Wyrok KIO 1331/24 z 10 maja 2024

Zamawiający Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie(dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Realizacja sprzedaży biletów w pojazdach KMK za pomocą biletomatów EMV” (nr referencyjny sprawy: TE.261.1.2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej TED z dnia 16 lutego 2024 r. pod nr 100614-2024 Dnia 19 kwietnia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt. 1, art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie złożyli: wykonawca Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca Mera-Serwis SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim.

W sprawie o sygn. 1331/24 odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: (1)

Zarzut nr 1

Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i uznanie, że oferta Mennicy podlega odrzuceniu w związku z rzekomym nie złożeniem przez Mennicę przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego deklarację Mennicy złożoną w ofercie pozycji 2.2.4. tj. wyposażenia czytników kontrolerskich w zbiorcze stacje ładowania, podczas gdy dokumentem tym jest samo oświadczenie złożone przez Mennicę w Formularzu ofertowym w pozycji 2.2.4.; (2) Zarzut nr 2 (zarzut ewentualny podnoszony z dalece posuniętej ostrożności procesowej) Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i uznanie, że oferta Mennicy podlega odrzuceniu w związku z niezłożeniem przez Mennicę przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego deklarację Mennicy złożoną w ofercie pozycji 2.2.4. tj. wyposażenia czytników kontrolerskich w zbiorcze stacje ładowania, podczas gdy brak tego przedmiotowego środka dowodowego może co najwyżej skutkować nieprzyznaniem 10 pkt Mennicy, w kryterium oceny ofert za parametr zaoferowany w pozycji 2.2.4. Formularza oferty; (3)

Zarzut nr 3

Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i uznanie, że Mennica nie wyceniła nie wyceniła ID 6 - „Działanie Biura Obsługi Klienta" oraz OP. 5 Działanie Biura Obsługi Klienta - w Formularzu Kalkulacji ceny ofertowej w postępowaniu TE.261.1.2024 - podczas gdy Działanie Biura Obsługi Klienta zarówno w ramach zamówienia podstawowego ID 6 oraz w ramach opcji OP.5 - zostało wycenione na kwotę 0,00 zł. (4)

Zarzut nr 4 (zarzut ewentualny)

Art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i w konsekwencji nie poprawienie jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - polegającej na poprawieniu oferty poprzez wpisanie kwoty 0,00 zł w cenie jednostkowej netto w pozycji ID 6 zamówienia podstawowego oraz w pozycji OP.5 w ramach opcji - w sytuacji gdy Zamawiający miał wszystkie informacje potrzebne do tego tj. cenę łączną netto = 0,00 zł, wartość VAT=0,00 zł, cenę łączną brutto=0,00 zł, a zatem kwoty, której Mennica omyłkowo nie wpisała wpisując

wszystkie pozostałe ceny i wartości w tych pozycjach, a poprawka ta nie spowodowałaby nie tylko istotnych zmian w treści oferty, ale nie spowodowałaby żadnej zmiany w treści oferty. (5) Zarzut nr 5 (zarzut ewentualny podnoszony z dalece posuniętej ostrożności procesowej) Art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i zwrócenie się do Mennicy o złożenie wyjaśnień w zakresie pozycji ID.6 w ramach zamówienia podstawowego oraz pozycji OP.6 w ramach opcji i w konsekwencji nie poprawienie jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia niepowodujące istotnych zmian w treści oferty polegającej na poprawieniu oferty poprzez wpisanie kwoty 0,00 zł w cenie jednostkowej netto w pozycji ID 6 zamówienia podstawowego oraz w pozycji OP.6 w ramach opcji - w sytuacji gdy Zamawiający miał wszystkie informacje potrzebne do tego tj. cenę łączną netto = 0,00 zł, wartość VAT=0,00 zł, cenę łączną brutto=0,00 zł, a zatem kwoty, której Mennica omyłkowo nie wpisała wpisując wszystkie pozostałe ceny i wartości w tych pozycjach, a poprawka ta nie spowodowałaby nie tylko istotnych zmian w treści oferty, ale nie spowodowałaby żadnej zmiany w treści oferty. (6)

