Wyrok KIO 30/24

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 22 na odcinku Zblewo – Sucumin”, numer postępowania: O.GD.D-3.2411.10.2023.

Wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 17 lipca 2023 r. pod numerem 2023/S 130-414197.

W dniu 2 stycznia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. postępowaniu, tj. wobec:

1. niesłusznego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu tego, że Odwołujący rzekomo z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nie-należycie wykonał albo długotrwale

nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy -Konsorcjum (którego członkiem było BBC) miało rzekomo nie wykonywać prawidłowo obowiązków z umowy zawartej pomiędzy Konsorcjum a SGGW o nr DI/7/2019 z dnia 21 listopada 2019 r. oraz braku wystarczającego uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego;

1. niesłusznego odrzucenia oferty Odwołującego ponieważ Zamawiający uznał, że Odwołujący podlega wykluczeniu z Postępowania z powodu tego, że w poprzednich postępowaniach: a. w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długo-trwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy; b. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; c. bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności zamawiającego lub próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia; d. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia mimo, że Odwołujący udowodnił zaistnienie przesłanek z art. 110 ust. 2 pkt 1-3 ustawy PZP (samooczyszczenia), których udowodnienie skutkowałoby tym, że Wykonawca nie podlegałby wykluczeniu w niniejszym Postępowaniu oraz braku wystarczającego uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji Zamawiającego.
2. Wykluczenie Odwołującego z Postępowania bez uprzedniego wezwania Odwołującego do wyjaśnień w trybie z art. 128 ust. 4 ustawy PZP w zakresie złożonego w tym postępowaniu oświadczenia JEDZ w związku z wykluczeniem Odwołującego z postępowania pn.

„Projektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S8 Wrocław Kłodzko, zadanie 3 od węzła Jordanów Śląski (bez węzła) do węzła Łagiewniki Zachód (z węzłem) o długości ok. 11,2 km mimo, że w tożsamej sytuacji wezwał do wyjaśnień w trybie art. 128 u st. 4 ustawy PZP wykonawcę SCALA w zakresie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania pn. „ Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Rozbudowa drogi krajowej nr 65 na odcinku Kowale Oleckie początek obwodnicy Olecka od km 21+210 do km 35+031,37”.

Kwestionując ww. czynności i zaniechania Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 3 zdanie 2 w zw. z art. 111 pkt 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 253 ust. 2 ustawy PZP poprzez niesłuszne odrzucenie oferty Odwołującego z powodu tego, że w poprzednich postępowaniach Odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie miał nie wykonywać lub nienależycie wykonać albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, co narusza zasady uczciwej konkurencji oraz brak wyczerpującego uzasadnienia prawnego i faktycznego dlaczego Zamawiający nie uznaje wyjaśnień i samooczyszczenia Odwołującego;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8-10 w zw. z art. 111 pkt 4-6 PZP w zw. z art. 110 ust. 2 PZP w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 253 ust. 2 ustawy PZP poprzez niesłuszne odrzucenie oferty Odwołującego z powodu tego, że w poprzednich postępowaniach: a. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, b. bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności zamawiającego lub próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, c. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w po-stępowaniu o udzielenie zamówienia oraz Odwołujący nie udowodnił zaistnienia przesłanek z art. 110 ust. 2 ustawy PZP (samooczyszczenia), których udowodnienie skutkowałoby tym, że Wykonawca nie podlegałby wykluczeniu w niniejszym Postępowaniu mimo, że Odwołujący udowodnił zaistnienie przesłanek z art. 110 ust. 2 pkt 1-3 ustawy PZP (samooczyszczenia), w sytuacji gdy Zamawiający uznał zaistnienie przesłanek z art. 110 ust. innych Wykonawców biorących udział w

Postępowaniu którzy również składali oświadczenia o samooczyszczeniu oraz brak wyczerpującego uzasadnienia prawnego i faktycznego dlaczego Zamawiający nie uznaje wyjaśnień i samooczyszczenia Odwołującego.

1. art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9 i pkt 10 ustawy PZP w zw. z art. 110 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień złożonego oświadczenia JEDZ w związku z wykluczeniem go z postępowania „Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S8 Wrocław – Kłodzko, zadanie 3 od węzła Jordanów Śląski (bez węzła) do węzła Łagiewniki Zachód (z węzłem) o długości ok. 11,2 km” na podstawie 109 ust. 1 pkt. 10) i art.

109 ust. 1 pkt. 9) ustawy PZP mimo, że w analogicznej sytuacji, Zamawiający zdecydował się na skierowanie takiego wezwania do wykonawcy SCALA i umożliwił mu przeprowadzenie procedury samooczyszczenia co narusza równe traktowanie wykonawców i uczciwą konkurencje.

W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o: „uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, we-zwanie Odwołującego do wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy PZP w zakresie jego wykluczenia z postępowania pn.

„Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S8 Wrocław – Kłodzko, zadanie 3 od węzła Jordanów Śląski (bez węzła) do węzła Łagiewniki Zachód (z węzłem) o długości ok. 11,2 km, umożliwienie mu przeprowadzenia procedury samooczyszczenia i wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej."

Stanowisko Odwołującego:

Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, że:

Zarzut nr 1

Odwołujący zwrócił uwagę na podstawę prawną odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego, tj. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 3 zdanie 2 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy PZP oraz na poszczególne powody wskazane w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty.

Dalej Odwołujący rozwinął wątek związany z realizacją umowy nr 118/2019 zawartej z SGGW na wykonanie projektu koncepcji wielobranżowej, projektu budowlanego i projektu wykonawczego na budowę „Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie” oraz z okolicznościami wobec których jedna jak i druga strona ww. umowy od niej odstąpiła. Odwołujący wskazał, że BBC wydało dokumentację projektową która została należycie wykonana i za którą BBC otrzymało pełne wynagrodzenie umowne. W ramach wynagrodzenia umownego BBC świadczyło nadzory autorskie. BBC wezwało Zamawiającego do współdziałania w zakresie umożliwienia świadczenia nadzorów autorskich jednak Zamawiający pozostał bierny w przedmiotowym zakresie. W skutek powyższego BBC odstąpiło od umowy dostarczając pismo z odstąpieniem w dniu 23.06.2022. SGGW odstąpiło następczo od umowy z BBC dostarczając pismo z odstąpieniem w dniu 24.06.2022. BBC zanegowało w całości stanowisko Zamawiającego z pisma dostarczonego dnia 24.06.2022. Co więcej zamawiający SGGW nie naliczył BBC jakichkolwiek kar umownych a samo odstąpienie BBC (czy nawet Zamawiającego) nie dotyczyło istotnej części umowy, gdyż BBC zmuszony było odstąpić od umowy z SGGW po zakończeniu całości dokumentacji, po wyborze na podstawie dokumentacji BBC Generalnego Wykonawcy Robót Budowlanych oraz po wielu miesiącach sprawowania nadzorów autorskich.

