Przedstawienie przez Odwołującego oświadczenia o takiej treści mogło wywołać u​ Zamawiającego – mylne jak się okazało – przeświadczenie, że wobec BBC nie zachodzą podstawy wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 lub pkt 8 lub pkt 10 Pzp. Podanie przez Odwołującego w JEDZ nieprawdziwych informacji nie może być w żaden sposób konwalidowane. Brak było więc podstaw do wzywania Odwołującego do uzupełnienia lub poprawienia JEDZ, z uwagi na błąd lub niekompletność. Z utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że niedopuszczalnym jest zastąpienie nieprawdziwych informacji informacjami prawdziwymi i prowadzenie postępowania wyjaśniającego z wzywaniem wykonawcy, nie dotyczy sytuacji, w których wykonawca przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd. Tutaj dyspozycja ustawodawcy jest jednoznaczna, takiego wykonawcę należy wykluczyć (art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp.) a jego ofertę odrzucić (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp). Zarzut odwołania: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9 Pzp, przez uznanie, że Odwołujący bezprawnie wpłynął lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący mylnie przyporządkował podstawę prawną do stanu faktycznego. W wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający nie twierdził, że Odwołujący ​ tym postępowaniu podjął bezprawne działania. w Wykluczenie Odwołującego było konsekwencją skutecznego wykluczenia Odwołującego z​ postępowania na Pełnienie nadzoru realizacją zadania pn.: „Kontynuacja rozbudowy drogi krajowej nr 22 na odcinku Czarlin – Knybawa” prowadzonego przez GDDKiA Oddział ​ Gdańsku. W postępowaniu tym BBC złożyło zaświadczenia z ZUS, po weryfikacji, których okazało się, że (…) Zakład w Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Warszawie jak i Zakład Ubezpieczeń Społecznych III Oddział w Warszawie, poinformowały Zamawiającego, że nie wydawały zaświadczeń o wskazanych numerach oraz datach ich wydania w odniesieniu d​ o płatników składek BBC BEST BUILDING CONSULTANTS Sp. z o.o. Sp. k. oraz P. Ł. Z. (str. 197 pliku Załączniki do Samooczyszczenia 2023.pdf). GDDKiA Oddział w Gdańsku uznała w tym stanie rzeczy, że działania podjęte przez BBC wypełniają między innymi przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 9 Pzp. Wykluczenie Odwołującego z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Oddział ​ Gdańsku nastąpiło 17 marca 2023 r. BBC nie złożyło odwołania od tej czynności, a zatem stała się ona skuteczna. w Prawomocność tego wykluczenia rozciąga się również na innych zamawiających, bowiem od momentu złożenia nieprawdziwych zaświadczeń z ZUS nie upłynął trzyletni okres wskazany w art. 111 ust. 4 Pzp. „Stare” samooczyszczenie złożone przez Odwołującego w ogóle nie odnosiło się do tej podstawy wykluczenia. Odwołujący wskazuje w nim, że podstawą wykluczenia przez GDDKiA Oddział w Gdańsku był jedynie art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp. Na fakt ten Zamawiający zwrócił wskazał na str. 18 informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty pisząc, że (…) ​ postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Gdańsku, BBC został wykluczony, oprócz art. 109 ust. 1 pkt 8 i w 10 Pzp, również na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 9 Pzp. I​ w tym przypadku, tak jak wyżej wspomniano samooczyszczenie nie odnosiło s​ ię indywidulanie do zaistniałej sytuacji, a było jedynie powieleniem procedury zastosowanej, jak w każdym innym przypadku. „Nowe” samooczyszczenie BBC także nie uwzględniało tej podstawy wykluczenia: Zarzut odwołania: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 110 ust. 3 i art. 128 ust. 1 i​ 4 Pzp przez przedwczesną ocenę samooczyszczeń i braku wezwania do wyjaśnień / uzupełnienia. Nie jest rolą Zamawiającego wynajdywanie i analizowanie różnic w dokumentach przedstawionych przez Odwołującego. To on powinien zadbać o to, aby przekazać Zamawiającemu prawidłowe i aktualne dokumenty. KIO 2147/23 21 lipca 2023 r. odwołujący MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (dalej: Odwołujący MGGP) wniósł odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu i zarzucił ​ u naruszenie: m 1.art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 110 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BICO Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, TNM Limited z siedzibą w Tel-Awiwie (dalej Przystępujący lub Konsorcjum Bico) z postępowania, mimo ziszczenia się wobec TNM Limited przesłanki wykluczenia z postępowania określonej w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, w sytuacji gdy wykonawca ten zaniechał skorzystania z procedury samooczyszczenia, a jedynie odwołał się do procedury samooczyszczenia wdrożonej przez drugiego wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia – Bico, 2.art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 w zw. z art. 111 pkt 5 i/lub 6) w zw. z art. 110 ust. 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Bico z postępowania mimo, ​ że Wykonawca ten został wcześniej wykluczony z innych postępowań w sprawie zamówienia publicznego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 Pzp, w odniesieniu do zdarzeń tych nie upłynął okres wskazany w art. 111 pkt 5 i/lub 6 Pzp a wykazane przez Konsorcjum Bico działania w ramach procedury samooczyszczenia były nieskuteczne oraz niewystarczające do przyjęcia, że Wykonawca jest rzetelny i zdolny do wykonania zamówienia publicznego, 3.art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 4, oraz 109 ust. 1 pkt 2 lit. a, pkt 3 (w zakresie odnoszącym ​ się do art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a) oraz naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 w zw. ​ z art. 111 pkt 5 i/lub 6) Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Bico ​ z postępowania mimo, że Wykonawca ten: a)nie wykazał w sposób zgodny z przepisami Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy braku podstaw wykluczenia w odniesieniu do TNM oraz pana M. B. oraz pan Y. G. w zakresie informacji określonych w art. 108 ​ ust. 1 pkt 1, 2, 4, oraz 109 ust. 1 pkt 2 lit. a, pkt 3 (w zakresie odnoszącym ​ się do art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, oraz b)w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez podanie niezgodnych z prawdą informacji co do możliwości uzyskania ​ w Izraelu dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 1 przedmiotowego Rozporządzenia, 4.ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego przedstawienia informacji nieprawdziwych – naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Bico do uzupełnienia oferty w zakresie podmiotowego środka dowodowego – informacji objętych dokumentami, o których mowa w § 4 ust. 1 wskazanego wyżej Rozporządzenia w odniesieniu do TNM oraz pana M. B. oraz pana Y. G., 5.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 16 i 17 ust. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Bico mimo, że wobec wykonawcy zachodziły przesłanki wykluczenia z postępowania, a decyzja Zamawiającego o wyborze oferty Konsorcjum Bico została podjęta z naruszeniem przepisów Pzp, 6.art. 17 ust. 2 Pzp, przez podjęcie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej ​ z naruszeniem przepisów Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności z 11 lipca 2023 r. polegającej na wyborze oferty Konsorcjum Bico jako oferty najkorzystniejszej, 2.dokonania ponownej oceny i badania ofert, 3.wykluczenia Konsorcjum Bico z postępowania oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, 4.ponownego wybory oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem wyników niniejszego postępowania odwoławczego, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższych żądań: 5.wezwania Konsorcjum Bico do złożenia podmiotowych środków dowodowych informacji w zakresie informacji z Krajowego Rejestru Karnego pochodzących ​ z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, innego równoważnego dokumentu wydanego przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania w odniesieniu do TNM, pana M. B. oraz pana Y. G. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący MGGP wskazał m. in.: 7 marca 2023 r. wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum Bico złożyli wraz z ofertą oświadczenia JEDZ potwierdzające, że każdy z wykonawców podlega wykluczeniu z​ postępowania z powodu przedstawienia nieprawdziwych informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego (art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp) w ramach czterech (Bico) oraz trzech (TNM) wcześniejszych postępowań o zamówienie publiczne prowadzonych przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad. Jednocześnie obydwaj Wykonawcy oświadczyli, że nie podlegają wykluczeniu z postępowania, gdyż zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp podjęli wszelkie niezbędne środki w celu uniknięcia podobnej sytuacji w przyszłości. Wykonawca Bico poinformował o wprowadzeniu Regulaminu wewnętrznego w sprawie sposobu przygotowywania ofert przetargowych oraz procedury audytu wewnętrznego d​ o monitorowania przestrzegania przepisów przez nawiązanie współpracy z podmiotem profesjonalnie zajmującym się doradztwem w zakresie zamówień publicznych, natomiast wykonawca TNM oświadczył, że na terenie Polski składa oferty wspólnie z Bico, w związku z​ czym opisał Zamawiającemu wyłącznie kroki podjęte przez swojego partnera (Bico) i mające zapobiegać w przyszłości powstania sytuacji wprowadzenia zamawiającego w błąd. ​C o istotne, wykonawca TNM nie podjął żadnych kroków związanych z procedurą samooczyszczenia określonych w art. 110 ust. 2 Pzp w odniesieniu do siebie. Odwołanie się do środków przedsięwziętych przez innego wykonawcę, nawet w przypadku wspólnego ubiegania się o pozyskanie zamówienia publicznego, nie jest równoznaczne z​ zastosowaniem przez wykonawcę TNM procedury samooczyszczenia. Każdy z członków konsorcjum w swoim imieniu składa JEDZ oraz pozostałe dokumenty, każdy też powinien samodzielnie podjąć działania w ramach samooczyszczenia, jeżeli działania takie wynikają z​ sytuacji podmiotowej tego wykonawcy (występowanie okoliczności mogących być podstawą wykluczenia). Samooczyszczenie jednego z członków konsorcjum w sposób oczywisty nie zastępuje samooczyszczenia pozostałych członków konsorcjum i nie przesądza o ocenie sytuacji w zakresie ewentualnego podlegania wykluczeniu przez pozostałe podmioty uczestniczące w konsorcjum. Nie można było uznać, że wykonawcy wspólnie ubiegający s​ ię o udzielenie zamówienia wykazali swoją rzetelność w sytuacji występowania wobec każdego z nich przesłanki wykluczenia, w sytuacji gdy odpowiednie czynności w ramach procedury samooczyszczenia podjął tylko jeden z nich. Takie działanie Zamawiającego stanowiło naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, powodując że wykonawca nie mogący wykazać swojej rzetelności ze względu na brak przeprowadzenia procedury samooczyszczenia w przypadku samodzielnego ubiegania s​ ię o zamówienie mógłby powołać się na samooczyszczenie podmiotu drugiego przy ubieganiu się wspólnym (w ramach konsorcjum) o to zamówienie. 19 maja 2023 r. konsorcjum Bico w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 8 maja 2023 do złożenia podmiotowych środków dowodowych złożyło oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania. Zgodnie z​ powyższym oświadczeniem Wykonawcy Bico oraz TNM poinformowali Zamawiającego, ż​ e od momentu złożenia oferty pojawiły się okoliczności, które wymagały uzupełnienia oraz uaktualnienia oświadczenia JEDZ: 1.Bico Group Sp. z o.o.: Wykonawca Bico zmienił oświadczenie JEDZ w zakresie odpowiedzi na pytanie czy znajdował się w sytuacji wcześniejszego rozwiązania umowy przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową z pierwotnie zaznaczonej odpowiedzi NIE na TAK. Dalej Wykonawca Bico opisał dwa przypadki naliczenia kar umownych w ramach: a)umowy nr 386/2021 z 10 grudnia 2021 na „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem ​ i realizacją Robót oraz zarządzenie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa obwodnicy Kołbieli w ciągu drogi krajowej nr 50” (dalej zamówienie 1), oraz b)umowy nr A/ZP/SZP.261-56/21 z 3 sierpnia 2021 r. na „Świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego bieżącej obsługi i koordynacji realizacji Inwestycji, przez Zespół Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego w zakresie robót budowlanych związanych z Modernizacją Kliniki Wrodzonych Wad Metabolizmu i Pediatrii oraz Kliniki Neurologii Dzieci i Młodzieży budynku B Instytutu Matki i Dziecka w Warszawie, przy ul. Kasprzaka 17A z wymianą dachu oraz termomodernizacją elewacji” (dalej zamówienie 2), Jednocześnie Wykonawca Bico oświadczył, że podjął odpowiednie środki w celu samooczyszczenia, oraz że powyższą okoliczność związaną z naliczeniem kar umownych wskazał „jedynie z ostrożności”. W odniesieniu do zamówienia 1 samooczyszczenie sprowadziło się do oświadczenia, że Bico przejął odpowiedzialność i kontrolę nad realizacją zadania i wymienił cały personel lidera konsorcjum. Na potwierdzenie powyższego, nie złożył jednak Zamawiającemu żadnych dowodów. W odniesieniu z kolei do zamówienia 2, mimo wcześniejszego oświadczenia o zastosowaniu procedury samooczyszczenia, Wykonawca nie podjął żadnych czynności celem spełnienia obligatoryjnych przesłanek z​ art. 110 ust. 2 Pzp. Dodatkowo, przeprowadzoną przez Bico procedurę samooczyszczenia polegającą na oświadczeniu, że Wykonawca przejął odpowiedzialność i kontrolę n​ ad realizacją zadania i wymienił cały personel lidera konsorcjum (odpowiedzialny rzekomo na naliczenie wszystkich kar umownych) należało uznać za nieskuteczną, gdyż: a)Wykonawca Bico nie przedstawił na powyższą okoliczność żadnych dowodów b)Jak wynika z opisu not księgowych kary umowne zostały naliczone nie tylko z powodu nieskierowania do realizacji usługi personelu lidera konsorcjum, lecz także ​ za nieskierowanie do pełnienia usługi personelu partnera konsorcjum, a więc Wykonawcy Bico. Wykonawca Bico uzupełnił wyjaśnienia w oświadczeniu JEDZ przy odpowiedzi na pytanie czy może potwierdzić, że nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji o kolejny przypadek wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Warszawie w postępowaniu pn. Przywrócenie sprawności układu przesyłowego między zakładami „Farysa” i „Świderska” w Warszawie z wykorzystaniem istniejącego tunelu pod Wisłą wykluczył Wykonawcę konsorcjum Bico za wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Jako okoliczność będącą podstawą wykluczenia konsorcjum Bico wskazało w oświadczeniu JEDZ, że „przy weryfikacji złożonych przez Wykonawcę informacji Zamawiający pod analizę poddał nie tą inwestycję, na której wskazana przez Wykonawcę osoba uzyskała stosowne doświadczenie” oraz oświadczył, że jest w posiadaniu dowodów na brak wprowadzenia w błąd Zamawiającego (dotyczy inwestycji pn. „Modernizacja stacji uzdatniania wody Drwęca – Jedwabno”). Co istotne, Wykonawca Bico nie wspomniał Zamawiającemu, ż​ e w powyższym postępowaniu podstawą wykluczenia było wprowadzenie Zamawiającego ​ błąd nie tylko za podanie nieprawdziwych informacji odnoszących się rzekomo do nie tej inwestycji, którą w przeanalizował Zamawiający, lecz również w odniesieniu do dwóch innych inwestycji wskazanych przy doświadczeniu Eksperta: a)„Rozbudowa oczyszczalni ścieków dla zakładu Mondi Świecie S.A.” (dalej inwestycja 1) oraz b)„Budowa bloku wodnego na terenie Anwil S.A. we Włocławku” (dalej inwestycja 2). Wykonawca Bico w aktualizacji oświadczenia JEDZ zupełnie pominął fakt podania nieprawdziwych informacji w ramach powyższych zamówień w zakresie oświadczenia, ż​ e rurociągi budowane w ramach powyższych inwestycji były wykonywane w obiekcie tunelowym lub kubaturowym (inwestycja 1) oraz, że długość rurociągu wynosiła co najmniej 200 m (inwestycja 2). Dowód nr 1: Informacja o odrzuceniu oferty z 28 kwietnia 2023 r. Ponadto, wskazać należy, że podjęta przez Wykonawcę Bico procedura samooczyszczenia ​ rozumieniu art. 110 ust. 2 Pzp przeprowadzona została nieskutecznie, o czym świadczyło kolejne wykluczenie tego w Wykonawcy z postępowania za wprowadzenie Zamawiającego ​ błąd po zastosowaniu środków naprawczych mających zapobiegać takim sytuacjom w ​ przyszłości. w Co więcej, w ramach kolejnej procedury samooczyszczenia przeprowadzonej przez Wykonawcę Bico 19 maja 2023 r. wraz ze złożeniem aktualizacji oświadczenia JEDZ ​ odniesieniu do postępowań wskazanych pozycjach 1-4 Wykonawca powielił zastosowane już wcześniej środki w naprawcze, które miały uchronić go przed wystąpieniem podobnych okoliczności w przyszłości, a które to, jak wskazano powyższej, okazały się być nieskuteczne, w związku z czym procedurę tą należy uznać za nieskuteczną. W odniesieniu z kolei d​ o inwestycji wskazanej w pozycji 5 w ramach procedury samooczyszczenia Wykonawca Bico dokonał modyfikacji Regulaminu oraz oświadczył, że rzekomo poszerzył swój personel o​ dodatkową osobę. Na powyższą okoliczność nie przedstawiono jednak żadnego dowodu. Wykonawca TNM, podobnie jak Bico uzupełnił wyjaśnienia w oświadczeniu JEDZ przy odpowiedzi na pytanie czy może potwierdzić, że nie jest winny poważnego wprowadzenia ​ błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia w kryteriów kwalifikacji o kolejny przypadek wykluczenia z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Warszawie w postępowaniu p​ n. Przywrócenie sprawności układu przesyłowego między zakładami „Farysa” i „Świderska” w Warszawie z wykorzystaniem istniejącego tunelu pod Wisłą wykluczył Wykonawcę konsorcjum Bico za wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Jako okoliczność będącą podstawą wykluczenia konsorcjum Bico wskazało w oświadczeniu JEDZ, że „przy weryfikacji złożonych przez Wykonawcę informacji Zamawiający pod analizę poddał nie t​ ą inwestycję, na której wskazana przez Wykonawcę osoba uzyskała stosowne doświadczenie” oraz oświadczył, że jest w posiadaniu dowodów na brak wprowadzenia w błąd Zamawiającego (dotyczy inwestycji pn. „Modernizacja stacji uzdatniania wody Drwęca – Jedwabno”). Co istotne, Wykonawca TNM nie wspomniał Zamawiającemu, że w powyższym postępowaniu podstawą wykluczenia było wprowadzenie Zamawiającego w błąd nie tylko z​ a podanie nieprawdziwych informacji odnoszących się rzekomo do nie tej inwestycji, którą przeanalizował Zamawiający, lecz również w odniesieniu do dwóch innych inwestycji wskazanych przy doświadczeniu Eksperta: 1.„Rozbudowa oczyszczalni ścieków dla zakładu Mondi Świecie S.A.” (dalej inwestycja 1), 2.„Budowa bloku wodnego na terenie Anwil S.A. we Włocławku” (dalej inwestycja 2). Wykonawca TNM w aktualizacji oświadczenia JEDZ pominął fakt podania nieprawdziwych informacji w ramach powyższych zamówień w zakresie oświadczenia, że rurociągi budowane w ramach powyższych inwestycji były wykonywane w obiekcie tunelowym lub kubaturowym (inwestycja 1) oraz, że długość rurociągu wynosiła co najmniej 200 m (inwestycja 2). Dowód: Informacja o odrzuceniu oferty z 28 kwietnia 2023 r. Wykonawca TNM ponownie nie skorzystał z procedury samooczyszczenia, a jedynie opisał środki naprawcze podjęte przez swojego partnera – Wykonawcę Bico. Żaden z wykonawców nie skorzystał z możliwości zaskarżenia – ich zdaniem nieuzasadnionej – czynności zamawiającego, a tłumaczenia w tym zakresie zawarte w uzupełnieniu (urlop pracownika) nie wydają się przekonujące. Zakres samooczyszczenia Konsorcjum Bico nie spełniał wymagań ustawowych. Przedstawienie informacji nie wyczerpujących całego zakresu wyznaczonego treścią art. 110 ust. 2 Pzp, bez odpowiednich dowodów nie mogło być podstawą przyjęcia, ż​ e wykonawca ten, mimo zaistnienia wobec niego przesłanek wykluczenia daje gwarancje należytego wykonania kolejnej umowy, zwłaszcza, że zgodnie z oświadczeniami Konsorcjum Bico już po przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia doszło do kolejnego wykluczenia wykonawcy z postępowania na tej samej podstawie. Tym bardziej nie dokonał skutecznego samooczyszczenia TNM, który swoje działania naprawcze ograniczył jedynie do powołania s​ ię na samooczyszczenie drugiego podmiotu – Bico. Zgodnie z pkt 10.6. a) IDW w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego zobowiązany był złożyć informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: -art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, -art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp, dotyczącą orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, -art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, -art. 109 ust. 1 pkt 3 Pzp dotyczącą skazania za przestępstwo (w zakresie odnoszącym się do art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a), - sporządzoną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Jednocześnie, zgodnie z pkt 10.7.1. IDW jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w pkt 10.6. lit. a) IDW – składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, ​ którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 oraz art. 109 ust. 1 w pkt 2 lit. a, i pkt 3 (w zakresie odnoszącym się do art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. Miejscem siedziby Wykonawców będących członkami konsorcjum właściwym do wystawiania zaświadczeń o niekaralności jest odpowiednio: Polska (dla Wykonawcy Bico) oraz Izrael (​ dla Wykonawcy TNM). 19 maja 2023 r . konsorcjum Bico w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 8 maja 2​ 023 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w odniesieniu do partnera konsorcjum – Wykonawcy TNM złożyło trzy oświadczenia notarialne złożone przez Pana ​M. B. oraz przez Pana Y. G. w zakresie braku ciążących na nich, jak również na spółce TNM Limited, wyroków sądowych oraz zawierające informację, że w Izraelu, nie wydaje s​ ię dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 1 obowiązującego w Polsce rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający o​ d wykonawcy. Tymczasem, zgodnie z informacją umieszczoną na oficjalnej stronie Ambasady Izraela w Polsce zaświadczenia o niekaralności są w Izraelu wydawane, a organem właściwym do ich wystawiania jest Policja Izraelska. Osoba, która przez pewien okres przebywała w Izraelu i od której władze innego państwa, l​ ub instytucja zagraniczna, domagają się dostarczenia zaświadczenia o niekaralności, może za pośrednictwem placówki dyplomatycznej Izraela złożyć stosowny wniosek do Policji Izraelskiej. Nie może być wątpliwości, że wykonawcy zagraniczni muszą wykazać się odpowiednimi dokumentami i nie mogą ułatwiać sobie sytuacji w postępowaniu składając jedynie oświadczenia, gdy możliwe jest złożenie odpowiedniego dokumentu. Biorąc pod uwagę powyższe wskazujemy, że Konsorcjum Bico nie wykazało, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania ze względu na przesłanki określone w art. 108 ust. 1, 109 ust. 1 pkt 2 lit. a, pkt 3 (w zakresie odnoszącym się do art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp co do sytuacji Partnera Konsorcjum a jednocześnie treść złożonego przez Konsorcjum Bico oświadczenia o​ niekaralności wprowadziło Zamawiającego w błąd, co do możliwości przedstawienia odpowiedniego dokumentu wydawanego w kraju siedziby TNM. W związku z czym Wykonawca winien podlegać wykluczeniu na wyżej wskazanej podstawie. Ewentualnie, w przypadku uznania, że Konsorcjum Bico nie przedstawiło informacji nieprawdziwych i w związku z tym nie ziściła się wobec niego przesłanka określona w art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 Pzp, Zamawiający powinien wezwać go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie zaświadczenia o niekaralności dotyczącego Partnera Konsorcjum wydanego w miejscu właściwym dla jego siedziby, gdyż oświadczenia przestawione przez Konsorcjum nie są w świetle obowiązujących przepisów dokumentami pozwalającymi na potwierdzenie niepodlegania wykluczeniu w tym zakresie. W odpowiedzi na odwołanie z 12 lipca 2023 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie. ​ uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał on m. in.: W TNM wykazał w wyjaśnieniu do JEDZ złożonym wraz z ofertą, że z trzech wcześniejszych postępowań, tj.: 1.prowadzonego przez Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku pn: Pełnienie nadzoru nad realizacją zadania oraz zarządzanie kontraktem pn. rozbudowa drogi krajowej nr 22 na odcinku Chojnice-Czersk, nr referencyjny Zamawiającego: O.GD.D-3.2411 lipca 2022; 2.prowadzonego przez Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach pn: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem ​ pn.: „Budowa drogi ekspresowej S19 Białystok - Lubartów na odcinku Radzyń Podlaski – Kock (początek obwodnicy), nr referencyjny Zamawiającego: O.Ki.D-3.2412.3.2022.mj; 3.prowadzonego przez Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem ​ pn.: „Budowa drogi ekspresowej S19 Białystok - Lubartów odc. Międzyrzec Podlaski (koniec obwodnicy) – Radzyń Podlaski (węzeł Radzyń Podlaski Północ)”, ​ nr referencyjny Zamawiającego: O.Ki.D-3.2410.5.2022.mj, został wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. TNM w wyjaśnieniu do JEDZ oświadczył, że na terenie Polski ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego jako Partner wspólnie z Bico Group sp. z o.o. w Warszawie, która jako Lider ma umocowanie wykonawcy do przygotowania, weryfikacji i złożenia ofert ​ postępowaniu, jak też do występowania w imieniu wykonawcy. Zgodnie z powyższym oświadczeniem we wszystkich w trzech ww. postępowaniach TNM złożył ofertę wspólnie z BICO, gdzie BICO było Liderem. Potwierdzeniem faktu, że BICO jako Lider był odpowiedzialny za złożenie oferty było złożone w przedmiotowym postępowaniu pełnomocnictwo udzielone BICO przez TNM (załącznik nr 5 do odpowiedzi). Z jego treści wynikało, że BICO również w tym postępowaniu zostało uprawnione przez TNM m.in. do złożenia i podpisania wspólnej oferty obu Wykonawców. Dodatkowo BICO w swoim Wyjaśnieniu do JEDZ złożonym wraz z ofertą wykazał, że oprócz trzech ww. postępowań został wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp również z​ postępowania prowadzonego przez GDDKiA Oddział w Kielcach pn: Pełnienie nadzoru n​ ad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi ekspresowej S19 Białystok Lubartów odc. granica woj. mazowieckiego i lubelskiego - Międzyrzec Podlaski (koniec obwodnicy)”, nr referencyjny Zamawiającego: O.Ki.D-3.2410.2.2022.mj. W przypadku tego postępowania BICO złożyło ofertę wspólnie z innym wykonawcą niż TNM, gdzie ponownie Liderem było BICO. W tym przypadku, również BICO jako Lider był odpowiedzialny za złożenie oferty, czego dowodem było złożone ​ ww. postępowaniu pełnomocnictwo udzielone BICO przez Partnera DONGSUNG. Z jego treści wynikało, że BICO w również w tym postępowaniu zostało uprawnione przez Partnera DONGSUNG, m.in. do złożenia i podpisania wspólnej oferty Wykonawców występujących wspólnie na realizację zadania będącego przedmiotem zamówienia. Wykluczenie dotyczyło tego samego stanu faktycznego, który miał miejsce również w trzech postępowaniach, gdzie BICO złożyło ofertę wspólnie z TNM. W ocenie Zamawiającego powyższe wskazuje, że za zaistniały stan faktyczny, będący powodem wykluczenia w trzech TNM i czterech BICO postępowaniach ponosił odpowiedzialność BICO. Zatem to BICO, w rzeczywistości przygotowujący ofertę i tym samym ponoszący odpowiedzialność za jej prawidłowe złożenie, winien przeprowadzić procedurę samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. BICO taką procedurę przeprowadził, natomiast TNM prawidłowo oświadczył, że faktycznie nie był odpowiedzialny za sytuację skutkującą wykluczeniem z postepowań, więc mógł w takim przypadku powołać się na przeprowadzenie procedury, o której mowa w art. 110 ust. 2 Pzp, przez podmiot odpowiedzialny de facto za wykluczenie, czyli BICO. Dodatkowo, Zamawiający wskazał, że analogiczne Wyjaśnienia do JEDZ dotyczące TNM, t​ o samo Konsorcjum, BICO i TNM, złożyło w ramach postępowania prowadzonego przez GDDKiA Oddział w Lublinie pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S12 Lublin – Dorohusk n​ a odcinku Piaski – Dorohusk (z wyłączeniem budowy obwodnicy Chełma) z podziałem n​ a trzy części. Oferta Konsorcjum została uznana, w zakresie jednej z Części z​ a najkorzystniejszą. Prawidłowość wyboru oferty Konsorcjum została potwierdzona ​ Informacji o wyniku kontroli uprzedniej z 19 maja 2023 r. przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień w Publicznych, w której nie stwierdzono naruszeń. Konsorcjum 19 maja 2023 r. złożyło na wezwanie Zamawiającego, w trybie art. 126 ust. 1 Pzp, oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania. Zarówno BICO, jak i TNM w swoich oświadczeniach poinformowali, że od chwili złożenia informacji zawartych w JEDZ w zakresie podstaw wykluczenia z postepowania, wystąpiły nowe okoliczności, które wymagały uzupełnienia i uaktualnienia oświadczenia i wyjaśnień JEDZ. Zamawiający przeprowadził analizę (na podstawie informacji zawartych ​ oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ oraz wyjaśnień z 14 czerwca 2023 r. złożonych na w wezwanie Zamawiającego z 7 czerwca 2023 r.) uzupełnionych przez BICO ​i uznał, że wobec tego wykonawcy nie zachodziły przesłanki wykluczenia na podst. art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. BICO nie było więc zobligowane do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia. W zakresie odpowiedzi na pytanie, czy może potwierdzić, że nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, BICO uzupełnił oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ o dodatkowy przypadek wykluczenia z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Konsorcjum BICO i TNM zostało wykluczone z postępowania prowadzonego przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Warszawie w postępowaniu pn. Przywrócenie sprawności układu przesyłowego między zakładami „Farysa” i „Świderska” w Warszawie z​ wykorzystaniem istniejącego tunelu pod Wisłą. BICO w oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ wskazał, że ww. zamawiający wykluczył wykonawcę z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, jako że wykonawca w ramach warunków udziału w postępowaniu wskazał osobę, której doświadczenie w opinii zamawiającego nie spełniało warunków udziału w postępowaniu. BICO załączył również do oświadczenia pismo, jakie Konsorcjum skierowało d​ o ww. zamawiającego po wykluczeniu go z postępowania, w którym odniósł s​ ię do argumentów podniesionych w wykluczeniu. W piśmie zostały wymienione wszystkie trzy inwestycje, w związku z którymi BICO i TNM zostało wykluczone z postępowania, t​ j.: inwestycja 1 „Modernizacja stacji uzdatniania wody Drwęca – Jedwabno”, inwestycja 2 „Rozbudowa oczyszczalni ścieków dla zakładu Mondi Świecie S.A.” oraz inwestycja 3 „Budowa bloku wodnego na terenie Anwil S.A. we Włocławku”. Twierdzenie Odwołującego, jakoby BICO nie wspomniał Zamawiającemu o inwestycjach 2 i 3 było więc sprzeczne z​ faktami. Odnośnie zarzutu Odwołującego dotyczącego powielenia przez BICO procedury samooczyszczenia w zakresie przypadków wskazanych w poz. 1-4 w oświadczeniu o​ aktualności informacji zawartych w JEDZ złożonym 19 maja 2023 r., Zamawiający wskazał, że BICO w zakresie tych przypadków przeprowadziło już procedurę określoną w art. 110 u​ st. 2 Pzp. Przypadki wymienione w pozycji 1-4 oraz przeprowadzona procedura samooczyszczenia z nimi związana zostały opisane w Wyjaśnieniu do JEDZ złożonym wraz ofertą 7 marca 2023 r. Natomiast oświadczenie BICO złożone 19 maja 2023 r. zostało uzupełnione o nowy przypadek wykluczenia, wskazany w poz. 5. W związku z zaistnieniem kolejnego przypadku wykluczenia (poz. 5) BICO słusznie podjął działania naprawcze w zakresie zastosowanej procedury samooczyszczenia. BICO wskazał w oświadczeniu, że dokonał modyfikacji Regulaminu wewnętrznego w sprawie sposobu przygotowania ofert przetargowych (…), wprowadzonego wcześniej w ramach procedury samooczyszczenia (przypadki z poz. 1-4), przez uzupełnienie procedury j​ ak i poszerzenie swojego personelu o dodatkową osobę Koordynatora Technicznego, którego zadaniem będzie weryfikacja techniczna i merytoryczna ofert. W ocenie Zamawiającego, uzasadnione było zastosowanie przez BICO, jako środka naprawczego, dodatkowej osoby odpowiedzialnej za weryfikację ofert, a tym bardziej wsparcie BICO w zakresie przygotowania ofert w przedmiocie technicznej oceny wskazywanych przez BICO w ofercie informacji z​ zakresu spełniania warunków lub w zakresie kryterium. Przypadek wykluczenia wskazanego w poz. 5 w głównej mierze dotyczył interpretacji kwestii technicznych. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, na dowód powyższego BICO załączył Aneks d​ o ww. Regulaminu i jego tekst jednolity, w którym zostały opisane procedury w zakresie sposobu przygotowania ofert, w tym kompetencje poszczególnych uczestników procedury z​ uwzględnieniem nowej osoby w strukturze BICO. Zamawiający uznał, że wprowadzona przez BICO procedura samooczyszczenia i podjęte ​ stosunku do niej działania naprawcze oraz przedstawione przez BICO dowody były wystarczające do wykazania jego w rzetelności i tym samym wypełniają przesłanki wymienione w art. 110 ust. 2 Pzp. Wykonawca TNM: W zakresie odpowiedzi na pytanie czy może potwierdzić, że nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, analogicznie jak BICO uzupełnił oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ o dodatkowy przypadek wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Konsorcjum BICO i TNM zostało wykluczone z postępowania prowadzonego przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Warszawie w postępowaniu pn. Przywrócenie sprawności układu przesyłowego między zakładami „Farysa” i „Świderska” w Warszawie z​ wykorzystaniem istniejącego tunelu pod Wisłą. TNM w oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ wskazał, że ww. zamawiający wykluczył wykonawcę z postępowania n​ a podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, jako że wykonawca w ramach warunków udziału w postępowaniu wskazał osobę, której doświadczenie w opinii zmawiającego nie spełniała warunków udziału w postępowaniu. TNM załączył również do oświadczenia pismo, jakie Konsorcjum skierowało do ww. zamawiającego po wykluczeniu go z postępowania, w którym odniósł się do argumentów podniesionych w wykluczeniu. W piśmie zostały wymienione wszystkie trzy inwestycje, w związku z którymi BICO i TNM zostało wykluczone z​ postępowania, tj.: inwestycja 1 „Modernizacja stacji uzdatniania wody Drwęca – Jedwabno”, inwestycja 2 „Rozbudowa oczyszczalni ścieków dla zakładu Mondi Świecie S.A.” oraz inwestycja 3 „Budowa bloku wodnego na terenie Anwil S.A. we Włocławku”. Twierdzenie Odwołującego, jakoby TNM nie wspomniał Zamawiającemu o inwestycjach 2 i 3, było więc sprzeczne z faktami. W Odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 8 maja 2023 r., w trybie art. 126 ust. 1 Pzp, Konsorcjum 19 maja 2023 r., w odniesieniu do TNM, mającego siedzibę w Izraelu, złożyło trzy oświadczenia notarialne złożone przez Pana M. B. oraz przez Pana Y. G. w zakresie braku skazania za odpowiedni według przepisów prawa państwa Izrael czyn zabroniony, wskazany w art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 Pzp oraz, że wobec TNM Limited nie orzeczono prawomocnego zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne oraz zawierające informację, ż​ e w Izraelu, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 1 obowiązującego ​ Polsce rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków w dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, a złożone oświadczenia są zgodne z § 4 ust. 3 ​ w. Rozporządzenia. w W wyniku analizy złożonych przez TNM oświadczeń, Zamawiający dokonał następujących ustaleń: 1.na stronie Ambasady Izraela widnieje informacja: Osoba, która przez pewien okres przebywała w Izraelu i od której władze innego państwa, lub instytucja zagraniczna, domagają się dostarczenia zaświadczenia o niekaralności, może za pośrednictwem placówki dyplomatycznej Izraela złożyć stosowny wniosek do Policji Izraelskiej. Zgodnie z prawem zaświadczenia takiego nie przekazuje się osobie składającej wniosek, lecz przesyła podmiotowi, który zażądał zaświadczenia. Zaświadczenie wystawia Policja Izraelska. (załącznik nr 10 do odpowiedzi); 2.na stronie Policji Izraelskiej w miejscu złożenia wniosku o wydanie zaświadczenia (załącznik nr 11 do odpowiedzi) widnieje informacja: Certyfikat przeznaczony jest dla: -misje zagraniczne w Izraelu -tylko izraelskie misje lub konsulaty za granicą -konsulowie honorowi w krajach, które nie mają przedstawicielstwa w Izraelu (według aktualnego wykazu MSZ). -Centralny Organ ds. Adopcji Międzynarodowej w Ministerstwie Opieki Społecznej dla organizacji zatwierdzonych do obsługi adopcji z zagranicy. - jeżeli zaświadczenie jest przeznaczone dla osoby trzeciej, wnioskodawca będzie musiał zwrócić się do ambasady lub konsulatu o przeniesienie zaświadczenia do miejsca docelowego. Zgodnie z przepisami zaświadczenie lub kopie nie mogą zostać wręczone bezpośrednio wnioskodawcy lub jego przedstawicielom, lecz zostaną przesłane bezpośrednio do organu uprawnionego do jego otrzymania (ambasady, konsulaty, Ministerstwo Opieki Społecznej). 3.na stronie Izraelskiej Policji w informacji do Wniosku o wydanie zaświadczenia ​ o przestępstwie (załącznik nr 12 do odpowiedzi) widnieje informacja: -Zaświadczenie zostanie wydane przez policję i przesłane pocztą bezpośrednio ​ do wybranego miejsca docelowego; -Zgodnie z przepisami prawa odpisu zaświadczenia nie można wydać wnioskodawcy ani jego pełnomocnikowi. 4.w wyniku korespondencji podjętej z Ambasadą Izraela w Warszawie uzyskano następujące informacje: a)w Izraelu jest wydawane zaświadczenie o niekaralności dla kogokolwiek, kto o nie aplikuje, w tym dla cudzoziemców. Zaświadczenie wydaje Izraelska Policja; b)przedstawiciel Ambasady nie był w stanie potwierdzić, czy Zaświadczenie ​ o niekaralności z Izraela pokrywa się z tym samym polskim dokumentem. Zamawiający doszedł do następujących wniosków: 1)w zakresie danych dotyczących osób, Izraelska Policja wydaje zaświadczenia ​ o niekaralności, jednak ostatecznie nie ustalono, czy informacje na podstawie, których wydawane jest zaświadczenie pokrywają się z informacją z Krajowego Rejestru Karnego w szczególności w zakresie wymaganym w SWZ; 2)w związku z bardzo ogólnymi informacjami i w dodatku rozbieżnymi, odnośnie tego, komu może być wydane takie zaświadczenie i w jakim celu, Zamawiający oparł ​ ocenę złożonych dokumentów przede wszystkim na ustaleniach, jak w akapicie powyżej pkt 1-3; 3)żadna z pozyskanych informacji nie potwierdziła, że w Izraelu istnieje organ właściwy do wystawienia zaświadczenia potwierdzającego, że wobec podmiotu (wykonawcy) nie orzeczono prawomocnego zakazu ubiegania się o zamówienie publicznego. Zamawiający uznał więc, że złożone przez Konsorcjum oświadczenia były prawidłowe, a​ tym samym Konsorcjum, w ocenie Zamawiającego, wykazało, że nie podlega wykluczeniu z​ postępowania z uwagi na przesłanki określone w art. 108 ust. 1, 109 ust. 1 pkt 2 lit. a, pkt 3 (w zakresie odnoszącym się do art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, co do sytuacji TNM, a treść złożonego przez Konsorcjum oświadczenia nie wprowadziła Zamawiającego w błąd, c​ o do możliwości przedstawienia odpowiedniego dokumentu wydawanego w kraju siedziby TNM. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępujących zawarte w odwołaniach i odpowiedziach na odwołania oraz wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez nich szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba uwzględniła opozycję Zamawiającego, co do zgłoszenia przystąpienia do postępowania o sygn. akt KIO 2147/23 przez wykonawcę BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z​ siedzibą w Warszawie. Zamawiający podniósł, że BBC - wbrew art. 525 ust. 1 Pzp - nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje, t​ j. na korzyść Odwołującego. BBC w zgłoszeniu przystąpienia wskazał, że przystępuje d​ o postępowania odwoławczego po stronie MGGP ze względu na nierówne traktowanie firm: Konsorcjum (Lider- Bico Group Sp. z o.o., Partner- TNM Limited) i BBC Best Building Consultants Sp. z.o.o Sp.K przez Zamawiającego. Ponadto BBC twierdził, że ma interes ​ uzyskaniu rozstrzygnięcia dot. nierównego traktowania wyżej wspomnianych firm, gdyż dzięki temu Przystępujący ma w szansę na zawarcie umowy o przedmiotowe zamówienie publiczne. BBC w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego również wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 2143/23). W przypadku rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą tego odwołania na korzyść BBC, jego oferta zostanie uznana za najwyżej ocenioną. W związku z powyższym wynik rozstrzygnięcia odwołania wniesionego przez MGGP pozostaje bez wpływu na pozycję BBC w postępowaniu. Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołania, uznając, że nie zasługują one n​ a uwzględnienie. Rozpoznając odwołania Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania, z​ e szczególnym uwzględnieniem SW Z wraz z załącznikami oraz Informacji z 11 lipca 2023 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty. Izba przeprowadziła także dowody ze wszystkich dokumentów załączonych do pism procesowych Stron i Przystępujących. Ponadto Izba przeprowadziła dowody w ramach rozpoznania poszczególnych odwołań: KIO 2143/23 1.Oferty Odwołującego BBC wraz z załącznikami oraz wszystkimi dokumentami złożonymi w postępowaniu do czasu informacji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty. Dokumentów złożonych w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron przez Odwołującego BBC: 2.Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 24 lipca 2023 r. z postępowania ​ na zarzadzanie kontraktem Gąski-Ełk, 3.Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 16 maja 2023 r. z postępowania Janów Lubelski-Franpol, 4.Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 4 sierpnia 2023 r. – kontrakt Koszalin-Szczecinek, 5.Zawiadomienie o możliwości popełniania przestępstwa z 7 czerwca 2023 r. wraz ​ z załącznikami, 6.Oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych z 6 lipca 2023 r. 7.Tabelaryczny wydruk złożony w celu wykazania skali składania ofert przez Odwołującego. 8.Tabelaryczne zestawienie postepowań z lat 2021-2023 ze stanem na dzień posiedzenia i wskazaniem tych postępowań, w których podstawy wykluczenia „zatarły się”. 9.Tabela wraz z załącznikiem o rozwiązaniu umowy i pracę bez wypowiedzenia ​ na okoliczność wykazania osób zwolnionych dyscyplinarnie przez Odwołującego. 10.Świadectwa pracy oraz kopie m.in. umów zleceń. 11.Uchwała zarządu spółki BBC na okoliczność wykazania szkoleń personelu Odwołującego. 12.Oświadczenie wykonawcy o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia. KIO 2147/23 1.oferty Przystępującego Bico wraz z załącznikami oraz wszystkimi dokumentami złożonymi w postępowaniu do czasu informacji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty. 2.Dokumentów złożonych w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron przez Odwołującego MGGP, tj.wydruku korespondencji Odwołującego z ambasadą Izraela. KIO 2143/23 W zakresie istotnym dla oceny zarzutów odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 7 marca 2023 r. Odwołujący BBC złożył ofertę w postępowaniu. Oferta (oznaczona ​ dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego jako odtajniona) składała w s​ ię z następujących plików: 1.4.1_tom_iv_formularz_cenowy_ii_3572509, 2.formularz_ofertowy_bbc_3572507, 3.jedz_bbc_3572513, 4.krs_bbc_komandyt_3572515, 5.krs_spolka_3572519, 6.kryteria_pozacenowe_bbc_3572522, 7.oswiadczenie_ua_3572523, 8.tajemnica_przedsiebiorstwa_3572526, 9.wadium_63-03-2023-pw_gddkia_3572529, 10.zalaczniki_do_tajemnicy_przedsiebiorstwa_3572528. Na wszystkie pytania zawarte w Części III JEDZ (Podstawy wykluczenia) Odwołujący BBC udzielił przeczącej odpowiedzi. 7 kwietnia 2023 r. Odwołujący BBC przesłał do Zamawiającego "aktualne samooczyszczenie z załącznikami" zawierające następujące pliki: 1.Samooczyszczenie BBC VI.pdf, 2.Tajemnica Przedsiębiorstwa (art.109).pdf, 3.Załączniki do Samooczyszczenia 2023.pdf, 4.Załączniki do tajemnicy przedsiębiorstwa.pdf. 8 maja 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego BBC o zamiarze odtajnienia dokumentów składających się na samooczyszczenie, ze skutkiem od 19 maja 2023 r. Wykonawca nie kwestionował decyzji Zamawiającego i nie wniósł w tym zakresie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. 11 lipca 2023 r. Zamawiający upublicznił Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. W zakresie przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego BBC z postępowania Zamawiający wskazał: w „a) Oferta została odrzucona na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. (…) BBC w dniu 7 kwietnia 2023 r. przekazał nam pismo (datowane na 27 marca 2023 r.) „Oświadczenie wykonawcy o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia (SELF-CLEANING)” wraz załącznikami (dalej: Samooczyszczenie). Jak wynika z Załącznika D7 – Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o​ wykonawcach, których oferty zostały odrzucone z dnia 27 stycznia 2023 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Opracowanie dokumentacji przetargowej d​ la inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjnodydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i​ zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych – ICNŻ” oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych” organizowanym przez Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie, oferta BBC ​ ww. postępowaniu została odrzucona m.in. w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. w Jak wynika z ww. pisma SGGW, BBC w ramach konsorcjum firm: BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k., Al. Jerozolimskie lok. U3, 02-326 Warszawa oraz Ł. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ł. Z., BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane, ul. Generała Bema 42 a, 96-300 Żyrardów, realizował na rzecz SGGW umowę nr DI/7/2019 z dnia 21 listopada 2019 r. n​ a wykonanie „Projektu koncepcji wielobranżowej, projektu budowlanego i projektu wykonawczego Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie”. ​Jak wskazało SGGW przedmiotowa umowa została 9 czerwca 2022 r. wypowiedziana przez SGGW z przyczyn leżących po stronie ww. konsorcjum. W uzasadnieniu odrzucenia SGGW wyjaśniła: Umowa oprócz wykonania projektu koncepcji wielobranżowej, projektu budowlanego i projektu wykonawczego Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie (dalej „ICNŻ”) w § 1 ust 4 przewidywała obowiązki związane z pełnieniem nadzoru autorskiego, w tym udzielanie konsultacji jako autor opracowania w przetargu n​ a wykonawstwo prac opartych na przekazanej dokumentacji technicznej, udzielanie odpowiedzi na wszystkie pytania dotyczące dokumentacji i związane ze sposobem wykonania prac, wydawanie brakujących fragmentów opracowania, uzupełnianie opracowania o​ niezbędne elementy, korekty opracowania o zauważone błędy zarówno na etapie przetargu, jak i w trakcie realizacji robót. W § 4 ust. 33 Umowy przewidziano także, iż Wykonawca, zgodnie z zapisami ​ rawa budowlanego, ma obowiązek pełnić nadzór autorski nad realizacją obiektu P o​ bjętego opracowaniem projektowym. W ramach tych obowiązków Wykonawca zobowiązuje się do obecności na naradach koordynacyjnych (1 raz/tydzień) organizowanych przez Zamawiającego, w przypadku poinformowania o takim spotkaniu z min. wyprzedzeniem 4​ 8 godzin. Wykonawca zobowiązuje się do uczestniczenia w ww. koordynacji każdego z​ branżystów wskazanych przez Zamawiającego. Wynagrodzenie za nadzór autorski wkalkulowane jest w cenę wynagrodzenia umownego. Zamawiający poinformuje Wykonawcę o rozpoczęciu prac budowlanych i o terminie standardowego spotkania koordynacyjnego ustalonego z Wykonawcą budowy. Standardowe koordynacje w ramach realizacji obiektu ICNŻ odbywały się w systemie tygodniowym. Zgodnie z art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia z​ dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane (Dz.Dz.U.2021.2351) do podstawowych obowiązków projektanta należy sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub organu administracji architektoniczno-budowlanej w zakresie: a)stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem, b)uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku ​ do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Obowiązki związane z nadzorem autorskim projektanta muszą być wykonywane przez cały okres trwania robót budowlanych, czyli de facto do momentu zgłoszenia ich zakończenia ​ e właściwym organie nadzoru budowlanego. w Nie budzi żadnych wątpliwości, że Konsorcjum, w ramach którego występują odpowiedni projektanci branżowi, zgodnie z zawartą Umową, miało obowiązek pozostawania w gotowości oraz pełnienia czynności nadzoru autorskiego do czasu zakończenia zadania inwestycyjnego realizowanego w oparciu o wykonany projekt budowlany i projekt wykonawczy ICNŻ. Wskazać należy również, iż uchylanie się od wykonywania nadzoru autorskiego, jak i niespełnianie obowiązku wyjaśniania wątpliwości (obowiązek wynikający z art. 20 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego) stanowi naruszenie obowiązku zawodowego projektanta i powinno być poddane sankcjom administracyjnym na podstawie odpowiednio art. 95 pkt 5 i art. 95 pkt 4 Prawa budowlanego. Należy stwierdzić, że Konsorcjum nie wypełniało w należyty sposób obowiązków nadzoru autorskiego w zadaniu inwestycyjnym Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych ​ GGW w Warszawie. Jak wynika z obszernej dokumentacji budowy, w tym z notatek S ​z 21 narad koordynacyjnych oraz korespondencji kierowanej do Konsorcjum przez SGGW, ​ tym w szczególności pisma z 5 listopada 2021 r. znak DI/240/2021, nadzór autorski w n​ a podstawie umowy DI/7/2019 z dnia 21 listopada 2019 r. nie był wykonywany prawidłowo pomimo wielokrotnych wezwań i ponagleń w celu stawienia się projektanta na plac budowy. Uporczywe uchylanie się od wykonywania obowiązków nadzoru autorskiego, w tym brak ​ terminie odpowiedzi na ponad 125 pytań skierowanych przez ówczesnego wykonawcę zadania inwestycyjnego ICNŻ w (SKANSKA S.A.) do projektantów w trybie nadzoru autorskiego stało się jedną z przyczyn wstrzymania przez tego wykonawcę robót budowlanych oraz odstąpienia przez niego w dniu 13 grudnia 2021 r. od umowy nr DI/1/2021 z dnia 25 czerwca 2021 r. o roboty budowlane dotyczące ICNŻ. Niewątpliwie kolejną okolicznością rzutującą n​ a prawidłowość wykonywania umowy był wewnętrzny spór personalno-kompetencyjny pomiędzy Konsorcjum a projektantem konstrukcji. W wyniku powstałego sporu, każda ze stron przekazywała SGGW odmienne, wewnętrznie sprzeczne stanowiska w zakresie współpracy głównego projektanta z Konsorcjum. Zdarzenia te pozostają w bezpośrednim związku przyczynowym z wadliwie wykonywaną przez Konsorcjum umową DI/7/2019 z dnia 2​ 1 listopada 2019 r. między innymi w części dotyczącej zlecenia nadzoru autorskiego. Biorąc pod uwagę powyższe, wobec jednoznacznych dowodów na niewłaściwe wykonywanie przez Konsorcjum nadzoru autorskiego w ramach umowy DI/7/2019 z dnia 21 listopada 2019 r. Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w oparciu o art. 746 § 1 kodeksu cywilnego wypowiedziała w trybie natychmiastowym przedmiotową umowę. Dalsze kontynuowanie wadliwie pełnionego nadzoru autorskiego mogło spowodować tylko pogłębianie szkody p​ o stronie SGGW wynikającej z nienależytego wykonywania zobowiązań przez Konsorcjum. Ww. okoliczności bezwzględnie należy zakwalifikować jako leżące po stronie Wykonawcy i​ podmiotu udostępniającego zasoby, z którym wówczas Wykonawca realizował umowę ​ ramach konsorcjum. Zobowiązania wynikające z § 1 ust. 4 Umowy oraz § 4 ust. 33 Umowy nie zostały wykonane w należycie w znacznym stopniu i zakresie, a bezsprzecznie były t​ o zobowiązania istotne, które uniemożliwiły zrealizowanie zamówienia w postaci wykonania robót budowlanych dotyczących budowy budynku ICNŻ. Wykonawca nie usuwał w ramach nadzoru oraz w okresie rękojmi i gwarancji stwierdzanych w trakcie procesu budowlanego ​ ad i usterek projektu, które były wadami krytycznymi wpływającymi na bezpieczeństwo konstrukcji. Wady te dotyczyły w bowiem najistotniejszych elementów stworzonej dokumentacji projektowej tj. projektu konstrukcyjnego, który diametralnie wpływał również na rozwiązania projektowe w pozostałych branżach. Między innymi wady polegały na nieuwzględnieniu kompletu obciążeń poziomych i pionowych, przekroczenia stanów granicznych płyt fundamentowych, belek żelbetowych, belek stalowych i połączeń. W świetle powyższego dojść należało do przekonania, że ww. podmioty nie wykonały prawidłowo/należycie obowiązków ww. Umowy zarówno w fazie prac projektowych, c​ o przełożyło się na konieczność realizowania obowiązków w ramach rękojmi i gwarancji, j​ ak i w zakresie czynności w fazie pełnienia nadzoru autorskiego. Dodatkowo należy dodać, że SGGW w wyniku ww. okoliczności, tj. niewłaściwego wykonywania zobowiązań umownych przez BBC i jego partnera w konsorcjum, czego następstwem było wypowiedzenie umowy z winy BBC i jego partnera w konsorcjum, zmuszona była do ogłoszenia postępowania, z którego BBC zostało wykluczone m.in. z wyżej opisanych przyczyn. Powyższe okoliczności jednoznacznie wskazują, że w stosunku do BBC zostały wypełnione wszystkie przesłanki, będące podstawą wykluczenia BBC z niniejszego postępowania, wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ponadto, w związku z powyższym stanem rzeczy, należy stwierdzić, że od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie upłynął trzyletni okres, wskazany w art. 111 ust. 4 ustawy Pzp, wykluczenia BBC z postępowania (odstąpienie od umowy przez SGGW nastąpiło 9 czerwca 2022 r.). Nie mniej, mimo ewidentnie zachodzącej wobec BBC ww. przesłanki wykluczenia, Wykonawca nie skorzystał w niniejszym postępowaniu z możliwości przeprowadzenia procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Złożone przez BBC Samooczyszczenie nie odnosi się w ogóle do ww. przesłanki wykluczenia. b) Oferta została odrzucona na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, 9 i 10 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. (…) Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawca, aby nie podlegać wykluczeniu z udziału w postępowaniu, mimo wystąpienia okoliczności określonych m.in. w art. 109 ust. 1 pkt 8-10, winien jest udowodnić, że spełnił łącznie następujące przesłanki: (…). BBC w Samooczyszczeniu wskazał w punktach I-III, że został wykluczony z następujących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego: 1)„Kompleksowa przebudowa obiektów Palmiarni Poznańskiej” – wykonanie koncepcji, prac projektowych, dokumentacji towarzyszącej oraz świadczenie usług zgodnie ​ z zakresem określonym w Umowie, w tym świadczenie usług nadzoru autorskiego (prawo opcji) wraz z uzyskaniem wykonalnego pozwolenia na budowę” (zamawiający: Miasto Poznań); 2)„Wykonanie dokumentacji projektowej wraz z nadzorem autorskim dla pierwszego etapu realizacji inwestycji pn. „Fabryka Pełna Życia – nowe centrum Dąbrowy Górniczej w rejonie ulic: Kościuszki, Kolejowej i Konopackiej” (zamawiający: Fabryka Pełna Życia sp. z o.o.; 3)„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz – Toruń, odcinek 1 od węzła Bydgoszcz Południe do węzła Emilianowo wraz z rozbudową DK 25 ​ i odcinek 2 od węzła Emilianowo do węzła Solce” (zamawiający: GDDKiA Oddział ​ w Bydgoszczy); 4)„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robot oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Zabierzowa w ciągu drogi krajowej nr 79” (GDDKiA Oddział w Krakowie); 5)„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski – Hrebenne z podziałem na dwie części” (zamawiający: GDDKiA Oddział w Lublinie); 6)„Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjno-dydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu ​ na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych – ICNŻ” oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych” (zamawiający: Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie); 7)„Pełnienia nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzania kontraktem pn. „Budowa drogi ekspresowej S19 Białystok – Lubartów ​ odc. Międzyrzecz Podlaski (koniec obwodnicy) – Radzyń Podlaski (węzeł Radzyń Podlaski Północ)” (zamawiający: GDDKiA Oddział w Kielcach); 8)„Pełnienia nadzoru realizacją zadania pn.: „Kontynuacja rozbudowy drogi krajowej ​ nr 22 na odcinku Czarlin – Knybawa” (zamawiający: GDDKiA Oddział w Gdańsku). W wyniku przeprowadzonej, na podstawie art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, analizy przedłożonego przez BBC Samooczyszczenia uznaliśmy, że podjęte przez BBC działania naprawcze, s​ ą niewystarczające do wykazania jego rzetelności. Jak wynika z Załącznika D7 do Samooczyszczenia BBC – Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone z dnia 27 stycznia 2023 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjnodydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych – ICNŻ” oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych” organizowanym przez Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie, oferta BBC w ww. postępowaniu została odrzucona m.in. w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w związku z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. SGGW uznało, że wskazane w samooczyszczeniu działania naprawcze nie są wystarczające do wykazania rzetelności. Przy czym wskazać należy, że BBC w ww. postępowaniu złożył dokumenty d​ ot. samooczyszczenia, odnoszące się do przypadków wykluczenia, które nastąpiły ​ postępowaniach wymienionych w pkt 1 – 5 powyżej, identyczne jak w niniejszym postępowaniu. w Mimo, iż samooczyszczenie BBC już co najmniej raz zostało ocenione za niewystarczające d​ o wykazania jego rzetelności, co skutkowało wykluczeniem z postępowania, BBC nadal przedkłada zamawiającym te same dokumenty, nie próbując nawet „poprawić” swoich działań naprawczych. Jako brak skuteczności rzekomo wdrożonej przez BBC procedury samooczyszczenia należy w szczególności wskazać kolejne przypadki wykluczenia BBC z​ postępowań wymienionych w pkt 6 - 8 powyżej. Co istotne, w tych przypadkach procedura samooczyszczenia opiera się na identycznych zasadach, jak w przypadku postępowań wymienionych w pkt 1-5 powyżej. Działania naprawcze BBC mają charakter ogólnikowy, n​ ie odnoszą się do konkretnych sytuacji i przypadków wymagających samooczyszczenia, n​ ie pozwalają zweryfikować, czy BBC rzeczywiście podjęła szczegółowe rozwiązania, c​ o do przypadków, co do których zamawiający zastosowali sankcje przewidziane prawem a​ w konsekwencji są niewystarczające do wykazania ich rzetelności. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że składane przez BBC samooczyszczenia w istocie ​są pozorne lub wręcz fikcyjne i mają jedynie za cel umożliwienie BBC uczestnictwo w kolejnych postępowaniach. W treści samooczyszczenia BBC stwierdza, że nie ukarał w żaden sposób pracowników odpowiedzialnych za powstałe nieprawidłowości z powodu upływu czasu od zaistnienia zdarzeń. Wskazuje to tym samym, że BBC nie podjął żadnych starań w kierunku ustalenia, kto jest odpowiedzialny za podanie informacji skutkujących wykluczeniem z postępowań wskazanych w tym samooczyszczeniu. W konsekwencji taki stan rzeczy nie wyłącza ryzyka, że te same osoby mogą w dalszym ciągu uczestniczyć w postępowaniach i popełniać tożsame lub podobne błędy, narażając wykonawców i zamawiających na podjęcie działań i decyzji stanowiących naruszenie uczciwej konkurencji czy doprowadzenie do wyboru ofert w sposób wadliwy. W zakresie reorganizacji personelu BBC powołuje się na podjęcie działań zgodnie z​ regulacjami nowo wprowadzonego zbioru zasad, jednocześnie nie wskazując na czym dokładnie polega dana reorganizacja oraz w jaki sposób wpływa ona korzystnie na unikanie sytuacji związanych z wykluczaniem BBC z postępowań. Budzi wątpliwości również brak skutków środków naprawczych wprowadzonych przez BBC n​ a podstawie przekazywanych informacji o samooczyszczeniu. BBC chociażby wskazuje ​ dokumentach samooczyszczenia na powołanie Komisji ds. badania ofert, a jednym w z​ e skutków działania takowej komisji ma być „przeprowadzenie przez Wykonawcę procedury samooczyszczenia m.in. poprzez podjęte czynności i wprowadzone środki, zdaniem Komisji zapobiegną dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu, w tym spowodują całkowite wyeliminowanie przyczyn zaistnienia okoliczności wypełniających jakąkolwiek normę wykluczenia w przyszłości” (cytat z protokołu z kontroli komisji ds. badania ofert z 05.02.2022 roku). Pomimo jednak wprowadzania ww. działań BBC w dalszym ciągu był wykluczany z​ postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w związku z podawaniem informacji wprowadzających zamawiających w błąd. Przykładowo BBC przedłożyło wraz z dokumentem samooczyszczenia uchwałę zarządu spółki z dnia 10 stycznia 2022 r. dotyczącą wprowadzenia zbioru zasad, tymczasem jak wynika z treści samooczyszczenia, kilka miesięcy po wprowadzeniu ww. zasad, zostało kilkukrotnie wykluczone z postępowań, też na podstawie tych samych podstaw prawnych. Należy również zauważyć, że w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział ​ Gdańsku, BBC został wykluczony, oprócz art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, również w n​ a podstawie art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. I w tym przypadku, tak jak wyżej wspomniano samooczyszczenie nie odnosi się indywidulanie do zaistniałej sytuacji, a jest jedynie powieleniem procedury zastosowanie, jak w każdym innym przypadku. Powyższe wskazuje jednoznacznie, że sukcesywne kontrole „przeprowadzane” przez BBC ​ odniesieniu do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, czy też „szkolenia pracowników” nie w przynoszą skutków, gdyż BBC pomimo ich rzekomego wdrożenia w dalszym ciągu jest wykluczane z postępowań, zaś wykluczenia następują zasadniczo z tych samych powodów. Nadal BBC w ramach samooczyszczenia powołuje się na prowadzenie powyższych działań mających na celu wyeliminowanie wystąpienia sytuacji, które spowodowały wykluczenia. Ponadto jak wskazała SGGW w ww. piśmie jako jeden ze środków naprawczych wskazano: „podjęto decyzję o zerwaniu wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie Wykonawcy w przypadku ustalenia przez Wykonawcę n​ p. firmą Studio Projektowa SPART S.C., Studio Projektowe SPART sp. z o.o. Sp. K. oraz z​ panem J.K.” Tymczasem z ustaleń Zamawiającego wynika, że nie zostały zerwane „wszelkie” powiązania z podmiotem „Studio Projektowe SPART sp. z o.o. Sp. K.”. Zamawiający zwraca uwagę, że komplementariuszem uprawnionym do reprezentacji Studio Projektowe SPART sp. z o.o. Sp. K. jest spółka pn. „Studio Projektowe SPART sp. z o.o.”. Zamawiający wskazuje, że w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w toku wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawca przedstawił w ramach dowodów mających uzasadniać brak rażąco niskiej ceny, ofertę cenową sporządzoną właśnie przez „Studio Projektowe SPART sp. z o.o.”. Wbrew zatem twierdzeniom Wykonawcy, nie zerwano wszelkich powiązań ze spółką Studio Projektowe SPART sp. z o.o. Sp. K., które to powiązania zachodzą za pośrednictwem jej komplementariusza, będącego aktywnym wspólnikiem spółki komandytowej. Uwzględniając powyższe i mając na uwadze ilość przypadków wykluczenia BBC z​ postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w związku z przypadkami wprowadzania zamawiających przez BBC w błąd co do okoliczności mających istotny wpływ na przebieg postępowania należy zauważyć, że wskazane w Samooczyszczeniu BBC środki techniczne, organizacyjne i kadrowe w praktyce nie znajdują żadnego praktycznego i faktycznego przełożenia na działania podejmowane przez BBC w ramach przygotowywania i składania ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W naszej ocenie, służą one jedynie stworzeniu wyobrażenia, że BBC podejmuje jakiekolwiek działania ukierunkowane ​na niewprowadzanie w błąd zamawiających, podczas gdy żadne z działań de facto nie mają miejsca. Z pewnością nie znajdują zastosowania w praktyce BBC żadne z działań, które można by określić jako mające znamiona należytej staranności, w zakresie, jaki winien być przypisywany profesjonaliście zgodnie z przepisami prawa. Gdyby BBC stosował, wskazywane środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, w dokumentach samooczyszczenia, ponowne wprowadzenie w błąd zamawiających nie mogłoby mieć miejsca. W wyniku przeprowadzonej, na podstawie art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, analizy przedłożonego przez BBC Samooczyszczenia uznaliśmy, że podjęte przez BBC działania naprawcze, s​ ą niewystarczające do wykazania jego rzetelności. c) Oferta została odrzucona na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. (…) W złożonym wraz z ofertą oświadczeniu JEDZ, BBC w pkt: -rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje zaznaczył: NIE -winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania zaznaczył: NIE Następnie, Wykonawca w dniu 7 kwietnia 2023 r. przekazał nam pismo (datowane n​ a 27 marca 2023 r.) „Oświadczenie wykonawcy o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia (SELF-CLEANING)” wraz załącznikami (dalej: Samooczyszczenie). BBC w Samooczyszczeniu wskazał w punktach I-III, że został wykluczony z następujących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego: 1)„Wykonanie dokumentacji projektowej wraz z nadzorem autorskim dla pierwszego etapu realizacji inwestycji pn. „Fabryka Pełna Życia – nowe centrum Dąbrowy Górniczej w rejonie ulic: Kościuszki, Kolejowej i Konopackiej” (zamawiający: Fabryka Pełna Życia sp. z o.o.; Wykluczenie z dnia 11.06.2021 r. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 oraz 17 ustawy Pzp. 2)„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz – Toruń, odcinek 1 od węzła Bydgoszcz Południe do węzła Emilianowo wraz z rozbudową DK 25 ​ i odcinek 2 od węzła Emilianowo do węzła Solce” (zamawiający: GDDKiA Oddział ​ w Bydgoszczy); Wykluczenie z dnia 18.03.2022 r. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. 3)„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robot oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Zabierzowa w ciągu drogi krajowej nr 79” (GDDKiA Oddział w Krakowie); Wykluczenie z dnia 22.11.2022 r. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. 4)„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski – Hrebenne z podziałem na dwie części” (zamawiający: GDDKiA Oddział w Lublinie); Wykluczenie z dnia 19.10.2022 r. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. 5)„Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjno-dydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych – ICNŻ” oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych” (zamawiający: Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie); Wykluczenie z dnia 27.01.2023 r. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 oraz 10 ustawy Pzp. 6)„Pełnienia nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzania kontraktem pn. „Budowa drogi ekspresowej S19 Białystok – Lubartów ​ odc. Międzyrzecz Podlaski (koniec obwodnicy) – Radzyń Podlaski (węzeł Radzyń Podlaski Północ)” (zamawiający: GDDKiA Oddział w Kielcach); Wykluczenie z dnia 07.02.2023 r. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Nie ulega wątpliwości, że zaszły okoliczności, wobec których na zawarte w JEDZ pytania ​ brzmieniu: w „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?" oraz „Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a)był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b)zataił te informacje; c)nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d)przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji ​ lub udzielenia zamówienia?” należało odpowiedzieć twierdząco. Wykonawca, udzielając odpowiedzi "NIE" wprowadził zatem w błąd zamawiającego, co uzasadnia jego wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 p​ kt 10 ustawy Pzp (…). Zasadnym jest twierdzenie, że Wykonawcy można przypisać co najmniej niedbalstwo przy przedstawieniu nieprawdziwych informacji (…). Co do trzeciej przesłanki wykluczenia BBC z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w ocenie Zamawiającego nie ulega wątpliwości, że brak wskazania przez Wykonawcę informacji mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Informacje te miały bowiem potwierdzić lub wykluczyć istnienie wobec W…