Zarzut nr 6

Art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do następujących Wykonawców, którzy złożyli ofertę w Postępowaniu: Pixel Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Mera-Serwis SGL Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim - w sytuacji, gdy Wykonawcy ci próbowali w sposób nieuprawiony wpłynąć na decyzję Zamawiającego w Postępowaniu oświadczając nieprawdę w Ofercie, polegającą na tym, że oświadczyli, że zaoferowany przez nich produkt tj. czytnik kontrolerski model PAX A6650 posiada laserowy skaner kodów 2D (poprzez złożenie oświadczenia o treści „TAK") - podczas gdy produkt ten w taki laserowy skaner kodów 2D nie jest wyposażony - a tym samym próbowali poprzez nieprawdziwe oświadczenie (w sposób bezprawny) wpłynąć na decyzję Zamawiającego o przyznaniu im dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert. (7)

Zarzut nr 7

Art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1, art. 3 ust. 2 oraz art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 z późn. zm. dalej „UZNK”) poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do następujących Wykonawców, którzy złożyli ofertę w Postępowaniu: Pixel Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Mera-Serwis SGL Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim - w sytuacji, gdy Wykonawcy ci próbowali w sposób nieuprawiony wpłynąć na decyzję Zamawiającego w Postępowaniu oświadczając nieprawdę w Ofercie, polegającą na tym, że oświadczyli, że zaoferowany przez nich produkt tj. czytnik kontrolerski model PAX A6650 posiada laserowy skaner kodów 2D (poprzez złożenie oświadczenia o treści „TAK"- pkt 2.2.3. Formularza Oferty) - podczas gdy produkt ten w taki laserowy skaner kodów 2D nie jest wyposażony - a zatem: -dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na działaniu sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, próbując w sposób nieuczciwy i sprzeczny z prawem uzyskać określoną przewagę w Postępowaniu poprzez przyznanie im dodatkowych punktów (art. 3 ust 1 UZNK); -dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji poprzez wprowadzające w błąd oznaczenie towaru w tym co do składników oraz jego istotnych cech, który oferują (wskazania i zapewnienie niezgodne z prawdą, że czytnik kontrolerski model PAX A6650 posiada laserowy skaner kodów 2D) (art. 3 ust. 2 UZNK oraz art. 10 ust. 1 UZNK); (8)

Zarzut nr 8 Art. 255 pkt 2 ustawy Pzp

poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy w Postępowaniu oferta Mennicy jest ofertą niepodlegającą odrzuceniu, stąd nie mamy do czynienia z sytuacją, w której wszystkie oferty podlegały odrzuceniu, która oznacza że Postępowanie nie powinno być unieważnione tylko dalej procedowane.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu, aby: (1)unieważnił czynność unieważnienia Postępowania; (2)unieważnił czynność odrzucenia oferty Mennicy; (3)dokonał ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Mennicy przyznając jednocześnie Mennicy 30 punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert; względnie (4)dokonał ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Mennicy przyznając jednocześnie Mennicy 30 punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert, z jednoczesnym poprawieniem oferty polegającym na wpisaniu ceny jednostkowej netto wynoszącej 0,00 zł - w pozycji ID 6 Zamówienia Podstawowego oraz OP.6 Opcji w zakresie OP.5 - Działanie Biura