BBC sprawowało nadzór autorski i sprawowało go należycie czego dowodem są obecności na naradach koordynacyjnych w trakcie trwania robót budowlanych oraz liczna korespondencja w zakresie min. akceptacji kart materiałowych Generalnego Wykonawcy.

Odwołujący zwrócił uwagę, że nie może być mowy o niewykonaniu umowy w znacznym zakresie, gdyż BBC zrealizowała cały zakres dokumentacji projektowo kosztorysowej, uczestniczyło czynnie w procesie wyboru GW oraz realizowało nadzory autorskie. Co więcej nie nastąpiło ani naliczenie kar umownych przez SGGW, ani wystąpienie o odszkodowanie ani wprowadzenie wykonania zastępczego lub realizacji z jakichkolwiek uprawnień wynikających z rękojmi i gwarancji. Odwołujący nie był w stanie uzyskać od SGGW informacji na temat powodów odstąpienia od umowy na realizację robót przez GW, jednak wedle wiedzy Odwołującego Zamawiający nie posiadał zastrzeżeń do świadczenia nadzorów autorskich przez BBC. Z uwagi na brak udostępnienia informacji publicznej BBC skierowała stosowny wniosek do prokuratury o możliwości popełnienia przestępstwa. BBC stoi na stanowisku, wykazanym dowodami w przedmiotowym punkcie, iż to BBC doznało szkody w zakresie działania SGGW. Następstwem powyższego jest wystąpienie z powództwem w powyższym zakresie oraz przygotowanie kolejnych powództwa względem SGGW w zakresie naprawienia szkody wyrządzonej przez zamawiającego SGGW.

Dalej Odwołujący zwrócił uwagę, że w kolejnym opublikowanym przez SGGW postępowaniu, zgodnie z informacją z dnia 27 stycznia 2023 r., SGGW wykluczyło BBC między innymi z postępowania na podstawie art. 109 ust 1 pkt 7 wskazując w uzasadnieniu, iż podstawą uformowania takiego stanowiska był brak poinformowania w bieżącym postępowaniu SGGW o tym, że BBC odstąpiło częściowo od umowy na realizację prac projektowych Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w zakresie nadzorów autorskich z winy Zamawiającego.

Odwołujący podkreślił, że w całości nie zgadza się ze stanowiskiem SGGW, gdyż SGGW posiadało wiedzę o odstąpieniu oraz posiadało wiedzę, iż nie ziściły się wszystkie przesłanki wymienione w art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy PZP.

Po pierwsze odstąpienie od umowy jak

opisywano w przypadku Umowy nr 1 powyżej nastąpiło z uwagi na brak współdziałania Zamawiającego i BCB odstąpiło pierwsze od umowy z Zamawiającym z przyczyn zależnych do Zamawiającego. Co więcej nie może być mowy o niewykonaniu umowy w znacznym zakresie, gdyż BBC zrealizowała cały zakres dokumentacji projektowo kosztorysowej, uczestniczyło czynnie w procesie wyboru GW oraz realizowało nadzory autorskie. Co więcej nie nastąpiło ani naliczenie kar umownych przez SGGW, ani wystąpienie o odszkodowanie ani wprowadzenie wykonania zastępczego lub realizacji z jakichkolwiek uprawnień wynikających z rękojmi i gwarancji.

Ze względu na podany wyżej stan faktyczny Odwołujący stanął na stanowisku, że w sprawie SGGW w ogóle nie zaszły jakiekolwiek przesłanki wykazywania samooczyszczenia. Realizacja umowy z SGGW nie nosiła znamion o których mowa w przepisie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP tj. nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Jak podkreślił Odwołujący, z dokumentów przedstawionych przez niego nie wynika, że w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie na rzecz SGGW.

Wręcz przeciwnie dokumenty na które powołuje się Odwołujący, świadczą o wykonaniu prac zgodnie z zakresem zamówienia i z należytą starannością.

Zamawiający nie wykazał, że „uchybienia” Odwołującego w zakresie umów realizowanych na rzecz SGGW spełniały przesłanki do zastosowania art. 107 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP.

Zarzut nr 2

W zakresie zarzutu nr 2 Odwołujący wskazywał, że jego oferta została odrzucona także na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 - 10 w zw. z art. 111 pkt 4-6 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy PZP.

Odwołujący odniósł się do wymienionych w punktach 1-4 uzasadnienia odrzucenia oferty postępowań o udzielenie zamówienia, na które powoływał się Zamawiający, a w których to Odwołujący został wykluczony z uwagi na różne okoliczności, wskazując co następuje: - odnośnie punktu 1 (postępowanie pn. „Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjno-dydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem te-renu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych – ICNŻ” oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych) Odwołujący wskazał, że przeprowadził samooczyszczenie co zostało wykazane w dokumentacji, - odnośnie punktu 2 (postępowanie pn. „Pełnienie nadzoru realizacją zadania pn.: „Kontynuacja rozbudowy drogi krajowej nr 22 na odcinku Czarlin – Knybawa”) Odwołujący wskazał, że podczas tamtego postępowania doszło do błędu pracownika za który Odwołujący nie może odpowiadać. BBC dostało bowiem zaświadczenie z ZUS od pracownika ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek, które przekazało Zamawiającemu, jednakże okazało się, że pracownik ZUS nie wdrożył tego zaświadczenia do systemu ministerialnego. Wobec tego błędnie w sprawie doszło do uznania, że BBC zalega z opłatami składek względem ZUS chociaż tak nie było, - odnośnie punktu 3 (postępowanie pn. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy miejscowości Gąski w ciągu drogi krajowej nr 65") Odwołujący wskazał, że został wykluczony nie ze względu na zaistnienie przesłanek wykluczenia tylko ze względu na nieskuteczność procedury samooczyszczenia, która na dzień dzisiejszy została udoskonalona. Co prawda podstawą prawną decyzji był m.in. art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 9) lub 10) ustawy PZP, jednak w kontekście nieskuteczności samooczyszczenia Wykonawcy, a nie wystąpienia innych okoliczności, - odnośnie punktu 4 (postępowanie pn. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzenie Kontraktem pn.: „Budowa drogi ekspresowej S19 Białystok – Lubartów odc. Międzyrzec Podlaski (koniec obwodnicy) – Radzyń Podlaski (węzeł Radzyń Podlaski Północ)” Odwołujący wskazał, że przeprowadził samooczyszczenie co zostało wykazane w dokumentacji.