…Sygn. akt KIO 30/24 WYROK Warszawa, dnia 26.01.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Emil Kuriata Luiza Łamejko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2024 r. przez wykonawcę BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A. wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie oraz B. wykonawcy TRANSPROJEKT Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3. Zasądza od odwołującego BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………… Sygn. akt KIO 30/24 Uzasadnienie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 22 na odcinku Zblewo – Sucumin”, numer postępowania: O.GD.D-3.2411.10.2023. Wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 17 lipca 2023 r. pod numerem 2023/S 130-414197. W dniu 2 stycznia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. postępowaniu, tj. wobec: 1) niesłusznego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu tego, że Odwołujący rzekomo z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nie-należycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy -Konsorcjum (którego członkiem było BBC) miało rzekomo nie wykonywać prawidłowo obowiązków z umowy zawartej pomiędzy Konsorcjum a SGGW o nr DI/7/2019 z dnia 21 listopada 2019 r. oraz braku wystarczającego uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego; 2) niesłusznego odrzucenia oferty Odwołującego ponieważ Zamawiający uznał, że Odwołujący podlega wykluczeniu z Postępowania z powodu tego, że w poprzednich postępowaniach: a. w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długo-trwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy; b. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; c. bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności zamawiającego lub próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia; d. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia mimo, że Odwołujący udowodnił zaistnienie przesłanek z art. 110 ust. 2 pkt 1-3 ustawy PZP (samooczyszczenia), których udowodnienie skutkowałoby tym, że Wykonawca nie podlegałby wykluczeniu w niniejszym Postępowaniu oraz braku wystarczającego uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji Zamawiającego. 3) Wykluczenie Odwołującego z Postępowania bez uprzedniego wezwania Odwołującego do wyjaśnień w trybie z art. 128 ust. 4 ustawy PZP w zakresie złożonego w tym postępowaniu oświadczenia JEDZ w związku z wykluczeniem Odwołującego z postępowania pn. „Projektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S8 Wrocław Kłodzko, zadanie 3 od węzła Jordanów Śląski (bez węzła) do węzła Łagiewniki Zachód (z węzłem) o długości ok. 11,2 km mimo, że w tożsamej sytuacji wezwał do wyjaśnień w trybie art. 128 u st. 4 ustawy PZP wykonawcę SCALA w zakresie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania pn. „ Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Rozbudowa drogi krajowej nr 65 na odcinku Kowale Oleckie początek obwodnicy Olecka od km 21+210 do km 35+031,37”. Kwestionując ww. czynności i zaniechania Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 3 zdanie 2 w zw. z art. 111 pkt 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 253 ust. 2 ustawy PZP poprzez niesłuszne odrzucenie oferty Odwołującego z powodu tego, że w poprzednich postępowaniach Odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie miał nie wykonywać lub nienależycie wykonać albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, co narusza zasady uczciwej konkurencji oraz brak wyczerpującego uzasadnienia prawnego i faktycznego dlaczego Zamawiający nie uznaje wyjaśnień i samooczyszczenia Odwołującego; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8-10 w zw. z art. 111 pkt 4-6 PZP w zw. z art. 110 ust. 2 PZP w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 253 ust. 2 ustawy PZP poprzez niesłuszne odrzucenie oferty Odwołującego z powodu tego, że w poprzednich postępowaniach: a. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, b. bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności zamawiającego lub próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, c. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w po-stępowaniu o udzielenie zamówienia oraz Odwołujący nie udowodnił zaistnienia przesłanek z art. 110 ust. 2 ustawy PZP (samooczyszczenia), których udowodnienie skutkowałoby tym, że Wykonawca nie podlegałby wykluczeniu w niniejszym Postępowaniu mimo, że Odwołujący udowodnił zaistnienie przesłanek z art. 110 ust. 2 pkt 1-3 ustawy PZP (samooczyszczenia), w sytuacji gdy Zamawiający uznał zaistnienie przesłanek z art. 110 ust. innych Wykonawców biorących udział w Postępowaniu którzy również składali oświadczenia o samooczyszczeniu oraz brak wyczerpującego uzasadnienia prawnego i faktycznego dlaczego Zamawiający nie uznaje wyjaśnień i samooczyszczenia Odwołującego. 3) art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9 i pkt 10 ustawy PZP w zw. z art. 110 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień złożonego oświadczenia JEDZ w związku z wykluczeniem go z postępowania „Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S8 Wrocław – Kłodzko, zadanie 3 od węzła Jordanów Śląski (bez węzła) do węzła Łagiewniki Zachód (z węzłem) o długości ok. 11,2 km” na podstawie 109 ust. 1 pkt. 10) i art. 109 ust. 1 pkt. 9) ustawy PZP mimo, że w analogicznej sytuacji, Zamawiający zdecydował się na skierowanie takiego wezwania do wykonawcy SCALA i umożliwił mu przeprowadzenie procedury samooczyszczenia co narusza równe traktowanie wykonawców i uczciwą konkurencje. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o: „uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, we-zwanie Odwołującego do wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy PZP w zakresie jego wykluczenia z postępowania pn. „Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S8 Wrocław – Kłodzko, zadanie 3 od węzła Jordanów Śląski (bez węzła) do węzła Łagiewniki Zachód (z węzłem) o długości ok. 11,2 km, umożliwienie mu przeprowadzenia procedury samooczyszczenia i wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.” Stanowisko Odwołującego: Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, że: Zarzut nr 1: Odwołujący zwrócił uwagę na podstawę prawną odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego, tj. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 3 zdanie 2 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy PZP oraz na poszczególne powody wskazane w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty. Dalej Odwołujący rozwinął wątek związany z realizacją umowy nr 118/2019 zawartej z SGGW na wykonanie projektu koncepcji wielobranżowej, projektu budowlanego i projektu wykonawczego na budowę „Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie” oraz z okolicznościami wobec których jedna jak i druga strona ww. umowy od niej odstąpiła. Odwołujący wskazał, że BBC wydało dokumentację projektową która została należycie wykonana i za którą BBC otrzymało pełne wynagrodzenie umowne. W ramach wynagrodzenia umownego BBC świadczyło nadzory autorskie. BBC wezwało Zamawiającego do współdziałania w zakresie umożliwienia świadczenia nadzorów autorskich jednak Zamawiający pozostał bierny w przedmiotowym zakresie. W skutek powyższego BBC odstąpiło od umowy dostarczając pismo z odstąpieniem w dniu 23.06.2022. SGGW odstąpiło następczo od umowy z BBC dostarczając pismo z odstąpieniem w dniu 24.06.2022. BBC zanegowało w całości stanowisko Zamawiającego z pisma dostarczonego dnia 24.06.2022. Co więcej zamawiający SGGW nie naliczył BBC jakichkolwiek kar umownych a samo odstąpienie BBC (czy nawet Zamawiającego) nie dotyczyło istotnej części umowy, gdyż BBC zmuszony było odstąpić od umowy z SGGW po zakończeniu całości dokumentacji, po wyborze na podstawie dokumentacji BBC Generalnego Wykonawcy Robót Budowlanych oraz po wielu miesiącach sprawowania nadzorów autorskich. BBC sprawowało nadzór autorski i sprawowało go należycie czego dowodem są obecności na naradach koordynacyjnych w trakcie trwania robót budowlanych oraz liczna korespondencja w zakresie min. akceptacji kart materiałowych Generalnego Wykonawcy. Odwołujący zwrócił uwagę, że nie może być mowy o niewykonaniu umowy w znacznym zakresie, gdyż BBC zrealizowała cały zakres dokumentacji projektowo kosztorysowej, uczestniczyło czynnie w procesie wyboru GW oraz realizowało nadzory autorskie. Co więcej nie nastąpiło ani naliczenie kar umownych przez SGGW, ani wystąpienie o odszkodowanie ani wprowadzenie wykonania zastępczego lub realizacji z jakichkolwiek uprawnień wynikających z rękojmi i gwarancji. Odwołujący nie był w stanie uzyskać od SGGW informacji na temat powodów odstąpienia od umowy na realizację robót przez GW, jednak wedle wiedzy Odwołującego Zamawiający nie posiadał zastrzeżeń do świadczenia nadzorów autorskich przez BBC. Z uwagi na brak udostępnienia informacji publicznej BBC skierowała stosowny wniosek do prokuratury o możliwości popełnienia przestępstwa. BBC stoi na stanowisku, wykazanym dowodami w przedmiotowym punkcie, iż to BBC doznało szkody w zakresie działania SGGW. Następstwem powyższego jest wystąpienie z powództwem w powyższym zakresie oraz przygotowanie kolejnych powództwa względem SGGW w zakresie naprawienia szkody wyrządzonej przez zamawiającego SGGW. Dalej Odwołujący zwrócił uwagę, że w kolejnym opublikowanym przez SGGW postępowaniu, zgodnie z informacją z dnia 27 stycznia 2023 r., SGGW wykluczyło BBC między innymi z postępowania na podstawie art. 109 ust 1 pkt 7 wskazując w uzasadnieniu, iż podstawą uformowania takiego stanowiska był brak poinformowania w bieżącym postępowaniu SGGW o tym, że BBC odstąpiło częściowo od umowy na realizację prac projektowych Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w zakresie nadzorów autorskich z winy Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że w całości nie zgadza się ze stanowiskiem SGGW, gdyż SGGW posiadało wiedzę o odstąpieniu oraz posiadało wiedzę, iż nie ziściły się wszystkie przesłanki wymienione w art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy PZP. Po pierwsze odstąpienie od umowy jak opisywano w przypadku Umowy nr 1 powyżej nastąpiło z uwagi na brak współdziałania Zamawiającego i BCB odstąpiło pierwsze od umowy z Zamawiającym z przyczyn zależnych do Zamawiającego. Co więcej nie może być mowy o niewykonaniu umowy w znacznym zakresie, gdyż BBC zrealizowała cały zakres dokumentacji projektowo kosztorysowej, uczestniczyło czynnie w procesie wyboru GW oraz realizowało nadzory autorskie. Co więcej nie nastąpiło ani naliczenie kar umownych przez SGGW, ani wystąpienie o odszkodowanie ani wprowadzenie wykonania zastępczego lub realizacji z jakichkolwiek uprawnień wynikających z rękojmi i gwarancji. Ze względu na podany wyżej stan faktyczny Odwołujący stanął na stanowisku, że w sprawie SGGW w ogóle nie zaszły jakiekolwiek przesłanki wykazywania samooczyszczenia. Realizacja umowy z SGGW nie nosiła znamion o których mowa w przepisie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP tj. nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Jak podkreślił Odwołujący, z dokumentów przedstawionych przez niego nie wynika, że w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie na rzecz SGGW. Wręcz przeciwnie dokumenty na które powołuje się Odwołujący, świadczą o wykonaniu prac zgodnie z zakresem zamówienia i z należytą starannością. Zamawiający nie wykazał, że „uchybienia” Odwołującego w zakresie umów realizowanych na rzecz SGGW spełniały przesłanki do zastosowania art. 107 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Zarzut nr 2: W zakresie zarzutu nr 2 Odwołujący wskazywał, że jego oferta została odrzucona także na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 - 10 w zw. z art. 111 pkt 4-6 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy PZP. Odwołujący odniósł się do wymienionych w punktach 1-4 uzasadnienia odrzucenia oferty postępowań o udzielenie zamówienia, na które powoływał się Zamawiający, a w których to Odwołujący został wykluczony z uwagi na różne okoliczności, wskazując co następuje: - odnośnie punktu 1 (postępowanie pn. „Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjno-dydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem te-renu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych – ICNŻ” oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych) Odwołujący wskazał, że przeprowadził samooczyszczenie co zostało wykazane w dokumentacji, - odnośnie punktu 2 (postępowanie pn. „Pełnienie nadzoru realizacją zadania pn.: „Kontynuacja rozbudowy drogi krajowej nr 22 na odcinku Czarlin – Knybawa”) Odwołujący wskazał, że podczas tamtego postępowania doszło do błędu pracownika za który Odwołujący nie może odpowiadać. BBC dostało bowiem zaświadczenie z ZUS od pracownika ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek, które przekazało Zamawiającemu, jednakże okazało się, że pracownik ZUS nie wdrożył tego zaświadczenia do systemu ministerialnego. Wobec tego błędnie w sprawie doszło do uznania, że BBC zalega z opłatami składek względem ZUS chociaż tak nie było, - odnośnie punktu 3 (postępowanie pn. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy miejscowości Gąski w ciągu drogi krajowej nr 65") Odwołujący wskazał, że został wykluczony nie ze względu na zaistnienie przesłanek wykluczenia tylko ze względu na nieskuteczność procedury samooczyszczenia, która na dzień dzisiejszy została udoskonalona. Co prawda podstawą prawną decyzji był m.in. art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 9) lub 10) ustawy PZP, jednak w kontekście nieskuteczności samooczyszczenia Wykonawcy, a nie wystąpienia innych okoliczności, - odnośnie punktu 4 (postępowanie pn. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzenie Kontraktem pn.: „Budowa drogi ekspresowej S19 Białystok – Lubartów odc. Międzyrzec Podlaski (koniec obwodnicy) – Radzyń Podlaski (węzeł Radzyń Podlaski Północ)” Odwołujący wskazał, że przeprowadził samooczyszczenie co zostało wykazane w dokumentacji. Odwołujący odniósł się także do pozostałych postępowań, na które w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty zwracał uwagę Zamawiający wskazując, że: - jeśli chodzi o postępowanie pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robot oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Zabierzowa w ciągu drogi krajowej nr 79” (GDDKiA Oddział w Krakowie) Odwołujący zwraca uwagę, że do wykluczenia doszło 22.11.2022 r, zaś zgodnie z art. 11 punkt 6 PZP wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, zatem wykluczenia to nie powinno mieć wpływu na decyzje Zamawiającego podejmowane w grudniu 2023 r.; - jeśli chodzi o postępowanie pn. Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 65 na odcinku Gąski – Ełk (Zadanie nr 4) oraz na odcinku Nowa Wieś Ełcka - granica województwa (Zadanie nr 7)” BBC zostało wykluczone nie ze względu na zaistnienie przesłanek wykluczenia tylko ze względu na nie- skuteczność procedury samooczyszczenia, która na dzień dzisiejszy została udoskonalona. Co prawda podstawą prawną decyzji był m.in. art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 9) lub 10) ustawy PZP, jednak w kontekście nieskuteczności samooczyszczenia Wykonawcy, a nie wystąpienia innych okoliczności; - jeśli chodzi o postępowanie pn. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i Rozbudowa drogi krajowej nr 79 na odcinku Ciepielów – Lipsko wraz z budową obwodnicy Ciepielowa, w ciągu drogi krajowej nr 79 od km ok. 119+970 do km ok. 128+200 Odcinek 1. Projekt i budowa Obwodnicy Ciepie-lowa w km 119+970 do km ok. 121+836 Odcinek 2. Projekt i rozbudowa DK 79 w km 121+836 do km ok. 128+200” podstawą prawną decyzji o wykluczeniu był m.in. art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 9) lub 10) ustawy PZP, jednak w kontekście nieskuteczności samooczyszczenia Wykonawcy, a nie wystąpienia innych okoliczności; - jeśli chodzi o postępowanie pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku od węzła „Czosnów” (z węzłem) do miejscowości Kiełpin” ponownie podstawą prawną decyzji o wykluczeniu był m.in. art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 9) lub 10) ustawy PZP, jednak w kontekście nieskuteczności samooczyszczenia Wykonawcy, a nie wystąpienia innych oko-liczności; Dalej Odwołujący odniósł się do stanowiska Zamawiającego zgodnie z którym uznał on samooczyszczenie Odwołującego za wadliwe. Zdaniem Odwołującego przeprowadzenie przez Wykonawcę procedury samooczyszczenia, m.in. poprzez podjęte czynności i wprowadzone środki oraz optymalizację procedur już istniejących zapobiegną dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu, w tym spowodują wyeliminowanie przyczyn za-istnienia okoliczności wypełniających normy wykluczenia w przyszłości. Jednocześnie Odwołujący w załączeniu przedstawił dowody potwierdzające podjęcie przez Wykonawcę opisanych powyżej czynności, a tym samym potwierdzające przeprowadzenie szczegółowej procedury samooczyszczenia. Nie sposób zrozumieć dlaczego Zamawiający neguje procedurę samooczyszczenia, którą stosuje Odwołujący. Odwołujący udoskonalił procedurę samooczyszczenia, a jednak już w kilku postępowaniach Zamawiający odrzucił jego oferty. Jak podkreślił Odwołujący, nie sposób nie zauważyć, że Zamawiający w swoim uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego skupia się na opisywaniu przypadków wykluczenia Odwołującego z postępowań natomiast w żaden sposób nie uzasadnia dlaczego nie przyjmuje samooczyszczenia. Zarzut nr 3: W zakresie ww. zarzutu Odwołujący odniósł się do punktu 5) uzasadnienia odrzucenia jego oferty z postępowania. Wskazał, że Termin składania ofert w tym ww. postępowaniu to 31 lipca 2023 r. (cztery dni po złożeniu ofert w Postępowaniu). Decyzja o odrzuceniu oferty nastąpiła 17 listopada 2023 r. W ocenie Odwołującego gdyby Zamawiający traktował wykonawców równorzędnie, przed decyzją o odrzuceniu postępowania wystosowałby wezwanie do Odwołującego w zakresie wyjaśnień okoliczności związanych z wykluczenie Odwołującego z postępowania. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na postępowanie Zamawiającego w stosunku do wykonawcy SCALA, którego wezwał on do wyjaśnień w tożsamej sytuacji, co świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców w postępowaniu. Odwołujący przedłożył również dodatkowe stanowisko procesowe w trakcie posiedzenia, w którym ustosunkował się do argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 24 stycznia 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego i przedstawił dodatkowe argumenty. Zdaniem Zamawiającego uprawomocnienie się wykluczenia Odwołującego z postępowania pn. Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjno-dydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych – ICNŻ” na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez zamawiającego Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego, jest wiążącym dla Zamawiającego i implikować powinno wykluczenie Odwołującego z niniejszego postępowania wobec niezłożenia w tym zakresie samooczyszczenia. Jak podkreślił Zamawiający wraz z uprawomocnieniem się wspomnianego wykluczenia dokonanego przez zamawiającego Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego, swój bieg rozpoczął uregulowany w przepisie art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, 3 – letni okres, w którym to wykluczenie odnosi swój skutek, zarówno w postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego, który wykluczył Odwołującego z postępowania, jak i prowadzonych przez innych zamawiających (w tym więc przez Zamawiającego). Tym samym, inni zamawiający nie są zobligowani do samodzielnego badania okoliczności związanych z odstąpieniem od umowy nr DI/7/2019 z dnia 21 listopada 2019 r. (którą Odwołujący oznacza powołując się na nr 118/2019) dotyczącej wykonania projektu koncepcji wielobranżowej, projektu budowlanego i projektu wykonawczego na budowę „Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie, bowiem te okoliczności, w kontekście przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zostały już w sposób prawomocny oraz wiążący zbadane i ocenione jako prowadzące do wykluczenia Odwołującego z postępowań o zamówienie publiczne na okres 3 lat. Stanowisko jakie stara się prezentować Odwołujący, stoi w oczywistej sprzeczności z przepisem art. 111 ustawy Pzp, a aprobata dla tego stanowiska, czyniłaby ten przepis zbędnym i w zasadzie bezużytecznym. Odwołujący miał możliwość zakwestionowania wspomnianego odstąpienia od umowy jako uzasadniającego jego wykluczenie z postępowania pn. Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjno-dydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych – ICNŻ” oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych dokonane w dniu 27 stycznia 2023 r., a brak podjęcia przez niego stosownych działań, spowodowało uprawomocnienie się tego wykluczenia. Tym samym, jedyną możliwością przeciwdziałania skutkom tego wykluczenia, byłoby złożenie samooczyszczenia, którego Odwołujący nie złożył, nadal zresztą kwestionując to, że zamawiający Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego, odstąpił od umowy nr DI/7/2019 z dnia 21 listopada 2019 r. (którą Odwołujący oznacza powołując się na nr 118/2019) w sposób uprawniony. Zamawiający więc zobligowany był do wykluczenia Odwołującego z postepowania na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający powołał się również na Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 sierpnia 2023 r. sygn. akt KIO 2298/23 wskazując, że opisywana wyżej materia w zakresie dotyczącym Odwołującego oraz prawomocnego wykluczenia go w dniu 27 stycznia 2023 r. była przedmiotem orzekania Izby, która w analogicznym stanie faktycznym podzieliła jednoznacznie stanowisko, że mając na uwadze przepis art. 111 pkt 3 ustawy Pzp, inni zamawiający związani są wspomnianym, prawomocnym wykluczeniem i nie ma potrzeby, aby samodzielnie dokonywali oceny odstąpienia od zawartej z Odwołującym umowy nr DI/7/2019 z dnia 21 listopada 2019 r. (którą Odwołujący oznacza powołując się na nr 118/2019) przez zamawiającego Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego w kontekście art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Izba uznała, tym samym, że jedynym rozwiązaniem dla Odwołującego, aby uchronić się przed negatywnymi skutkami tego wykluczenia, jest złożenie skutecznego samooczyszczenia, a brak złożenia takiego samooczyszczenia implikować powinno wykluczenie Odwołującego z kolejnego postępowania. W tym zakresie, Izba odwołała się też do orzecznictwa Sądu Zamówień Publicznych: Izba podziela stanowisko Zamawiającego, a wnioski Odwołującego o potrzebie dokonywania samodzielnej oceny przez każdego kolejnego zamawiającego sytuacji wykonawcy wobec okoliczności, które zostały już ocenione jako wyczerpujące przesłanki wykluczenia w postępowaniu, prowadziłoby do wypaczenia celu ustawy, jakim jest wykluczenie na okres wskazany w art. 111 Ustawy wykonawcy wobec którego wystąpiły podstawy z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 9 i inne objęte tą regulacją. Prowadzić musiałoby to bowiem do uznania, iż czynność wykluczenia w danym postępowaniu będzie wywoływać skutek na przyszłość tylko w sytuacji gdy kolejny zamawiający tak samo oceni okoliczność, w jakich doszło do wykluczenia. Taka sytuacja naruszałaby tak cel jak i sens wprowadzenia przesłanki wykluczenia powiązanej z okresem karencji, na jaki to wykluczenie obowiązuje w przetargach prowadzonych na podstawie przepisów Ustawy. W sytuacji gdy zachowanie wykonawcy wyczerpujące przesłankę wykluczenia zostanie stwierdzone i wykazane przez zamawiającego w postępowaniu to decyzja tego zamawiającego wywołuje skutek dla sytuacji wykonawcy w przyszłych postępowaniach, w okresie na jaki ustawa wiąże skutek w postaci wykluczenia wykonawcy. Ustawa nie dopuszcza odstępstwa od stosowania okresu wykluczenia na jaki następuje ono w drodze decyzji zamawiającego, jeżeli stanie się ona ostateczna na skutek braku skorzystania z środków ochrony prawnej lub ich wyczerpania. Takie działanie przepisów potwierdzone zostało między innymi w wyroku Sądu Zamówień Publicznych z dnia 4 kwietnia 2023 r., sygn. XXIII Zs 15/23 wskazaniem, iż wykluczenie z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 jest quasi sankcją karną, nie ogranicza się bowiem w swoich skutkach tylko do tego przetargu, w którym zostaje orzeczona, ale (poprzez art. 111 pkt 4) rozciąga się dalej w czasie na okres kolejnych 3 lat, wykracza więc poza odpowiedzialność czysto kontraktową (podobne stanowisko w wyroku sygn. akt XXIII Zs 71/22). Wartym przywołania jest również wyrok Sądu Zamówień Publicznych z dnia 15.04.2022 r., sygn. akt XXIII Zs 21/22, w którym wprost wskazano na brak kognicji Izby do oceny zdarzeń, jakie wystąpiły we wcześniejszych postępowaniach, co do których nie składano nawet odwołań, jak i znaczenia prawomocnej decyzji zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy, co oznacza jednocześnie, iż zastosowanie znajdzie art. 111 Ustawy. Poza opisanym skutkiem decyzji danego zamawiającego o wykluczeniu stanowi ona dla wykonawcy jasny sygnał w jaki sposób należy sytuację tą uwzględniać w kolejnych postępowaniach. Wykonawca zobowiązany jest w takiej sytuacji potwierdzić fakt podlegania wykluczeniu (jeżeli okres na jaki to wykluczenie następuje z mocy prawa nie upłynął), co pozwala na skorzystanie z samooczyszczenia. Tylko w przypadku, gdy zachodzi podstawa wykluczenia mechanizm ten może znaleźć zastosowanie (por. wyrok z 17.06.2022, sygn. XXIII Zs 71/22). W stanie niniejszej sprawy Odwołujący udzielając odpowiedzi na jedno z pytań nie przyznał faktu podlegania wykluczeniu w oświadczeniu złożonym w JEDZ, zaprzeczając tym samym rzeczywistemu stanowi prawnemu w jakim się znajdował, a który wywołały decyzje zamawiających w innych dwóch postępowaniach. Zamawiający podsumowując podkreślił, że w niniejszym postępowaniu, nie był zobligowany do samodzielnej oceny okoliczności związanych z odstąpieniem przez zamawiającego Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego od umowy nr DI/7/2019 z dnia 21 listopada 2019 r. (którą Odwołujący oznacza powołując się na nr 118/2019) zawartej z Odwołującym w kontekście przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wobec faktu, że wspomniany zamawiający Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego, wykluczył już Odwołującego z innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na tej podstawie prawnej i w związku ze wspomnianym odstąpieniem, które to wykluczenie stało się prawomocnym i wiążącym Zamawiającego. Skoro więc Odwołujący zaniechał złożenia w tym zakresie samooczyszczenia, to w świetle przepisu art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, Zamawiający zobligowany był do wykluczenia Odwołującego z postępowania, referując do przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W zakresie zarzutu nr 2 Zamawiający wskazał, że niezaskarżonym przez Odwołującego i prawomocnym wykluczeniem go z innego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, co do którego również, Odwołujący (na co wskazano na str. 16 informując o wykluczeniu z postępowania w piśmie z dnia 22.12.2023 r. zawiadamiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty w tym postępowaniu) nie złożył samooczyszczenia i co implikować powinno a priori wykluczenie go z postępowania. Mowa tu o dokonanym w dniu 17 marca 2023 r. wykluczeniu Odwołującego z postępowania pn. Pełnienie nadzoru realizacją zadania pn.: „Kontynuacja rozbudowy drogi krajowej nr 22 na odcinku Czarlin – Knybawa” prowadzonym przez Zamawiającego, w którym Odwołujący przedłożył Zamawiającemu zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek, które mimo, że miały zostać wydane (pod wskazanymi w nich numerami) przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych - jak ustalił Zamawiający na podstawie informacji przekazanych przez ZUS - w rzeczywistości wydane nie zostały (Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Warszawie jak i Zakład Ubezpieczeń Społecznych III Oddział w Warszawie, poinformowały Zamawiającego, że nie wydawały zaświadczeń o wskazanych numerach oraz datach ich wydania w odniesieniu do płatników składek BBC BEST BUILDING CONSULTANTS Sp. z o.o. Sp. k. oraz P. Ł. Z.). Tę okoliczność – poza przesłankami wprowadzenia Zamawiającego w błąd, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp – zakwalifikowano też jako bezprawną próbę wpłynięcia na czynności zamawiającego, a więc jako przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. Mimo więc, że wspomniane wykluczenie na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp stało się prawomocnym, Odwołujący nie złożył w związku z tym samooczyszczenia, co implikować powinno jego wykluczenie z postępowania. Zgodnie bowiem z przepisem art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, jest ono aktualnym przez okres 3 lat. Zamawiający dodatkowo zauważył, że Odwołujący w sposób nieuprawniony, nadal kwestionuje zasadność wspomnianego wykluczenia na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, w tym twierdzi, że opisana wyżej okoliczność była wynikiem czynu zabronionego popełnionego przez osoby trzecie i w związku z tym, złożył zawiadomienie o możliwości popełnienia przestępstwa (pkt 6 str. 8 Oświadczenia w przedmiocie Informacji o sprawach spornych z dnia 29 sierpnia 2023 r. jakie Odwołujący złożył w postępowaniu wraz z załącznikami nr 30 i 32 do tego pisma). Odwołujący, oświadczając o złożeniu wspomnianego zawiadomienia przedstawił załącznik nr 32, który ma być kopią złożonego zawiadomienia (skierowanego do Prokuratury Rejonowej Warszawa – Ochota w dniu 7 lipca 2023 r.). Zamawiający, już po rozstrzygnięciu postępowania (tj. w dniu 8 stycznia 2024 r.) pozyskał ze wspomnianej Prokuratury Rejonowej Warszawa – Ochota informację (stanowiącą odpowiedź na pismo Zamawiającego z dnia 11 grudnia 2023 r.) zgodnie z którą wspomniane zawiadomienie nie zostało nigdy złożone. Ta okoliczność, dodatkowo przekreśla jakąkolwiek wiarygodność Odwołującego i jedynie potwierdza, że wykluczenie go z postępowania było czynnością prawidłową, zwłaszcza biorąc pod uwagę podstawy prawne tego wykluczenia, podważające możliwość zaufania mu jako wykonawcy zamówienia publicznego. Dalej Zamawiający wskazał, że wykluczenie Odwołującego z postępowania, związane było z negatywną oceną złożonego przez niego samooczyszczenia, które w ocenie Zamawiającego, nie pozwala na przyjęcie, że okoliczności z związku z którymi został wykluczony z postępowania (wpisujące się w przesłanki uregulowane w art. 109 ust. 1 pkt 8 – 10 ustawy Pzp), nie powtórzą się. Z tego właśnie względu, w pierwszej kolejności, w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający przytoczył postępowania, z których Odwołujący został wykluczony, mimo, że jak wynika z treści samooczyszczenia złożonego przez Odwołującego przed i po każdym z ww. wykluczeń stosował te same środki, których stosowanie deklaruje obecnie w ramach „najnowszego” selfcleaningu. Co więcej, z informacji jakie złożył sam Odwołujący wynika, że wspomnianych wykluczeń – także referujących do przesłanek z art. 109 ust. 1 ust. 8-10 ustawy Pzp – było o wiele więcej. Stanowisko Zamawiającego sprowadza się wobec tego do wniosku, że mimo składania deklaracji podjęcia określonych – z reguły tożsamych lub podobnych – środków (opisanych chociażby w składanych w kolejnych wersjach samooczyszczenia protokołach z kontroli komisji ds. badania ofert m.in. z dni 5 lutego 2022 r., 4 kwietnia 2022 r., 2 grudnia 2022 r., 13 lutego 2023 r., 27 marca 2023 r., 12 lipca 2023 r., 27 lipca 2023 r.), Odwołujący nadal wykluczany jest z postępowań, a co więcej, nadal dopuszcza się przede wszystkim wprowadzenia zamawiających w błąd czy przedstawiania nieprawdziwych informacji. To skłania do uzasadnionego twierdzenia o jedynie pozorności podejmowanych przez Odwołującego działań. W zakresie zarzutu nr 3 Zamawiający wskazał, że zarzut nr 3 odwołania nie ma wpływu na wynik postępowania o tyle, że wykluczenie Odwołującego z postępowania nie nastąpiło na skutek niezłożenia przez niego samooczyszczenia w związku z wykluczeniem go z postępowania pn.: „Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S8 Wrocław – Kłodzko, zadanie 3 od węzła Jordanów Śląski (bez węzła) do węzła Łagiewniki Zachód (z węzłem) o długości ok. 11,2 km” (Zamawiający: GDDKiA Oddział Wrocław). Tym samym, złożenie przez Odwołującego „aktualizacji” samooczyszczenia co do jeszcze jednego wykluczenia go z postępowania na podstawie przepisów art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, nie zmieniłoby oceny Zamawiającego co do zasadności tego wykluczenia. Referując do informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania pn. „Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S8 Wrocław – Kłodzko, zadanie 3 od węzła Jordanów Śląski (bez węzła) do węzła Łagiewniki Zachód (z węzłem) o długości ok. 11,2 km”, Zamawiający wskazywał na tę okoliczność jako przykład tego, że pomimo rzekomego wdrożenia środków opisanych w samooczyszczeniu złożonym przez Odwołującego w związku wykluczeniem go z postępowań na podstawie art. 109 ust. 8-10 ustawy Pzp, Odwołujący po raz kolejny został na tej podstawie prawomocnie wykluczony, co tylko potwierdzało pozorność tych działań. Zamawiający dodał, że okres od momentu wykluczenia Odwołującego z postępowania pn. „Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S8 Wrocław – Kłodzko, zadanie 3 od węzła Jordanów Śląski (bez węzła) do węzła Łagiewniki Zachód (z węzłem) o długości ok. 11,2 km” (17 listopada 2023 r.) do czasu rozstrzygnięcia postępowania (22 grudnia 2023 r.) -a więc ponad miesiąc – pozwalał Odwołującemu na to, żeby co najmniej poinformować Zamawiającego o tej okoliczności oraz (nawet częściowo) wdrożyć działania związane z samooczyszczeniem, czego wymagałyby zasady należytej staranności jakie towarzyszyć powinny wszystkim wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego następujących wykonawców: - MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie oraz - TRANSPROJEKT Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku. Wszystkie wymogi formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo, w ramach postępowania odwoławczego Odwołujący i Zamawiający wnioskowali o przeprowadzenie dowodów z dokumentów, wyszczególnionych w pismach procesowych lub wskazanych w treści protokołu z posiedzenia i rozprawy. Izba postanowiła dopuścić wnioskowane przez strony dowody w poczet materiału dowodowego i przeprowadzić na ich podstawie dowody. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 22 na odcinku Zblewo – Sucumin”, numer postępowania: O.GD.D-3.2411.10.2023. Zamawiający w punkcie 9 SWZ określił przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, w tym m. in. te, o których mowa w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 7-10 ustawy PZP. Odwołujący wraz z ofertą przedstawił samooczyszczenie (plik pn. „samooczyszczenie_spolka_28.07.2023_3767892”) wraz z załącznikami. Następnie w dniu 6 września 2023 r. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu zaktualizowany dokument samooczyszczenia wraz z załącznikami (plik pn. „samooczyszczenie_spk_final_30.08.23”). Jednym z załączników był plik pn. „wyjasnienia_bbc_29.08.2023_r_spolka”, zatytułowany „Oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych (przedmiotowe nie stanowi samooczyszczenia) NOWA WERSJA”. We wspomnianym załączniku Odwołujący opisał m. in. sytuacje, w których został wykluczony z postępowania w sposób nieuzasadniony, co jego zdaniem nie powinno wywierać jakichkolwiek skutków prawnych. Zamawiający dwukrotnie dokonywał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Pierwszy wybór miał miejsce w dniu 10 listopada 2023 r., a za najkorzystniejszą uznana została oferta wykonawcy SCALA.CE Sp. z o.o. Ww. czynność została unieważniona w dniu 8 grudnia 2023 r. Kolejny wybór miał miejsce w dniu 22 grudnia 2023 r. Za najkorzystniejszą uznana została oferta wykonawcy MGGP S.A. Oferta Odwołującego została odrzucona, gdyż została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 - 10 w zw. z art. 110 ust. 3 zdanie 2 w zw. z art. 111 pkt 4 - 6 ustawy PZP. Zamawiający przedstawił szerokie uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. Uzasadnienie prawne: Na wstępie wskazać należy, że okolicznością bezsporną jest fakt, że Odwołujący został w dniu 27 stycznia 2023 r. wykluczony z postępowania pn. „Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjno-dydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych – ICNŻ” oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych, prowadzonego przez Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie. Podstawą prawną wykluczenia Odwołującego z ww. postępowania był art. 226 ust. 1 pkt 18 ustawy PZP (podstawa nr 1), art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP (podstawa nr 2), art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy PZP (podstawa nr 3), art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP (podstawa nr 4). Następnie należy wskazać, że w przypadku gdy w stosunku do określonego wykonawcy zostanie zastosowana sankcja wykluczenia z postępowania w oparciu o przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy PZP, zastosowanie znajdzie przepis art. 111 ustawy PZP, określający okresy przez jakie wykonawca podlega wykluczeniu z wszelkich postępowań o udzielenie zamówienia w razie zaistnienia wobec niego poszczególnych podstaw wykluczenia. W przypadku ww. podstaw będzie to odpowiednio okres trzech, dwóch i jednego roku wykluczenia od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Powyższe oznacza, że jeśli wykonawca został prawomocnie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia na jednej z ww. podstaw, będzie on podlegał wykluczeniu z każdego kolejnego postępowania, w którym bierze udział, przez odpowiedni okres wskazany w art. 111 ustawy PZP. Nie oznacza to jednak, że przez cały ten okres wykonawca taki ma zakaz startowania w postępowaniach. Swoistym „ratunkiem” dla takiego wykonawcy jest skorzystanie z możliwości, jaką daje art. 110 ustawy PZP. Zgodnie z jego ust. 2, wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Wskazany przepis wprowadza możliwość tzw. „samooczyszczenia” wykonawcy czyli wykazania przez niego, że pomimo wystąpienia przesłanki wykluczenia podjęte zostały środki niezbędne do wykazania jego rzetelności, a tym samym brak jest podstaw do jego wykluczenia. W postępowaniu, którego dotyczy prowadzona sprawa odwoławcza, Odwołujący złożył samooczyszczenie dotyczące wykluczenia z postępowania prowadzonego przez SGGW jedynie w odniesieniu do podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP (lit. A pliku pod nazwą: „samooczyszczenie_spk_final_30.08.23”). Odwołujący nie złożył samooczyszczenia względem podstawy z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP wskazując, że jego zdaniem wykluczenie to było nieuzasadnione i nie może wywrzeć żadnego skutku prawnego, a Odwołujący nie dopuścił się nienależytego wykonania umowy nr 118/2019 (plik pod nazwą: „wyjasnienia_bbc_29.08.23_r_spolka” – pkt 4A, 4B). Powyższe działanie Odwołującego było oczywiście nieprawidłowe i opierało się na błędnym założeniu, że w obecnie prowadzonym postępowaniu zamawiający jakim jest GDDKiA ma kompetencję do badania zasadności wykluczenia dokonanego uprzednio przez SGGW. Nie ulega bowiem wątpliwości, że odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na zaistnienie podstaw do wykluczenia z dnia 27 stycznia 2023 r. dokonane przez SGGW jest prawomocne. Odwołujący nie zakwestionował dokonanego wykluczenia przez wniesienie środka ochrony prawnej w tamtym postępowaniu. Powyższe oznacza, że dokonane wykluczenie jest ostateczne i nie ma możliwości jego wzruszenia, a co za tym idzie, zastosowanie znajduje art. 111 ustanawiający tzw. wykluczenie okresowe. Nie ma przy tym znaczenia, że Odwołujący kwestionuje obecnie zasadność dokonanego przez SGGW wykluczenia. Czas na zwalczanie wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP miał miejsce w postępowaniu, w którym to wykluczenie nastąpiło. Obecnie ani Zamawiający -jakim jest GDDKiA, ani Izba, nie mają kompetencji do badania prawidłowości czynności zamawiającego dokonanej w uprzednio prowadzonym postępowaniu. Z tego względu aby skutecznie ubiegać się o zamówienie w obecnie prowadzonym postępowaniu Odwołujący powinien był złożyć samooczyszczenie wobec każdej z podstaw wykluczenia zastosowanych przez SGGW w czynności z dnia 27 stycznia 2023 r. (chodzi jedynie o podstawy, co do których zastosowanie ma art. 111 ustawy PZP, tj. podstawę z art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy PZP). Odwołujący zaniechał powyższego w stosunku do przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, a więc de facto nie wyposażył Zamawiającego w narzędzia do odstąpienia od jego wykluczenia. W obecnie prowadzonym postępowaniu dla skutecznego odrzucenia oferty Odwołującego wystarczającym jest powołanie się przez Zamawiającego na dokonaną uprzednio czynność wykluczenia i zweryfikowanie czy nie upłynął wskazany w art. 111 ustawy PZP okres tzw. „karencji”. Zamawiający nie ma obowiązku ani uprawnienia do badania czy dokonane uprzednio wykluczenie było prawidłowe. Izba w tym zakresie w pełni popiera stanowisko wyrażone przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz przywołane w niej stanowiska orzecznictwa, w szczególności wyrok Sądu Zamówień Publicznych z dnia 4 kwietnia 2023 r., sygn. XXIII Zs 15/23, jak też wyrok KIO z dnia 22 sierpnia 2023 r., KIO 2298/23. Wobec powyższego, skoro Odwołujący nie złożył samooczyszczenia względem czynności wykluczenia z postępowania prowadzonego przez SGGW w pełnym zakresie, to Zamawiający prawidłowo dokonał czynności jego wykluczenia, w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 3 zdanie drugie w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy PZP. Raz jeszcze należy podkreślić, że argumentacja odwołania dotycząca okoliczności towarzyszących wykluczeniu Odwołującego z postępowania prowadzonego przez SGGW nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Dokonane wtedy wykluczenie jest prawomocne i nie ma możliwości jego zwalczania na obecnym etapie. Odwołujący powinien był podjąć odpowiednie kroki w postępowaniu, w którym czynność wykluczenia miała miejsce lub dokonać samooczyszczenia w obecnym postępowaniu w pełnym zakresie, czego nie uczynił. Z powyższych względów zarzut należało oddalić. Zarzut nr 2: Powyższy zarzut zasługiwał na oddalenie częściowo z powodów tożsamych jak zarzut nr 1. W pierwszej kolejności należy wskazać, że oferta Odwołującego została czynnością z dnia 17 marca 2023 r. odrzucona przez zamawiającego GDDKiA Oddział Gdańsk w postępowaniu na „Pełnienie nadzoru nad realizacją zadania pn. Kontynuacja rozbudowy Drogi Krajowej nr 22 na odcinku Czarlin – Knybawa”, nr postępowania: O.Gd.D-3.2411.36.2022. Powodem odrzucenia oferty Odwołującego było zaistnienie podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, 9 i 10 ustawy PZP. W postępowaniu, którego dotyczy prowadzona sprawa odwoławcza, Odwołujący złożył samooczyszczenie dotyczące wykluczenia z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Oddział Gdańsk jedynie w odniesieniu do podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP (lit. C pliku pod nazwą: „samooczyszczenie_spk_final_30.08.23”). Odwołujący nie złożył samooczyszczenia względem podstawy z art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy PZP wskazując, że jego zdaniem wykluczenie to było nieuzasadnione i nie może wywrzeć żadnego skutku prawnego (plik pod nazwą: „wyjasnienia_bbc_29.08.23_r_spolka” – pkt 6). Wobec powyższego, skoro Odwołujący nie złożył samooczyszczenia względem czynności wykluczenia z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Oddział Gdańsk (postępowanie pn.: „Pełnienie nadzoru nad realizacją zadania pn. Kontynuacja rozbudowy Drogi Krajowej nr 22 na odcinku Czarlin – Knybawa”) w pełnym zakresie, to Zamawiający prawidłowo dokonał czynności jego wykluczenia, w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 111 pkt 4 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy PZP. Już z tego względu zarzut nr 2 zasługiwał na oddalenie – w tym zakresie aktualna jest argumentacja przedstawiona także w ramach uzasadnienia dla zarzutu nr 1. Odnosząc się zaś do pozostałej części zarzutu nr 2, Izba pragnie wskazać, co następuje. Odwołujący w ramach zarzutu nr 2 kwestionuje ocenę Zamawiającego wobec złożonego przez niego samooczyszczenia, jak też niedostateczne uzasadnienie dokonanej czynności. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że argumenty jakie legły u podstaw decyzji Zamawiającego zostały szeroko opisane w uzasadnieniu decyzji odrzucenia oferty Odwołującego (w szczególności str. 18-24). Izba nie zgadza się z Odwołującym, że „Zamawiający w swoim uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego skupia się na opisywaniu przypadków wykluczenia Odwołującego z postępowań natomiast w żaden sposób nie uzasadnia dlaczego nie przyjmuje samooczyszczenia”. Zdaniem Izby Zamawiający przedstawił w wystarczający sposób uzasadnienie swojej decyzji i nie ma podstaw do zarzucania mu naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. Dalej wskazać należy, że we wniesionym środku ochrony prawnej Odwołujący skupia się na tym, że w jego ocenie udowodnił zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy PZP, a więc brak jest podstaw dla negatywnej oceny dokonanego samooczyszczenia. Odwołujący tak naprawdę powiela treść dokonanego samooczyszczenia, jak gdyby z góry uznając, że było ono prawidłowe, a ocena Zamawiającego błędna. Dodatkowo Odwołujący podkreśla okoliczność „udoskonalenia” samooczyszczenia oraz jego znacznej objętości, co powinno spowodować, że Zamawiający uzna je za wystarczające. Wskazać jednak należy, że Zamawiający nie kwestionował odniesienia się przez Odwołującego do wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy PZP. Podstawą czynności odrzucenia oferty Odwołującego było uznanie dokonanego samooczyszczenia za niewystarczające dla stwierdzenia rzetelności wykonawcy. Jak stanowi bowiem art. 110 ust. 3 ustawy PZP Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Zamawiający dał wyraz swojej ocenie w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, wskazując m. in., że: - „Analiza samooczyszczenia pokazuje, że BBC wypracowało powtarzalny, sztampowy i schematyczny proces „przeprowadzenia korekty” swojego działania.” - „mimo składanych wcześniej oświadczeń o samooczyszczeniu i o wdrażaniu procedur naprawczych, BBC wykluczana jest z kolejnych postępowań o udzielenie zamówienia na tożsamych podstawach i wobec stwierdzenia powielających się zachowań, których wystąpieniu, podjęte czynności opisane w samooczyszczeniu miały przeciwdziałać.” - „W każdej z przeprowadzonych kontroli ustalono takie same powody dla których BBC było wykluczane z postępowania. Fakt ten jednoznacznie pokazuje, że wszystkie wymienione działania podejmowane przez BBC, po kolejnych przypadkach wykluczenia nie przynoszą pożądanego rezultatu i w zasadzie są pozornymi.” - „w ocenie Zamawiającego rozwiązanie umowy o pracę z przyczyn innych niż niedopełnienie obowiązków związanych z udziałem BBC w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo z jego realizacją nie może być uznane za działanie, o którym mowa w art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a)-b) ustawy Pzp. Co więcej, skala naruszeń BBC skutkujących wieloma wykluczeniami go z różnych postępowań, a także opis rzekomo wdrożonych działań nie pozwalają stwierdzić, aby zwolnienie jednego pracownika, mogło realnie przyczynić się do naprawy działalności BBC, tym bardziej, że wspomniane wykluczenia miały też miejsce po rozwiązaniu umowy o pracę ze wspomnianym pracownikiem.” - „Notoryczne popełnianie tych samych błędów skutkujących wykluczeniem z postępowania jest czytelnym potwierdzeniem, że wszelkie kontrole u Wykonawcy oraz działania, które w swych założeniach mają być wdrożeniem zaleceń z nich wynikających, mają wyłącznie charakter pozorny. Ich celem nie jest realne ustalenie przyczyn nieprawidłowości po stronie BBC oraz ich eliminowanie, lecz jedynie sporządzenie dokumentu, który będzie można przedstawić kolejnemu zamawiającemu lub w kolejnym postępowaniu jako (wątpliwy) dowód na samooczyszczenie.” Widać więc, że Zamawiający w sposób szczegółowy wskazał, dlaczego jego zdaniem samooczyszczenie Odwołującego jest niewystarczające do wykazania jego rzetelności. Tymczasem odwołanie nie zawiera w zasadzie jakiejkolwiek argumentacji, która wskazywałaby dlaczego Zamawiający błędnie uznał, że samooczyszczenie Odwołującego jest niewystarczające. Odwołujący w treści odwołania oprócz wspomnienia o „udoskonaleniu” samooczyszczenia oraz podkreślenia jego objętości w zasadzie nie przedstawia argumentów dla podważenia oceny dokonanej przez Zamawiającego. Sam fakt ulepszenia samooczyszczenia i dużej jego objętości nie stanowi jeszcze automatycznie o tym, że jest ono wystarczające dla wykazania rzetelności wykonawcy. Odwołujący powinien był przedstawić Izbie argumenty dla odparcia oceny dokonanej przez Zamawiającego, której dał on wyraz w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty, czego zaniechał. Izba nie ma zatem podstaw by zakwestionować ustalenia Zamawiającego, gdyż Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnej argumentacji, która mogłaby Izbę przekonać do jego stanowiska. Dodatkowo należy wskazać, że niezrozumiałym dla Izby jest częściowe odwoływanie się w treści odwołania do samooczyszczenia złożonego wraz z ofertą (fragment: „Po pierwsze Odwołujący w: „Oświadczeniu wykonawcy o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia” (self-cleaning) z dnia 28.07.2023 r. stwierdza, że przyznaje podstawy wykluczenia i bierze pełną odpowiedzialność za zaistniałe zdarzenia.”) w sytuacji, gdy Odwołujący zaktualizował swoje samooczyszczenie w dniu 6 września 2023 r. i to właśnie do tego, zaktualizowanego samooczyszczenia referuje Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Finalnie należy wskazać, że w ramach postępowania dowodowego Zamawiający wzmocnił zasadność swojego stanowiska w zakresie nieskuteczności samooczyszczenia Odwołującego przedstawiając dodatkowe przykłady postępowań, w których oferta Odwołującego została odrzucona z uwagi wystąpienie podstaw do jego wykluczenia, już po złożeniu samooczyszczenia w postępowaniu, którego dotyczy prowadzona sprawa odwoławcza. Co prawda Zamawiający nie powołał się na te postępowania w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, jednak niewątpliwie stanowi to dodatkowy argument dla podważenia tezy Odwołującego zawartej w samooczyszczeniu, że „przeprowadzenie przez Wykonawcę procedury samooczyszczenia, m.in. poprzez podjęte czynności i wprowadzone środki oraz optymalizację procedur już istniejących zapobiegną dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu, w tym spowodują wyeliminowanie przyczyn zaistnienia okoliczności wypełniających normy wykluczenia w przyszłości. ” Z powyższych względów Izba uznała zarzut za nieuzasadniony, uznając prawidłowość czynności Zamawiającego i dokonanej przez niego oceny samooczyszczenia Odwołującego. Na marginesie należy jedynie wspomnieć, że faktycznie zgodnie z art. 111 pkt 6 ustawy PZP wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zatem w przypadku czynności wykluczenia z postępowania pn. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robot oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Zabierzowa w ciągu drogi krajowej nr 79”, które miało miejsce 22 listopada 2022 r., okres rocznej karencji upłynął. Zamawiający błędnie więc powołał ww. postępowanie w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, co nie zmienia faktu, że nie ma to wpływu na zasadność czynności Zamawiającego w pozostałym zakresie. Zarzut nr 3: Z treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika, że jednym z postępowań, które Zamawiający wziął pod uwagę podejmując decyzję o wyeliminowaniu oferty Odwołującego z postępowania było postępowanie pn.: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S8 Wrocław – Kłodzko, zadanie 3 od węzła Jordanów Śląski (bez węzła) do węzła Łagiewniki Zachód (z węzłem) o długości ok. 11,2 km” (Zamawiający: GDDKiA Oddział Wrocław). Odrzucenie oferty Odwołującego w ww. postępowaniu miało miejsce w dniu 17 listopada 2023 r., a więc po terminie składania ofert w niniejszym postępowaniu (11.08.2023 r.), jak również po terminie złożenia przez Odwołującego zaktualizowanego samooczyszczenia (06.09.2023 r.). Izba nie zgodziła się z Zamawiającym, że referując do informacji o wykluczeniu Odwołującego z ww. postępowania Zamawiający miał jedynie na celu pokazanie dodatkowego przykładu, że pomimo rzekomego wdrożenia środków opisanych w samooczyszczeniu złożonym przez Odwołującego w związku wykluczeniem go z postępowań na podstawie art. 109 ust. 8-10 ustawy PZP, Odwołujący po raz kolejny został na tej podstawie prawomocnie wykluczony. Powyższe nie wynika z treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego. Zdaniem Izby rację ma Odwołujący, że chcąc zadośćuczynić zasadzie równego traktowania wykonawców, Zamawiający powinien był wezwać Odwołującego do wyjaśnień w ww. zakresie, tak jak zrobił to w stosunku do wykonawcy SCALA.CE Sp. z o.o. Z tego względu argumentację wskazaną w zarzucie nr 3 należy uznać za zasadną lecz pozostającą bez wpływu na wynik postępowania odwoławczego. Uwzględnienie odwołania w zakresie ww. zarzutu nie spowoduje przywrócenia oferty Odwołującego do postępowania, a więc stosownie do dyspozycji art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP zarzut również należało oddalić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 2 i § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… 26 …

…Sygn. akt KIO 3109/24 WYROK Warszawa, dnia 13 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Monika Kawa-Ogorzałek Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2024 r., odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2024 r. przez Odwołującego -wykonawcę K. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą My Way K. S. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………………….............. UZASADNIENIE Zamawiający: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Budowa dodatkowych ekranów akustycznych przy drodze ekspresowej S-10 na odcinku węzeł Bydgoszcz Błonie — węzeł Bydgoszcz Południe od km 0+467 do km 6+500". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych e nr 2024/BZP 00345427 z dnia 29 maja 2024r. W dniu 26 sierpnia 2024 r. wykonawca K. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą My Way K. S. (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec nieprawidłowej czynności odrzucenia oferty Odwołującego i zaniechanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania pomimo, iż Odwołujący nie polegał wykluczeniu, albowiem w postępowaniu, na które powołał się Zamawiający, tj. „Projekt i budowa urządzeń ochrony środowisk a- ekranów akustycznych na odcinku obwodnicy Radzymina”, nr ref. O/WA.D-3.2411.18.2023 (dalej obwodnica Radzymina), Odwołujący nie został zasadnie wykluczony z postępowania, co wynika wprost z uzasadnienia wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 12 lutego 2024r., na które powołuje się Zamawiający, 2) naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp oraz art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia pomimo, iż: a. Zamawiający w piśmie z dnia 8 lipca 2024r. oczekiwał od Odwołującego wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, a nie prowadził weryfikacji oferty Odwołującego pod kątem zgodności oferty z Dokumentacją Projektową, SST i Opisem Technicznym (brak jednoznacznych oświadczeń Wykonawcy w tym zakresie, jak i brak zapytań ze strony Zamawiającego), a nadto Odwołujący w żadnym miejscu oferty, w tym w wyjaśnieniach z dnia 18 lipca 2024r. nie stwierdził, iż do realizacji zamówienia zamierza zastosować bariery niezgodne z Dokumentacją Projektową, SST lub Opisem Technicznym, lecz wprost wskazał, iż zrealizuje zamówienie zgodnie z w/w dokumentami, b. Zamawiający bezzasadnie założył, jakoby firma Maxito sp. z o.o. sp. k. nie posiadała w ofercie produktu zgodnego z dokumentacją zamówienia, c. Zamawiający za wyjątkiem oferty Odwołującego nie przeprowadził procedury szczegółowego badania zgodności pozostałych ofert złożonych w postepowaniu z warunkami zamówienia, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i ma bezpośredni wpływ na jego wynik. W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie niniejszego odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności wyboru oferty PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej oferty, b. dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący nie zgodził się z przyjęciem przez Zamawiającego, iż złożona oferta wprowadzała go w błąd w zakresie przesłanki wykluczenia, któremu zdaniem Zamawiającego miał podlegać Odwołujący, w związku z uprzednim wykluczeniem Odwołującego z postępowania pn. „Projekt i budowa urządzeń ochrony środowisk a- ekranów akustycznych na odcinku obwodnicy Radzymina", nr ref. O/WA.D-3.2411.18.2023 (dalej obwodnica Radzymina). Odwołujący wyjaśnił, że nie kwestionuje, iż składał w dniu 6 lipca 2023r. ofertę na zadaniu obwodnica Radzymina, która w dniu 12 lutego 2024r. została odrzucona przez GDDKiA Oddział w Warszawie. W uzasadnieniu odrzucenia GDDKiA Oddział w Warszawie wskazała dwie podstawy odrzucenia: 1) przyjęcie, iż złożone przez Odwołującego samooczyszczenie nie było wystarczające (podstawa z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp), 2) wprowadzenie przez Odwołującego w błąd co do informacji, które mogły mieć istotny wpływ na decyzję zamawiającego (podstawa z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp). Odwołujący przyznał także, iż nie składał odwołania na zadaniu obwodnica Radzymina, albowiem sugerował się przede wszystkim odrzuceniem z uwagi na niewykazanie samooczyszczenia. Ponadto wyjaśnił, że nie miał uzasadnionych podstaw, aby kwestionować ocenę GDDKiA Oddział w Warszawie w zakresie samooczyszczenia, dlatego też nie zdecydował się na składanie odwołania, mimo iż całkowicie nie zgadzał się z uzasadnieniem dotyczącym drugiej podstawy odrzucenia, tj. rzekomego wprowadzenia zamawiającego w błąd. W opinii Odwołującego w niniejszym postępowaniu, dla oceny zasadności powołania się przez Zamawiającego na podstawę wykluczenia Odwołującego ma przede wszystkim fakt, iż uprzednie wykluczenie Odwołującego z zadania obwodnica Radzymina było bezzasadne i to w stopniu oczywistym. Zamawiający zarzucając więc w niniejszym postępowaniu zatajenie podstawy wykluczenia sam jednak zataił, iż w postępowaniu obwodnica Radzymina brak było merytorycznych podstaw do wykluczenia Odwołującego, a w konsekwencji Odwołujący nie znajdował się w rocznym okresie wykluczenia przewidzianym w art. 111 pkt 6 Pzp i nie miał obowiązku stosowania procedury samooczyszczenia. Kolejno Odwołujący wskazał, że Zamawiający w piśmie z dnia 8 lipca 2024r. zwracał się do Odwołującego o wyjaśnienie dotyczące treści złożonej oferty oraz jej elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia tej ceny. Odwołujący w odpowiedzi z dnia 18 lipca 2024r. już na wstępie jednoznacznie zadeklarował: „Potwierdzamy, iż wykonany zamówienie zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w pełne/ dokumentacji przetargowej. (...) Oferta zdecydowanie i jednoznacznie uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ”. Do swoich wyjaśnień Odwołujący załączył szczegółową tabelę RNC wraz z dowodami na potwierdzenie realności przedstawionych wyliczeń i kalkulacji złożonej oferty. Zamawiający uznał, że przedstawiona kalkulacja, jak i dowody są wystarczające, albowiem nie odrzucił oferty Wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę. Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego były jednak zastrzeżenia Zamawiającego co do zgodności oferty z dokumentacją zamówienia w zakresie: 1) paneli przeźroczystych, w zakresie wymaganej grubości paneli - 20mm według dokumentacji, względem 8mm wynikającej z oferty załączonej przez Odwołującego do wyjaśnień, 2) paneli przeźroczystych, w zakresie wymaganej technologii zabezpieczenia przed zderzeniami ptaków, polecającej na zabezpieczeniu w postaci zatopionych włókien poliamidowych, z uwagi na trwałość takiego rozwiązania, podczas gdy złożona przez Odwołującego oferta zakłada zastosowanie tzw. sitodruku, 3) stalowych barier ochronnych N2W1, HIW2, HIW3 oraz bariero-poręczy ochronnej H2W1, względem przedłożonej przez Odwołującego oferty na bariery N2W2, N2W3 oraz N2W4. Odwołujący wyjaśnił, iż oferty, które przełożył wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny służyły przede wszystkim wykazaniu Zamawiającemu poziomu cen przyjętemu przez Odwołującego w ofercie, a nie wykazanie, iż złożona oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wyraźnie w treści wyjaśnień wskazał, że zrealizuje zamówienie zgodnie z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał, że w celu uchylenia wszelkich wątpliwości w tym zakresie oraz wykazania zgodności w/w twierdzeń, iż przedłożone przez Odwołującego oferty na bariery (ad. 3) oraz wypełnienia przeźroczyste (ad. 1) miały na celu ukazanie przede wszystkim realności poziomu cen, oraz zgodności deklaracji zawartej w piśmie z dnia 18 lipca 2024r. o wykonaniu zamówienia w sposób zgodny z jego wymaganiami, Odwołujący wraz z niniejszym odwołaniem przedkłada oświadczenia swoich dostawców na przedmiotowy kontrakt. Dowód: 1. oświadczenie firmy Maxito sp. z o.o. sp. k. (panele przeźroczyste), 2. oświadczenie firmy Servitrans sp. z o.o. z dnia 23.08.2024r. (bariery). Odwołujący nadto zauważył, że w przypadku słupów stalowych, Zamawiający nie zakwestionował przedłożonego zlecenia, mimo iż tak jak w przypadku wypełnień przeźroczystych oraz barier Odwołujący przedkładał dokumentację z innego kontraktu i nie w pełni zgodną z dokumentacją zamówienia. Mimo tego Zamawiający uznał dokumentację za wystarczającą, albowiem potwierdzała ona założony przez Odwołującego poziom cen. Oczywiście Odwołujący także w przypadku słupów stalowych przyjmował materiał całkowicie zgodny z dokumentacją postępowania, co potwierdza załączona oferta firmy Flora-Bis na przedmiotowe zadanie z ceną nawet niższą niż zlecenie złożone wraz z pismem z dnia 18 lipca 2024r. Dowód: 1. zlecenie dla firmy Flora-Bis sp. z o.o. (słupy stalowe), 2. oświadczenie firmy Flora-Bis sp. z o.o. (słupy stalowe). Odwołujący nie zgodził się ze stwierdzeniem zawartym przez Zamawiającego na str. 15 pisma z dnia 12 sierpnia 2024r. uzasadniającego wybór najkorzystniejszej oferty, jakoby Firma Maxito sp. z o.o. sp. k. nie dysponowała technologią lub materiałem, który byłby zgodny z dokumentacją zamówienia w zakresie sposobu zabezpieczenia przed zderzeniami ptaków w postaci zatopionych włókien poliamidowych. Powyższe stanowisko pozostaje w sprzeczności z informacjami zawartymi na stronie firmy Maxito, która w swojej ofercie posiada rozwiązania wskazywane przez Zamawiającego. Dowód: wydruk ze strony producenta —firmy Maxito Zdaniem Odwołującego, informacje pozyskane przez Zamawiającego (zwłaszcza nieudokumentowane) nie mogą być podstawą do twierdzenia, jakoby Odwołujący przedstawiając zlecenie dla firmy Maxito zamierzał zastosować wypełnienia przeźroczyste niezgodne z dokumentacją zamówienia. Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający tak szczegółową analizę oferty Odwołującego co do zgodności z dokumentacją zamówienia przeprowadził tylko w odniesieniu do oferty Odwołującego, niejako przy okazji zastosowanej procedury wynikającej z ustawowego nakazu badania rażąco niskiej ceny. Zamawiający takiej analizy nie przeprowadził w stosunku do pozostałych złożonych ofert, w tym w szczególności oferty złożonej przez Przystępującego tylko dlatego, iż nie mieściła się ona w ustawowych widełkach obowiązkowego badania przesłanki rażąco niskiej ceny. Pomimo, iż Zamawiający w rezultacie nie odrzucił oferty Odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę, to niejako przy okazji badania rażąco niskiej ceny Zamawiający, bez możliwości złożenia przez Odwołującego jakichkolwiek wyjaśnień w tym zakresie, w szczególności co do zastosowanej grubości paneli przeźroczystych, jak i barier oraz bariero-poręczy. Zamawiający sam zresztą zauważył, iż przedłożone przez Odwołującego oferty dotyczyły innych kontraktów, na których mogły obowiązywać inne szczegółowe rozwiązania od tych przyjętych w przedmiotowym postępowaniu. Mimo tego Zamawiający zaniechał wyjaśnienia tych kwestii z Odwołującym (zwłaszcza wobec deklaracji Odwołującego zawartej w piśmie z dnia 18.07.2024r., iż jego oferta jest w całości zgodna z dokumentacją zamówienia), lecz przyjął a priori wersję niekorzystną dla Odwołującego. Powyższe świadczy o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający wykorzystał bowiem informacje podane przez Odwołującego w innym celu, aniżeli ten dla którego były przeznaczone. Zamawiający finalnie uznał bowiem przedłożone wyjaśnienia i dowody za wystarczające do obrony zaoferowanej ceny. Co więcej, w stosunku do pozostałych wykonawców Zamawiający nie zarządził jakiegokolwiek badania zgodności ofert z warunkami zamówienia. W ocenie Odwołującego taki sposób postępowania jest dla niego krzywdzący i świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców przez Zamawiającego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że w prowadzonym postępowaniu Odwołujący nie przedstawił całokształtu okoliczności dotyczących wykluczenia go przez GDDKiA Oddział w Warszawie. W Formularzu 3.1. („Oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w 4 postępowaniu”) skreślił fragment dający możliwość wskazania przesłanki wykluczenia i zainicjowania z tego powodu procedury samooczyszczenia. Na Odwołującym ciążył obowiązek opisania i poddania ocenie zdarzenia polegającego na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd jakie miało miejsce w innym postępowaniu. Przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do sytuacji, gdzie Odwołujący występowałby w roli „sędziego we własnej sprawie” i decydował które wykluczenia należy ujawnić, a które nie. Za każdym razem byłaby to jego decyzja uznaniowa. Zamawiający podkreślił, że wymagał ujawnienia w pkt 2 Formularza 3.1 informacji o sytuacji podmiotowej Odwołującego (podleganie wykluczeniu w związku z ramami czasowymi wskazanymi w art. 111 Pzp). Informacja musiała znaleźć się w formularzu, ponieważ skuteczne wykluczenie z postępowania prowadzonego przez Oddział GDDKiA w Warszawie jest bezsporne a roczny okres wykluczenia nie upłynął w dniu złożenia oferty przez Odwołującego. Rolą Zamawiającego nie jest ocena zasadności wykluczenia przez GDDKiA Oddział w Warszawie. Proces oceny oferty Odwołującego i utraty statusu uczestnika postępowania w postępowaniu prowadzonym przez ten Oddział został zakończony i jest nieodwracalny. Natomiast w niniejszym postępowaniu Odwołujący pozbawił samego siebie możliwości dowiedzenia swojej rzetelności - nie ujawnił uprzedniego wykluczenia i nie zainicjował procedury samooczyszczenia. Zamawiający dodał, że Odwołujący w swoim odwołaniu błędnie zarzuca Zamawiającemu, że wyciąga wobec niego niekorzystne skutki prawne z faktu, że nie odwołał się od decyzji GDDKiA Oddział w Warszawie z dnia 12 lutego 2024 r., która wykluczała go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – fakt jest taki, że Zamawiający zarzuca Odwołującemu że nie poinformował o zaistnieniu przedmiotowego wykluczenia i nie poddał się procedurze selfcleaningu. Postępowanie, w którym nastąpiło wykluczenie Odwołującego zakończyło się ostatecznie w lutym 2024 r. i Zamawiający nie może analizować sprawy której służy przymiot rzeczy osądzonej – res iudicata. Dodatkowo Zamawiający wskazuje, że nie widzi żadnych podstaw prawnych aby nie stosować art. 111 pkt 6 Pzp. Odnosząc się kolejno do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający wskazał, że Odwołujący zgodnie ze swoimi wyjaśnieniami i dowodami z dnia 18 lipca 2024 r. zamierza zastosować materiały i technologie niezgodne z warunkami zamówienia a jego wyliczenia z załącznika „Tabela wyjaśnienie ceny" są sprzeczne z 9 wyliczeniami z oferty. Ponadto, wszystko wskazuje na to, że oferta Odwołującego została stworzona bez głębszego namysłu i w zasadzie bez znajomości rzeczywistego zakresu zamówienia, dowodem tego jest wycena pozycji 45 Branży drogowej na absurdalnie niskim poziomie [Kosztorys inwestorski: 103 176,27 zł, Oferta Odwołującego: 1 120,05 zł (wycena prawie 100-krotnie niższa!)]. Dla Zamawiającego niezrozumiałe jest twierdzenie z odwołania Odwołującego, iż oferty które przedłożył wraz z pismem z dnia 18.07.2024 r. służyły jedynie wykazaniu poziomu cen przyjętemu przez Odwołującego w ofercie (str. 6 odwołania). W swoim piśmie z dnia 18.07.2024 r. na str. 2 Odwołujący stwierdził: „Do pisma załączamy również oferty naszych dostawców jako dowód wyjaśniający rzetelność oferty. Jak widzicie Państwo w tabeli z kalkulacją kosztów (załącznik) przyjęliśmy ceny nie mniejsze niż oferty naszych dostawców.” Zamawiający nie zgadza się także z zarzutem Odwołującego, że udowodnił on spełnienie wymagań w zakresie zabezpieczeń ornitologicznych w panelach akustycznych. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach nie wskazał, że jego kontrahent zastosuje takie rozwiązania technologiczne, które są wprost wymagane przez Zamawiającego. Chodzi tutaj o wymagane przez Zamawiającego zabezpieczenia w postaci zatopionych włókiem poliamidowych z uwagi na ich trwałość. Zamawiający nie znalazł w piśmie Odwołującego z dnia 18.07.br. żadnych informacji na ten temat, wyjaśnień czy też ofert. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 10 września 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Izba dopuściła do udziału w postepowaniu wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba ustaliła: Zamawiający pismem z dnia 8 lipca 20214 r. działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp wezwał Odwołującego do udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w tym o złożenie dowodów dotyczących wyliczenia tej ceny. Zamawiający wskazał: „Wartość Państwa oferty ogółem wynosi 5 726 377,72 zł brutto, co w porównaniu z wartością szacunkową zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług 10 656 624,61 zł brutto wskazuje, że Państwa oferta jest niższa o 4 930 246,89 zł (46,26%). Zamawiający odniósł również cenę Państwa oferty do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp, która wynosi 8 348 264,96 zł brutto, co wskazuje, że Państwa oferta jest o 31,41% niższa od tej średniej. W ocenie Zamawiającego Państwa oferta, może nie uwzględniać wszystkich wymagań zawartych w SWZ i wynikających z odrębnych przepisów lub mogła zostań zaniżona poniżej kosztów wytworzenia tego zamówienia. Wątpliwości Zamawiającego wzbudza zarówno cena oferty ogółem, jak również poszczególne, poniżej wymienione elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający informuje, iż oczekuje wyjaśnień o stopniu szczegółowości umożliwiającym wypełnienie celu przedmiotowego wezwania. Zgodnie z jednolitym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wyjaśnienia zawierające ogólne stwierdzenia, nie poparte szczegółową kalkulacją zaoferowanej ceny nie są wystarczające. Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: a) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, [patrz wymóg określony w § 16 ust. 1 umowy: Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wszystkie prace fizyczne związane z wykonywaniem wszystkich robót (czynności) objętych zamówieniem i opisanych w Specyfikacjach Technicznych, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz.U. 2023 poz. 1465 ze zm.). Obowiązek, o którym mowa w zdaniu poprzednim nie dotyczy osób wskazanych na stanowisku: Kierownika robót oraz innych osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. 2024 poz. 725 ze zm.)]. b) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; c) oryginalności robót budowlanych oferowanych przez Wykonawcę; W szczególności wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów istotne części składowe zaoferowanej ceny. Zamawiający prosi o przedłożenie przez Wykonawcę szczegółowych wyliczeń lub kalkulacji cenowych dla nw. elementów przedmiotu zamówienia, przedstawiających sposób obliczenia zaproponowanej ceny ofertowej, co umożliwi zbadanie oraz weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny. W związku z powyższym prosimy o wyjaśnienie czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. Wyjaśnienia i przyjęte do wyceny założenia powinny w szczególności dotyczyć poniższych kwestii: 1. Prosimy o szczegółowe wskazanie, jakie składniki i uwarunkowania cenotwórcze Wykonawca brał pod uwagę przy obliczaniu ceny w pozycji: a) Kosztorys ofertowy – Wymagania ogólne: poz. 1, 3, 4, 5, 6, 7. b) Kosztorys ofertowy – Branża konstrukcyjna (Ekrany akustyczne): poz. 3, 7, 8. c) Kosztorys ofertowy – Branża drogowa: poz. 42, 43, 44, 45. Analiza porównawcza cen kosztorysu inwestorskiego z cenami oferty Wykonawcy ww. pozycji została przedstawiona w zał. nr 1 do niniejszego pisma (zestawienie tabelaryczne). 2. Proszę podać koszty przyjętych rozwiązań w zakresie poz. 3, 7, 8 w Kosztorysie ofertowym – Branża konstrukcyjna (Ekrany akustyczne). Zgodnie z zapisami oraz wymogami w Dokumentacji projektowej (SST oraz Opisu Technicznego). Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację w odniesieniu do przedstawionych powyżej pytań. Zamawiający wnosi o podanie konkretnych założeń i kalkulacji wraz z uzasadnieniem oraz dowodami na poparcie wyliczeń kosztów jakie Wykonawca wycenił w ofercie. Prosimy o przedstawienie sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość Państwa Oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej ale także innych, które uważacie Państwo za istotne, mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku.”. Odwołujący odpowiadając na powyższe wezwanie w piśmie z dnia 18 lipca 2024 r. udzielił wyjaśnień w których wskazał m.in.: „Pytania szczegółowe Zamawiającego: Potwierdzamy, że Oferent uwzględnił w oferowanej cenie wykonania usługi na kwotę brutto 5 726 377,72 zł, poza budową i rozbudową ekranów akustycznych wykonanie wszystkich prac opisanych w dokumentacji przetargowej i opracowań projektowych. Ad.1): odp. a) – Wymagania i koszty ogólne. Obrazuje to nasza tabela RNC. Wszystkie koszty zostały dobrane na podstawie dokumentacji przetargowej i wizji lokalnej. Została w tym uwzględniona głównie organizacja zaplecza budowy. Posiadamy własny kontener pracowniczy, ogrodzenia tymczasowe placu i wybraliśmy również teren do zorganizowania placu składowego i placu biurowego w terenie. Przyjęliśmy również koszty wykonania tymczasowej organizacji ruchu – jej montażu i demontażu wraz z odtworzeniem terenu. Mamy własne oznakowanie niezbędne do dostosowania się do projektu tymczasowej organizacji ruchu i wymogów BRD. Nasi ludzie są odpowiednio przeszkoleni do zadań związanych z tymczasową organizacją ruchu. Po wizji lokalnej przyjęliśmy również na podstawie kalkulacji własnej, wszystkie koszty niezbędne do dostosowania się do wymagań Warunków Kontraktu i Wymagań Ogólnych zawartych w dokumentacji przetargowej. odp. b) – pozycje 3, 7 i 8 zawierają głównie zakupy materiałów i montaże, wiercenia pali, montaże zbrojenia pali, szalowanie, zabezpieczenie stateczności rurowanie, pompowanie betonu, badania pali wymagane przez dokumentację, paliwo sprzętu, amortyzację sprzętu, pracę własnych brygad montażowych. Wszystko to szczegółowo obrazuje nasza tabela RNC + przykładowe oferty dołączone do wyjaśnień. odp. c) – branża drogowa – bariery – posiadamy własny sprzęt do montażu barier. Jako dowód, że dokonaliśmy właściwej wyceny dołączyliśmy do wyliczeń z naszej tabeli RNC pozycja 6 oferty kontrahenta tj. znanej na rynku firmy Stalprodukt. Pozycje te zawierają dostawę i montaż barier czyli wszystko czego wymaga dokumentacja przetargowa. Ad.2): Koszty przyjętych rozwiązań obrazuje tabela wyjaśniająca RNC wykonawcy. Kosztorys ofertowy – Branża konstrukcyjna (Ekrany Akustyczne) – zgodnie z wymogami Dokumentacji projektowej SST i Opisu Technicznego: - pozycja 3 kosztorysu to dostawa i montaż wypełnień przeziernych, czyli odpowiednio pozycja 5a i pozycja 10 naszej tabeli RNC odpowiadająca zakupowi materiału i samemu montażowi paneli akustycznych, - pozycja 7 kosztorysu to wykonanie pali fundamentowych, czyli głównie pozycja 1, pozycja 2 i pozycja 7 naszej tabeli RNC odpowiadająca zakupowi zbrojenia, betonu i samego wykonania wierconych pali fundamentowych wraz ze sprzętem i osprzętem niezbędnym do wykonania zadania, - pozycja 8 kosztorysu ofertowego to głównie pozycja 15 naszej tabeli RNC. Do ww. trzech punktów dołączyliśmy przykładowe oferty na materiały i ewentualne usługi. Zaznaczam, iż posiadamy własnych pracowników i sprzęt niezbędny do wykonywania ekranów akustycznych w tym oczywiście pali fundamentowych wierconych specjalistycznych, więc praktycznie wszystkie prace opieramy na kalkulacjach własnych. Załączniki do pisma stanowią integralną część pisma i są dowodami potwierdzającymi powyższe zapisy i argumenty. Potwierdzamy również, iż posiadamy własny zespół kierowników i inżynierów z odpowiednimi uprawnieniami i że wykonamy całą dokumentację materiałową do zatwierdzenia na kontrakcie jak i dokumentację powykonawczą, wraz z inwentaryzacją geodezyjna i projektową, ponieważ również posiadamy uprawnionego projektanta do bezpośredniego nadzoru na budowie. Mamy również własnego geologa, który ocenia na bieżąco wiercony grunt i dołączymy te analizy do metryk pali i dokumentacji powykonawczej. Zlecając nam zadanie macie Państwo pewność, że otrzymacie gotowy produkt do użytku wraz z dokumentacją odbiorową i gwarancyjno-utrzymaniową wykonany z najlepszych dostępnych materiałów na rynku.”. Izba ustaliła również, że Odwołujący w Formularzu nr 3.1. stanowiącym „Oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu” w punkcie I.1. podał: „oświadczam/-my, że ww. podmiot nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2023 poz. 1605 ze zm.)”. Izba ustaliła również że Zamawiający w dniu 21 sierpnia 2024 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucił na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp ofertę Odwołującego. W uzasadnieniu ww. czynności Zamawiający wskazał, że: „Zamawiający przewidział w dokumentach postępowania fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zgodnie z pkt 9.2.5) IDW Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp zachodzi, gdy spełnione są łącznie trzy przesłanki: a) musi dojść do przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd, b) przedstawienie wprowadzających w błąd informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, c) przedstawione informacje muszą charakteryzować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o dzielenie zamówienia. W ocenie Zamawiającego wystąpiły wszystkie przesłanki, o których mowa w tym przepisie, na co argumentację przedstawiono poniżej. a) przedstawienie informacji wprowadzających w błąd W niniejszym postępowaniu Wykonawca złożył wraz z ofertą Formularz 3.1 („Oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu”), w którym, w zakresie braku podstaw wykluczenia, oświadczył: I. W związku z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp: 1) oświadczam/-my, że ww. podmiot nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2023 poz. 1605 ze zm.); (jeśli zachodzą przesłanki wykluczenia z pkt 2 poniżej, treść należy odpowiednio dostosować) (…) 6) oświadczam/-my, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji. W oświadczeniu zaznaczono wprost, że brak jest podstaw do wykluczenia MY WAY z postępowania oraz skreślono fragment dający możliwość ich wskazania i zainicjowania z tego powodu procedury samooczyszczenia. W trakcie badania ofert Zamawiający wszedł w posiadanie informacji dotyczących następujących okoliczności: 1. W dniu 12.02.2024 r. oferta MY WAY została odrzucona w postępowaniu pn. „Projekt i budowa urządzeń ochrony środowiska – ekranów akustycznych na odcinku obwodnicy Radzymina”. Prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie (dalej: Oddział GDDKiA w Warszawie), 2. Oddział GDDKiA w Warszawie jako podstawę odrzucenia oferty MY WAY, wskazał między innymi zaistnienie przesłanki wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym między innymi wskazano, że w zakresie kryterium pozacenowego ”Doświadczenie Kierownika budowy” podano błędne informacje w zakresie funkcji Kierownika Robót Konstrukcyjno–Budowlanych. Formularz "Kryteria pozacenowe" stanowił integralną część oferty MY WAY. 3. Decyzja Oddziału GDDKiA w Warszawie, o której mowa w pkt 1, nie została wzruszona w toku procedury odwoławczej (nie wniesiono odwołania do KIO i skargi do Sądu Okręgowego). Zamawiający również ustalił, że składanie i otwarcie ofert w przywołanym powyżej postępowaniu nastąpiło w dniu 06.07.2023 r., i to ten dzień należy uznać jako początek okresu, o którym mowa w art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. W tym dniu doszło do przedstawienia informacji wprowadzających w błąd prowadzącego postępowanie. Artykuł 111 pkt 6 ustawy Pzp określa jednoznaczne ramy czasowe rocznego okresu wykluczenia w przypadku zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 tej ustawy. Artykuł ten stanowi, że wykluczenie wykonawcy następuje, w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, o którym mowa w tym przepisie, wiąże się więc dla wykonawcy z bardzo dotkliwą karą, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez okres roku (z zastrzeżeniem uprawnienia wykonawcy do skorzystania z instytucji samooczyszczenia). Momentem zaistnienia zdarzenia był 06.07.2023 r. tj. dzień w którym MY WAY złożył z ofertą Formularz „Kryteria Pozacenowe”, podając w nim informacje wprowadzające w błąd dotyczące doświadczenia Kierownika budowy. Z kolei składanie i otwarcie ofert w niniejszym postępowaniu nastąpiło 27.06.2024 r., więc w tym dniu roczny okres wykluczenia nie minął. W momencie składania oferty Wykonawca posiadał wiedzę o istnieniu podstawy wykluczenia i dochowując należytej staranności winien zaistniałe okoliczności ocenić w kontekście granicy czasowej zakreślonej w art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. To moment złożenia oferty był właściwym czasem na poinformowanie Zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania prowadzonego przez Oddział GDDKiA w Warszawie. Była to też właściwa chwila na skuteczne podjęcie próby samooczyszczenia, zgodnie z art. 110 ust 2 ustawy Pzp. Negując istnienie podstawy wykluczenia, pomijając całokształt okoliczności które wystąpiły w postępowaniu prowadzonym przez Oddział GDDKiA w Warszawie, bez wątpienia doszło do przedstawienia informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego. Przedstawiono informację nieprawdziwą, niezgodną z rzeczywistym stanem rzeczy. Dopiero analiza dokumentów i samodzielne ustalenia Zamawiającego doprowadziły do zbadania wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych stanowiących podstawę wykluczenia MY WAY z innego postępowania oraz wyznaczenia początku i końca ram czasowych, o których mowa w art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. (…) Należy wskazać, że sposób uzupełnienia Formularza 3.1. („Oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu”) nie zależy od subiektywnej oceny i odczuć Wykonawcy. Rolą Wykonawcy jest przedstawienie Zamawiającemu kompleksowej informacji dotyczącej istnienia przesłanek wykluczenia, a rolą Zamawiającego ocena, czy te przesłanki faktycznie zostały wypełnione, czy Wykonawca złożył przekonywujące wyjaśnienia w tym zakresie oraz ostatecznie czy podlega wykluczeniu. Wykonawca działający z należytą starannością jest zobowiązany do zakomunikowania Zamawiającemu faktu podlegania wykluczeniu oraz w dobrze pojętym własnym interesie podania wszystkich okoliczności pozwalających Zamawiającemu na ocenę jego rzetelności. To Wykonawca w pierwszej kolejności musi wskazać, że zaistniała wobec niego podstawa wykluczenia z postępowania, opisując jednocześnie jakie działania naprawcze podjął w celu wyeliminowania podobnych zdarzeń w przyszłości. Informacje takie winny znaleźć się już w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (w przedmiotowym postępowaniu jest nim Formularz 3.1.). Należyta staranność profesjonalisty nakłada na Wykonawcę, który składa ofertę, wraz z określonymi dokumentami i oświadczeniami, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Ze strony profesjonalnych podmiotów wymaga się większej staranności w przygotowaniu oferty, tym bardziej że Wykonawca działa na rynku od wielu lat. W tym miejscu należy podkreślić, że Wykonawca w niniejszym postępowaniu nie złożył z ofertą wyjaśnień i dowodów celem zainicjowania procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust 2 ustawy Pzp. W przepisie tym wskazano podstawy wykluczenia z postępowania, od których przysługuje samooczyszczenie – obligatoryjne, tj. mające zastosowanie w każdym postępowaniu (wskazane w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy Pzp), jak również fakultatywne, tj. mające zastosowanie, o ile przewidział je zamawiający w dokumentacji postępowania (wskazane w art. art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 ustawy Pzp). Skuteczne przeprowadzenie procedury wymaga bezwarunkowego przyznania się do zaistnienia zdarzenia, które może skutkować wykluczeniem Wykonawcy z postępowania (warunek sine qua non procedury samooczyszczenia). Wykonawca nie uczynił tego i nie skorzystał z możliwości udowodnienia, że przedsięwziął stosowne środki naprawcze, które potwierdzają jego rzetelność. Jak już zaznaczono wcześniej wykluczenie ma charakter czasowy (w przypadku wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – na okres roku). W dniu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu roczny okres wykluczenia nie upłynął, nie nastąpiło tzw. „zatarcie wykluczenia”. Wykonawca mógł udowodnić Zamawiającemu, że pomimo zaistnienia w stosunku do niego przesłanki wykluczenia z postępowania, daje on rękojmię należytego wykonania zamówienia i nie powinien zostać wykluczony z postępowania. Nie skorzystał z tego uprawnienia. (…) Podkreślić należy, że dyspozycja art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wskazuje, że aby wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie powołanego przepisu koniecznym jest wskazanie, że wykonawca informacje wprowadzające w błąd przedstawił w sposób zawiniony. Z tym, że wystarczające jest wykazanie winy nieumyślnej w postaci lekkomyślności lub niedbalstwa. b) złożenie informacji wskutek lekkomyślności lub niedbalstwa Zestawienie oświadczenia MY WAY zamieszczonego w Formularzu 3.1. („Oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu”) ze stanem faktycznym i ustaleniami Zamawiającego, jednoznacznie wskazuje na próbę wprowadzenia Zamawiającego w błąd w przedmiocie oceny przesłanek wykluczenia z postępowania. Przedstawienie wprowadzających w błąd informacji było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa. Wykonawca winien zachować należytą staranność podczas przygotowywania oferty. Brak ujawnienia w sposób rzetelny i jasny wszystkich okoliczności związanych z wykluczeniem go z postępowania przez Oddział GDDKiA w Warszawie, należy uznać co najmniej jako brak staranności po stronie Wykonawcy, która jest wymagana od profesjonalnych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (…) Jeżeli zatem Wykonawca od początku udziału w postępowaniu był świadomy tego, że podawane przez niego informacje dotyczące okoliczności wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp są informacjami niezgodnymi ze stanem faktycznym, działanie Wykonawcy winno zostać ocenione jako działalnie lekkomyślne. Jeżeli natomiast Wykonawca, podając w Formularzu 3.1. obiektywnie nieprawdziwe informacje polegające na zatajeniu przed Zamawiającym faktu wykluczenia w innym postępowaniu, nie zdawał sobie z tego sprawy, pozostając w nieuzasadnionym okolicznościami przekonaniu, że nie jest zobowiązany do podania okoliczności faktycznych dot. tego zadania, w konsekwencji czego wprowadził Zamawiającego w błąd, takie działanie Wykonawcy winno zostać ocenione jako niedbalstwo. (…) Złożenie przez MY WAY, biorącego udział w postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, niezgodnych z rzeczywistością informacji dotyczących okoliczności przedmiotowo istotnych dla prowadzonego postępowania, w sposób oczywisty odbiega od miernika należytej staranności przynależnej profesjonaliście. Uwzględniając przytoczone okoliczności faktyczne i prawne, stanąć należy na stanowisku, zgodnie z którym po stronie Wykonawcy wystąpiła również co najmniej wina nieumyślna, jako przesłanka uzasadniająca jego wykluczenie z udziału w przedmiotowym postępowaniu. c) wpływ na czynności Zamawiającego Podanie przez MY WAY w niniejszym przypadku nieprawdziwych informacji było decydujące dla oceny czy w stosunku do Wykonawcy zachodzą okoliczności stanowiące podstawę wykluczenia. W momencie złożenia Formularza 3.1. („Oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu”) Wykonawca oświadczył, że nie podlega wykluczeniu, w konsekwencji przekazał informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, że na podstawie informacji zawartych w Formularzu 3.1. Zamawiający podejmuje decyzję czy w stosunku do Wykonawcy istnieją przesłanki do wykluczenia go z postępowania. Wskazać przy tym należy, że nie ma znaczenia, czy przedstawione informacje skutecznie wpłynęły na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Konieczne jest, aby przedstawione informacje mogły istotnie wpłynąć na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. (…) Negowanie istnienia podstawy wykluczenia wyrażone w oświadczeniu MY WAY, skutkuje powstaniem u Zamawiającego przekonania, że takie przesłanki nie zachodzą. Powstanie u Zamawiającego takiego przeświadczenia w stosunku do wykonawcy, którego oferta jest najkorzystniejsza, może doprowadzić do wyboru oferty podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, zatem kwestii dotyczącej złożenia oświadczenia niezgodnego z rzeczywistością nie można traktować jako irrelewantnej. W związku z powyższym, MY WAY podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego zostały wypełnione wszystkie przesłanki wynikające z ww. przepisu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp oferta MY WAY podlega odrzuceniu. Ad 2) uzasadnienie faktyczne: (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp) Zamawiający w trakcie procedowania postępowania dokonał analizy złożonych ofert w celu stwierdzenia, czy zachodzą podstawy do przeprowadzenia szczegółowego postępowania wyjaśniającego i wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie potencjalnego wystąpienia rażąco niskiej ceny. Badanie ofert doprowadziło do wytypowania oferty, na którą pada podejrzenie rażącego zaniżenia ceny, tj. oferty nr 3 złożonej przez MY WAY. Wartość oferty MY WAY ogółem wynosi: 5 726 377,72 zł brutto, co w porównaniu z wartością szacunkową zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług: 10 656 624,61 zł brutto wskazuje, że oferta jest niższa o 4 930 246,89 zł (46,26%). Zamawiający odniósł również cenę oferty do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp, która wynosi 8 348 264,96 zł brutto, co wskazuje, że badana oferta jest o 31,41% niższa od tej średniej. Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia czy oferta MY WAY zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, zwrócił się o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w tym o złożenie dowodów dotyczących wyliczenia tej ceny (pismo O/BY.D-3.2411.3.6.2024.9.pw z dnia 08.07.2024 r.). Wątpliwości Zamawiającego wzbudziła zarówno cena oferty ogółem, jak również poszczególne, wymienione poniżej elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W szczególności wydały się rażąco niskie i budziły wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów następujące istotne części składowe zaoferowanej ceny: a) Kosztorys ofertowy – Wymagania ogólne: poz. 1, 3, 4, 5, 6, 7. b) Kosztorys ofertowy – Branża konstrukcyjna (Ekrany akustyczne): poz. 3, 7, 8. c) Kosztorys ofertowy – Branża drogowa: poz. 42, 43, 44, 45. Zamawiający zaznaczył w piśmie, że oczekuje od Wykonawcy szczegółowego wskazania, jakie składniki i uwarunkowania cenotwórcze Wykonawca brał pod uwagę przy obliczaniu ceny wyżej wymienionych pozycji. Ponadto, Zamawiający prosił o podanie kosztów przyjętych rozwiązań w zakresie poz. 3, 7, 8 Kosztorysu ofertowego – Branża konstrukcyjna (Ekrany akustyczne). Zgodnie z zapisami oraz wymogami w Dokumentacji projektowej (SST oraz Opisu Technicznego). W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca pismem z dnia 18.07.2024 r. przesłał wyjaśnienia wraz z dowodami. Na skutek analizy wyjaśnień i dowodów złożonych przez Wykonawcę, w ramach procedury badania rażąco niskiej ceny, stwierdzono niezgodność oferty MY WAY z warunkami zamówienia w zakresie następujących pozycji kosztorysów: a) Kosztorys ofertowy – Branża konstrukcyjna (Ekrany akustyczne): - poz. 3 dotycząca montażu paneli przeźroczystych ekranów akustycznych Wykonawca podaje w „Tabeli wyjaśnienie ceny" - stanowiącej załącznik do pisma Wykonawcy z dnia 18.07.2024 r. - koszt zakupu (poz. 5a tabeli) oraz koszt montażu (poz. 10 tabeli) jako wyjaśnienie ceny zaoferowanej w poz. 3. Na marginesie warto zaznaczyć, że wartość poz. 3 podana przez Wykonawcę w ofercie i wartość z wyjaśnień (poz. 5a + poz. 10 tabeli) są rozbieżne. Jako kalkulację Wykonawca załączył do pisma z dnia 18.07.2024 r. dowód w postaci „Zlecenia” montażu paneli dotyczących innego kontraktu (Przebudowa obwodnicy miasta Tarnobrzega – drogi wojewódzkiej Nr 871 i 723 w zakresie wykonania bezpiecznych przejść dla pieszych oraz montażu ekranów akustycznych), o parametrach niezgodnych z wymogami przedmiotowego zadania określonych w Dokumentacji Projektowej, SST i Opisie Technicznym. Zamawiający wymagał paneli o grubości 20 mm, Wykonawca podaje w wyjaśnieniach kalkulację dla paneli grubości 8 mm. Ponadto w przedmiotowym „Zleceniu” firmy Maxito Sp. z o.o. Sp. k. przedstawiono zabezpieczenie przed zderzeniami ptaków poprzez wykonanie trwałych pionowych czarnych pasków bez określenia sposobu ich wykonania. Zamawiający w dniu 24.07.2024 r. dokonał sprawdzenia bezpośrednio u producenta firmy Maxito Sp. z o.o. Sp. k. (adres: ul. J. Kilińskiego 72/74 lok. 5, 42-218 Częstochowa, tel. +48 601 877 288) – sposobu wykonania przedmiotowego zabezpieczenia. Firma wykonuje zabezpieczenia paskami czarnymi poprzez stosowanie „sitodruku”. W dokumentacji projektowej Opisu Technicznego pkt. 3.4.7 Zamawiający nie dopuszcza stosowania zabezpieczenia przeziernych paneli akustycznych w postaci elementów naklejanych i malowanych. Zamawiający jasno określa w pkt. 3.4.7 rodzaj zabezpieczenia w postaci zatopionych włókien poliamidowych z uwagi na ich trwałość. Zagadnienie było również przedmiotem zapytania przed składaniem ofert – w dniu 18.06.2024 r. Zamawiający udzielił jednoznacznej odpowiedzi na pytanie nr 5: Pytanie 5 Projekt Wykonawczy Tom 02 – Branża konstrukcyjna – budowa ekranów akustycznych – Opis Techniczny pkt 3.4.5 oraz SWiORB D.07.08.01 w pkt. 2.3 wymaga zastosowanie paneli ze szkła akrylowego jako elementy przeźroczyste. Jednocześnie pkt 3.4.7 Opisu technicznego wymaga aby w panelach przeźroczystych w ramach oznakowania zastosować zatopione czarne włókna poliamidowe. Powyższe wskazuje na konieczność zastosowania tzw: „plexiglasu zbrojonego” -informujemy że tylko jeden producent posiada w ofercie taki materiał, co ogranicza zasadę możliwości zastosowania materiału równoważnego. Na rynku dostępne są podobne rozwiązania inne materiały przeźroczyste które spełniają wszystkie wymagania akustyczne i pozaakustyczne wymagane w STWiORB oraz w normie PNEN 14388:2009 „Drogowe urządzenia przeciwhałasowe. Specyfikacje”, a nie mogą być zastosowane ponieważ nie da się „zatopić” w nich włókien poliamidowych. Wnosimy o zmianę zapisów STWiORB oraz Projektu Wykonawczego w stopniu który umożliwi zastosowanie innych przeźroczystych materiałów spełniających wymagania akustyczne. Odpowiedź Zamawiający podtrzymuje zapisy Opisu Technicznego pkt 3.4.5 oraz SWiORB D.07.08.01 w pkt. 2.3 dot. zamontowania paneli ze szkła akrylowego z zatopionymi czarnymi włóknami poliamidowymi. Zapisy w obu dokumentach wzajemnie się uzupełniają. b) Kosztorys ofertowy – Branża drogowa: - Poz. 42, 43, 44 dotyczące stalowych barier ochronnych N2W1, H1W2, H1W3 - Poz. 45 dotycząca stalowej bariero-poręczy ochronnej H2W1 Wykonawca podaje w „Tabeli wyjaśnienie ceny" - stanowiącej załącznik do pisma Wykonawcy z dnia 18.07.2024 r. koszt montażu barier (poz. 6 tabeli) jako wyjaśnienie cen zaoferowanych w poz. 42, 43, 44 i 45. Na marginesie warto zaznaczyć, że koszt przedstawiony w poz. 6 „Tabeli wyjaśnienie ceny” nie jest spójny z sumą pozycji w kosztorysie ofertowym Wykonawcy (Branża drogowa poz. 42, 43, 44, 45). Co więcej, Zamawiający w kosztorysie inwestorskim wycenił koszt montażu bariero-poręczy ochronnej stalowej H2W1 (SST D07.05.01) – poz. 45 na 103.176,27 zł, natomiast Wykonawca wycenił w kosztorysie ofertowym koszt montażu takiej bariero-poręczy na 1 120,05 zł (wycena prawie 100-krotnie niższa). Na potwierdzenie wyceny przedstawionej w poz. 6 „Tabeli wyjaśnienie ceny", Wykonawca załączył do pisma z dnia 18.07.2024 r. dowody w postaci trzech ofert firmy Stalprodukt S.A., otrzymanych przez Wykonawcę w odpowiedzi na jego zapytanie ofertowe skierowane do tej spółki. Po pierwsze, należy stwierdzić, że przedstawione oferty dotyczą barier innego typu niż te wymagane zapisami SWZ. Zamawiający wymagał zastosowania barier ochronnych spełniających jednocześnie dwa warunki mające wpływ na funkcjonalność barier: odpowiedni poziom powstrzymywania (N - normalne, H - podwyższone) oraz klasa szerokości pracującej (W). Bariery ochronne wymagane zapisami SWZ to: N2W1, H1W2, H1W3, H2W1. Natomiast, bariery ochronne przedstawione w ofertach firmy Stalprodukt S.A. to: N2W2, N2W3, N2W4. Po drugie, oferty firmy Stalprodukt S.A., co wprost wynika z ich treści, zostały sporządzone w oderwaniu od warunków zamówienia na potrzeby innych kontraktów, tj. „Przebudowa drogi wojewódzkiej Nr 251 od km 45+145 do km 46+800, odc. Młodocin – Pturek”, "Budowa ekranów przeciwhałasowych przy drodze ekspresowej S17 odc. w. Lublin Felin -Piaski", „Przebudowa obwodnicy miasta Tarnobrzega – drogi wojewódzkiej Nr 871 i 723 w zakresie wykonania bezpiecznych przejść dla pieszych oraz montażu ekranów akustycznych”. Wnioski W każdym przypadku opisanym powyżej mamy do czynienia z niezgodnością z warunkami zamówienia. Wykonawca próbuje uzasadnić cenę zaoferowaną w przywołanych pozycjach kosztorysów wykorzystując ceny materiałów niezgodnych z wymaganiami SWZ. Przedstawione przez niego kwoty (wyliczenia) są wynikiem instrumentalnego potraktowania ogólnych ofert producentów dotyczących innych kontraktów, rezultatem błędnych założeń przyjętych od początku sporządzania oferty. W te błędne założenia Wykonawca brnie również w wyjaśnieniach złożonych w dniu 18.07.2024 r., popadając nawet w sprzeczności odnoście wyceny poszczególnych pozycji, co tylko na marginesie zasygnalizowano. Kierowanie do Wykonawcy pytań uszczegóławiających, mogłoby prowadzić do uznania, iż Zamawiający prowadził z Wykonawcą niedozwolone negocjacje treści oferty. Sama tylko treść wyjaśnień i dowodów złożonych w dniu 18.07.2024 r. daje podstawy, do stwierdzenia niezgodności zobowiązania, które Wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które Zamawiający opisał w SWZ i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią SWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego (por. wyrok z dnia 24 października 2008 r., KIO/UZP 1093/08). Z taką niezgodnością oświadczenia woli Wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, mamy do czynienia w przypadku pozycji kosztorysowych opisanych powyżej. Zamawiający stwierdza, że wyjaśnienia i dowody złożone w takcie procedury badania rażąco niskiej ceny świadczą, iż złożona przez Wykonawcę oferta w zakresie wskazanym powyżej jest niezgodna z warunkami zamówienia, co powoduje konieczność jej odrzucenia, gdyż Wykonawca zamierza realizować zamówienie w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego.”. Izba zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę stawianych zarzutów należy wskazać, iż: - zgodnie z art. 16 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny; - zgodnie z art. 17 ust. 2 Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy; - zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp - zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, - zgodnie 109 ust. 1 pkt 10 Pzp - z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. - zgodnie z art. 111 ust. 6 Pzp - wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, - zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ust. 2 tego przepisu stanowi, iż najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Odnosząc się do zarzutu nr 1 dotyczącego niezasadnego odrzucenie oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu Izba uznała zarzut za bezzasadny. Na wstępie wskazać należy, że art. 111 pkt 6 Pzp określa jednoznaczne ramy czasowe rocznego okresu wykluczenia w przypadku zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Artykuł ten stanowi, że wykluczenie wykonawcy następuje, w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, o którym mowa w tym przepisie, wiąże się więc dla wykonawcy z bardzo dotkliwą karą, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez okres roku chyba, że wykonawca skorzysta z przysługującego mu uprawnienia do skorzystania z instytucji samooczyszczenia. Istotą natomiast przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp jest wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o zamówienia wykonawców nieuczciwych, którzy poprzez swoje zachowanie (wprowadzenie w błąd zamawiającego, przedstawianie niezgodnych z rzeczywistością okoliczności) w sposób istotny wpływają (choćby potencjalnie) na podejmowane przez niego decyzje. Należy przy tym zauważyć, że przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 10 dotyczy lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawianiu informacji wprowadzających w błąd. Uwzględniając powyższe rozważania, wskazać należy, że Odwołujący w Formularzu 3.1 składanym wraz z ofertą wskazał, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8 i 10 Pzp. W ocenie Izby Odwołujący miał natomiast obowiązek przyjmować, że przywołana wyżej okoliczność prawomocnego wykluczenia go z postępowania w ramach prowadzonego uprzednio postępowania dotyczącego „Obwodnicy Radzymina” będzie stanowić przesłankę wykluczenia z postępowania. W konsekwencji jego obowiązkiem było udzielenie odpowiedzi twierdzącej na pytanie zawarte w Formularzu 3.1. dotyczące tego czy podlega on wykluczeniu. Natomiast okoliczność, że Odwołujący zataił w Formularzu informację o wcześniejszym wykluczeniu go z postępowania za wprowadzenie w błąd zamawiającego powodowało, że działanie Odwołującego – jak słusznie wskazał Zamawiający - charakteryzowała co najmniej lekkomyślność lub niedbalstwo. Podkreślić należy, że Odwołujący mając wiedzę odnośnie okoliczności uprzedniego wykluczenia go z postępowania wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu w Formularzu 3.1. informacji, że nie podlega on wykluczeniu wywołując u Zamawiającego mylne wyobrażenie o tej okoliczności. Odwołujący, nie informując Zamawiającego o powyższym fakcie uniemożliwił Zamawiającemu zbadanie i ocenę, czy ten wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, a więc wywołał u Zamawiającego mylne przekonanie, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 111 ust. 6 Pzp. Wywołanie u Zamawiającego mylnego przekonania o niepodleganiu wykluczeniu z Postępowania mogło mieć wpływ na wynik Postępowania, a w konsekwencji uznania przez Zamawiającego, iż Odwołujący nie podlega wykluczeniu. Izba stwierdziła więc, że oświadczenie złożone przez Odwołującego w ww. Formularzu 3.1. jest sprzeczne z rzeczywistym stanem rzeczy, ponieważ nie budzi żadnych wątpliwości, że oferta Odwołującego w dniu 12 lutego 2024 r. została odrzucona w postępowaniu pn. „Projekt i budowa urządzeń ochrony środowiska – ekranów akustycznych na odcinku obwodnicy Radzymina” na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 9 Pzp, a mając na uwadze treść art. 111 ust. 6 Pzp Odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 111 ust. 6 Pzp. Izba wskazuje, że dokument w postaci Formularz 3.1. jest bez wątpienia dokumentem kategorycznym z uwagi na wagę składanych w nim oświadczeń. Jeśli wykonawca zaznacza w dokumencie tym zaznaczył że nie podlega wykluczeniu, to uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie oceny, czy wykonawca daje rękojmię prawidłowego wykonania umowy, mimo, że zaistniała sytuacja, której dotyczy odpowiedź w formularzu 3.1 i staje się niejako „sędzią we własnej sprawie”. Wobec powyższego, w ocenie Izby, ziściły się przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, stanowiące podstawę do wykluczenia Odwołującego, z postępowania i odrzucenia oferty tego wykonawcy, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, a więc Zamawiający dokonał czynności w sposób prawidłowy. Odnosząc się natomiast do okoliczności i zasadności pierwotnego wykluczenia Odwołującego z postępowania dotyczącego Obwodnicy Radzymina to wskazać należy, że Odwołujący nie może na obecnym etapie postępowania skutecznie kwestionować zasadności wykluczenia dokonanego przez Zamawiającego – GDDKiA Oddział w Warszawie w postępowaniu pn. „Projekt i budowa urządzeń ochrony środowiska – ekranów akustycznych na odcinku obwodnicy Radzymina”. Podkreślić należy, że podnoszone okoliczności winny stanowić podstawę do ewentualnego kwestionowania czynności z dnia 12 lutego 2024r. Obecnie przyjęcie poglądu, iż Zamawiający na etapie toczącego się obecnie postępowania jest uprawniony do badania zaistnienia podstaw wykluczenia wykonawcy w innym postępowaniu skutkowałoby brakiem pewności i przejrzystości prawa, bowiem każdy zamawiający przez okres 1 roku miałby prawo badać prawidłowość czynności innych zamawiających podjętych w innych postępowaniach wobec danego wykonawcy. Wskazać należy, iż w świetlePzp, wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Powyższa przesłanka aktualizuje się dopiero w sytuacji, w której dany zamawiający skutecznie wykluczy wykonawcę z postępowania na podstawie Pzp. Taka sytuacja miała miejsce w niniejszym postepowaniu, bowiem na skutek braku zaskarżenia czynności zamawiającego z dnia 12 lutego 2024 r. czynność ta stała się prawomocna, a więc wykonawca podlega wykluczeniu na okres 1 roku od daty zaistnienia przyczyny wykluczenia. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 1 pkt 5 Pzp wskazać należy, że Odwołujący w „Tabeli wyjaśnienie ceny" -stanowiącej załącznik do pisma z dnia 18 lipca 2024 r. - koszt montażu barier (poz. 6 tabeli) na potwierdzenie wyceny Odwołujący załączył dowody w postaci trzech ofert firmy Stalprodukt S.A. Oferty te potwierdzają jednak, że bariery ochronne przedstawione w ofertach firmy Stalprodukt S.A. to: N2W2, N2W3, N2W4, gdy tymczasem z SWZ w sposób wyraźny wynikała konieczność zastosowania barier ochronnych: N2W1, H1W2, H1W3, H2W1. Powyższe więc potwierdza, że przy kalkulacji ceny oferty Odwołujący przyjął bariery o parametrach niezgodnych z wymaganiami SWZ, co prawidłowo zostało przez Zamawiającego uznane jako złożenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia i w konsekwencji podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Ponadto jak wynika ze złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów do nich Odwołujący w „Tabeli wyjaśnienie ceny" - stanowiącej załącznik do pisma Wykonawcy z dnia 18 lipca 2024 r. - koszt zakupu (poz. 5a tabeli) oraz koszt montażu (poz. 10 tabeli) jako wyjaśnienie ceny zaoferowanej w poz. 3. Odwołujący załączył dowód w postaci „Zlecenia” montażu paneli, o parametrach niezgodnych z wymogami przedmiotowego zadania określonych w Dokumentacji Projektowej, SST i Opisie Technicznym. Jak wynika z dokumentacji postępowania Zamawiający wymagał paneli o grubości 20 mm, Odwołujący natomiast w wyjaśnieniach wskazał, że do kalkulacji przyjął panele o grubości 8 mm. Powyższe w ocenie Izby wprost wskazuje, że przy wycenie oferty Odwołujący przyjął panele o niezgodnych z SWZ parametrach technicznych, co powoduje, że Zamawiający w sposób prawidłowy uznał, iż jego oferta w tym zakresie jest niezgodna z SWZ. Izba ustaliła również, że wraz z wyjaśnieniami Odwołujący przedłożył ofertę firmy Maxito, w której spółka wskazała, że do wyceny uwzględniono: „Panele z systemowych paneli przeźroczystych wypełnionych poliwęglanem litym gr. 8 mm, mocowanym w ramach aluminiowych przy wykorzystaniu uszczelek gumowych o parametrach: - Izolacyjność od dźwięków powietrznych - klasa B3 zgodnie z normą PN-EN 1793-2:2001 - Panele przeźroczyste zabezpieczone przed zderzeniami ptaków poprzez wykonanie trwałych pionowych czarnych pasków o szerokości 2 cm, w rozstawie co 10 cm”. Zamawiający w informacji o odrzuceniu wskazywał, że „Zamawiający w dniu 24.07.2024 r. dokonał sprawdzenia bezpośrednio u producenta firmy Maxito Sp. z o.o. Sp. k. (adres: ul. J. Kilińskiego 72/74 lok. 5, 42-218 Częstochowa, tel. +48 601 877 288) – sposobu wykonania przedmiotowego zabezpieczenia. Firma wykonuje zabezpieczenia paskami czarnymi poprzez stosowanie „sitodruku”. W dokumentacji projektowej Opisu Technicznego pkt. 3.4.7 Zamawiający nie dopuszcza stosowania zabezpieczenia przeziernych paneli akustycznych w postaci elementów naklejanych i malowanych. Zamawiający jasno określa w pkt. 3.4.7 rodzaj zabezpieczenia w postaci zatopionych włókien poliamidowych z uwagi na ich trwałość.”. Izba stwierdziła, że w dokumentacji postępowania oprócz ww. wskazania Zamawiającego nie znajduje się jakikolwiek dokument potwierdzający, że firma Maxito nie stosuje zabezpieczeń paskami czarnymi w sposób żądany przez Zamawiającego. Również co istotne na podstawie dokumentu złożonego przez Odwołującego pt. „Zlecenie” i zawartego w nim sformułowania „Panele przeźroczyste zabezpieczone przed zderzeniami ptaków poprzez wykonanie trwałych pionowych czarnych pasków o szerokości 2 cm, w rozstawie co 10 cm” nie sposób wywieść, że w tym zakresie oferta Odwołującego pozostawała niezgodna z SWZ. Dlatego Izba zgodziła się po pierwsze z Odwołującym, iż informacje pozyskane przez Zamawiającego z uwagi na ich nieudokumentowanie nie mogą być podstawą do twierdzenia, jakoby Odwołujący przedstawiając zlecenie dla firmy Maxito zamierzał zastosować wypełnienia przeźroczyste niezgodne z dokumentacją zamówienia, a po drugie, że takie stwierdzenie w zakresie wypełnienia nie wynikało z wyjaśnień Odwołującego. W konsekwencji Izba stwierdziła, że oferta Odwołującego nie mogła zostać potraktowana jako niegodna z warunkami zamówienia w zakresie zastosowanego wypełnienia przeźroczystego i w związku z tym Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w tym zakresie. Jednakże pomimo przyznania, iż Zamawiający w tym zakresie naruszył przepis Pzp to jednak Izba w tej części odwołanie oddaliła. Zgodnie z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby naruszenie o takim skutku w rozpoznawanym przypadku nie miało miejsca. Jak wyżej wskazano Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zakresie zaoferowanych barier ochronnych oraz grubości paneli oraz w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp . Skoro więc oferta Odwołującego została prawidłowo odrzucona w tym zakresie, to naruszenie ww. przepisów nie wpływało na wynik postępowania dotyczący sytuacji procesowej Odwołującego. Odnosząc się końcowo do stanowiska Odwołującego jakoby załączone oferty firm, które przełożył wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny służyły przede wszystkim wykazaniu Zamawiającemu poziomu cen przyjętemu przez Odwołującego w ofercie, a nie wykazanie, iż złożona oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, to wskazać należy, że Odwołujący składając wyjaśnienia nie dochował należytej staranności, a negatywne konsekwencje tego zaniechania obciążają wyłącznie jego. Odwołujący miał świadomość, ustalonych przez Zamawiającego warunków realizacji zamówienia. Przedkładając natomiast kalkulacje i dowody, w których do wyliczeń przyjęto materiały o parametrach niezgodnych z SWZ pozwalało w opinii Izby przyjąć przez Zamawiającego, że oferta jest niezgodna w ustalonymi warunkami zamówienia. Odwołujący załączając oferty podmiotów trzecich do wyjaśnień składał je właśnie w celu potwierdzenia, że uwzględnił w wycenie materiały żądane w postępowaniu przez Zamawiającego. Bez wątpienia Odwołującemu należy przypisać niedbalstwo, skoro nie upewnił się, czy podaje właściwe parametry zarówno paneli ochronnych jak i barier ochronnych opisanych w SWZ, ale także załączył jako dowód oferty podmiotów trzecich opartych na produktach niezgodnych z wymaganiami SWZ. Podkreślić należy, że oświadczenie Odwołującego co do realizacji zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia nie może sanować przyjęcia do kalkulacji ceny oferty ekranów i barier niezgodnych z wymogami SWZ. W ocenie Izby dostrzeżona przez Zamawiającego niezgodność oferty Odwołującego z warunkami zamówienia miała charakter jednoznaczny, wobec czego brak było podstaw do kierowania do Odwołującego wezwania do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. Jak wskazano powyżej, błędy popełnione przez Odwołującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia będące skutkiem niedochowania należytej staranności, nie mogą podlegać konwalidacji w postępowaniu odwoławczym. Z tego też względu złożone przez Odwołującego dowody, tj. oświadczenia firmy Maxito z dnia 10 września 2014r. odnośnie zgodności ekranu w zakresie wypełnień ekranów akustycznych (dowód nr 1) oraz porównanie części dokumentacji projektowej z opracowaniem ornitologicznym dotyczącym wypełnień ekranów akustycznych i pasków (dowód nr 2) nie zmieniają dokonanej przez Izbę oceny. W związku z powyższym Izba oddaliła odwołanie. O kosztach postępowań orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………………………………… 27 …

…Sygn. akt: KIO 2470/25 WYROK Warszawa, 24 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 czerwca 2025 r. przez M.G. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą G.M., w postępowaniu prowadzonym przez 3 Regionalną Bazę Logistyczną w Krakowie, uczestnik po stronie Zamawiającego – LARIX J.P. S.K.A. z siedzibą w Bielsku-Białej, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zadania nr 2 w odniesieniu do parametru odporności na poślizg; 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zadania nr 1 i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty; 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie: 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę LARIX J.P. S.K.A. z siedzibą w Bielsku-Białej w części ½ i M.G. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą G.M. w części ½ i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy). Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………… ​Sygn. akt: KIO 2470/25 Uzasadnienie Zamawiający – 3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania dla Wojsk Specjalnych – butów specjalnych dla Wojsk Specjalnych – 2 rodzaje. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 marca 2025 r. pod numerem 186329-2025. M.G. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą G.M.wniosła 16 czerwca 2025 r. odwołanie wobec odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie Zadania nr 1, zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ARLEN S.A. w zakresie Zadania nr 2 oraz zaniechania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Zadaniu nr 1 oraz Zadaniu nr 2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez: a.odrzucenie oferty Odwołującego w Zadaniu nr 1 jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, z uwagi na zaoferowanie butów ze skóry licowej zamiast ze skóry bydlęcej nubuk woskowanej, b.zaniechanie odrzucenia oferty ARLEN S.A. w Zadaniu nr 2, pomimo tego, że złożona oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ARLEN S.A. w Zadaniu nr 2, mimo że wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, względnie bezprawnie wpłynął na czynności Zamawiającego, co polegało na zaoferowaniu butów niespełniających wymagań dotyczących odporności na poślizg i klasyfikacji wielkości oferowanych butów oraz na zastąpieniu oryginalnej wszywki na obuwiu oraz etykiety na opakowaniu oznaczeniami nieoryginalnymi. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.w zakresie Zadania nr 1: -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, -unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, -powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, -wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, 2.w zakresie Zadania nr 2: -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, -odrzucenia oferty ARLEN S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a także art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, względnie art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, -powtórzenia czynności badania i oceny ofert, -wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W zakresie zadania nr 1: Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Przedmiotem zamówienia są buty górskie WS w liczbie 2 100 par (pkt III.2 SWZ). Zgodnie z pkt III.3 SW Z przedmiot zamówienia musi spełniać wymagania określone w Wymaganiach TechnicznoUżytkowych WTU 88/DKWS (załącznik nr 4a do SWZ). Zgodnie z pkt 2.1 W TU 88/DKW S buty cholewki butów powinny być wykonane ze skóry bydlęcej nubuk woskowanej oraz trwale barwionej na kolor ciemnobrązowy. W pkt IV.1 lit. SW Z Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych – po jednej parze butów w rozmiarach: 6,5 UK (40 EURO), 8 UK (42 EURO, 10 UK (44,5 EURO) oraz oświadczenia własnego wykonawcy o zgodności parametrów oferowanego wyrobu z W TU. Zamawiający nie przewidział wzywania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący zaoferował buty LOWA MUNRO PL o nr katalogowym 010495 0485. W dokumentacji postępowania znajduje się Notatka służbowa z przeprowadzenia oceny wzorów oraz pozostałych przedmiotowych środków dowodowych zakupywanych PUiW dla W S w 2025 r. przez 3 RBLog Kraków , w której członkowie zespołu (pełniący w postępowaniu funkcję biegłych) stwierdzili: Zgodnie z dokumentami zamówienia, wymagane było, aby Wykonawca z ofertą przedstawił trzy pary butów górskich W S do oceny przez biegłych – Według Pkt 2.1 W TU 88/DKW S cholewki butów powinny być wykonane ze skóry bydlęcej nubuk woskowanej, natomiast przedstawione buty wykonane są ze skóry licowej. Pismem z 6 czerwca 2025 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, w uzasadnieniu wskazując, że zgodnie z pkt 2.1 W TU 88/DKW S buty cholewki butów powinny być wykonane ze skóry bydlęcej nubuk woskowanej, natomiast buty przedłożone przez Wykonawcę G.M. wykonane są ze skóry licowej. Izba zważyła, co następuje: Izba – stosownie do art. 523 ust. 3 ustawy Pzp – rozpoznała zarzut merytorycznie z uwagi na wniesienie przez Przystępującego LARIX J.P. S.K.A. sprzeciwu wobec uwzględnienia tego zarzutu przez Zamawiającego. Zarzut jest zasadny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający, odrzucając ofertę jako niezgodną z warunkami zamówienia, ma obowiązek jednoznacznie wykazać, że nie spełnia ona opisanych w SW Z wymagań oraz przedstawić motywy takiej oceny. Obowiązek ten wynika z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W związku z tym ocena czynności odrzucenia oferty dokonywana jest przez Izbę w granicach i w kontekście okoliczności faktycznych i prawnych wskazanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. W ocenie Izby, w rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie wykazał takiej niezgodności. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający ograniczył się do niepopartego żadną argumentacją stwierdzenia, że cholewki butów powinny być wykonane ze skóry bydlęcej nubuk woskowanej, natomiast buty przedłożone przez Wykonawcę G.M. wykonane są ze skóry licowej. Nie wiadomo, jak przebiegało badanie złożonych próbek pod kątem spełniania spornego wymagania i co doprowadziło Zamawiającego do wniosku o jego niespełnianiu – czy były to jedynie oględziny próbek, czy dokonano jakichkolwiek szerszych analiz w tym zakresie. Jeśli podstawą dokonanej oceny były jedynie cechy wizualne, Zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego te cechy uznaje za rozstrzygające, bez ustalenia technologii przetworzenia skóry, z której zostały wykonane buty. Odwołujący natomiast przedstawił oświadczenie producenta Lowa z 16 czerwca 2025 r., zgodnie z którym buty wykonano ze skóry bydlęcej nubuk pokrytej ciekłym woskiem i po zastygnięciu poddanej polerowaniu – co wyjaśnia inny wygląd (gładszą strukturę) skóry. Ponadto Odwołujący przedstawił korespondencję z producentem obuwia oraz przedstawicielem garbarni, potwierdzającą powyższą okoliczność. Dodatkowo Odwołujący przedstawił opinię rzeczoznawcy ds. jakości produktów lub usług Radomskiej Rady Federacji Stowarzyszeń Naukowo-Technicznych Naczelnej Organizacji Technicznej w Radomiu, w której stwierdza się, że zaoferowane obuwie wykonano ze skóry nubukowej woskowanej. Przystępujący z kolei przedstawił opinię rzeczoznawcy ds. jakości obuwia przy Beskidzkiej Izbie Rzemiosła i Przedsiębiorczości w Bielsku-Białej, w której stwierdza się, że obuwie LOWA MUNRO PL o nr katalogowym 010495 0485 wykonano ze skóry licowej. Ponadto przedstawił dokument pn. Uzupełnienie do sprawozdania/świadectwo z badań dotyczy innego rodzaju obuwia, jednak okoliczność na jaką ten dokument został przedstawiony (możliwość wykazania rodzaju skóry na podstawie niezależnych badań) nie świadczy o niezgodności oferty Odwołującego z SW Z. Ponownie zaznaczyć przy tym należy, że to Zamawiający odrzucając ofertę zobowiązany jest wykazać jej niezgodność z warunkami zamówienia, natomiast nieprzedstawienie przez Odwołującego konkretnego, wskazanego przez Przystępującego dokumentu, który jednak nie był wymagany postanowieniami SW Z, nie świadczy o prawidłowości odrzucenia oferty. Jakkolwiek Odwołujący i Przystępujący przedstawili opinie prywatne zawierające sprzeczne oceny materiału, z którego wykonano zaoferowane buty, to Izba wzięła pod uwagę, że Odwołujący przedstawił dodatkowe dowody potwierdzające ich wykonanie z nubuku. Zauważenia wymaga również, że Przystępujący de facto nie zakwestionował okoliczności wynikającej z oświadczenia producenta obuwia, że zostało ono wykonane ze skóry typu nubuk, ale opierając się na tym oświadczeniu zakwestionował dopuszczalność poddania skóry nubukowej polerowaniu. Przystępujący podniósł, że opisany w oświadczeniu proces, tj. naniesienia wosku i wypolerowania skóry, zmienia charakter skóry nubukowej na skórę licową. Powyższy wniosek należy uznać za gołosłowny i nieprzekonujący, nubuk i skóra licowa są bowiem dwoma różnymi rodzajami wykończenia skóry, zatem przetworzenie skóry w celu otrzymania nubuku, aby następnie przerobić go na skórę licową należy uznać za niecelowe i pozbawione logicznych podstaw. O ile przekonujące jest, że nubuk poddany po woskowaniu polerowaniu uzyskuje gładszą powierzchnię, co powoduje różnicę w wyglądzie w stosunku do nubuku niepolerowanego, to sam ten fakt nie uprawnia do wniosku, że obuwie z takiego materiału zostało wykonane ze skóry licowej, a nie z nubuku. Przedstawiona przez Przystępującego dokumentacja zdjęciowa potwierdza jedynie istnienie pewnych różnic wyglądzie nubuku wypolerowanego po woskowaniu i nubuku niepoddanego takiemu polerowaniu. Zauważenia wymaga przy tym, że SW Z wymaga wykonania obuwia ze skóry nubuk woskowany, nie określa natomiast innych wytycznych co do technologii przetwarzania takiego materiału, w tym zakazu poddania go polerowaniu. Rozstrzygające jednak dla przedmiotowej sprawy jest to, że Zamawiający nie ustalił, w jakiej technologii została przetworzona skóra, z której wykonano zaoferowane buty i nie odniósł tego procesu do wymagań SW Z, ograniczając się jedynie do stwierdzenia, że buty wykonano ze skóry licowej. Już sam ten fakt świadczy o zasadności zarzutu. Izba, na postawie art. 541 ustawy Pzp, oddaliła wniosek Przystępującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu obuwnictwa lub materiałoznawstwa lub biegłego z zakresu procesu obróbki skór – posiadającego wiadomości specjalne z zakresu skór stosowanych do wytwarzania obuwia, ich obróbki, jakości i właściwości – na okoliczność, że obuwie oferowane przez Odwołującego nie spełnia wymogu ustanowionego w pkt 2.1. WTU. Zauważenia wymaga, że Izba ocenia zgodność czynności Zamawiającego z przepisami ustawy, nie zastępuje natomiast Zamawiającego w tych czynnościach. W szczególności Izba nie jest powołana do dokonywania badania ofert w zastępstwie Zamawiającego. Biorąc pod uwagę przedstawione przez Zamawiającego lakoniczne i niepoparte żadną argumentacją uzasadnienie odrzucenia oferty, powołanie biegłego w postępowaniu odwoławczym prowadziłoby w istocie do wyręczenia Zamawiającego w wykonaniu czynności badania ofert. Podkreślić należy, że Zamawiający dysponuje wszelkimi narzędziami pozwalającymi na rzetelną weryfikację ofert, również w sytuacji gdyby uznał, że weryfikacja ta wymaga wiadomości specjalnych. Zaniechania Zamawiającego w tym zakresie są podstawą do uwzględnienia odwołania, nie zaś do dokonywania badania oferty przez Izbę w postępowaniu odwoławczym. W związku z tym dowód wnioskowany przez Przystępującego należało uznać za powołany jedynie dla zwłoki. W zakresie zadania nr 2: Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Przedmiotem zamówienia są buty specjalne letnie WS w liczbie 2 500 par (pkt III.2 SWZ). Zgodnie z pkt III.3 SW Z przedmiot zamówienia musi spełniać wymagania określone w Wymaganiach TechnicznoUżytkowych WTU 114/DKWS (załącznik nr 4b do SWZ). W pkt 1.4 WTU 114/DKWS znajduje się następujące wymaganie: Klasyfikacja wielkości (rozmiar) — numery wielkościowe butów wg tabeli 1 Tabela 1 Lp. Numeracja wielkościowa UK 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 3,5 4 4,5 5 5,5 6 6,5 7 7,5 8 8,5 9 9,5 10 10,5 11 11,5 12 12,5 13 13,5 14 14,5 15 Numeracja wielkościowa EURO Długość wyściółki [mm] ± 2 mm 36,5 37 37,5 38 39 39,5 40 41 41,5 42 42,5 43,5 44 44,5 45 46 46,5 47 48 48,5 49 49,5 50,5 51 232 236 241 245 249 253 257 262 266 270 274 278 283 287 291 295 300 304 308 312 316 321 325 329 W pkt IV.1 SW Z Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych – po jednej parze butów w rozmiarach: 6,5 UK (40 EURO), 8 UK (42 EURO, 10 UK (44,5 EURO) oraz oświadczenia własnego wykonawcy o zgodności parametrów oferowanego wyrobu z W TU. Zamawiający nie przewidział wzywania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Wykonawca Arlen S.A. zaoferował buty STRIKER MID SUMMER NexX4 117S20072-031 oraz złożył oświadczenie o zgodności ich parametrów z WTU. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopuściła wykonawcy Arlen S.A. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wykonawca ten nie wykazał bowiem, że przekazał kopię przystąpienia Odwołującemu, do czego zobowiązuje art. 525 ust. 2 ustawy Pzp. Zarzuty są niezasadne. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Art. 109 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: -pkt 9: który bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności zamawiającego lub próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia; -pkt 10: który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego powyższych przepisów ustawy. Odwołujący podniósł, że producent obuwia zaoferowanego przez Arlen S.A. (Prabos plus a.s.) nie produkuje obuwia w rozmiarach połówkowych, a wykonawca Arlen S.A. w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd usunął oryginalne oznaczenia buta i zastąpił je własnymi, na których zawarł nieprawdziwe informacje dotyczące oferowanego rozmiaru połówkowego. Powyższe twierdzenia nie zostały wykazane i pozostają sprzeczne z dowodem przedstawionym przez Zamawiającego. Przystępujący powołał się na informację ze strony internetowej producenta, wskazując, że publikowana tam rozmiarówka nie zawiera rozmiarów połówkowych. Odwołujący pominął jednak fakt, że będąca podstawą zarzutu tabela zamieszczona na stronie producenta zawiera numerację wg skali „French Size”, podczas gdy klasyfikacja wielkości zawarta w W TU 114/DKW S, określa numerację wielkościową wg skali „EURO”. Zarzut opiera się zatem na różnych systemach numeracji obuwia, które nie są tożsame. Jak słusznie wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – przykładowo, „długość wyściółki” „300mm” wg skali „EURO” odpowiada numerowi obuwia „46,5”, zaś „insole lenght in mm” 300mm wg skali French size odpowiada numerowi obuwia 45. Z kolei przedstawiony podczas posiedzenia wydruk z tabelą rozmiarów dotyczy obuwia innego producenta (Lowa), prezentowanych m.in. w skali „EURO” , które nie są jednocześnie podane w skali French. Niezależnie od powyższego, Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że tabela zamieszczona na stronie internetowej producenta nie uprawnia do wniosku, że producent obuwia nie produkuje go także w innych rozmiarach, niż tylko te, które dostępne są w powszechnej sprzedaży internetowej. Co więcej, Zamawiający przedstawił w postępowaniu odwoławczym oświadczenie producenta Prabos o zgodności zaoferowanego obuwia z wymaganiami Zamawiającego, jak również oświadczenie odnoszące się wprost do rozmiarów tego obuwia, informujące, że buty zaoferowane w przedmiotowym postępowaniu przez Arlen S.A. są produkowane w rozmiarach połówkowych według numeracji wielkościowej EURO. Wobec powyższego brak jest podstaw do stwierdzenia niezgodności oferty Arlen S.A. z warunkami zamówienia. W konsekwencji niezasadne są też zarzuty o bezprawnym wpływie na czynności Zamawiającego lub przedstawieniu w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd co do oferowania obuwia zgodnego z wymaganą numeracją, poprzez zmianę oznaczenia obuwia. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 2 , stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Przystępującego w części 1/2 i Odwołującego w części 1/2. Przewodnicząca:…………………… …

…Sygn. akt:KIO 1331/24 KIO 1344/24 WYROK Warszawa, dnia 10 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 19 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie B.w dniu 19 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Mera-Serwis SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 1331/24: A.wykonawcy Mera-Serwis SGL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością s.k.a. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim, B.wykonawcy GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 1344/24: A.wykonawcy Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, B.wykonawcy GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: KIO 1331/24 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawietytułem wpisu od odwołania, kwotę 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 299 zł 00 gr (słownie: dwieście dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu kosztów dojazdu 2.2.zasądza od wykonawcy Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie kwotę 2 099 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie KIO 1344/24 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę MERA-SERWIS SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MERA-SERW IS SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim tytułem wpisu od odwołania, kwotę 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 299 zł 00 gr (słownie: dwieście dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu kosztów dojazdu, 2.2.zasądza od wykonawcy MERA-SERW IS SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim na rzecz zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie kwotę 2 099 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. KIO 1331/24, 1344/24 Uzasadnienie Zamawiający Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie(dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Realizacja sprzedaży biletów w pojazdach KMK za pomocą biletomatów EMV” (nr referencyjny sprawy: TE.261.1.2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej TED z dnia 16 lutego 2024 r. pod nr 100614-2024 Dnia 19 kwietnia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt. 1, art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie złożyli: wykonawca Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca Mera-Serwis SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim. W sprawie o sygn. 1331/24 odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: (1) Zarzut nr 1 Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i uznanie, że oferta Mennicy podlega odrzuceniu w związku z rzekomym nie złożeniem przez Mennicę przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego deklarację Mennicy złożoną w ofercie pozycji 2.2.4. tj. wyposażenia czytników kontrolerskich w zbiorcze stacje ładowania, podczas gdy dokumentem tym jest samo oświadczenie złożone przez Mennicę w Formularzu ofertowym w pozycji 2.2.4.; (2) Zarzut nr 2 (zarzut ewentualny podnoszony z dalece posuniętej ostrożności procesowej) Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i uznanie, że oferta Mennicy podlega odrzuceniu w związku z niezłożeniem przez Mennicę przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego deklarację Mennicy złożoną w ofercie pozycji 2.2.4. tj. wyposażenia czytników kontrolerskich w zbiorcze stacje ładowania, podczas gdy brak tego przedmiotowego środka dowodowego może co najwyżej skutkować nieprzyznaniem 10 pkt Mennicy, w kryterium oceny ofert za parametr zaoferowany w pozycji 2.2.4. Formularza oferty; (3) Zarzut nr 3 Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i uznanie, że Mennica nie wyceniła nie wyceniła ID 6 - „Działanie Biura Obsługi Klienta" oraz OP. 5 Działanie Biura Obsługi Klienta - w Formularzu Kalkulacji ceny ofertowej w postępowaniu TE.261.1.2024 - podczas gdy Działanie Biura Obsługi Klienta zarówno w ramach zamówienia podstawowego ID 6 oraz w ramach opcji OP.5 - zostało wycenione na kwotę 0,00 zł. (4) Zarzut nr 4 (zarzut ewentualny) Art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i w konsekwencji nie poprawienie jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - polegającej na poprawieniu oferty poprzez wpisanie kwoty 0,00 zł w cenie jednostkowej netto w pozycji ID 6 zamówienia podstawowego oraz w pozycji OP.5 w ramach opcji - w sytuacji gdy Zamawiający miał wszystkie informacje potrzebne do tego tj. cenę łączną netto = 0,00 zł, wartość VAT=0,00 zł, cenę łączną brutto=0,00 zł, a zatem kwoty, której Mennica omyłkowo nie wpisała wpisując wszystkie pozostałe ceny i wartości w tych pozycjach, a poprawka ta nie spowodowałaby nie tylko istotnych zmian w treści oferty, ale nie spowodowałaby żadnej zmiany w treści oferty. (5) Zarzut nr 5 (zarzut ewentualny podnoszony z dalece posuniętej ostrożności procesowej) Art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i zwrócenie się do Mennicy o złożenie wyjaśnień w zakresie pozycji ID.6 w ramach zamówienia podstawowego oraz pozycji OP.6 w ramach opcji i w konsekwencji nie poprawienie jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia niepowodujące istotnych zmian w treści oferty polegającej na poprawieniu oferty poprzez wpisanie kwoty 0,00 zł w cenie jednostkowej netto w pozycji ID 6 zamówienia podstawowego oraz w pozycji OP.6 w ramach opcji - w sytuacji gdy Zamawiający miał wszystkie informacje potrzebne do tego tj. cenę łączną netto = 0,00 zł, wartość VAT=0,00 zł, cenę łączną brutto=0,00 zł, a zatem kwoty, której Mennica omyłkowo nie wpisała wpisując wszystkie pozostałe ceny i wartości w tych pozycjach, a poprawka ta nie spowodowałaby nie tylko istotnych zmian w treści oferty, ale nie spowodowałaby żadnej zmiany w treści oferty. (6) Zarzut nr 6 Art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do następujących Wykonawców, którzy złożyli ofertę w Postępowaniu: Pixel Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Mera-Serwis SGL Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim - w sytuacji, gdy Wykonawcy ci próbowali w sposób nieuprawiony wpłynąć na decyzję Zamawiającego w Postępowaniu oświadczając nieprawdę w Ofercie, polegającą na tym, że oświadczyli, że zaoferowany przez nich produkt tj. czytnik kontrolerski model PAX A6650 posiada laserowy skaner kodów 2D (poprzez złożenie oświadczenia o treści „TAK") - podczas gdy produkt ten w taki laserowy skaner kodów 2D nie jest wyposażony - a tym samym próbowali poprzez nieprawdziwe oświadczenie (w sposób bezprawny) wpłynąć na decyzję Zamawiającego o przyznaniu im dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert. (7) Zarzut nr 7 Art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1, art. 3 ust. 2 oraz art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 z późn. zm. dalej „UZNK”) poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do następujących Wykonawców, którzy złożyli ofertę w Postępowaniu: Pixel Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Mera-Serwis SGL Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim - w sytuacji, gdy Wykonawcy ci próbowali w sposób nieuprawiony wpłynąć na decyzję Zamawiającego w Postępowaniu oświadczając nieprawdę w Ofercie, polegającą na tym, że oświadczyli, że zaoferowany przez nich produkt tj. czytnik kontrolerski model PAX A6650 posiada laserowy skaner kodów 2D (poprzez złożenie oświadczenia o treści „TAK"- pkt 2.2.3. Formularza Oferty) - podczas gdy produkt ten w taki laserowy skaner kodów 2D nie jest wyposażony - a zatem: -dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na działaniu sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, próbując w sposób nieuczciwy i sprzeczny z prawem uzyskać określoną przewagę w Postępowaniu poprzez przyznanie im dodatkowych punktów (art. 3 ust 1 UZNK); -dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji poprzez wprowadzające w błąd oznaczenie towaru w tym co do składników oraz jego istotnych cech, który oferują (wskazania i zapewnienie niezgodne z prawdą, że czytnik kontrolerski model PAX A6650 posiada laserowy skaner kodów 2D) (art. 3 ust. 2 UZNK oraz art. 10 ust. 1 UZNK); (8) Zarzut nr 8 Art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy w Postępowaniu oferta Mennicy jest ofertą niepodlegającą odrzuceniu, stąd nie mamy do czynienia z sytuacją, w której wszystkie oferty podlegały odrzuceniu, która oznacza że Postępowanie nie powinno być unieważnione tylko dalej procedowane. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu, aby: (1)unieważnił czynność unieważnienia Postępowania; (2)unieważnił czynność odrzucenia oferty Mennicy; (3)dokonał ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Mennicy przyznając jednocześnie Mennicy 30 punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert; względnie (4)dokonał ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Mennicy przyznając jednocześnie Mennicy 30 punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert, z jednoczesnym poprawieniem oferty polegającym na wpisaniu ceny jednostkowej netto wynoszącej 0,00 zł - w pozycji ID 6 Zamówienia Podstawowego oraz OP.6 Opcji w zakresie OP.5 - Działanie Biura Obsługi Klienta - jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, która to zmiana nie powoduje istotnych zmian w treści oferty; względnie (5)dokonał ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Mennicy, przyznając jednocześnie Mennicy 20 punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert, z jednoczesnym poprawieniem oferty polegającym na wpisaniu ceny jednostkowej netto wynoszącej 0,00 zł - w pozycji ID 6 Zamówienia Podstawowego oraz OP.6 Opcji w zakresie OP.5 - Działanie Biura Obsługi Klienta - jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, która to zmiana nie powoduje istotnych zmian w treści oferty; względnie (6)dokonał ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Mennicy, przyznając jednocześnie Mennicy 20 punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert, z jednoczesnym poprawieniem oferty polegającym na wpisaniu ceny jednostkowej netto wynoszącej 0,00 zł - w pozycji ID 6 Zamówienia Podstawowego oraz OP.6 Opcji w zakresie OP.5 - Działanie Biura Obsługi Klienta - jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, która to zmiana nie powoduje istotnych zmian w treści oferty, a poprawienie oferty poprzedził wezwaniem do złożenia wyjaśnień Mennicy odnośnie treści złożonej oferty; (7) dokonał ponownej oceny ofert i odrzucił oferty Wykonawców: Pixel Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Mera-Serwis SGL Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim - jako, że Wykonawcy ci podlegają wykluczeniu w związku z próbą bezprawnego wpłynięcia na czynności Zamawiającego w postaci oceny ofert, jak również złożeniem ofert przez tych wykonawców w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK Odwołujący wniósł również o: (i)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w uzasadnieniu odwołania, jak również dokumentów, które zostaną przedłożone na rozprawie przed składem orzekającym Krajowej Izby Odwoławczej; (ii)zasądzenie kosztów postępowania wedle spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący wskazał, że złożył ofertę w Postępowaniu. Oferta Mennicy zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego kryteriami oceny klasyfikuje się na drugim miejscu. Jednocześnie Zamawiający odrzucił oferty wszystkich pięciu Wykonawców, którzy złożyli oferty i w konsekwencji unieważnił Postępowanie. Jeżeli chodzi jednak o odrzucenie oferty Mennicy to odrzucenie jest zdaniem Odwołującego całkowicie bezpodstawne, co oznacza, że oferta Mennicy jest jedyną ofertą, która nie podlega odrzuceniu, a tym samym bezpodstawna jest również decyzja Zamawiającego o unieważnieniu Postępowania. Mennica posiada zatem interes w uzyskaniu zamówienia, a niezgodne z prawem czynności i zaniechania Zamawiającego mogą pozbawić Mennicę uzyskania tego zamówienia, a tym samym poniesienia przez nią szkody chociażby w postaci założonego na tym zamówieniu zysku. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu swojej decyzji, że zgodnie z pkt 5.1.7 SW Z Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia zgodności oferowanych usług z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia oraz kryteriami oceny ofert - kart katalogowych oferowanego zestawu kontrolerskiego oraz biletomatu EMV w zakresie potwierdzającym deklaracje Wykonawcy złożone w załączniku nr 3 do SW Z (formularz oferty) w pozycjach 2.1.1., 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4. Zamawiający wskazał jednocześnie, że Mennica wraz z ofertą przedłożyła kartę katalogową dotyczącą elementu zestawu kontrolerskiego terminala A6650, karta ta jednak nie obejmuje potwierdzenia deklaracji Wykonawcy złożonej w Formularzu Ofertowym w pozycji 2.2.4 tj. wyposażenia czytników kontrolerskich w zbiorcze stacje ładowania, nie spełnia zatem wymogu określonego w pkt 5.1.7 SWZ. Deklaracja ta dotyczyła dostarczenia wraz Czytnikami Kontrolerskimi zbiorczych stacji ładowania (minimum 2 umożliwiające ładowanie jedną stacją minimum 2 urządzeń jednocześnie) w ilości zapewniającej obsługę wszystkich Czytników Kontrolerskich jednocześnie. Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie wskazał w SW Z co rozumie pod pojęciem „karty katalogowe" oferowanego zestawu kontrolerskiego. Przede wszystkim nie wskazał też, kto ma być wystawcą takiego dokumentu. Oznacza to zdaniem Odwołującego, że pewne elementy mogły być również potwierdzone przez samego wykonawcę. W szczególności dotyczy to według Odwołującego sytuacji, gdy sam producent określonego urządzenia nie opisuje wprost w swoich dokumentach niektórych akcesoriów. I tak jest w przypadku produktu PAX Technologies, PAX A6650. Odwołujący wskazał, że wszyscy Wykonawcy w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu zaoferowali ten sam produkt. Producent tego urządzenia w dokumentach pochodzących od niego nie wymienia tego akcesorium. Nie istnieje zatem żaden oficjalny dokument pochodzący od Producenta, w którym opisuje on to akcesorium do terminala. Potwierdzeniem tego jest to, że żaden z pięciu Wykonawców, którzy złożyli oferty, nie przedstawił takiego dokumentu pochodzącego od Producenta, w którym to dokumencie opisane jest akcesorium w postaci „zbiorczych stacji ładowania (minimum 2 sloty umożliwiające ładowanie jedną stacją minimum 2 urządzeń jednocześnie) w ilości zapewniających obsługę wszystkich Czytników Kontrolerskich. Odwołujący wskazał, że Producent w dokumentach opisujących produkt nie podaje takich informacji, albowiem jest to tylko i wyłącznie akcesorium do terminala (czytnika kontrolerskiego), stąd zdaniem Odwołującego Producent uznał, że nie jest to na tyle istotna informacja, aby ją podawać w opisie produktu). Nie istnieje zatem w obiegu żaden oficjalny dokument pochodzący od Producenta, który wskazuje na to akcesorium. Wszyscy Wykonawcy oparli się w tym zakresie tylko i wyłącznie na własnym oświadczeniu, poprzez zaznaczenie w Formularzu Ofertowym w pkt 2.2.4 odpowiedzi „TAK". Odwołujący wskazał, że wykonawca Mera-Serwis SGL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością SKA przedstawiłoświadczenie własne. Dokument ten ma taką samą wartość dowodową w kontekście prowadzonego Postępowania jak oświadczenie złożone przez Wykonawców w Formularzu Ofertowym w pkt 2.2.4. Oświadczenie własne Wykonawców złożone w pkt 2.2.4. Formularza Ofertowego należy zdaniem Odwołującego traktować jako Przedmiotowy Środek Dowodowy, albowiem nie istnieje Przedmiotowy Środek Dowodowy w tym zakresie pochodzący od Producenta Czytników Kontrolerskich. Odwołujący wskazał również, że brak Przedmiotowego Środka Dowodowego, może co najwyżej skutkować nieprzyznaniem mu punktów w podkryterium oceny oferty opisanym w pkt 11.3.5 SW Z, a który miał swoje odzwierciedlenie w pkt 2.2.4. Formularza Ofertowego. W uzasadnieniu kolejnych zarzutów Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, że Wykonawca złożył podpisaną i wypełnioną kalkulację ceny ofertowej, w której jednak nie wycenił dwóch elementów: -w ramach zamówienia podstawowego, ID 6 - wiersz „działanie Biura Obsługi Klienta" -w ramach opcji, ID 0P.5 - wiersz „działanie Biura Obsługi Klienta" tj. nie wypełnił pola „cena jednostkowa netto" i „stawka podatku VAT" Według Zamawiającego brak podania cen jednostkowych powoduje, że niemożliwe jest ustalenie wynagrodzenia za wykonanie elementów umowy w toku jej realizacji. Według Zamawiającego stanowi to podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego pozycja „stawka podatku VAT" została wyceniona przez Mennicę kwotą 0,00 zł Nie jest także jego zdaniem prawdziwe twierdzenie Zamawiającego, że nie jest możliwe ustalenie wynagrodzenia za wykonanie elementów umowy w toku jej realizacji. Odwołujący wskazał, że podał wynagrodzenie za w pkt ID 6 Zamówienia Podstawowego oraz OP.5 Opcji w Formularzu kalkulacji ceny ofertowej. Wskazał w obu przypadkach (ID 6 i OP.5), że wynagrodzenie w zakresie Działania Biura Obsługi Klienta - zostało wycenione łącznie na 0,00 zł netto jak i 0,00 zł brutto. Odwołujący wskazał, że stawka 0,00 zł jest również ceną, a tylko fizyczny brak wyceny pozycji „Działanie Biura Obsługi Klienta", czyli pozostawienie pustych miejsc w pozycji ID 6 i OP.5 Formularza kalkulacji ceny ofertowej, mógłby zostać potraktowany jako oferta, która jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający zdaniem Odwołującego otrzymał pełne wynagrodzenie w zakresie pozycji „Działanie Biura Obsługi Klienta". Odwołujący omyłkowo nie wpisał tylko ceny jednostkowej netto, wypełniając wszystkie pozostałe pozycje kwotą 0,00 zł. Zamawiający mając zatem cenę łączną brutto =0,00 zł, wartość podatku VAT=0,00 zł oraz cenę łączną netto=0,00 zł, jeżeli uważał, że jest to niewystarczające - to był zobowiązany według Odwołującego poprawić jego ofertę w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, jako ofertę zawierającą inną omyłkę, przejawiającą się nie wpisaniem ceny jednostkowej netto za „Działanie Biura Obsługi Klienta". Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający jest zobligowany do poprawienia w ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. W przedmiotowym Postępowaniu według Odwołującego Zamawiający wszystkie informacje niezbędne do dokonania poprawki posiadał. Zmiana ta nie powodowałaby zdaniem Odwołującego istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Postępowaniu odrzucił m.in. oferty wykonawców: Pixel Sp. z o.o., GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. oraz Mera-Serwis SGL Sp. z o.o. S.K.A. Oferty te zostały odrzucone m.in. za to, że wykonawcy ci wskazali, że zaoferowany przez nich Czytnik Kontrolerski PAX A6650 posiada laserowy skaner kodów 2D, a mimo to z przedłożonego Przedmiotowego Środka Dowodowego nie wynika to, aby rzeczywiście ten Czytnik taki laserowy skaner kodów 2D posiadał. Odwołujący zauważył, że niezależnie od wskazanej przez Zamawiającego podstawy prawnej odrzucenia tj. art. 223 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający zaniechał odrzucenia tych ofert przede wszystkim na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw, z art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że wymienieni przez niego wykonawcy złożyli z pełną świadomością i odpowiedzialnością nieprawdziwe oświadczenie co do tego, że oferowane przez nich urządzenie (wszyscy Wykonawcy zaoferowali to samo urządzenie) jest wyposażone w laserowy skaner kodów 2D. Oświadczenie to zdaniem Odwołującego było nakierowane na to, aby w sposób nieuczciwy uzyskać dodatkowe punkty w opisanym w pkt 11.3.4. SW Z oraz w pkt 2.2.3. Formularza ofertowego podkryterium oceny ofert. Tylko dwóch Wykonawców tj. Odwołujący oraz R&G PLUS Sp. z o.o. w ocenie Odwołującego w sposób uczciwy i zgodny z prawdą oświadczyło w pkt 2.2.3. Formularza ofertowego poprzez zaznaczenie odpowiedzi „NIE", że oferowany produkt nie jest wyposażony w laserowy skaner kodów 2D. Za bezprawne należy uznać według Odwołującego zachowanie, polegające na wywołaniu u Zamawiającego mylnego przekonania co do tego, że oferowany przez wymienionych wykonawców produkt jest wyposażony w laserowy skaner kodów 2D. Zachowanie miało też na celu wpłynięcie na decyzje Zamawiającego związane z dokonywaną oceną ofert, poprzez przyznanie im dodatkowych punktów. Zapewnienie że Czytnik Kontrolerski jest wyposażony w laserowy skaner kodów 2D, oznacza złożenie oferty nastąpiło w ramach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK. W sprawie o sygn. 1344/24 odwołanie złożono od niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego oraz zaniechań, mających miejsce w ramach prowadzonego postępowania, tj. wobec bezpodstawnego unieważnienia postępowania na skutek bezprawnej czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 255 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp wobec nadużycia instytucji unieważnienia postępowania wobec nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp na skutek dokonania bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego pomimo faktu, iż w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) jedyną konsekwencją braku wykazania przy pomocy przedmiotowych środków dowodowych istnienia funkcjonalności określonej w pkt 2.2.3. załącznika nr 3 do SW Z jest brak przyznania dodatkowych punktów – nie zaś odrzucenie oferty; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp na skutek bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego pomimo faktu, iż oświadczenia zawarte w treści pkt 6 i 7 formularza ofertowego zostały przez Odwołującego wypełnione zgodnie z treścią oferty pod względem rozmiaru zaangażowania podwykonawców i poddostawców. Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postepowania dokonanej na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp; 3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego dokonanej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp wobec braku podstaw faktycznych dla takiej czynności (w ramach obu podstaw faktycznych); 4. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym przyznania Odwołującemu dodatkowych 10 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert wobec zadeklarowania w treści oferty i przedmiotowych środków dowodowych wyposażenia czytników kontrolerskich w laserowy skaner 2D lub alternatywnie, w przypadku uznania przez Izbę, że nie zachodzą podstawy do przyznania wykonawcy dodatkowych punktów dokonania kwalifikacji oferty wykonawcy z uwzględnieniem tej okoliczności; 5. przeprowadzenie przez Izbę dowodów zawnioskowanych w odwołaniu oraz na rozprawie, w tym w szczególności dowodów z dokumentacji postępowania (dowody załączone do odwołania w postaci ofert od poddostawców i podwykonawców stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa); 6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przed Izbą oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jest wykonawcą, który złożył w ramach postępowania najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę, zaś bezprawne działania Zamawiającego obejmujące odrzucenie oferty wykonawcy i w konsekwencji unieważnienie postępowania bezpośrednio godzą w jego interes prawny i ekonomiczny. Tym samym Odwołujący na skutek bezprawnych działań Zamawiającego, został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, co spowoduje możliwość poniesienia przez niego wymiernej szkody. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał, że jedyną negatywna konsekwencją braku wykazania przy wykorzystaniu przedmiotowych środków dowodowych posiadania przez oferowane urządzenia parametrów objętych dodatkową punktacją w ramach kryteriów pozacenowych było nieprzyznanie ofercie danego wykonawcy dodatkowych punktów (pkt 11.2.3. SW Z). Już tylko i wyłącznie z tego powodu zdaniem Odwołującego czynność Zamawiającego objęta zarzutem nr 2 jest czynnością pozbawioną podstaw prawnych i faktycznych. Według Odwołującego nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że istniała podstawa do odrzucenia jego oferty, gdyż na przeszkodzie takiemu założeniu leży nie tylko treść samej SW Z, lecz nie znany jest w ramach systemu zamówień publicznych przypadek, że dochodzi do odrzucenia oferty, której nie przyznano dodatkowych punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Zdaniem Odwołującego złożona w treści oferty deklaracja jest wystarczająca dla przyznania wykonawcy dodatkowych 10 punktów w ramach kryterium pozacenowego ujętego w pkt 223 załącznika nr 3 do SW Z. Gdyby jednak Izba uznała, że przyznanie dodatkowych punktów nie było zasadne oferta Odwołującego nie będzie jego zdaniem podlegała odrzuceniu, jak wskazał w informacji z dnia 09 kwietnia 2024 r. Zamawiający, lecz będzie podlegała badaniu i ocenie stosownie do złożonych wraz z nią informacji zawartych w przedmiotowych środkach dowodowych. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Tym samym sposób wypełnienia formularza ofertowego nie może zdaniem Odwołującego w żadnym wypadku skutkować odrzuceniem oferty na podstawie powyższego przepisu. Już tylko z tego powodu czynność dokonana przez Zamawiającego w dniu 09 kwietnia 2024 r. jest obarczona w ocenie Odwołującego wadą i powinna zostać wyeliminowana z obiegu prawnego. Sposób wypełnienia formularza ofertowego odzwierciedlał jak wskazał, Odwołujący stan faktyczny, w szczególności rozmiar i zakres współpracy wykonawcy z poddostawcami i podwykonawcami, treść jego oferty w postaci kosztów poszczególnych elementów świadczenia - a zatem Odwołujący miał pełne prawo dokonać ingerencji w jego treść wykreślając te fragmenty oświadczeń, które są zbędne ze względu na fakt, iż Odwołujący nie ubiega się o zamówienie wspólnie z innymi wykonawcami, tj. w ramach Konsorcjum (pkt 6 formularza ofertowego) oraz nie posłużył się celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu potencjałem podmiotu trzeciego (pkt 7 formularza ofertowego) oraz nie będzie korzystał na etapie realizacji przedmiotu zamówienia z dostawców, na których przypada ponad 10% wartości zamówienia (pkt 7 formularza ofertowego). Wartości poszczególnych elementów świadczenia zostały przez Odwołującego ujęte dodatkowo w treści załącznik nr 4 do SW Z – formularza kalkulacji cenowej. Odwołujący wskazał, że gdyby przewidywał udział w ramach realizacji przedmiotu zamówienia z dostawców, na których przypada ponad 10% wartości zamówienia i ich nazwy byłyby znane na dzień składania oferty byłby zmuszony złożyć dla nich dokument JEDZ, czego również konsekwentnie nie uczynił. Sposób wypełnienia przez Odwołującego formularza ofertowego był jego zdaniem zgodny z treścią Rozdziału 4 SWZ. Odwołania w sprawach o sygn. 1331/24 i 1344/24 zostały wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania odwołujący się wykonawcy uzyskali 9 kwietnia 2024 r. (otrzymanie informacji o odrzuceniu ofert oraz o unieważnieniu postępowania). W związku z powyższym odwołania wniesione w dniu 19 kwietnia 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpisy od obu odwołań w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) każdy zostały uiszczone przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych zarówno przez wykonawcę Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, jak i przez wykonawcę Mera-Serwis SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim (zwani łącznie: „Odwołujący”). Odwołujący prawidłowo przekazali kopie odwołań Zamawiającemu oraz załączyli potwierdzenia przekazania odwołań Zamawiającemu. W dniu 29 kwietnia 2024 r. Zamawiający złożył pisemne odpowiedzi na oba odwołania. W obu sprawach Zamawiający wniósł o oddalenie odwołań w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestników obu postępowań, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestników obu postępowań, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w obu odwołaniach nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących ich odrzuceniem, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawcy wnoszący odwołania wykazali interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołań wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów obu odwołań Odwołujący mieliby szansę na uzyskanie zamówienia. W sprawie o sygn. 1331/24 przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosili następujący wykonawcy: Mera-Serwis SGL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością s.k.a. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim oraz GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający nie zgłosił zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tych wykonawców do postępowania odwoławczego, ani opozycji. Odwołujący nie zgłosił zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia wykonawcy Mera-Serwis SGL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością s.k.a. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim do postępowania odwoławczego, ani opozycji. Odwołujący zgłosił opozycję co do przystąpienia wykonawcy GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do postępowania odwoławczego wskazując na brak interesu. Izba wskazuje, że podziela stanowisko prezentowane w orzecznictwie, że wykonawca zgłaszający przystąpienie może się powoływać na jakikolwiek interes związany z rozstrzygnięciem postępowania na korzyść strony, do której przystępuje. Może to być zarówno interes prawny, jak i faktyczny, który będzie potencjalnie zrealizowany przez rozstrzygnięcie odwołania na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie. W przedmiotowym postępowaniu interes wykonawcy polega na możliwości ubiegania się o uzyskanie zamówienia w ponownie ogłoszonym przez Zamawiającego postępowaniu. Izba postanowiła w związku z powyższym dopuścić wykonawców Mera-Serwis SGL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością s.k.a. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim oraz GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W sprawie o sygn. 1344/24 przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosili następujący wykonawcy: Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tych wykonawców do postępowania odwoławczego, ani opozycji, zatem Izba postanowiła dopuścić wykonawców Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, obu odwołań wraz z załącznikami, obu odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami, pisma procesowego z dnia 2 maja 2024 r. złożonego przez przystępującego Mera-Serwis SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim, dowodów złożonych na posiedzeniu przez wykonawców: Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, Mera-Serwis SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim oraz GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba wskazuje, że wykonawca Mera-Serwis SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim skutecznie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa dokumenty złożone wraz z odwołaniem. Izba wskazuje, że nie doszło do skutecznego zastrzeżenia dokumentów złożonych przez tego wykonawcę podczas posiedzenia Izby (wykonawca nie wykazał przesłanek niezbędnych do skutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa – przedłożone dokumenty są ogólnie dostępne dla wykonawców). Izba wskazuje, że nie doszło do skutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów złożonych przez wykonawcę Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie wraz z odwołaniem (dokumenty znajdowały się w dokumentacji postępowania oraz Zamawiający dokonując udostępnienia treści odwołania wykonawcom udostępnił również treść zastrzeganych dokumentów) oraz podczas posiedzenia (wykonawca nie wykazał przesłanek niezbędnych do skutecznego zastrzeżenia treści złożonej korespondencji mailowej jako tajemnicy przedsiębiorstwa). Biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestników obu postępowań i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie i podlegały oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Realizacja sprzedaży biletów w pojazdach KMK za pomocą biletomatów EMV”. Zgodnie z pkt 5.1.7 SW Z Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia zgodności oferowanych usług z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia oraz z kryteriami oceny ofert – kart katalogowych oferowanego zestawu kontrolerskiego oraz biletomatu EMV w zakresie potwierdzającym deklaracje Wykonawcy złożone w załączniku nr 3 do SW Z (formularz oferty) w pozycjach 2.1.1, 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4. Zgodnie z pkt 5.1.2 SW Z Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą wypełnionej i podpisanej przez osoby uprawnione szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej, której wzór stanowił załącznik 4 do SW Z. W instrukcji zawartej w tym wzorze zawarto następujący wymóg: „Wymagana jest wycena realizacji wszystkich funkcjonalności oraz działań opisanych w Umowie i OPZ.” Zgodnie z tą instrukcją Wykonawca miał wypełnić pola kolorowe (zawarte w kolumnach „cena jednostkowa netto” i „stawka podatku VAT”), w pozostałych polach udostępniony przez Zamawiającego arkusz wyliczał wartości automatycznie. Zgodnie z pkt 5.1.1 SW Z Zamawiający wymagał złożenia w ramach oferty wypełnionego i podpisanego przez osoby uprawnione formularza oferty, którego wzór stanowi załącznik 3 do SW Z. W punktach 6 i 7 tego wzoru zawarte były oświadczenia wykonawcy dotyczące kwestii poruszonych w art. 5k rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie. Przepis ten obejmuje zakaz udzielania i dalszego wykonywania zamówień publicznych objętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych podmiotom spełniającym określone warunki. Warunki te dotyczą nie tylko wykonawców, ale także podwykonawców, dostawców i podmiotów, na których zdolności polega wykonawca, w przypadku, gdy przypada na nie ponad 10% wartości zamówienia. W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego oferty złożyło 5 wykonawców (Pixel Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, R&G Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu, GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Mera-Serwis SGL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim), z których każdy zaoferował czytnik Zebra SE4100, który jest czytnikiem optycznym. W dniu 9 kwietnia 2024 r. Zamawiający dokonał odrzucenia ofert wszystkich 5 wykonawców, którzy złożyli oferty w tym m.in.: 1.Odrzucił ofertę wykonawcy Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp z uwagi na brak złożenia wymaganego przedmiotowego środka dowodowego. Wykonawca ten w ofercie zaoferował m.in. dostarczenie zbiorczych stacji ładowania czytników kontrolerskich (pozycja 2.2.4). Wykonawca wraz z ofertą przedłożył kartę katalogową dotyczącą elementu zestawu kontrolerskiego – terminala PAX A6650. Karta ta nie obejmowała potwierdzenia deklaracji Wykonawcy złożonej w ofercie w pozycji 2.2.4, tj. wyposażenia czytników kontrolerskich w zbiorcze stacje ładowania, nie spełniała zatem w ocenie Zamawiającego wymogu określonego w pkt 5.1.7 SWZ. 2.Odrzucił ofertę wykonawcy Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia polegającą na braku wyceny części elementów zamówienia w kalkulacji ceny ofertowej. Wykonawca Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie złożył podpisaną i wypełnioną kalkulację ceny ofertowej, w której jednak nie wycenił dwóch elementów: w ramach zamówienia podstawowego ID 6 – wiersz „działanie Biura Obsługi Klienta”, w ramach opcji ID OP.5 – wiersz „działanie Biura Obsługi Klienta”. Pola „cena jednostkowa netto” i „stawka podatku VAT” w tych wierszach nie zostały w ogóle wypełnione przez tego wykonawcę (mimo zaznaczenia ich kolorem oznaczającym konieczność wypełnienia przez wykonawcę). Brak podania tych cen jednostkowych spowodował, że niemożliwe jest według Zamawiającego ustalenie wynagrodzenia za wykonanie elementów umowy w toku jej realizacji. 