Obsługi Klienta - jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, która to zmiana nie powoduje istotnych zmian w treści oferty; względnie (5)dokonał ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Mennicy, przyznając jednocześnie Mennicy 20 punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert, z jednoczesnym poprawieniem oferty polegającym na wpisaniu ceny jednostkowej netto wynoszącej 0,00 zł - w pozycji ID 6 Zamówienia Podstawowego oraz OP.6 Opcji w zakresie OP.5 - Działanie Biura Obsługi Klienta - jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, która to zmiana nie powoduje istotnych zmian w treści oferty; względnie (6)dokonał ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Mennicy, przyznając jednocześnie Mennicy 20 punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert, z jednoczesnym poprawieniem oferty polegającym na wpisaniu ceny jednostkowej netto wynoszącej 0,00 zł - w pozycji ID 6 Zamówienia Podstawowego oraz OP.6 Opcji w zakresie OP.5 - Działanie Biura Obsługi Klienta - jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, która to zmiana nie powoduje istotnych zmian w treści oferty, a poprawienie oferty poprzedził wezwaniem do złożenia wyjaśnień Mennicy odnośnie treści złożonej oferty; (7) dokonał ponownej oceny ofert i odrzucił oferty Wykonawców: Pixel Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Mera-Serwis SGL Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim - jako, że Wykonawcy ci podlegają wykluczeniu w związku z próbą bezprawnego wpłynięcia na czynności Zamawiającego w postaci oceny ofert, jak również złożeniem ofert przez tych wykonawców w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK Odwołujący wniósł również o: (i)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w uzasadnieniu odwołania, jak również dokumentów, które zostaną przedłożone na rozprawie przed składem orzekającym Krajowej Izby Odwoławczej; (ii)zasądzenie kosztów postępowania wedle spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący wskazał, że złożył ofertę w Postępowaniu.

Oferta Mennicy zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego kryteriami oceny klasyfikuje się na drugim miejscu.

Jednocześnie Zamawiający odrzucił oferty wszystkich pięciu Wykonawców, którzy złożyli oferty i w konsekwencji unieważnił Postępowanie. Jeżeli chodzi jednak o odrzucenie oferty Mennicy to odrzucenie jest zdaniem Odwołującego całkowicie bezpodstawne, co oznacza, że oferta Mennicy jest jedyną ofertą, która nie podlega odrzuceniu, a tym samym bezpodstawna jest również decyzja Zamawiającego o unieważnieniu Postępowania. Mennica posiada zatem interes w uzyskaniu zamówienia, a niezgodne z prawem czynności i zaniechania Zamawiającego mogą pozbawić Mennicę uzyskania tego zamówienia, a tym samym poniesienia przez nią szkody chociażby w postaci założonego na tym zamówieniu zysku.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu swojej decyzji, że zgodnie z pkt 5.1.7 SW Z Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia zgodności oferowanych usług z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia oraz kryteriami oceny ofert - kart katalogowych oferowanego zestawu kontrolerskiego oraz biletomatu EMV w zakresie potwierdzającym deklaracje Wykonawcy złożone w załączniku nr 3 do SW Z (formularz oferty) w pozycjach 2.1.1., 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4. Zamawiający wskazał jednocześnie, że Mennica wraz z ofertą przedłożyła kartę katalogową dotyczącą elementu zestawu kontrolerskiego terminala A6650, karta ta jednak nie obejmuje potwierdzenia deklaracji Wykonawcy złożonej w Formularzu Ofertowym w pozycji 2.2.4 tj. wyposażenia czytników kontrolerskich w zbiorcze stacje ładowania, nie spełnia zatem wymogu określonego w pkt 5.1.7 SWZ.

Deklaracja ta dotyczyła dostarczenia wraz Czytnikami Kontrolerskimi zbiorczych stacji ładowania (minimum 2 umożliwiające ładowanie jedną stacją minimum 2 urządzeń jednocześnie) w ilości zapewniającej obsługę wszystkich Czytników Kontrolerskich jednocześnie. Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie wskazał w SW Z co rozumie pod pojęciem „karty katalogowe" oferowanego zestawu kontrolerskiego. Przede wszystkim nie wskazał też, kto ma być wystawcą takiego dokumentu. Oznacza to zdaniem Odwołującego, że pewne elementy mogły być również potwierdzone przez samego wykonawcę. W szczególności dotyczy to według Odwołującego sytuacji, gdy sam producent określonego urządzenia nie opisuje wprost w swoich dokumentach niektórych akcesoriów. I tak jest w przypadku produktu PAX Technologies, PAX A6650. Odwołujący wskazał, że wszyscy Wykonawcy w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu zaoferowali ten sam produkt. Producent tego urządzenia w dokumentach pochodzących od niego nie wymienia tego akcesorium. Nie istnieje zatem żaden oficjalny dokument pochodzący od Producenta, w którym opisuje on