Odwołujący odniósł się także do pozostałych postępowań, na które w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty zwracał uwagę Zamawiający wskazując, że: - jeśli chodzi o postępowanie pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robot oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Zabierzowa w ciągu drogi krajowej nr 79” (GDDKiA Oddział w Krakowie) Odwołujący zwraca uwagę, że do wykluczenia doszło 22.11.2022 r, zaś zgodnie z art. 11 punkt 6 PZP wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, zatem wykluczenia to nie powinno mieć wpływu na decyzje Zamawiającego podejmowane w grudniu 2023 r.; - jeśli chodzi o postępowanie pn. Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.:

„Rozbudowa drogi krajowej nr 65 na odcinku Gąski – Ełk (Zadanie nr 4) oraz na odcinku Nowa Wieś Ełcka - granica województwa (Zadanie nr 7)” BBC zostało wykluczone nie ze względu na zaistnienie przesłanek wykluczenia tylko ze względu na nie-

skuteczność procedury samooczyszczenia, która na dzień dzisiejszy została udoskonalona. Co prawda podstawą prawną decyzji był m.in. art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 9) lub 10) ustawy PZP, jednak w kontekście nieskuteczności samooczyszczenia Wykonawcy, a nie wystąpienia innych okoliczności; - jeśli chodzi o postępowanie pn. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i Rozbudowa drogi krajowej nr 79 na odcinku Ciepielów – Lipsko wraz z budową obwodnicy Ciepielowa, w ciągu drogi krajowej nr 79 od km ok. 119+970 do km ok. 128+200 Odcinek 1. Projekt i budowa Obwodnicy Ciepie-lowa w km 119+970 do km ok. 121+836 Odcinek 2. Projekt i rozbudowa DK 79 w km 121+836 do km ok. 128+200” podstawą prawną decyzji o wykluczeniu był m.in. art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 9) lub 10) ustawy PZP, jednak w kontekście nieskuteczności samooczyszczenia Wykonawcy, a nie wystąpienia innych okoliczności; - jeśli chodzi o postępowanie pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.:

„Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku od węzła „Czosnów” (z węzłem) do miejscowości Kiełpin” ponownie podstawą prawną decyzji o wykluczeniu był m.in. art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 9) lub 10) ustawy PZP, jednak w kontekście nieskuteczności samooczyszczenia Wykonawcy, a nie wystąpienia innych oko-liczności; Dalej Odwołujący odniósł się do stanowiska Zamawiającego zgodnie z którym uznał on samooczyszczenie Odwołującego za wadliwe. Zdaniem Odwołującego przeprowadzenie przez Wykonawcę procedury samooczyszczenia, m.in. poprzez podjęte czynności i wprowadzone środki oraz optymalizację procedur już istniejących zapobiegną dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu, w tym spowodują wyeliminowanie przyczyn za-istnienia okoliczności wypełniających normy wykluczenia w przyszłości.

Jednocześnie Odwołujący w załączeniu przedstawił dowody potwierdzające podjęcie przez Wykonawcę opisanych powyżej czynności, a tym samym potwierdzające przeprowadzenie szczegółowej procedury samooczyszczenia. Nie sposób zrozumieć dlaczego Zamawiający neguje procedurę samooczyszczenia, którą stosuje Odwołujący. Odwołujący udoskonalił procedurę samooczyszczenia, a jednak już w kilku postępowaniach Zamawiający odrzucił jego oferty.

Jak podkreślił Odwołujący, nie sposób nie zauważyć, że Zamawiający w swoim uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego skupia się na opisywaniu przypadków wykluczenia Odwołującego z postępowań natomiast w żaden sposób nie uzasadnia dlaczego nie przyjmuje samooczyszczenia.

Zarzut nr 3

W zakresie ww. zarzutu Odwołujący odniósł się do punktu 5) uzasadnienia odrzucenia jego oferty z postępowania.

Wskazał, że Termin składania ofert w tym ww. postępowaniu to 31 lipca 2023 r. (cztery dni po złożeniu ofert w Postępowaniu). Decyzja o odrzuceniu oferty nastąpiła 17 listopada 2023 r. W ocenie Odwołującego gdyby Zamawiający traktował wykonawców równorzędnie, przed decyzją o odrzuceniu postępowania wystosowałby wezwanie do Odwołującego w zakresie wyjaśnień okoliczności związanych z wykluczenie Odwołującego z postępowania.

Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na postępowanie Zamawiającego w stosunku do wykonawcy SCALA, którego wezwał on do wyjaśnień w tożsamej sytuacji, co świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców w postępowaniu.

Odwołujący przedłożył również dodatkowe stanowisko procesowe w trakcie posiedzenia, w którym ustosunkował się do argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie.

Stanowisko Zamawiającego:

Pismem z dnia 24 stycznia 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego i przedstawił dodatkowe argumenty.

Zdaniem Zamawiającego uprawomocnienie się wykluczenia Odwołującego z postępowania pn. Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjno-dydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych – ICNŻ” na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez zamawiającego Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego, jest wiążącym dla Zamawiającego i implikować powinno wykluczenie Odwołującego z niniejszego postępowania wobec niezłożenia w tym zakresie samooczyszczenia.

Jak podkreślił Zamawiający wraz z uprawomocnieniem się wspomnianego wykluczenia dokonanego przez zamawiającego Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego, swój bieg rozpoczął uregulowany w przepisie art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, 3 – letni okres, w którym to wykluczenie odnosi swój skutek, zarówno w postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego, który wykluczył Odwołującego z postępowania, jak i prowadzonych przez innych zamawiających (w tym więc przez Zamawiającego). Tym samym, inni zamawiający nie są zobligowani do samodzielnego badania okoliczności związanych z odstąpieniem od umowy nr DI/7/2019 z dnia 21 listopada 2019 r. (którą Odwołujący oznacza powołując się na nr 118/2019) dotyczącej wykonania projektu koncepcji wielobranżowej, projektu budowlanego i projektu wykonawczego na budowę „Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie, bowiem te okoliczności, w kontekście przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zostały już w sposób prawomocny oraz wiążący zbadane i ocenione jako prowadzące do wykluczenia Odwołującego z postępowań o zamówienie publiczne na okres 3 lat. Stanowisko jakie stara się prezentować Odwołujący, stoi w

oczywistej sprzeczności z przepisem art. 111 ustawy Pzp, a aprobata dla tego stanowiska, czyniłaby ten przepis zbędnym i w zasadzie bezużytecznym.

Odwołujący miał możliwość zakwestionowania wspomnianego odstąpienia od umowy jako uzasadniającego jego wykluczenie z postępowania pn. Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjno-dydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych – ICNŻ” oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych dokonane w dniu 27 stycznia 2023 r., a brak podjęcia przez niego stosownych działań, spowodowało uprawomocnienie się tego wykluczenia. Tym samym, jedyną możliwością przeciwdziałania skutkom tego wykluczenia, byłoby złożenie samooczyszczenia, którego Odwołujący nie złożył, nadal zresztą kwestionując to, że zamawiający Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego, odstąpił od umowy nr DI/7/2019 z dnia 21 listopada 2019 r. (którą Odwołujący oznacza powołując się na nr 118/2019) w sposób uprawniony.