3.Odrzucił ofertę wykonawcy Mera-Serwis SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp z uwagi na brak złożenia wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. Wykonawca ten w ofercie zaoferował m.in. wyposażenie czytników kontrolerskich w laserowy skaner 2D (pozycja 2.2.3). Wraz z ofertą przedłożył karty katalogowe dotyczące elementów zestawu kontrolerskiego, w tym terminala PAX A6650. Karty te nie obejmowały potwierdzenia deklaracji złożonej w ofercie w pozycji 2.2.3, tj. wyposażenia czytników kontrolerskich w laserowy skaner 2D (nie podano, że wskazany w karcie czytnik Zebra SE4100 jest czytnikiem laserowym, przy czym Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty dodatkowo zaznaczył, że zgodnie z danymi producenta jest to czytnik optyczny, a nie laserowy). Analogiczną podstawę odrzucenia Zamawiający zastosował wobec dwóch innych wykonawców w tym samym postępowaniu. Wykonawca ten podczas rozprawy przyznał, że w sposób zamierzony nie złożył kart katalogowych, ponieważ nie był pewien, który z trzech wariantów powinien zastosować, a przedstawienie wszystkich trzech mogłoby zostać uznane przez Zamawiającego za złożenie oferty wariantowej, która nie została dopuszczona w postępowaniu. 4.Odrzucił ofertę wykonawcy Mera-Serwis SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp z uwagi na niezłożenie podmiotowego środka dowodowego lub innych oświadczeń. Wykonawca ten złożył podpisany i wypełniony formularz oferty, w którym wykreślił fragmenty oświadczeń dotyczących tematyki, o której mowa powyżej zawartych w pkt 6 i 7 tego wzoru. W szczególności wykreślił fragment oświadczenia mający potwierdzać, że dostawcy, z których będzie korzystał w toku realizacji zamówienia, na których przypada ponad 10% wartości zamówienia, nie będą objęci zakazem wynikającym z wskazanego rozporządzenia (wykreślono słowo „dostawcy”). W przeciwieństwie do pozostałych wykreślonych przez wykonawcę fragmentów, ten dotyczy jak wskazał Zamawiający okoliczności możliwych do wystąpienia w przedmiotowym zamówieniu (pozostałe wykreślenia dotyczą wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie oraz podmiotów udostępniających zasoby na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu – a wobec braku wskazania takich podmiotów w ofercie, na późniejszym etapie postępowania oraz w czasie realizacji umowy nie mogą być już one wprowadzone). Zamawiający jednocześnie podkreślił, że nie jest uprawniony do wezwania wykonawcy do uzupełnienia tego oświadczenia, ponieważ jego oferta podlega odrzuceniu niezależnie od tego uzupełnienia (zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). W dniu 9 kwietnia 2024 r. Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując, że wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu. Z taką decyzją Zamawiającego nie zgodziło się dwóch wykonawców: Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Mera-Serwis SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim składając w dniu 19 kwietnia 2024 r. odwołania od czynności i zaniechań, których Zamawiający dopuścił się w prowadzonym przez niego postępowaniu. Przedmiotem rozpoznania w sprawie o sygn. 1331/24 było ustalenie czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp dokonując odrzucenia oferty Odwołującego w związku z nie złożeniem przez niego w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego oraz z uwagi na to, że treść złożonej przez niego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jak również czy Zamawiający powinien odrzucić oferty złożone przez wykonawców Pixel Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, Mera-Serwis SGL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością s.k.a. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim oraz GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z uwagi na to, że wykonawcy ci powinni podlegać wykluczeniu, jak również z uwagi na to, że zdaniem Odwołującego wykonawcy ci złożyli oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odnosząc się do zarzutów nr 1 i 2 należy wskazać, że zgodnie z pkt 5.1.7 SWZ: „w celu potwierdzenia zgodności oferowanych usług z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia oraz z kryteriami oceny ofert – karty katalogowe oferowanego zestawu kontrolerskiego oraz Biletomatu EMV w zakresie potwierdzającym deklaracje Wykonawcy złożone w załączniku nr 3 do SWZ w pozycjach 2.1.1, 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4.” Zgodnie z pkt 5.6 SWZ: „Zamawiający nie przewiduje uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w SWZ (w pkt 5.1.8)”. Odwołujący przedkładając jako przedmiotowy środek dowodowy kartę katalogową dotyczącą elementu zestawu kontrolerskiego nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, który potwierdziłby jego deklaracje złożone w poz. 2.2.4 załącznika nr 3 do SW Z. Odwołujący w odwołaniu wskazał, że nie istnieje przedmiotowy środek dowodowy, który mógłby pochodzić od producenta czytników kontrolerskich. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że w związku z tym, że nie istnieje w obiegu żaden oficjalny dokument, to oświadczenie własne złożone przez dwóch wykonawców powinno zostać potraktowane przez Zamawiającego na równi z oświadczeniem złożonym przez niego w formularzu oferty. Gdyby wystarczające było oświadczenie złożone w formularzu oferty, żądanie przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych byłoby fikcją i stanowiłoby puste postanowienie. Jak stanowi art. 7 pkt 20 ustawy Pzp przedmiotowe środki dowodowe to: „środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.” W przypadku braku oficjalnego dokumentu, wykonawcy byli uprawnieni do przedłożenia innego dokumentu, tj. np. oświadczenia własnego, który potwierdzałby zgodność z kryteriami wskazanymi w opisie kryterium oceny ofert, Zamawiający zaś zobowiązany był taki dokument uznać. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że oświadczenie zawarte w formularzu oferty jest oświadczeniem własnym wykonawcy zastępującym przedmiotowy środek dowodowy. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że czym innym jest treść oferty, a czym innym są dokumenty, które mają służyć weryfikacji oświadczenia zawartego w treści oferty. Przedmiotowy środek dowodowy powinien wskazywać na elementy, które potwierdzą zgodność np. z kryteriami oceny ofert. Oświadczenie, które znajduje się w formularzu zawiera jedynie potwierdzenie „spełnia” – „nie spełnia”. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego zaprezentowanego w zarzucie ewentualnym, że nawet w przypadku nie uwzględnienia złożonego przez niego w formularzu oferty oświadczenia, Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia jego oferty, a jedynie nie powinien przyznać punktów w podkryterium oceny ofert. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 li. c) „ 1.Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.” Dokonując literalnej wykładni tego przepisu należy dojść do wniosku, że Zamawiający musi odrzucić ofertę wykonawcy, który nie złożył w terminie przedmiotowych środków dowodowych. Ustawodawca nie przewidział rozróżnienia, czy dane przedmiotowe środki dowodowe dotyczą kryteriów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia czy kryteriów oceny ofert. Sankcja w obu przypadkach jest taka sama tj. odrzucenie oferty. Mniejszą ilość punktów Zamawiający mógłby przyznać wykonawcy, który przedłożył przedmiotowy środek dowodowy, jednak z jakiegoś powodu nie potwierdza on oświadczenia złożonego w treści oferty. W przedmiotowej sprawie wykonawcy byli zobowiązani do przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających deklaracje wykonawcy złożone w załączniku nr 3 do SW Z w pozycjach 2.1.1, 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4 Odwołujący wraz z ofertą nie złożył przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że oferuje on dostarczenie zbiorczych stacji ładowania w związku z czym działanie Zamawiającego było prawidłowe. Odnosząc się do zarzutów nr 3, 4 i 5 odwołania dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia zgodnie z pkt 5.1.2 SW Z Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą wypełnionej i podpisanej przez osoby uprawnione szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej, której wzór stanowił załącznik 4 do SW Z. W instrukcji zawartej w tym wzorze Zamawiający wskazał, że: „Wymagana jest wycena realizacji wszystkich funkcjonalności oraz działań opisanych w Umowie i OPZ.” Zgodnie z tą instrukcją wykonawcy mieli wypełnić pola kolorowe (zawarte w kolumnach „cena jednostkowa netto” i „stawka podatku VAT”), w pozostałych polach udostępniony przez Zamawiającego arkusz wyliczał wartości automatycznie. Odwołujący nie podał cen jednostkowych za działanie Biura Obsługi Klienta. Nie jest prawdą, jak twierdzi Odwołujący, że „stawka podatku VAT” została wyceniona przez niego na kwotę 0 zł W rubryce „stawka podatku VAT” Odwołujący wskazał 23%. Pozostałe wartości, w przypadku ich nieuzupełnienia przez wykonawcę wskazywały wartość 0 zł, był to bowiem wynik formuł wprowadzonych przez Zamawiającego w formularzu excel. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że Zamawiający powinien dokonać poprawienia innej omyłki. Aby móc dokonać takiej poprawy Zamawiający musiałby mieć wiedzę, jak takiej poprawy dokonać. W związku z brakiem wypełnienia przez Odwołującego poszczególnych pól, a jednak wskazaniem stawki podatku VAT w wysokości 23% Zamawiający nie mógł jednoznacznie stwierdzić, że zamiarem Odwołującego było wpisanie ceny jednostkowej 0 zł Odnosząc się do przedłożonego przez Odwołującego dowodu – korespondencji mailowej, Izba wskazuje, że Zamawiający nie był w jej posiadaniu w momencie dokonywania oceny ofert. Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego, że Zamawiający w przedmiotowej sytuacji winien był wezwać Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnień treści oferty. Takie wezwanie w ocenie Izby prowadziłoby do zmiany treści oferty. Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego powodowałyby zmianę treści oferty, ponieważ nastąpiłoby uzupełnienie brakujących pozycji. Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO wydanym w sprawie o sygn. 503/21, zgodnie z którym kreowanie cen jednostkowych po upływie terminu składania ofert stanowiłoby niedopuszczalne na gruncie przepisów Pzp uzupełnienie treści oferty po upływie terminu składania ofert. Odnosząc się do zarzutów nr 6 i 7 odwołania należy wskazać, że nie ma podstaw do uznania, że oferty wykonawców Pixel Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, Mera-Serwis SGL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością s.k.a. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim oraz GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie powinny zostać odrzucone z uwagi na to, że wykonawcy ci powinni podlegać wykluczeniu, jak również z uwagi na to, że zdaniem Odwołującego wykonawcy ci złożyli oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Czyn nieuczciwej konkurencji polega na działaniu sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, wykonawca powinien próbować w sposób nieuczciwy i sprzeczny z prawem uzyskać określoną przewagę w postępowaniu oraz wprowadzać w błąd oznaczeniu towaru, „w tym co do składników oraz jego istotnych cech, który oferuje”. W przedmiotowej sprawie bezsporne jest, że wskazani trzej wykonawcy zaoferowali wyposażenie czytników kontrolerskich w laserowy skaner 2D. Odwołujący nie wykazał jednak, że działanie tych wykonawców wypełnia wszystkie znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Jak potwierdził podczas rozprawy Zamawiający, jak również pełnomocnicy dwóch ze wskazanych wykonawców, zarówno informacje z kanałów dystrybucyjnych producenta, jak i zawarte w kartach katalogowych były niejednoznaczne. Wykonawcy mogli przyjąć, że czytniki kontrolerskie są wyposażone w laserowy skaner 2D. Trudno w związku z tym przypisywać im świadome działanie mające na celu uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami. Braku wystarczającej wiedzy po stronie wykonawców nie można utożsamiać ze świadomym ich działaniem. W związku z bezzasadnością powyższych zarzutów również zarzut nr 8 jest bezzasadny. Przedmiotem rozpoznania w sprawie o sygn. 1344/24 było ustalenie czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp dokonując odrzucenia oferty Odwołującego w związku z nie złożeniem w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego oraz z uwagi na to, że nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego. Odnosząc się do zarzutu nr 2 Izba wskazuje, że zgodnie z pkt 5.1.7 SWZ: „w celu potwierdzenia zgodności oferowanych usług z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia oraz z kryteriami oceny ofert – karty katalogowe oferowanego zestawu kontrolerskiego oraz Biletomatu EMV w zakresie potwierdzającym deklaracje Wykonawcy złożone w załączniku nr 3 do SWZ w pozycjach 2.1.1, 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4.” Zgodnie z pkt 5.6 SWZ: „Zamawiający nie przewiduje uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w SWZ (w pkt 5.1.8)”. Odwołujący przedkładając jako przedmiotowy środek dowodowy kartę katalogową dotyczącą elementu zestawu kontrolerskiego nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, który potwierdziłby jego deklaracje złożone w poz. 2.2.3 załącznika nr 3 do SW Z. tj. wyposażenia czytników kontrolerskich w laserowy skaner 2D (nie podano, że wskazany w karcie czytnik Zebra SE4100 jest czytnikiem laserowym). Odwołujący wskazał, że wobec braku wykazania istnienia funkcjonalności ocenianej w kryteriach przy pomocy przedmiotowego środka dowodowego, jego oferta nie powinna podlegać odrzuceniu, a jedynie powinna zostać niżej oceniona – ponieważ celem złożenia przedmiotowego środka dowodowego było potwierdzenie deklaracji dotyczącej parametru odnoszącego się do kryterium oceny ofert, skutkiem nieprzedłożenia takiego środka w ocenie Odwołującego powinno być tylko nieprzyznanie jego ofercie punktów za ten parametr. Odwołujący wskazał na pkt 11.3.4 SWZ. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że brak potwierdzenia punktowanych parametrów poprzez niezłożenie przedmiotowego środka dowodowego powinien skutkować wyłącznie nieprzyznaniem mu punktów w tym kryterium. Jak stanowi art. 7 pkt 20 ustawy Pzp przedmiotowe środki dowodowe to: „środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.” Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że wskazane przez Odwołującego zdanie z pkt 11.3.4 SW Z odnosi się wyłącznie do „oferowania” przez wykonawcę określonego parametru, a nie odnosi się w żaden sposób do jego potwierdzenia za pomocą przedmiotowych środków dowodowych. Oznacza jedynie tyle, że w przypadku niezakreślenia żadnej opcji lub zakreślenia opcji „nie” w pkt 2.2.3 formularza oferty, wykonawca otrzyma 0 punktów. W przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z sytuacją inną – Odwołujący w pkt 2.2.3 formularza oferty wyraźnie wskazał zaoferowanie przedmiotowego parametru, jednak nie załączył dokumentów, które spełnienie tego parametru potwierdzały. Izba nie podziela w związku z tym stanowiska Odwołującego, że Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia jego oferty, a jedynie nie powinien przyznać punktów w podkryterium oceny ofert. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 li. c) „ 1.Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.” Dokonując literalnej wykładni tego przepisu należy dojść do wniosku, że Zamawiający musi odrzucić ofertę wykonawcy, który nie złożył w terminie przedmiotowych środków dowodowych. Ustawodawca nie przewidział rozróżnienia, czy dane przedmiotowe środki dowodowe dotyczą kryteriów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia czy kryteriów oceny ofert. Sankcja w obu przypadkach jest taka sama tj. odrzucenie oferty. Mniejszą ilość punktów Zamawiający mógłby przyznać wykonawcy, który przedłożył przedmiotowy środek dowodowy, jednak z jakiegoś powodu nie potwierdza on oświadczenia złożonego w treści oferty. W przedmiotowej sprawie wykonawcy byli zobowiązani do przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających deklaracje wykonawcy złożone w załączniku nr 3 do SW Z w pozycjach 2.1.1, 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4 Odwołujący wraz z ofertą nie złożył przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego złożoną przez niego w pozycji 2.2.3 deklarację tj. wyposażenia czytników kontrolerskich w laserowy skaner 2D, w związku z czym działanie Zamawiającego w ocenie Izby było prawidłowe. Odnosząc się do zarzutu nr 3 Izba wskazuje, że Odwołujący nieprawidłowo wypełnił formularz ofertowy. W punktach 6 i 7 zawarte były oświadczenia wykonawcy dotyczące kwestii wskazanych w art. 5k rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie. Przepis ten obejmuje zakaz udzielania i dalszego wykonywania zamówień publicznych objętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych podmiotom spełniającym określone warunki. Warunki te dotyczą nie tylko wykonawców, ale także podwykonawców, dostawców i podmiotów, na których zdolności polega wykonawca, w przypadku, gdy przypada na nie ponad 10% wartości zamówienia. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że możliwość pojawienia się dostawców istnieje na każdym etapie postępowania, jak i późniejszej realizacji zamówienia, nie jest bowiem w żaden sposób ograniczona przepisami ani dokumentami zamówienia. I z tego powodu wykreślenie fragmentu oświadczenia, z którego wynika, że Odwołujący nie będzie korzystał w toku realizacji zamówienia z dostawców podlegających zakazowi, powoduje, że oświadczenie nie spełnia swojego celu – nie stanowi zobowiązania Odwołującego do postępowania w sposób zapewniający nienaruszanie art. 5k rozporządzenia Rady nr 833/2014. W związku z powyższym, Zamawiający powinien wezwać Odwołującego, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczenia. Jednakże, z uwagi na nie uwzględnienie przez Izbę zarzutu nr 2 odwołania, wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, nie będzie zasadne. Stosownie do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W związku z bezzasadnością powyższych zarzutów również zarzut nr 1 jest bezzasadny. Reasumując Izba uznała, że odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. § 5 pkt 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowań odwoławczych stronę przegrywającą każde z postępowań, czyli Odwołujących. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 2794/21 WYROK z dnia 13 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2021 r. przez Odwołującego Horyzont Spółka jawna A. B. z siedzibą w Mikołowie, ul. Grażyńskiego 19, 43-190 Mikołów w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Polska Grupa Górnicza Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice przy udziale Wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe WITMET Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Witkowicach, ul. Kanada 124, 32-650 Witkowice przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego Wykonawcy Rolnicza Spółdzielnia Produkcyjno-Usługowa, ul. Zwycięstwa 135, 32-600 Oświęcim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego orzeka: 1 Oddala odwołanie. 2.1 Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego - Horyzont Sp. j. A. B. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2794/21 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego - Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach na dostawę łączników do wzmacniania obudowy chodnikowej dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w ramach składów konsygnacyjnych - nr grupy 288-13 (nr ref. postępowania 702100534), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19.07.2021 r., nr 2021/S 137-365647, wobec czynności związanych z zaproszeniem do aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, Wykonawca - Horyzont Sp. j. A. B. wniósł w dniu 22 września 2021 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2794/21). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie odrzucenie oferty wykonawcy w sytuacji, gdy jest ona niezgodna z warunkami zamówienia; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie odrzucenie oferty wykonawcy w sytuacji, gdy podlegał on obligatoryjnemu wykluczeniu z uwagi na udział w przygotowaniu zamówienia; ewentualnie 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie odrzucenie oferty wykonawcy w sytuacji, gdy podlegał on wykluczeniu albowiem posiadał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 4. art. 232 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania odrzucenia oferty B2S Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, ewentualnie unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia. Uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający w dniu 20.09.2021 r. skierował do Odwołującego zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, do której zaproszono również wykonawcę B2S Sp. z o.o., którego oferta jako sprzeczna z warunkami zamówienia powinna zostać odrzucona, a zatem nie było podstaw do zaproszenia tego wykonawcy do udziału w aukcji. Niezgodność tej oferty z warunkami zamówienia dotyczy: - budowy złącza kątowego, która zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia winna pozwalać na pewne i stabilne połączenie podciągu z odrzwiami obudowy (część II, pkt 2 opz). W dokumentacji techniczno-ruchowej, pkt 5.1 Montaż, pkt 5, str. 9 opis - W przypadku nieprzylegania kształtowników podciągu i obudowy przed dokręceniem nakrętek wymaganym momentem dokręcenia można wypełnić pustki podkładkami eliminującymi luzy - wskazuje na niezgodność z opisem swz; - łączniki kątowe ze śrubami hakowymi winny być zbudowane z jednego jarzma i dwóch śrub hakowych z nakrętkami, które wchodzą z luzem do otworów w jarzmie (część II, pkt opz). W dokumentacji techniczno-ruchowej, 5.1, pkt 5 str 9 opis: W przypadku nieprzylegania kształtowników podciągu i obudowy przed dokręceniem nakrętek wymaganym momentem dokręcenia można wypełnić pustki podkładkami eliminującymi luzy - wskazuje na niezgodność z opisem swz; - rysunek M-1/1.3/1 (sprawozdanie z badań zał. Nr 1 oraz szkic śruby hakowej z podkładką, str. 9/13 oraz DTR): integralną częścią łącznika są podkładki M18 i taki był przedmiot badań i zgodnie ze sprawozdaniem z badań do niego odnoszą się uzyskane wyniki - swz nie dopuszcza żadnych innych części niż wymienione w pkt 3, tj. podkładek - niezgodne z opisem swz; - jarzma łączników winny być wyprofilowane w sposób odpowiadający zewnętrznej części grzbietowej podciągu (kształtownika V lub szyny), dla którego przeznaczony jest łącznik kątowy (część II, pkt 5 opz) . Oferowana konstrukcja jarzma nie posiada wyprofilowania do zewnętrznej części grzbietowej podciągu - niezgodne z swz; - zakresu badań stwierdzonych w sprawozdaniu GIG nr BL-2/21-53, do których dostarczono próbki wraz z rysunkiem nr M-1/1.3/1, na którym nie ma żadnych wymiarów. Nie można uznać, iż dokonano sprawdzenia geometrii i oceny zgodności z posiadaną dokumentacją techniczną; - kształtu otworów w jarzmie - nie są okrągłe lecz półkoliste i nie posiadają średnicy opisanej w swz - średnica okręgu dowolny odcinek o końcach należących do tej figury i przechodzący przez jej środek symetrii (niezgodne z pkt 7 OPZ); - W ocenie Odwołującego w ofercie nie zostały złożone wymagane dokumenty przedmiotowe środki dowodowe wymagane w celu potwierdzenia wymagań Zamawiającego, tj. sprawozdanie z badań w zakresie wytrzymałości wykonane w oparciu o normę PN-G15000-10:1987 lub PN-G-15026:2017-04 lub równoważną, wykonane przez niezależna, uprawnioną jednostkę badawczą (dla zadań 1-16). W zakresie zadań 5-12, brak jest natomiast sprawozdań z badań wytrzymałości łącznika SP1 dla kształtowników V29 obudowa/V29 podciąg, nie są to takie same wymiary geometryczne jak V25 i V36; - gwint - zalecany moment dokręcenia łącznika SP 1 określony w DTR - 60 Nm (poniżej wymaganych przez normę dla klasy gwintu 3.6 - 84.7 Nm) nie przystaje do momentów dokręcania strzemion SD łączących odrzwia obudowy łukowej wynoszącym 450 Nm i należy taki gwint uznać, jako pozaklasowy; - konstrukcja spawana posiada dużo uchybień i niedomówień: brak podstawowych wymiarów geometrycznych, brak określenia wymiarów spoin, stosowanie spoin jednostronnych w wyrobach łączników, a konstrukcja łącznika nie sprawdzona w warunkach podziemnych zakładu górniczego (certyfikat GIG z 24.07.2021 r.). O naruszeniu zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców świadczyć ma wypowiedź Zamawiającego z rozprawy, jaka miała miejsce przed KIO 16.09.2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2358/21, w której wyjaśniał, iż modyfikacja opisu przedmiotu zamówienia dokonana w tym postępowaniu w stosunku do poprzedniego postępowania była podyktowana tym, aby umożliwić innemu wykonawcy udział w postępowaniu, gdyż wcześniejsze rygorystyczne zapisy uniemożliwiały złożenie oferty spełniającej wymagania techniczne. Ponieważ Zamawiający przed zmianą nie dokonywał ustaleń z innymi wykonawcami, a co najmniej z Odwołującym oznacza to, że wykonawcy są traktowani w sposób nierówny. Oznacza to również, że opis przedmiotu zamówienia został przygotowany wspólnie z tym wykonawcą (B2S Sp. z o.o.). Stąd Odwołujący wnioskuje, że postępowanie zostało przygotowane wspólnie z tym wykonawcą, co doprowadziło do zakłócenia konkurencji skoro stworzono specjalny opis przedmiotu zamówienia tylko dlatego by jeden wykonawca mógł przystąpić do postępowania. Wykonawca miał dostęp do poufnych informacji - warunków zamówienia, co umożliwiło mu m.in. lepsze przygotowanie do postępowania, pozyskanie certyfikatów, wprowadzenie technologii wpływającej na cenę. Do postępowania odwoławczego przystąpili dwaj wykonawcy: PPHU WITMET Sp. z o.o. z siedzibą w Witkowicach oraz Rolnicza Spółdzielnia Produkcyjno-Usługowa w Oświęcimiu. W piśmie z 7.10.2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego odrzucenie oraz oddalenie. Jako nieuprawnione Zamawiający ocenia żądanie włączenia do akt dokumentacji postępowania w sprawie zamówienia publicznego, które prowadzone było w 2020 roku. W odniesieniu do zarzutów, które zostały rozpoznane przez Izbę w sprawie o sygn. akt KIO 2358/21 Zamawiający wskazał na brak podstaw do ich ponownego rozpoznania. W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy M. W. uzasadnienie jej niezgodności z warunkami zamówienia nie koresponduje z wymaganiami przedmiotowymi określonymi w swz. Zamawiający dokonał funkcjonalnego opisu przedmiotu zamówienia nie określając jednocześnie parametrów technicznych nie mających istotnego znaczenia dla stosowania wyrobu w przedsiębiorstwie Zamawiającego. Odwołujący przywołuje zapisy wymagań przedmiotowych z lat poprzednich. Odwołujący dokonuje nadinterpretacji wskazując, że w swz znajduje się zapis o braku możliwości stosowania podkładek eliminujących luzy. Zamawiający nie wymagał, aby w skład łącznika kątowego wchodziły podkładki, o ich ewentualnym zastosowaniu decyduje użytkownik. Własności użytkowe wyrobu potwierdza znak bezpieczeństwa, a opcjonalne zastosowanie podkładek nie wpłynie negatywnie na wytrzymałość oferowanych łączników i nie będzie stanowić naruszenia wymogów stosowania określonych w certyfikacie. Jarzmo łącznika kątowego SP1 zostało wyprofilowane zgodnie z wymaganiami swz. Rysunki jarzm w ofertach wszystkich wykonawców wykazują różnice w nieistotnych dla funkcjonalności strzemion kątowych szczegółach kształtu wyprofilowania. Zamawiający nie podał jakie mają być wymiary płaskownika dopasowanego do pręta. Zamawiający nie określił w swz poza normowych wymagań dotyczących badań wytrzymałościowych. Zamawiający nie określił kształtu otworu (czy ma być okrąg, półksiężyc, owal). Otwór w jarzmie ma umożliwiać swobodną zabudowę śrub. Wykonawca B2S Sp. z o.o. dostarczył sprawozdanie z badań nr BL-2/21-53 „Badania techniczne strzemion kątowych typu SP w odmianie SP1” wykonane przez uprawnioną jednostkę, tj. Główny Instytut Górnictwa. Badania te stanowiły podstawę wydania certyfikatu nr B/2641/II/2021 obejmującego swoim zakresem strzemiona kątowe SP typ (odmiana) SP1. Badania wykonane zostały w sposób prawidłowy i sprawozdanie to dotyczy całego wymienionego w certyfikacie typoszeregu strzemion kątowych, w tym dla kształtowników o profilu V29. Zamawiający nie określił sposobu wykonania śrub jak i zalecanego momentu ich dokręcenia. Zamawiający nie określił sposobu wykonania (spawania) łączników kątowych i nie wymagał posiadania Systemu Zakładowej Kontroli Produkcji lub wdrożenia innych systemów nadzoru jakości (np. ISO). Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy B2S Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp z uwagi na udział w przygotowaniu zamówienia - Zamawiający odwołał się do wyjaśnień, jakie składał na rozprawie przed Izba w sprawie o sygn. akt KIO 2358/21 w zakresie zmian dokonanych w opisie wymagań w celu dopuszczenia do udziału również innych wykonawców. Izba oddaliła wówczas odwołanie wniesione na opis przedmiotu zamówienia wskazując, że Zamawiający nie ma obowiązku tłumaczyć się z motywów swoich działań. Nie ma podstaw do przyjęcia, aby wyjaśnienia Zamawiającego wskazywały na udział wykonawcy B2S Sp. z o.o. w przygotowaniu postępowania. Odwołujący nie udowodnił, aby wykonawca miał poufne informacje dające mu przewagę w postępowaniu, co czyni zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9 Ustawy bezpodstawnym. Stanowisko Izby. Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołania. Wniosek Zamawiającego zawarty w odpowiedzi na odwołanie o jego odrzucenie stanowił merytoryczną polemikę z zarzutami odwołania zakończoną wnioskiem o oddalenie odwołania w całości. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest czynność polegająca na zaproszeniu do aukcji elektronicznej wykonawcy, którego oferta powinna, zdaniem Odwołującego, być odrzucona, a wykonawca wykluczony, interes w uzyskaniu zamówienia po stronie Odwołującego na moment wniesienia odwołania w zasadzie nie budzi wątpliwości. Oceny tej nie zmienia fakt, iż wyniki aukcji, która odbyła się 24 września 2021 r. były dla Odwołującego korzystne, a wykonawca B2S Sp. z o.o. nie zdołał w żadnym zadaniu złożyć najniższego postąpienia. Interes we wniesieniu odwołania badany jest na moment wnoszenia środka ochrony prawnej, a zmiana okoliczności faktycznych do jakich może dojść przed rozpoznaniem odwołania, może mieć wpływ na ocenę wpływu naruszeń zarzucanych w odwołaniu na wynik postępowania, konsekwencji prowadząc do jego oddalenia na podstawie art. 554 ust. 1 Ustawy. W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania odwołania. W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania Izba ustaliła okoliczności faktyczne istotne z punktu widzenia zarzutów. W sprawie okoliczności faktyczne stanowiące podstawę dla rozstrzygnięcia o zarzutach ograniczone były do ustalenia wymagań, jakie Zamawiający określił w załączniku nr 1 do swz - opis przedmiotu zamówienia oraz oceny przedmiotowych środków dowodowych, jakie zostały przedłożone przez B2S Sp. z o.o. na potwierdzenie ich spełnienia. Opis przedmiotu zamówienia został zmodyfikowany w stosunku do wcześniejszych postępowań na ten sam przedmiot, a Zamawiający zrezygnował z szeregu parametrów, które jego zdaniem ograniczały dostęp do zamówienia dla szerszego grona podmiotów. Obecne wymagania były poddane ocenie Izby w związku z odwołaniem wniesionym na zapisy swz, w tym odpowiedzi na pytania Odwołującego podniesione w związku z niejasnością opisu przedmiotu zamówienia. W wyroku z 16.09.2021 r., sygn. akt KIO 2358/21 Izba odnosząc się do pytań, które miały na celu doprecyzowanie opisu, czy to wykonania poszczególnych elementów (odległości, kąty krzyżowania, wytrzymałości złącza kątowego, wymiarów geometrycznych), jak również wykorzystywanych części (nakrętki, śruby hakowe) nie dopatrzyła się podstawy dla uznania, iż doszło do naruszenia Ustawy, wskazując jednocześnie, że w zakresie części wymagań odwołanie było spóźnione. Na szereg szczegółowych pytań do swz Zamawiający udzielił 29.07.2021 r. wspólnej odpowiedzi o treści: Oferowane wyroby muszą być wykonane zgodnie z dokumentacją techniczną stanowiącą podstawę wydania certyfikatu o którym mowa w pkt 2, części C, załącznika nr 1 do SWZ, fakt ten musi być potwierdzony w deklaracji zgodności, o której mowa w pkt b części E, załącznika nr 1 do SWZ. W protokole rozprawy odnotowano wypowiedź Zamawiającego, w której wskazał, że zmienił opis przedmiotu zamówienia, gdyż przy dotychczasowym jeden z wykonawców nie mógł oferować pomimo stosowania nowszej technologii. W części III SWZ Zamawiający wskazał, że: 4. W celu potwierdzenia, że oferowane świadczenie jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego wymagane jest złożenie wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. W załączniku nr 1 do SWZ (szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) w części A Zamawiający wskazał, że Przedmiotem zamówienia jest dostawa łączników do wzmocnienia obudowy chodnikowej dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w ramach składów konsygnacyjnych - (grupa asortymentowa 288-13) w szacunkowej ilości i rodzaju szczegółowo określonej w Formularzu Ofertowym, który stanowi załącznik nr 2 do SWZ. Zamówienie podzielone zostało na 16 zadań. Zamawiający przewidział jednoetapową aukcję elektroniczną w zakresie wszystkich części zamówienia, jeżeli w postępowaniu złożone zostaną co najmniej dwie oferty nie podlegające odrzuceniu (część XVI pkt 1 i 2 swz). W załączniku nr 1 do SWZ Zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia winien być wykonany zgodnie z Dokumentacją Techniczno - Ruchową oraz rysunkiem technicznym, zgodnymi z uzyskanym certyfikatem. W części C załącznika nr 1 do SWZ (Przedmiotowe środki dowodowe wymagane w celu potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego - do złożenia wraz z ofertą) zamawiający wymienił: 2. Aktualny(e) dobrowolny(e) certyfikat(y) uprawniający(e) do oznaczenia wyrobu znakiem bezpieczeństwa B, wydany(e) przez niezależną, uprawnioną jednostkę certyfikującą wyroby potwierdzający(e), że dokładnie oznaczone produkty będące przedmiotem zamówienia spełniają wymagania bezpieczeństwa uwzględniające postanowienia Ustawy Prawo geologiczne i górnicze oraz wymagania zawarte w aktach wykonawczych wydanych z delegacji tej ustawy, obowiązującej w dniu wydania certyfikatu. 4. Dokument zawierający co najmniej rysunek techniczny oferowanego przedmiotu zamówienia, potwierdzający spełnienie przez oferowane wyroby wymaganych przez Zamawiającego parametrów techniczno-użytkowych przedmiotu zamówienia zgodny z uzyskanym certyfikatem. 5. Sprawozdanie z badań będące podstawą wydania certyfikatu. 6. Sprawozdanie z badań w zakresie wytrzymałości wykonane w oparciu o normę PN-G15000-10:1987 lub PN-G-15026: 2017-04 lub równoważną wykonane przez niezależną, uprawnioną jednostkę badawczą (dla zadań 1-16). W części E załącznika nr 1 do SWZ (Dokumenty wymagane do każdej dostawy do składu konsygnacyjnego lub magazynu własnego Oddziału Polskiej Grupy Górniczej S.A. objętego umową w formie papierowej) Zamawiający wymienił: b) Deklaracja zgodności wyrobu, według normy PN-EN ISO/IEC 17050-1:2010 „Ocena zgodności. Deklaracja zgodności składana przez dostawcę. Część 1: Wymagania ogólne”. W części D załącznik nr 1 do SWZ (Dokumenty i informacje wymagane przed zawarciem umowy) Zamawiający wymagał złożenia dokumentów w formie elektronicznej, w tym: b) Dokumentacja Techniczna wraz z rysunkiem technicznym oferowanego przedmiotu zamówienia, potwierdzająca spełnienie przez oferowany wyrób wymaganych przez Zamawiającego parametrów techniczno-użytkowych przedmiotu zamówienia, zgodna z uzyskanym certyfikatem. Wykonawca B2S Sp. z o.o. złożył ofertę na zadania 1-16. Do oferty załączył: - certyfikat nr B/2641/II/2021 uprawniający do oznaczenia wyrobu znakiem bezpieczeństwa wystawiony przez Główny Instytut Górnictwa dla strzemion kątowych SP, typ (odmiany): SP1 (SP1-USG, SP1-25, SP1-29, SP1-32/36, do zastosowania do podciągów z kształtowników, w tym V29 i do odrzwi z kształtowników V29. W certyfikacie wskazana została dokumentacja producenta określająca podstawowe parametry techniczne oraz rysunki (pkt 1), jak również sprawozdania z badań stanowiące podstawę do wydanego certyfikatu bezpieczeństwa badanie nr BL-2/21-53 „Badania techniczne strzemion kątowych typu SP w odmianie SP1” sporządzone przez GIG (pkt 2); - dokumentacje techniczno-ruchowa strzemion kątowych typu SP; - sprawozdanie z badań nr BL-2/21-53 „Badania techniczne strzemion kątowych typu SP w odmianie SP1” sporządzone przez GIG z 14.07.2021 r. zawierające wyniki badań jarzm strzemion kątowych SP 1 wykonane wg PN-G-15026:2017-04. Strzemię kątowe SP1 stanowi przedmiot oferty B2S Sp. z o.o. w zadaniach nr 2-16. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty podniesione względem oferty wykonawcy B2S Sp. z o.o. nie miały podstaw, tak zarówno w odniesieniu do rzekomej niezgodności z swz zaoferowanego wyrobu - strzemion kątowych typ SP1, jak również udziału tego wykonawcy w przygotowaniu zamówienia opisu przedmiotu zamówienia. Zaczynając od tej drugiej podstawy zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy B2S Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Ustawy w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 oraz art. 109 ust. 1 pkt 9 Ustawy stwierdzenie, iż Zamawiający miał dokonać uzgodnień z jednym z wykonawców, tak aby dostosować opis wymagań do jego możliwości, nie znajduje żadnych podstaw. W szczególności należy zauważyć, iż wnioski o rzekomym wspólnym działaniu Zamawiającego i wykonawcy B2S Sp. z o.o. wynikały ze spekulacji Odwołującego co do możliwych motywów i celów, jakie miałyby zakłócać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Samo ustalenie, że Zamawiający łagodzi wymagania wobec wcześniejszych rygorystycznych zapisów, nie jest wystarczającą podstawą dla dowiedzenia, że działanie to ma niekonkurencyjny cel i zostało uzgodnione z konkretnym wykonawcą. Należy stanowczo podkreślić, iż w postępowaniu oferty złożyło sześciu wykonawców i żadna z tych ofert nie została odrzucona. Wskazuje to na wniosek przeciwny do prezentowanego w odwołaniu, tj. że aktualny opis wymagań, opierający się na funkcjonalnościach, a nie na konkretnych, narzuconych rozwiązaniach, pozwala na udział szerszemu gronu podmiotów, co nie było w żaden sposób kwestionowane. Izba przyjęła jako przekonujące wyjaśnienie Zamawiającego, iż zmiana opisu przedmiotu zamówienia wynikała z doświadczeń lat wcześniejszych i chęci dopuszczenia do zamówienia różnych rozwiązań dostępnych na rynku. Takie motywy nie wskazują na uzgadnianie opisu przedmiotu zamówienia, którego treść nie została dopasowana do konkretnych produktów, a wręcz przeciwnie pozwala na oferowanie różnych rozwiązań dostosowanych do potrzeb Zamawiającego. Stanowisko Odwołującego, w którym podkreślał brak jego udziału w rzekomych uzgodnieniach, może wskazywać na dążenie tego podmiotu do ograniczania dostępu do rynku, tym wykonawcom, którzy oferują inne rozwiązania, posiadające certyfikat bezpieczeństwa. Odwołujący już na etapie ogłoszenia o zamówieniu dążył do zmiany koncepcji opisu przedmiotu zamówienia, tak aby pozostawić wcześniejsze zapisy szczegółowo określające parametry materiałów, techniki wykonania, co miało swój wyraz w pytaniach, jakie zadawał na etapie wyjaśniania treści swz. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, który wskazywałby na udział B2S Sp. z o.o. w przygotowaniu opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, iż zmiana opisu wymagań stanowiła świadomą decyzję, podyktowaną doświadczeniem z lat wcześniejszych i chęcią poszerzenia konkurencji. Odwołujący poza spekulacjami wynikającymi z nieudowodnionych tez nie przedstawił żadnego przekonującego argumentu, który mógłby podważyć wyjaśnienia Zamawiającego. Każdy z wykonawców miał taki sam dostęp do informacji upublicznionych przez Zamawiającego w ogłoszeniu oraz specyfikacji warunków zamówienia. Nie ma żadnej podstawy do twierdzenia, aby doszło do zakłócenia uczciwej konkurencji, czy też nierównego traktowania wykonawców. Tym samym zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia B2S Sp. z o.o. z postępowania podlegały oddaleniu. Odnosząc się natomiast do oceny merytorycznej oferty B2S Sp. z o.o. Izba uznała, iż złożone w ofercie przedmiotowe środki dowodowe potwierdzały zgodność z wymaganiami Zamawiającego. Wykonawca załączył wymagane dokumenty, których treść nie wskazywała na niezgodność z parametrami opisanymi w załączniku nr 1 do swz. Dotyczy to również sprawozdania z badań wytrzymałości, które zostało przeprowadzone zgodnie ze wskazaną przez Zamawiającego normą PN-G-15026:2014-04. Podniesione kwestie techniczne rozwiązania zaoferowanego nie stały w sprzeczności z opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący prezentował przede wszystkim własne odczucia, co do bezpieczeństwa produktu, co stało w opozycji z oceną dokonaną przez niezależną jednostkę certyfikującą. Izba przyznała rację Zamawiającemu, iż nie było podstaw do kwestionowania rzetelności badań, bez przedstawienia dowodów, które podważałyby wyniki prezentowane w sprawozdaniu. Odwołujący dokonywał autorskiej wykładni sprawozdania, co powinno być pozostawione w gestii organu przeprowadzającego badania i wystawiającego na ich podstawie certyfikat bezpieczeństwa. Wątpliwości co do metodologii badania, jeżeli mają jakąś podstawę, powinny być zgłoszone do wyjaśnienia przez organ. Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania ważności dokumentu i przedstawionej w nim oceny bezpieczeństwa produktu. Izba w całości podzieliła stanowisko Zamawiającego prezentowane w odniesieniu do poszczególnych kwestii technicznych w odpowiedzi na odwołanie, wskazane w ustaleniach powyżej. Ponieważ produkt zaoferowany uzyskał pozytywną ocenę bezpieczeństwa, a wątpliwości dotyczące samego procesu badania, jak również wykonania produktu nie były w żaden sposób poparte dowodami mogącymi wskazywać na odmienna ocenę produktu, Izba uznała, iż oceny oferty należało dokonać na podstawie treści dokumentów złożonych w ofercie. Odwołujący próbował przekonać o istnieniu niezgodności, która faktycznie miałaby być wynikiem braku części informacji o produkcie poddanym sprawozdaniu z badania, co nie było wystarczające dla podważenia treści certyfikatu. Dla wykazania zasadności swoich tez Odwołujący powinien był uzyskać ich potwierdzenie u organu, który dokonywał sprawdzenia produktu, a takiej inicjatywy nie podjął. Stąd Izba oceniła zarzuty, jako gołosłowne oparte na własnych spekulacjach o produkcie i jego bezpieczeństwie w podziemnych zakładach górniczych. Rzekoma niezgodność produktu nie miała odniesienia do opisu wymagań, w których Zamawiający nie narzucił konkretnych szczegółowych wytycznych wskazując na funkcjonalność produktu. Ponieważ Odwołujący nie wykazał, aby kwestie techniczne wskazane w odwołaniu prowadzić mogły do zmiany oceny bezpieczeństwa produktu, Izba oddaliła również w tym zakresie odwołanie. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2 . Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł. Przewodniczący:............................ 12 …

…Sygn. akt: KIO 3927/24 KIO 3928/24 KIO 3929/24 WYROK Warszawa, 18 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Monika Kawa-Ogorzałek Beata Konik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.23 października 2024 r. przez odwołującego: W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Miłowie (KIO 3927/24), B.23 października 2024 r. przez odwołującego: WODKAN-GRZENKOWICZ spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kartuzach (KIO 3928/24), C.23 października 2024 r. przez odwołującego: B.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Lądowego B.S., ul. Starodworcowa 26C, 81-575 Gdynia (KIO 3929/24) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg i Zieleni z siedzibą w Gdyni przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3927/24 i​ KIO 3928/24: B.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Lądowego B.S., ul. Starodworcowa 26C, 8​ 1-575 Gdynia orzeka: 1.Uwzględnia: 1.1odwołanie o sygn. akt KIO 3929/24 w całości, 1.2odwołanie o sygn. akt KIO 3927/24 w zakresie zarzutu nr IV, 1.3odwołanie o sygn. akt KIO 3928/24 w zakresie zarzutu nr 7, i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania ​ zakresie części III i IV. w 2.W pozostałym zakresie oddala odwołania o sygn. akt KIO 3927/24 i KIO 3928/24. 3.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 3927/24 obciąża odwołującego: wykonawcę W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa ​ z siedzibą w Miłowie i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 3.2zasądza od odwołującego W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Miłowie na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego; 4.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 3928/24 obciąża odwołującego: wykonawcę W ODKANGRZENKOWICZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Kartuzach i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 4.2zasądza od odwołującego W ODKAN-GRZENKOW ICZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kartuzach na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego; 5.Kosztami postępowania w sprawie KIO 3929/24 obciąża zamawiającego i: 5.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego B.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Lądowego B.S., ul. Starodworcowa 26C, 81-575 Gdynia tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 5.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego B.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Lądowego B.S., ul. Starodworcowa 26C, 81-575 Gdynia kwotę ​ 13 600 zł 00 gr (trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 3927/24 KIO 3928/24 KIO 3929/24 Uzasadnie nie Zarząd Dróg i Zieleni z siedzibą w Gdyni (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie podstawowym pn.: „Roboty budowlane polegające na wykonywaniu napraw i remontów, modernizacji, przebudowy i budowy kanalizacji deszczowej oraz innych obiektów służących gospodarce wodami opadowymi ​ czterech rejonach” (Numer referencyjny: EZP.271.36.2024), zwane dalej postępowaniem. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 31 lipca 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00439884. KIO 3927/24 23 października 2024 r. wykonawca W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Miłowie, (dalej: Odwołujący Wobet), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I.w odniesieniu do czynności odrzucenia oferty Odwołującego na realizację Części I Zamówienia oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego na realizację Części IV Zamówienia – naruszenie: a.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 4 pkt 1 ​ i pkt 14 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów ​ (Dz.U. 2007 Nr 50, poz. 331 z późn. zm. – zwaną dalej Uokik), b.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1, art. 6, art. 15 ust. 1 ustawy ​ z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 1993 Nr 47, ​ poz. 211 z późn. zm. – zwaną danej Uznk), c.art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, d.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp; II.w odniesieniu do czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania w zakresie Części I oraz Części IV Zamówienia – naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 4 pkt 1 i pkt 14 Uokik oraz art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp; III.w odniesieniu do czynności unieważnienia postępowania w zakresie Części I – naruszenie art. 255 pkt 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp przez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy oferta Odwołującego złożona na Część I nie podlegała odrzuceniu; IV.w odniesieniu do czynności unieważnienia postępowania w zakresie Części IV – naruszenie art. 255 pkt 3 w związku z art. 222 ust. 4 Pzp oraz art. 266 Pzp przez unieważnienie postępowania, w sytuacji gdy Zamawiający nie wykazał, że cena ​ oferty Odwołującego na Część IV Zamówienia przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (w szczególności, ​ że Zamawiający nie podał po otwarciu ofert łącznej kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie Zamówienia w zakresie Części IV), ani tym bardziej Zamawiający nie wskazał, że nie może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia odrzucenia ofert Odwołującego na realizację Części I Zamówienia oraz na realizację Części IV Zamówienia; 2.unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania w zakresie Części I Zamówienia oraz Części IV Zamówienia; 3.powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach Części I Zamówienia oraz Części IV Zamówienia. KIO 3928/24 23 października 2024 r. wykonawca W ODKAN-GRZENKOW ICZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kartuzach (dalej: Odwołujący Wodkan), wniósł odwołanie i​ zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp oraz art. 108 ust. 1 ​ pkt 5 Pzp polegające na ich niewłaściwym zastosowaniu i wykluczeniu Odwołującego z postępowania z uwagi na przyjęcie, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego ​ w błąd, podczas gdy z okoliczności sprawy wynika, że Zamawiający poczynił nieprawidłowe ustalenia w zakresie powiązań między Odwołującym a innym wykonawcą biorącym udział w postępowaniu oraz rzekomego zakłócenia konkurencji w niniejszym postępowaniu; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp polegające ​ na ich niewłaściwym zastosowaniu i stwierdzeniu wystąpienia podstawy ​ do wykluczenia Odwołującego z postępowania, podczas gdy z okoliczności faktycznych w żaden sposób nie wynika, aby Odwołujący zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; 3.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 – dalej jako: Uznk) w zw. z art. 6 Uznk w zw. z art. 15 ust. 1 Uznk polegające na ich niewłaściwym zastosowaniu ​ i stwierdzeniu, że Odwołujący działał w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, podczas gdy z okoliczności faktycznych w żaden sposób nie wynika, aby Odwołujący naruszył jakikolwiek przepis prawa lub dobre obyczaje, wprowadzał w błąd ​ co do tożsamości z innym przedsiębiorstwem oraz utrudniał innym przedsiębiorcom dostęp do rynku; 4.art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp polegające na jego niewłaściwym zastosowaniu i stwierdzeniu, że oferty Odwołującego są niezgodne z przepisami ustawy, podczas gdy w istocie ​ w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia jakiegokolwiek przepisu Pzp, ani innych ustaw; 5.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9 Pzp polegające na ich niewłaściwym zastosowaniu i stwierdzeniu, że Odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy przedstawione przez Odwołującego informacje wyjaśniały zarówno sytuację prawną Odwołującego, jak i prawidłowość złożonych przez niego w niniejszym postępowaniu ofert, a zatem nie zawierały informacji nieprawdziwych; 6.art. 255 pkt 2 Pzp polegające na jego zastosowaniu i unieważnieniu postępowania ​ w zakresie jego części II, mimo że jedyna oferta złożona w tej części nie powinna podlegać odrzuceniu; 7.art. 255 pkt 3 Pzp polegające na jego zastosowaniu i unieważnieniu postępowania ​ w zakresie jego części III, mimo że informacja Zamawiającego o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie odpowiada wymogom z art. 222 ust. 4 Pzp, gdyż nie obejmuje wydatków, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć w latach kalendarzowych 2025 oraz 2026, mimo że zamówienia są przewidziane do udzielenia na okres 24 miesięcy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części II; 2.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części III; 3.unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu ​ w zakresie części II; 4.unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu ​ w zakresie części III; 5.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w zakresie części II postępowania; 6.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w zakresie części III postępowania; 7.powtórzenie czynności oceny oferty Odwołującego złożonej w zakresie części II postępowania i jej wybór, jako najkorzystniejszej; 8.powtórzenie czynności oceny oferty Odwołującego złożonej w zakresie części III postępowania i jej wybór, jako najkorzystniejszej. KIO 3929/24 23 października 2024 r. wykonawca B.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Lądowego B.S., u​ l. Starodworcowa 26C, 81-575 Gdynia (dalej: O.S.), wniósł odwołanie i​ zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 255 pkt 3 i art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez niezgodne z przepisami ustawy oraz zasadami prowadzenia postępowania, wymagającymi zachowania w nim uczciwej konkurencji oraz przejrzystości, unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części III i IV, choć nie nastąpiły przesłanki do takiego unieważnienia, ​ co w konsekwencji spowodowało zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego złożonej dla części III i IV tego zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części III i IV zamówienia oraz kontynuowania postępowania w zakresie części III i IV zgodnie ​ z procedurą opisaną w ustawie Pzp. W uzasadnieniu zarzutów odwołań w zakresie dotyczącym niezasadnego unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp wszyscy odwołujący wskazali jako istotną okoliczność, fakt niepodania przez Zamawiającego kwoty przeznaczonej na realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający podał jedynie kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia do końca roku 2024 – 100 000 zł w równych częściach na wszystkie cztery części zamówienia. W konsekwencji Zamawiający porównywał oferty o cenach przekraczających 3 000 000 zł z kwotą 25 000 zł, a to skutkowało jego decyzją o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. W uzasadnieniu zarzutów dotyczących odrzucenia ofert Odwołującego Wobet i Wodkan (​ KIO 3927/24 i 3928/24) obaj odwołujący podnieśli podobną argumentację. Przytoczona poniżej pochodzi z odwołania KIO 3928/24 i bezpośrednio odnosi się do Odwołującego Wodkan: Postępowanie o udzielenie zamówienia zostało podzielone przez Zamawiającego na 4 części, według kryterium terytorialnego, tj. realizacja świadczeń w ramach poszczególnych części mogła obejmować inny obszar miasta Gdynia. Zamawiający w SW Z przewidział ograniczenie, wedle którego jeden wykonawca mógł złożyć ofertę obejmującą maksymalnie dwie części. ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, Odwołujący złożył ofertę dotyczącą części II W o​ raz III (Odwołujący Wobet złożył ofertę dla części I i IV – przyp. Izby). Zamawiający wezwał Odwołującego do: 1.złożenia wyjaśnień co do treści oferty (pisma z 6 września 2024 r.) z uwagi ​ na podejrzenie zastosowania przez Odwołującego zawyżonych cen jednostkowych ​ w kosztorysie ofertowym – na które Odwołujący udzielił odpowiedzi pismami ​ z 11 września 2024 r.; 2.złożenia wyjaśnień co do treści oferty (pisma z 16 września 2024 r.) z uwagi ​ na podejrzenie zastosowania zaniżonych cen jednostkowych w kosztorysie ofertowym – na które Odwołujący udzielił odpowiedzi pismami z 19 września 2024 r. (należy przy tym zaznaczyć, że Zamawiający wyznaczył Odwołującemu jedynie 3-dniowy termin ​ na złożenie wyjaśnień i nie uwzględnił wniosku Odwołującego o jego przedłużenie, mimo że wezwanie wskazujące na wymagające wyjaśnienia wątpliwości liczyło ​ aż 9 stron i zawierało szeroki zakres okoliczności wskazanych do wyjaśnienia); 3.uzupełnienia wyjaśnień udzielonych w pismach z 19 września 2024 r. (pisma ​ z 25 września 2024 r.) – na które Odwołujący udzielił odpowiedzi pismami ​ z 30 września 2024 r.; 4.złożenia podmiotowych środków dowodowych – które zostały przez Odwołującego przedłożone 10 października 2024 r.; 5.złożenia wyjaśnień odnośnie treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp (pismo z 7 października 2024 r.) – na które Odwołujący udzielił odpowiedzi pismem ​ z 9 października 2024 r. Pismami z 18 października 2024 roku Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania z uwagi na rzekome „wprowadzenie [jego] w błąd” oraz odrzucił jego oferty twierdząc, ż​ e Odwołujący zawarł z innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Ponadto, w zakresie części II Zamawiający unieważnił postępowanie z uwagi n​ a brak innych ofert, zaś w zakresie części III Zamawiający unieważnił postępowanie n​ a podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Zamawiający przy analizie okoliczności związanych z funkcjami pełnionymi przez p. W.G. u​ Odwołującego oraz u wykonawcy Wobet dopuścił się nieprawidłowości. Zamawiający odnotował, że p. W.G. jest jednym z wspólników oraz jednym z członków zarządu u Odwołującego, jak również jednocześnie pełni funkcję komandytariusza i prokurenta samoistnego u wykonawcy Wobet, który złożył ofertę dotyczącą części I i IV niniejszego postępowania. W konsekwencji Zamawiający powziął wątpliwości, czy w sprawie występuje przesłanka do wykluczenia Odwołującego z postępowania określona w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, tj. zawarcie pomiędzy ww. podmiotami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. W szczególności Zamawiający postanowił zbadać, czy Odwołujący oraz Wobet należą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy Uokik, oraz czy przygotowali swoje oferty niezależnie od siebie. Dokonując analizy funkcji pełnionych przez P. W.G. w obu podmiotach, Zamawiający poczynił konkluzje, które świadczą o niezrozumieniu przez niego mechanizmów dotyczących prawa spółek, bądź o celowym ich opisaniu w sposób wypaczający istotę funkcjonowania podmiotów gospodarczych. Zamawiający stwierdził bowiem, że: 1.„(…) podkreślenia wymaga fakt, że spółka WODKAN-GRZENKOWICZ sp. z o.o., ​ oraz spółka W OBET sp. z o.o. sp. k. nie są odrębnymi podmiotami prawa, ale są powiązane osobowo” – oczywistym jest, że nawet w przypadku zaangażowania jednej osoby do pełnienia funkcji w dwóch spółka prawa handlowego, podmioty te zawsze zachowują swoją odrębność i samodzielność, odznaczającą się zarówno materialnie (m.in. posiadanie osobistej zdolności sądowej przez każdą ze spółek, odrębne struktury organizacyjne w każdej z nich) jak i formalnie (odrębne akty założycielskie spółek, osobne wpisy do Krajowego Rejestru Sądowego); 2.„(…) należy stwierdzić, że wykonawca występujący pod firmą W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o., w spółce WOBET sp. z o.o. sp. k. jest wspólnikiem oraz prokurentem samoistnym” – tego typu stwierdzenie jest wyjątkowo kuriozalne, gdyż ​ z Krajowego Rejestru Sądowego jednoznacznie wynika, że Odwołujący nie jest wspólnikiem Wobet, zaś udzielenie prokury osobie prawnej jest zakazane, co wynika a contrario z treści art. 1092 § 2 Kodeksu cywilnego („Prokurentem może być osoba fizyczna mająca pełną zdolność do czynności prawnych”). Najprawdopodobniej Zamawiający utożsamia Odwołującego z osobą p. W.G., co jest nie tylko metodologicznie błędne, ale i nie znajduje odzwierciedlenia w dokumentacji zamówienia; 3.„(…) zidentyfikowane powiązanie osobowe, związane z osobą pozwalają stwierdzić, że spółką dominującą jest spółka W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o., której Prezesem Zarządu uprawnionym do samodzielnej reprezentacji spółki jest p. W.G., będący jednocześnie Prokurentem samoistnym spółki: W OBET sp. z o.o. sp.k. oraz wspólnikiem spółki i zarazem Prokurentem – Prokura samoistna spółki: WOBET ​ sp. z o.o. sp. k.” – Zamawiający jednakże nie wskazał w żaden sposób, na jakiej podstawie prawnej ustalił rzekomą dominującą pozycję Odwołującego wobec Wobet. Ustawodawca inaczej tę kwestię reguluje w Uokik (przewidując definicję „przedsiębiorcy dominującego”), a inaczej w Ksh. Należy zauważyć, że pojęcie „spółki dominującej” ustawodawca zdefiniował jedynie w art. 4 pkt 4 Ksh, lecz żadna ​ z przesłanek wymienionych w przedmiotowym przepisie nie ma zastosowania względem Odwołującego oraz Wobet. Zamawiający postanowił pozyskać od Odwołującego wyjaśnienia odnośnie pozycji p. W.G. u​ Odwołującego oraz w Wobet, jak również odnośnie okoliczności sporządzenia ofert przez Odwołującego – jednakże treść udzielonej przez Odwołującego odpowiedzi z 9 października 2024 roku została przez Zamawiającego zinterpretowana w sposób nieprawidłowy. Zamawiający w uzasadnieniach odrzucenia ofert wskazał bowiem, że: 1.„wyjaśnienia wykonawcy sprowadziły się do polemiki z Zamawiającym, dotyczących ​ w głównej mierze zidentyfikowanych powiązań osobowych, potwierdzonych informacją pozyskaną z wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego” – w istocie Odwołujący przedstawił argumentację opartą o orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wykazującą, że z samego faktu powiązań osobowych między dwoma podmiotami nie można apriorycznie zakładać istnienia porozumienia zmierzającego do zakłócenia konkurencji. Sprowadzenie przedmiotowych twierdzeń jedynie do „polemiki” oraz brak jakiegokolwiek merytorycznego odniesienia się do nich, świadczy o występującej ​ u Zamawiającego dowolności przy ocenie niniejszej sprawy; 2.(…) wykonawca w treści odpowiedzi nie ustosunkował się co do istotnych ​ dla Zamawiającego kwestii dotyczących m.in. wyjaśnienia okoliczności istnienia lub nie istnienia porozumienia pomiędzy wykonawcami, zasadności złożenia ofert w układzie: Wykonawca W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. – oferta dla cz. II i III, i Wykonawca: W OBET sp. z o.o. sp.k. oferta na część I i IV zamówienia – niniejszej stwierdzenie jest nieprawidłowe, gdyż z treści odpowiedzi z 9 października 2024 roku (w szczególności z uwzględnieniem załączonych do nich oświadczeń pracowników Odwołującego) jednoznacznie wynika, że osobami odpowiedzialnymi za przygotowanie ofert Odwołującego byli jego pracownicy (B.K., W.K., P.L.), którzy nie tylko nie byli w żaden sposób powiązani z Wobet, ale i nie komunikowali się z jakimkolwiek innym podmiotem w sprawie postępowania. Co więcej, z treści ww. pism wynika, że zarówno inicjatywa wzięcia udziału w tym postępowaniu, jak i analiza kierunku ukształtowania treści ​ ofert wyszły od ww. pracowników, a nie od któregokolwiek z członków zarządu Odwołującego (w szczególności od p. W.G.). Zamawiający jednakże pominął przedmiotowe okoliczności przy uzasadnieniu podjętych czynności, jako niepasujące do przyjętych przez siebie założeń zmierzających do wykluczenia Odwołującego ​ z postępowania. Z orzecznictwa wynika, że występowanie powiązań osobowych pomiędzy spółkami uczestniczącymi w postępowaniu nie powoduje automatycznie, że podejmowane przez t​ e podmioty czynności odbywają się w warunkach czynu niedozwolonej konkurencji – ​ szczególności jest to widoczne w tej sprawie, gdzie jakiekolwiek czynności podjęte przez Odwołującego bądź Wobet w w ramach poszczególnych części, nie mogły wpływać na przebieg postępowania w pozostałych częściach. Ponadto w istocie udział Odwołującego oraz Wobet w poszczególnych częściach zamówienia w istocie spowodował wzrost konkurencyjności, zaś w przypadku części I oraz II okazało się, że złożone oferty były jednymi biorącymi udział ​ postępowaniu, dzięki czemu możliwe byłoby udzielenie zamówienia przy innej postawie Zamawiającego. Nie ulega w wątpliwości, że należyte uwzględnienie stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej przy ocenie ofert doprowadziłoby do innych wniosków, niż zaprezentowane ​ pismach z 18 października 2024 roku. w Jako kuriozalne należy ocenić rozumowanie prowadzące do wniosku, że Odwołujący ​ jakikolwiek sposób „wprowadził w błąd” Zamawiającego. Wszystkie złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w toku w postępowania znajdują potwierdzenie zarówno ​ pozostałych dokumentach zamówienia, jak i we wszystkich wynikających z nich faktach. Nie ulega wątpliwości, że w Zamawiający dopatruje się rzekomych błędów na podstawie przyjętych przez siebie nieprawidłowych założeń, wedle których p. W.G. jest osobą odpowiedzialną z​ a całokształt działań zarówno Odwołującego, jak i Wobet. Tymczasem to Zamawiający n​ ie chce uwzględnić faktów świadczących o samodzielności formalnej i materialnej ​ w. podmiotów w tym postępowaniu. w Zamawiający podjął również próbę wykazania, że w sprawie rzekomo występują również inne fakty świadczące o rzekomym porozumieniu się przez Odwołującego z Wobet. Jednakże przedstawione konkluzje również mogą budzić wątpliwości co do przyjętej metodologii działania. Zdaniem Zamawiającego, o rzekomym porozumieniu pomiędzy ww. podmiotami świadczą zaobserwowane „manipulacje cenowe” stosowane przez oba podmioty, odznaczające się: 1.różnicą między cenami zaoferowanymi przez Wobet, a zaoferowanymi przez Odwołującego, wynoszącą 71 434,17 zł; 2.zaoferowanie „dla niemalże tożsamych pozycji kosztorysowych” cen „zawyżonych” ​ lub „rażąco zaniżonych”. Odnośnie wyliczonej przez Zamawiającego różnicy pomiędzy kwotami ofertowymi, nie jest jasne dla Odwołującego, jakie znaczenie należy nadać dla przedmiotowego faktu. Innymi słowy, Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił, dlaczego wystąpienie akurat takiej różnicy pomiędzy zaoferowanymi cenami miałoby świadczyć o porozumiewaniu się między Odwołującym a Wobet co do treści ofert. Użyty przez Zamawiającego argument miałby rację bytu wyłącznie w przypadku, gdyby Wykonawcy złożyli oferty opiewające na dokładnie taką samą kwotę – tymczasem występowanie różnic w przedmiotowym zakresie świadczy o tym, że oba podmioty działały w sposób niezależny od siebie, zaś podjęte działania w zakresie kosztorysowania ofert doprowadziły do uzyskania innych wyników. Uwzględniając fakt, ż​ e pracownicy Odwołującego nie są w żaden sposób powiązani organizacyjnie ani faktycznie z Wobet, nie można zgodzić się z Zamawiającym, że wyliczona przez niego różnica miałaby świadczyć o zmowie przetargowej. Konsekwencją poczynionych przez Zamawiającego nieprawidłowych ustaleń w zakresie zawarcia przez Odwołującego oraz Wobet rzekomego porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, było stwierdzenie, że Odwołujący działał w ramach czynu niedozwolonej konkurencji. Przywołując podstawy odrzucenia ofert Odwołującego, Zamawiający powołał się m.in. na naruszenie art. 6 Uznk, którego treść stanowi, że: 1. Jeżeli oznaczenie przedsiębiorstwa nazwiskiem przedsiębiorcy może wprowadzić klientów w błąd co do tożsamości z innym przedsiębiorstwem, które wcześniej używało podobnego oznaczenia, przedsiębiorca ten powinien podjąć środki mające na celu usunięcie niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd osób trzecich. 2. Na żądanie zainteresowanego sąd wyda orzeczenie nakazujące przedsiębiorcy, który później zaczął używać tego oznaczenia, podjęcie stosownych środków zapobiegających, polegających w szczególności na wprowadzeniu zmian w oznaczeniu przedsiębiorstwa, ograniczeniu zakresu terytorialnego używania oznaczenia lub jego używaniu w określony sposób. W treści uzasadnienia nie pojawia się jakiekolwiek odniesienie się do tego przepisu – zresztą w świetle opisanego przez Zamawiającego stanu sprawy w żaden sposób nie można stwierdzić, dlaczego miałby on stanowić podstawę do przypisania Odwołującemu czynu nieuczciwej konkurencji. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający upatruje przedmiotowy delikt w okoliczności zawarcia rzekomego porozumienia z Wobet, zmierzającego do zakłócenia konkurencji. Jak zostało wyżej wykazane, Zamawiający nie ustalił żadnych wiarygodnych faktów świadczących o istnieniu takiego porozumienia między Odwołującym, a Wobet. Co więcej, Zamawiający w dalszym ciągu przypisuje występowanie rzekomej zmowy przetargowej przez pryzmat funkcji pełnionych przez p. W.G. w obu podmiotach. Zamawiający nie uwzględnia jednak w żaden sposób faktu, że p. W.G. nie był osobą zajmującą się merytorycznie udziałem w niniejszym postępowaniu po stronie Odwołującego. Wszelką inicjatywę oraz stosowne działania podejmowali pracownicy Odwołującego, zgodnie z przypisanymi im kompetencjami (tj. B.K. – Dyrektor operacyjny, W.K. – Dyrektor techniczny, P.L. – Kierownik ofertowania i​ umów), niepowiązani w żaden sposób z jakimkolwiek innym podmiotem biorącym udział ​ postępowaniu. Co więcej, p. W.G. nie jest jedyną osobą decyzyjną w zakresie bieżącego funkcjonowania w Odwołującego, o czym świadczy fakt, że korespondencja z Zamawiającym ​ niniejszej sprawie była podpisywana również przez drugiego z członków zarządu – T.G. w Nie sposób również zgodzić się z zarzutem, że złożenie ofert przez Odwołującego oraz przez Wobet doprowadziło do ograniczenia możliwości uzyskania zamówień przez inne podmioty. Odwołujący nie mógł przecież posiadać wiedzy na temat taktyki przyjętej przez innych wykonawców odnośnie przebiegu postępowania – w szczególności ilu wykonawców planowało w ogóle przystąpić do postępowania, oraz w jakich częściach planowali brać udział. Zarówno w przypadku części II jak i III, Odwołujący nie mógł nabrać pewności, że jego oferta będzie najkorzystniejsza. Nie było również z góry wiadome, że postępowanie w zakresie części III będzie się cieszyło większym zainteresowaniem innych podmiotów, niż w zakresie części II. Znamiennym jest, że uzasadnienie powołania się przez Zamawiającego na art. 226 ust. 1 p​ kt 3 Pzp znajduje się w zasadzie wyłącznie w jednym fragmencie pisma z 18 października 2024 roku: „W przedstawionym stanie faktycznym sprawy, Wykonawca naruszył limit nałożony przez Zamawiającego w zakresie ilości części, na które może złożyć ofertę, co stanowi o​ założeniu oferty, która jest niezgodna z przepisami ustawy (art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp)”. Abstrahując od nieprawidłowości ww. twierdzenia (Odwołujący złożył bowiem oferty jedynie n​ a dwie części i nie miał wpływu na decyzje podejmowane przez inne podmioty), należy zauważyć, że ograniczenie w zakresie ilości części, na które można było składać oferty przez jeden podmiot, nie wynika z żadnego przepisu o randze ustawowej, lecz zostało wprowadzone przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Nie jest zatem jasne, dlaczego Zamawiający wywodzi z tych okoliczności wystąpienie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp jako podstawy do odrzucenia ofert Odwołującego. Powyższe stanowi kolejny przykład nierzetelności Zamawiającego, mającej wpływ na rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 8 listopada 2024 r. Zamawiający w odpowiedziach na odwołania podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu czynności odrzucenia ofert z 18 października 2024 r. Zamawiający zaprzeczył argumentacji odwołujących i wniósł o oddalenie wszystkich odwołań. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego zawarte w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołania, uznając, ż​ e odwołanie o sygn. akt KIO 3929/24 zasługuje na uwzględnienie, a odwołania o sygn. akt KIO 3927/24 i KIO 3928/24 podlegają oddaleniu z wyjątkiem zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 3 Pzp, tj. zarzutów tożsamych jak ten w odwołaniu KIO 3929/24. Rozpoznając oba odwołania Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania, o​ raz wszystkie wnioskowane przez Strony i Przystępujących dowody z dokumentów, z​ a wyjątkiem Oświadczenia reprezentantów komplementariusza WOBET sp. z o.o. sp. k. z​ 12 listopada 2024 r. przesłanego do Izby drogą mailową 13 listopada 2024 r., przed otwarciem posiedzenia z udziałem stron. Dowód nie został jednak przesłany d​ o Zamawiającego i Przystępującego, ani nie został im przekazany do czasu zamknięcia rozprawy. W konsekwencji Izba uznała, że dowód z przyczyn leżących po stronie Odwołującego Wobet został złożony w sposób, który uniemożliwiał jego przeprowadzenie bez konieczności odroczenia rozprawy, by umożliwić zajęcie stanowiska przez Zamawiającego i​ Przystępującego. Tym samym dowód został złożony w sposób, który prowadził do zwłoki ​ postępowaniu i z tego powodu został oddalony na podstawie art. 541 Pzp. w Izba ustaliła, co następuje: Zarzuty naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp – odwołanie KIO 3929/24 oraz KIO 3927/24 (zarzut n​ r IV) i KIO 3928/24 (zarzut nr 7). Zgodnie z dokumentacją postępowania Zamawiający w następujący sposób oszacował wartość przedmiotu zamówienia: Rejon I - 2 618 113,22 zł netto (3 220 279,26 zł brutto), Rejon II - 2 618 113,22 zł netto (3 220 279,26 zł brutto), Rejon III - 2 618 113,22 zł netto (3 220 279,26 zł brutto), Rejon IV - 2 618 113,22 zł netto (3 220 279,26 zł brutto). W postępowaniu wpłynęły następujące oferty: 1.O.S.: Część III - 3 931 807,96 zł (w tym zamówienie podstawowe 1 949 047,96 zł), Część IV - 3 931 807,96 zł (w tym zamówienie podstawowe 1 949 047,96 zł); 2.Odwołujący Wobet: Część I - 3 073 353,31 zł (w tym zamówienie podstawowe 1 563 565,21 zł), Część IV - 3 073 353,31 zł (w tym zamówienie podstawowe 1 563 565,21 zł); 3.Odwołujący Wodkan: Część II - 3 001 919,55 zł (w tym zamówienie podstawowe 1 549 658,55 zł), Część III - 3 001 919,55 zł (w tym zamówienie podstawowe 1 549 658,55 zł); 4.Wodjar sp. z o.o. z siedzibą w Somoninie: Część III - 3 323 320,69 zł (w tym zamówienie podstawowe 1 769 215,69 zł), Część IV - 3 288 630,14 zł (w tym zamówienie podstawowe 1 734 525,14 zł); 5.Mikuma sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku: Część III - 4 449 873,71 zł (w tym zamówienie podstawowe 2 811 513,71 zł), Część IV - 4 449 873,71 zł (w tym zamówienie podstawowe 2 811 513,71 zł). Zgodnie z protokołem postępowania Zamawiający zrealizował obowiązek podania kwoty przeznaczonej na realizację przedmiotu zamówienia wskazał, że w 2024 r. na zamówienie podstawowe przeznaczył łącznie 100 000 zł, tj. po 25 000 zł na każdą z części zamówienia. Zgodnie z Rozdziałem 5 SWZ termin wykonania przedmiotu umowy został określony n​ a 24 miesiące od dnia jej zawarcia. Zgodnie z art. 222 ust. 4 Pzp Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia n​ a stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W tej sprawie nie budziło wątpliwości, ż​ e Zamawiający nie dopełnił tego obowiązku. 18 października 2024 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu ofert w postępowaniu oraz o​ jego unieważnieniu. Podstawą prawną unieważnienia postępowania w części III i IV był a​ rt. 255 pkt 3 Pzp. W uzasadnieniu dotyczącym części III (uzasadnienie dotyczącej części IV było analogiczne) Zamawiający wskazał: „Zamawiający ustalił, iż ofertą niepodlegającą odrzuceniu złożoną w toku przedmiotowego postępowania dla części III zamówienia jest oferta nr 1 złożona przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Lądowego B.S. z siedzibą w Gdyni przy ul. Starodworcowa 26c, 81-575 Gdynia, z ceną brutto oferty: 3 931 807,96 zł w tym: cena brutto „zamówienie podstawowe”-1 949 047,96 zł cena brutto „prawo opcji”- 1 982 760,00 zł. Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w 2024 r. (zamówienie podstawowe) wynosi 100 000.00 zł brutto, w tym na część III (rejon III) kwotę: 25.000.00 zł brutto, o czym Zamawiający informował przed terminem otwarcia ofert. W sytuacji przedmiotowego postępowania cena oferty złożonej przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Lądowego B.S., przewyższa wartość szacunkową Zamawiającego powiększoną o należny podatek VAT. Wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia (zamówienie podstawowe) została ustalona w wysokości: 1 406 113,22 zł (wartość brutto: 1 729 519,26 zł), natomiast wraz z prawem opcji wartość szacunkowa wynosi: 2 618 113,22 zł, a wartość brutto to: 3 220 279,26 zł. Z weryfikacji oferty Wykonawcy w zakresie ceny brutto (zamówienie podstawowe) wynika, że cena brutto oferty przekracza środki przeznaczone przez zamawiającego na realizację zadania w roku 2024 oraz w latach następnych”. Biorąc pod uwagę powyższe decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania w części III i IV była nieprawidłowa. Zgodnie z art. 255 pkt 3 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa k​ wotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba ż​ e zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. ​K wota o której mowa w tym przepisie jest tą, którą zamawiający podaje na podstawie art. 222 ust. 4 Pzp. Jak zostało ustalone – w tej sprawie Zamawiający zaniechał obowiązku wynikającego z art. 222 ust. 4 Pzp. Przepis ten jednocześnie jasno określa końcowy termin, ​ którym możliwe jest upublicznienie kwoty przeznaczonej na realizację zadania. Po otwarciu ofert nie ma więc w możliwości uzupełnienia czy też poprawy informacji o tej kwocie. Zamawiający wprawdzie podał kwotę jaką dysponował na potrzebę realizacji przedmiotu zamówienia, ale tylko do końca 2024 r. – kwota ta nie może być zgodnie z art. 222 ust. 4 ​ zw. z art. 255 pkt 3 Pzp potraktowana jako podstawa badania, czy zaistniały przesłanki w d​ o unieważnienia postępowania. Przez fakt zaniechania podania kwoty przeznaczonej na realizację przedmiotu zamówienia ​ sposób zgodny z art. 222 ust. 4 Pzp Zamawiający pozbawił się w sposób nieusuwalny, możliwości unieważnienia w postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp – brak jest bowiem punktu odniesienia dla oceny czy cena najkorzystniejszej oferty przekracza założony budżet dla zadania. Z tych względów Izba uznała, że unieważnienie postępowania w części III i IV było bezpodstawne i uwzględniła odwołanie KIO 3929/24. W konsekwencji Izba uwzględniła również odwołanie KIO 3927/24 w zakresie zarzutu nr IV i​ KIO 3928/24 w zakresie zarzutu nr 7. Podkreślenia wymaga jednak, że uwzględnienie tych odwołań we wskazanych częściach było wynikiem wyłącznie łącznego rozpoznania spraw oraz potwierdzenia się zasadności odwołania KIO 3929/24. W zakresie pozostałych zarzutów odwołań KIO 3927/24 i KIO 3928/24 Izba ustaliła c​ o następuje: 18 października 2024 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu z postępowania obu odwołujących i o odrzuceniu ich ofert. W uzasadnieniu dokonanej czynności Zamawiający wskazał (przytoczone uzasadnienie odnosiło się do Odwołującego Wodkan – uzasadnienie dotyczące Odwołującego Wobet było analogiczne): „Zamawiający odrzucił ofertę nr 3 złożoną przez Wykonawcę: W ODKAN-GRZENKOW ICZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Chmieleńska 17 83-300 Kartuzy. Uzasadnienie prawne 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, 2)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1, art. 6, art. 15 ust. 1 ustawy ​ o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji, 3)art. 226 ust. 1 pkt 3, 4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ​ oraz dokonuje wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu w związku ​ z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ​ w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne: Zarząd Dróg i Zieleni w Gdyni - jednostka budżetowa Gminy Miasta Gdyni (Zamawiający), p​ o zapoznaniu się z treścią oferty W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. o.o. ustalił następujący stan faktyczny. W postępowaniu prowadzonym pn.: Roboty budowlane polegające na wykonywaniu napraw i remontów, modernizacji, przebudowy i budowy kanalizacji deszczowej oraz innych obiektów służących gospodarce wodami opadowymi w czterech rejonach eksploatacyjnych miasta Gdynia, oferty złożyło 5 wykonawców. W celu zapewnienia realizacji podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, tj. zasady równości, konkurencyjności postępowania d​ la wykonawców z segmentu małych i średnich przedsiębiorstw, Zamawiający podzielił postępowanie (na zasadzie ilościowej) na 4 części zamówienia (rejony), oraz dopuścił możliwość składania ofert częściowych (tj. przewidujących wykonanie części zamówienia) n​ a maksymalnie dwie części zamówienia. Choć formalnie, postępowanie podzielono n​ a 4 części - 4 rejony, to każda z części zamówienia obejmuje do wykonania tożsamy zakres robót, zlokalizowany w różnych częściach (rejonach) Gminy Miasta Gdynia. Ponadto, d​ la wszystkich części zamówienia przygotowano jeden wspólny, dotyczący każdej z części zamówienia, opis przedmiotu zamówienia. Zatem, przedmiot zamówienia jest podzielny, c​ o oznacza, zgodnie z treścią art. 379 § 2 kodeksu cywilnego świadczenie jest podzielne, j​ eżeli może być spełnione częściowo bez istotnej zmiany przedmiotu lub wartości, c​ o przedmiotowym postępowaniu ma zastosowanie (…). W toku badania i oceny oferty wykonawcy W ODKAN-GRZENKOW ICZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej W ODKAN-GRZENKOW CZ sp. z o.o.), ustalono, że pomiędzy przedsiębiorcą: W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o., który złożył oferty na część II i część III zamówienia a przedsiębiorcą: W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, który złożył oferty na cześć I i cześć IV zamówienia (dalej: W OBET sp. z o.o. sp.k.) zachodzą powiązania osobowe (bliskie więzi rodzinne) i kapitałowe. Ponadto, jak wynika z danych rejestrowych pozyskanych z informacji odpowiadających odpisowi aktualnemu z​ Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, numer KRS: 0000113460, przedsiębiorca W ODKANGRZENKOW ICZ sp. z o.o. ma dwóch wspólników, posiadający równą liczbę udziałów tj. W.G. posiadający 969 udziałów o łącznej wysokości 969 000,00 zł, wchodzący w skład zarządu i pełniący funkcję Prezesa zarządu oraz T.G. posiadający 969 udziałów o łącznej wysokości 969 000,00 zł, wchodzący w skład zarządu i pełniący funkcję Wiceprezesa zarządu. Zgodnie z reprezentacją wynikającą z KRS organem spółki uprawnionym do reprezentacji jest Zarząd, a każdy z członków zarządu upoważniony jest d​ o samodzielnego składania i podpisywania oświadczeń woli. Natomiast przedsiębiorca WOBET sp. z o.o. sp. k. wg. danych rejestrowych pozyskanych z​ informacji odpowiadających odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, numer KRS: 000419493, ma siedzibę w Miłowie przy ul. Budowlanych, nr 1, (83-041) Mierzeszyn. Wspólnikami spółki są: W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - będąca komplementariuszem oraz W.G. - komandytariusz. Z danych rejestrowych wynikających z KRS organem podmiotu uprawionym do reprezentacji s​ ą wspólnicy reprezentujący spółkę. Zgodnie z KRS, uprawnionym do samodzielnego reprezentowania spółki jest komplementariusz tj: W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kartuzach (83-300), przy ul. Chmieleńska, nr 17. ​ o reprezentowania komplementariusza i składania oświadczeń woli w zakresie praw D i​ obowiązków majątkowych i niemajątkowych przez komplementariusza wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu, albo jednego członka zarządu łącznie z​ prokurentem. Wspólnikami spółki W OBET sp. z o.o. sp.k. są: W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (komplementariusz) oraz W.G. - działający jako: komandytariusz (wysokość sumy komandytowej: 5 000 zł) oraz prokurent samoistny. Z zestawienia danych rejestrowych wynika, że spółka: W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i spółka: W ODKAN-GRZENKOW ICZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, zarejestrowane są pod tym samym adresem: tj. w Kartuzach przy u​ l. Chmieleńska, nr 17, 83-300 Kartuzy. W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ma dwóch wspólników, tj. W.G. - Prezes Zarządu (posiadający 3 udziały o łącznej wartości 3 000,00 zł) oraz T.G. - Wice Prezes Zarządu, (posiadający 2 udziały o łącznej wartości 2.000,00 zł), Kapitał zakładowy spółki wynosi 5.000,00 zł. Organem uprawnionym do reprezentowania podmiotu W OBET spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością jest Zarząd. Do reprezentowania spółki i składania oświadczeń woli w zakresie praw i obowiązków majątkowych i niemajątkowych spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu, albo jednego członka zarządu łącznie z prokurentem. W skład Zarządu spółki wchodzą: K.G. - Prezes Zarządu, T.G. - Członek Zarządu, K.K. - Członek Zarządu. Prokurentem podmiotu jest W.G. - Prokura samoistna. Analiza danych rejestrowych dokonanych na podstawie informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego wskazuje na istniejące powiązania osobowe oraz bliskie więzi rodzinne, dotyczące osób: W.G., K.G., T.G. ​W kontekście zidentyfikowanych powiązań osobowych, należy stwierdzić że Pan W.G. posiada szczególną (samodzielną) pozycję w strukturach organów spółek, bowiem wchodzi w skład organu uprawnionego do reprezentacji lub pełni funkcję prokurenta samoistnego, tj.: -W ODKAN-GRZENKOW ICZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością: członek zarządu - funkcja Prezes zarządu, uprawniony do samodzielnej reprezentacji spółki. -W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa - wspólnik spółki (komandytariusz), wysokość sumy komandytowej - 5 000,00 zł, Prokurent spółki - prokura samoistna, -W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, będąca komplementariuszem spółki: W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa - wspólnik spółki posiadający większościowe udziały, Prokurent spółki - prokura samoistna. Posiada uprawnienie do reprezentacji spółki: współdziałając łącznie ​ z członkiem zarządu. Z odpisu dokumentów rejestrowych KRS spółek, o których mowa w tiret, drugi i trzeci, wynika, że Pan W.G. pełni funkcje prokurenta - rodzaj prokury: prokura samoistna. Wskazać należy, że z mocy art. 109 k.c. prokura samoistna upoważnia do wszystkich czynności sądowych i​ poza sądowych jakie są związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa poza wyjątkami wyraźnie wskazanymi w art. 109 k.c. W kontekście powyższego, podkreślenia wymaga fakt, że spółka W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o., oraz spółka WOBET sp. z o.o. sp. k. nie są odrębnymi podmiotami prawa, ale są powiązane osobowo. Wobec powyższego należy stwierdzić, że wykonawca występujący pod firmą W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o., w spółce W OBET sp. z o.o. sp. k. jest wspólnikiem oraz prokurentem samoistnym. Ponadto, w organach ww. spółek zachodzą bliskie powiązania rodzinne między wspólnikami i prokurentem samoistnym, którym de facto, jest jedna i ta sama osoba. Powyższe prowadzi do wniosku, że oba podmioty posiadają jedną, tożsamą osobę uprawnioną do ich reprezentacji. Poza tym, zidentyfikowane powiązanie osobowe, związane z osobą (W.G.) pozwalają stwierdzić, że spółką dominującą jest spółka W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o., której Prezesem Zarządu uprawnionym do samodzielnej reprezentacji spółki jest W.G., będący jednocześnie Prokurentem samoistnym spółki: W OBET sp. z o.o. sp.k. oraz wspólnikiem spółki i zarazem Prokurentem - Prokura samoistna spółki: WOBET sp. z o.o. sp.k. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przepisów kodeksu spółek handlowych, prowadzenie spraw spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i jej reprezentacja stanowi kompetencję zarządu. Stąd, gdy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością pełni w spółce komandytowej rolę komplementariusza, uprawnionym do prowadzenia spraw spółki komandytowej jest spółka z ograniczona odpowiedzialnością. Wobec tego odpowiedzialnym, faktycznie i prawnie, za prowadzenie spraw spółki komandytowej, której komplementariuszem jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, będzie Zarząd spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Poza tym nie ma przeszkód prawnych, aby komandytariusz działał jako pełnomocnik spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej. Odnosząc powyższe do stanu faktycznego sprawy, jak wynika z KRS, W.G. jest komandytariuszem ​ spółce: W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, oraz jej Prokurentem - prokura w samoistna. Na podstawie okoliczności faktycznych sprawy, ustalonych na podstawie powyższego, Zamawiający powziął wątpliwości, co do złożenia przez Wykonawcę W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o., zgodnie z prawdą oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, o​ braku podstaw do wykluczenia, w kontekście przesłanki wynikającej z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W związku z tym, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę do wyjaśnienia przedmiotowego oświadczenia, aby uniknąć sytuacji błędnego zinterpretowania stanu faktycznego towarzyszącego sprawie (dowodzi to o przestrzeganiu przez Zamawiającego art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania ​ sposób zapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i w przejrzystości). W odniesieniu do przedmiotowego oświadczenia, Zamawiający uznał, że przesłanka określona w art. 108 ust. 1 pkt 5 powinna zostać dogłębnie wyjaśniona i wyeliminowana, aby wykonawca mógł skutecznie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Poprzez wystosowanie wezwania na podstawie art. 128 ust. 4, Zamawiający umożliwił Wykonawcy przedstawienie na poparcie swojego stanowiska wyjaśnień, w celu wykazania rzetelności, samodzielności, niezależności w procesie przygotowania oferty, innymi słowy Zamawiający umożliwił wykonawcy przeprowadzenie procedury samooczyszczenia. Z treści oświadczenia składanego na podstawie art. 125 ust. 1 Pzp (zał. 2b do SW Z.) wprost wynika, że wykonawca może złożyć informację o wystąpieniu wobec niego jednej z przesłanek wykluczenia, tj. obligatoryjnych podstaw wykluczenia wymienionych w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 108 ust. 2 ustawy Pzp lub fakultatywnych podstaw wykluczenia wymienionych ​ art. 109 ust. 1 pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-10 ustawy Pzp. w W kontekście powyższego, pismem z dnia 07.10.2024 r. Zamawiający wystosował d​ o Wykonawcy W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. wezwanie w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień w kontekście art. 108 ust. 1 pkt 5, w celu wykazania i udowodnienia, że złożona oferta została przygotowana niezależnie od wykonawcy W OBET sp. z o.o. sp. k. oraz przedstawienia okoliczności i przytoczenia na ich poparcie dowodów, uzasadniających, że sytuacja podmiotowa wykonawcy zaistniała w prowadzonym postępowaniu, nie narusza zasady uczciwej konkurencji oraz że nie doszło do zawarcia niedozwolonego porozumienia między wykonawcami, stanowiąc, że (...) wzywa Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie niepodlegania wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Zgodnie z​ treścią złożonego dokumentu, Wykonawca oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z​ postępowania na podstawie przesłanek, o których mowa w art. 108 ust 1, art. 109 ust. 1 p​ kt 1, pkt 4, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 7 ust. 1 pkt 1-3 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Wykonawca składając oświadczenie o treści, jak powyżej, oświadczył, że wszystkie informacje zawarte ​ oświadczeniu są aktualne i zgodne z prawdą oraz że zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji w wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji. (...) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca w wyjaśnieniach odniósł się do kwestii stosunków faktycznych oraz formalno-prawnych łączących oba podmioty oraz przedstawił ​ tym zakresie dowody. W kontekście stwierdzonych okoliczności faktycznych, istotne w z​ punktu wyjaśnień, było to czy pomiędzy obu podmiotami (WODKAN-GRZENKOWICZ s​ p. z o.o. a WOBET sp. z o.o. sp. k.) zawarto niedozwolone porozumienie. Ponadto, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca udzielając wyjaśnień i przedstawiając dowody ustosunkował się w treści przedmiotowych wyjaśnień, w szczególności do: -zidentyfikowanych powiązań osobowych, w tym również rodzinnych powiązań osobowych między Wykonawcą WODKAN-GRZENKOWICZ sp. z o.o., a WOBET ​ sp. z o.o. a sp. k. oraz WOBET sp. z o.o., -wyjaśnienia stwierdzonych powiązań osobowych w aspekcie ich wpływu na istnienie domniemanego uprawnienia do kontrolowania przez WODKAN-GRZENKOWICZ ​ sp. z o.o. - wykonawcy WOBET sp. z o.o. sp. k. -wpływu stwierdzonych powiązań osobowych pomiędzy wykonawcami na zachowanie zasady uczciwej konkurencji na etapie przygotowania ofert, złożonych ​ w przedmiotowym postępowaniu, w tym m.in. na: zachowanie „samodzielności, niezależności, odrębności składanych ofert, zgodności z dobrymi obyczajami”, -wpływu powiązań osobowych na kreowanie rynku zamówień publicznych poprzez wspólne ustalenie strategii w składaniu ofert w odniesieniu do wymogu stawianego przez Zamawiającego, a dotyczącego składania ofert przez jednego wykonawcę maksymalni na dwie części zamówienia oraz w kontekście możliwości samodzielnego podejmowania przez każdego z wykonawców z osobna, w tym decyzji o zakresie udziału w przedmiotowym postępowaniu, -możliwości wywierania przez jednego wykonawcę wobec drugiego, bezpośredniego czy pośredniego wpływu, o którym mowa powyżej, -wyjaśnienie i wykazanie procesu przygotowania ofert przetargowych i strategii ich złożenia, w kontekście dokonanego przez Zamawiającego podziału zamówienia ​ na części. Zatem, dlaczego Wykonawca W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. złożył ofertę na część II i III zamówienia, a W OBET sp. z o.o. sp.k. złożył ofertę na część I / IV zamówienia? Czy składając oferty w takim układzie, każdy z wykonawców złożył oferty w sposób w pełni samodzielny, niezależny od siebie? -form działania, funkcjonowania przedsiębiorstwa z uwzględnieniem zastrzeżenia, ​ że bezpośrednia lub pośrednia kontrola wynikająca z faktu pozostawania w jednej organizacji, która nie musi odnosić się wyłącznie do bieżącego zarządzania przedsiębiorstwem (spółką), lecz może przybrać postać nadzorowania, możliwości wpływu na zachowania przedsiębiorcy na rynku gospodarczym (...) Wykonawca W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o., w piśmie z dnia 09.10.2024 r., stanowiącym odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 07.10.2024 r. w ramach udzielonych wyjaśnień wskazał, że jest odrębnym od wykonawcy WOBET sp. z o.o. sp. k. podmiotem gospodarczym, posiadającym własną, niezależną strukturę organizacyjną, ​ ramach której przygotowano ofertę oraz, że stwierdzone powiązania osobowe związane w z​ osobą W.G. nie prowadzą do zakłócenia konkurencji. Niemniej jednak wyjaśnienia wykonawcy sprowadziły się do polemiki z Zamawiającym, dotyczących w głównej mierze zidentyfikowanych powiązań osobowych, potwierdzonych informacją pozyskaną z wpisu d​ o Krajowego Rejestru Sądowego. Jednoznacznie należy podkreślić, że wykonawca w treści odpowiedzi nie ustosunkował się co do istotnych dla Zamawiającego kwestii dotyczącym ​ .in. wyjaśnienia okoliczności istnienia lub nie istnienia porozumienia pomiędzy wykonawcami, zasadności złożenia ofert m w układzie: Wykonawca W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. - oferta dla a. II i III, i Wykonawca: W OBET sp. z o.o. sp.k. oferta na część I i IV zamówienia. Wykonawca nie obalił domniemania że należy do grupy kapitałowej z wykonawcą WOBET Sp. z o.o. Po analizie przedłożonych wyjaśnień Zamawiający uznał, że wezwie wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez zamawiającego w dokumentach postępowania, o których mowa w: 1.art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, 2.art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, dotyczących orzeczenia zakazu ubiegania ​ się o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego, 3.art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, 4.art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, 5.art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, odnośnie do naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych, 6.art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Zamawiający otrzymując od wykonawcy ww. oświadczenie powinien więc uzyskać potwierdzenie, że aktualne są informacje co do konkretnych podmiotowych kwestii wstępnie potwierdzonych w ramach oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, złożonego wraz z ofertą a więc potwierdzenie tychże informacji, zgodne z istniejącym stanem faktycznym na dzień złożenia oświadczenia, o którym mowa w § 2 pkt 7 rozporządzenia. ​W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 10.10.2024 r., Wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie o aktualności informacji zawartych ​ oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w którym potwierdził (oświadczył), aktualność informacji w zawartych w uprzednio złożonym oświadczeniu woli, nie uległa zmianie. Mając na względzie całokształt okoliczności sprawy, w tym sytuację podmiotową wykonawcy, okoliczności złożenia oferty, uprzednią korespondencję prowadzoną w celu wyjaśnienia sytuacji podmiotowej wykonawcy, Zamawiający uznał, że oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formie oświadczenia o aktualności informacji zawartych ​ oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, nie jest aktualne, tzn. potwierdza istnienie przesłanki w skutkującej koniecznością odrzucenia oferty, o której mowa w art. 108 u​ st. 1 pkt 5 ustawy Pzp, (tj. dotyczącej zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji). W przypadku braku aktualności podanych uprzednio informacji w treści oświadczeń, Wykonawca powinien złożyć stosowną informację w tym zakresie, w szczególności określić jakich danych dotyczy zmiana i wskazać jej zakres, czego nie uczynił. Mając na uwadze sytuację podmiotową wykonawcy, należy że Wykonawca składając oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1, był zobowiązany złożyć oświadczenie uwzględniające okoliczności stwierdzone przez Zamawiającego w kontekście art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (…). Powyższe ustalenia, dokonane w oparciu o zaistniałe okoliczności faktyczne, wskazują, ż​ e zachodzą przesłanki do uznania, że zachodzi sytuacja, w której Wykonawca W ODKAN - GRZENKOW ICZ Sp. z o.o. przynależy do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o​ ochronie konkurencji i konsumentów z Wykonawcą W ODBET sp. z o.o. sp. k. Powiązania pomiędzy wskazanymi Wykonawcami ujawniły się w przedmiotowym postępowaniu ​w następujących aspektach: 1)Wykonawcy złożyli w postępowaniu dwie najtańsze najkorzystniejsze oferty. Okoliczności faktyczne i zgromadzona dokumentacja postępowania wskazują na to, ​ że wykonawca W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z.o.o. oraz W OBET sp. z o.o. sp.k. są sobą powiązani osobowo i kapitałowo oraz zawarli porozumienie mające na celu uzyskanie zamówienia we wszystkich częściach. Porozumienie to przejawiło się tym, że: Wykonawca W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. złożył ofertę na część II i III zamówienia, a Wykonawca WOBET sp. z o.o. sp.k. złożył ofertę na część I i IV zamówienia. 2)Pomiędzy ofertami zachodzi związek faktyczny, który przeczy twierdzeniom Wykonawcy, jakoby nie pozostawał w grupie kapitałowej z wykonawcą o którym mowa w pkt 1 powyżej, a wskazujący na istnienie porozumienia się co do sposobu kalkulacji cen jednostkowych kosztorysów ofert, mający ostatecznie postać manipulowania cenami jednostkowymi przy kalkulacji ceny ofert. Zamawiający dokonując analizy złożonych ofert ustali, że Wykonawca W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. złożył ofertę częściową na część II Rejon II, za cenę brutto oferty: 3 001 919,55 zł oraz ​ na część III - Rejon III, za cenę brutto oferty: 3 001 919,55 zł. Wykonawca: W OBET Sp. z o.o. sp. k. - złożył ofertę częściową w części I - Rejon I, za cenę brutto oferty: ​ 3 073 353,72 zł oraz w części IV - Rejon IV, za cenę brutto oferty: 3 073 353,72 zł. Różnica w cenie ofert brutto Wykonawców, pomiędzy częściami zamówienia wynosi: 71 434,17 zł. Ponadto ustalono że, obaj wykonawcy, dla niemalże tożsamych pozycji kosztorysowych, zaoferowali ceny jednostkowe albo „zawyżone” lub „rażąco zaniżone”. Zachodzi zatem sytuacja „manipulowanie ceną oferty”, polegająca ​ w szczególności na określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część „cen” jest na poziomie niepozwalającym na pokrycie rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia, a część jest zawyżona, co należy zakwalifikować jako utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. Podobieństwo i jednolitość postępowania obu wykonawców w zakresie kształtowania cen jednostkowych, Zamawiający ustalił w toku procedury wyjaśniającej wszczętej na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp (pismo ​ z dnia 16.09.2024 r.) oraz na podstawie art. 223 ust. 1 (pismo z dnia 06.09.2024 r.). Odnosząc się do podstaw odrzucenia o których mowa w pkt 2 powyżej, Zamawiający wskazuje, że każda z pozycji kosztorysu ofertowego ma istotne znaczenia z uwagi n​ a charakter robót stanowiących przedmiot zamówienia. W kontekście „istotności”, o której mowa w zdaniu poprzedzającym, Zamawiający dokonał badania cen jednostkowych d​ la pozycji kosztorysu, w szczególności dla których cena jednostkowa była o co najmniej 30% niska od wartości szacunkowej zamawiającego. W ofertach obu wykonawców dokonano „manipulacji cenowej” polegającej na nieuprawnionym zawyżaniu cen jednostkowych d​ la części pozycji kosztorysowych, z jednoczesnym obniżeniem ukształtowaniem cen jednostkowych poniżej poziomu opłacalności. Zaznaczyć trzeba, że ilość, skala pozycji d​ la których wykonawca dokonał „zaniżenia cen jednostkowych kosztorysu ofertowego” jest znacznie większa (niemalże dwukrotnie) w stosunku do poziomu kalkulacji cen jednostkowych do pozostałych oferentów. W ofertach obu wykonawców stopień zaniżenia cen jednostkowych kwestionowanych pozycji kosztorysu jest znacznie większy, przez co cena ich ofert odbiega od cen jednostkowych zaoferowanych przez pozostałych uczestników postępowania. Powyższe dowodzi, że ceny jednostkowe kosztorysu ofertowego zostały skalkulowane sprzecznie z dobrymi obyczajami kupieckimi, w celu polepszenia sytuacji w przetargu oraz przy realizacji zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia interesu zamawiającego, co do należytego wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę oraz interesu uczestników przetargu, którzy złożyli oferty skalkulowane realnie, oferując rynkowe ceny jednostkowe, a to stanowi dostateczną kwalifikację, jako deliktu nieuczciwej konkurencji, z​ konsekwencjami nakazanymi art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Manipulacja cenami jednostkowymi objęta jest dyspozycją normy prawnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 1​ 6 kwietnia 1993r, o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 - dalej UZNK) i jako taka stanowi samoistną podstawę do stwierdzenia, że w danym przypadku mamy do czynienia z nieuczciwymi praktykami (…). Okoliczności faktyczne mające miejsce w postępowaniu, w zakresie złożenia dwóch ofert przez dwa podmioty, powyżej wskazane, wyczerpują przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż są to działania: 1)sprzeczne zarówno z prawem, jak i dobrymi obyczajami, 2)naruszające interes Zamawiającego, jak również innych przedsiębiorców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie, 3)utrudniające dostęp innym przedsiębiorcom (wykonawcom) do rynku, tj. zamówienia udzielanego przez Zamawiającego oraz 4)wymuszające na Zamawiającym wybór określonego Wykonawcy (…). W przedmiotowym postępowaniu Wykonawcy zawarli niedozwolone przepisami prawa porozumienie naruszające zasady uczciwej konkurencji. Jak ustalono, pomiędzy wykonawcami zachodzą okoliczności, uwarunkowane bezpośrednimi zależnościami osobowymi pomiędzy www. podmiotami, które zawarły ze sobą niedozwolone przepisami prawa porozumienie, celem uzyskania „globalnie” zamówienia (...) art. 108 ust. 1 pkt 5 daje zamawiającemu podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy, gdy zamawiający stwierdzi n​ a podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawcy dopuścili się zmowy przetargowej. Podkreślenia wymaga przy tym, że ustawa nie obliguje zamawiającego do udowodnienia zaistnienia zmowy przetargowej, co uznać należy za rozwiązanie w pełni zasadne zmowy tego rodzaju ze swej natury są utrzymywane przez zainteresowanych wykonawców w tajemnicy. ​Z tego też względu zamawiający może podjąć decyzję o odrzuceniu ofert takich wykonawców w oparciu o poszlaki. Ustawa nie wymaga również, by to zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające w kierunku potwierdzenia zaistnienia zmowy przetargowej między wykonawcami - zgodnie z przytoczonym przepisem wystarczające jest oparcie się przez zamawiającego na wiarygodnych przesłankach ustalonych w oparciu o stan faktyczny sprawy. Powyższe wskazuje na fakt, że oferty ww. wykonawców, w tym wykonawcy – W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. zostały przygotowane w porozumieniu, bez zachowania poufności, samodzielności i niezależności, gdyż rozbieżność cenowa pomiędzy złożonymi ofertami jest znikoma, wręcz mało prawdopodobna, aby taka sytuacji mogła rzeczywiście wystąpić, zważywszy na wielkość zamówienia. Z tego też względu, oferta wykonawcy W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. złożona w części II, zwłaszcza w części III uzyskała oczywistą przewagę nad pozostałymi ofertami złożonymi w tej części zamówienia. Z całokształtu okoliczności towarzyszących złożeniu ofert, wynika, ze działania wykonawcy były ukierunkowane w ten sposób, aby wykonawcy W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. oraz W OBET sp. z o.o. sp.k. uzyskali zamówienie globalnie w całości, tj. na wszystkie części zamówienia. Mając na uwadze powyższe, złożenie oferty przez W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie zamawiającego, z uwagi na istniejące powiązania osobowe pomiędzy obu podmiotami prawnymi, złamana została zasada równości, w aspekcie zapewnienia równego dostępu wszystkich uczestników do informacji dotyczących postepowania. Ponadto, takie działanie należy uznać za sprzeczne z podstawowymi zasadami uczciwego postępowania w prowadzeniu działalności gospodarczej (…). W stanie faktycznym sprawy, W.G. - członek zarządu spółki W ODKAN GRZENKOW ICZ sp. z o.o. jako samodzielny wykonawca składając ofertę na część II oraz III zamówienia, podjął działania konkurencyjne wobec spółki W OBET sp. z o.o. sp.k, z uwagi na fakt pozostawania ustawowym reprezentantem (jako członek zarządu i prokurent samoistnym) spółki W OBET sp. z o.o. (komplementariusza). Złożenie oferty przez W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o., z prawnego punktu widzenia, zagraża zatem interesom tej spółki i stanowi wyraźne naruszenie przepisu kodeksu spółek handlowych w aspekcie wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji na gruncie zamówień publicznych. Okoliczności sprawy, wskazują, na istnienie „ekonomicznej” zmowy przetargowej, podyktowanej w głównej mierze chęcią osiągnięcia zysku gdyż działanie wykonawcy wyczerpuje dyspozycję zmowy przetargowej. W ocenie Zamawiającego, Wykonawca w odpowiedzi na wezwania do wyjaśnień, kierowane przez Zamawiającego, nie podołał udowodnieniu, co do rzetelności swojego działania ​ procesie przygotowania i złożenia oferty. Wykonawca składając ofertę w takim układzie doprowadził do sytuacji, w w której nastąpiło zakłócenie konkurencji, bowiem w rezultacie takiego działania ograniczony został krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie, brak możliwości konkurencyjnej rywalizacji, manipulowanie cenami jednostkowymi, de facto doprowadziło do sytuacji, że konkurencja faktycznie została ograniczona wyłącznie do dwóch wykonawców (W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. oraz W OBET sp. z o.o. sp.k.). W kontekście zidentyfikowanej grupy kapitałowej doszło do powstania sytuacji, w której Wykonawca W ODKAN - GRZENOW ICZ sp. z o.o. składając ofertę na część II i III zamówienia, a Wykonawca W OBET sp. z o.o. sp. k. na część I i IV, doprowadził do złożenia oferty w sposób powodujący obejście zastrzeżenia zamawiającego w SWZ, ż​ e wykonawca może złożyć ofertę na maksymalnie 2 części zamówienia. W przedstawionym stanie faktycznym sprawy, Wykonawca naruszył limit nałożony przez Zamawiającego ​ zakresie ilości części, na które może złożyć ofertę, co stanowi o założeniu oferty która jest niegodna z przepisami w ustawy (art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.). Należy wskazać, że czynności takie jak wykluczenie z postępowania, odrzucenie oferty najdalej ingerują w interes wykonawcy, pozbawiają go bowiem możliwości uzyskania zamówienia. Dlatego też wszelkie okoliczności mające znaczenie w kontekście zastosowania sankcji, o których mowa powyżej, muszą być ustalone ponad wszelką wątpliwość. Powyższe uzasadnia podstawę celowość działań zamawiającego, w kontekście korespondencji prowadzonej w toku postępowania. Zatem Wykonawca w toku procedury wyjaśniającej miał możliwość przedstawić swoje stanowisko, przedstawić dowody w celu wykazania, że nie podlega wykluczeniu na podstawie przesłanek o których mowa w pkt 1-5 powyżej oraz że nie należy do grupy kapitałowej lub wprost przeciwnie, pozostaje w grupie kapitałowej z​ wykonawcą W OBET sp. z o.o. sp.k., a należąc do niej wdrożył procedury mające na celu zapobiegnięcie naruszeniu zasady uczciwej konkurencji w postepowaniu, czego skutecznie nie uczynił (…). W związku z powyższym, w kontekście przesłanki o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, złożenie przez wykonawcę oświadczenia, że nie zachodzi wobec niego przedmiotowa przesłanka wykluczenia z postępowania, w sytuacji zidentyfikowanych powiązań osobowych i​ kapitałowych, na linii: WODKAN - GRZENKOWICZ sp. z o.o. oraz WOBET sp. z o.o. sp.k. i​ wobec tego będąc w przynależności do tej samej grupy kapitałowej i w ocenie zamawiającego stanowi zamierzone działanie wykonawcy w celu świadomego wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co w konsekwencji uzasadnia wykluczenie z postępowania wykonawcę W ODKANGRZENKOW ICZ sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a zw. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (…). W stanie faktycznym sprawy należy stwierdzić, że wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd, c​ o do braku istnienia wobec niego podstawy wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5. Wprowadzenie zamawiającego w błąd jest wynikiem świadomego podania nieprawdziwych informacji przez Wykonawcę, jakoby to nie zachodziła wobec wykonawcy (w domniemaniu wykonawcy), podstawa wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, Wykonawca ​ sposób zamierzony (świadomy i celowy) złożył oświadczenie wprowadzające zamawiającego w błąd co do braku w istnienia wobec wykonawcy podstaw do wykluczenia z​ postępowania chociaż wiedział, że podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi n​ a stwierdzona powiązania osobowe i kapitałowe. Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności (…). Wykonawca W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. wraz z ofertą złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w którym oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z​ postepowania. Następnie, w treści Oświadczenia o aktualności danych zawartych ​ oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, złożył oświadczenie, w ż​ e informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, pozostają nadal aktualne. W ocenienie zamawiającego, wykonawca w sposób świadomy nie uwzględnił faktu pozostawania w grupie kapitałowej, co następnie w sposób świadomy potwierdził składając oświadczenie o aktualności. W ocenie zamawiającego okoliczności te przesądzają, że wobec W ODKAN Sp. z o.o. spełnione zostały przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a także z art. 109 ust. 1 pkt 8, co w konsekwencji powoduje, że W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu. W zaistniałej sytuacji, Zamawiający został wprowadzony w błąd co do okoliczności formalno-prawnych zachodzącymi pomiędzy wykonawcą: WODKAN-GRZENKOWICZ sp. z o.o. - WOBET s​ p. z o.o. sp.k. W stanie faktycznym sprawy zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu wykonawcy W ODKANGRZENKOWICZ sp. z o.o. z postępowania i odrzuceniu złożonej o​ ferty, bowiem zmaterializowały się podstawy prawne do wykluczenia wykonawcy, j​ ak powyżej. Ustalone okoliczności faktyczne skutkują zasadnością wykluczenia wykonawcy z​ postępowania o udzielenie zamówienia publiczne i odrzucenia złożonej oferty”. Po przeprowadzeniu dowodu z dokumentacji postępowania Izba potwierdziła, że stan faktyczny przedstawiony przez Zamawiającego w przytoczonym uzasadnieniu odpowiada prawdzie. Zamawiający prawidłowo ustalił powiązania osobowe między oboma Odwołującymi i​ wyciągnął z nich prawidłowe wnioski. Przede wszystkim Zamawiający w prawidłowy s​ posób zidentyfikował mechanizm porozumienia między Odwołującymi, które prowadziło d​ o naruszenia uczciwej konkurencji w postępowaniu. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza s​ ię wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Z powyższego przepisu wynika, że Zamawiający podejmując decyzję o wykluczeniu wykonawcy nie musi dysponować niezbitymi dowodami potwierdzającymi zawarcie porozumienia w celu ograniczenia konkurencji, wystarczające są wiarygodne przesłanki. Ponadto to na podejrzanych o takie porozumienie wykonawcach ciąży obowiązek wykazania, że przygotowali oferty niezależnie od siebie. Tym samym, jeśli zaistnieją wiarygodne przesłanki zamawiający ma przyjąć domniemanie zaistnienia niedozwolonego porozumienia między wykonawcami, a ich obowiązkiem jest obalenie tego domniemania, pod rygorem wykluczenia ich z postępowania. W tym postępowaniu, jak już zostało stwierdzone, Zamawiający ustalił zaistnienie wiarygodnych przesłanek niedozwolonego porozumienia między Odwołującymi: 1.Powiązanie obu Odwołujących osoba pana W.G. – powiązanie o charakterze dającym przynajmniej oczywistą możliwość wywierania istotnego, realnego wpływu ​ na funkcjonowanie obu tych podmiotów. 2.Złożenie przez obu Odwołujących ofert w taki sposób, by nie stanowić dla siebie wzajemnej konkurencji. 3.Złożenie przez obu Odwołujących ofert w taki sposób, by w przypadku ich wyboru doszło do przejęcia całego przedmiotu zamówienia przez powiązane spółki. 4.Dążenie do obejścia przez Odwołujących obejścia ustanowionego w SW Z ograniczenia możliwości składania ofert do maksymalnie dwóch części przedmiotu zamówienia. Zamawiający dał Odwołującym możliwość wykazania, że jego wnioskowanie było błędne – Zamawiający wezwał Odwołujących do wyjaśnień, wskazując przy tym wyraźnie przyczyny jego wątpliwości, co do ich ofert. Obaj Odwołujący złożyli wyjaśnienia, ale Zamawiający nie uznał je za wiarygodne. Ocena t​ a zdaniem Izby również była prawidłowa, szczególnie, że oba wyjaśnienia, mimo pozornych różnić w treści, były bardzo zbliżone w zakresie podniesionej argumentacji, a dowodami na ich potwierdzenie były przede wszystkim oświadczenia. Odwołujący nie podjęli choćby próby wykazania, że mimo powiązań osobowych prowadzą w rzeczywistości odrębną działalność. Okoliczność tak dałoby się wykazać na przykład dokumentami z wcześniej zrealizowanych zamówień. Na etapie postępowania odwoławczego Odwołujący również nie podjęli rzeczywistej inicjatywy dowodowej zmierzającej do wykazania braku współdziałania na etapie składania ofert ​ postępowaniu. Poprzestali oni jedynie na kwestionowaniu wniosków Zamawiającego. Podkreślenia wymaga jednak, że w w świetle zasad doświadczenia życiowego działanie obu Odwołujących było bardzo przejrzyste i kierowane oczywistymi motywami. Zamawiający musiałby w sposób rażący nie dochować należytej staranności prowadzenia postępowania, b​ y nie dostrzec rzeczywistego celu złożenia w tym postępowaniu ofert przez dwóch wykonawców powiązanych osobą pana W.G. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, że Zamawiający prawidłowo zidentyfikował wystąpienie przesłanek określonych w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp wobec obu Odwołujących. ​ o za tym idzie Zamawiający prawidłowo wykluczył tych wykonawców z postępowania. C Zamawiający prawidłowo uznał również, że obaj Odwołujący wprowadzili go w błąd (bądź przynajmniej podjęli działania do tego zmierzającego) przez złożenie oświadczeń co do braku istnienia wobec nich podstawy wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd było wynikiem świadomego podania nieprawdziwych informacji przez Odwołujących. Wykonawcy w sposób zamierzony (świadomy i celowy) złożyli oświadczenia wprowadzające Zamawiającego w błąd co do braku istnienia wobec nich podstaw do wykluczenia z postępowania chociaż wiedzieli, że podlegają wykluczeniu z​ postępowania z uwagi na stwierdzone powiązania osobowe. Zamawiający prawidłowo przyjął też, że złożenie ofert przez obu Odwołujących stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia ofert obu Odwołujących w sposób wyczerpujący i prawidłowy uzasadnił tą czynność i nie jest celowym powielanie argumentacji zawartej w przytoczonym wyżej stanowisku. Izba wskazuje ponadto, że nie ulega wątpliwości, że Odwołujący składając oferty w porozumieniu spowodowali, że pozostali wykonawcy mieli gorsze warunku udziału ​ postępowaniu. Wykonawcy musieli w rzeczywistości konkurować z jedną ofertą, rozbitą technicznie na dwie, złożone w przez dwa podmioty. Nie ulega jednak wątpliwości, że celem złożenia tej oferty przez Odwołujących było uzyskanie zamówienia na cały jego przedmiot, a​ nie tylko na dwie części. Tym samym Odwołujący mogli sobie pozwolić na obniżenie cen ofert ze względu na przyjęcie innych założeń finansowych do realizacji zadania niż pozostali wykonawcy, którzy zakładali realizację maksymalnie dwóch części przedmiotu zamówienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. …

…Sygn. akt:KIO 1336/24 KIO 1340/24 KIO 1343/24 WYROK Warszawa, dnia 10 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Joanna Gawdzik-Zawalska Małgorzata Jodłowska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 19 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 1336/24); B.w dniu 19 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (KIO 1340/24); C.w dniu 19 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Remondis Sanitech Poznań sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (KIO 1343/24); w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Poznań - Urząd Miasta Poznania przy udziale: 1.uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1336/24: A.wykonawcy KOMA Gospodarka Odpadami sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni; B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KDS sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Comunale sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu; C.wykonawcy PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; 2.uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1340/24: FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie; 3.uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1343/24: FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie; orzeka: KIO 1336/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu oznaczonego numerem 5 w petitum odwołania w zakresie dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa Koma Gospodarka Odpadami sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni; 2.uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Zadania nr IV, ponowne badanie i ocenę ofert, ​ a w jej ramach wykluczenie z Postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KDS sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Comunale sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz wykonawcy PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz odrzucenie ofert złożonych przez tych wykonawców; 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 4.kosztami postępowania obciąża stosunkowo zamawiającego w 2/5 i odwołującego FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie w 3/5 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 7 440 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta czterdzieści złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez: odwołującego FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie. KIO 1340/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu oznaczonego numerem 6 w petitum odwołania; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania. KIO 1343/24 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.2.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Remondis Sanitech Poznań sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. …............................ …............................ Sygn. akt:KIO 1336/24 KIO 1340/24 KIO 1343/24 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Poznań - Urząd Miasta Poznania, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości będących w zorganizowanym przez Miasto Poznań systemie odbioru odpadów komunalnych”, nr referencyjny postępowania: ZPb-II.271.115.2023.SA, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 007657202023 z dnia 18 grudnia 2023 roku. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. KIO 1336/24 W dniu 19 kwietnia 2024 roku Odwołujący – FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „OdwołującyFBSerwis lub „FBSerwis”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec: 1)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części IV Postępowania, zaniechania wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, konsorcjum w składzie KDS sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz COMUNALE sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej zwanych łącznie: „Konsorcjum” lub „KDS”) w części IV zamówienia, 2)zaniechania wykluczenia wykonawcy PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „PreZero”) w części IV oraz w części V zamówienia, wobec zaniechania odrzucenia ofert ww. wykonawców w ww. częściach oraz wobec 3)zaniechania ujawnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez wykonawcę Koma Gospodarka Odpadami sp. z o.o. (dalej: „KOMA”) w części V Zamówienia oraz przez Konsorcjum jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnień dotyczących wyliczenia istotnych składowych ceny zamówienia oraz kopii odwołania wniesionego do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, a złożonych w części IV zamówienia. Odwołujący FBSerwis zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum oraz PreZero ​ z Postępowania, pomimo iż wykonawcy ci, w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania wprowadzili w błąd Zamawiającego przy przedstawieniu informacji, że nie podlegają wykluczeniu z Postępowania i zataili przed Zamawiającym informację o tym, że Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów decyzją z dnia 28 grudnia 2022 r. nr RPZ 12.2022 uznał, że wykonawcy ci zawarli wraz z innymi wykonawcami porozumienie ograniczające konkurencję, polegające na uzgodnieniu warunków składanych ofert w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, czym w istocie uniemożliwili Zamawiającemu samodzielną ocenę tej okoliczności w kontekście oceny, czy zachodzą wobec nich podstawy wykluczenia z Postępowania przewidziane w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, przy czym każdy ze wskazanych wykonawców, będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienie publiczne, powinien mieć świadomość, iż okoliczność dotycząca stwierdzenia przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, iż wykonawca zawarł porozumienie ograniczające konkurencję, ma istotne znaczenie w kontekście oceny, czy nie podlega on wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia i tym samym, kierując się zasadą przejrzystości i lojalności wobec Zamawiającego winien był przedstawić informację o wydaniu tej decyzji, zatem zatajenie przez wskazanych wykonawców informacji o wydaniu takiej decyzji nie może być ocenione inaczej niż jako celowe działanie mające na celu ukrycie tej informacji przed Zamawiającym lub jako wyraz rażącego niedbalstwa, związanego z brakiem wiedzy o elementarnych zasadach ubiegania się o zamówienie publiczne oraz obligatoryjnych i fakultatywnych przesłankach wykluczenia z takiego postępowania, a wykonawca PreZero w analogiczny sposób zatajał informację o wskazanej decyzji stwierdzającej zawarcie przez niego porozumienia ograniczającego konkurencję również w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Kostrzyn” nr. Ref. ZI.271.1.10.2023.IN prowadzonym przez Gminę Kostrzyn, w którym to postępowaniu złożył w dniu 1 lipca 2023 r. oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, w którym całkowicie pominął informację o wskazanej decyzji; 2)art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum oraz PreZero ​ z Postępowania, pomimo iż wykonawcy ci, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie tego, że nie podlegają wykluczeniu z Postępowania i zataili przed Zamawiającym informację o tym, że Prezes UOKiK decyzją z dnia 28 grudnia 2022 r. nr RPZ 12.2022 uznał, że wykonawcy ci zawarli wraz z innymi wykonawcami porozumienie ograniczające konkurencję, polegające na uzgodnieniu warunków składanych ofert w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, czym w istocie uniemożliwili Zamawiającemu samodzielną ocenę tej okoliczności w kontekście oceny, czy zachodzą wobec nich podstawy wykluczenia z Postępowania przewidziane w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, przy czym każdy ze wskazanych wykonawców, będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienie publiczne, powinien mieć świadomość, iż okoliczność dotycząca stwierdzenia przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, iż wykonawca zawarł porozumienie ograniczające konkurencję, ma istotne znaczenie w kontekście oceny, czy nie podlega on wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia i tym samym, kierując się zasadą przejrzystości i lojalności wobec Zamawiającego winien był przedstawić informację o wydaniu tej decyzji, stąd też podanie przez nich informacji niezgodnych z rzeczywistością musi być ocenione jako przejaw co najmniej niedbalstwa (i to zdaniem Odwołującego FBSerwis niedbalstwa rażącego), a wykonawca PreZero w analogiczny sposób zatajał informację o wskazanej decyzji stwierdzającej zawarcie przez niego porozumienia ograniczającego konkurencję również w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Kostrzyn” nr. Ref. ZI.271.1.10.2023.IN prowadzonym przez Gminę Kostrzyn, w którym to postępowaniu złożył w dniu 1 lipca 2023 r. oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, w którym całkowicie pominął informację o wskazanej decyzji; 3)art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9 i 10 Pzp poprzez wezwanie Konsorcjum oraz PreZero do uzupełnienia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w zakresie dotyczącym przesłanki wykluczenia określonej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 57 ust. 4 lit. d) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E sytuacji, gdy wskazani wykonawcy wprowadzili w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że nie podlegają wykluczeniu z Postępowania lub co najmniej zataili informacje istotne z punktu widzenia oceny spełniania podstawy wykluczeniu, naruszając tym samym zasady przejrzystości i lojalności wobec Zamawiającego, a tym samym podlegają wykluczeniu, a ich oferta winna być uznana za odrzuconą, stosownie do postanowień art. 109 ust. 1 pkt 9 i 10 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, co wyłącza możliwość wzywania tychże wykonawców do uzupełnienia ww. dokumentów, zaś umożliwienie Konsorcjum oraz PreZero zastąpienia informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą oraz przedstawienia informacji uprzednio zatajonych było działaniem sprzecznym z zasadą przejrzystości i uczciwej konkurencji, bowiem prowadziło do umożliwieniu udziału w Postępowaniu wykonawcom, którzy wcześniej nie wykazali dostatecznej lojalności i rzetelności w przedstawieniu informacji o podstawie wykluczenia i tym samym potencjalnie mogli uniemożliwić Zamawiającemu dokonanie świadomej decyzji w przedmiocie ich wykluczenia z Postępowania; 4)art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PreZero, pomimo że jest ona niezgodna z przepisami ustawy, tj. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, bowiem wykonawca ten w formularzu ofertowym zadeklarował, że zamierza powierzyć podwykonawcom do wykonania prace w zakresie: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości na zadaniach w części 4 -sektor IV - Nowe Miasto, część 5 - sektor V -Rataje”, co wyczerpuje cały zakres zamówienia objętego ofertą PreZero, a jednocześnie nie podał ani wartości podwykonawstwa, ani procentowego udziału podwykonawstwa w całości przedmiotu zamówienia – wskazując, iż na etapie składania oferty nie były one znane, co w istocie oznacza, że wykonawca PreZero zadeklarował zamiar powierzenia podwykonawcy nawet całości przedmiotu zamówienia, podczas gdy powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcy jest na mocy przywołanego art. 462 ust. 1 Pzp niedopuszczalne, a nadto zgodnie z art. 17 ust 2 Pzp zamówienie może być udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy – a dopuszczenie do realizacji zamówienia w całości przez podwykonawców jest sprzeczne z ww. zasadą lub co najmniej prowadzi do jej obejścia – co na mocy art. 58 § 1 k.c., stosowanym na mocy odesłania z art. 8 ust. 1 Pzp, prowadzi również do nieważności oferty, zaś brak wskazania w ofercie części zamówienia, która ma być powierzona podwykonawcom, pomimo takiego żądania ze strony Zamawiającego, stanowi o merytorycznej niezgodności oferty z warunkami zamówienia, 5)art. 18 ust. 1 i 3 Pzp – poprzez uznanie za skuteczne zastrzeżenia przez KOMĘ i Konsorcjum poufności wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny (wraz z ewentualnymi załącznikami – o ile zostały one złożone) oraz kopii odwołania wniesionego do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i tym samym zaniechanie ich ujawnienia Odwołującemu FBSerwis, pomimo iż wykonawcy ci nie wykazali zasadności uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności: a)KOMA nie wykazała, aby podjęła jakiekolwiek konkretnie działania w celu zachowania poufności przedmiotowych informacji – złożyła jedynie oświadczenie, iż wszelkie czynności związane z przygotowaniem do udziału w Postępowaniu zostały ograniczone do członków jej zarządu, poparte wewnętrzną uchwałą – która również ma charakter oświadczenia własnego b)KOMA dokonała zastrzeżenia „szczegółowej części wyjaśnień” (tj. części zawierającej wszelkie wyliczenia i dane) w sposób całościowy, tj. w zakresie całego tego dokumentu oraz jego załączników i wszystkich zawartych tam informacji, bez ich rozróżnienia na odrębne kategorie czy rodzaje informacji i odrębnego wykazania ich wartości gospodarczej, co świadczy o braku dokonania przez tego wykonawcę jakiejkolwiek analizy odnośnie do tego, które konkretnie informacje i dlaczego posiadają wartość gospodarczą, a jednocześnie powoduje objęcie zastrzeżeniem informacji, które w oczywisty sposób żadnej wartości nie zawierały (a z całą pewnością w zastrzeżonym dokumencie się znalazły), c)KOMA nie wykazała wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, poprzestając na ogólnikowych twierdzeniach o tym, że informacje te wynikają z wysiłku, jaki wykonawca ten włożył w usprawnienie przedsiębiorstwa oraz wprowadzenie konkretnych rozwiązań organizacyjnych ” zaś poznanie przez podmioty konkurencyjne „mechanizmów wyceny ofert doprowadzi do nieuprawnionej przewagi w ubieganiu się o przyszłe zamówienie publiczne – na podstawie których to twierdzeń nie sposób ustalić, jaką konkretną wartość mają zastrzeżone informacje, d)Konsorcjum nie wykazało, aby podjęło jakiekolwiek konkretnie działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji, ograniczając się do przedstawienia dokumentu opisującego zasady bezpieczeństwa informatycznego spółki KDS, e)Konsorcjum nie wykazało żadnej konkretnej wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, poprzestając na ogólnych twierdzeniach o tym, że informacje te ujawniają bliżej nieokreślony „sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii (kosztorysy i struktura zatrudnienia) posiadają wartość gospodarczą, bowiem obrazują rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny (podczas gdy nieujawnione informacje nie dotyczyły żadnej strategii czy struktury zatrudnienia, a jedynie wartości cen i kosztów składowych wyrażonych w sposób liczbowy, stąd też przedstawiona przez Konsorcjum ogólnikowa argumentacja w ogóle nie przystaje do zakresu zastrzeżonych informacji), oraz że ogranicza się do zastrzeżenia wartości poszczególnych cen składowych i załączników do wyjaśnień – które są „wynikiem indywidualnej i długoletniej współpracy z kontrahentami” f)Konsorcjum wprost wskazało, że zastrzegane dokumenty zostały przygotowane indywidualnie, wyłącznie na potrzeby złożenia wyjaśnień dla Zamawiającego i udziału w Postępowaniu, g)Konsorcjum podjęło nie wykazało, aby jakiekolwiek konkretnie działania w celu zachowania poufności przedmiotowych informacji – ograniczyło się wyłącznie do przedstawienia dokumentu „Zarządzenie Zarządu KDS sp. z o.o. stanowiące procedurę zarządzania polityką tajemnicy przedsiębiorstwa”, w żaden sposób nie wskazując, jak zastrzeżone informacje wpisują się w ww. dokument oraz jakiej konkretnie ochronie poszczególne zastrzeżone składniki cenowe podlegały, w szczególności mając na uwadze fakt, że dokumenty zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa zostały sporządzone w formie pisemnej – a postępowania z takimi dokumentami przedstawiona procedura w ogóle nie reguluje. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący FBSerwis wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie Zadania nr IV, 3.nakazanie Zamawiającemu wykluczenie z Postępowania Konsorcjum oraz wykonawcy PreZero oraz odrzucenie ofert złożonych przez tych wykonawców; 4.nakazanie Zamawiającemu ujawnienie informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez Komę i Konsorcjum jako tajemnica przedsiębiorstwa – tj. wszystkich dokumentów objętych zastrzeżeniem poufności – wyjaśnień dotyczących wyliczenia i w przypadku Konsorcjum – kopii odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, wniesionego do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ złożył w Postępowaniu ofertę, która w zakresie części IV została sklasyfikowana na drugim miejscu, a w zakresie części V i VI zamówienia – na miejscu pierwszym. Unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej w części IV zamówienia otwiera Odwołującemu drogę do uzyskania zamówienia – co świadczy o istnieniu po jego stronie interesu w uzyskaniu zamówienia. Dalej wyjaśnił następująco: „Z kolei zarzuty skierowane wobec innych wykonawców (PreZero oraz Koma) są uzasadnione z następującej przyczyny: jakkolwiek oferta Odwołującego została sklasyfikowana na miejscach wyższych, aniżeli oferty ww. wykonawców w postępowaniu, to jednak owa klasyfikacja jest pochodną decyzji zamawiającego – które na obecnym etapie mogą być jeszcze zakwestionowane przez wskazanych wykonawców. Mianowicie: oferta PreZero w części IV uzyskała niższą od Odwołującego punktację w ramach oceny kryterium pozacenowego, jednak w razie, gdyby wykonawca ten podjął próbę zakwestionowania tejże oceny, miałby możliwość uzyskania globalnie wyższej punktacji (i tym samym „prześcignięcia” oferty odwołującego w rankingu ofert w ramach tej części Postępowania). Ponadto każdy z wykonawców, których dotyczy niniejszej odwołanie, potencjalnie może jeszcze zakwestionować wybór oferty Odwołującego w każdej z części zamówienia (w tym punktację przyznaną ofercie Odwołującego lub prawidłowość złożonej przez niego oferty). W tym sensie, doprowadzenie do odrzucenia tych wykonawców (PreZero, również KDS) oraz weryfikacja prawidłowości ich ceny (KDS i Koma) może umożliwić Odwołującemu przeciwdziałanie utracie statusu oferty najkorzystniejszej i tym samym zwiększyć szanse na uzyskanie zamówienia w każdej z części, której dotyczy odwołanie (Część, IV, V i VI).”. W uzasadnieniu zarzutów FBSerwis podał stan faktyczny sprawy oraz stan prawny. W zakresie zarzutów nr 1 i 2 w petitum odwołania wyjaśnił, że w złożonym wraz z ofertą Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia, w odpowiedzi na zawarte w części III sekcja C pytanie „czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji” KDS i Prezero odpowiedzi „NIE” – nie dołączając jednocześnie do oferty jakichkolwiek dalszych wyjaśnień czy informacji w tym zakresie. W konsekwencji jego zdaniem wykonawcy ci niewątpliwie zataili przed Zamawiającym informację istotną z punktu widzenia oceny, czy nie podlegają wykluczeniu z Postępowania. FBSerwis dalej przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz TSUE, zgodnie z którym wykonawca, w odniesieniu do którego organ antymonopolowy wydał decyzję stwierdzającą zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję powinien poinformować zamawiającego o fakcie jej wydania – niezależnie od tego, czy taką decyzję uważa za słuszną i czy ją zaskarżył. To bowiem nie do wykonawcy należy ocena przedmiotowej okoliczności w kontekście decyzji w przedmiocie wykluczenia z Postępowania, lecz do Zamawiającego – który stwierdza zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję „na podstawie wiarygodnych przesłanek” (art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp). Odwołujący FBSerwis zaznaczył, że wydanie decyzji przez Prezesa UOKiK za taką przesłankę mogłoby być uznane (choć sam fakt wydania decyzji czy jej uprawomocnienie się nie jest również warunkiem sine qua non wykluczenia z Postępowania na zasadzie przywołanego przepisu) – stąd też informacja wykonawcy PreZero i Konsorcjum, posiadając wiedzę o wydaniu takiej decyzji, winni byli Zamawiającego poinformować. Oceny tej nie może zmienić fakt, że wskazani wykonawcy, wskutek wezwania wystosowanego przez Zamawiającego do uzupełnienia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, ostatecznie o wydaniu ww. decyzji poinformowali. W odpowiedziach tych obaj wskazani wykonawcy de facto zmienili pierwotną treść JEDZ – zastępując pierwotnie zaznaczoną przeczącą odpowiedź na pytanie „czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji” odpowiedzią twierdzącą (tj. zamieniając odpowiedź „Nie” odpowiedzią „Tak”). Odwołujący FBSerwis podkreślił, że dokumentacja Postępowania wprost wskazuje, że okoliczność dotycząca wydania przez Prezesa UOKiK decyzji stwierdzającej zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję została wprost przez Zamawiającego uznana za przypadek, który powinien skutkować wykluczeniem PreZero oraz Konsorcjum zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp (analogicznie również Remondis Sanitech sp. z o.o.) – a tylko z powodu uzupełnienia przez tych wykonawców informacji o działaniach podjętych w ramach „samooczyszczenia” ostatecznie nie zostali oni z Postępowania wykluczeni. Odwołujący FBSerwis przedstawił także stanowisko, że wykonawcy KDS oraz PreZero w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, zatajali informacje o decyzji Prezesa UOKiK stwierdzającej zawarcie przez niego porozumienia ograniczającego konkurencję, deklarując jednocześnie, że takiego porozumienia nie zawarli. W uzasadnieniu zarzutu nr 3, FBSerwis wskazał, że sytuacja, w której wskazanym wykonawcom umożliwione zostało przedstawienie informacji wcześniej zatajonej oraz zastąpienie informacji podanej pierwotnie (wskazującej, że brak jest podstaw do uznania, że zostało zawarte porozumienie ograniczające konkurencję) świadczy o nieprawidłowym zastosowaniu przewidzianej w art. 128 ust. 1 Pzp procedury sanacyjnej. Zauważyć bowiem należy, że zgodnie z postanowieniem pkt 1 przywołanego przepisu, wezwanie do uzupełnienia dokumentu nie powinno być stosowane w sytuacji, gdy oferta podlega odrzuceniu bez względu na uzupełnienie lub poprawienie wskazanego dokumentu. FBSerwis przytoczył orzecznictwo potwierdzające, że nie można zastąpić informacji nieprawdziwej (analogicznie również: zatajonej) informacją prawdziwą, ponieważ byłoby to sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ponadto wskazał, że regulacje art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp służą eliminowaniu z Postępowania takich wykonawców, którzy okazali się nierzetelni lub niewiarygodni – a za takich właśnie należy uznać wykonawców, którzy mając świadomość istnienia okoliczności mogących skutkować ich wykluczeniem, nie informują nich Zamawiającego i jednocześnie twierdzą, że wykluczeniu nie podlegają. W zakresie zarzutu nr 4 odwołania, FBSerwis wyjaśnił, że jego zdaniem wykonawca PreZero w swojej ofercie zadeklarował, że zamierza powierzyć podwykonawcom część zamówienia w następującym zakresie: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości na zadaniach w części 4 - sektor IV - Nowe Miasto, część 5 - sektor V Rataje”. Jednocześnie zaznaczył, że na etapie składania ofert nie jest znany procentowy udział podwykonawstwa ani jego wartość”. Tak określony zakres powierzenia prac podwykonawcy w ocenie FBSerwis wyczerpuje w istocie całość przedmiotu zamówienia, ponieważ wykonawca PreZero swoją ofertę złożył w zakresie dwóch części zamówienia – tj. właśnie w zakresie wskazanych w przywołanym fragmencie Części 4 - Sektor IV – Nowe Miasto oraz Części 5 – Sektor V – Rataje. Nie zaznaczył nigdzie, aby jego wolą było powierzenie tylko części prac związanych z odbiorem, transportem i zagospodarowaniem odpadów z nieruchomości położonych na terenie ww. sektorów – co oznaczy, że dopuścił on podwykonawstwo w zakresie całości ww. usług. Zdaniem FBSerwis, takie oświadczenie pozostaje w sprzeczności z przepisami art. 462 ust. 1 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący FBSerwis przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Zamówień Publicznych. W zakresie zarzutu nr 5, Odwołujący FBSerwis wskazał, że zastrzegając treść wyjaśnień i załączonych do nich dokumentów zarówno Koma, jak i KDS nie wskazali, aby zastosowali odpowiednie działania służące zachowaniu poufności w odniesieniu do zastrzeżonych przez siebie informacji. Podkreślił, że wykazując wartość gospodarczą zastrzeganych informacji obaj wykonawcy (Konsorcjum i Koma) posłużyli się jedynie bardzo ogólnikowymi twierdzeniami o tym, że zastrzeżone dokumenty mają wartość gospodarczą, nie wyjaśnili na czym owa ogólnikowo wskazana wartość zastrzeganych informacji, będąca „wynikiem wysiłku”, „doświadczeń w zakresie szukania oszczędności i planowania ryzyka” czy „wieloletniej współpracy”, stanowiąca bliżej niedookreśloną „wartość intelektualną” czy „know-how” miałaby polegać – nie wyjaśniają, jaką konkretnie korzyść („nieuprawnioną przewagę”) mieliby odnieść konkurenci w wyniku poznania zastrzeżonych informacji, czy tych indywidualnych „mechanizmów wyceny”. Odwołujący FBSerwis przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej co do zasadności zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazał także, że w aktualnym orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych uznaje się, że „całościowe” zastrzeżenie wszystkich informacji zawartych w dokumencie jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jest niedopuszczalne i nieskuteczne. W ustawowym terminie, przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy KOMA, KDS oraz PreZero. W dniu 6 maja 2023 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie zarzutów nr 1 oraz 2, Zamawiający wskazał, że obaj Wykonawcy w odpowiedzi na wezwanie złożyli poprawione dokumenty JEDZ oraz z wysoko posuniętej ostrożności dokonali samooczyszczenia w oparciu o art. 110 Pzp. Zarówno Wykonawca KDS, jak i PreZero w swoich wyjaśnieniach podkreślili, iż całkowicie nie zgadzają się z decyzją wydaną przez Prezesa UOKiK i w związku z tym wnieśli odwołania od niej do Sądu Okręgowego w Warszawie (Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów), załączając do swoich wyjaśnień dokumenty potwierdzające wniesie ww. odwołań. Zamawiający wskazał, że nie znajdą tutaj zastosowania przepisy zawarte w art. 111 ust. 4 Pzp, które dotyczą okresu wykluczenia z postępowania Wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż tak naprawdę wskazany w ww. przepisie okres powinien być liczony od daty wydania ostatecznego rozstrzygnięcia w sprawie. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniami Odwołującego usiłującymi wykazać, iż zarówno Konsorcjum jak i PreZero próbowali celowo lub w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadzić Zamawiającego w błąd podając nieprawdziwe informacje. Jego zdaniem trudno czynić komuś zarzut z faktu, iż czuje się niewinny w danej sprawie i twierdzi, iż nie zawarł żadnego porozumienia, które w jakikolwiek sposób miałoby zakłócić konkurencję. Zamawiający podkreślił, że wykonawcy nie są winni wprowadzenia w błąd, jak również że konsekwentnie przedstawiają to samo stanowisko w różnych postępowaniach. Co to zarzutu nr 3, Zamawiający wskazał, że jego działania znajdują swoje potwierdzenie w dyspozycji zarówno art. 128 ust. 1 Pzp, jak i art. 128 ust. 4 Pzp, gdyż Zamawiający najpierw powziął wątpliwość co do przesłanki wykluczenia określonej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz jednocześnie wezwał Wykonawców do ewentualnego uzupełnienia dokumentu JEDZ na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. W ocenie Zamawiającego nie doszło w tym przypadku do obrazy przepisów prawa podniesionych w zarzucie, gdyż z treści zarówno samego przepisu, jak i komentarza do niego wynika, iż Zamawiający ma obowiązek wezwać Wykonawców do wyjaśnień w przypadku, gdy złożone przez niego dokumenty budzą jakiekolwiek wątpliwości. Chybionym jest również zarzut podniesiony w odwołaniu, iż Zamawiający wzywając Wykonawców do wyjaśnień i ewentualnego uzupełnienia dokumentu JEDZ naruszył zasady przejrzystości i uczciwej konkurencji, gdyż obaj Wykonawcy zostali potraktowani w ten sam sposób. Co do zarzutu nr 4, Zamawiający wskazał, że za bezpodstawne należy uznać twierdzenia Odwołującego, iż w każdych okolicznościach żądał on podania wartości podwykonawstwa. Wykonawca PreZero w złożonym Formularzu ofertowym oświadczył jedynie, że zamierza korzystać z Podwykonawców przy realizacji zamówienia w części IV i V wskazując jej zakres, nie podając jednocześnie jego udziału wartościowego, gdyż nie jest on jeszcze znany. Wydaje się, iż Odwołujący zbudował swoją argumentację jedynie na oświadczeniach złożonych przez Wykonawcę PreZero w Formularzu ofertowym. Jednak dokumentami składającymi się na ofertę zgodnie z pkt VI. 11 SW Z są również przedmiotowe środki dowodowe, czyli Załącznik nr 1a do SW Z Wykaz pojazdów spełniających normę Euro 6 lub wyposażonych w napęd elektryczny lub napędzanych gazem ziemnym lub napędzanych wodorem. Wykonawca PreZero złożył ww. załącznik zarówno na część IV i V, z którego jasno wynika, iż do realizacji zamówienia we wskazanych częściach przeznaczy m.in. pojazdy, które są jego własnością. W związku z powyższym, argumentację Odwołującego jakoby ww. Wykonawca zamierzał powierzyć realizację całości przedmiotu zamówienia Podwykonawcom należy uznać za błędną, gdyż wykorzystując własne pojazdy do obsługi danego Sektora, nigdy nie zostanie spełniona przesłanka 100 % udziału podwykonawstwa w wykonaniu danego zadania. Co do zarzutu nr 5 odwołania, Zamawiający zauważył, że iż w niniejszym Postępowaniu ofertę złożyły dwa różne podmioty. Jednym z nim była KOMA Gospodarka Odpadami sp. z o.o., drugim natomiast KOMA Usługi Komunalne sp. z o.o. Odwołujący wielokrotnie w swoim piśmie błędnie utożsamia oba podmioty. Chociażby Odwołujący błędnie założył w swoim uzasadnieniu zarzutu, iż KOMA Gospodarka Odpadami sp. z o.o. nie złożyła wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w dwóch Sektorach, lecz sytuacja taka miała miejsce wyłącznie w zakresie części IV Postępowania. Wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w części VI nie złożyła bowiem KOMA Usługi Komunalne sp. z o.o. Podobnie - w zakresie części VI niniejszego postępowania ofertę złożyła KOMA Usługi Komunalne sp. z o.o. a nie KOMA Gospodarka Odpadami sp. z o.o. Błędne utożsamienie ww. podmiotów powoduje, iż część uzasadnienia odwołania staje się niejasna, a wręcz niezrozumiała. Co do KDS, Zamawiający podkreślił, że złożył dwa komplety dokumentów, które zostały opisane jako część jawna i niejawna. Oba z nich zawierają szczegółową kalkulację cen. Przy czym w dokumencie jawnym Wykonawca dokonał zamazania informacji odnoszących się do konkretnych wartości liczbowych, podkreślając w swoim uzasadnieniu, iż nie jest jego intencją zastrzeganie wszelkich informacji. Tym samym, KDS wypełnił pierwszą z przesłanek, którą należy spełnić, by prawidłowo zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. określił w sposób nie budzący wątpliwości, które informacje zastrzega. Po drugie wykazał, iż posiadają one dla niego określoną wartość gospodarczą. Po trzecie zdaniem Zamawiającego, KDS wskazał bowiem w swoich wyjaśnieniach konkretne środki, które podjął w celu zachowania przedmiotowych informacji w poufności, załączając jednocześnie do wyjaśnień dowód w postaci Zarządzenia Zarządu KDS sp. z o.o. stanowiącego procedurę zarządzania polityką tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto, Konsorcjum podkreśliło, iż informacje objęte tajemnicą nie były ujawniane osobom trzecim. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że w przypadku pisma procesowego nie ma mowy o zastrzeżeniu informacji w oparciu o art. 18 ust. 3 Pzp, gdyż jego zastrzeżenie wynika z odrębnych przepisów związanych ze specyfiką procesu sądowego jako takiego,. W związku z powyższym, nie jest tym przypadku konieczne wykazywanie wartości gospodarczej takich informacji (pisma procesowego) oraz pozostałych przesłanek uzasadniających daną informację jako tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem zastrzeżenie tego dokumentu wynika z odrębnych przepisów. W dniu 6 maja 2024 r., Odwołujący FBSerwis cofnął zarzut nr 5 w części dotyczącej Koma. W dniu 6 maja 2024 r., KDS złożył w wykonaniu zobowiązania Izby pismo, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że nie zataił on przed Zamawiającym informacji istotnej z punktu widzenia oceny, czy nie podlega wykluczeniu z Postępowania. KDS zajął stanowisko, że zmiana oświadczenia w JEDZ w części poświęconej porozumieniu mającemu na celu zakłócenie konkurencji nie wynikała z jego celowego działania (jak twierdzi Odwołujący FBSerwis), tylko z odmiennej oceny co do tego, czy okoliczności wydania ww. decyzji przez Prezesa UOKiK z uwagi m.in. na fakt wniesienia od niej odwołania (zakwestionowania jej zasadności) i upływ czasu tj. ponad 6 lata od zdarzenia (kwestionowane przez Prezesa UOKIK działania odnosiły się do przetargu, ogłoszonego 17.04.2017 r., a postępowanie w tym zakresie Prezes wszczął w 2020 r.) mieszczą się w dyspozycji ww. przestanki wykluczenia. KDS wskazał ponadto, że Zamawiający miał wiedzę o całej sytuacji, w tym o decyzji Prezesa UOKiK, gdyż był to fakt notoryjny – powszechnie znany. Zamawiający jako jeden z członków Związku Międzygminnego „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej” w Poznaniu był jednym z współorganizatorów przetargów z 2017 r. Informacja o decyzji Prezesa UOKIK był oficjalnie i publicznie dostępna w Internecie oraz komentowana w prasie. Ponadto wskazał na rozbieżności w orzecznictwie co do interpretacji przesłanki wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz okresu wykluczenia opisanego w 111 pkt 4 Pzp. Co do zarzutu nr 5, dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa, Konsorcjum wskazało, że Odwołujący FBSerwis nie wyjaśnił, na czym polega ogólnikowość zastrzeżenia oraz wskazania wartości gospodarczej. Podkreślił, że w sposób szczegółowy przedstawił działania, które podejmuje a które są niezbędne w celu zachowania poufności, co nie oznacza obowiązku przedstawiania dowodu na każde twierdzenie. Ponadto KDS przytoczył orzecznictwo Izby w tym zakresie, jak również sądowo-administracyjne. W dniu 6 maja 2024 r., w wykonaniu zobowiązania Izby, wykonawca PreZero złożył pismo, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Podkreślił, że składając ofertę i formularz JEDZ w Postępowaniu, działał w dobrej wierze oraz nie dopuścił się jakikolwiek nadużycia (zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa ani lekkomyślności lub niedbalstwa). PreZero wskazał, że istotą przepisów art. 109 ust. 1 pkt 8 i art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp jest wprowadzenie w błąd zamawiającego, który polega na tym, że na skutek podania pewnych informacji zamawiający nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o błędzie, jak również błąd może polegać na zmanipulowaniu faktów czy informacji, które wpłyną na dokonanie przez zamawiającego błędnej oceny w zakresie wykluczenia z postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. PreZero podkreślił, że wszystkie przesłanki wskazane w przepisach muszą zostać spełnione kumulatywnie, zaś same przepisy mają charakter ekstraordynaryjny. PreZero podkreślił, że okoliczność wprowadzenia zamawiającego w błąd może zostać uznana za zaistniałą jedynie w sytuacji, w której Zamawiający nie dysponuje informacjami pozwalającymi na samodzielną weryfikację składanych przez wykonawcę oświadczeń. W sytuacji, w której Zamawiający posiada wiedzę na temat określonych danych, np. o wydanej nieprawomocnej Decyzji Prezesa UOKIK, nie ma możliwości wprowadzenia w błąd na gruncie brzmienia ww. przesłanki. A z taką sytuacją, zdaniem PreZero, mamy odczynienia w niniejszej sprawie. W ocenie PreZero, Zamawiającemu były znane okoliczności dotyczące wydanej nieprawomocnej decyzji Prezesa UOKIK, co oznacza, że w tej sytuacji nie można mówić o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd czy też przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd. Ponadto PreZero wskazał, że Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, z której wynikałoby, że PreZero działał w sposób celowy, z winy umyślnej, dążąc do wystąpienia po jego stronie rażącego niedbalstwa. Zatem w ocenie PreZero, Odwołujący nie wykazał, że PreZero celowo wprowadził Zamawiającego w błąd. Ponadto PreZero wskazał, że z uwagi na wiedzę Zamawiającego o decyzji Prezesa UOKiK, brak było istotnego wpływu na wynik postępowania. PreZero zakwestionował także zasadność pozostałych zarzutów dotyczących jego oferty, w tym zarzutu dot. zakresu podwykonawstwa. Wyjaśnił, że w formularzu ofertowym wskazał część zamówienia, rozumiejąc to jako część Postępowania. Podkreślił, że nie oświadczył, że całe zamówienia zostanie powierzone podwykonawcom i zaprzeczył takim twierdzeniom. Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Odwołujący FBSerwis złożył pismo stanowiące replikę na odpowiedź na odwołanie wraz z wnioskami dowodowymi. KIO 1340/24 W dniu 19 kwietnia 2024 roku Odwołujący – PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący PreZero” lub „PreZero”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności badania i oceny ofert, w tym nieprzyznania ofercie Odwołującego PreZero maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy”, o którym mowa w Rozdziale XI pkt 2 SW Z, czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty KDS, zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum KDS, pomimo iż Konsorcjum KDS nie wykazało, iż cena jego oferty nie jest rażąco niska oraz zaniechania oddtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami w zakresie poszczególnych składników ceny ofertowej Konsorcjum KDS. Odwołujący PreZero zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 16 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1 Pzp poprzez błędne uznanie, że Odwołujący PreZero złożył wraz z ofertą niekompletne przedmiotowe środki dowodowe służące potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert w postaci dowodów rejestracyjnych pojazdów opatrzonych kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi osób uprawnionych do reprezentowania Odwołującego PreZero, co dotyczy przede wszystkim podpisów złożonych na dowodach rejestracyjnych odnoszących się do pojazdów podmiotów udostępniających zasoby Odwołującemu PreZero i zaniechanie przyznania ofercie Odwołującego maksymalnej liczby 30 punktów w kryterium oceny ofert „Aspekty środowiskowe”, w zakresie części IV Zamówienia, w sytuacji gdy dowody rejestracyjne ww. pojazdów załączone do oferty przez Odwołującego zawierają prawidłowe kwalifikowane podpisy elektroniczne; 2)art. 16 Pzp w zw. z art. 107 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego PreZero do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego PreZero przedmiotowych środków dowodowych w postaci dowodów rejestracyjnych pojazdów co dotyczy dowodów rejestracyjnych odnoszących się do pojazdów podmiotów udostępniających zasoby Odwołującemu PreZero w zakresie części IV Zamówienia oraz zaniechanie przyznania ofercie Odwołującego PreZero maksymalnej liczby 30 punktów za kryterium „Aspekt środowiskowy" w zakresie części IV Zamówienia, podczas gdy w niniejszej sprawie brak było podstaw do nieprzyznania ofercie Odwołującego PreZero maksymalnej ilości punktów w kryterium oceny ofert „Aspekty środowiskowe”, zaś w przypadku wątpliwości Zamawiającego co do przedmiotowych środków dowodowych w postaci podpisów złożonych na dowodach rejestracyjnych pojazdów ocenianych w ww. kryterium oceny ofert Zamawiający powinien był skierować do Odwołującego PreZero wezwanie do wyjaśnień w tym zakresie; 3)ewentualnie: art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego PreZero do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego umocowanie osoby, która podpisała w imieniu Odwołującego PreZero przedmiotowe środki dowodowe, w postaci dowodów rejestracyjnych odnoszących się do pojazdów podmiotów udostępniających zasoby Odwołującemu PreZero jako „innego dokumentu składanego w postępowaniu” , pomimo, że Odwołujący PreZero omyłkowo nie dołączył do oferty wszystkich pełnomocnictw, a dokument ten podlega uzupełnieniu; 4)art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum KDS, pomimo faktu, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Konsorcjum KDS wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie cen jednostkowych w zakresie części IV Zamówienia, Wykonawca ten nie wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskich ceny, a Zamawiający nie powinien uznać tych wyjaśnień za rzetelne mając na uwadze także wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum KDS w innych częściach Zamówienia (część VII Zamówienia); 5)art. 18 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez błędną ocenę skuteczności zastrzeżenia przez Konsorcjum KDS jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie poszczególnych składników ceny ofertowej i załączników do wyjaśnień a w konsekwencji zaniechanie ich odtajnienia i udostepnienia Odwołującemu, podczas gdy Konsorcjum KDS nie wykazało spełnienia przesłanek dla zastrzeżenia wskazanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa; 6)art. 239 ust. 1 Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum KDS pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu oraz art. 16 Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w szczególności zasady przejrzystości prowadzenia postępowania oraz zasady zapewniającej zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w całym Postępowaniu, tj. w zaskarżonej Części IV Zamówienia, jak również w Części V Zamówienia oraz pozostałych Częściach, tj. I, II, III, VII, VIII (kolejność Części zgodnie z publikowanymi przez Zamawiającego „Informacjami o wyborze oferty najkorzystniejszej”) skonkretyzowanych w postaci niejednakowych zasad przyznawania przez Zamawiającego punktacji w kryterium „Aspekt środowiskowy” i oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący PreZero wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum KDS ponowienia czynności badania i oceny ofert, zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 16 ustawy Pzp poprzez dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem faktu przyznania ofercie Odwołującego maksymalnej liczby 30 punktów za kryterium "Aspekty środowiskowe" w Postępowaniu (Część IV), jak również w konsekwencji przyznania dodatkowych punktów dla oferty Odwołującego PreZero także w innych Częściach Zamówienia (Część V). Odwołujący PreZero podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, z uwagi na to, że oferta PreZero została sklasyfikowana na trzecim miejscu tzw. listy rankingowej Zamawiającego w Postępowaniu, Część IV Zamówienia, interes PreZero (w wyniku uchybień Zamawiającego) doznaje uszczerbku. Skutkiem zaskarżonych czynności Zamawiającego jest pozbawienie Odwołującego PreZero możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący PreZero spełnia warunki udziału w Postępowaniu, a jego oferta odpowiada wymogom SWZ. W uzasadnieniu zarzutów PreZero podał stan faktyczny sprawy oraz stan prawny. W zakresie zarzutów oznaczonych nr 1, 2 oraz 3 w petitum odwołania wyjaśnił, że treści przedmiotowych środków dowodowych wynikało, jaką normę emisji spalin posiada dany pojazd, a dokumenty zostały w sposób prawidłowy opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi osób uprawnionych do reprezentowania, co dotyczy także podpisów złożonych na dowodach rejestracyjnych odnoszących się do pojazdów podmiotów udostępniających zasoby. PreZero zakwestionował ocenę Zamawiającego związaną z cyfrowym poświadczeniem zgodności z oryginałem. W ocenie PreZero złożył on wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe, prawidłowo podpisane i potwierdzające normy emisji spalin, więc Zamawiający był zobowiązany do wyjaśnienia okoliczności, czy złożone przez Odwołującego dowody rejestracyjne opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi osób uprawnionych do reprezentowania Odwołującego PreZero, co dotyczy przede wszystkim podpisów złożonych na dowodach rejestracyjnych odnoszących się do pojazdów podmiotów udostępniających zasoby Odwołującemu PreZero, są złożone przez osoby umocowane do działania w imieniu Odwołującego PreZero. Przede wszystkim dlatego, że dokumenty te były prawidłowo podpisane. Zdaniem Odwołującego PreZero Zamawiający wyjaśniałby tylko i wyłącznie informację dotyczącą złożonych, na dowodach rejestracyjnych odnoszących się do pojazdów podmiotów udostępniających zasoby Odwołującemu PreZero, kwalifikowanych podpisów elektronicznych (dowody rejestracyjne były podpisane zgodnie z przepisami rozporządzenia), a więc wyjaśnienia te nie prowadziłyby w żaden sposób do ingerencji w treść złożonych przedmiotowych środków dowodowych (z treści tych dokumentów wynikała bowiem wymagana norma emisji spalin). Ponadto, PreZero podkreślił, że wyjaśnienia w żaden sposób nie prowadziłyby do negocjacji treści przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący PreZero przedłożył jako dowód pełnomocnictwa podmiotów udostępniających zasoby do działania w imieniu PreZero, które omyłkowo nie zostały dołączone do oferty PreZero, z notarialnym poświadczeniem zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. PreZero podkreślił, że w innych częściach zamówienia oferta Remondis Sanitech Poznań sp. z o. o. otrzymała w kryterium pozacenowym „Aspekty środowiskowe” maksymalną liczbę punktów ww Częściach, chociaż w ww. Częściach Zamówienia wykonawca ten również posiłkował się pojazdami podmiotów udostępniających mu zasoby, co świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców. PreZero poparł także stanowisko wykonawcy Remondis Sanitech Poznań sp. z o. o. W zakresie zarzutu nr 4 odwołania, dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty KDS jako zawierającej rażąco niską cenę, Odwołujący PreZero przytoczył stan prawny oraz orzecznictwo oraz wskazał, że złożone przez Konsorcjum KDS wyjaśnienia pokazują, że w przedstawionej kalkulacji całkowitego kosztu za usługi będące przedmiotem Postępowania w Części IV, Konsorcjum KDS zaniżyło ceny niektórych z czynników kosztotwórczych mających wpływ na wysokość ceny jednostkowej za 1 Mg odpadów selektywnie zbieranych (metale i tworzywa sztuczne) oraz ceny jednostkowej za 1 Mg odpadów wystawkowych odebranych z nieruchomości i przekazanych do zagospodarowania, ponadto przy kalkulacji tych cen jednostkowych Konsorcjum KDS nie uwzględniło wszystkich elementów przedmiotu zamówienia, o czym mowa poniżej. Zgodnie z danymi wynikającymi z załącznika nr 5 do OPZ, z uwagi na występowanie na trasie Sektora IV pojemników typu dzwon w przypadku realizacji odbioru pojemników typu dzwon wymagane jest zaplanowanie następujących częstotliwości odbioru: Realizacja odbioru dzwonów wymagana 1 x w tygodniu 16 szt. X 2,5m3 HDS Realizacja odbioru dzwonów wymagana 2 x w tygodniu 48 szt. X 2,5m3 HDS Tymczasem Konsorcjum KDS, w swoich wyjaśnieniach wskazuje, że uwzględniło w kalkulacjach realizację 1 dodatkowej trasy z częstotliwością 1 raz w tygodniu. Zdaniem PreZero nie sposób się z tym zgodzić, biorąc pod uwagę wymagania Zamawiającego i wyjaśnienia Konsorcjum KDS, z których wynika, że łącznie Konsorcjum KDS wkalkulowało w cenę jednostkową odbioru odpadów selektywnie zebranych (metale i tworzywa sztuczne) jedynie wymagane 3 realizacje odbioru pojemników typu dzwon, tj. 2 trasy z częstotliwością 1 razy w tygodniu i 1 trasę z częstotliwością 1 raz w tygodniu. Powyższe oznacza, ze cena jednostkowa odbioru odpadów selektywnie zebranych (metale i tworzywa sztuczne) nie zawiera żadnej dodatkowej trasy poza te wymagane przez Zamawiającego. Co więcej, w ocenie PreZero, wykonawcy wykonujący usługi w Sektorze IV, powinni pojazdem typu HDS realizować odbiór pojemników typu dzwon, zgodnie z wymaganiami dokumentacji zamówienia, tj. z częstotliwością minimum 4 trasy w cyklu tygodniowym a nie jak podaje w swoich wyjaśnieniach Konsorcjum KDS: 2 cykle (jeden dzień). Powyższe świadczy jednoznacznie o niedoszacowaniu kosztów realizacji odbioru odpadów selektywnie zebranych (metale i tworzywa sztuczne). Odwołujący PreZero nie zgodził się z następującym stwierdzeniem Konsorcjum KDS: Pojazd „ z urządzeniem HDS będzie realizował odbiory 5 frakcji odpadów w całym kontrakcie, zatem do kalkulacji cenowej przyjęto, że pojazd będzie wykorzystywany w 20% do realizacji usługi w zakresie odbioru metali i tworzyw sztucznych”. PreZero wyjaśnił, że na podstawie danych z września 2022 pozyskanych z kart drogowych wynikających z obsługi Sektora IV znajdujących się w systemie Clear, czas zbiórki metali i tworzyw sztucznych wynosił 92 godziny z przepracowanych 224 godzin zbiórki wszystkich rodzajów odpadów, co daje 41% czasu całkowitego realizacji usługi w zakresie odbioru metali i tworzyw sztucznych, podczas gdy Konsorcjum KDS w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny pisze, że przyjął wykorzystanie pojazdów typu HDS w 20% czasu całkowitego realizacji ww. usługi, co świadczy o jej niedoszacowaniu. Odwołujący PreZero powołał się na własne doświadczenie Odwołującego w realizacji tego typu usług, w tym również na rzecz Zamawiającego, na kanwie którego uznał, że realizacja w kształcie wskazanym przez KDS nie jest możliwa, z tego chociażby względu, że nawet realizacja usługi wynikającej z poprzednio obowiązującej umowy, na tym samym Sektorze IV, wyniosła wówczas 26 tras na cykl, a nie 20 tras jak wskazuje w wyjaśnieniach Konsorcjum KDS. Nadto, na podstawie danych z września 2022 pozyskanych z kart drogowych wynikających z obsługi Sektora IV znajdujących się w systemie Clear, pojazd typu śmieciarka przy realizacji usługi w zakresie odbioru metali i tworzyw sztucznych przepracował łącznie 408 godzin, co daje nam średnio 51 harmonogramów w miesiącu, gdy tymczasem Konsorcjum KDS w swoich wyjaśnieniach podaje, że skalkulował tylko 43 harmonogramów w miesiącu w cenie jednostkowej za odbiór metali i tworzyw sztucznych. Odwołujący PreZero traktuje powyższe jako niedoszacowany koszt. Odwołujący PreZero zakwestionował także, że informacja Konsorcjum KDS, o zamiarze skorzystania z waloryzacji umownej powinna wzbudzić niepokój Zamawiającego, z tego względu, że klauzule waloryzacyjnej nie służą do tego aby wyrównywać niedoszacowane przez Wykonawcę ceny ofertowe, a mają na celu przede wszystkim przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy zachwianej przez określone zdarzenia, które mogą mieć miejsce w trakcie jej realizacji. PreZero zwrócił także uwagę na nierówne traktowanie wykonawców w różnych częściach, o czym świadczy zaoferowanie przez KDS różnych stawek za 1 Mg odpadów selektywnie zbieranych (metale i tworzywa sztuczne) w części IV oraz części VII. Co do zarzutu nr 5, dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień KDS, Odwołujący PreZero przytoczył stan prawny oraz orzecznictwo i wskazał, że Konsorcjum KDS nie wykazało, że w stosunku do złożonych przez niego wyjaśnień ceny (tj. poszczególnych składników ceny ofertowej) zaszły 3 przesłanki tajemnicy, w tym w szczególności nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje posiadają wartość gospodarczą. Co do zarzutu nr 6, Odwołujący PreZero potraktował go jako konsekwencję podniesienia powyższych zarzutów. W ustawowym terminie, przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy KDS oraz FBSerwis. Wobec zakwestionowania przez PreZero faktu doręczenia kopii zgłoszenia przystąpienia jako odwołującemu, wykonawca KDS nie został dopuszczony do udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 6 maja 2023 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie zarzutu nr 1 Zamawiający wskazał, że PreZero w treści odwołania niejasno określił swoje żądania, co do sposobu rozstrzygnięcia sprawy, do czego był zobowiązany na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. Odwołujący PreZero skupia się na części IV zamówienia, natomiast wielokrotnie w swoim odwołaniu odnosi się do innych części i żąda powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej we wszystkich częściach do czego nie jest uprawniony, gdyż składał ofertę tylko na części IV i V, w związku z tym nie ma interesu prawnego w formułowaniu żądań dot. pozostałych części zamówienia. Podkreślił, że wprost wskazał katalog żądanych przez niego przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie wskazanego wyżej kryterium oceny ofert. Zamawiający zdecydował się nie polegać jedynie na oświadczeniu Wykonawców w zakresie pojazdów podlegających ocenie, ale wymagał złożenia wraz z ofertą również dowodów rejestracyjnych lub świadectw homologacji lub innych odpowiednich dokumentów, które w toku badania i oceny ofert pozwolą mu na pełną weryfikację oświadczeń złożonych przez Wykonawców w ramach wypełnionego załącznika nr 1a do SWZ. W toku badania ofert, którego wynikiem jest protokół z posiedzenia komisji przetargowej z dnia 29 lutego 2024 r., Zamawiający stwierdził, iż w zakresie części IV niniejszego postępowania poświadczenia cyfrowego odwzorowania przedmiotowych środków dowodowych (dowodów rejestracyjnych) dla 9 pojazdów dokonały podmioty udostępniające zasoby, a nie PreZero, czyli naruszono tym samym § 6 ust. 3 pkt 2) Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (zwanym dalej: „Rozporządzeniem”) zgodnie z którym poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania przedmiotowych środków dowodowych dokonuje odpowiednio wykonawca albo wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Zamawiający na mocy art. 107 ust. 3 Pzp nie był uprawniony do zastosowania jakiegokolwiek rodzaju wezwania do złożenia czy uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego. Zamawiający nie kwestionując generalnej zasady dopuszczalności uzupełniania pełnomocnictw, poddał pod wątpliwość zgodność treści przedmiotowych pełnomocnictw ze stanem faktycznym i rzeczywiście podjętymi przez Odwołującego czynnościami. Jednocześnie, Zamawiający w pkt III. 5 SW Z wskazał, iż nie przewiduje on wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt III 5. 1) i 2) SW Z, jeżeli Wykonawca ich nie złoży lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne. Zamawiający zwrócił uwagę, że Wykonawca ORDO AMZA sp. z o. o., który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu za brak podpisanych wszystkich przedmiotowych środków dowodowych oraz nieprzetłumaczonych i niepotwierdzających normę emisji spalin dokumentów otrzymał 0 pkt za kryterium „Aspekty środowiskowe”. Wskazał, że w postępowaniu brak jest procedury odwróconej. Co do zarzutów 2 i 3, Zamawiający przytoczył orzecznictwo, zgodnie z którym nie był uprawniony do wezwania wykonawców w zakresie błędów formalnych. Jego zdaniem nie chodzi tu bowiem o sam dokument pełnomocnictwa, ale potwierdzenie, iż przedmiotowe środki dowodowe zostały podpisane przez osobę upoważnioną. Zamawiający kierując takie wezwanie do Odwołującego pośrednio uzupełniałby niekompletne przedmiotowe środki dowodowe, których uzupełnienie jednoznacznie wykluczył w pkt III. 5 SW Z oraz dodatkowo naruszyłby zakaz wyrażony w art. 107 ust. 3 Pzp. Co do zarzutu 4, dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty KDS jako zawierającej rażąco niską cenę, Zamawiający przeanalizował wszystkie zaoferowane stawki Konsorcjum oraz porównał je z pozostałymi stawkami oferowanymi dla Sektora IV przez pozostałych Wykonawców. Jedynie dwie stawki wzbudziły wątpliwości Zamawiającego, tj. stawka za odbiór i przekazanie do zagospodarowania metali i tworzyw sztucznych, która była o 48% niższa od średniej arytmetycznej stawek oferowanych przez wszystkich Wykonawców oraz stawka za odbiór odpadów wystawkowych, która była o 29% niższa od średniej arytmetycznej stawek wszystkich Wykonawców. Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przekazało szczegółowe wyjaśnienia, odnoszące się do wszystkich czynników cenotwórczych (w tym: kosztów osobowych, kosztów pracy, sprzętu, paliwa, transportu, eksploatacji pojazdów, kosztu zapewnienia Systemu Monitoringu Wykonawcy, zagospodarowania odpadów oraz innych elementów mających wpływ na zaproponowaną cenę). W ocenie Zamawiającego Konsorcjum złożyło wyjaśnienia, które w sposób wyczerpujący i precyzyjny odniosły się do wszystkich czynników i elementów wyliczenia cen, które pozwoliły na skalkulowanie ceny na danym poziomie oraz wykazały uzasadnienie zaoferowanych cen jednostkowych. Ponadto, przedłożone wyjaśnienia poparte zostały także dowodami na potwierdzenie wskazanych w nich twierdzeń. Konsorcjum w przekazanych wyjaśnieniach dla każdej z frakcji ujęło szereg danych związanych z kosztami osobowymi (wynagrodzenie kierowców, pomocników oraz pracowników biurowych, koszty zabezpieczenia pracowników w niezbędny asortyment BHP), sprzętowymi (śmieciarki i inne pojazdy – koszty wynajmu, paliwo, materiały eksploatacyjne, naprawy i przeglądy, mycie, koszty wdrożenia oraz użytkowania Systemu Monitoringu Wykonawcy, koszt funkcjonowania bazy magazynowotransportowej; pojemniki do gromadzenia odpadów – dostarczenie oraz mycie, dzierżawa; worki); koszty zagospodarowania odpadów – oferta zagospodarowania odpadów frakcji tworzywa sztuczne. Zamawiający podkreślił, że OPZ nie określa konkretnego sposobu odbioru odpadów, a jedynie wskazuje masę odpadów przewidzianą do odbioru, jak i liczbę danego rodzaju pojemników wykorzystywaną przez obecnego Wykonawcę. Zgodnie z OPZ to Wykonawca odpowiada za dobór technologii odbioru odpadów, tj. rodzaju pojemników i pojazdów i to na nim spoczywa odpowiedzialność w zakresie zapewnienia odbioru wszystkich wytworzonych odpadów. Należy również zwrócić uwagę, iż Konsorcjum w przesłanych dowodach szczegółowo przedstawiło przykładowe wizualizacje tras wraz ze wskazaniem adresów odbioru frakcji metale i tworzywa sztuczne oraz odpadów wystawkowych. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego różnicy w zaoferowanej cenie odbioru i zagospodarowania odpadów z metali i tworzyw sztucznych na Sektorze VII w porównaniu z Sektorem IV, należy wskazać że specyfika odbioru odpadów z tych Sektorów znacząco różni się od siebie. Wpływ na zwiększenie kosztów odbioru opadów z Sektora VII w stosunku do Sektora IV wynika m. in. z: różnicy w gęstości zabudowy, znacznie utrudnionego dostępu do odpadów, wymagań w zakresie pojazdów i ograniczeń drogowych, ograniczenia czasowego przeprowadzania odbiorów, efektu skali masy odebranych odpadów czy też różnicy w liczbie kursów. Co do zarzutu nr 5, dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający przedstawił stanowisko tożsame, jak w odwołaniu KIO 1336/24. W dniu 6 maja 2024 r., FBSerwis złożył stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym KDS z uwagi na zaniechanie przesłania kopii zgłoszenia przystępującego do PreZero. Zgodnie z art. 525 ust. 1 Pzp, zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Odwołujący PreZero wniósł dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci umowy o świadczenie usług wsparcia strategicznego na okoliczność współpracy oraz wsparcia w zakresie floty samochodów pomiędzy odwołującym a PreZero Warszawa (poprzednik prawny Bałtycka Energia) oraz złożył własną symulację dotyczącą częstotliwości odbierania odpadów. Zamawiający przedłożył stanowisko pisemne w trakcie rozprawy. KIO 1343/24 W dniu 19 kwietnia 2024 roku Odwołujący – REMONDIS Sanitech Poznań sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący Remondis Sanitech” lub „Remondis Sanitech”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1)wyborze oferty wykonawcy FBSerwis jako najkorzystniejszej w zakresie VI części zamówienia; 2)zaniechaniu przyznania Remondis Sanitech prawidłowej liczby punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SW Z, wskutek nieprawidłowego uznania, że część przedmiotowych środków dowodowych załączonych do oferty Remondis Sanitech jest niepodpisana przez osobę upoważnioną przez Remondis Sanitech, pomimo przedłożenia przez Remondis Sanitech odpowiednich pełnomocnictw w toku Postępowania; 3)ewentualnie: zaniechaniu wezwania Remondis Sanitech do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych i uzupełnienia pełnomocnictw – na wypadek, gdyby uznać, że Odwołujący nie mógł przedłożyć tych dokumentów bez wezwania Zamawiającego lub że złożone dokumenty nie mogły być wzięte pod uwagę; 4)ewentualnie: zaniechaniu akceptacji jako równoważnych (względem „dowodów rejestracyjnych”) przedmiotowych środków dowodowych dokumentów przedłożonych przez Odwołującego wraz z ofertą, tj. tych dokumentów, które zostały podpisane przez osoby działające w imieniu podmiotów udostępniających Odwołującemu zasoby w postaci pojazdów lub przez osoby, które wydzierżawiły Odwołującemu pojazdy w sytuacji, gdy dokumenty te potwierdzają, że oferowana przez Odwołującego usługa spełnia określone przez Zamawiającego pozacenowe kryteria oceny ofert dotyczące normy emisji spalin; 5)zaniechaniu wyboru oferty Remondis Sanitech jako najkorzystniejszej w zakresie VI części zamówienia. Odwołujący Remondis Sanitech zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 oraz 3 Pzp poprzez zaniechanie przyznania prawidłowej liczby punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SW Z, wskutek nieprawidłowego uznania, że część przedmiotowych środków dowodowych załączonych do oferty Remondis Sanitech jest niepodpisana przez osobę upoważnioną przez Remondis Sanitech, pomimo przedłożenia przez Remondis Sanitech odpowiednich pełnomocnictw w toku Postępowania, co doprowadziło nie tylko do tego, że Zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu, ale co stanowi także przejaw złamania przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu, jak również zasady przejrzystości i proporcjonalności w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia; 2)ewentualnie względem zarzutu 1: art. 107 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 oraz 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Remondis Sanitech do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie przyczyn lub podstawy poświadczenia w imieniu Odwołującego cyfrowych odwzorowań dowodów rejestracyjnych pojazdów wskazanych przez Odwołującego na potrzeby uzyskania dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SW Z, przez osoby działające w imieniu podmiotów udostępniających Remondis Sanitech zasoby w postaci pojazdów lub przez osoby, które wydzierżawiły Remondis Sanitech pojazdy, co stanowi nie tylko przejaw złamania przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu, ale także zasady przejrzystości i proporcjonalności w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia;; 3)art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 oraz 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Remondis Sanitech do uzupełnienia pełnomocnictw do poświadczania w imieniu Remondis Sanitech cyfrowych odwzorowań dowodów rejestracyjnych pojazdów wskazanych przez Remondis Sanitech na potrzeby uzyskania dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SW Z, co stanowi nie tylko przejaw złamania przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu, ale także zasady przejrzystości i proporcjonalności w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia; 4)ewentualnie względem zarzutu nr 1, 2 lub 3: art. 106 ust. 3 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 oraz 3 Pzp poprzez zaniechanie akceptacji jako równoważnych przedmiotowych środków dowodowych (względem „dowodów rejestracyjnych”) dokumentów przedłożonych przez Remondis Sanitech wraz z ofertą, które zostały podpisane przez osoby działające w imieniu podmiotów udostępniających Remondis Sanitech zasoby w postaci pojazdów lub przez osoby, które wydzierżawiły Remondis Sanitech pojazdy w sytuacji, gdy dokumenty te potwierdzają, że oferowana przez Odwołującego usługa spełnia określone przez Zamawiającego pozacenowe kryteria oceny ofert dotyczące normy emisji spalin. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący Remondis Sanitech wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie następujących czynności: 1.nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty FBSerwis jako najkorzystniej w zakresie VI części zamówienia; 2.przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności przyznania Remondis Sanitech dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SWZ; 3.ewentualnie: wezwania Remondis Sanitech do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych i uzupełnienia pełnomocnictw do poświadczania w imieniu Odwołującego cyfrowych odwzorowań dowodów rejestracyjnych pojazdów wskazanych przez Remondis Sanitech na potrzeby uzyskania dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SWZ. Remondis Sanitech podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, oferta FBSerwis została uznana za najkorzystniejszą. Tymczasem toRemondis Sanitech złożył Zamawiającemu najkorzystniejszą ofertę. Ponadto, Remondis Sanitech spełnia warunki udziału w Postępowaniu, a jego oferta odpowiada wymogom Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z). W konsekwencji to właśnie oferta Remondis Sanitech powinna być uznana za najkorzystniejszą w rozumieniu SW Z i przepisów prawa. Zamiast jednak tego, oferta Remondis Sanitech została w sposób bezzasadny pozbawiona punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Szkoda, jaką może ponieść Remondis Sanitech w wyniku zaskarżonych czynności Zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby Remondis Sanitech, realizując zamówienie. W uzasadnieniu zarzutów Remondis Sanitech podał stan faktyczny sprawy oraz stan prawny. Wskazał, że nie zgadza się z nieprzyznaniem punktacji tam, gdzie Odwołujący przedstawił przedmiotowe środki dowodowe w postaci dowodów rejestracyjnych dla pojazdów podmiotów trzecich, czyli w odniesieniu do których Remondis Sanitech powoływał się na zasoby podmiotu trzeciego lub które wydzierżawiał. Zamawiający nie podjął próby wyjaśnienia takiego stanu rzeczy, przyczyn, dla których skany dowodów rejestracyjnych zostały poświadczone w taki właśnie sposób (choć przepis art. 107 ust. 4 Pzp daje taką możliwość wprost), co mogłoby doprowadzić do uniknięcia przedmiotowego postępowania odwoławczego, i od razu zaniechał przyznania Remondis Sanitech punktów, tym samym pozbawiając go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. W dniu 16 kwietnia 2024 r. Remondis Sanitech przesłał Zamawiającemu pismo z wyjaśnieniem, że dowody rejestracyjne pojazdów, które stanowiły zasób podmiotów trzecich zostały podpisane w imieniu Remondis Sanitech przez osoby umocowane przez Remondis Sanitech do działania. Remondis Sanitech wyjaśnił, że omyłkowo nie dołączył do oferty stosownych pełnomocnictw, które potwierdzałyby umocowanie osób do działania. Chcąc wyjaśnić całą sytuację, Remondis Sanitech dołączył do ww. pisma pełnomocnictwa, których w sposób niezamierzony nie złożył wraz z ofertą. Remondis Sanitech zajął stanowisko, że przedmiotowe środki dowodowe załączone do jego oferty (dowody rejestracyjne) zostały opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi osób uprawnionych do reprezentowania– powyższe dotyczy także dokumentów odnoszących się do pojazdów podmiotów udostępniających zasoby, co potwierdza treść pełnomocnictw, w których posiadaniu znajduje się Zamawiający. Przytoczył orzecznictwo Izby, zgodnie z którym wykonawca ma prawo przedłożyć brakujące pełnomocnictwo także po terminie składania ofert – na taką możliwość wskazuje wprost przepis art. 128 ust. 1 Pzp. Pzp nie zawiera przy tym ograniczeń w zakresie tego, jakiego rodzaju czynności „brakujące” pełnomocnictwo może dotyczyć, co oznacza że uzupełnione może być pełnomocnictwo do podjęcia każdej czynności w postępowaniu, jaką podejmuje wykonawca. Co więcej, skoro nie budzi wątpliwości, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uzupełnione może zostać pełnomocnictwo do złożenia oferty w postępowaniu (dokumentu zasadniczo niezmienianego, który kształtuje merytoryczną treść oświadczenia woli wykonawcy), to tym bardziej uzupełnione lub dosłane może zostać pełnomocnictwo do przedłożenia wymaganych środków dowodowych, także tych o charakterze przedmiotowych środków dowodowych. Jego zdaniem Zamawiający mógł więc albo od razu skorzystać z przepisu art. 128 ust. 1 Pzp i wezwać Remondis Sanitech do przedłożenia pełnomocnictw potwierdzających umocowanie osób do działania w imieniu Remondis Sanitech albo (jeżeli kwestia ta nie była dla Zamawiającego oczywista) mógł zwrócić się do Remondis Sanitech o wyjaśnienie powstałych po jego stronie wątpliwości co do tego, kim są osoby, które poświadczyły za zgodność skany dowodów rejestracyjnych i na jakiej podstawie, to właśnie one dokonały stosownego poświadczenia, skoro osoby te (zgodnie z danymi zawartymi w KRS) nie są oficjalnie reprezentującymi Remondis Sanitech. Odwołujący także przedstawił dopuszczalność przedłożenia pełnomocnictwa w formie pisemnej, opatrzonego podpisem elektronicznym z datą bieżącą. W uzasadnieniu zarzutu nr 4, Remondis Sanitech wskazał, że działanie Zamawiającego cechuje skrajny formalizm, który przejawiał się zaniechaniem przyznania mu dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „aspekty środowiskowe” w sytuacji, gdy Zamawiający uzyskał już na etapie składania ofert komplet danych potwierdzających, że pojazdy spełniają kryteria, od których uzależniona była możliwość przyznania ofercie wykonawcy dodatkowych punktów. Dowody rejestracyjne i świadectwa homologacji nie były jedynymi dokumentami, jakie wykonawcy mogli złożyć w ramach przedmiotowych środków dowodowych. Wykonawcy mogli także przedłożyć „inne odpowiednie dokumenty”, które będą potwierdzać źródło napędu lub normę emisji spalin min. Euro, co należy uznać za „równoważne” przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w art. 106 ust. 3 Pzp. Zamawiający nie dostrzega, że złożone przedmiotowe środki dowodowe niewątpliwie są integralne, autentyczne i potwierdzają informacje wymagane do oceny ofert. Podkreślił, że „niekompletność” polega np. na zeskanowaniu tylko nieparzystych stron dokumentu – i wówczas można rozważać kwestię uzupełnienia tego dokumentu. W niniejszej sprawie przedmiotowe środki dowodowe są jednak kompletne. Przytoczył także orzecznictwo dotyczące proporcjonalności oraz dotyczące równoważnych środków dowodowych. W ustawowym terminie, przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca FBSerwis. W dniu 6 maja 2024 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przedstawił stanowisko analogiczne, jak w sprawie KIO 1340/24. W zakresie zarzutu nr 4 wskazał, że argumentację Remondis Sanitech należy uznać za absurdalną. W dniu 6 maja 2024 r. stanowisko pisemne złożył także FBSerwis jako przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem Postępowania jest odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości będących w zorganizowanym przez Miasto Poznań systemie odbioru odpadów komunalnych. Zamówienie jest podzielone części. W pkt III. 5 SW Z Zamawiający wskazał, iż celem potwierdzenia, że oferowane przez Wykonawców usługi są zgodne z kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SW Z (spełnianie normy emisji spalin lub napędu pojazdów) aspekty środowiskowe: 30%, będzie on wymagał złożenia wraz z ofertą: a.oświadczenia w zakresie pojazdów podlegających ocenie – Załącznik nr 1a do SWZ, b.dowodów rejestracyjnych lub świadectw homologacji lub innych odpowiednich dokumentów, które potwierdzają źródło napędu (elektryczny, gazowy, wodorowy) lub normę emisji spalin min. Euro 6. Zamawiający w pkt III. 5 SW Z wskazał, iż nie przewiduje wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt III 5. 1) i 2) SW Z, jeżeli Wykonawca ich nie złoży lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne. W odpowiedzi na ogłoszenie, w zakresie części IV (Sektor – Nowe Miasto), oferty złożyli wykonawcy PreZero, Remondis Sanitech, FBSerwis, KDS oraz Koma. W zakresie części VI (Sektor – Winogrady) - Remondis Sanitech, FBSerwis oraz Koma. W ramach oceny i badania ofert, w dniu 29 lutego 2024 r. (poprawionym pismem z dnia 6 marca 2024 r.) Zamawiający wezwał KDS do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny. W zakreślonym terminie, wykonawca ten przedłożył wyjaśnienia. W dniu 29 lutego 2024 r., Zamawiający wezwał KDS oraz PreZero do wyjaśnień co do zaistnienia przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W dniu 5 marca 2024 r., wykonawcy KDS i PreZero udzielili wyjaśnień, przedłożyli poprawione dokumenty JEDZ oraz przedstawili wyjaśnienia w zakresie self-cleaning. W dniu 18 marca 2024 r., Zamawiający uznał za nieskuteczne zastrzeżenie informacji przez KDS wyjaśnień w zakresie podlegania wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp , za wyjątkiem odwołania, czyli dokumentu o nazwie pliku „2. Odwołanie od decyzji Prezesa UOKiK.BES” oraz uznał za skuteczne zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa KDS w zakresie wyjaśnień wyliczenia cen istotnych części składowych dla Części IV i VII zamówienia oraz za nieskuteczne, dokumentów dotyczących polityki tajemnicy przedsiębiorstwa i postanawił odtajnić dokumenty zawarte w folderze o nazwie „Procedura IT polityka tajemnicy przedsiębiorstwa”. W dniu 9 kwietnia 2024 r., Zamawiający dokonał w zakresie części IV (Sektor – Nowe Miasto) wyboru oferty KDS jako najkorzystniejszej. W protokole z posiedzenia komisji z dnia 22 marca 2024 r. wskazano, że u podstaw decyzji Zamawiającego legły następujące okoliczności: 1)PreZero nie podlega wykluczeniu z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na skuteczne przeprowadzenie procedury selfcleaning opisanej w art. 110 ust. 2 Pzp. 2)KDS nie podlega wykluczeniu z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na skuteczne przeprowadzenie procedury selfcleaning opisanej w art. 110 ust. 2 Pzp, jak również przedłożył wystarczające wyjaśnienia z punktu widzenia wyliczenia części składowej ceny. Z kolei w protokole posiedzenia komisji z dnia 29 lutego 2024 r. wskazano, że Zamawiający w przypadku poświadczenia przedmiotowego środka dowodowego w postaci dowodu rejestracyjnego przez podmiot inny aniżeli wykonawca, nie przyznał punktów oraz uznał, że poświadczenie zgodności cyfrowego odwzorowania dokonały podmioty udostępniające zasoby. W dniu 9 kwietnia 2024 r., Zamawiający dokonał w zakresie części VI (Sektor – Winogrady) wyboru oferty FBSerwis jako najkorzystniejszej. Izba zważyła, co następuje: KIO 1336/24 Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący FBSerwis wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołanie podlegało uwzględnieniu w części. Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W zakresie zarzutów oznaczonych numerem 1 oraz 2 w petitum odwołania, Izba uznała, że zarzuty te potwierdziły się. Zarzuty te dotyczyły podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę: który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Z kolei zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym, istotą omawianych przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o zamówienia wykonawców nieuczciwych, którzy poprzez swoje zachowanie (wprowadzenie w błąd zamawiającego, przedstawianie niezgodnych z rzeczywistością okoliczności) w sposób istotny wpływają (choćby potencjalnie) na podejmowane przez niego decyzje. Należy przy tym zauważyć, że przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp dotyczy celowego wprowadzenia w błąd (w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) następującego przez działanie wykonawcy związane z przedstawieniem informacji bądź zatajeniem informacji, bądź niemożnością przedstawienia wymaganych środków dowodowych, zaś pkt 8 - lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawianiu informacji wprowadzających w błąd. Co istotne, w ocenie Izby, nie każda podana przez wykonawcę informacja świadcząca o niespełnianiu przez niego warunków udziału w postępowaniu czy też zaistnieniu podstaw wykluczenia skutkuje od razu jego wykluczeniem na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Jak wskazuje się w orzecznictwie: „(…) błąd to rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości podmiotu. Może on polegać na fałszywym wyobrażeniu istnienia pewnych okoliczności lub cech stanu rzeczy, które w rzeczywistości nie występują, lub na nieświadomości występujących w rzeczywistości okoliczności. Wprowadzenie w błąd może być wywołane zarówno przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), jak też przedstawieniem informacji obiektywnie prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie u zamawiającego. Błąd ma nastąpić przy przedstawianiu informacji” – tak: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 września 2023 r., sygn.. akt XXIII Zs 12/23. Z kolei w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 maja 2022 r., sygn. akt XXIIIZs 61/22 wskazano: „Wykonawca nie jest winny przedstawienia wprowadzających w błąd informacji, jeżeli informacje składa w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że są one prawdziwe”. Ponadto, „(…) brak poinformowania o zdarzeniach, które podlegały ocenie w ramach ustalania podstaw wykluczenia, spowodował zmaterializowanie się przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP (…) Zatajenie informacji to nieprzekazanie wymaganych informacji. W rzeczywistości bowiem zaniechanie przekazania prawdziwych informacji, podobnie jak podanie informacji nieprawdziwych, może mieć wpływ na decyzję podejmowaną przez zamawiającego. Jeżeli złożone dokumenty są merytorycznie niekompletne, w grę może wchodzić wykluczenie z postępowania. Cel art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP wymaga, aby miał on zastosowanie również w przypadku niezamieszczenia w złożonych dokumentach wymaganych informacji lub podania niepełnych wymaganych informacji. Brak takich informacji może bowiem wywoływać u zamawiającego mylne wyobrażenie na temat zdolności oraz sytuacji wykonawcy” (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 września 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 12/23; Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, wydanie II, 2023). Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, Izba wskazuje, że w przedmiotowej sprawie zarówno Konsorcjum, jak i PreZero w oświadczeniu JEDZ składanym wraz z ofertą wskazali, że nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, tj. udzielili odpowiedzi przeczącej na pytanie dotyczące zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia. Następnie dokonali zmiany tak złożonego oświadczenia woli. W ocenie Izby wypełnia to znamiona omawianych przesłanek i skutkuje wykluczeniem na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Stanowiska obu Przystępujących wyrażone w toku postępowania odwoławczego były jasne – zmienili oni swoje stanowisko wobec odmiennej interpretacji przez Zamawiającego przesłanki wykluczenia, co jedynie niezbicie świadczy o ich winie przy zatajaniu informacji. Nie zmieniły się bowiem okoliczności faktyczne, lecz sposób ich interpretacji – przy czym jeszcze raz podkreślić należy, że skutkiem takiego działania było uznanie, że podlegają wykluczeniu z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z jednoczesnym podjęciem procedury self-cleaning. Procedura ta, zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp zakłada podjęcie określonych działań zmierzających do po pierwsze zniwelowania skutków wykluczenia, zaś po drugie – uniknięcia podobnych sytuacji w przyszłości (naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem, zadośćuczynienie pieniężne; aktywna współpraca odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, zapobiegających dalszym nieprawidłowościom). Izba stoi na stanowisku, że nie da się zatem „z ostrożności” zidentyfikować nieprawidłowości i jej przeciwdziałać, jednocześnie twierdząc, że żadna nieprawidłowość nie wystąpiła. W przedmiotowej sprawie zarówno KDS, jak i PreZero w swoich wyjaśnieniach przedstawili szereg działań naprawczych podjętych jeszcze przed składaniem ofert w Postępowaniu, co wyklucza zasadność twierdzeń o możliwości dowolnego momentu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do złożenia tego rodzaju wyjaśnień self-cleaning. Dalej – stanowiska takie, tj. kwestionowanie nieprawidłowości i jednoczesne jej przeciwdziałanie się wzajemnie wykluczają – w zaistniałych okolicznościach wykonawcy skoro uważali, że nie podlegają wykluczeniu z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, powinni konsekwentnie trwać w tym stanowisku i przedstawić argumentację związaną z tymi okolicznościami (taką jak zaskarżenie decyzji Prezesa UOKiK, podniesiona argumentacja, zakres spełnienia przesłanek czy też okres wykluczenia i początek biegu jego terminu), aby następnie Zamawiający samodzielnie ocenił, czy podlegają wykluczeniu, czy też nie. Tego rodzaju zmiana stanowiska (zastąpienie informacji nieprawdziwej – prawdziwą) nie może być oceniona inaczej, niż jako celowe zatajenie informacji, co znajduje także potwierdzenie w orzecznictwie Izby: „Dopuszczalność zastosowania procedury samooczyszczenia w przypadku przekazania informacji wprowadzających w błąd ma szczególny charakter i jej przeprowadzenie jest możliwe wyłącznie gdy wykonawca zastosuje taką procedurę niezwłocznie, zanim zamawiający poweźmie wiedzę o tym, że przekazane informacje mają charakter informacji wprowadzających w błąd. Przyznanie przez wykonawcę faktu wprowadzenia zamawiającego w błąd musi być dokonane niezwłocznie, po uzyskaniu takiej wiedzy. Zwlekanie z tą czynnością przez wykonawcę do momentu, gdy zamawiający zażąda wyjaśnień dotyczących danej osoby, wyłącza możliwość uznania, że wykonawca z własnej inicjatywy przyznał, że informacje przekazane zamawiającemu są nieprawdziwe. ”(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 maja 2020 r., sygn. akt KIO 444/20, KIO 708/20, podobnie: wyrok z dnia 5 września 2018 r., sygn. akt KIO 1405/18, 1407/18 i 1419/18). W okolicznościach sprawy Zamawiający uznał, że ww. wykonawcy podlegają wykluczeniu, zatem pierwotne oświadczenie woli zawarte w oświadczeniu JEDZ było nieprawdziwe. Działanie to było celowe (z intencją oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia) i polegało na zatajeniu informacji. Izba stoi na stanowisku, że wiedza Zamawiającego o wydaniu decyzji prezesa UOKiK była indyferentna w tym sensie, że w dalszym ciągu wykonawcy zataili informacje o wykluczeniu mimo że nie wprowadziło to Zamawiającego w błąd (w przypadku art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp), a po drugie – że były to informacje wprowadzające w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp). Jednocześnie, informacje o podstawach do wykluczenia stanowią okoliczności o potencjalnym wpływie na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji – wobec spełnienia przesłanek podstaw wykluczenia opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp - zarzuty oznaczone nr 1 i 2 potwierdziły się, a Izba nakazała wykluczenie z Postępowania KDS i PreZero oraz odrzucenie ofert złożonych przez tych wykonawców w zakresie części IV, tj. objętej odwołaniem FBSerwis. Co do zarzutu nr 3 odwołania, Izba wskazuje, że zarzut ten nie potwierdził się. Dotyczył on naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9 i 10 Pzp poprzez wezwanie Konsorcjum oraz PreZero do uzupełnienia JEDZ sytuacji, gdy wskazani wykonawcy wprowadzili w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że nie podlegają wykluczeniu z Postępowania lub co najmniej zataili informacje istotne z punktu widzenia oceny spełniania podstawy wykluczeniu, a tym samym podlegają wykluczeniu, a ich oferta winna być uznana za odrzuconą, stosownie do postanowień art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. Zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie (pkt. 1) lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (pkt 2). Zdaniem Izby okoliczność, w której dany wykonawca oświadcza odmiennie co do oświadczenia o braku podstaw do wykluczeniu, nie może niejako automatycznie, tak jak tego domagał się FBSerwis, przesądzać o podstawie wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp. W przypadku błędnego oświadczenia, Zamawiający ma obowiązek wynikający z przedmiotowego przepisu do wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia, który to obowiązek poprzedza decyzję o wykluczeniu czy też odrzuceniu oferty. Zastosowanie trybu z art. 128 ust. 1 Pzp jest obligatoryjne, ustawodawca nie pozostawił zamawiającemu żadnej dowolności, zezwalając na rezygnację z wezwania do uzupełnienia jedynie, gdy oferta podlega odrzuceniu, bez względu na jej uzupełnienie lub poprawienie, co nie zaistniało w przedmiotowych okolicznościach. Izba zgadza się ze stanowiskiem, że nieprawdziwej i wprowadzającej w błąd informacji, która mogła mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu (kwalifikowanej jako podstawa wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp), nie można w trybie art. 128 ust. 1 Pzp zastępować informacją prawdziwą, jednakże na etapie wezwania wystosowanego przez Zamawiającego zaistniały podstawy do zwrócenia się do wykonawców KDS i PreZero. Dopiero na kanwie złożonych przez nich oświadczeń i dokumentów, Zamawiający uprawniony do dokonania samodzielnej oceny zaistnienia podstaw wykluczenia. Stąd też zarzut skonstruowany w taki sposób, nie potwierdził się. Co do zarzutu nr 4 odwołania, dotyczącego oświadczenia wykonawcy PreZero o zakresie podwykonawstwa, Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. PreZero oświadczył, że zamierza powierzyć podwykonawcom część zamówienia w następującym zakresie: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości na zadaniach w części 4 sektor IV - Nowe Miasto, część 5 - sektor V -Rataje”. Jednocześnie zaznaczył, że na etapie składania ofert nie jest znany procentowy udział podwykonawstwa ani jego wartość”. Sporna w przedmiotowej sprawie była interpretacja oświadczenia PreZero. Tytułem uwag ogólnych należy wskazać, że instytucja podwykonawstwa, jest uregulowana w art. 462 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Przewidzianą w ww. przepisie możliwość powierzenia przez wykonawcę części zamówienia podwykonawcy należy interpretować jako umożliwienie wykonywania pewnego zakresu przedmiotu zamówienia bezpośrednio przez inny podmiot niż wykonawca, z którym zamawiający zawiera umowę. Trzeba także podkreślić, że możliwość skorzystania z podwykonawców jest jednym z nadrzędnych uprawnień wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, jednocześnie wpływa na konkurencyjność inwestycji publicznych, w szczególności poprzez zaangażowanie małych i średnich przedsiębiorstw. Wykonawcy, zobowiązani przez zamawiającego w dokumentach zamówienia do wskazania w ofercie, które części zamierzają powierzyć podwykonawcom, określają je przedmiotowo, wskazując na zakres, element zamówienia, jeśli zamawiający przewidział taki obowiązek. Izba podkreśla także, że zgodnie z art. 462 ust. 8 Pzp, powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. W takiej bowiem sytuacji wykonawca nadal jest podmiotem, który zawiera umowę i jest odpowiedzialny za działania podwykonawców, jak za swoje własne. W okolicznościach niniejszej sprawy Izba uznała, że wykonawca PreZero wstawił całą nazwę postępowania udzielając odpowiedzi na pytanie, w jakim zakresie zamierza skorzystać z podwykonawców, jednakże nie miał na celu powierzenia całości zamówienia podwykonawcom. Jego celem było zaznaczenie części zamówienia (podzielonego na części w rozumieniu przepisów Pzp), w której składa ofertę. Izba w tym zakresie przyznała rację Zamawiającemu, że nie należy interpretować tego oświadczenia w oderwaniu całokształtu okoliczności jego złożenia. Wykonawca nie wskazał żadnego szczegółowego zakresu ani firmy podwykonawcy twierdząc, że nie ma wiedzy na obecnym etapie, do czego miał prawo, zaś uzupełniając formularz ofertowy wskazał właśnie jedynie postępowanie i część, w jakim składa ofertę. Jest to spójne także z dalszymi oświadczeniami, zawartymi w JEDZ czy też podmiotowych środkach dowodowych i w tym zakresie Izba dała wiarę twierdzeniom Przystępującego. Co do zarzutu nr 5, dotyczącego prawidłowości oceny tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień KDS dotyczących wyliczenia ceny (wraz z ewentualnymi załącznikami) oraz kopii odwołania wniesionego do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, został on przez Izbę oddalony z uwagi na brak wpływu na wynik Postępowania w zakresie części IV. Zarzut ten w części, tj. wobec zaniechania ujawnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez wykonawcę Koma w części V został cofnięty, stąd też Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie. Co do zasady, w ocenie Izby już samo uznanie przez Zamawiającego za skuteczne zastrzeżenia dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie wykazano przesłanek wskazanych w art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, dalej „uznk"), winno co do zasady skutkować nakazaniem Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazaniem odtajnienia zastrzeżonych dokumentów. Zasady jawności i przejrzystości postępowania, ale także zasada równego traktowania wykonawców, wymagają bowiem, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli pełny dostęp do dokumentów o jawnym charakterze i aby mogli skorzystać ze środków ochrony prawnej dysponując kompleksową wiedzą o tym, na podstawie jakich informacji zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym m.in. na podstawie jakich informacji dokonał oceny, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę wezwanego w trybie art. 224 ust. 1 lub 2 Pzp wykazują, iż cena oferty nie jest rażąco niska lub też innych dokumentów stanowiących podstawę ocen zamawiającego w toku Postępowania. Brak postawienia w odwołaniu zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty konkurencyjnego wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę – tak jak miało miejsce w niniejszej sprawie - wiąże się co prawda dla Odwołującego z ryzykiem, że w przypadku oddalenia zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp, nie będzie on mógł już w przyszłości podnosić dalszych zarzutów, nie świadczy jednak o tym, że Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia. Jak wskazał TSUE w wyroku z dnia 17 listopada 2022 r., C-54/21 (Konsorcjum: (...) S.A., (...) Sp. z o.o., Instytut Ochrony Środowiska Państwowy lnstytut Badawczy przeciwko Państwowemu Gospodarstwu Wodnemu Wody Polskie) w takiej sytuacji bieg terminu na wniesienie odwołania rozpoczyna się dopiero w dniu, w którym odwołujący się uzyskał dostęp do wszystkich informacji, w odniesieniu do których niesłusznie zachowano poufność. Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 Pzp. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z art. 18 ust. 3 Pzp wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym wykazania kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 uznk w odniesieniu do określonych informacji. Utajnienie informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od zasady jawności i nie może być wykładane rozszerzająco. Obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie w sposób należyty skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej analizy. W rozpoznawanej sprawie Izba uznała stanowisko Zamawiającego, który uznał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez KDS w stosunku do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oraz kopii odwołania wniesionego do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów za skuteczne, za nieprawidłowe i naruszające zasadę jawności postępowania. W przedmiotowej sprawie doniosłe znaczenie miała okoliczność, że w Izba uwzględniając zarzuty nr 1 i 2 odwołania, nakazała wykluczenie wykonawcy KDS z Postępowania oraz odrzucenie jego oferty, co statuuje brak wpływu na wynik Postępowania, a tym samym uniemożliwia uwzględnienie zarzutu. Izba wskazuje jednakże, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów Pzp, uznając zastrzeżenie za prawidłowe. Zastrzeżenie było ogólne, w zakresie dowodowym ograniczało się jedynie do przedstawienia gołosłownych oświadczeń oraz Polityki TP, co nie stanowi wyczerpującego i prawidłowego zastrzeżenia tajemnicy. Tajemnicą przedsiębiorstwa nie objęto jedynie konkretnych informacji, lecz zasadniczą część wyjaśnień i pełną treść załączników zawierających szczegółową kalkulację ceny oferty i dowody na jej poparcie. Podkreślić należy, iż uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być traktowane przez wykonawców jako narzędzie mające na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z treścią konkurencyjnych ofert i dokumentów, a jedynie winno być ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy informacji przedstawione przez KDS miało charakter ogólny, nie zostało zindywidualizowane na potrzeby postępowania prowadzonego przez Zamawiającego i nie wykazuje spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk w odniesieniu do konkretnych, wyselekcjonowa…

…Sygn. akt: KIO 2801/23 WYROK z dnia 6 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Elżbieta Dobrenko Danuta Dziubińska Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: - KBU spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Plac na Groblach 21/D, 31-101 Kraków, - Flowbird Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Brukowa 12/11, 91-341 Łódź, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Poznań - Zarząd Dróg Miejskich, ul. Wilczak 17, 61-623 Poznań, przy udziale wykonawcy CITY Parking Group spółka akcyjna, ul. Budowlanych 3, 86-300 Grudziądz, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: KIO 2801/23 1 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: KBU spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Plac na Groblach 21/D, 31-101 Kraków oraz Flowbird Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Brukowa 12/11, 91-341 Łódź, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: KBU spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Plac na Groblach 21/D, 31-101 Kraków oraz Flowbird Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Brukowa 12/11, 91-341 Łódź, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 2801/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Miasto Poznań - Zarząd Dróg Miejskich, ul. Wilczak 17, 61-623 Poznań, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Obsługa urządzeń do poboru opłat parkingowych (automatów parkingowych) na obszarze SPP w dzielnicy Wilda i os. Św. Łazarz w Poznaniu w zakresie serwisu”, numer referencyjny: DZ.PP.341.27.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.05.2023 r., nr 2023/S 098- 306627. W dniu 22.09.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: KBU sp. z o.o, ul. Plac na Groblach 21/D, 31-101 Kraków oraz Flowbird Polska sp. z o.o., ul. Brukowa 12/11, 91-341 Łódź (dalej: „Odwołujący”) zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez niezasadne przyjęcie, że zawarcie pomiędzy KBU sp. z o.o. i Flowbird Polska sp. z o.o. umowy konsorcjum i wspólne złożenie Zamawiającemu oferty stanowiło przejaw zmowy przetargowej, w sytuacji gdy zawarcie umowy konsorcjum przez tych wykonawców miało uzasadnienie ekonomiczne, w tym miało przede wszystkim umożliwić im złożenie oferty, a celem, ani jego skutkiem nie było ograniczenie konkurencji w postępowaniu, skoro inni wykonawcy mogli zdaniem Zamawiającego złożyć oferty niepodlegające odrzuceniu, 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CPG w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta spełnia wymagania wynikające z pkt 3.1.1. lit. A ppkt 11.2 SWZ, obejmuje cały zakres zamówienia, a wykonawca jest w stanie zawrzeć z Zamawiającym umowę w sprawie zamówienia publicznego, a w szczególności przedstawić dokumenty wymagane pkt 19.1 SWZ, ewentualnie -art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CPG, mimo iż wykonawca ten, co najmniej w wyniku niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd odnośnie tego, że jego oferta spełnia wszystkie wymagania wynikające z SWZ, co miało wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, względnie - art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CPG, mimo iż całokształt działań i zaniechań CPG, z jakimi mamy do czynienia w niniejszej sprawie świadczy o tym, że CPG złożyło ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem co najmniej sprzeczne z dobrymi obyczajami i zagrażające interesom Zamawiającego jest zaoferowanie przez CPG świadczenia, którego ten wykonawca nie mógł – na dzień złożenia oferty - zrealizować bez naruszenia praw wyłącznych innego podmiotu, 3) art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez wybór oferty CPG jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy wykonawca ten w odpowiedzi na wezwania skierowane do niego przez Zamawiającego nie wyjaśnił, czy jego oferta obejmuje cały wymagany zapisami SWZ zakres zamówienia i w jaki sposób wykonawca ten zamierza spełnić wymóg wynikający z pkt 3.1.1. lit. A ppkt 11.2 SWZ, 4) art. 224 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania CPG do złożenia wyjaśnień wskazujących na sposób skalkulowania przez tego wykonawcę ceny ofertowej, zwłaszcza zaś na sposób ujęcia w tej cenie kosztów zapewnienia wymaganych zapisami SWZ licencji do oprogramowania Flowbird, w sytuacji gdy okoliczności, jakie zaistniały w niniejszej sprawie oraz wysokość zaoferowanej przez CPG ceny zwłaszcza w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia, wartości oferty drugiego wykonawcy oraz cen z poprzedniego postępowania winny były wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do rynkowego charakteru ceny CPG i tego, czy obejmuje ona cały zakres zamówienia, 5) ewentualnie - art. 255 pkt 6 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, mimo iż przebieg postępowania wskazuje, że postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia, a skutkującą brakiem możliwości zawarcia umowy nie podlegającej unieważnieniu, a to z uwagi na dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który eliminuje konkurencję w postępowaniu i pozbawia Flowbird Polska realnej możliwości uzyskania zamówienia. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „4. W pkt 3.1.1 SWZ – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia ten drugi element został opisany w ppkt D) Utrzymanie centralnej bazy danych oraz systemu zarządzającego siecią automatów parkingowych oraz E) Utrzymanie akceptacji kart płatniczych. (…) 7. W pkt 19 SWZ Zamawiający podał Informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, wskazując w pkt 19.1 lit. f, że przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego wybrany wykonawca musi przedstawić Zamawiającemu upoważnienie (certyfikat) usług zapewnienia danych z automatów parkingowych i systemów oprogramowania zarządzającego, wydanego przez producenta automatów parkingowych, potwierdzającego możliwość dalszego licencjonowania urządzeń, systemów oraz usług w szczególności w zakresie: zarządzania bazami danych, płatnościami elektronicznymi, uprawnieniami dostępu, udostępniania klientom interfejsu API. 8. Nie przedstawienie tego dokumentu Zamawiającemu w wyznaczonym terminie, zgodnie z pkt 19.2 SWZ, będzie traktowane przez Zamawiającego jako uchylanie się wykonawcy od zawarcia umowy. 9. Odnosząc się do tak opisanego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia zaznaczyć należy, że z jednej strony bez współpracy Flowbird SAS/Flowbird Polska sp. z o.o., posiadających prawa wyłączne do oprogramowania do obsługi automatów parkingowych, w tym w zakresie płatności elektronicznych (autorskie prawa majątkowe), nie da się prawidłowo zrealizować zamówienia, z drugiej zaś obowiązek zapewnienia sobie współpracy tych podmiotów, zwłaszcza w zakresie utrzymania oprogramowania i obsługi płatności elektronicznych, w tym poniesienie kosztów związanych z tą współpracą, Zamawiający przerzucił w całości na wykonawcę zamówienia. 10. Taki opis przedmiotu zamówienia nie został zakwestionowany przez żadnego wykonawcę, w szczególności przez CPG. (…) 14. Jednym z producentów automatów parkingowych jest firma Flowbird SAS. Na terenie Polski firma ta działa poprzez utworzoną przez siebie spółkę Flowbird Polska sp. z o.o., która dostarcza automaty parkingowe produkcji Flowbird SAS zainteresowanym podmiotom (takim jak Zamawiający, ale i takim jak KBU czy CPG). Jeśli Flowbird Polska sp. z o.o. sama oferuję dostawę, montaż i serwis automatów parkingowych finalnemu odbiorcy zawsze poszukuje partnera (konsorcjanta lub podwykonawcę) do wykonania usług o charakterze technicznym (montaż, naprawy, wymiana elementów eksploatacyjnych). Jeśli jej kontrahent występuje w charakterze dostawcy automatów parkingowych, Flowbird Polska sp. z o.o. współpracuje z nim w charakterze podwykonawcy w zakresie zapewnienia w okresie użytkowania automatów sprawności oprogramowania do ich obsługi. Flowbird Polska sp. z o.o., jeśli udziela innym podmiotom licencji do oprogramowania (w zależności od uzgodnień stron podwykonawstwo może nie wiązać się z udzieleniem jakiejkolwiek licencji, jeśli wszystkie czynności „licencjonowane” ma wykonywać Flowbird), jest to licencja bardzo ograniczona, do korzystania z oprogramowania w wąskim zakresie, i połączona jest z podwykonawstwem w zakresie, w jakim do obsługi, utrzymania i aktualizacji oprogramowania konieczne jest zapewnienie pełnych praw autorskich. Pełnych praw autorskich do oprogramowania nie posiada bowiem nawet Flowbird Polska Sp. o.o. i wykonując te usługi jako podwykonawca musi współpracować z Flowbird SAS. 15. Flowbird SAS, będąc autorem i posiadaczem autorskich praw majątkowych do aplikacji niezbędnych do obsługi automatów parkingowych i API, upoważniła Flowbird Polska Sp. o.o. wyłącznie do pełnienia nadzoru nad działaniem i konfiguracją tych aplikacji i interfejsów API oraz upoważnia Flowbird Polska Sp. z o.o. do udzielania dalszych licencji, ale tylko na korzystanie z aplikacji i interfejsów API stronom. (…) I.C. Wcześniejsze postępowania prowadzone przez Zamawiającego. 17. W 2022r. Zamawiający przeprowadził pierwsze postępowanie związane z bieżącą obsługą (utrzymaniem, serwisem) automatów parkingowych zlokalizowanych w powyżej wymienionych dzielnicach Poznania (postępowanie nr DZ.PP.3410.30.2022). Opis przedmiotu tego zamówienia, w zakresie związanym z zapewnieniem sprawności oprogramowania parkomatów, był identyczny jak w niniejszym postępowaniu. 18. Oferty we wskazanym postępowaniu złożyło dwóch wykonawców – KBU z ceną 1 868 432,88 zł brutto oraz CPG z ceną 2 035 404,00 zł brutto. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta KBU. 19. Zaznaczyć należy, że CPG przed złożeniem oferty Zamawiającemu w 2022r. nie zwróciło się do Flowbird Polska z prośbą o nawiązanie współpracy, czy choćby wycenę usług związanych z zapewnieniem sprawności oprogramowania automatów parkingowych. (…) 24. Dopiero po podjęciu przez Flowbird decyzji o samodzielnym złożeniu oferty, a kolejno zawarciu umowy konsorcjum i wspólnym z KBU przygotowaniu oferty dla Zamawiającego, na niespełna tydzień przed wyznaczonym terminem składnia ofert w niniejszym postępowaniu, CPG wystosowało do Flowbird Polska lakoniczny mail prosząc (cyt.:) o przesłanie oferty msc kosztów do postępowania „Obsługa urządzeń do poboru opłat parkingowych (automatów parkingowych) na obszarze SPP w dzielnicy Wilda i os. Św. Łazarz w Poznaniu w zakresie serwisu”. CPG, nawet na tym etapie, nie zdefiniowało zakresu współpracy z Flowbird Polska i oczekiwanych zasad tej współprac. Ponieważ Flowbird Polska zdecydowało się (1) samodzielnie złożyć ofertę w Postępowaniu i (2) w celu uzupełnienia brakujących do realizacji zamówienia zasobów technicznych nawiązało współpracę z KBU, decydując się na zawarcie umowy konsorcjum, Flowbird Polska odpowiedziało CPG, że zdecydowało o tym, że startuje bezpośrednio jako Flowbird w Postępowaniu i w tej sytuacji nie będzie udostępniać licencji na swoje urządzenia, systemy i usługi innym podmiotom. Nawet po otrzymaniu tej wiadomości mailowej, CPG nie podjęło jakichkolwiek rozmów z Flowbird Polska, ani z Flowbird SAS celem ustalenia, czy istnieje możliwość zmiany tego stanowiska oraz, jakie warunki musiałyby zostać spełnione by współpraca pomiędzy firmami mogą zaistnieć. Flowbird Polska nie wyklucza, że w sytuacji, gdyby choćby na ten moment CPG zaoferowało rozsądne i partnerskie zasady współpracy, jego stanowisko mogłoby się jeszcze zmienić. 25. Jak wynika z powyższego, brak nawiązania pomiędzy Flowbird Polska a CPG współpracy przed złożeniem ofert w niniejszym Postępowaniu wynikał z kilku czynników, jednak najistotniejszym była sama postawa CPG, które w poprzednim postępowaniu i bieżącym nie zabiegało o ustalenie partnerskich zasad współpracy pomiędzy. Jednocześnie Flowbird Polska podjęło decyzję o samodzielnym złożeniu oferty w Postępowaniu do czego ma prawo i Zamawiający zapisami SWZ prawa tego nie może Flowbird Polska ograniczyć, czy wyłączyć. Ponieważ Flowbird Polska nie posiada ludzi, ani sprzętu do wykonania technicznej części przedmiotu zamówienia, Flowbird Polska zawiązało konsorcjum z KBU. Wybór ten, jak wyjaśniono był podyktowany wcześniejszą, pomyślnie układającą się współpracą przy realizacji tego samego zamówienia i chęcią złożenia korzystnej dla Zamawiającego oferty. 26. CPG, nie mając wyceny kosztów zapewnienia sprawności oprogramowania utrzymywanych automatów w okresie realizacji zamówienia, ani nawet nie ubiegając się o gwarancję, że wyłącznie uprawniony do wykonania tej części zamówienia podmiot nawiąże z CPG współpracę, złożyło bardzo nisko wycenioną ofertę Zamawiającemu. CPG wprowadziło Zamawiającego w błąd co do tego, że może właściwie wykonać przedmiot zamówienia, jednocześnie zapewniając Zamawiającego, że podjęło konieczne działania by móc zrealizować przedmiot zamówienia. 27. Jeżeli więc w niniejszej sprawie jakiemuś wykonawcy można by zarzucić działanie w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, to tym wykonawcą byłoby CPG, które nie podjęło należytych starań w stosownym czasie w celu ustalenia rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia i nawiązania współpracy z Flowbird, złożyło Zamawiającemu ofertę z rażąco niską ceną – nie uwzględniając kosztów związanych z zapewnieniem oprogramowania w prawidłowej wysokości i mając wiedzę, że nie nawiązało współpracy z podmiotem, któremu przysługują prawa wyłączne do oprogramowania, a więc wprowadzając Zamawiającego w błąd co do możliwości prawidłowego zrealizowania zamówienia, a kolejno próbując wymusić tą współpracę na Flowbird Polska na zasadach sprzecznych z podstawowymi zasadami współżycia społecznego w momencie, w którym Flowbird Polska zaciągnął już zobowiązania konsorcjalne z firmą KBU i złożył ofertę w postępowaniu. II. Podstawy do wykluczenia Konsorcjum wskazane przez Zamawiającego. 28. Odnosząc powyższe do przyjętej przez Zamawiającego podstawy prawnej do wykluczenia Konsorcjum z postępowania (art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp), czego konsekwencją było odrzucenie oferty Konsorcjum, oraz uzasadnienia do tej czynności podanej przez Zamawiającego, Odwołujący wskazuje, co następuje. (…) 30. Jak wynika z decyzji o wykluczeniu Konsorcjum z Postępowania, Zamawiający za porozumieniu mające na celu zakłócenie konkurencji uznaje umowę konsorcjum zawartą pomiędzy Flowbird Polska oraz KBU. W decyzji, o której mowa Zamawiający wskazuje (cyt.:) Tym samym, w świetle wyjaśnień udzielonych przez Wykonawców Flowbird Polska Sp. z o.o. i KBU Sp. z o.o., zawiązanie przez tych Wykonawców konsorcjum w celu złożenia oferty w niniejszym postępowaniu należy uznać za wiarygodną przesłankę potwierdzającą zawarcie przez ww. Wykonawców porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, poprzez jej faktyczne wyeliminowanie. 31. Odnosząc się do tego stanowiska Zamawiającego należy w pierwszej kolejności odnotować, że Zamawiający pismem z dnia 21 lipca 2023r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, wezwał Konsorcjum (cyt.:) do ustosunkowania się do treści korespondencji otrzymanej przez Zamawiającego (w załączeniu), w zakresie dotyczącym oferty Wykonawców w kontekście przywołanych w tej korespondencji przepisów dotyczących ochrony konkurencji, w tym kryteriów udzielania upoważnień (certyfikatów), o których mowa w przekazanym Zamawiającemu oświadczeniu Wykonawcy Flowbird Polska Sp. z o.o. z dnia 23 czerwca 2023r., ilości otrzymanych wniosków o udzielenie takiego upoważnienia dla celów zamówienia objętego niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego oraz przyczyn odmowy udzielenia tego upoważnienia Wykonawcy City Parking Group S.A. i wykluczenia możliwości udzielenia takiego upoważnienia w przyszłości. 32. Warto zaznaczyć, że pismo CPG, do którego ustosunkować miało się Konsorcjum nie kwestionowało zasadności, czy dopuszczalności zawarcia przez Flowbird Polska i KBU umowy konsorcjum i złożenia Zamawiającemu wspólnej oferty, zwłaszcza w kontekście istnienia pomiędzy tymi podmiotami tzw. zmowy przetargowej. Pismo odnosiło się wyłącznie do sytuacji, jaka zaistniała po złożeniu ofert w postępowaniu. Ponieważ Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 21 lipca 2023r. nie przedstawił żadnych własnych wątpliwości co do oferty złożonej przez Konsorcjum, Konsorcjum poprzestało na przygotowaniu odpowiedzi na zarzuty padające ze strony CPG, szeroko wyjaśniając, z jakich względów Flowbird Polska nie można przypisać pozycji dominującej na rynku, z jakich względów poinformowanie Zamawiającego o braku nawiązania współpracy pomiędzy Flowbird Polska a CPG nie może być „nakłanianiem” do odmowy kontraktowania z CPG (a to z tego względu, że informacje przekazane przez Flowbird Polska były zgodne ze stanem rzeczywistym) oraz dlaczego zasada swobody kontraktowania wyklucza możliwość narzucenia Flowbird Polska konieczności współpracy z CPG. 33. Zamawiający nigdy nie zadał Konsorcjum pytania, z jakich względów KBU i Flowbird Polska zawarły umowę konsorcjum, nie zadał również pytania, czy którykolwiek z tych podmiotów mógłby złożyć ofertę w Postępowaniu samodzielnie (bez kooperacji z drugim podmiotem), a więc czy zawarcie umowy konsorcjum miało logiczne, wynikające z doświadczenia życiowego uzasadnienie inne niż naruszenie konkurencji i uniemożliwienie CPG uzyskanie zamówienia. 34. Zamawiający nie zadał także pytania o to, czy KBU przed zawarciem umowy konsorcjum z Flowbird Polska miało wiedzę o tym, że Flowbird Polska nie udzieli licencji CPG, czy tego od niego oczekiwało, czy decyzja w tym zakresie była przez te podmioty podjęta w porozumieniu. 35. Pierwsza z kwestii poruszonych powyżej jest niezmiernie istotna w świetle orzecznictwa dotyczącego możliwości traktowania umowy konsorcjum jako zmowy przetargowej, ale i podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Już z samej treści art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp wynika, że wykluczenie wykonawców jest środkiem ostatecznym i, że należy dać im uprzednio możliwość wykazania, że nie doszło do niedozwolonego porozumienia. (…) 41. Zamawiający, po pierwsze, jedynie więc domniema pewne okoliczności, choć to jego obciąża ciężar ich wykazania. Po drugie, czyniąc te domniemania całkowicie pomija, że w poprzednim postępowaniu Flowbird Polska działał jako podwykonawca KBU w zakresie utrzymania oprogramowania, a więc KBU nie było w stanie już wtedy samodzielnie wykonać przedmiotu zamówienia w całości. Po trzecie, Zamawiający skupia się wyłącznie na samodzielnej możliwości spełnienia przez KBU „warunków udziału w postępowaniu i wymagań Zamawiającego”, zapominając, że nawet podmioty, z których każdy samodzielnie może spełnić wymagania zamawiającego mogą być uprawnione do zawarcia umowy konsorcjum. Po czwarte zaś pomija całkowicie czynnik czasu, tj., to, że w 2022r. złożenie przez KBU samodzielnej oferty „nie przekraczało możliwości finansowych i organizacyjnych” tego wykonawcy (z zastrzeżeniem udziału podwykonawcy w realizacji zamówienia), nie oznacza, że KBU ma te możliwości również w 2023r. z perspektywą na koleje 18 miesięcy. Sytuacja wykonawców ubiegających się o zamówienie jest zmienna w czasie, zależy od szeregu czynników, w tym ilości ofert składanych w tym samym czasie/zamówień realizowanych w tym samym czasie, zwłaszcza zaś sytuacja ta zmienia się bardzo dynamicznie w ostatnich miesiącach trudnej sytuacji gospodarczej związanej ze skokowymi wzrostami inflacji, kosztów zatrudnienia itd. spowodowanymi wojną i pandemią. 