to akcesorium do terminala. Potwierdzeniem tego jest to, że żaden z pięciu Wykonawców, którzy złożyli oferty, nie przedstawił takiego dokumentu pochodzącego od Producenta, w którym to dokumencie opisane jest akcesorium w postaci „zbiorczych stacji ładowania (minimum 2 sloty umożliwiające ładowanie jedną stacją minimum 2 urządzeń jednocześnie) w ilości zapewniających obsługę wszystkich Czytników Kontrolerskich. Odwołujący wskazał, że Producent w dokumentach opisujących produkt nie podaje takich informacji, albowiem jest to tylko i wyłącznie akcesorium do terminala (czytnika kontrolerskiego), stąd zdaniem Odwołującego Producent uznał, że nie jest to na tyle istotna informacja, aby ją podawać w opisie produktu). Nie istnieje zatem w obiegu żaden oficjalny dokument pochodzący od Producenta, który wskazuje na to akcesorium. Wszyscy Wykonawcy oparli się w tym zakresie tylko i wyłącznie na własnym oświadczeniu, poprzez zaznaczenie w Formularzu Ofertowym w pkt 2.2.4 odpowiedzi „TAK". Odwołujący wskazał, że wykonawca Mera-Serwis SGL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością SKA przedstawiłoświadczenie własne. Dokument ten ma taką samą wartość dowodową w kontekście prowadzonego Postępowania jak oświadczenie złożone przez Wykonawców w Formularzu Ofertowym w pkt 2.2.4. Oświadczenie własne Wykonawców złożone w pkt 2.2.4. Formularza Ofertowego należy zdaniem Odwołującego traktować jako Przedmiotowy Środek Dowodowy, albowiem nie istnieje Przedmiotowy Środek Dowodowy w tym zakresie pochodzący od Producenta Czytników Kontrolerskich.

Odwołujący wskazał również, że brak Przedmiotowego Środka Dowodowego, może co najwyżej skutkować nieprzyznaniem mu punktów w podkryterium oceny oferty opisanym w pkt 11.3.5 SW Z, a który miał swoje odzwierciedlenie w pkt 2.2.4. Formularza Ofertowego.

W uzasadnieniu kolejnych zarzutów Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, że Wykonawca złożył podpisaną i wypełnioną kalkulację ceny ofertowej, w której jednak nie wycenił dwóch elementów: -w ramach zamówienia podstawowego, ID 6 - wiersz „działanie Biura Obsługi Klienta" -w ramach opcji, ID 0P.5 - wiersz „działanie Biura Obsługi Klienta" tj. nie wypełnił pola „cena jednostkowa netto" i „stawka podatku VAT" Według Zamawiającego brak podania cen jednostkowych powoduje, że niemożliwe jest ustalenie wynagrodzenia za wykonanie elementów umowy w toku jej realizacji. Według Zamawiającego stanowi to podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego pozycja „stawka podatku VAT" została wyceniona przez Mennicę kwotą 0,00 zł Nie jest także jego zdaniem prawdziwe twierdzenie Zamawiającego, że nie jest możliwe ustalenie wynagrodzenia za wykonanie elementów umowy w toku jej realizacji. Odwołujący wskazał, że podał wynagrodzenie za w pkt ID 6 Zamówienia Podstawowego oraz OP.5 Opcji w Formularzu kalkulacji ceny ofertowej. Wskazał w obu przypadkach (ID 6 i OP.5), że wynagrodzenie w zakresie Działania Biura Obsługi Klienta - zostało wycenione łącznie na 0,00 zł netto jak i 0,00 zł brutto. Odwołujący wskazał, że stawka 0,00 zł jest również ceną, a tylko fizyczny brak wyceny pozycji „Działanie Biura Obsługi Klienta", czyli pozostawienie pustych miejsc w pozycji ID 6 i OP.5 Formularza kalkulacji ceny ofertowej, mógłby zostać potraktowany jako oferta, która jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający zdaniem Odwołującego otrzymał pełne wynagrodzenie w zakresie pozycji „Działanie Biura Obsługi Klienta". Odwołujący omyłkowo nie wpisał tylko ceny jednostkowej netto, wypełniając wszystkie pozostałe pozycje kwotą 0,00 zł. Zamawiający mając zatem cenę łączną brutto =0,00 zł, wartość podatku VAT=0,00 zł oraz cenę łączną netto=0,00 zł, jeżeli uważał, że jest to niewystarczające - to był zobowiązany według Odwołującego poprawić jego ofertę w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, jako ofertę zawierającą inną omyłkę, przejawiającą się nie wpisaniem ceny jednostkowej netto za „Działanie Biura Obsługi Klienta". Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający jest zobligowany do poprawienia w ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. W przedmiotowym Postępowaniu według Odwołującego Zamawiający wszystkie informacje niezbędne do dokonania poprawki posiadał.