Zamawiający więc zobligowany był do wykluczenia Odwołującego z postepowania na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Zamawiający powołał się również na Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 sierpnia 2023 r. sygn. akt KIO 2298/23 wskazując, że opisywana wyżej materia w zakresie dotyczącym Odwołującego oraz prawomocnego wykluczenia go w dniu 27 stycznia 2023 r. była przedmiotem orzekania Izby, która w analogicznym stanie faktycznym podzieliła jednoznacznie stanowisko, że mając na uwadze przepis art. 111 pkt 3 ustawy Pzp, inni zamawiający związani są wspomnianym, prawomocnym wykluczeniem i nie ma potrzeby, aby samodzielnie dokonywali oceny odstąpienia od zawartej z Odwołującym umowy nr DI/7/2019 z dnia 21 listopada 2019 r. (którą Odwołujący oznacza powołując się na nr 118/2019) przez zamawiającego Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego w kontekście art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Izba uznała, tym samym, że jedynym rozwiązaniem dla Odwołującego, aby uchronić się przed negatywnymi skutkami tego wykluczenia, jest złożenie skutecznego samooczyszczenia, a brak złożenia takiego samooczyszczenia implikować powinno wykluczenie Odwołującego z kolejnego postępowania. W tym zakresie, Izba odwołała się też do orzecznictwa Sądu Zamówień Publicznych: Izba podziela stanowisko Zamawiającego, a wnioski Odwołującego o potrzebie dokonywania samodzielnej oceny przez każdego kolejnego zamawiającego sytuacji wykonawcy wobec okoliczności, które zostały już ocenione jako wyczerpujące przesłanki wykluczenia w postępowaniu, prowadziłoby do wypaczenia celu ustawy, jakim jest wykluczenie na okres wskazany w art. 111 Ustawy wykonawcy wobec którego wystąpiły podstawy z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 9 i inne objęte tą regulacją. Prowadzić musiałoby to bowiem do uznania, iż czynność wykluczenia w danym postępowaniu będzie wywoływać skutek na przyszłość tylko w sytuacji gdy kolejny zamawiający tak samo oceni okoliczność, w jakich doszło do wykluczenia. Taka sytuacja naruszałaby tak cel jak i sens wprowadzenia przesłanki wykluczenia powiązanej z okresem karencji, na jaki to wykluczenie obowiązuje w przetargach prowadzonych na podstawie przepisów Ustawy. W sytuacji gdy zachowanie wykonawcy wyczerpujące przesłankę wykluczenia zostanie stwierdzone i wykazane przez zamawiającego w postępowaniu to decyzja tego zamawiającego wywołuje skutek dla sytuacji wykonawcy w przyszłych postępowaniach, w okresie na jaki ustawa wiąże skutek w postaci wykluczenia wykonawcy. Ustawa nie dopuszcza odstępstwa od stosowania okresu wykluczenia na jaki następuje ono w drodze decyzji zamawiającego, jeżeli stanie się ona ostateczna na skutek braku skorzystania z środków ochrony prawnej lub ich wyczerpania. Takie działanie przepisów potwierdzone zostało między innymi w wyroku Sądu Zamówień Publicznych z dnia 4 kwietnia 2023 r., sygn. XXIII Zs 15/23 wskazaniem, iż wykluczenie z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 jest quasi sankcją karną, nie ogranicza się bowiem w swoich skutkach tylko do tego przetargu, w którym zostaje orzeczona, ale (poprzez art. 111 pkt

1. rozciąga się dalej w czasie na okres kolejnych 3 lat, wykracza więc poza odpowiedzialność czysto kontraktową (podobne stanowisko w wyroku sygn. akt XXIII Zs 71/22). Wartym przywołania jest również wyrok Sądu Zamówień Publicznych z dnia 15.04.2022 r., sygn. akt XXIII Zs 21/22, w którym wprost wskazano na brak kognicji Izby do oceny zdarzeń, jakie wystąpiły we wcześniejszych postępowaniach, co do których nie składano nawet odwołań, jak i znaczenia prawomocnej decyzji zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy, co oznacza jednocześnie, iż zastosowanie znajdzie art. 111 Ustawy. Poza opisanym skutkiem decyzji danego zamawiającego o wykluczeniu stanowi ona dla wykonawcy jasny sygnał w jaki sposób należy sytuację tą uwzględniać w kolejnych postępowaniach. Wykonawca zobowiązany jest w takiej sytuacji potwierdzić fakt podlegania wykluczeniu (jeżeli okres na jaki to wykluczenie następuje z mocy prawa nie upłynął), co pozwala na skorzystanie z samooczyszczenia. Tylko w przypadku, gdy zachodzi podstawa wykluczenia mechanizm ten może znaleźć zastosowanie (por. wyrok z 17.06.2022, sygn. XXIII Zs 71/22). W stanie niniejszej sprawy Odwołujący udzielając odpowiedzi na jedno z pytań nie przyznał faktu podlegania wykluczeniu w oświadczeniu złożonym w JEDZ, zaprzeczając tym samym rzeczywistemu stanowi prawnemu w jakim się znajdował, a który wywołały decyzje zamawiających w innych dwóch postępowaniach.

Zamawiający podsumowując podkreślił, że w niniejszym postępowaniu, nie był zobligowany do samodzielnej oceny okoliczności związanych z odstąpieniem przez zamawiającego Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego od umowy nr DI/7/2019 z dnia 21 listopada 2019 r. (którą Odwołujący oznacza powołując się na nr 118/2019) zawartej z Odwołującym w kontekście przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wobec faktu, że wspomniany zamawiający Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego, wykluczył już Odwołującego z innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na tej podstawie prawnej i w związku ze wspomnianym odstąpieniem, które to wykluczenie stało się prawomocnym i wiążącym Zamawiającego. Skoro więc Odwołujący zaniechał złożenia w tym zakresie samooczyszczenia, to w świetle przepisu art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, Zamawiający zobligowany był do wykluczenia Odwołującego z postępowania, referując do przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

W zakresie zarzutu nr 2 Zamawiający wskazał, że niezaskarżonym przez Odwołującego i prawomocnym wykluczeniem

go z innego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, co do którego również, Odwołujący (na co wskazano na str. 16 informując o wykluczeniu z postępowania w piśmie z dnia 22.12.2023 r. zawiadamiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty w tym postępowaniu) nie złożył samooczyszczenia i co implikować powinno a priori wykluczenie go z postępowania. Mowa tu o dokonanym w dniu 17 marca 2023 r. wykluczeniu Odwołującego z postępowania pn. Pełnienie nadzoru realizacją zadania pn.: „Kontynuacja rozbudowy drogi krajowej nr 22 na odcinku Czarlin – Knybawa” prowadzonym przez Zamawiającego, w którym Odwołujący przedłożył Zamawiającemu zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek, które mimo, że miały zostać wydane (pod wskazanymi w nich numerami) przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych - jak ustalił Zamawiający na podstawie informacji przekazanych przez ZUS - w rzeczywistości wydane nie zostały (Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Warszawie jak i Zakład Ubezpieczeń Społecznych III Oddział w Warszawie, poinformowały Zamawiającego, że nie wydawały zaświadczeń o wskazanych numerach oraz datach ich wydania w odniesieniu do płatników składek BBC BEST BUILDING CONSULTANTS Sp. z o.o. Sp. k. oraz P. Ł. Z.). Tę okoliczność – poza przesłankami wprowadzenia Zamawiającego w błąd, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp – zakwalifikowano też jako bezprawną próbę wpłynięcia na czynności zamawiającego, a więc jako przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp.