43. Odwołujący wskazuje w tym miejscu, że gdyby Zamawiający podjął próbę wyjaśnienia z nim ekonomicznych podstaw do zawarcia umowy konsorcjum pomiędzy KBU a Flowbird Polska, Konsorcjum istnienie takich podstaw mogłoby bez większych problemów wykazać. 44. Jak wyjaśniono powyżej: 1) Flowbird Polska nie zatrudnia pracowników technicznych niezbędnych do serwisowania i utrzymania w sprawności technicznej automatów parkingowych, nie ma w zakresie wykonywania tego typu usług żadnego własnego doświadczenia, nie posiada zaplecza sprzętowego, pojazdów i bazy dla nich na terenie Poznania. Pozyskanie tych zasobów we własnym zakresie wiązałoby się z bardzo wysokimi kosztami, czasem niezbędnym do ich przygotowania oraz zwiększałoby ryzyko realizacji zamówienia – Flowbird musiałby wykonywać czynności, których do tej pory nie wykonywał samodzielnie, nie mając wiedzy i doświadczenia do tego niezbędnych. To wszystko istotnie zwiększyłoby koszty realizacji zamówienia, zmniejszając szanse na złożenie konkurencyjnej oferty, 2) KBU nie posiada praw do oprogramowania do obsługi automatów parkingowych dostarczonych Zamawiającemu, ani wiedzy, doświadczenia i zasobów niezbędnych do zrealizowania usługi objętej zamówieniem w zakresie zapewnienia pełnej sprawności oprogramowania. Usługi, w których specjalizuje się KBU są więc komplementarne względem usług, w realizacji których specjalizuje się Flowbird (i odwrotnie), 3) Składając wspólną ofertę spółki chciałby zwiększyć konkurencyjność swojej oferty, każda ze spółek odpowiadając względem siebie za zakres, w którym się specjalizuje, i nie musząc obejmować swoim ryzykiem tej części zamówienia, której nie jest w stanie zrealizować samodzielnie, może zmniejszyć marżę – wycenę ryzyka. Dochodzi bowiem w tej sytuacji do podziału ryzyka kontraktowego- ryzyko to rozkłada się na dwa, a nie jeden podmiot, a nadto w relacjach wewnętrznych każdy z podmiotów przyjmuje na siebie to ryzyko, które jest związane bezpośrednio z jego specjalizacją, 4) Z punktu widzenia KBU, które jest dostawcą parkomatów, ale nie ich producentem istotne było także i to, że KBU świadcząc usługi dostawy i utrzymania parkomatów największe koszty ponosi w początkowym okresie realizacji takiego zamówienia (KBU za zakup parkomatów płaci zazwyczaj z góry, natomiast zamawiający koszt ten ma rozłożony na cały okres realizacji zamówienia, czasem nawet 6-7 letni, nawet jeśli KBU uda się uzyskać leasing na parkomaty koszty z tym związane również są wyższe w początkowym okresie realizacji zamówienia). Obecnie KBU chce złożyć oferty w tego typu postępowaniach, a więc musi mieć zabezpieczone środki na zakup większej ilości parkometrów. Dodatkowo KBU realizuje obecnie kilka umów utrzymaniowych – umów wieloletnich (np. Wrocław, Wałbrzych), gdzie oferty były składane przed pandemią lub w jej początkowym okresie. Część tych umów nie ma wystawczych klauzul waloryzacyjnych. Koszty realizacji tych umów rosną skokowo w ostatnich miesiącach, a szanse na zwiększenie wynagrodzenia nie są duże. Rentowność kontraktów KBU z tych i innych względów spada więc. KBU stało więc w niniejszym postępowaniu przed wyborem, czy złożyć ofertę, czy lepiej przygotować się do postępowań o większym zakresie (z dostawą parkomatów) lub zachować środki na realizację już realizowanych zamówień. Decyzja ta była trudna, bo KBU ma już zatrudnionych ludzi do realizacji niniejszego zamówienia i sprzęt (zasoby z poprzedniego zamówienia). Brak konieczności ponoszenia kosztów podwykonawstwa i licencji Flowbird (w ramach konsorcjum ponosi je Flowbird) oraz możliwość podzielenia się kosztami i ryzykiem z Flowbird zaważyły o decyzji KBU o złożeniu oferty w tym Postępowaniu, 5) Z puntu widzenia Flowbird Polska jednym z najistotniejszych czynników decydujących o zawarciu umowy konsorcjum było to, że utrzymywane automaty parkingowe nie będą w okresie realizacji zamówienia – odmiennie niż w dotychczasowym zamówieniu – objęte gwarancją producenta, a więc Flowbird SAS. Flowbird Polska, występując wyłącznie jako podwykonawca innego podmiotu w zakresie utrzymania oprogramowania, nie miałoby wpływu na to, kto – po okresie gwarancyjnym - będzie naprawiał uszkodzone elementy parkomatów, zwłaszcza zaś kluczowe podzespoły takie, jak ich płyty główne. Składając własną ofertę Flowbird Polska mogło zapewnić, że naprawy te nadal będą wykonywane przez Flowbird SAS, co jest dla tych podmiotów dodatkowych źródłem przychodów, ale i w ujęciu praktycznym pozwala zmniejszyć koszty utrzymania oprogramowania. Z doświadczenia Flowbird wynika, że niewłaściwa naprawa tego typu podzespołów, „przypadkowe” wgranie dodatkowych oprogramowani itp. zwiększa ilość błędów oprogramowania i zmniejsza bezpieczeństwo funkcjonowania parkomatów. Finalnie są to więc dodatkowe koszty dla samego Flowbird. Zaznaczyć należy, że parkomaty dostarczone Zamawiającemu – z uwagi na przerwane łańcuchy dostaw przez pandemię i upadłość producentów podzespołów – w pewnym momencie miały większą awaryjność/gorszą jakość. Flowbird Polska przygotowując się do kolejnych zamówień na dostawę parkomatów chciał więc również, samodzielnie realizując zamówienie, zwłaszcza w zakresie napraw podzespołów, poprawić swój wizerunek. Sprawna obsługa posprzedażowa, duże zaangażowanie Flowbird w tą obsługę, miało więc mieć również walor marketingowy. 45. Jak wynika z powyższego złożenie oferty przez KBU i Flowbird wspólnie miało uzasadnienie ekonomiczne oraz nie było nastawione na uniemożliwienie złożenia ważnej oferty przez CPG i wyeliminowanie tym samym konkurencji. Jak wyjaśniono na etapie badania i oceny ofert Flowbird Polska zdecydował się na zawarcie umowy konsorcjum właśnie z KBU z uwagi na wcześniejsze relacje biznesowe – pomyślnie układającą się współpracę, w tym przede wszystkim współprace przy dostawie parkomatów na rzecz Zamawiającego, które w ramach zamówienia miały być serwisowane i utrzymywane. KBU, które jako lider Konsorcjum składało wyjaśnienia Zamawiającemu nie miało pełnej wiedzy na temat okoliczności, w jakich Flowbird podejmowało decyzję o zawarciu konsorcjum i wiedzy tej mieć nie musiało, skoro pytania Zamawiającego nie odnosiły się do tej kwestii. Obecnie jednak podnieść należy okoliczność, na którą wskazano na wstępie – CPG w poprzednim postępowaniu nie zaproponowało współpracy Flowbird, nie chciało jego oferty, a również w obecnym postępowaniu nie złożyło Flowbird żadnej konkretnej propozycji współpracy, zwlekając z zadaniem jakichkolwiek pytań Flowbird do ostatniego momentu, kiedy to Flowbird podjął decyzję o samodzielnym złożeniu oferty, a nie występowaniu jako podwykonawca podmiotu trzeciego. 46. Również skutkiem zawarcia konsorcjum nie było w świetle postawy Zamawiającego wyeliminowanie konkurencji, skoro Zamawiający uznał, że oferta CPG jest zgodna z SWZ i wybrał ją jako najkorzystniejszą. Ta ostatnia okoliczność najlepiej świadczy przy tym w ocenie Odwołującego o absurdalności zarzutów Zamawiającego – Zamawiający z jednej strony twierdzi, że oferta CPG jest ważna, nie podlega odrzuceniu, a co za tym idzie, że CPG mogło ją było złożyć mimo braku zapewnienia licencji przez Flowbird, a jednocześnie odrzuca ofertę złożoną przez Flowbird wspólnie z KBU argumentując, że podmioty te pozostawały w zmowie nakierowanej na uniemożliwienie złożenia ważnej oferty przez CPG właśnie poprzez odmowę udzielenia CPG licencji (!). 47. Równie nieuprawnione są twierdzenia, że KBU odmówiło CPG udzielenia licencji/certyfikatu. KBU, co wyjaśniono, nie jest dysponentem prawa wyłącznego – praw własności intelektualnej do oprogramowania. KBU nie zobowiązało Flowbird Polska do odmowy udzielenia licencji/certyfikatu CPG, ani takiej odmowy nie oczekiwało w związku z zawarciem umowy konsorcjum, zakładając, że zmniejszenie kosztów realizacji zamówienia na skutek wspólnej realizacji zamówienia z Flowbird Polska pozwoli na złożenie konsorcjum korzystniejszej oferty cenowej i uzyskanie zamówienia. 48. Podmiotem, który odmówił CPG udzielenia licencji/certyfikacji była firma Flowbird Polska, a nie Konsorcjum. Flowbird Polska nie działało w tym zakresie w porozumieniu z KBU. 49. Zaznaczyć przy tym należy, że po stronie Flowbird Polska nie istniał obowiązek zawarcia z CPG umowy licencyjnej, czy też szerzej podchodząc do tej kwestii umowy podwykonawczej. Flowbird Polska, jak każdy inny podmiot działający na rynku, korzysta ze swobody kontraktowej – swobody wyboru kontrahenta i zawarcia z nim umowy. (…) 51. Po drugie, co zostało już szerzej wyjaśnione na wstępie, odmowa udzielenia przez Flowbird Polska licencji CPG miała, wbrew zarzutom Zamawiającego, obiektywne uzasadnienie: 1) CPG nie podjęło przed złożeniem ofert w niniejszym postępowaniu kroków zmierzających do zapewnienia sobie współpracy z Flowbird, poprzestając na wysłaniu ogólnego maila z zapytaniem o cenę dla usługi o nieustalonym zakresie i w terminie, kiedy wykonawcy w zasadzie mieli już skompletowane oferty, zawartą umowę konsorcjum; po otrzymaniu odmowej odpowiedzi CPG nie podjęło żadnych starań by wyjaśnić zaistniałą sytuację, zakładając, czego Odwołujący może się wyłącznie domyślać z późniejszego zachowania CPG, że złożenie oferty z rażąco niską ceną i uzyskanie w wyniku tego zamówienia przez CPG, zmusi Flowbird do udzielenia CPG licencji, choćby ze względów wizerunkowych, wtedy już na zasadach podyktowanych przez CPG. Flowbird Polska nawet zawierając umowę konsorcjum z KBU nie wyłączało złożenia oferty podwykonawczej CPG, ale taka oferta mogła zostać złożona tylko na zasadach partnerskich, nie zaś wymuszona przez CPG; 2) To Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w sposób wskazany na wstępie doprowadził do sytuacji, że (1) niniejszego zamówienia nie da się wykonać bez udziału Flowbird oraz (2) doprowadził do sytuacji, w której Flowbird, mimo braku chęci podjęcia współpracy z CPG, jest w zasadzie do tej współpracy zmuszany, z uwagi na ryzyko wykluczenia z postępowania, złożenia zawiadomienia o możliwości naruszenia przez Flowbird przepisów monopolowych itd., przy czym jak można założyć współpraca ta miałaby zostać podjęta na warunkach ustalonych przez CPG, w szczególności za wynagrodzenie Flowbird mieszczące się w zaoferowanej przez CPG rażąco niskiej cenie? 52. Po trzecie, co Flowbird konsekwentnie podkreśla, decyzja o braku udzielenia licencji CPG wiązała się ze złożeniem oferty (a wcześniej zamiarem złożenia oferty) samodzielnie przez Flowbird (nie jako podwykonawcą podmiotu trzeciego), czego CPG nie kwestionowało po otrzymaniu tej informacji, co nastąpiło jeszcze przed złożeniem oferty. Co prawda by złożyć samodzielną ofertę (nie jako podwykonawca) Flowbird musiało zawrzeć umowę konsorcjum z podmiotem posiadającym możliwości techniczne do bieżącego utrzymania automatów parkingowych w sprawności technicznej (wybrało ostatecznie KBU), jednak zawiązanie konsorcjum było wtórne względem zamiaru złożenia własnej oferty przez Flowbird. III. Podstawy do wykluczenia CPG z postępowania i odrzucenia jego oferty. 53. Zgodnie z pkt 3.1.1. lit. A ppkt 11.2 SWZ Wykonawca zobowiązany jest do posiadania upoważnienia (certyfikatu) usług zapewnienia danych z automatów parkingowych i systemów oprogramowania zarządzającego, wydanego przez producenta automatów parkingowych, potwierdzającego możliwość dalszego licencjonowania urządzeń, systemów oraz usług w szczególności w zakresie: zarządzania bazami danych, płatnościami elektronicznymi, uprawnieniami dostępu, udostępniania klientom interfejsu API. Wykonawca powinien wykazać, że wymóg ten spełnia jeszcze przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia (pkt. 19.1 SWZ). 54. CPG, co jest okolicznością bezsporną, przed złożeniem oferty Zamawiającemu nie miał takiego upoważnienia (certyfikatu), ani nawet zapewnienia od podmiotu wyłącznie uprawnionego do jego wystawienia – Flowbird – że certyfikat/upoważnienie zostanie mu udzielone przed zawarciem umowy z Zamawiającym. 55. Brak po stronie CPG przed złożeniem oferty Zamawiającemu wymaganego zapisami OPZ upoważnienia (certyfikatu), czy choćby zapewnienia od podmiotu wyłącznie uprawnionego do jego wystawienia – Flowbird – że certyfikat/upoważnienie zostanie mu udzielone przed zawarciem umowy z Zamawiającym powoduje, że oferta wskazanego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, względnie art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp. 56. CPG nie mogło zobowiązać się względem Zamawiającego do wykonania elementu usługi określonej opisem przedmiotu zamówienia, nie dysponując prawami wyłącznymi niezbędnymi do wykonania tego elementu lub choćby zapewnieniem podmiotu dysponującego takim prawem wyłącznym do udzielenia CPG stosownego upoważnienia. 57. Wykonawca przystępując do postępowania, składając ofertę musi posiadać możliwość zrealizowania zamówienia w sposób zgodny z wymagamy SWZ, nawet jeśli dokumenty potwierdzające taką możliwość mogą zostać złożone dopiero przy zawieraniu umowy. Wyraźnie oddzielić należy bowiem zakres oferowanego świadczenia wymagany pkt 3.1.1. lit. A ppkt 11.2 SWZ od dokumentu mającego potwierdzać możliwość wykonania tego zakresu (pkt 19.1 SWZ). Sam certyfikat/upoważnienie mogło faktycznie zostać fizycznie wydane (stworzone jako dokument, w formie możliwej do okazania Zamawiającemu przy zawieraniu umowy) dopiero po złożeniu oferty i uzyskaniu zamówienia, ale wykonawca musiał mieć pewność, że taki certyfikat/upoważnienie zostanie na jego rzecz wydane przez właściwy podmiot by móc zaoferować dane świadczenie Zamawiającemu. (…) 59. (…) Tego, że Zamawiający wymagał certyfikatów/upoważnień dopiero na tym etapie postępowanie nie można uznać za przyzwolenie, by wykonawca nie mający takiego upoważnienia/certyfikatu lub gwarancji jego uzyskania w wymaganym terminie, a więc nie będący w stanie spełnić warunków zamówienia, składał zamawiającemu ofertę i by oferta ta nie podlegała odrzuceniu. Konwalidacja posiadania certyfikatu (tu: = możliwości realizacji części zamówienia) w zakresie określonym w pkt. 3.1.1 ppkt 11.2 SWZ, poprzez uzyskanie go na etapie zawierania umowy, byłaby naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców. (…) 61. Względnie, takie świadczenie wykonawcy, a więc świadczenie, którego pełen zakres wymagany SWZ od początku nie był możliwy do spełnienia, a niemożliwość ta miała charakter pierwotny, powoduje, że oferta CPG jest nieważna na zasadzie art. 58 § 1 kc w zw. z art. 387 § 1 kc, a w ślad za tym oferta CPG podlega odrzuceniu. 62. Podsumowując ten zarzut dodać należy, że w niniejszej sprawie doszło do wręcz absurdalnej sytuacji – Zamawiający wybiera ofertę CPG twierdząc, że wykonawca mógł złożyć ofertę nie podlegającą odrzuceniu, mimo braku po stronie CPG ww. certyfikatu/upoważnienia lub gwarancji jego uzyskania przed zawarciem umowy z Zamawiającym = możliwości świadczenia usługi objętej zamówieniem, a jednocześnie za zmowę przetargową uznaje odmowę ze strony Flowbird Polska udzielenia tego certyfikatu/upoważnienia. Skoro certyfikat/upoważnienie nie był potrzebny by złożyć w Postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, to jak skutkiem odmowy udzielenia tego certyfikatu/upoważnienia mogło być wyeliminowanie konkurencji w Postępowaniu, czy jej ograniczenie? W tej sytuacji każdy wykonawca, niezależnie od nawiązania współpracy z Flowbird przed złożeniem oferty czy odmowy takiej współpracy, mógł złożyć ofertę w Postępowaniu niepodlegającą odrzuceniu. Odmowa udzielenia certyfikatu/upoważnienia była więc pozbawiona jakiegokolwiek znaczenia i jako taka działania Flowbird nawet potencjalnie nie mogły wpłynąć na konkurencję. 63. W kontekście stawianych w tym punkcie odwołania zarzutów wskazać należy na jeszcze jedną okoliczność, a mianowicie Zamawiający po uzyskaniu informacji, że Flowbird nie udzielił CPG certyfikatu/licencji niezbędnych w świetle zapisów SWZ do realizacji zamówienia, wezwał CPG w dniu 12 lipca 2023r. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, oczekując ustosunkowania się do informacji uzyskanej od Konsorcjum oraz wskazując (cyt.:), że wezwanie jest uzasadnione, gdyż poprzez złożenie oferty Wykonawca zaakceptował warunki realizacji zamówienia, w tym wymóg określony w punkcie 3.1.1 lit. A ppkt 11.2 SWZ, tymczasem treść załączonej korespondencji sugeruje, że Wykonawca nie będzie spełniał tego wymogu. (…) 65. W odpowiedzi na to wezwanie CPG nie wyjaśniło, w jaki sposób wymóg ten zamierza spełnić, a przedstawiło jedynie szereg zarzutów względem Flowbird Polska, stwierdzając ogólnie, że certyfikatu/upoważnienia Zamawiający może żądać dopiero przy zawieraniu umowy. Co jednak najistotniejsze, CPG w żadnym miejscu pisma z dnia 19 lipca 2023r. nie oświadczyło względem Zamawiającego, że wymóg wynikający z pkt. 3.1.1 lit. A ppkt 11.2 SWZ uwzględniło na etapie przygotowania oferty, podjęło starania by go spełnić, a w ślad za tym uwzględniło go w swojej ofercie, tj., że składając ofertę przyjęło na siebie zobowiązanie do jego spełnienia itp. 66. Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2023r. ponowił wezwanie do wyjaśnień do CPG, wskazując w jego treści: W szczególności Zamawiający, wobec podniesionej przez konsorcjum Wykonawców KBU Sp. z o.o. i Flowbird Polska Sp. z o.o. okoliczności, iż Wykonawca City Parking Group S.A. nie posiada upoważnienia (certyfikatu), o którym mowa w punkcie 3.1.1 lit. A ppkt 11.2 SWZ, wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia, czy Wykonawca będzie w stanie przedłożyć Zamawiającemu przed podpisaniem umowy, zgodnie z punktem 19.1. lit. f) SWZ, certyfikat spełniający wymagania określone w punkcie 3.1.1 lit. A ppkt 11.2 SWZ. 67. Również w piśmie z dnia 19 sierpnia 2023r. będącej odpowiedzią na to wezwanie, CPG, poza podtrzymaniem zarzutów względem Flowbird Polska oraz przedstawieniem nowych zarzutów względem sposobu ukształtowania zapisów SWZ przez Zamawiającego, nie wyjaśniło, czy będzie w stanie przedłożyć Zamawiającemu przed podpisaniem umowy wymaganych certyfikatów, nie odniosło się także w żaden sposób do tego, czy wymóg ten uwzględniło w swojej ofercie. 68. CPG wskazało jedynie (cyt.:) informuje, że w ślad za oświadczeniem Flowbird z dnia 23 czerwca 2023 r., w którym Flowbird wskazuje, że nie udzielił i nie udzieli CPG upoważnienia (certyfikatu) dla usług zapewnienia danych z automatów parkingowych i systemów oprogramowania zarządzającego parkomatami dostarczonymi Miastu Poznań – Zarząd Dróg Miejskich, wymaganego zapisami SWZ, CPG wystąpiło z prośbą do Flowbird SAS 2ter rue de Château 92-200 Neuilly-sur-Seine (wcześniej: 100 Avenue de Suffren 75-015 Paryż) o wydanie stosownego dokumentu stanowiącego dowód wieloletniej współpracy między ww. spółkami a jednocześnie spełniającego wymogi upoważnienia, o którym mowa w pkt. 3.1.1 lit. A) ppkt 11.2 SWZ. Flowbird SAS jest spółką dominującą (spółką matką) i pełni rolę nadzorczą wobec jej spółki zależnej – Flowbird. 69. Pomijając, że „dokument stanowiący dowód wieloletniej współpracy między ww. spółkami”, o który wystąpiło CPG, w żadnym wypadku nie mógł by spełnić wymogów upoważnienia, o którym mowa w pkt. 3.1.1 lit. A) ppkt 11.2 SWZ, zaznaczyć należy, że z tego stwierdzenia nic dla Zamawiającego nie wynika. CPG nie wskazało, jaka była odpowiedź ze strony Flowbird SAS, nawet na jakim etapie są rozmowy z tym podmiotem (w szczególności czy poza wysłaniem pisma CPG podjęło próbę rozmów) i w jakim kierunku idą, nie odniosło się do tego, czy Flowbird SAS w ogóle może udzielić wymaganego certyfikatu/upoważnienia (skoro udzieliło już licencji wyłącznej Flowbird Polska), a w szczególności, co zrobi w sytuacji, gdy Flowbird SAS z jakichkolwiek względów, choćby formalnych nie wystawi wnioskowanego dokumentu, nie będzie w stanie wystawić go przed datą wyznaczoną do zawarcia umowy, czy dokument ten nie spełni wymogów SWZ. 72. Na marginesie powyższego zaznaczyć należy, że w 2022r. CPG jako zakładany zakres podwykonawstwa wskazało Zamawiającemu: obsługa płatności mobilnych, obsługa płatności kartami płatniczymi, usługi w zakresie oprogramowania do zarządzania parkomatami i dostawy części zamiennych 73. W niniejszym Postępowaniu zakładane podwykonawstwo ma obejmować wyłącznie: procesowanie płatności kartą płatniczą, kolekcja bilonu, a więc zakres deklarowanego przez CPG podwykonawstwa jest zdecydowanie węższy niż ten z poprzedniego postępowania i nie obejmuje całego zakresu, jaki z uwagi na prawa wyłączne nie może być wykonany przez CPG. Okoliczność ta, w powiązaniu z okolicznościami opisanymi powyżej i sposobem odpowiedzi CPG na wezwania do wyjaśnień otrzymane od Zamawiającego winna była skutkować kolejnym wezwaniem do złożenia przez CPG wyjaśnień z art. 223 ust. 1 Pzp i wyegzekwowaniem od CPG odpowiedzi na pytania zadane w tym właśnie wezwaniu, względnie odrzuceniem oferty właśnie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. 75. Dodać przy tym należy, że jeśli przyjąć by, że CPG swoją ofertą objęło usługi wymagające uprawnienia do korzystania z praw wyłącznych Flowbird, którego na dzień składania oferty nie miało i oferta tego wykonawcy pozostaje zgodna z SWZ, w niniejszej sprawie należałoby rozważyć, czy jednak nie zachodzą przesłanki do wykluczenia wskazanego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, co winno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp, względnie, czy oferta CPG nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. (…) 79. Z ostrożności Odwołujący wskazuje, że takie zachowanie CPG wypełnia również definicję czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Zgodnie z tym przepisem czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak można uznać za zgodne z dobrymi obyczajami zaoferowanie przez CPG Zamawiającemu czegoś, do czego wykonawca ten nie miał żadnych uprawnień? Jak z dobrymi obyczajami zgodne może być to, że CPG przed złożeniem oferty Zamawiającemu w żaden sposób nie zasygnalizował mu, że zaoferowanie przez niego pełnego zakresu wymaganego świadczenia może być niemożliwe, co wywołało po stronie Zamawiającego przekonanie, że oferta CPG jest zgodna z SWZ? Jak wreszcie za zgodne z dobrymi obyczajami można uznać zachowanie CPG, które obecnie próbuje wymusić na Flowbird wydanie certyfikatu, kierując względem niego określone zarzuty? IV. Zaniechania wezwania CPG do dodatkowych wyjaśnień. 81. Niezależnie od kwestii wyjaśnianych przez Zamawiającego z CPG w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, Odwołujący zarzuca, że Zamawiający powinien był wyjaśnić z CPG w trybie art. 223 ust. 1 Pzp i w trybie art. 224 ust. 1 Pzp również i to: 1) w jaki sposób CPG skalkulowało koszty pozyskania upoważnienia (certyfikatu) wskazanego powyżej, a raczej należałoby powiedzieć koszty wykonywania usług opisanych w pkt 3.1.1 lit. A) ppkt 11.2 SWZ, skoro certyfikatu/upoważnienia CPG przed złożeniem ofert nie posiadało, ani nawet nie miało gwarancji ze strony podmiotu uprawnionego do wydania upoważnienia/certyfikatu, że zostanie on na rzecz CPG wydany, a usługi jako takie wykonane, zwłaszcza w sytuacji, gdy koszt wykonania usług związanych z zapewnieniem prawidłowego funkcjonowania oprogramowania jest istotną składową kosztów wykonania zamówienia, 2) w jaki sposób CPG skalkulowało cenę ofertową, jako taką i czy cena ta pozwala na wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z wymogami SWZ, bez straty, tj., czy cena ta ma charakter rynkowy. (…) 84. Znamienne przy tym pozostaje, że koszty realizacji zamówienia przez CPG z wielu względów powinny być wyższe niż koszty Konsorcjum. W skład Konsorcjum wchodzi Flowbird Polska, co oznacza, że koszty zapewnienia właściwego funkcjonowania oprogramowania automatów przez ten podmiot są z założenia niższe – nie obejmują, jak w przypadku CPG kosztów podwykonawców/kosztów licencji/kosztów upoważnienia. Flowbird samodzielnie (w ramach grupy kapitałowej) może też naprawiać części do automatów parkingowych i nie musi zlecać tego na zewnątrz. Drugim wykonawcą wchodzącym w skład Konsorcjum jest KBU, a więc podmiot, który obecnie świadczy usługę na rzecz Zamawiającego, a co za tym idzie ma zatrudnionych i przeszkolonych pracowników do realizacji tej usługi, ma zorganizowaną bazę logistyczną w Poznaniu, ma zakupiony i zamortyzowany sprzęt do realizacji zamówienia. Wiedzą powszechną jest, że wykonawca kontynuujący realizację tego samego zamówienia w kolejnym okresie ponosi mniejsze koszty niż wykonawca, który musi wejść na nowe dla niego zadanie i od początku zorganizować się w celu realizacji zamówienia. 88. Dodać przy tym należy, że choć zakres wymagań Zamawiającego w obu postępowaniach jest zbliżony, to jednak nie tożsamy. Poza czasem realizacji zamówienia, w bieżącym Postępowaniu Zamawiający nałożył na wykonawcę zamówienia dodatkowe obowiązki, których koszt wykonania należało również wycenić. 89. Dodatkowo między złożeniem obu ofert minął rok, w czasie którego skokowo wzrosły koszty pracy (wzrost minimalnego wynagrodzenia powodujący konieczność podniesienia wynagrodzenia także pracownikom mającym wyższe niż minimalne wynagrodzenie) i inne koszty wykonania zamówienia, poziom inflacji, ale i koszty w zakresie zapewnienia oprogramowania (Flowbird korzysta z licencji innych podmiotów, których koszty zapewnienia w ciągu roku wzrosły). 90. Każda ze wskazanych tu okoliczności powinna spowodować wzrost kosztów realizacji niniejszego zamówienia, tymczasem CPG zaoferował realnie niższą cenę niż w 2022r., za realizację zamówienia o większym zakresie, nie mając wyraźnej przewagi konkurencyjnej, a nawet znajdując się w gorszej pozycji z uwagi na brak praw wyłącznych do utrzymywanego oprogramowania. 91. Wszystkie te okoliczności powodują, że cena CPG powinna się wydać Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia przez CPG, co z kolei powinno skutkować wezwaniem tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. 92. Wątpliwości, o których mowa, powinny powstać po stronie Zamawiającego tym bardziej po uzyskaniu informacji od Konsorcjum, z których wynikało, że CPG nie uzyskało oferty od Flowbird na utrzymanie oprogramowania. W jaki więc sposób CPG wyceniło ten koszt, niewątpliwie konieczny do poniesienia? Czy możliwe jest poprawne oszacowanie kosztu bez uzyskania oferty na wykonanie prac będących źródłem tego kosztu? Zaznaczyć należy, że w ofercie Konsorcjum koszt, o którym mowa stanowi ponad 40% wszystkich kosztów realizacji zamówienia (podobnie było w poprzednim postępowaniu), a więc stanowi istotny, znaczący elementem kosztów realizacji zamówienia jako takiego. Jego zaniżenie, czy generalnie niewłaściwa wycena mogła więc doprowadzić do niedoszacowania całej ceny ofertowej. 93. W ślad za tym Odwołujący stawia zarzut, że Zamawiający naruszył podstawowe zasady prowadzenia postępowania oraz regulację art. 224 ust. 1 Pzp i art. 223 ust. 1 Pzp, bowiem w okolicznościach niniejszej sprawie zaktualizowały się podstawy do wezwania CPG do złożenia wyjaśnień w trybie wskazanych przepisów. (…) V. Podstawy do unieważnienia Postępowania. 99. Zamawiający narzucił wykonawcom obowiązek uzyskania licencji na oprogramowanie do obsługi automatów parkingowych posiadanej przez Flowbird w sytuacji, gdy równocześnie nie zapewnił sobie, że Flowbird licencję taką udzieli każdemu zainteresowanemu podmiotowi, ani nie wprowadził do SWZ zapisów pozwalających na alternatywny sposób wykonania zamówienia (o ile taki w ogóle obiektywnie istnieje). Równocześnie kształtując w taki sposób opis przedmiotu zamówienia, jak się okazało, realnie ograniczył swobodę kontraktową Flowbird. Podmiot ten będąc sam zainteresowany uzyskaniem zamówienia, jak twierdzi obecnie Zamawiający, nie może w świetle zapisów SWZ odmówić równocześnie licencji (a więc przysługującego mu prawa wyłącznego) innym wykonawcom i musi nawiązać z nimi współpracę, nawet jeśli wykonawcy ci – tak, jak CPG nie postępują względem niego lojalnie i uczciwie. Flowbird znalazł się tym samym w sytuacji patowej – choć nie ma szczególnej pozycji na rynku, przez to, że przysługują mu wyłączne prawa do oprogramowania, a Zamawiający w taki właśnie sposób opisał przedmiot zamówienia, znalazł się w takiej sytuacji, że nie może złożyć Zamawiającemu oferty nie podlegającej odrzuceniu, cokolwiek by bowiem nie uczynił zawsze spotka się z zarzutem nieuczciwego postępowania względem innych wykonawców. Jedynym rozwiązaniem byłaby rezygnacja od udziału w Postępowaniu, jednakże Zamawiający nie może oczekiwać od Flowbird takiej decyzji i wymuszać jej. (…)” W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) ponowienia czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenia oferty CPG, ewentualnie wezwania tego wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 i art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, 3) ewentualnie, tj. na wypadek nieuwzględnienia powyższych żądań - unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia postępowania. Pismem z dnia 27.09.2023 r. wykonawca CITY Parking Group S.A., ul. Budowlanych 3, 86-300 Grudziądz (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 03.10.2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 03.10.2023 r. również Przystępujący przedstawił swoją argumentację. Następnie pismem z dnia 04.10.2023 r. Odwołujący ustosunkował się do pism Zamawiającego i Przystępującego. W trakcie rozprawy Odwołujący i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie (Zamawiający nie stawił się). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na obsłudze urządzeń do poboru opłat parkingowych (automatów parkingowych) na obszarze SPP w dzielnicy Wilda i os. Św. Łazarz w Poznaniu w zakresie serwisu. Zgodnie z pkt 3 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) zamówienie polega na utrzymaniu urządzeń poboru opłat (automaty parkingowe, parkomaty) typu Strada Evolution 2 w łącznej ilości 375 szt. w stałej sprawności technicznej umożliwiającej obsługę parkujących kierowców (rozmieszczenie urządzeń obrazuje mapka stanowiąca załącznik nr 2 do SWZ). Usługa obejmuje m.in.: A) w zakresie serwisu, bieżącej eksploatacji i usuwania awarii: 1) Wykonawca jest zobowiązany do podejmowania wszelkich działań mających na celu utrzymanie ciągłej pracy systemu, w szczególności do prowadzenia dozoru technicznego oraz kompleksowego serwisu gwarantującego stałą gotowość operacyjną urządzeń, w tym zapewnienie na własny koszt wszystkich materiałów eksploatacyjnych. 11 .2) Wykonawca zobowiązany jest do posiadania upoważnienia (certyfikatu) usług zapewnienia danych z automatów parkingowych i systemów oprogramowania zarządzającego, wydanego przez producenta automatów parkingowych, potwierdzającego możliwość dalszego licencjonowania urządzeń, systemów oraz usług w szczególności w zakresie: zarządzania bazami danych, płatnościami elektronicznymi, uprawnieniami dostępu, udostępniania klientom interfejsu API. B) Obsługa urządzeń w zakresie kolekcji bilonu. C) Obsługa urządzeń w zakresie utrzymania czystości i porządku. D) Utrzymanie centralnej bazy danych oraz systemu zarządzającego siecią automatów parkingowych: 1. Wykonawca zobowiązany jest do prowadzenia, utrzymania i wspierania obsługi systemu zarządzającego bazą automatów parkingowych Strada Evolution 2 (375 szt.), centralnej bazy danych, w której są gromadzone wszystkie dane pochodzące z automatów parkingowych. E) Utrzymanie akceptacji kart płatniczych 5. Obsługa płatności musi odbywać się przez 7 dni w tygodniu 24 godziny na dobę. W cenie ryczałtowej Wykonawca musi uwzględnić wszystkie koszty, w szczególności: koszty wdrożenia i utrzymania systemu płatności, w tym koszty utrzymania aplikacji płatniczej w zakresie akceptacji płatniczej na czytnikach w przypadku zmiany na inną aplikację niż obecnie funkcjonująca( firmy Flowbird) w tym koszty usunięcia certyfikatów poprzedniej aplikacji, koszty integracji z nowym agentem rozliczeniowym jeżeli po zmianie będzie taka konieczność, koszty aplikacji umożliwiającej dostęp do raportów oraz informacji o dokonywanych transakcjach. Koszty wdrożenia i utrzymania muszą także obejmować koszt oprogramowania terminali. 6. Producentem automatów parkingowych zainstalowanych na obszarze Strefy Płatnego Parkowania w Poznaniu, dostawcą czytników kart płatniczych oraz systemu obsługi akceptacji kart płatniczych jest firma Flowbird SAS, 100 Avenue de Suffren, 75-015 Francja. Wykonawca pokrywa wszelkie koszty przejęcia, dostosowania bądź integracji systemów ww. firmy jakie mogą być wymagane przy realizacji zamówienia. W pkt 19.1. SWZ Zamawiający wskazał, że po wyborze najkorzystniejszej oferty i ostatecznym rozstrzygnięciu ewentualnych odwołań lub po upływie terminu do ich wnoszenia, wezwie wykonawcę do przedstawienia m.in.: upoważnienia (certyfikatu) usług zapewnienia danych z automatów parkingowych i systemów oprogramowania K zarządzającego, wydanego przez producenta automatów parkingowych, potwierdzającego możliwość dalszego licencjonowania urządzeń, systemów oraz usług w szczególności w zakresie: zarządzania bazami danych, płatnościami elektronicznymi, uprawnieniami dostępu, udostępniania klientom interfejsu API. W pkt 19.2. SWZ Zamawiający dodał, że nieprzedłożenie w wyznaczonym terminie m.in. ww. dokumentu, będzie traktowane jako uchylanie się wykonawcy od zawarcia umowy. Zamawiający przewidział w pkt 9.1.1. SWZ wykluczenie wykonawcy m.in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia 3 500 000,00 zł brutto. Złożono dwie oferty z cenami: 3 471 614,64 zł brutto (Odwołujący) i 2 820 636,00 zł brutto (Przystępujący). Pismem z dnia 23.06.2023 r. Odwołujący zawiadomił Zamawiającego, że w jego ocenie, oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, ponieważ na rzecz Przystępującego nie zostanie wydane upoważnienie (certyfikat) wymagany w pkt 3.1. ppkt 11.2 SWZ. Do ww. pisma zostało dołączone oświadczenie Flowbird Polska sp. z o.o. o tym, że „nie udzieliliśmy i nie udzielimy CITY PARKING GROUP SA upoważnienia (certyfikatu) dla usług zapewnienia danych z automatów parkingowych i systemów oprogramowania zarządzającego parkomatami dostarczonymi Miastu Poznań - Zarząd Dróg Miejskich, wymaganego zapisami SWZ dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Obsługa urządzeń do poboru opłat parkingowych (automatów parkingowych) na obszarze SPP w dzielnicy Wilda i os. Św. Łazarz w Poznaniu w zakresie serwisu, o czym informowaliśmy ten podmiot przed złożeniem Zarządowi Dróg Miejskich w Poznaniu oferty w tym postępowaniu”. Pismem z dnia 12.07.2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, „do ustosunkowania się do treści korespondencji otrzymanej przez Zamawiającego, dotyczącej oferty Wykonawcy (w załączeniu). Wezwanie jest uzasadnione, gdyż poprzez złożenie oferty Wykonawca zaakceptował warunki realizacji zamówienia, w tym wymóg określony w punkcie 3.1.1 lit. A ppkt 11.2 SWZ, tymczasem treść załączonej korespondencji sugeruje, że Wykonawca nie będzie spełniał tego wymogu”. W odpowiedzi z dnia 19.07.2023 r. Przystępujący podkreślił, że złożenie certyfikatu, o którym mowa w piśmie Odwołującego z dnia 23.06.2023 r. nie było wymagane wraz ze złożeniem oferty. Ponadto wskazał, że oświadczenie Odwołującego o tym, że nie zamierza udzielić Przystępującemu ww. certyfikatu świadczy o tym, że Odwołujący stara się wpłynąć na wynik postępowania, co oznacza, że oferta Odwołującego powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, a także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Wskazał też, że działanie Odwołującego może stanowić nadużycie pozycji dominującej polegające na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji w myśl art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Pismem z dnia 21.07.2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, „do ustosunkowania się do treści korespondencji otrzymanej przez Zamawiającego (w załączeniu), w zakresie dotyczącym oferty Wykonawców w kontekście przywołanych w tej korespondencji przepisów dotyczących ochrony konkurencji, w tym kryteriów udzielania upoważnień (certyfikatów), o których mowa w przekazanym Zamawiającemu oświadczeniu Wykonawcy Flowbird Polska Sp. z o.o. z dnia 23 czerwca 2023r., ilości otrzymanych wniosków o udzielenie takiego upoważnienia dla celów zamówienia objętego niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego oraz przyczyn odmowy udzielenia tego upoważnienia Wykonawcy City Parking Group S.A. i wykluczenia możliwości udzielenia takiego upoważnienia w przyszłości”. W odpowiedzi z dnia 28.07.2023 r. Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko z 23.06.2023 r. i podkreślił, że „okoliczność, że Zamawiający żąda certyfikatu dopiero na moment zwarcia umowy, nie zwalnia wykonawcy z wykazania, że już na dzień złożenia oferty Zamawiającemu certyfikat taki posiadał, a więc swoją ofertą mógł objąć usługi wymagające tego certyfikatu”. Ponadto podważył wycenę oferty Przystępującego w kontekście braku uzyskania certyfikatu i różnicy między cenami obu ofert. Stwierdził też, że: „konstrukcja postępowania (skądinąd w zupełności uzasadniona potrzebami Zamawiającego) ostatecznie pozostaje niezależna od Wykonawcy, bowiem to nie Wykonawca ukształtował warunki niniejszego zamówienia w taki sposób, że aby je spełnić konieczne jest dysponowanie certyfikatem posiadanym wyłącznie przez Wykonawcę (jedną ze spółek tworzących konsorcjum). Co niezwykle istotne, taki sposób ukształtowania warunków zamówienia nie był również kwestionowany przez CPG na etapie ogłoszenia zapisów SWZ”. Zaprzeczył też, aby jego oferta była złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, wskazując: „Wobec nawiązania współpracy z KBU i faktu, iż samo Flowbird było zainteresowane uzyskaniem niniejszego zamówienia, Flowbird odmówiło nawiązania w tym samym zakresie współpracy z CPG. Odmowa miała miejsce przed złożeniem przez CPG oferty Zamawiającemu. To CPG podjęło decyzję o tym, że złoży Zamawiającemu ofertę, mimo nie nawiązania współpracy z Flowbird, w tym mimo braku wyceny kosztów zapewnienia przez ten podmiot stosownej licencji. Argumentacja zawarta w piśmie CPG z dnia 19 lipca 2023r., w tym i zarzuty stawiane w tym piśmie pod adresem Wykonawcy, jasno wskazują przy tym, że wobec braku chęci dobrowolnego nawiązania przez Flowbird współpracy z CPG (do czego, o czym szerzej spółka miała prawo), CPG współpracę tą próbuje wymusić, zarzucając Flowbird działanie niezgodne z prawem. Jeśliby więc czyjeś zachowanie poddać ocenie z punktu widzenia dobrych obyczajów, to właśnie zachowanie CPG obyczaje te narusza. W sposób niezgodny z tymi obyczajami, CPG chce przymusić Flowbird do nawiązania współpracy”. Ponadto zaprzeczył naruszeniu art. 15 ust. 1 pkt 2) i 5) oraz ust. 2 pkt 1) uznk, twierdząc, że: „nie nakłania Zamawiającego do nie zawarcia umowy z CPG, a jedynie poinformował Zamawiającego, że CPG nie ustalił z nim warunków współpracy i nie uzyskał przed złożeniem oferty Zamawiającemu certyfikatu wymaganego zapisami SWZ, a po złożeniu ofert, skoro sam Flowbird jest jednym z oferentów, to nie jest zainteresowany udzieleniem CPG takiego certyfikatu. Wykonawca poinformował Zamawiającego o okolicznościach faktycznych istotnych dla oceny oferty CPG pod kątem jej zgodności z warunkami zamówienia, pozostawiając tą ocenę Zamawiającemu”. Odwołujący wskazał też, że „zdecydował się odmówić licencji podmiotom zainteresowanym – w związku z niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego – ponieważ zdecydował się sam wystąpić w charakterze wykonawcy i złożyć ofertę w postępowaniu. (…) natomiast nie wyklucza, że w ramach innego lub kolejnego postępowania udzieli takiego upoważnienia podmiotom wykazującym niezbędną wiedzę, doświadczenie oraz możliwości realizacji zamówienia w sposób rzetelny i terminowy”. Pismem z dnia 04.08.2023 r. Zamawiający ponownie wezwał Przystępującego, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, do ustosunkowania się do korespondencji z Odwołującym, w szczególności „do wyjaśnienia, czy Wykonawca będzie w stanie przedłożyć Zamawiającemu przed podpisaniem umowy, zgodnie z punktem 19.1. lit. f) SWZ, certyfikat spełniający wymagania określone w punkcie 3.1.1 lit. A ppkt 11.2 SWZ”. W odpowiedzi z dnia 16.08.2023 r. Przystępujący podtrzymał swoją argumentację z 19.07.2023 r. i stwierdził, że zawarty w SWZ wymóg posiadania certyfikatu uzależniony „od dobrej lub złej woli podmiotu trzeciego, który jak się okazuje w niniejszym przypadku sam jest uczestnikiem Postępowania, stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji”, a sam Odwołujący „odmawiając udzielenia rzeczonego Upoważnienia (…) korzysta (…) z uprzywilejowanej pozycji zapewniając sobie monopol”. Podważył też zasadność postawienia ww. wymogu przez Zamawiający i wskazał, że nie jest i nigdy nie był w posiadaniu ww. certyfikatu, a mimo to jest obecnie operatorem ponad 5 tysięcy parkomatów w kilkunastu miastach w Polsce. Dodał też, że wystąpił „z prośbą do Flowbird SAS 2ter rue de Château 92-200 Neuilly-sur-Seine (…) o wydanie stosownego dokumentu stanowiącego dowód wieloletniej współpracy między ww. spółkami a jednocześnie spełniającego wymogi upoważnienia, o którym mowa w pkt. 3.1.1 lit. A) ppkt 11.2 SWZ. Flowbird SAS jest spółką dominującą (spółką matką) i pełni rolę nadzorczą wobec jej spółki zależnej – Flowbird”. Pismem z dnia 12.09.2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał w szczególności: „W ocenie Zamawiającego, biorąc pod uwagę całokształt warunków zamówienia, (…) Wykonawcy Flowbird Polska Sp. z o.o. oraz KBU Sp. z o.o. zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w niniejszym postępowaniu. Nie ulega bowiem wątpliwości, że każdy z tych Wykonawców miał pełną świadomość konsekwencji odmowy udzielenia przez Wykonawcę Flowbird Polska Sp. z o.o. upoważnienia (certyfikatu), o którym mowa w punkcie 3.1.1.A ppkt 11.2 SWZ, jakiemukolwiek innemu zainteresowanemu wykonawcy. (…) Zamawiający podkreśla, że Wykonawcy nie przedstawili żadnego konkretnego powodu odmowy udzielenia upoważnienia (certyfikatu) innym wykonawcom, w tym Wykonawcy City Parking Group S.A. – poza chęcią wzięcia bezpośredniego udziału w postępowaniu przez Wykonawcę Flowbird Polska Sp. z o.o. i uniemożliwienia udziału w przetargu innym konkurencyjnym firmom. Tym samym, w świetle wyjaśnień udzielonych przez Wykonawców Flowbird Polska Sp. z o.o. i KBU Sp. z o.o., zawiązanie przez tych Wykonawców konsorcjum w celu złożenia oferty w niniejszym postępowaniu należy uznać za wiarygodną przesłankę potwierdzającą zawarcie przez ww. Wykonawców porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, poprzez jej faktyczne wyeliminowanie. (…) Należy również zauważyć, że w przypadku poprzedniego postępowania dotyczącego tego samego zamówienia publicznego na mijający właśnie okres (…), przy jednakowych warunkach udziału w postępowaniu i tożsamych wymaganiach, Zamawiający otrzymał dwie oferty niepodlegające odrzuceniu, w tym ofertę złożoną przez Wykonawcę KBU Sp. z o.o. samodzielnie, bez udziału partnera – Wykonawcy Flowbird Polska Sp. z o.o. Pozwala to domniemywać, że realizacja zakresu zamówienia nie przekracza możliwości finansowych i organizacyjnych Wykonawcy KBU Sp. z o.o., a tym samym, że porozumienie zawarte z Wykonawcą Flowbird Polska Sp. z o.o. w celu złożenia oferty miało na celu wyeliminowanie konkurencji w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do KIO 2801/23 24 protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tymi przepisami: 1) zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp), 2) z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie (art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp). Przesłankami tego ostatniego przepisu (pomijając przykładowe wyliczenie ustawodawcy zawarte po słowie „w szczególności”) są: - wiarygodne przesłanki, na których zamawiający może się oprzeć, - zawarcie porozumienia, - zakłócenie konkurencji będące celem tego porozumienia. Wszystkie te przesłanki muszą wystąpić łącznie, aby zachodziła podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania. W pkt 3.1.1.A. ppkt 11.2. SWZ Zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest do posiadania upoważnienia (certyfikatu) usług zapewnienia danych z automatów parkingowych i systemów oprogramowania zarządzającego, wydanego przez producenta automatów parkingowych. Producentem automatów parkingowych jest w tym wypadku Flowbird SAS z siedzibą we Francji, a jego wyłącznym przedstawicielem w Polsce – Flowbird Polska sp. z o.o. współkonsorcjant Odwołującego. Kluczowe znaczenie w niniejszym stanie faktycznym ma to, że spółka Flowbird Polska odmówiła Przystępującemu udzielenia ww. certyfikatu, o czym sam Odwołujący zawiadomił Zamawiającego w piśmie z dnia 23.06.2023 r. W piśmie tym Odwołujący wskazywał, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu z uwagi na to, że uzyskał on „informację od Flowbird Polska Sp. z o.o. będącego wyłącznym przedstawicielem producenta automatów parkingowych – firmy Flowbird SAS, (…) Francja w Polsce że nie zostanie na jego rzecz wydane upoważnienie (certyfikat) wymagany pkt 3.1. ppkt 11.2 SWZ”. Takie działanie spółki Flowbird Polska może prowadzić do zakłócenia konkurencji poprzez uniemożliwienie realizacji zamówienia wykonawcom, którym Odwołujący odmawia udzielenia certyfikatu, w tym – uniemożliwienie realizacji zamówienia Przystępującemu. Nie oznacza to jednak, że spełnione zostały wszystkie przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że dla odmowy udzielenia certyfikatu Przystępującemu spółka Flowbird Polska nie potrzebowała zawierać umowy konsorcjum z żadnym wykonawcą, w tym ze spółką KBU. Bez względu na to, czy Flowbird Polska sp. z o.o. złożyłaby ofertę samodzielnie (np. powierzając część zamówienia podwykonawcy), czy wspólnie w ramach konsorcjum ze spółką KBU lub jakąkolwiek inną na rynku, i tak mogłaby odmówić Przystępującemu udzielenia certyfikatu. Utworzenie konsorcjum nie było zatem potrzebne spółce Flowbird Polska do wyrażenia takiej odmowy. Nie jest więc wykluczone, że obie spółki - Flowbird Polska i KBU - zawarły umowę konsorcjum z tych przyczyn, które Odwołujący wymienił w odwołaniu (brak potencjału Flowbird Polska do serwisowania i utrzymania w sprawności technicznej automatów parkingowych, brak praw do oprogramowania po stronie KBU, względy finansowe i organizacyjne), gdyż samo konsorcjum nie było niezbędne do tego, by nie udzielić Przystępującemu certyfikatu. Powyższe powoduje, że nie można wykazać związku między zawarciem przez Flowbird Polska sp. z o.o. i KBU sp. z o.o. umowy konsorcjum a odmową udzielenia certyfikatu Przystępującemu. W efekcie nie można także uznać, że Zamawiający dysponował wiarygodnymi przesłankami do stwierdzenia, że doszło do niedozwolonego porozumienia. Z uwagi na powyższe, tj. brak wiarygodnych przesłanek do stwierdzenia istnienia porozumienia między Flowbird Polska sp. z o.o. i KBU sp. z o.o., Izba uznała, że Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Tym samym zarzut dotyczący odrzucenia oferty w oparciu o ww. podstawę prawną okazał się zasadny. W tym miejscu należy podkreślić, że art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp był jedyną podstawą prawną, jaką Zamawiający wskazał odrzucając ofertę Odwołującego, co powoduje, że również Odwołujący sformułował zarzut dotyczący odrzucenia swojej oferty tylko na tej podstawie prawnej. Izba natomiast, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Dlatego też Izba, analizując stan faktyczny przedmiotowej sprawy, ograniczyła się do rozważenia zasadności odrzucenia oferty Odwołującego wyłącznie na podstawie ww. przepisów. Niezależnie od tego należy wyjaśnić, że mimo uznania przez Izbę, że Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zarzut ten musiał zostać oddalony z uwagi na treść art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Izba uwzględnia zatem odwołanie tylko wtedy, gdy stwierdzone naruszenie miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania, czyli na wybór oferty. W tym wypadku unieważnienie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Odwołującego nie miałoby wpływu na wynik postępowania, gdyż wobec oddalenia pozostałych zarzutów zawartych w odwołaniu (o czym w dalszej części uzasadnienia wyroku), nadal najkorzystniejszą pozostawałaby oferta Przystępującego. Dlatego z uwagi na treść art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp obowiązującego w postępowaniu odwoławczym przed Izbą, zarzut musiał zostać przez Izbę oddalony. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), pkt 4, pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), pkt 4, pkt 5, pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) lit. a) została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania; 4) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 58 § 1 kodeksu cywilnego, czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Zgodnie z art. 387 § 1 kodeksu cywilnego, umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie: art. 226 ust. 1 pkt 4 i pkt 5 ustawy Pzp, gdyż Przystępujący nie wykazał, że jego oferta spełnia wymagania wynikające z pkt 3.1.1.A ppkt 11.2 SWZ, obejmuje cały zakres zamówienia, a Przystępujący jest w stanie zawrzeć z Zamawiającym umowę w sprawie zamówienia publicznego, a w szczególności przedstawić dokumenty wymagane pkt 19.1 SWZ, ■ ewentualnie - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, gdyż Przystępujący co najmniej w wyniku niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd odnośnie tego, że jego oferta spełnia wszystkie wymagania wynikające z SWZ, co miało wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, ■ ewentualnie - art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk, gdyż całokształt działań i zaniechań Przystępującego świadczy o tym, że złożył on ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem co najmniej sprzeczne z dobrymi obyczajami i zagrażające interesom Zamawiającego jest zaoferowanie przez Przystępującego świadczenia, którego nie mógł on - na dzień złożenia oferty - zrealizować bez naruszenia praw wyłącznych innego podmiotu. ■ Wszystkie powołane podstawy prawne odrzucenia oferty Odwołujący wiąże z faktem, że spółka Flowbird Polska odmówiła Przystępującemu udzielenia certyfikatu, co oznacza, że Przystępujący nim nie dysponuje, a mimo to złożył ofertę w niniejszym postępowaniu. Wobec powyższego należy zauważyć, że zgodnie z pkt 19.1. SWZ Zamawiający żądał przedstawienia ww. certyfikatu dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty i ostatecznym rozstrzygnięciu ewentualnych odwołań lub po upływie terminu do ich wnoszenia, czyli dopiero przed zawarciem umowy. Dodatkowo w pkt 19.2. SWZ Zamawiający dodał, że nieprzedłożenie ww. dokumentu w wyznaczonym terminie będzie traktowane jako uchylanie się wykonawcy od zawarcia umowy. Oznacza to, że po pierwsze, wykonawca nie był zobowiązany do złożenia certyfikatu wraz z ofertą, a po drugie, że nawet jego niezłożenie będzie skutkować jedynie uznaniem, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy, co pociąga za sobą zupełnie inne konsekwencje niż odrzucenie oferty (art. 263 ustawy Pzp). W tym stanie rzeczy nie można przyjąć, że zachodzi którakolwiek ze wskazanych w odwołaniu podstaw odrzucenia oferty Przystępującego. Po pierwsze, nie ma podstaw do odrzucenia tej oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż wskazane przez Zamawiającego skutki niezłożenia certyfikatu (uznanie tej sytuacji za uchylanie się od zawarcia umowy) świadczą o tym, że Zamawiający nie traktował wymogu złożenia tego dokumentu jako warunku zamówienia, o którym mowa w ww. przepisie. Tym samym nie ma podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Nie można także uznać, że pełen zakres świadczenia wymagany w SWZ od początku nie był możliwy do spełnienia, a niemożliwość ta miała charakter pierwotny. Na tym etapie Przystępujący nie jest jeszcze zobowiązany do przedłożenia ww. certyfikatu, a ponadto poza spółką Flowbird Polska, może go udzielić także Flowbird SAS we Francji, do którego Przystępujący wystąpił zresztą w tej sprawie, zatem nie można przesądzić o niemożliwości świadczenia. Nie zachodzi więc także podstawa odrzucenia tej oferty z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 kc w zw. z art. 387 § 1 kc. Po drugie, skoro Zamawiający nie wymagał złożenia certyfikatu wraz z ofertą i jeszcze nie wzywał Przystępującego do jego złożenia, to na obecnym etapie postępowania nie można twierdzić, że niezłożenie tego dokumentu wprowadziło Zamawiającego w błąd i że może to mieć wpływ na decyzje Zamawiającego. Tym samym nie zachodzi podstawa odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Po trzecie, nie jest też zasadny zarzut, że Przystępujący nie mógł na dzień złożenia oferty zrealizować zamówienia bez naruszenia praw wyłącznych spółki Flowbird, co miałoby świadczyć o złożeniu przez niego oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Raz jeszcze należy powtórzyć, że nie było wymagane złożenie certyfikatu wraz z ofertą, zatem wskutek złożenia oferty bez dysponowania tym certyfikatem nie doszło do działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami, a argumentacja Odwołującego nie uwzględnia w tym zakresie postanowień SWZ. W świetle powyższego Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o przepisy wskazane w odwołaniu. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Zarzuty dotyczące zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 i art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp: 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołujący zarzuca brak wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień: 1) w jaki sposób Przystępujący skalkulował koszty pozyskania upoważnienia (certyfikatu), (koszty wykonywania usług opisanych w pkt 3.1.1 lit. A) ppkt 11.2 SWZ), skoro przed złożeniem oferty nie posiadał, ani nawet nie miał gwarancji ze strony podmiotu uprawnionego do wydania upoważnienia/certyfikatu, że zostanie on na rzecz Przystępującego wydany, a usługi jako takie wykonane, zwłaszcza w sytuacji, gdy koszt wykonania usług związanych z zapewnieniem prawidłowego funkcjonowania oprogramowania jest istotną składową kosztów wykonania zamówienia, 2) w jaki sposób Przystępujący skalkulował cenę ofertową jako taką i czy cena ta pozwala na wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z wymogami SWZ, bez straty, tj. czy cena ta ma charakter rynkowy. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że ww. pytania wskazane w treści odwołania, mogłyby być ewentualnie zadane nie na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, ale na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, dlatego też Izba skupi się (podobnie zresztą jak Odwołujący w uzasadnieniu odwołania) na kwestii podstaw do zbadania rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego. Przede wszystkim należy zauważyć, że sam Odwołujący twierdzi, że koszty licencji wynoszą ok. 40% wszystkich kosztów realizacji zamówienia, a Przystępujący właśnie na takim poziomie (35% - 40%) wycenił te koszty. Nawet jeśli cennik, na którym opierał się Przystępujący nie zawiera - zgodnie z argumentacją Odwołującego – wszystkich elementów koniecznych do wykonania zamówienia, to przecież Przystępujący korzystał też z wiedzy o kosztach wykonywania usługi w innych miastach i dotychczasowej współpracy ze spółką Flowbird Polska, a ponadto faktem pozostaje, że ostatecznie przyjął do wyceny podobny poziom kosztów jak Odwołujący. Odwołujący wskazał także na różnice w cenach ofert złożonych w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w 2022 r. i w obecnym postępowaniu. Faktem jest, że w tamtym postępowaniu Przystępujący zaoferował znacznie wyższą cenę, niż w obecnym, ale też faktem pozostaje, że spółka KBU, której udzielono wówczas zamówienia wykonała je za cenę 155 702,74 zł brutto na miesiąc. W obecnym postępowaniu Przystępujący zaoferował cenę 156 702,00 zł brutto na miesiąc, czyli wyższą niż zeszłoroczna cena KBU sp. z o.o. Skoro spółka KBU była w stanie wykonać analogiczne zamówienie za ww. cenę, to należy przyjąć, że Przystępujący też będzie w stanie je wykonać za cenę wyższą. Zwłaszcza, że umowa z KBU została zawarta na okres 01.09.2022 – 31.08.2023, więc zdecydowana większość usługi była wykonywana już w 2023 r., czyli również z uwzględnieniem kosztów obowiązujących w 2023 r. Odwołujący podnosił też, że umowa zawarta z KBU sp. z o.o. nie przewidywała waloryzacji, ale zawarto do niej aneks, w którym cena za wykonywanie usługi wzrosła do 186 343,30 zł brutto, co dowodzi wzrostu kosztów wykonywania tej usługi. Należy jednak zauważyć, że ww. aneks (obejmujący tylko okres 01.09.2023 - 30.09.2023) został zawarty z uwagi na przedłużający się czas trwania obecnego postępowania, a więc w sytuacji gdy Zamawiający nie miał możliwości udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym. Tymczasem jest wiedzą powszechną, że wykonawcy w każdej branży wykorzystują fakt udzielenia zamówienia z wyłączeniem konkurencji, np. w drodze zmiany umowy lub w trybie z wolnej ręki, do podniesienia swojej marży. Zatem również spółka KBU mogła w powyższej sytuacji dyktować Zamawiającemu niemal dowolne warunki finansowe, dlatego porównywanie ceny obecnej oferty Przystępującego podanej w przetargu nieograniczonym do ceny spółki KBU z ww. aneksu, nie jest właściwe i nie może dowodzić zaniżenia ceny oferty Przystępującego. Nie jest także właściwe porównanie ceny oferty Przystępującego i Odwołującego w obecnym postępowaniu. Jednym ze współkonsorcjantów Odwołującego jest przecież spółka Flowbird Polska, która odmówiła Przystępującemu udzielenia certyfikatu, a podejmując takie praktyki na rynku mogła spodziewać się, że w postępowaniu nie będzie innych złożonych ofert, co również pozwoliłoby Odwołującemu na podniesienie ceny jego oferty. Wprawdzie Zamawiający przewidział na sfinansowanie zamówienia podobną kwotę, jak cena oferty Odwołującego, ale nie wyklucza to przeszacowania kosztów przez Zamawiającego. W ocenie Izby, przede wszystkim jednak nie można tracić z pola widzenia okoliczności faktycznych, w jakich Odwołujący złożył i skalkulował swoją ofertę, tj. okoliczności odmowy udzielenia certyfikatu (czyli potem – licencji), a w świetle tych okoliczności wysokość ceny oferty Odwołującego nie jest czynnikiem miarodajnym dla podważania ceny Przystępującego. Izba nie neguje przy tym argumentacji Odwołującego dotyczącej wzrostu cen, szerszego zakresu obecnego zamówienia (aczkolwiek chodzi tylko o wymóg ubezpieczenia parkomatów), czy niższych kosztów ponoszonych przez wykonawcę obecnego już na zadaniu, czyli KBU sp. z o.o., jednakże nie mają one, w ocenie Izby, przesądzającego znaczenia w świetle wyżej poczynionych ustaleń dotyczących poziomu kosztów licencji, wysokości cen i okoliczności, w jakich ceny te były oferowane. Z uwagi na powyższe Izba uznała zarzuty dotyczące zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień za niezasadne i oddaliła odwołanie w tym zakresie. Zarzut dotyczący zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący podnosi, że „Zamawiający narzucił wykonawcom obowiązek uzyskania licencji na oprogramowanie do obsługi automatów parkingowych posiadanej przez Flowbird w sytuacji, gdy równocześnie nie zapewnił sobie, że Flowbird licencję taką udzieli każdemu zainteresowanemu podmiotowi, ani nie wprowadził do SWZ zapisów pozwalających na alternatywny sposób wykonania zamówienia (o ile taki w ogóle obiektywnie istnieje). Równocześnie kształtując w taki sposób opis przedmiotu zamówienia, jak się okazało, realnie ograniczył swobodę kontraktową Flowbird”. Zatem z okoliczności niniejszej sprawy, tj. z zawartego w SWZ wymogu posiadania certyfikatu, z niedysponowania przez Przystępującego tym certyfikatem, z zamiaru jego nieudzielenia przez spółkę Flowbird Polska („chyba że się ugnie” – str. 24 odwołania) oraz z braku możliwości wykonania zamówienia bez tego certyfikatu, Odwołujący wywodzi, że „na obecnym etapie postępowanie nie istnieje (…) żadne inne, rozwiązanie, jak unieważnienie niniejszego Postępowania i rozpisanie go ponownie, ty razem być może - z takim założeniem, że to po stronie Zamawiającego leżeć będzie zapewnienie licencji koniecznych do obsługi oprogramowania automatów parkingowych”. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że o ile rzeczywiście najkorzystniejszą na rynku byłaby sytuacja, w której to Zamawiający gwarantowałby dostęp do licencji niezbędnej do wykonania zamówienia, to nawet w obecnym stanie rzeczy, gdy Zamawiający narzucił wykonawcom obowiązek samodzielnego uzyskania certyfikatu (a potem – licencji), wymóg ten nie został przecież zakwestionowany w drodze odwołania przez żadnego wykonawcę. Wynikało to z tego, że dotychczas spółka Flowbird Polska, czy Flowbird SAS Francja, nie odmawiały sprzedaży licencji, zatem wykonawcy, w tym Przystępujący, nie mieli powodu spodziewać się takiej odmowy. Tym samym to nie wymóg Zamawiającego doprowadził do obecnej sytuacji braku dysponowania przez Przystępującego certyfikatem, ale odmowa jego wydania przez spółkę Flowbird Polska. Z tego też powodu nie można uznać, że postępowanie jest dotknięte niemożliwą do usunięcia wadą, ale uznać należy, że to spółka Flowbird Polska zmieniła swoją dotychczasową praktykę współpracy z innymi wykonawcami i odmawiając udzielenia certyfikatu (w konsekwencji – licencji) wykreowała sytuację, w której nastąpił swojego rodzaju impas i wynikający z niego przedmiotowy spór. Rozwiązaniem tej sytuacji nie jest jednak unieważnienie postępowania, ale powrót spółki Flowbird Polska do zgodnej z dobrymi obyczajami praktyki działania na rynku. Powyższe nie wyłącza możliwości wejścia tej spółki w szerszym niż dotychczas zakresie na rynek, a jedynie spowoduje, że wejście na ten rynek będzie musiało odbyć się z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji. Dlatego Izba uznała zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp za niezasadny i oddaliła odwołanie w tym zakresie. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. Izba oceniła dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie w następujący sposób: ■ oświadczenie pana D. M.prezesa zarządu Flowbird Polska sp. z o.o. co do powodów odmówienia Przystępującemu udzielenia certyfikatu oraz umowa konsorcjum zawarta między spółkami KBU i Flowbird Polska (zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa) przewidująca zakres obowiązków obu konsorcjantów, w tym brak po stronie Flowbird Polska zobowiązania do nieudzielenia Przystępującemu certyfikatu - nie wpływają na fakt, że odmowa taka miała miejsce, ale też nie mają znaczenia dla stwierdzenia, że nie zachodzi w niniejszej sprawie przesłanka istnienia porozumienia, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ■ 2 ogłoszenia o zamówieniach w Bydgoszczy i w Poznaniu oraz ogłoszenie o wstępnych konsultacjach rynkowych w Warszawie – potwierdzają jedynie fakt niesporny, że kolejne podobne zamówienia będą udzielane, opracowanie własne w zakresie wzrostu kosztów pracowników w stosunku do 2023 r., oferta ubezpieczenia oraz 2 oferty z 2022 r. i 2023 r. na komponenty oprogramowania pokazujące wzrost ich cen (oferty zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa) - nie wpływają na wskazane wyżej powody uznania przez Izbę braku podstaw do zastosowania art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, ponadto oferta ubezpieczenia nie dotyczy kluczowego elementu niniejszego zamówienia. ■ Izba oceniła dowody dołączone przez Przystępującego do jego pisma procesowego z dnia 03.10.2023 r. w następujący sposób: referencje od Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie - dowód nie potwierdza, że Przystępujący korzystał dotąd z licencji od Flowbird Polska sp. z o.o., ■ cennik usług dodatkowych dla City Parking Group - dowód potwierdza dotychczasową współpracę Przystępującego z Flowbird Polska sp. z o.o., ■ korespondencja e-mail z 12-14.06.2023 r. - dowód potwierdza prośbę Przystępującego o ofertę na miesięczne koszty oraz odpowiedź od Flowbird Polska sp. z o.o., że „startuje bezpośrednio jako Flowbird” i nie będzie udostępniać na licencji, ■ pismo Przystępującego do Flowbird SAS Francja z 11.08.2023 r. wraz z tłumaczeniem -dowód potwierdza, że Przystępujący zwrócił się do Flowbird SAS Francja o wydanie certyfikatu, ■ korespondencja e-mailem z 02.10.2023 r. - dowód zawiera ponaglenie przekazane do Flowbird SAS Francja w związku z brakiem odpowiedzi na pismo z 11.08.2023 r., jednakże nie dołączono jego tłumaczenia na język polski, dlatego Izba odmówiła mu mocy dowodowej (art. 506 ust. 2 ustawy Pzp). ■ Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca ...………………….. KIO 2801/23 34 …

…Sygn. akt: KIO 2904/21 WYROK z dnia 25 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2021 r. przez wykonawcę PITERPARTS INDUSTRY S.A. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu, przy udziale wykonawcy KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Broniszach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Spółce Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu unieważnienie czynności wezwania (pismo z dnia 21 września 2021 r.) wykonawcy PITERPARTS INDUSTRY S.A. z siedzibą w Katowicach do zastąpienia podmiotu, na zasobach którego wykonawca ten polega innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału w postępowaniu. 2. Kosztami postępowania obciąża: zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PITERPARTS INDUSTRY S.A. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PITERPARTS INDUSTRY S.A. z siedzibą w Katowicach, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2 zasądza od zamawiającego Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu na rzecz wykonawcy PITERPARTS INDUSTRY S.A. z siedzibą w Katowicach kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt KIO 2904/21 Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu (dalej: „Zamawiający” lub „SRK”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa agregatów głębinowych dla pompowni „Jan Kanty” w ramach zadania „Zmiana systemu odwadniania w pompowni Jan Kanty Oddziału CZOK ze stacjonarnego na głębinowy” dla SRK S.A. Oddział Centralny Zakład Odwadniania Kopalń”, znak sprawy: ZP-CZOK-0008/21 (dalej: „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 2 kwietnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 065-163421. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. W dniu 1 października 2021 r. wykonawca PITERPARTS INDUSTRY S.A. z siedzibą w Katowicach (dalej: „Odwołujący” lub „Wykonawca”) wniósł odwołanie wobec czynności podjętych przez Zamawiającego w Postepowaniu. Wykonawca zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 122 Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 Pzp w zw. § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415 - dalej: „rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych”) - przez żądanie zastąpienia podmiotu, na zasobach którego Odwołujący polega (Andritz AG) innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału w postępowaniu, w związku z brakiem wykazania, że wobec Andritz AG nie zachodzą podstawy wykluczenia wskazane w art. 108 ust. 1 Pzp, w sytuacji gdy Wykonawca złożył dla tego podmiotu wszystkie dokumenty wymienione w SWZ, jakich Zamawiający wymagał na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z postępowania dla podmiotu udostępniającego zasoby i żaden z wymaganych przez Zamawiającego dokumentów nie został zakwestionowany. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny, że wobec podmiotu udostępniającego Wykonawcy zasoby tj. Andritz AG zachodzą podstawy wykluczenia oraz unieważnienie wezwania Odwołującego do zastąpienia podmiotu, na zasobach którego Odwołujący polega Andritz AG innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału w postępowaniu (wezwanie z dnia 21 września 2021 r.). W uzasadnieniu odwołania Wykonawca podniósł, że wezwanie Zamawiającego z dnia 21 września 2021 r. i przedstawioną w nim argumentację należy uznać za niezasadne. Problem w tym stanie faktycznym stanowi interpretacja postanowień SWZ i przepisów (w tym przepisów Pzp i aktu wykonawczego do Pzp) w zakresie dokumentów wymaganych od podmiotu udostępniającego zasoby na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia tego podmiotu z Postępowania. Zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych Zamawiający może żądać od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy, przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w 5 2 ust. 1 pkt 1 i 3-7 oraz ust. 2, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania. Przepis 5 3 stosuje się odpowiednio. W § 9 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (akt wykonawczy do poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych dalej: „rozporządzenie w sprawie dokumentów”) wskazano, że Zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w 55 pkt 1-9. O ile w postępowaniach wszczętych do 31 grudnia 2020 r. żądanie dokumentów podmiotowych wymienionych w § 5 pkt 1-9 rozporządzenia w sprawie dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby (w tym KRK dla urzędujących członków organów zarządzających, nadzorczych, wspólników i prokurentów w przypadku wykonawców innych niż osoby fizyczne) było obligatoryjne, o tyle w postępowaniach wszczętych na podstawie nowej ustawy Pzp, ustawodawca przewidział jedynie możliwość żądania dokumentów wymienionych w § 2 ust. 1 pkt 1 i 3-7 oraz ust. 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych (w tym KRK dla urzędujących członków organów zarządzających, nadzorczych, wspólników i prokurentów w przypadku wykonawców innych niż osoby fizyczne). Zamawiający. może ich wymagać, ale nie musi zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych nie jest to obligatoryjne. Wobec tego Zamawiający powinien wskazać w SWZ których konkretnie dokumentów z § 2 ust. 1 pkt 1 i 3-7 oraz ust. 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych w zakresie podmiotu udostępniającego zasoby żąda. W pkt 8.3 SWZ Zamawiający wskazał, że w przypadku, gdy najwyżej zostanie oceniona oferta złożona przez wykonawcę polegającego na zasobach podmiotu udostępniającego, a także gdy Zamawiający skorzysta z uprawnienia 126 ust. 2 Pzp, wykonawca obowiązany jest do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych służących potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia podmiotu udostępniającego zasoby. Pozostałe podmiotowe środki dowodowe mogą być złożone wspólnie. Zamawiający wymagał więc złożenia dokumentów w zakresie braku podstaw wykluczenia w odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby, nie wskazał jednak wprost o jakie dokumenty chodzi. Należało więc przyjąć, że do podmiotu udostępniającego zasoby odnosi się pkt 9.1 SWZ („W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia zamawiający wymaga złożenia”). Zamawiający wymienił w pkt 9.1 SWZ wszystkie dokumentów, jakich wymaga od wykonawców w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z postępowania. W odniesieniu do informacji z Krajowego Rejestru Karnego Zamawiający ograniczył się do żądania zaświadczenia w zakresie wskazanym w art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp - zaświadczenie dla wykonawcy będącego osobą fizyczną w zakresie wymienionych w tym przepisie przestępstw, oraz w art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp - w zakresie orzeczenia o zakazie ubiegania się o zamówienia publiczne. Zamawiający nie wskazał wymogu przedstawienia dokumentu na potwierdzenie braku karalności za przestępstwa wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp dla urzędujących członków organów zarządzających, nadzorczych, wspólników i prokurentów w przypadku wykonawców innych niż osoby fizyczne (art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp). To samo wynikało również z pierwszego wezwania do uzupełnienia dokumentów skierowanego do Odwołującego -wezwania z dnia 17 sierpnia 2021 r. W opinii Wykonawcy Zamawiający nie był wiec uprawniony do uznania, że Odwołujący nie wykazał braku podstawy wykluczenia podmiotu udostepniającego mu zasoby firmy Andritz AG, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp tj. w zakresie braku karalności urzędujących członków organów zarządzających, nadzorczych, wspólników i prokurentów za przestępstwa wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp, bowiem Odwołujący zgodnie z SWZ nie był zobowiązany do wykazania tej okoliczności. Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 9 Pzp SWZ zawiera co najmniej: wykaz podmiotowych środków dowodowych. Skoro Zamawiający nie postawił w SWZ wymogu w zakresie przedstawienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp (nie umieścił tego w wykazie podmiotowych środków dowodowych), to po upływie terminu składania ofert nie może się ich domagać, nie może rozszerzać katalogu dokumentów, których wymaga od wykonawców i żądać dokumentów, których nie wskazał w SWZ. Żądania Zamawiającego wykraczają więc poza zakres określony w SWZ. Odwołujący stwierdził, że gdyby po analizie SWZ powziął wiedzę, że Zamawiający wymaga przedstawienia dla podmiotu udostępniającego zasoby informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp (lub ich zagranicznych odpowiedników), to rozpocząłby starania o ich uzyskanie niezwłocznie po podjęciu decyzji o udziale w Postępowaniu. Biorąc pod uwagę, że Odwołujący powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, który jest spółką zagraniczną, a z uwagi na pandemię koronawirusa urzędy na całym świecie w dalszym ciągu nie działają w normalnym trybie, uzyskanie tych dokumentów wymaga dużo więcej czasu. W toku Postępowania, po tym jak Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełniania przedmiotowych dokumentów, Wykonawca zadeklarował gotowość ich uzyskania (pomimo, że z SWZ nie wynikał taki obowiązek), jednak z uwagi na powyższe okoliczności potrzebował w tym celu więcej czasu Zamawiający nie wyraził jednak zgody na przesunięcie terminu do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów. Zgodnie z art. 119 Pzp Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą, wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Zamawiający w pkt 7.1 SWZ przewidział co prawda, że z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie wykluczał wykonawców w okolicznościach wskazanych w art. 108 ust. 1 Pzp (w tym art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp), a przepis ten stanowi o obligatoryjnych przesłankach wykluczenia, jednak wskazał konkretny katalog dokumentów, których żąda na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. Wobec tego Wykonawca nie mógł przypuszczać, że katalog ten nie jest wyczerpujący i że zostanie on przez Zamawiającego rozszerzony na etapie uzupełniania dokumentów po upływie terminu składania ofert. Odwołujący podniósł, że Zamawiający przewidział w SWZ przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 Pzp nie oznacza automatycznie, że Wykonawca był zobowiązany złożyć w odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby wszystkie dokumenty wymienione w rozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków dowodowych, nawet jeżeli nie zostały one wskazane w SWZ. Jeżeli Zamawiający wymagał przedstawienia tych dokumentów informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, to analogicznie jak w przypadku dokumentów na potwierdzenie braku przesłanek wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 1 i 4 Pzp powinien je wskazać w treści SWZ, czego nie zrobił. Zdaniem Wykonawca przedstawiona powyżej argumentacja jednoznacznie potwierdza, że wezwanie skierowane do Odwołującego w dniu 21 września 2021 r. było błędne. Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że podmiot udostępniający zasoby podlega wykluczeniu z Postępowania, a co za tym idzie nie miał również podstaw do żądania od Odwołującego zastąpienia podmiotu, na zasobach którego Odwołujący polega (Andritz AG) innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca prawidłowo wykazał bowiem, że podmiot udostępniający zasoby Andritz AG nie podlega wykluczeniu, przedstawił na tę okoliczność wszystkie dokumenty, których Zamawiający wymagał w SWZ. Wymaganie od Wykonawcy dokumentów, które nie zostały wskazane w SWZ i wyciąganie z ich nieprzedstawienia negatywnych dla Wykonawcy konsekwencji, stanowi naruszenie przepisów Pzp, w tym zasady przejrzystości i zasady równego traktowania wykonawców. Stanowisko Zamawiającego. Zamawiający odpowiedział na odwołanie w postaci pisma „Odpowiedź na odwołanie” w treści którego wnosił o: I. oddalenie odwołania w całości, II. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów: - wezwania Zamawiającego z dnia 17 sierpnia 2021 roku; - wezwania Zamawiającego z dnia 30 sierpnia 2021 roku; - wezwania Zamawiającego z dnia 21 września 2021 roku; W uzasadnieniu SRK przedstawiło następującą argumentację. W ocenie Zmawiającego, zarzuty Odwołującego są bezzasadne, wobec czego odwołanie zasługuje na oddalenie. Zamawiający podtrzymał swoją decyzję o prawidłowości uznania, że podmiot udostępniający zasoby Andritz AG podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, a w konsekwencji zasadności skierowania wezwania z dnia 21 września 2021 r. do zastąpienia na podstawie art. 122 Pzp tego podmiotu innym podmiotem lub podmiotami albo do wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wezwaniem z dnia 17 sierpnia 2021 roku, Zmawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp oraz 9.5. SWZ do złożenia aktualnych środków dowodowych podmiotu udostępniającego zasoby tj. Andritz AG potwierdzających okoliczności spełnienia warunków udziału w postępowaniu i wymagań określonych przez Zamawiającego w pkt 9 SWZ. Następnie wezwaniem z dnia 30 sierpnia 2021 roku na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Zamawiający wezwał do uzupełnienia aktualnych środków dowodowych podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy tj. Andritz AG potwierdzających, Że nie zachodzą obligatoryjne podstawy wykluczenia o których mowa w art. 108 ust. 1 Pzp (pkt 1 i 2). Celem wyjaśnienia wskazał, iż w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17 sierpnia 2021 r. Odwołujący przedłożył informacje z Krajowego Rejestru Karnego dla podmiotu Andritz AG jak również dla osób, które w toku postępowania reprezentowały podmiot Andritz AG tj. Christian Steiner, Karl Eickhoff, Werner Hoblinger, Alfred Ottowitz, Karl Andreas Schulte. Jednakże, w ocenie Zamawiającego w celu zbadania czy wobec podmiotu udostępniającego swoje zasoby (Andritz AG) nie zachodzą obligatoryjne przesłanki wykluczenia określone w art. 108 ust 1 ustawy Wykonawca winien dodatkowo złożyć zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dla wszystkich członków zarządu jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów Odwołujący złożył zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dla Członków Zarządu i prokurentów. Nie zostały jednak dołączone zaświadczenia dla Członków Rady Nadzorczej a część złożonych zaświadczeń dla prokurentów było nieaktualnych (zaświadczenia z 2020 r.). Dodatkowo, Odwołujący złożył oświadczenie, że zgodnie z obowiązującym austriackim prawem wszystkie osoby fizyczne, które w myśl § 13 (Austriacki Kodeks Handlowy) są karane, zostają z urzędu wykreślane z Dokumentu Rejestracyjnego Firmy (KRS). Zamawiający zwracał uwagę na fakt, iż na tamtym etapie postępowania Odwołujący nie kwestionował wezwania Zamawiającego z dnia 30 sierpnia 2021 r. do uzupełnienia aktualnych środków dowodowych podmiotu udostępniającego zasoby, w celu, że nie zachodzą obligatoryjne podstawy wykluczenia o których mowa w art. 108 ust. 1 Pzp. Wręcz przeciwnie, Odwołujący częściowo spełnił żądanie Zamawiającego i złożył m.in. zaświadczenia z KRK dla Członków Zarządu i prokurentów Andritz AG. Przede wszystkim Odwołujący wówczas nie podnosił, iż w treści SWZ nie zawarto wymogu żądania złożenia dokumentu potwierdzającego brak podstaw wykluczenia, w zakresie o jakim mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp. W związku z brakiem złożenia przez Odwołującego żądanych dokumentów, wezwaniem z dnia 21 września 2021 roku, Zamawiający na podstawie art. 122 Pzp zażądał zastąpienia podmiotu, na zasobach którego Odwołujący polegał innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału w postepowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że Wykonawca pod nazwą Andritz AG, na którego zasoby Odwołujący się powołał podlegał wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 125 ust. 5 ustawy, gdyż Odwołujący nie wykazał braku podstaw wykluczenia tj. nie wykazał, że urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego lub prokurenta prawomocnie nie skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 108 ust. 1 ustawy. Zamawiający podkreślał, że dopiero na tym etapie postępowania (mimo uprzednich wezwań) kiedy Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie wykazał, że podmiot, na zasobach których polegał, nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Odwołujący podjął decyzję o kwestionowaniu samego uprawnienia Zamawiającego do żądania dokumentów na okoliczność niepodlegania wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp. W świetle powyższego zdaniem SRK odnotowania wymaga, że zgodnie z pkt 7.1. SWZ Zamawiający przyjął, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, w okolicznościach wskazanych w art. 108 ust. 1 ustawy (w tym na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp). Ponadto, badaniu przez Zamawiającego pod kątem podlegania wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, każdy z wykonawców występujących wspólnie, jak też podmiot udostępniający wykonawcy zasoby w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj. na podstawie art. 118 Pzp. Pokreślenia wymaga, iż w pkt 8.3. SWZ Zamawiający przyjął, że w przypadku, gdy najwyżej zostanie oceniona oferta złożona przez wykonawcę polegającego na zasobach podmiotu udostępniającego, a także gdy Zamawiający skorzysta z uprawnienia, o którym mowa w art. 126 ust. 2 Pzp, wykonawca obowiązany jest do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych służących potwierdzeniu braku podstaw do wykluczenia podmiotu udostępniającego, Nie można zatem przyjąć za Odwołującym, iż zgodnie z SWZ nie był zobowiązany do wykazania, iż wobec podmiotu udostępniającego zasoby nie zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp. W ocenie Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu może on kształtować samodzielnie w granicach określonych w art. 112 Pzp, natomiast katalog podstaw wkluczenia został wskazany w komentowanym art. 108 oraz 109 Pzp i ma charakter zamknięty. Artykuł 108 Pzp dotyczy obligatoryjnych przesłanek wykluczenia, czyli takich, które stanowią podstawę wykluczenia wykonawcy z mocy prawa. Natomiast fakultatywne przesłanki, o których mowa w art. 109 Pzp, stanowią podstawę wykluczenia tylko w przypadku, gdy zamawiający przewidział taką okoliczność w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia. Zamawiający dokonuje weryfikacji, czy zachodzą okoliczności wypełniające przesłanki wykluczenia na podstawie oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, oraz podmiotowych środków dowodowych, których dotyczą art. 124 i 126 -127 Pzp. Według Zmawiającego wprost w treści SWZ odwołał się do obligatoryjnych podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 Pzp oraz wskazał, iż w sytuacjach tam wskazanych wykonawca będzie podlegał wykluczeniu. Oceny tej nie może zmienić okoliczność, iż w pkt 9.1. SWZ (odnoszący się wykonawców) Zamawiający nie wskazał, iż informacja z Krajowego Rejestru Karnego winna zostać przedłożona również w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp (obok żądania przedstawienia tej informacji w zakresie z art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp). Obligatoryjne podstawy wykluczenia, które w postępowaniu muszą być badane niezależnie od woli Zamawiającego, zaś żądanie podmiotowych środków dowodowych jest wtórne wobec określenia podstaw wykluczenia. Co istotne, Odwołujący wiedząc, iż z mocy ustawy podlega weryfikacji pod kątem wykluczenia z postępowania, zdawał sobie sprawę, iż będzie podlegał wykluczeniu, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp (art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp). Nie wpływa na to fakt, iż Odwołujący złożył oświadczenie, że zgodnie z obowiązującym austriackim prawem wszystkie osoby fizyczne, które w myśl § 13 (Austriacki Kodeks Handlowy) są karane, zostają z urzędu wykreślane z Dokumentu Rejestracyjnego Firmy (KRS). W tym zakresie w opinii SRK podkreślić należało, że zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych tylko jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego oraz oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła, co następuje. W SWZ Zamawiający zawarł następujące postanowienia: 7.1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, w okolicznościach wskazanych w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp. 8.4. W przypadku, gdy najwyżej zostanie oceniona oferta złożona przez wykonawcę polegającego na zasobach podmiotu udostępniającego, a także gdy Zamawiający skorzysta z uprawnienia, o którym mowa w art. 126 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca obowiązany jest do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych służących potwierdzeniu braku podstaw do wykluczenia podmiotu udostępniającego. Pozostałe podmiotowe środki dowodowe mogą być złożone wspólnie. 9.1. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia zamawiający wymaga złożenia: (...) 2. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: a) art. 108 ust. 1 pkt I ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, b) art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. 9.2. Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast 1. informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w pkt 9.1.2 - składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie, o którym mowa w pkt 9.1.2. Pismem z dnia 17 sierpnia 2021 r. „Wezwanie do złożenia/uzupełnienia dokumentów” Zamawiający podał: „Działając na podstawie art. 126 ust.1 ustawy PZP oraz na podstawie pkt 9.5 SWZ Zamawiający wzywa do złożenia aktualnych środków dowodowych podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp tj. Andritz AG potwierdzających okoliczności spełnienia warunków udziału w postępowaniu i wymagań określonych przez Zamawiającego w pkt. 9 SWZ: 1. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: a) art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, b) art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem”. Następnie pismem z dnia 30 sierpnia 2021 r. „Wezwanie do uzupełnienia dokumentów” Zamawiający podał: „Działając na podstawie art. 128 ust.1 ustawy PZP Zamawiający wzywa do uzupełnienia aktualnych środków dowodowych podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp tj. Andritz AG potwierdzających, że nie zachodzą obligatoryjne podstawy wykluczenia o których mowa w art. 108 ust. 1 PZP (pkt 1 i 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17.08.2021 r. L. dz. SRK/NZ/3093/21/PW złożyliście Państwo informacje z Krajowego Rejestru Karnego dla podmiotu Andritz AG jak również dla osób, które w toku postępowania reprezentowały podmiot Andritz AG tj. Christian Steiner, Karl Eickhoff, Werner Hoblinger, Alfred Ottowitz, Karl Andreas Schulte. Jednakże w celu zbadania czy wobec podmiotu udostępniającego swoje zasoby (Andritz AG) nie zachodzą obligatoryjne przesłanki wykluczenia określone w art. 108 ust 1 ustawy PZP Wykonawca winien przedłożyć zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dla wszystkich urzędujących członków zarządu jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta. Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa powyżej lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w tym punkcie, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Wobec powyższego Zamawiający wzywa Państwa do uzupełnienia oferty o brakujące zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dla pozostałych Członków Zarządu, Członków Rady Nadzorczej oraz prokurentów wymienionych w KRS Podmiotu Andritz AG”. Kolejno w piśmie z dnia 21 września 2021 r. „Wezwanie do złożenia dokumentów” podano:” Zamawiający działając na podstawie art. 122 z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.; zwana dalej: PZP), żąda zastąpienia podmiotu, na zasobach którego Państwo polegacie innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału w postepowaniu. Wykonawca pod nazwą ANDRITZ AG, na którego zasoby Państwo się powołujecie podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 2) w związku z art.125 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 roku, gdyż nie wykazał braku podstaw wykluczenia tj. nie wykazał, że urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego lub prokurenta prawomocnie nie skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 108 ust. lustawy Pzp. (...) Działając na podstawie art. 126 ust.1 ustawy PZP oraz pkt 9.5 SWZ Zamawiający pismem z dnia 17.08.2021 r. L.dz. SRK/NZ/3093/21/PW wezwał Państwa do złożenia aktualnych środków dowodowych podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp tj. potwierdzających, że nie zachodzą obligatoryjne podstawy wykluczenia o których mowa w art. 108 ust. 1 Pzp m.in. do złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożyliście Państwo podmiotowe środki dowodowe w zakresie informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla podmiotu Andritz AG jak również dla osób, które w toku postępowania reprezentowały podmiot Andritz AG tj. Christian Steiner, Karl Eickhoff, Werner Hoblinger, Alfred Ottowitz, Karl Andreas Schulte. Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust.1 ustawy PZP pismem z dnia 30.08.2021 r. L.dz. SRK/NZ/3264/21/PW wezwał Państwa do uzupełnienia aktualnych środków dowodowych podmiotu udostępniającego zasoby tj. Andritz AG w zakresie zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego dla wszystkich urzędujących członków zarządu jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta, potwierdzających, że nie zachodzą obligatoryjne podstawy wykluczenia o których mowa w art. 108 ust. 1 Pzp (pkt. 1 i 2). W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia przedłożyliście Państwo zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dla Członków Zarządu i prokurentów. Nie zostały jednak dołączone zaświadczenia dla Członków Rady Nadzorczej a część złożonych zaświadczeń dla prokurentów jest nieaktualnych (zaświadczenia z 2020 r.) tj.: Engelbert Liebminger - 23.07.2020 r. Andreas Lukas - 23.07.2020 r. Solveig Vitz 30.07.2020 r. Heinz Autischer - 26.06.2020 r. Klaus Glatz - 23.06.2020 r. David Wentz 25.06.2020 r. Arthur Stingl - 26.06.2020 r. Olaf Muller - 04.07.2020 r. Gerd Reisner 07.07.2020 r. Marko Tero Taplo Rantala - 06.07.2020 r. Herald Karl Reissner - 07.07.2020 r. Monika Totz 08.07.2020 r. Bjorn Hansen - 07.07.2020 r. Helmut Woginger - 22.06.2020 r. Wolfgang Lashofer - 14.07.2020 r. Oliver Sulzermaier - 30.06.2020 r. Josef Franz Nibler - 21.07.2020 r. Złożyliście Państwo również oświadczenie, że zgodnie z obowiązującym austriackim prawem wszystkie osoby fizyczne, które w myśl § 13 (Austriacki Kodeks Handlowy) są karane, zostają z urzędu wykreślane z Dokumentu Rejestracyjnego Firmy (KRS). Zgodnie z § 4 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy tylko jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. W związku z powyższym nie wykazaliście, iż podmiot, na zasobach których polegacie, nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy PZP. Wobec powyższego Zamawiający żąda zastąpienia podmiotu, na zasobach którego Państwo polegacie innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału w postępowaniu. (...)”. Izba zważyła co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za konieczne uznała przytoczenie przepisów Pzp, których naruszenie Zamawiającemu zarzucał Odwołujący oraz tych, na które wskazywał w swojej argumentacji Zamawiający i Przystępujący, które zostały powołane poniżej. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1. Według art. 119 Pzp Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą, wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Przepis art. 122 Pzp stanowi, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą, wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Przepis art. 124 Pzp stanowi, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający: 1) żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia; 2) może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Według art. 125 ust. 5 Pzp wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. Natomiast zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych Zamawiający może żądać od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy, przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 i 3-7 oraz ust. 2, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania. Przepis § 3 stosuje się odpowiednio. Zaś przepis § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia stanowi, że w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: a) art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, b) art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, c) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy, d) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy, dotyczącej ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu, e) art. 109 ust. 1 pkt 3 ustawy, dotyczącej skazania za przestępstwo lub ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Izba po dokonaniu wszechstronnej i wyczerpujące analizy zgłoszonych zarzutów stwierdziła, że zasługują one na uwzględnienie. Izba wskazuje, że stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie (zreferowanej powyżej) i był właściwie pomiędzy stronami bezsporny. Strony różniły się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej. Jedynie celem przypomnienia Izba wskazuje, że Zamawiający w piśmie z dnia 21 września 2021 r. stwierdził, że Odwołujący względem podmiotu na zasobach, którego polega (tj. Andritz AG) nie wykazał braku podstaw do wykluczenia i jednocześnie wezwał go do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału w postępowaniu. U podstaw stwierdzenia przez Izbę, że ww. wezwanie Zamawiającego należy uznać za niezasadne legła następująca argumentacja. Dostrzeżenia wymaga, że w treści SWZ wskazał co prawda wymóg, aby wykonawca oraz podmiot udostępniający wykonawcy swoje zasoby nie podlegał wykluczeniu z postępowaniu co zostało wskazane w ustaleniach Izby. Niemniej jednak odnotowania wymaga, że w pkt 9.1 „Wykaz podmiotowych środków dowodowych” Zamawiający jednoznacznie wskazał, że przy weryfikacji tego rodzaju okoliczności wymaga informacji z KRK w zakresie podstaw wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 4 Pzp. Zamawiający nie zażądał złożenia środka dowodowego w zakresie wykazania podstaw wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp do których referował w treści wezwania z dnia 30 sierpnia 2021 r. jak również w piśmie z dnia 21 września 2021 r. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że w postepowaniach powyżej tzw. „progów unijnych” Zamawiający jest zobowiązany do weryfikacji obligatoryjnych podstaw wykluczenia wykonawcy z postepowania zawartych w art. 108 Pzp a także dokonania ww. sprawdzenia względem podmiotu na zasobach, którego ten wykonawca polega celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W takim przypadku Zamawiający zgodnie z przepisem art. 134 ust. 1 pkt 9 Pzp zobowiązany do zamieszczenia informacji o żądanych od wykonawców dokumentach w treści SWZ, tj. wskazania wykazu podmiotowych środków dowodowych. Przy tym Zamawiający powinien uwzględniać regulacje zwarte w rozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków dowodowych, które powołano powyżej a w treści, którego wskazano stosowny katalog tych środków. Jest to o tyle istotne, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia właśnie na podstawie podstawowego dokumentu jakim jest specyfikacja dokonują analizy możliwości uczestnictwa w postępowaniu a także czynią przygotowania do udziału w postępowaniu i przygotowują ofertę. W związku z tym, skoro SWZ należy traktować jako swoistą instrukcję zawierającą reguły postępowania to Zamawiający nie może dokonywać ich zmiany na późniejszym etapie, tj. po złożeniu ofert, ponieważ Odwołujący działając w zaufaniu do prawidłowości i kompletności tego dokumenty sporządzał ofertę oraz gromadził i kompletował wymagane dokumenty. Zatem skoro Zamawiający w treści SWZ nie wymagał tego rodzaju dokumentów na potwierdzenie karalności jak zaświadczenia z KRK dla urzędujących członków organów zarządzających, nadzorczych, wspólników i prokurentów w przypadku spółek to powyższego braku nie może konwalidować po złożeniu ofert i żądać od wykonawców wylegitymowania się tego rodzaju dokumentami, których nie wskazał i nie opisał w SWZ. Izba nie podziela zapatrywań Przystępującego, że Odwołujący jako profesjonalista widząc niespójność treści SWZ powinien zadać pytanie Zamawiającemu. Izba zwraca uwagę, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia nie pełni roli organu kontrolnego, aby kwestionować poprawność działania i czynności Zamawiającego a to niewątpliwie właśnie Zamawiający jest gospodarzem postępowania i jako taki podmiot powinien zatroszczyć się o jego prowadzenie zgodnie z przepisami obowiązującego prawa. Za chybioną Izba uznaje również argumentację Przystępującego, który odwoływał się do art. 124 pkt 1 Pzp, ponieważ jak słusznie zauważył Odwołujący dyspozycja owego przepisu nie jest skierowana do wykonawców a do Zamawiającego a niezastosowania się do niej nie może powodować negatywnych konsekwencji po stronie Odwołującego. Analogicznie należy odnieść się do powołanego przez Przystępującego przepisu art. 119 Pzp, który stanowi między innymi, że Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Tym samym zasadnym jest stwierdzenie, że Zamawiający względem podmiotu udostępniającego zasoby zobowiązany jest to badania podstaw wykluczenia w aspekcie tych które zostały przewidziane względem wykonawcy. Co istotne, w tym przypadku również względem wykonawcy Zamawiający nie wskazał obowiązku złożenia podmiotowych środków dowodowych dotyczących podstaw wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp. Z tych względów argumentacje Przystępującego należy uznać za nietrafną. W konsekwencji Izba uznała również za błędną argumentację Zamawiającego, który opierając się wyłącznie o wskazanie w SWZ przepisu art. 108 ust. 1 Pzp dowodził, że jest uprawniony do żądania zaświadczeń z KRK względem podmiotu udostępniającego zasoby Odwołującemu uznając brak ich wskazania w treści specyfikacji za wtórne. Izba nie zgadza się z tego rodzaju stanowiskiem, ponieważ gdyby chcieć uznać za prawidłową tego rodzaju argumentację to wówczas Zamawiający każdorazowo po otwarciu ofert mógłby rozszerzać katalog podmiotowych środków dowodowych co Izba uznaje za niedopuszczalne. Jeśli chodzi o stanowisko związane z tym, że Odwołujący po wezwaniu go do uzupełnienia dokumentów nie kwestionował czynności wezwania to Izba wskazuje, że za przekonywującą uznała argumentację Odwołującego, który wyjaśniał, że nie kwestionował tej czynności z uwagi na brak możliwości poniesienia szkody, bowiem Zamawiający wciąż nie zakończy procesu badania i oceny jego oferty w tym aspekcie. Tym samym stwierdzić należy, że wówczas Zamawiający mógł podjąć różnorakie decyzje, w tym taka, że biorąc pod uwagę treść SWZ dotycząca podmiotowych środków dowodowych brak jest podstaw do uznania, że podmiot udostępniający zasoby Wykonawcy podlega wykluczeniu z Postępowania. Podsumowując, Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie w pełni potwierdziły się zarzuty zawarte w odwołaniu, tj. naruszenia art. 122 Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 Pzp w zw. § 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych czego konsekwencją było uwzględnienie przez Izbę odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania (pismo z dnia 21 września 2021 r.) Odwołującego do zastąpienia podmiotu, na zasobach którego wykonawca ten polega innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym Izba kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2904/21 zgodnie z art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 ust. 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) obciążyła Zamawiającego. Izba wskazuje, że na koszty postępowania odwoławczego w kwocie 18 600 zł, na którą składał się koszt wpisu od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika, uiszczone przez Odwołującego. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: .................................... 19 …

…Sygn. akt: KIO 1828/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 14 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 14 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2024 r. przez Odwołującego – wykonawcę ​ BQ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie N w postępowaniu prowadzonym przez Społeczną Inicjatywę Mieszkaniową KZN Mazowsze Centrum spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wieliszewie przy udziale wykonawcy SOSNOSTAL inż. R.S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 13 500 000 (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………….……………… Sygn. akt: KIO 1828/24 Uzasadnie nie Społeczna Inicjatywa Mieszkaniowa KZN Mazowsze Centrum spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wieliszewie, zwany dalej „Zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest Wielobranżowy nadzór inwestorski nad robotami budowlanymi dla zadania pn. „Budowa zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z infrastrukturą w Wieliszewie przy ul. Kościelnej” – sygnatura PN.01.2024 (dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 lutego 2024 r. pod numerem: 37/2024 106737-2024. Wykonawca – NBQ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, zwany dalej „Odwołującym”, w dniu 24 maja 2024 r. wniósł odwołanie, wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności oraz zaniechania Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Sosnostal inż. R.S. Sp. z o.o., ul. Wawelska 4B/4, 80-034 Gdańsk, pomimo, że ten wykonawca powinien zostać wykluczony a jego oferta odrzucona Zaskarżonej czynności Odwołujący zarzucił naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2a w zw. a art. 111 pkt 6 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Ustawy Pzp, a także art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia oraz odrzucenia oferty Wykonawcy – Sosnostal inż. R.S. Sp. z o.o., który został wykluczony z postępowań na okres roku z uwagi na wykluczenie Wykonawcy 29.02.2024 r. z postępowania prowadzonego przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 10, i który to Wykonawca zataił przed Zamawiającym, że podlega wykluczeniu, który bezprawnie wpłynął na Zamawiającego uzyskując przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji tak postawionych zarzutów odwołania Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty wybranego Wykonawcy – Sosnostal inż. R.S. Sp. z o.o. z uwagi na to, że: - Wykonawca został wykluczony z postępowania okres roku, gdyż w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie na: „Pełnienie funkcji inspektora nadzoru dla zadania pn.: Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 563 w m. Turza Wielka na odcinku od km 58+800 do km 59+200 – nr postępowania 284/23”, oraz z uwagi na to, - bezprawnie wpłynął na Zamawiającego, zataił przed Zamawiającym, czy też celów wprowadził go w błąd że nie podlega wykluczeniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia. 3) powtórzenie przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej - stosownie do Ustawy Pzp W dniu 28 maja 2024 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca SOSNOSTAL inż. R.S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku. W dniu 11 czerwca 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił uzasadnienie dla powyżej wskazanego wniosku W dniu 13 czerwca 2024 r., przed otwarciem rozprawy, Odwołujący w piśmie datowanym na 12 czerwca 2024 r., złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. W myśl § 13 ust. 1 p​ kt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453), skład orzekający dokonuje czynności formalnoprawnych i sprawdzających, o których mowa ​ § 1, na posiedzeniu niejawnym, i w zależności od poczynionych ustaleń wydaje postanowienie o umorzeniu w postępowania odwoławczego w przypadkach, o których mowa ​ art. 568 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp. w Odwołujący w dniu 12 czerwca 2024 r. złożył skuteczne oświadczenie o cofnięciu wniesionego przez siebie odwołania w całości. Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, art. 568 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 ww. rozporządzenia postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w tej sprawie. Stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. p​ oz. 2437), w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości n​ a skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy, najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Ponieważ odwołujący cofnął odwołanie wcześniej niż w dniu wyznaczonego terminu posiedzenia Izby , Izba na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) powołanego rozporządzenia, postanowiła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500 zł, stanowiącej 90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………….……………… …

…Sygn. akt: KIO 659/22 WYROK z dnia 29 marca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia R. U. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.P. Truck-Camper U. R. w Wieluniu oraz I. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa - Handlowa I. K. Usługi Pralnicze w Złocieńcu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 16 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Drawsku Pomorskim z siedzibą w Olesznie przy udziale wykonawcy A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. C. PPHU „C.” w Poraju zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia R. U. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.P. Truck-Camper U. . w Wieluniu oraz I. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa - Handlowa I. K. Usługi Pralnicze w Złocieńcu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 659/22 Uz as adnienie Zamawiający 16 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Drawsku Pomorskim z siedzibą w Olesznie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Mała i średnia naprawa czas namiotów” (nr ref. 17/2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 7 lutego 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00048349/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 8 marca 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia R. U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.P. Truck-Camper U. R. w Wieluniu oraz I. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa - Handlowa I. K. Usługi Pralnicze w Złocieńcu (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. C. PPHU „C.” w Poraju (dalej jako „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek wyboru wykonawcy, którego oferta nie spełniała warunków udziału w postępowaniu w postaci warunku zdolności technicznej rozdziału (VI.4.1.a SIWZ) oraz który zaoferował cenę rażąco niską i poprzez złożenie oferty dokonał czynu nieuczciwej konkurencji, przede wszystkim polegającego na wykluczeniu innych wykonawców z dostępu do rynku; 2. art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, w szczególności wskutek zaniechania uzyskania od wykonawcy rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny realizacji usługi, a tym samym oparcie decyzji ws. wyboru oferty na danych (wyjaśnieniach), które nie pozwalają w obiektywny sposób ocenić zasadności i rynkowości zaoferowanej ceny; 3. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uzyskania od Przystępującego rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień w sprawie złożonej oferty; 4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, jak również brak złożenia w terminie wymaganego podmiotowego środka dowodowego (referencji) potwierdzającej spełnienie warunków udziału w postępowaniu, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego; 5. art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która jest niezgodna z ustawą, a w szczególności zawiera cenę rażąco niską, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 6. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku; 7. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 8. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważniania decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, a także nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania. Uzasadniając zarzuty Odwołujący podniósł, iż w celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej Przystępujący został wezwany przez Zamawiającego do przedłożenia wykazu usług oraz dowodów na potwierdzenie wykonania usług wykonanych w ostatnich 3 latach „wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania”. Na wezwanie Zamawiającego Przystępujący przedstawił wykaz z którego wynika, że wykonał dwie usługi polegające na dostawie namiotów, jednak przedstawiając w zakresie dowodów tylko jedno potwierdzenie w formie referencji w zakresie dostawy namiotów na rzecz „Stowarzyszenie Marina Poraj”. Z przedmiotowej referencji wynika jednak tylko, że zakres zamówienia obejmował produkcję i dostawę namiotów bez dokładnej specyfikacji o jakie namioty chodzi oraz czy konstrukcja tych namiotów obejmowała czasze tożsame z przedmiotem zamówienia. Ponadto z referencji „Stowarzyszenie Marina Poraj” nie wynika, czy przedmiotowa dostawa na rzecz „Stowarzyszenie Marina Poraj” wynosiła wartość co najmniej 30.000,00 zł. Tym samym, zdaniem Odwołującego, Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku z rozdziału VI.4.1).a) SIWZ, gdyż nie udowodnił wykonania zadeklarowanej dostawy w zakresie kryterium kwotowego. Odwołujący wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest usługa naprawy czas namiotów. Zamawiający wskazał, że warunek zdolności technicznej lub zawodowej zostanie spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że (cyt.): „wykonał - 1 usługę tożsamą z przedmiotem zamówienia.” Następnie dodając w sposób nielogiczny, że usługą tożsamą z przedmiotem zamówienia jest (cyt.): „naprawa lub produkcja namiotów”, choć „produkcja namiotów” nie jest usługą i nie może być tożsama z „naprawą”. Czym innym jest naprawa, która jest usługą, a czym innym jest dostawa, która stanowi sprzedaż towaru. Niezależnie od powyższego błędnego zapisu SWZ, wskazać należy, że usługa tożsama z przedmiotem zamówienia to czynności naprawcze wymienione w załączniku nr 1 do SWZ „ZAKRES CZYNOŚCI”, który wymienia zakres usług objętych przedmiotem zamówienia, tj.: zszycie prujących się szwów, uzupełnienie brakujących pętelek , oczek , uchwytów do linek ,klejenie łat na niewielkie uszkodzenia zeszycie rozdarć, cerowanie, impregnacja, wymiana dolnego okapu oraz bryt wejściowych, wymiana zniszczonych umocnień do okien, naprawa podpinki. Zamawiający ustalił warunek zdolności technicznej lub zawodowej w sposób bardzo wąski, tj. uznając, że zostanie on spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że (cyt.): „wykonał - 1 usługę tożsamą z przedmiotem zamówienia.” Usługa tożsama z przedmiotem zamówienia oznacza, że warunek ten dotyczy tego samego lub podobnego zagadnienia, w tych samych lub zbliżonych warunkach, dla podobnej grupy osób oraz spełniają tę samą funkcję i mają podobne lub identyczne przeznaczenie. Oceny warunku udziału w postępowaniu należy dokonać przez pryzmat przedmiotu zamówienia, a nie indywidualnych możliwości konkretnego wykonawcy zainteresowanego realizacją usługi, gdyż to nie interes wykonawcy powinien w tym zakresie determinować ocenę warunku, ale cel któremu służyć ma postawiony warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał na wyrok z dnia 23 czerwca 2020 r., KIO 550/20 oraz wyrok z dnia z dnia 12 lutego 2021 r., KIO 184/21. Ponadto Odwołujący podkreślił, że wskazane przez Przystępującego referencje dostawy namiotów nie potwierdzają zdolności technicznej lub zawodowej polegającej na wykonaniu ww. czynności objętych niniejszym zamówieniem. Z informacji, do których dotarł Lider Konsorcjum, dotyczących dostawy wykonanej przez Przystępującego na rzecz „Stowarzyszenie Marina Poraj”, wynika, że obejmowała ona dostawę tzw. otwartych namiotów ogrodowych, podobnych konstrukcyjnie do namiotów reklamowanych przez Przystępującego na swojej stronie internetowej: . Są to namioty, w których zastosowane są najprostsze rozwiązania techniczne (plandeka z tkaniny naciągnięta na stelaż) nie mające nic wspólnego z rozwiązaniami technicznymi stosowanymi w czaszach namiotów wojskowych (poligonowych lub obozowych), które są wykonane z zupełnie innych materiałów i przy zastosowaniu zupełnie innej technologii. Przy produkcji namiotów ogrodowych oferowanych przez Przystępującego nie stosuje się oczek, uchwytów do linek, okapu oraz bryt wejściowych, podpinek. Stąd Przystępujący nie mógł nabyć żadnego doświadczenia w produkcji, a tym bardziej w naprawach czasz namiotów objętych niniejszym zamówieniem - w związku z dostawą namiotów ogrodowych na rzecz „Stowarzyszenie Marina Poraj”. Zdaniem Odwołującego z całą pewnością namioty dostarczone do „Stowarzyszenia Marina Poraj” nie są tożsame ani nawet podobne technologicznie z namiotami, które są przedmiotem naprawy w niniejszym postępowaniu i nie mogą świadczyć o jakiejkolwiek zdolności Przystępującego do wykonania usługi polegającej na ich naprawie. Podsumowując, Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku rozdziału VI.4.1).a) SIWZ, tj. w zakresie posiadania jakiejkolwiek zdolności technicznej (doświadczenia) w wykonaniu usługi tożsamej z przedmiotem zamówienia. W rezultacie, brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak również brak złożenia w terminie wymaganego podmiotowego środka dowodowego (referencji) służącego potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu powinny skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c PZP). Zdaniem Odwołującego, ewentualne zastosowanie przez Zamawiającego procedury przewidzianej w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp polegającej na wezwaniu Przystępującego do uzupełnienia referencji „Stowarzyszenie Marina Poraj”, było w niniejszej sprawie niedopuszczalne, ponieważ uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. Dokumenty takie podlegają bowiem jedynie wyjaśnieniu na podstawie art. 128 ust. 4, a nie zastąpieniu innymi. Braki w referencji „Stowarzyszenie Marina Poraj” informacji w zakresie potwierdzenia wartości tej dostawy oraz potwierdzenia tożsamości przedmiotu tego zamówienia z usługami objętymi niniejszym zamówieniem nie są możliwe do usunięcia w drodze wyjaśnień. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 14 marca 2012 r., KIO 416/12. Odwołujący podkreślił, że zasadniczym celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wyłonienie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy wiarygodnego, dającego gwarancję należytego wykonania umowy zawieranej z wykonawcą w wyniku tego postępowania. Nie jest wystarczające uzyskanie przez Zamawiającego jedynie formalnego potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w szczególności w zakresie zdolności technicznej i doświadczenia. Odwołujący wskazał także na wyrok z dnia 8 czerwca 2009 r., KIO/UZP 663/09. Brak potwierdzenia przez Przystępującego spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej poprzez nie przedłożenie odpowiedniego dowodu w postaci referencji bądź innego dokumentu o określonej treści, która potwierdzałaby spełnienie warunków określonych w rozdziale VI.4.1).a) SIWZ - powoduje, że oferta Przystępującego nie spełnia wymogów SIWZ zamawiającego, stąd powinna zostać odrzucona. Zdaniem Odwołującego w niniejszej sprawie Zamawiający powinien wręcz rozważyć zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. wykluczenie Przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż ten w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Pomimo, wskazywanych przez Odwołującego w piśmie z dnia 28 lutego 2022 r. oczywistych braków w zakresie potwierdzenia spełniania przez Przystępującego kryteriów selekcji oraz braku potwierdzenia przedmiotowymi środkami dowodowymi spełnienia kryterium zdolności technicznej do wykonania zamówienia - Zamawiający nawet nie wezwał Przystępującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w celu usunięcia wątpliwości. Natomiast w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający powinien w sposób kategoryczny zweryfikować uczciwość Przystępującego w zakresie oświadczenia o spełnianiu przez niego warunku udziału w postępowaniu, w szczególności czy Przystępujący wyobrażał sobie taki skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Zamawiający powinien uzyskać pewność, że złożone Przystępującego informacje były prawdziwe i rzetelne, oraz czy nie stanowiły działania skierowanego na wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia. W zakresie zarzutu naruszenia art. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Odwołujący przywołał wyroki z dnia 14 marca 2017 r. sygn. akt 348/17, 12 maja 2017 r. sygn. akt KIO 836/17, 19 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1058/17, 10 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1257/17. Podkreślił, że redakcja przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie pozostawia wątpliwości, co do tego, iż w przypadku, gdy wykonawca złożył w ofercie informacje wprowadzające w błąd zamawiającego mające wpływ na wynik postępowania, zamawiający ma bezwzględny obowiązek wykluczyć tego wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia. Następnie Odwołujący podniósł, iż pismem z dnia 18 lutego 2022 r. zwrócił uwagę Zamawiającemu, że oferta Przystępującego jest niższa o co najmniej 30% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w niniejszym postepowaniu. Ponadto cena ta budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę Zamawiającemu, że stosownie do art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1) ustawy Pzp ten powinien wezwać Przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny swojej oferty. Natomiast Zamawiający w odpowiedzi z dnia25 lutego 2022 r., oświadczył lakonicznie, że (cyt.): „nie znalazł podstaw do wątpliwości co do ceny oferty złożonej przez PPHU C. A. C.” Zdumiewające dla Odwołującego jest na jakiej podstawie Zamawiający to stwierdził, skoro żadnych wyjaśnień nie uzyskał w tej materii. Wątpliwości Odwołującego budzi stanowisko Zamawiającego, że nie ma on obowiązku żądania od wykonawcy złożenia wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny swojej oferty w trybie art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy Pzp. jeśli zajdą przesłanki w nim określone. Zdaniem Odwołującego, zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, w każdym przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp, zamawiający zobligowany jest zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych. Odstępstwo od takiego wezwania może mieć miejsce, gdy zaistniała rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych niewymagających wyjaśnienia. W niniejszej sprawie, takiej oczywistej okoliczności brak. Hipotetycznie taką oczywistą okolicznością byłaby zdaniem Odwołującego sytuacja, gdy cena jednej oferty została zawyżona i sztucznie wpłynęła na wysoką średnią arytmetyczną pozostałych złożonych ofert, np. jeśli cena tylko jednej oferty (spośród kilku pozostałych) byłaby tak wysoka, że to cena tej jednej oferty uznać należałoby za zawyżoną, a nie, że ceny kilku pozostałych ofert są zaniżone. W niniejszej sprawie zostały złożone tylko dwie oferty, stąd w żadnym razie nie można uznać w sposób oczywisty, które z nich jest zawyżona a która zaniżona Zamawiający w dniu 22 marca 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał w szczególności, iż ustalony przez niego warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, był stosowany w poprzednich postępowaniach, a Odwołujący do tej pory nie miał do niego uwag. Zdaniem Zamawiającego wybrany wykonawca, jako producent namiotów, daje rękojmię wykonania zamówienia. Przystępujący przedstawił wykaz usług na wymaganą kwotę tj. 30 873,00zł i referencję. Zamawiający wymagał wykazania tylko jednej usługi tożsamej z przedmiotem zamówienia tj. naprawy lub produkcji namiotów o wartości 30 000,00 zł . Celem referencji składanych przez wykonawców na gruncie prawa zamówień publicznych nie jest jednak wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu, lecz jedynie potwierdzenie należytego wykonania usługi, dostawy lub roboty budowlanej przedstawionej w wykazie, a co za tym idzie posiadanie wymaganego doświadczenia. Z uwagi na fakt, że referencje są wystawiane przez podmiot, na rzecz którego było wykonywane zamówienie, wykonawcy niejednokrotnie nie mają wpływu na ich treść. Co ważne, referencje nie muszą dokładnie wskazywać, jakie konkretnie elementy, czy prace zostały wykonane w ramach danego zamówienia np. kubatura obiektu, poszczególne prace składające się na roboty budowlane czy dokładny wymiar świadczonej usługi. Takie informacje wykonawca wskaże bowiem w wykazie. Zatem referencje nie muszą zawierać wszystkich szczegółowych informacji wymaganych w treści warunku udziału w postępowaniu, powinny jednak uzupełniać wykaz o element potwierdzenia należytego wykonania zamówienia i umożliwiać identyfikację referencyjnej dostawy, usługi lub roboty budowlanej. Zamawiający wskazał na wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 459/18. Zdaniem Zamawiającego nie ulega wątpliwości - w świetle racjonalnego rozumowania że skoro Wykonawca jest producentem , wytwórcą namiotów to tym bardziej posiada zdolności sprzętowe, technologiczne jak i doświadczenie w naprawie części namiotów (czasz namiotowych i ich elementów). Zarządzanie procesem produkcji to okoliczności organizacyjne, wpływające na doświadczenie i kwalifikacje a ponadto, które powodują obniżenie kosztów logistycznych, ale także oszczędności materiałowe, zmniejszenie zatrudnienia, obniżenie kosztów kooperacji, skrócenie łańcucha dostaw, wyeliminowanie pośrednictwa. Fakt samodzielnej produkcji, zarządzanie procesem produkcji, może być aspektem uzasadniającym przekonanie, że Wykonawca posiada doświadczenie zawodowe i stąd finalnie umiejętnie wpływa korzystnie na koszty przez co powoduje możliwość obniżenia ceny oferty. Podobnie przyjęte rozwiązania techniczne np. m.in. rodzaj użytych materiałów, koszty pracy urządzeń, technologie robót i szereg innych, mogą dawać korzyści w postaci oszczędności przy realizacji robót z ich wykorzystaniem. Wykonawca skoro jest bezpośrednim producentem całości produktu (namiotów) korzysta z domniemania, że posiada zdolności techniczne i zawodowe do naprawy danego produktu (namiotów, czasz i ich elementów). Zatem w ocenie Zamawiającego Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału z Rozdziału VI 4.1 a) SWZ. Mając to na uwadze Zamawiający wskazał, iż nie miał podstaw do dodatkowego sprawdzania Wykonawcy w tym zakresie ponieważ nie doszło do stwierdzenia przez Zamawiającego naruszenia przepisów ustawy Pzp, a tym bardziej nie stwierdzono podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego. Odnosząc się do zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i braku odrzucenia oferty Przystępującego z tego powodu, Zamawiający wskazał w szczególności, iż w przedmiotowym przypadku nie było podstaw do wezwania Przystępującego do wyjaśnienia zaoferowanej ceny, gdyż żaden ze wskaźników wskazanych w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp nie został spełniony. Różnica pomiędzy ofertą Przystępującego a szacunkiem wartości zamówienia wynosiła 17,80%, a różnica między ceną oferty Przystępującego a średnią arytmetyczną cen złożonych ofert wynosiła 19,80%. Zamawiający podkreślił także, że art. 224 ust. 1 ustawy Pzp określający generalną regułę badania rażąco niskiej ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych nie nakłada na zamawiającego bezwzględnego i automatycznego obowiązku ich wyjaśnienia, bowiem w każdym przypadku zamawiający musi ocenić, czy okoliczności stanu faktycznego uzasadniają wezwanie do wyjaśnień. Z kolei art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp natomiast jedynie uprawnia, a nie zobowiązuje zamawiającego do żądania wyjaśnień. Również w przypadku art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp (odwołującego się do matematycznej formuły) obowiązek badania rażąco niskiej ceny nie ma charakteru automatycznego, bowiem zamawiający może nie żądać wyjaśnień, jeśli ustali, że rozbieżność pomiędzy ceną oferty a wartością zamówienia bądź średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zamawiający wskazał, że jest zobowiązany wszcząć postępowanie wyjaśniające odnośnie do rażąco niskiej ceny, jeśli cena, koszt lub ich istotne części składowe wydają mu się rażąco niskie oraz budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Zwroty „wydają się” oraz „budzą wątpliwości zamawiającego” jako pojęcia nieostre dają zamawiającym pewien margines uznaniowości, bowiem zwrócenie się o wyjaśnienia jest warunkowane tym, jak zamawiający oceni ofertę wykonawcy. Odnosząc się do powiązanego z zarzutem rażąco niskiej cenę zarzutu, że oferta z taką ceną stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności wskutek utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, Zamawiający wskazał, iż nie podziela tego stanowiska i uważa również te zarzuty za chybione. Po dokonanej analizie ofert złożonych do niniejszego postępowania Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że zaoferowanie w przedmiotowym postępowaniu ceny usług naprawy czasz namiotowych mają wartość zbliżoną do ceny szacunkowej, jaką zamawiający przewidział na zamówienie. Już sam ten fakt stanowi, że działanie takie nie da się zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1139 z późn. zm.). Zamawiający powołał się także na orzecznictwo dotyczące art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 u.z.n.k. (wyrok KIO z dnia 29 kwietnia 2010 r., KIO/UZP 610/10, wyrok SA w Warszawie z dnia 10 kwietnia 2013 r., I ACa 1173/12), wskazując, że w niniejszym postępowaniu trudno dopatrzeć się takich nieuczciwych zachowań po stronie Przystępującego. Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, że działania Przystępującego noszą znamiona czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. Wykonawca A. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. C. PPHU „C.” w Poraju, w piśmie z dnia 22 marca 2022 r., wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący podniósł, iż kwota jaką zaoferował jest niższa o 18% od kwoty, jaką Zamawiający chciał przeznaczyć na ten cel. Zauważył, że jego oferta była o 10% wyższa niż oferty składane przez firmę Truck Camper w latach 2018, 2019 i 2020. Jego zdaniem oferta złożona przez odwołujące się konsorcjum w tym roku jest sztucznie zawyżona. Przystępujący opisał także doświadczenie jakie posiada w pracy związanej z tkaninami oraz podmioty, które korzystają z namiotów produkowanych przez Przystępującego. Wskazał, iż poszycia wykonywane są z tkanin poliestrowych o gramaturze 240g/m2, ale szyje również namioty spawalnicze z PCV niepalnego o gramaturze 800-400g/m2, więc nie są to lekkie namioty. Zdaniem Przystępującego spełnił on wszystkie wymogi stawiane w przetargu. Odwołujący na posiedzeniu złożył pisemną replikę na stanowisko Zamawiającego i Przystępującego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. C. PPHU „C.” w Poraju i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Przystępującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności protokół postępowania, SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, wykaz usług złożony przez Przystępującego wraz z referencjami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Ponadto Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła również załączone przez Odwołującego do pisma procesowego informacje z otwarcia ofert w postępowaniach nr 90/2021 i 45/2018, a także złożone przez Przystępującego na rozprawie faktury dotyczące realizacji usługi na rzecz Stowarzyszenia Marina Poraj oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem III pkt 1 SWZ przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na małej i średniej naprawie czasz namiotów. W ramach usługi wykonawca zobowiązany jest do wykonania w zależności od wykonywanej naprawy (malej lub średniej) zakresu czynności określonych w załączniku do SWZ, m.in. przegląd czaszy/podpinki, zszycie prujących się szwów, uzupełnieni brakujących pętelek, oczek, uchwytów do linek, klejenie łat na niewielkie uszkodzenia zeszycie rozdarć, cerowanie, reimpregnacja czasz, samokontrola. W załączniku nr 1 do SWZ Zamawiający określił zakres czynności przypadających na małą i średnią naprawę sprzętu obozowego służby mundurowej. W Rozdziale V pkt 5.4 SWZ Zamawiający wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna, że wykonawca spełni ww. warunek, jeżeli wykaże, że wykonał - 1 usługę tożsamą z przedmiotem zamówienia tj. naprawę lub produkcję namiotów o wartości min. 30 000,00zł w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, (załącznik do SWZ) z załączeniem dowodów (poświadczeń), czy usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zgodnie z Rozdziałem VI pkt 4.1 SWZ podmiotowym środkiem dowodowym mającym potwierdzać spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu był wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wartość szacunkowa zamówienia wskazana w protokole postępowania została określona na 194 621,43 zł netto (co stanowi 239 384,36 zł brutto). Zamawiający wskazał, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 239 384,36 zł brutto. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: oferta odwołującego się konsorcjum z ceną 293 920,80 zł oraz oferta Przystępującego z ceną 196 775,40 zł. Przystępujący na wezwanie Zamawiającego złożył podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz usług sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 6 do SWZ, w którym wskazał dwie usługi: 1. Przedmiot wykonywanej usługi: Produkcja namiotów; Data wykonania/wykonywania usługi: 25.05.2020 r.; wartość zrealizowanej/realizowanej usługi brutto w (zł): 30 873,00 zł; podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana/jest wykonywana: Stowarzyszenie Marina Poraj; 2. Przedmiot wykonywanej usługi: Produkcja namiotów; Data wykonania/wykonywania usługi: 06.11.2019 r.; wartość zrealizowanej/realizowanej usługi brutto w (zł): 167 968,80 zł; podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana/jest wykonywana: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Przystępujący złożył ponadto pismo Stowarzyszenia Marina Poraj z dnia 21 lutego 2022 r., w którym wskazano, iż Przystępujący zrealizował dostawę w ramach udzielonego zamówienia publicznego pn. „Zakup namiotów w ramach realizacji projektu pn. Rozbudowa infrastruktury kulturalnej w Jastrzębiu.” Zakres zamówienia obejmował produkcję i dostawę namiotów: 5 namiotów o wymiarach 4x6, 3 namioty o wymiarach 2x4, 1 namiot o wymiarach 6x6. Wskazano, że wykonawca wykonał zamówienie w terminie i z należytą starannością, zgodnie ze specyfikacją zamówienia. Przystępujący załączył także dwa potwierdzenia przelewu - otrzymania zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Odwołujący w dniu 18 lutego 2022 r. skierował do Zamawiającego wniosek o wezwanie Przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty oraz o dokonanie sprawdzenia i oceny w zakresie zdolności Przystępującego do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający w dniu 25 lutego 2022 r. udzielił odpowiedzi na ww. wniosek, w którym szczegółowo odniósł się do argumentacji Odwołującego, wskazując, iż nie znalazł podstaw do wątpliwości co do ceny oferty Przystępującego ani do dodatkowego sprawdzenia wykonawcy w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający w dniu 3 marca 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu w całości. Pierwsza grupa zarzutów odwołania dotyczyła kwestii wykazania przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w pkt V pkt 5.4 SWZ. Odwołujący postawił tutaj zarzuty naruszenia art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2, art. 223 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie zaś z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Na wstępie Izba wskazuje, iż Odwołujący błędnie uznawał, że warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej opisany w Rozdziale V pkt 5.4 SWZ stanowił kryterium selekcji. Zgodnie z art. 7 pkt 9 ustawy Pzp kryteria selekcji to obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria stosowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w konkursie, w celu ograniczenia liczby wykonawców albo uczestników konkursu, niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu albo w konkursie, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert wstępnych lub ofert, do negocjacji lub dialogu albo do złożenia prac konkursowych. Instytucja ta stosowana jest co do zasady w postępowaniach wieloetapowych, np. przetargu ograniczonym, aby zaprosić do składana ofert tylko część wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postepowaniu, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają warunki udziału w postępowaniu i którzy w ramach ustalonych kryteriów selekcji uzyskali największą liczbę punktów. Kryteria selekcji bliższe są w swej istocie kryteriom oceny ofert, gdyż wpływają na ustaleniu pozycji wykonawców w rankingu, dlatego w świetle art. 128 ust. 3 ustawy Pzp uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych nie może służyć ich potwierdzeniu. W przypadku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, które jest prowadzone w trybie podstawowym, nie przewidziano kryteriów selekcji, a omawiany w odwołaniu warunek opisany w Rozdziale V pkt 5.4 SWZ był warunkiem udziału w postępowaniu, czyli określonym przez Zamawiającego minimalnym poziomem zdolności, jakie musi posiadać wykonawca, aby w ogóle móc ubiegać się o udzielenie zamówienia. Wobec tego ewentualne braki w podmiotowych środkach dowodowych złożonych przez Przystępującego podlegałyby uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, co czyni zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu co najmniej przedwczesnym. Izba ustaliła, że Przystępujący nie był przez Zamawiającego wzywany na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie warunku udziału w postępowaniu wskazanego w Rozdziale V pkt 5.4 SWZ. Nie jest tego rodzaju wezwaniem wezwanie wystosowane w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, kierowane do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Na gruncie ustawy Pzp co do zasady weryfikacja złożonego przez wykonawcę wraz z ofertą oświadczenia wstępnego o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu następuje na podstawie podmiotowych środków dowodowych składanych na późniejszym etapie postępowania wyłącznie przez tego wykonawcę, którego oferta uzyskała najwięcej punktów. Jeżeli w odpowiedzi na to wezwanie wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego Odwołujący nie wykazał, aby złożone przez Przystępującego podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzały spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V pkt 5.4 SWZ. Zauważyć należy, że w świetle Rozdziału VI pkt 4.1 SWZ Zamawiający wymagał na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu podmiotowych środków dowodowych w postaci wykaz usług stanowiącego oświadczenie własne wykonawcy oraz dowodu potwierdzającego należyte wykonanie usług wskazanych w wykazie, w szczególności referencji. Powyższe odpowiada dyspozycji § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415), który stanowi: w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Nie ma zatem racji Odwołujący wskazując, że referencje powinny zawierać informacje o dokładanej specyfikacji dostarczanych namiotów czy wartości usługi. Zgodnie z SWZ to wykaz usług - czyli oświadczenie własne wykonawcy - miał zawierać informacje o wartości usługi, jej przedmiocie, datach wykonania oraz podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane. Zresztą w ten sposób Zamawiający skonstruował wzór wykazu usług, który stanowił załącznik nr 6 do SWZ, wskazując w kolumnach tabeli pozycje: przedmiot wykonywanej usługi; data wykonania/wykonywania usługi; wartość zrealizowanej/realizowanej usługi brutto w (zł); podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana/jest wykonywana. Złożony przez Przystępującego wykaz usług wszystkie wymagane dane zawierał. Wynikający z Rozdziału VI pkt 4.1 SWZ wymóg załączenia dowodów, czyli referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane lub są wykonywane, dotyczył wykazania, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Referencje ze swojej istoty służą wyłącznie potwierdzeniu należytego wykonania usługi i nie muszą zawierać w swojej treści wszelkich informacji o usłudze, jej przedmiocie czy wartości. Ważne jest, aby na podstawie referencji było możliwe do zidentyfikowania, że dotyczą one usługi, którą powołano w wykazie oraz aby z ich treści wynikało należyte wykonanie usługi. Przystępujący załączył pismo Stowarzyszenia Marina Poraj jako dowód potwierdzający należyte wykonanie usługi wskazanej w poz. 1 wykazu usług, w którym w sposób nie budzący wątpliwości wskazano, że przedmiot zamówienia został wykonany prawidłowo - w terminie i z należytą starannością, zgodnie ze specyfikacją zamówienia. Nie można zatem mówić w tym przypadku o zaistnieniu podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, tj. z uwagi na jej złożenie przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Nie można także uznać, aby w przedmiotowej sprawie zaistniała podstawa do odrzucenia oferty Przystępującego, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, tj., z uwagi na fakt, że Przystępujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Izba stwierdziła, że Odwołujący całkowicie pominął okoliczność, że Przystępujący wraz z wykazem usług złożył także dokumenty, które w jego ocenie miały potwierdzać należyte wykonanie usługi zrealizowanej na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., tj. potwierdzenia zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy (znajdują się one w dokumentacji postępowania przekazanej Izbie przez Zamawiającego). Nie jest zatem prawdą twierdzenie Odwołującego, iż „wykonawca przedstawił wykaz z którego wynika, że wykonał dwie usługi polegające na dostawie namiotów, jednak przedstawiając w zakresie dowodów tylko jedno potwierdzenie w formie referencji w zakresie dostawy namiotów na rzecz Stowarzyszenie Marina Poraj”, gdyż Przystępujący złożył także dowody mające potwierdzać należyte wykonanie usługi wskazanej w poz. 2 wykazu. Kwestia prawidłowości spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu poprzez wykazanie się usługą realizowaną na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. nie została przez Odwołującego w ogóle objęta zakresem odwołania, wobec czego nie podlegała ocenie Izby, gdyż zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Mając zaś na uwadze, że Zamawiający w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymagał legitymowania się jedną usługą o wartości minimum 30 000 zł, to brak podważenia przez Odwołującego usługi wskazanej przez Przystępującego w poz. 2 wykazu usług już sam w sobie przesądza o bezzasadności zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby Przystępujący w zakresie usługi zrealizowanej na rzecz Stowarzyszenia Marina Poraj przedstawił Zamawiającemu wszelkie wymagane w SWZ podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a Odwołujący rzetelności tych dokumentów nie podważył. Przystępujący złożył wykaz usług, w którym zawarto wszystkie wymagane przez Zamawiającego w świetle SWZ informacje oraz przedstawił referencje wystawione przez ww. podmiot. Izba miała na uwadze, że w treści Rozdziału V pkt 5.4 SWZ Zamawiający wprost dopuścił legitymowanie się nie tylko usługą obejmującą naprawę namiotów, ale także produkcję namiotów. Tak ustalony warunek udziału w postępowaniu nie był kwestionowany przez wykonawców, wobec czego był on wiążący zarówno dla wykonawców, jak i dla Zamawiającego. Podważanie na obecnym etapie w treści odwołania zasadności tak skonstruowanego warunku udziału w postępowaniu i wskazywanie, ze produkcja nie może być równoważna naprawie, jest działaniem spóźnionym. Jeśli Odwołujący miał zastrzeżenia do treści SWZ powinien był wnieść w tym zakresie odwołanie w terminie określonym w art. 515 ust. 2 ustawy Pzp. Słusznie ponadto zdaniem Izby zwracał uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że skoro wykonawca jest producentem, wytwórcą namiotów, to tym bardziej posiada zdolności sprzętowe, technologiczne, jak i doświadczenie w naprawie części namiotów (czasz namiotowych i ich elementów). Powyższe wynika z zasad logiki i doświadczenia życiowego - jeśli określony podmiot potrafi wyprodukować rzecz, to będzie on ją w stanie także naprawić. Izba stwierdziła także, że Odwołujący w żaden sposób nie podważył, aby usługa zrealizowana przez Przystępującego na rzecz Stowarzyszenia Marina Poraj nie mogła być uznana za spełniającą warunek udziału w postępowaniu. Twierdzenia Odwołującego, że nie jest to usługa tożsama z przedmiotem zamówienia stanowiły wyłącznie niczym nie poparte przypuszczenia. Odwołujący nie złożył żadnych dowodów mających wykazać, że realizacja tej usługi przez Przystępującego nie może być uznana za potwierdzającą warunek udziału w postępowaniu opisany w Rozdziale V pkt 5.4 SWZ, podczas gdy to na Odwołującym spoczywał w tym zakresie ciężar wykazania faktów, z których wywodził skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty Przystępującego (por. art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Ponadto Izba uznała, że w treści ww. warunku udziału w postępowaniu Zamawiający sprecyzował co rozumie jako usługę tożsamą z przedmiotem zamówienia, wskazując na naprawę lub produkcję namiotów o wartości min. 30 000,00 zł. Zamawiający nie wskazał, że naprawa lub produkcja ma dotyczyć konkretnego typu, rodzaju namiotów, wobec czego stanowisko Odwołującego, że Przystępujący zobowiązany był do szczegółowego wyspecyfikowania, jakie konkretnie namioty dostarczono w ramach usług referencyjnych, nie znajduje oparcia w treści dokumentów zamówienia. Odwołujący w sposób nieuprawniony rozszerza zakres wymagań względem Przystępującego ponad wynikający literalnie z Rozdziału V pkt 5.4 SWZ (opis warunku) i Rozdziału VI pkt 4.1 SWZ (opis podmiotowych środków dowodowych wymaganych na potwierdzenie tego warunku), co nie jest dopuszczalne. Nawet gdyby uznać, że w tym zakresie na gruncie postanowień SWZ można powziąć wątpliwości, co do tego jakiego rodzaju namiotów miała dotyczyć usługa referencyjna, to zgodnie z ugruntowanym od lat w orzecznictwie poglądem, ewentualnych wątpliwości czy nieścisłości w dokumentach zamówienia nie można intepretować na niekorzyść wykonawców. Odnosząc się zaś do twierdzeń Odwołującego podniesionych na rozprawie, iż z faktury złożonej przez Przystępującego jako dowód zapłaty wynagrodzenia przez Stowarzyszenie Marina Poraj za realizację referencyjnej usługi wynikał fakt, iż wartość netto tej usługi nie przekraczała 30 000,00 zł, Izba wskazuje, że jakkolwiek Zamawiający w treści warunku udziału w postępowaniu nie podał czy kwota 30 000,00 zł jest kwotą netto czy brutto, to jednak z wzoru wykazu usług stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ jasno wynikało, że należało podać wartość brutto wykonanej/wykonywanej usługi. Tym samym skoro wartość brutto usługi wskazanej przez Przystępującego w poz. 1 wykazu przekraczała 30 000 zł brutto, to należy uznać, że wynikające z warunku udziału w postępowaniu wymaganie, aby wartość usługi wynosiła min. 30 000,00 zł, zostało spełnione. Mając na uwadze powyższe, za bezzasadne uznać należy stanowisko Odwołującego, że Zamawiający powinien był wezwać Przystępującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w celu usunięcia wątpliwości co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Jedynie uzupełniającą Izba wskazuje, że przywołany w petitum odwołania w tym zakresie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp odnosi się do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, a nie do złożenia wyjaśnień dotyczących podmiotowych środków dowodowych - w tym zakresie zastosowanie znajduje art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Chybione jest również twierdzenie, że Zamawiający powinien był rozważyć zastosowanie w przedmiotowym przypadku art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i wykluczenie Przystępującego z postępowania. Abstrahując od faktu, że Odwołujący powołując się na powyższe nie przedstawił żadnego uzasadnienia, że w przedmiotowym przypadku doszło do kumulatywnego spełnienia przesłanek, o których mowa w ww. przepisie, to należy podkreślić, że Zamawiający w ogóle nie przewidział w SWZ fakultatywnej podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Na gruncie zaś z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie może podlegać wykluczeniu w oparciu o fakultatywną podstawę wykluczenia nie wskazaną w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzuty odwołania w zakresie dotyczącym spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V pkt 5.4 SWZ, za całkowicie bezzasadne. Druga grupa zarzutów odwołania dotyczyła kwestii rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego. Odwołujący postawił tutaj zarzuty naruszenia art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2, art. 224 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 3, 7, 8 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W myśl ust. 2 tego przepisu w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: pkt 3) jest niezgodna z przepisami ustawy, pkt 7) jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; pkt 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba stwierdziła, że naruszenie ww. przepisów przez Zamawiającego nie zostało przez Odwołującego wykazane. Po pierwsze należy wskazać, że odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie byłoby w ogóle możliwe bez uprzedniego wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Zasadą bowiem jest obligatoryjność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy zaistnieją okoliczności uzasadniające podejrzenie rażąco niskiej ceny, wskazane w art. 224 ust. 1 lub 2 pkt 1 ustawy Pzp. Ww. przepisy nakładają na zamawiającego obowiązek wszczęcia procedury wyjaśnienia ceny oferty lub kosztu, jeśli zmaterializują się wskazane w nich przesłanki. Dzięki temu wykonawca, przed ewentualnym odrzuceniem jego oferty, ma możliwość przedstawienia sposobu kalkulacji ceny czy czynników mających wpływ na cenę oferty i wykazanie, że nie ma ona charakteru rażąco niskiego. W przedmiotowym przypadku Przystępujący nie był wzywany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, co przesądza o bezzasadności zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez Zamawiającego. Następnie należy wskazać, że Odwołujący w petitum odwołania postawił także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ustalenia czy oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę. Niemniej Izba stwierdziła, że jedyną okolicznością mającą wskazywać na zasadność skierowania przez Zamawiającego do Przystępującego wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny oferty podniesioną w odwołaniu był fakt, że oferta Przystępującego jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący w rzeczywistości wywodził zatem, że zaistniała podstawa do wszczęcia procedury wyjaśnień wskazana w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, a nie w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Jednak Odwołujący nie pokusił się nawet o dokładne wyliczenie, czy w sprawie spełnione zostały wskaźniki arytmetyczne opisane w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, które obligowałyby Zamawiającego do wystosowania wezwania do Przystępującego. Na podstawie zaś dokonanych przez Izbę ustaleń, porównując cenę oferty Przystępującego do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp, stwierdzić należy, że oferta Przystępującego nie jest niższa od tej średniej o co najmniej 30% (jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie różnica wynosi niespełna 20%). Podczas rozprawy Odwołujący nawet nie zaprzeczył wyliczeniom dokonanym przez Zamawiającego, pozostawiając ocenę w tym zakresie do uznania Izby. Tymczasem to na Odwołującym, stosownie do art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywał ciężar dowodu w zakresie wykazania, że Zamawiający nie zwracając się do Przystępującego z wezwaniem do wyjaśnień ceny oferty, naruszył przepisy ustawy Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że w odwołaniu w ogóle nie odniesiono się do drugiego ze wskaźników opisanych w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, tj. relacji ceny oferty Przystępującego do wartości zamówienia, wobec czego kwestia ta nie podlegała weryfikacji przez Izbę zgodnie z art. 555 ustawy Pzp. Z kolei cała argumentacja Odwołującego co do naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp ograniczyła się do gołosłownego stwierdzenia, że cena oferty Przystępującego budziła wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Tymczasem twierdząc, że w sprawie zaistniały przesłanki uzasadniające wezwanie Przystępującego do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny opisane w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący winien wykazać, że cena ta powinna wydawać się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzić jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Odwołujący w treści odwołania nie wskazał żadnych okoliczności mogących przemawiać za powyższym. Na podstawie treści odwołania nie da się wywieść wniosku, dlaczego zdaniem Odwołującego cena oferty Przystępującego odbiega od wartości szacunkowej zamówienia, budżetu i cen pozostałych ofert w sposób na tyle istotny, że uzasadnia to powstanie po stronie Zamawiającego wątpliwości w tym zakresie. Mając na względzie, iż wskaźniki pomocnicze określone w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp nie zostały przekroczone, Odwołujący domagając się wezwania wykonawcy do wyjaśnień, winien był wykazać okoliczności, które jego zdaniem prowadzić powinny do powstania u Zamawiającego tego rodzaju wątpliwości. Co więcej, w treści omawianego przepisu, jest mowa o tym, że ceny mają wydawać się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia z podkreśleniem słowa „rażące” - nie wystarczy zatem wykazać, że ceny powinny wydawać się zamawiającemu niższe, lecz rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący jako podmiot profesjonalny, niewątpliwie posiada wiedzę co do faktycznych kosztów związanych z realizacją przedmiotowych usług, jednak nie przedstawił żadnych wywodów w tym zakresie, stosownych wyliczeń ani dowodów, które mogłyby podważyć realność i rynkowość ceny zaoferowanej przez Przystępującego. Wywiedziony w odwołaniu wniosek nie został poparty żadną argumentacją ani wyliczeniami. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie został wykazany. Za bezzasadny Izba uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W treści uzasadnienia odwołania próżno szukać jakichkolwiek okoliczności faktycznych mogących świadczyć o tym, że złożenie oferty przez Przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Cała argumentacja Odwołującego w tym zakresie sprowadza się do wskazania w petitum odwołania, że Przystępujący miał utrudniać innym przedsiębiorcom dostęp do rynku. Na tej podstawie można wywieść, że Odwołujący miał na myśli art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., który stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje zatem wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój cel eliminację innych przedsiębiorców. Przesłanki sprzedaży poniżej kosztów własnych sprawcy czynu oraz celu eliminacji innych przedsiębiorców muszą występować kumulatywnie. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar wykazania powyższych okoliczności spoczywał, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu opisaną w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, na Odwołującym, który z tych właśnie okoliczności wywodził skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty Przystępującego. Odwołujący spoczywającemu na nim obowiązkowi dowodowemu nie sprostał, nie wykazując zaistnienia żadnej z przesłanek warunkujących zastosowanie art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. Pomijając okoliczność, iż nie potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę, to wymaga podkreślenia, że nie jest właściwym wywodzenie w sposób automatyczny (jak zdaje się czynić to Odwołujący) z faktu rażąco niskiej ceny oferty, tak daleko idącego wniosku jak uznanie, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie podjął próby wykazania, że doszło do spełnienia przesłanek wskazanych w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., podczas gdy powinien był udowodnić, że zaoferowanie przez Przystępującego ceny za wykonanie usługi będącej przedmiotem zamówienia miało miejsce poniżej kosztów i że utrudnia to innym przedsiębiorcom dostęp do rynku oraz ma na celu eliminację innych przedsiębiorców z tego rynku. Izba stwierdziła ponadto, że Odwołujący nie przedstawił również żadnego uzasadnienia dla naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, a przede wszystkim nawet nie wyjaśnił dlaczego, w jego ocenie, oferta Przystępującego jest niezgodna z ustawą. Zauważyć należy, że ustawodawca w art. 226 ust. 1 ustawy Pzp odrębnie określił podstawy odrzucenia oferty z powodu niezgodności z ustawą, z powodu rażąco niskiej ceny czy z uwagi na fakt, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Ziszczenie się jednej z wyższej wskazanych podstaw odrzucenia, tj. wskazanej w art. 226 ust. 7 lub 8 ustawy Pzp nie świadczy o zaistnieniu przesłanki określonej w art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Niezgodność oferty z ustawą zachodzi w sytuacji, gdy oferta ta narusza przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych lub przepisy wykonawcze, wydane jej podstawie, czyli np. w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada wymaganiom wynikającymi z przepisów ustawy Pzp co do dopuszczalnej formy złożenia oferty, czy w sytuacji złożenia więcej niż jednej oferty w postępowaniu. Odwołujący nie przedstawił żadnych okoliczności faktycznych mających wskazywać na istnienie stanu niezgodności pomiędzy ofertą Przystępującego a ustawą. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 22 …