Zmiana ta nie powodowałaby zdaniem Odwołującego istotnych zmian w treści oferty.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Postępowaniu odrzucił m.in. oferty wykonawców: Pixel Sp. z o.o., GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. oraz Mera-Serwis SGL Sp. z o.o. S.K.A. Oferty te zostały odrzucone m.in. za to, że wykonawcy ci wskazali, że zaoferowany przez nich Czytnik Kontrolerski PAX A6650 posiada laserowy skaner kodów 2D, a mimo to z przedłożonego Przedmiotowego Środka Dowodowego nie wynika to, aby rzeczywiście ten Czytnik taki laserowy skaner kodów 2D posiadał. Odwołujący zauważył, że niezależnie od wskazanej przez Zamawiającego podstawy prawnej odrzucenia tj. art. 223 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający zaniechał odrzucenia tych ofert przede wszystkim na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw, z art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że wymienieni przez niego wykonawcy złożyli z pełną świadomością i odpowiedzialnością nieprawdziwe oświadczenie co

do tego, że oferowane przez nich urządzenie (wszyscy Wykonawcy zaoferowali to samo urządzenie) jest wyposażone w laserowy skaner kodów 2D. Oświadczenie to zdaniem Odwołującego było nakierowane na to, aby w sposób nieuczciwy uzyskać dodatkowe punkty w opisanym w pkt 11.3.4. SW Z oraz w pkt 2.2.3. Formularza ofertowego podkryterium oceny ofert. Tylko dwóch Wykonawców tj. Odwołujący oraz R&G PLUS Sp. z o.o. w ocenie Odwołującego w sposób uczciwy i zgodny z prawdą oświadczyło w pkt 2.2.3. Formularza ofertowego poprzez zaznaczenie odpowiedzi „NIE", że oferowany produkt nie jest wyposażony w laserowy skaner kodów 2D. Za bezprawne należy uznać według Odwołującego zachowanie, polegające na wywołaniu u Zamawiającego mylnego przekonania co do tego, że oferowany przez wymienionych wykonawców produkt jest wyposażony w laserowy skaner kodów 2D. Zachowanie miało też na celu wpłynięcie na decyzje Zamawiającego związane z dokonywaną oceną ofert, poprzez przyznanie im dodatkowych punktów. Zapewnienie że Czytnik Kontrolerski jest wyposażony w laserowy skaner kodów 2D, oznacza złożenie oferty nastąpiło w ramach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK.

W sprawie o sygn. 1344/24 odwołanie złożono od niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego oraz zaniechań, mających miejsce w ramach prowadzonego postępowania, tj. wobec bezpodstawnego unieważnienia postępowania na skutek bezprawnej czynności odrzucenia oferty Odwołującego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 255 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp wobec nadużycia instytucji unieważnienia postępowania wobec nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp na skutek dokonania bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego pomimo faktu, iż w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) jedyną konsekwencją braku wykazania przy pomocy przedmiotowych środków dowodowych istnienia funkcjonalności określonej w pkt 2.2.3. załącznika nr 3 do SW Z jest brak przyznania dodatkowych punktów – nie zaś odrzucenie oferty;
3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp na skutek bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego pomimo faktu, iż oświadczenia zawarte w treści pkt 6 i 7 formularza ofertowego zostały przez Odwołującego wypełnione zgodnie z treścią oferty pod względem rozmiaru zaangażowania podwykonawców i poddostawców.