Mimo więc, że wspomniane wykluczenie na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp stało się prawomocnym, Odwołujący nie złożył w związku z tym samooczyszczenia, co implikować powinno jego wykluczenie z postępowania.

Zgodnie bowiem z przepisem art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, jest ono aktualnym przez okres 3 lat.

Zamawiający dodatkowo zauważył, że Odwołujący w sposób nieuprawniony, nadal kwestionuje zasadność wspomnianego wykluczenia na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, w tym twierdzi, że opisana wyżej okoliczność była wynikiem czynu zabronionego popełnionego przez osoby trzecie i w związku z tym, złożył zawiadomienie o możliwości popełnienia przestępstwa (pkt 6 str. 8 Oświadczenia w przedmiocie Informacji o sprawach spornych z dnia 29 sierpnia 2023 r. jakie Odwołujący złożył w postępowaniu wraz z załącznikami nr 30 i 32 do tego pisma). Odwołujący, oświadczając o złożeniu wspomnianego zawiadomienia przedstawił załącznik nr 32, który ma być kopią złożonego zawiadomienia (skierowanego do Prokuratury Rejonowej Warszawa – Ochota w dniu 7 lipca 2023 r.).

Zamawiający, już po rozstrzygnięciu postępowania (tj. w dniu 8 stycznia 2024 r.) pozyskał ze wspomnianej Prokuratury Rejonowej Warszawa – Ochota informację (stanowiącą odpowiedź na pismo Zamawiającego z dnia 11 grudnia 2023 r.) zgodnie z którą wspomniane zawiadomienie nie zostało nigdy złożone. Ta okoliczność, dodatkowo przekreśla jakąkolwiek wiarygodność Odwołującego i jedynie potwierdza, że wykluczenie go z postępowania było czynnością prawidłową, zwłaszcza biorąc pod uwagę podstawy prawne tego wykluczenia, podważające możliwość zaufania mu jako wykonawcy zamówienia publicznego.

Dalej Zamawiający wskazał, że wykluczenie Odwołującego z postępowania, związane było z negatywną oceną złożonego przez niego samooczyszczenia, które w ocenie Zamawiającego, nie pozwala na przyjęcie, że okoliczności z związku z którymi został wykluczony z postępowania (wpisujące się w przesłanki uregulowane w art. 109 ust. 1 pkt 8 – 10 ustawy Pzp), nie powtórzą się. Z tego właśnie względu, w pierwszej kolejności, w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający przytoczył postępowania, z których Odwołujący został wykluczony, mimo, że jak wynika z treści samooczyszczenia złożonego przez Odwołującego przed i po każdym z ww. wykluczeń stosował te same środki, których stosowanie deklaruje obecnie w ramach „najnowszego” selfcleaningu.

Co więcej, z informacji jakie złożył sam Odwołujący wynika, że wspomnianych wykluczeń – także referujących do przesłanek z art. 109 ust. 1 ust. 8-10 ustawy Pzp – było o wiele więcej. Stanowisko Zamawiającego sprowadza się wobec tego do wniosku, że mimo składania deklaracji podjęcia określonych – z reguły tożsamych lub podobnych – środków (opisanych chociażby w składanych w kolejnych wersjach samooczyszczenia protokołach z kontroli komisji ds. badania ofert m.in. z dni 5 lutego 2022 r., 4 kwietnia 2022 r., 2 grudnia 2022 r., 13 lutego 2023 r., 27 marca 2023 r., 12 lipca 2023 r., 27 lipca 2023 r.), Odwołujący nadal wykluczany jest z postępowań, a co więcej, nadal dopuszcza się przede wszystkim wprowadzenia zamawiających w błąd czy przedstawiania nieprawdziwych informacji. To skłania do uzasadnionego twierdzenia o jedynie pozorności podejmowanych przez Odwołującego działań.

W zakresie zarzutu nr 3 Zamawiający wskazał, że zarzut nr 3 odwołania nie ma wpływu na wynik postępowania o tyle, że wykluczenie Odwołującego z postępowania nie nastąpiło na skutek niezłożenia przez niego samooczyszczenia w związku z wykluczeniem go z postępowania pn.: „Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S8 Wrocław – Kłodzko, zadanie 3 od węzła Jordanów Śląski (bez węzła) do węzła Łagiewniki Zachód (z węzłem) o długości ok. 11,2 km” (Zamawiający: GDDKiA Oddział Wrocław). Tym samym, złożenie przez Odwołującego „aktualizacji” samooczyszczenia co do jeszcze jednego wykluczenia go z postępowania na podstawie przepisów art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, nie zmieniłoby oceny Zamawiającego co do zasadności tego wykluczenia. Referując do informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania pn. „Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S8 Wrocław – Kłodzko, zadanie 3 od węzła Jordanów Śląski (bez węzła) do węzła Łagiewniki Zachód (z węzłem) o długości ok. 11,2 km”, Zamawiający wskazywał na tę okoliczność jako przykład tego, że pomimo rzekomego wdrożenia środków opisanych w samooczyszczeniu złożonym przez Odwołującego w związku wykluczeniem go z postępowań na podstawie art. 109 ust. 8-10 ustawy Pzp, Odwołujący po raz kolejny został na tej podstawie prawomocnie wykluczony, co tylko potwierdzało pozorność tych działań.

Zamawiający dodał, że okres od momentu wykluczenia Odwołującego z postępowania pn. „Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S8 Wrocław – Kłodzko, zadanie 3 od węzła Jordanów Śląski (bez węzła) do węzła

Łagiewniki Zachód (z węzłem) o długości ok. 11,2 km” (17 listopada 2023 r.) do czasu rozstrzygnięcia postępowania (22 grudnia 2023 r.) -a więc ponad miesiąc – pozwalał Odwołującemu na to, żeby co najmniej poinformować Zamawiającego o tej okoliczności oraz (nawet częściowo) wdrożyć działania związane z samooczyszczeniem, czego wymagałyby zasady należytej staranności jakie towarzyszyć powinny wszystkim wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego.

Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego następujących wykonawców: - MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie oraz - TRANSPROJEKT Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku.