Odwołujący wnosił o:

1. uwzględnienie odwołania;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postepowania dokonanej na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp;
3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego dokonanej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp wobec braku podstaw faktycznych dla takiej czynności (w ramach obu podstaw faktycznych);
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym przyznania Odwołującemu dodatkowych 10 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert wobec zadeklarowania w treści oferty i przedmiotowych środków dowodowych wyposażenia czytników kontrolerskich w laserowy skaner 2D lub alternatywnie, w przypadku uznania przez Izbę, że nie zachodzą podstawy do przyznania wykonawcy dodatkowych punktów dokonania kwalifikacji oferty wykonawcy z uwzględnieniem tej okoliczności;
5. przeprowadzenie przez Izbę dowodów zawnioskowanych w odwołaniu oraz na rozprawie, w tym w szczególności dowodów z dokumentacji postępowania (dowody załączone do odwołania w postaci ofert od poddostawców i podwykonawców stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa);
6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przed Izbą oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę.

Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jest wykonawcą, który złożył w ramach postępowania najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę, zaś bezprawne działania Zamawiającego obejmujące odrzucenie oferty wykonawcy i w konsekwencji unieważnienie postępowania bezpośrednio godzą w jego interes prawny i ekonomiczny. Tym samym Odwołujący na skutek bezprawnych działań Zamawiającego, został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, co spowoduje możliwość poniesienia przez niego wymiernej szkody.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał, że jedyną negatywna konsekwencją braku wykazania przy wykorzystaniu przedmiotowych środków dowodowych posiadania przez oferowane urządzenia parametrów objętych dodatkową punktacją w ramach kryteriów pozacenowych było nieprzyznanie ofercie danego wykonawcy dodatkowych punktów (pkt 11.2.3. SW Z). Już tylko i wyłącznie z tego powodu zdaniem Odwołującego czynność Zamawiającego objęta zarzutem nr 2 jest czynnością pozbawioną podstaw prawnych i faktycznych. Według Odwołującego nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że istniała podstawa do odrzucenia jego oferty, gdyż na przeszkodzie takiemu założeniu leży nie tylko treść samej SW Z, lecz nie znany jest w ramach systemu zamówień publicznych przypadek, że dochodzi do

odrzucenia oferty, której nie przyznano dodatkowych punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Zdaniem Odwołującego złożona w treści oferty deklaracja jest wystarczająca dla przyznania wykonawcy dodatkowych 10 punktów w ramach kryterium pozacenowego ujętego w pkt 223 załącznika nr 3 do SW Z. Gdyby jednak Izba uznała, że przyznanie dodatkowych punktów nie było zasadne oferta Odwołującego nie będzie jego zdaniem podlegała odrzuceniu, jak wskazał w informacji z dnia 09 kwietnia 2024 r. Zamawiający, lecz będzie podlegała badaniu i ocenie stosownie do złożonych wraz z nią informacji zawartych w przedmiotowych środkach dowodowych.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Tym samym sposób wypełnienia formularza ofertowego nie może zdaniem Odwołującego w żadnym wypadku skutkować odrzuceniem oferty na podstawie powyższego przepisu. Już tylko z tego powodu czynność dokonana przez Zamawiającego w dniu 09 kwietnia 2024 r. jest obarczona w ocenie Odwołującego wadą i powinna zostać wyeliminowana z obiegu prawnego. Sposób wypełnienia formularza ofertowego odzwierciedlał jak wskazał, Odwołujący stan faktyczny, w szczególności rozmiar i zakres współpracy wykonawcy z poddostawcami i podwykonawcami, treść jego oferty w postaci kosztów poszczególnych elementów świadczenia - a zatem Odwołujący miał pełne prawo dokonać ingerencji w jego treść wykreślając te fragmenty oświadczeń, które są zbędne ze względu na fakt, iż Odwołujący nie ubiega się o zamówienie wspólnie z innymi wykonawcami, tj. w ramach Konsorcjum (pkt 6 formularza ofertowego) oraz nie posłużył się celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu potencjałem podmiotu trzeciego (pkt 7 formularza ofertowego) oraz nie będzie korzystał na etapie realizacji przedmiotu zamówienia z dostawców, na których przypada ponad 10% wartości zamówienia (pkt 7 formularza ofertowego). Wartości poszczególnych elementów świadczenia zostały przez Odwołującego ujęte dodatkowo w treści załącznik nr 4 do SW Z – formularza kalkulacji cenowej. Odwołujący wskazał, że gdyby przewidywał udział w ramach realizacji przedmiotu zamówienia z dostawców, na których przypada ponad 10% wartości zamówienia i ich nazwy byłyby znane na dzień składania oferty byłby zmuszony złożyć dla nich dokument JEDZ, czego również konsekwentnie nie uczynił. Sposób wypełnienia przez Odwołującego formularza ofertowego był jego zdaniem zgodny z treścią Rozdziału 4 SWZ.