Wszystkie wymogi formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne.

Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo, w ramach postępowania odwoławczego Odwołujący i Zamawiający wnioskowali o przeprowadzenie dowodów z dokumentów, wyszczególnionych w pismach procesowych lub wskazanych w treści protokołu z posiedzenia i rozprawy. Izba postanowiła dopuścić wnioskowane przez strony dowody w poczet materiału dowodowego i przeprowadzić na ich podstawie dowody.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 22 na odcinku Zblewo – Sucumin”, numer postępowania: O.GD.D-3.2411.10.2023.

Zamawiający w punkcie 9 SWZ określił przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, w tym m. in. te, o których mowa w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 7-10 ustawy PZP.

Odwołujący wraz z ofertą przedstawił samooczyszczenie (plik pn. „samooczyszczenie_spolka_28.07.2023_3767892”) wraz z załącznikami.

Następnie w dniu 6 września 2023 r. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu zaktualizowany dokument samooczyszczenia wraz z załącznikami (plik pn.

„samooczyszczenie_spk_final_30.08.23”). Jednym z załączników był plik pn. „wyjasnienia_bbc_29.08.2023_r_spolka”, zatytułowany „Oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych (przedmiotowe nie stanowi samooczyszczenia) NOWA WERSJA”.

We wspomnianym załączniku Odwołujący opisał m. in. sytuacje, w których został wykluczony z postępowania w sposób nieuzasadniony, co jego zdaniem nie powinno wywierać jakichkolwiek skutków prawnych.

Zamawiający dwukrotnie dokonywał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Pierwszy wybór miał miejsce w dniu 10 listopada 2023 r., a za najkorzystniejszą uznana została oferta wykonawcy SCALA.CE Sp. z o.o. Ww. czynność została unieważniona w dniu 8 grudnia 2023 r.

Kolejny wybór miał miejsce w dniu 22 grudnia 2023 r. Za najkorzystniejszą uznana została oferta wykonawcy MGGP S.A.

Oferta Odwołującego została odrzucona, gdyż została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 - 10 w zw. z art. 110 ust. 3 zdanie 2 w zw. z art. 111 pkt 4 - 6 ustawy PZP.

Zamawiający przedstawił szerokie uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego.

Uzasadnienie prawne:

Na wstępie wskazać należy, że okolicznością bezsporną jest fakt, że Odwołujący został w dniu 27 stycznia 2023 r. wykluczony z postępowania pn. „Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjno-dydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych – ICNŻ” oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych, prowadzonego przez Szkołę Główną Gospodarstwa

Wiejskiego w Warszawie.

Podstawą prawną wykluczenia Odwołującego z ww. postępowania był art. 226 ust. 1 pkt 18 ustawy PZP (podstawa nr 1), art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP (podstawa nr 2), art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art.

109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy PZP (podstawa nr 3), art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP (podstawa nr 4).

Następnie należy wskazać, że w przypadku gdy w stosunku do określonego wykonawcy zostanie zastosowana sankcja wykluczenia z postępowania w oparciu o przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy PZP, zastosowanie znajdzie przepis art. 111 ustawy PZP, określający okresy przez jakie wykonawca podlega wykluczeniu z wszelkich postępowań o udzielenie zamówienia w razie zaistnienia wobec niego poszczególnych podstaw wykluczenia. W przypadku ww. podstaw będzie to odpowiednio okres trzech, dwóch i jednego roku wykluczenia od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.

Powyższe oznacza, że jeśli wykonawca został prawomocnie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia na jednej z ww. podstaw, będzie on podlegał wykluczeniu z każdego kolejnego postępowania, w którym bierze udział, przez odpowiedni okres wskazany w art. 111 ustawy PZP.

Nie oznacza to jednak, że przez cały ten okres wykonawca taki ma zakaz startowania w postępowaniach. Swoistym „ratunkiem” dla takiego wykonawcy jest skorzystanie z możliwości, jaką daje art. 110 ustawy PZP. Zgodnie z jego ust. 2, wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:

1. naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne;
2. wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym;
3. podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.

Wskazany przepis wprowadza możliwość tzw. „samooczyszczenia” wykonawcy czyli wykazania przez niego, że pomimo wystąpienia przesłanki wykluczenia podjęte zostały środki niezbędne do wykazania jego rzetelności, a tym samym brak jest podstaw do jego wykluczenia.

W postępowaniu, którego dotyczy prowadzona sprawa odwoławcza, Odwołujący złożył samooczyszczenie dotyczące wykluczenia z postępowania prowadzonego przez SGGW jedynie w odniesieniu do podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP (lit. A pliku pod nazwą: „samooczyszczenie_spk_final_30.08.23”).

Odwołujący nie złożył samooczyszczenia względem podstawy z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP wskazując, że jego zdaniem wykluczenie to było nieuzasadnione i nie może wywrzeć żadnego skutku prawnego, a Odwołujący nie dopuścił się nienależytego wykonania umowy nr 118/2019 (plik pod nazwą: „wyjasnienia_bbc_29.08.23_r_spolka” – pkt 4A, 4B).

Powyższe działanie Odwołującego było oczywiście nieprawidłowe i opierało się na błędnym założeniu, że w obecnie prowadzonym postępowaniu zamawiający jakim jest GDDKiA ma kompetencję do badania zasadności wykluczenia dokonanego uprzednio przez SGGW.

Nie ulega bowiem wątpliwości, że odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na zaistnienie podstaw do wykluczenia z dnia 27 stycznia 2023 r. dokonane przez SGGW jest prawomocne. Odwołujący nie zakwestionował dokonanego wykluczenia przez wniesienie środka ochrony prawnej w tamtym postępowaniu. Powyższe oznacza, że dokonane wykluczenie jest ostateczne i nie ma możliwości jego wzruszenia, a co za tym idzie, zastosowanie znajduje art. 111 ustanawiający tzw. wykluczenie okresowe. Nie ma przy tym znaczenia, że Odwołujący kwestionuje obecnie zasadność dokonanego przez SGGW wykluczenia. Czas na zwalczanie wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP miał miejsce w postępowaniu, w którym to wykluczenie nastąpiło. Obecnie ani Zamawiający -jakim jest GDDKiA, ani Izba, nie mają kompetencji do badania prawidłowości czynności zamawiającego dokonanej w uprzednio prowadzonym postępowaniu.

Z tego względu aby skutecznie ubiegać się o zamówienie w obecnie prowadzonym postępowaniu Odwołujący powinien

był złożyć samooczyszczenie wobec każdej z podstaw wykluczenia zastosowanych przez SGGW w czynności z dnia 27 stycznia 2023 r. (chodzi jedynie o podstawy, co do których zastosowanie ma art. 111 ustawy PZP, tj. podstawę z art.

109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy PZP). Odwołujący zaniechał powyższego w stosunku do przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, a więc de facto nie wyposażył Zamawiającego w narzędzia do odstąpienia od jego wykluczenia.

W obecnie prowadzonym postępowaniu dla skutecznego odrzucenia oferty Odwołującego wystarczającym jest powołanie się przez Zamawiającego na dokonaną uprzednio czynność wykluczenia i zweryfikowanie czy nie upłynął wskazany w art. 111 ustawy PZP okres tzw. „karencji”. Zamawiający nie ma obowiązku ani uprawnienia do badania czy dokonane uprzednio wykluczenie było prawidłowe. Izba w tym zakresie w pełni popiera stanowisko wyrażone przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz przywołane w niej stanowiska orzecznictwa, w szczególności wyrok Sądu Zamówień Publicznych z dnia 4 kwietnia 2023 r., sygn. XXIII Zs 15/23, jak też wyrok KIO z dnia 22 sierpnia 2023 r., KIO 2298/23.

Wobec powyższego, skoro Odwołujący nie złożył samooczyszczenia względem czynności wykluczenia z postępowania prowadzonego przez SGGW w pełnym zakresie, to Zamawiający prawidłowo dokonał czynności jego wykluczenia, w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 3 zdanie drugie w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy PZP.

Raz jeszcze należy podkreślić, że argumentacja odwołania dotycząca okoliczności towarzyszących wykluczeniu Odwołującego z postępowania prowadzonego przez SGGW nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Dokonane wtedy wykluczenie jest prawomocne i nie ma możliwości jego zwalczania na obecnym etapie. Odwołujący powinien był podjąć odpowiednie kroki w postępowaniu, w którym czynność wykluczenia miała miejsce lub dokonać samooczyszczenia w obecnym postępowaniu w pełnym zakresie, czego nie uczynił.

Z powyższych względów zarzut należało oddalić.

Zarzut nr 2

Powyższy zarzut zasługiwał na oddalenie częściowo z powodów tożsamych jak zarzut nr 1.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że oferta Odwołującego została czynnością z dnia 17 marca 2023 r. odrzucona przez zamawiającego GDDKiA Oddział Gdańsk w postępowaniu na „Pełnienie nadzoru nad realizacją zadania pn.

Kontynuacja rozbudowy Drogi Krajowej nr 22 na odcinku Czarlin – Knybawa”, nr postępowania: O.Gd.D-3.2411.36.2022.

Powodem odrzucenia oferty Odwołującego było zaistnienie podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, 9 i 10 ustawy PZP.

W postępowaniu, którego dotyczy prowadzona sprawa odwoławcza, Odwołujący złożył samooczyszczenie dotyczące wykluczenia z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Oddział Gdańsk jedynie w odniesieniu do podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP (lit. C pliku pod nazwą:

„samooczyszczenie_spk_final_30.08.23”). Odwołujący nie złożył samooczyszczenia względem podstawy z art. 109 ust.

1 pkt 9 ustawy PZP wskazując, że jego zdaniem wykluczenie to było nieuzasadnione i nie może wywrzeć żadnego skutku prawnego (plik pod nazwą: „wyjasnienia_bbc_29.08.23_r_spolka” – pkt 6).

Wobec powyższego, skoro Odwołujący nie złożył samooczyszczenia względem czynności wykluczenia z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Oddział Gdańsk (postępowanie pn.: „Pełnienie nadzoru nad realizacją zadania pn.

Kontynuacja rozbudowy Drogi Krajowej nr 22 na odcinku Czarlin – Knybawa”) w pełnym zakresie, to Zamawiający prawidłowo dokonał czynności jego wykluczenia, w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 111 pkt 4 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy PZP.

Już z tego względu zarzut nr 2 zasługiwał na oddalenie – w tym zakresie aktualna jest argumentacja przedstawiona także w ramach uzasadnienia dla zarzutu nr 1.

Odnosząc się zaś do pozostałej części zarzutu nr 2, Izba pragnie wskazać, co następuje.

Odwołujący w ramach zarzutu nr 2 kwestionuje ocenę Zamawiającego wobec złożonego przez niego samooczyszczenia, jak też niedostateczne uzasadnienie dokonanej czynności.

W pierwszej kolejności podkreślić należy, że argumenty jakie legły u podstaw decyzji Zamawiającego zostały szeroko opisane w uzasadnieniu decyzji odrzucenia oferty Odwołującego (w szczególności str. 18-24). Izba nie zgadza się z Odwołującym, że „Zamawiający w swoim uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego skupia się na opisywaniu przypadków wykluczenia Odwołującego z postępowań natomiast w żaden sposób nie uzasadnia dlaczego nie przyjmuje samooczyszczenia”. Zdaniem Izby Zamawiający przedstawił w wystarczający sposób uzasadnienie swojej decyzji i nie ma podstaw do zarzucania mu naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP.

Dalej wskazać należy, że we wniesionym środku ochrony prawnej Odwołujący skupia się na tym, że w jego ocenie udowodnił zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy PZP, a więc brak jest podstaw dla negatywnej oceny dokonanego samooczyszczenia. Odwołujący tak naprawdę powiela treść dokonanego samooczyszczenia, jak gdyby z góry uznając, że było ono prawidłowe, a ocena Zamawiającego błędna.

Dodatkowo Odwołujący podkreśla okoliczność „udoskonalenia” samooczyszczenia oraz jego znacznej objętości, co

powinno spowodować, że Zamawiający uzna je za wystarczające.

Wskazać jednak należy, że Zamawiający nie kwestionował odniesienia się przez Odwołującego do wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy PZP. Podstawą czynności odrzucenia oferty Odwołującego było uznanie dokonanego samooczyszczenia za niewystarczające dla stwierdzenia rzetelności wykonawcy. Jak stanowi bowiem art. 110 ust. 3 ustawy PZP Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.

Zamawiający dał wyraz swojej ocenie w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, wskazując m. in., że: - „Analiza samooczyszczenia pokazuje, że BBC wypracowało powtarzalny, sztampowy i schematyczny proces „przeprowadzenia korekty” swojego działania.” - „mimo składanych wcześniej oświadczeń o samooczyszczeniu i o wdrażaniu procedur naprawczych, BBC wykluczana jest z kolejnych postępowań o udzielenie zamówienia na tożsamych podstawach i wobec stwierdzenia powielających się zachowań, których wystąpieniu, podjęte czynności opisane w samooczyszczeniu miały przeciwdziałać.” - „W każdej z przeprowadzonych kontroli ustalono takie same powody dla których BBC było wykluczane z postępowania. Fakt ten jednoznacznie pokazuje, że wszystkie wymienione działania podejmowane przez BBC, po kolejnych przypadkach wykluczenia nie przynoszą pożądanego rezultatu i w zasadzie są pozornymi.” - „w ocenie Zamawiającego rozwiązanie umowy o pracę z przyczyn innych niż niedopełnienie obowiązków związanych z udziałem BBC w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo z jego realizacją nie może być uznane za działanie, o którym mowa w art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a)-b) ustawy Pzp. Co więcej, skala naruszeń BBC skutkujących wieloma wykluczeniami go z różnych postępowań, a także opis rzekomo wdrożonych działań nie pozwalają stwierdzić, aby zwolnienie jednego pracownika, mogło realnie przyczynić się do naprawy działalności BBC, tym bardziej, że wspomniane wykluczenia miały też miejsce po rozwiązaniu umowy o pracę ze wspomnianym pracownikiem.” - „Notoryczne popełnianie tych samych błędów skutkujących wykluczeniem z postępowania jest czytelnym potwierdzeniem, że wszelkie kontrole u Wykonawcy oraz działania, które w swych założeniach mają być wdrożeniem zaleceń z nich wynikających, mają wyłącznie charakter pozorny. Ich celem nie jest realne ustalenie przyczyn nieprawidłowości po stronie BBC oraz ich eliminowanie, lecz jedynie sporządzenie dokumentu, który będzie można przedstawić kolejnemu zamawiającemu lub w kolejnym postępowaniu jako (wątpliwy) dowód na samooczyszczenie.”

Widać więc, że Zamawiający w sposób szczegółowy wskazał, dlaczego jego zdaniem samooczyszczenie Odwołującego jest niewystarczające do wykazania jego rzetelności.

Tymczasem odwołanie nie zawiera w zasadzie jakiejkolwiek argumentacji, która wskazywałaby dlaczego Zamawiający błędnie uznał, że samooczyszczenie Odwołującego jest niewystarczające. Odwołujący w treści odwołania oprócz wspomnienia o „udoskonaleniu” samooczyszczenia oraz podkreślenia jego objętości w zasadzie nie przedstawia argumentów dla podważenia oceny dokonanej przez Zamawiającego. Sam fakt ulepszenia samooczyszczenia i dużej jego objętości nie stanowi jeszcze automatycznie o tym, że jest ono wystarczające dla wykazania rzetelności wykonawcy.

Odwołujący powinien był przedstawić Izbie argumenty dla odparcia oceny dokonanej przez Zamawiającego, której dał on wyraz w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty, czego zaniechał.

Izba nie ma zatem podstaw by zakwestionować ustalenia Zamawiającego, gdyż Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnej argumentacji, która mogłaby Izbę przekonać do jego stanowiska.

Dodatkowo należy wskazać, że niezrozumiałym dla Izby jest częściowe odwoływanie się w treści odwołania do samooczyszczenia złożonego wraz z ofertą (fragment: „Po pierwsze Odwołujący w: „Oświadczeniu wykonawcy o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia” (self-cleaning) z dnia 28.07.2023 r. stwierdza, że przyznaje podstawy wykluczenia i bierze pełną odpowiedzialność za zaistniałe zdarzenia.”) w sytuacji, gdy Odwołujący zaktualizował swoje samooczyszczenie w dniu 6 września 2023 r. i to właśnie do tego, zaktualizowanego samooczyszczenia referuje Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego.

Finalnie należy wskazać, że w ramach postępowania dowodowego Zamawiający wzmocnił zasadność swojego stanowiska w zakresie nieskuteczności samooczyszczenia Odwołującego przedstawiając dodatkowe przykłady postępowań, w których oferta Odwołującego została odrzucona z uwagi wystąpienie podstaw do jego wykluczenia, już po złożeniu samooczyszczenia w postępowaniu, którego dotyczy prowadzona sprawa odwoławcza. Co prawda Zamawiający nie powołał się na te postępowania w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, jednak niewątpliwie stanowi to dodatkowy argument dla podważenia tezy Odwołującego zawartej w samooczyszczeniu, że „przeprowadzenie przez Wykonawcę procedury samooczyszczenia, m.in. poprzez podjęte czynności i wprowadzone

środki oraz optymalizację procedur już istniejących zapobiegną dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu, w tym spowodują wyeliminowanie przyczyn zaistnienia okoliczności wypełniających normy wykluczenia w przyszłości. ” Z powyższych względów Izba uznała zarzut za nieuzasadniony, uznając prawidłowość czynności Zamawiającego i dokonanej przez niego oceny samooczyszczenia Odwołującego.

Na marginesie należy jedynie wspomnieć, że faktycznie zgodnie z art. 111 pkt 6 ustawy PZP wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zatem w przypadku czynności wykluczenia z postępowania pn. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robot oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Zabierzowa w ciągu drogi krajowej nr 79”, które miało miejsce 22 listopada 2022 r., okres rocznej karencji upłynął. Zamawiający błędnie więc powołał ww. postępowanie w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, co nie zmienia faktu, że nie ma to wpływu na zasadność czynności Zamawiającego w pozostałym zakresie.

Zarzut nr 3

Z treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika, że jednym z postępowań, które Zamawiający wziął pod uwagę podejmując decyzję o wyeliminowaniu oferty Odwołującego z postępowania było postępowanie pn.: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S8 Wrocław – Kłodzko, zadanie 3 od węzła Jordanów Śląski (bez węzła) do węzła Łagiewniki Zachód (z węzłem) o długości ok. 11,2 km” (Zamawiający: GDDKiA Oddział Wrocław).

Odrzucenie oferty Odwołującego w ww. postępowaniu miało miejsce w dniu 17 listopada 2023 r., a więc po terminie składania ofert w niniejszym postępowaniu (11.08.2023 r.), jak również po terminie złożenia przez Odwołującego zaktualizowanego samooczyszczenia (06.09.2023 r.).

Izba nie zgodziła się z Zamawiającym, że referując do informacji o wykluczeniu Odwołującego z ww. postępowania Zamawiający miał jedynie na celu pokazanie dodatkowego przykładu, że pomimo rzekomego wdrożenia środków opisanych w samooczyszczeniu złożonym przez Odwołującego w związku wykluczeniem go z postępowań na podstawie art. 109 ust. 8-10 ustawy PZP, Odwołujący po raz kolejny został na tej podstawie prawomocnie wykluczony.

Powyższe nie wynika z treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego.

Zdaniem Izby rację ma Odwołujący, że chcąc zadośćuczynić zasadzie równego traktowania wykonawców, Zamawiający powinien był wezwać Odwołującego do wyjaśnień w ww. zakresie, tak jak zrobił to w stosunku do wykonawcy SCALA.CE Sp. z o.o.

Z tego względu argumentację wskazaną w zarzucie nr 3 należy uznać za zasadną lecz pozostającą bez wpływu na wynik postępowania odwoławczego. Uwzględnienie odwołania w zakresie ww. zarzutu nie spowoduje przywrócenia oferty Odwołującego do postępowania, a więc stosownie do dyspozycji art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP zarzut również należało oddalić.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 2 i § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący

………………………

26