Odwołania w sprawach o sygn. 1331/24 i 1344/24 zostały wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania odwołujący się wykonawcy uzyskali 9 kwietnia 2024 r. (otrzymanie informacji o odrzuceniu ofert oraz o unieważnieniu postępowania). W związku z powyższym odwołania wniesione w dniu 19 kwietnia 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie.

Wpisy od obu odwołań w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) każdy zostały uiszczone przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych zarówno przez wykonawcę Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, jak i przez wykonawcę Mera-Serwis SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim (zwani łącznie: „Odwołujący”). Odwołujący prawidłowo przekazali kopie odwołań Zamawiającemu oraz załączyli potwierdzenia przekazania odwołań Zamawiającemu.

W dniu 29 kwietnia 2024 r. Zamawiający złożył pisemne odpowiedzi na oba odwołania. W obu sprawach Zamawiający wniósł o oddalenie odwołań w całości.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestników obu postępowań, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestników obu postępowań, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w obu odwołaniach nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących ich odrzuceniem, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie.

Izba ustaliła, że wykonawcy wnoszący odwołania wykazali interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołań wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów obu odwołań Odwołujący mieliby szansę na uzyskanie zamówienia.

W sprawie o sygn. 1331/24 przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosili następujący wykonawcy: Mera-Serwis SGL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością s.k.a. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim oraz GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający nie zgłosił zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tych wykonawców do postępowania odwoławczego, ani opozycji.

Odwołujący nie zgłosił zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia wykonawcy Mera-Serwis SGL Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością s.k.a. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim do postępowania odwoławczego, ani opozycji.

Odwołujący zgłosił opozycję co do przystąpienia wykonawcy GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do postępowania odwoławczego wskazując na brak interesu. Izba wskazuje, że podziela stanowisko prezentowane w orzecznictwie, że wykonawca zgłaszający przystąpienie może się powoływać na jakikolwiek interes związany z rozstrzygnięciem postępowania na korzyść strony, do której przystępuje. Może to być zarówno interes prawny, jak i faktyczny, który będzie potencjalnie zrealizowany przez rozstrzygnięcie odwołania na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie. W przedmiotowym postępowaniu interes wykonawcy polega na możliwości ubiegania się o uzyskanie zamówienia w ponownie ogłoszonym przez Zamawiającego postępowaniu. Izba postanowiła w związku z powyższym dopuścić wykonawców Mera-Serwis SGL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością s.k.a. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim oraz GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego.

W sprawie o sygn. 1344/24 przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosili następujący wykonawcy: Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tych wykonawców do postępowania odwoławczego, ani opozycji, zatem Izba postanowiła dopuścić wykonawców Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego.

Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, obu odwołań wraz z załącznikami, obu odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami, pisma procesowego z dnia 2 maja 2024 r. złożonego przez przystępującego Mera-Serwis SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim, dowodów złożonych na posiedzeniu przez wykonawców: Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, Mera-Serwis SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim oraz GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Izba wskazuje, że wykonawca Mera-Serwis SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim skutecznie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa dokumenty złożone wraz z odwołaniem. Izba wskazuje, że nie doszło do skutecznego zastrzeżenia dokumentów złożonych przez tego wykonawcę podczas posiedzenia Izby (wykonawca nie wykazał przesłanek niezbędnych do skutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa – przedłożone dokumenty są ogólnie dostępne dla wykonawców).

Izba wskazuje, że nie doszło do skutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów złożonych przez wykonawcę Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie wraz z odwołaniem (dokumenty znajdowały się w dokumentacji postępowania oraz Zamawiający dokonując udostępnienia treści odwołania wykonawcom udostępnił również treść zastrzeganych dokumentów) oraz podczas posiedzenia (wykonawca nie wykazał przesłanek niezbędnych do skutecznego zastrzeżenia treści złożonej korespondencji mailowej jako tajemnicy przedsiębiorstwa).

Biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestników obu postępowań i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie i podlegały oddaleniu.

W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zamawiający Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Realizacja sprzedaży biletów w pojazdach KMK za pomocą biletomatów EMV”.

Zgodnie z pkt 5.1.7 SW Z Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia zgodności oferowanych usług z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia oraz z kryteriami oceny ofert – kart katalogowych oferowanego zestawu kontrolerskiego oraz biletomatu EMV w zakresie potwierdzającym deklaracje Wykonawcy złożone w załączniku nr 3 do SW Z (formularz oferty) w pozycjach 2.1.1, 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4.

Zgodnie z pkt 5.1.2 SW Z Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą wypełnionej i podpisanej przez osoby uprawnione szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej, której wzór stanowił załącznik 4 do SW Z. W instrukcji zawartej w tym wzorze zawarto następujący wymóg: „Wymagana jest wycena realizacji wszystkich funkcjonalności oraz działań opisanych w Umowie i OPZ.” Zgodnie z tą instrukcją Wykonawca miał wypełnić pola kolorowe (zawarte w kolumnach „cena jednostkowa netto” i „stawka podatku VAT”), w pozostałych polach udostępniony przez Zamawiającego arkusz wyliczał wartości automatycznie.

Zgodnie z pkt 5.1.1 SW Z Zamawiający wymagał złożenia w ramach oferty wypełnionego i podpisanego przez osoby uprawnione formularza oferty, którego wzór stanowi załącznik 3 do SW Z. W punktach 6 i 7 tego wzoru zawarte były oświadczenia wykonawcy dotyczące kwestii poruszonych w art. 5k rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na

Ukrainie. Przepis ten obejmuje zakaz udzielania i dalszego wykonywania zamówień publicznych objętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych podmiotom spełniającym określone warunki. Warunki te dotyczą nie tylko wykonawców, ale także podwykonawców, dostawców i podmiotów, na których zdolności polega wykonawca, w przypadku, gdy przypada na nie ponad 10% wartości zamówienia.

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego oferty złożyło 5 wykonawców (Pixel Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, R&G Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu, GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Mera-Serwis SGL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim), z których każdy zaoferował czytnik Zebra SE4100, który jest czytnikiem optycznym.

W dniu 9 kwietnia 2024 r. Zamawiający dokonał odrzucenia ofert wszystkich 5 wykonawców, którzy złożyli oferty w tym m.in.:

1. Odrzucił ofertę wykonawcy Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp z uwagi na brak złożenia wymaganego przedmiotowego środka dowodowego. Wykonawca ten w ofercie zaoferował m.in. dostarczenie zbiorczych stacji ładowania czytników kontrolerskich (pozycja 2.2.4). Wykonawca wraz z ofertą przedłożył kartę katalogową dotyczącą elementu zestawu kontrolerskiego – terminala PAX A6650. Karta ta nie obejmowała potwierdzenia deklaracji Wykonawcy złożonej w ofercie w pozycji 2.2.4, tj. wyposażenia czytników kontrolerskich w zbiorcze stacje ładowania, nie spełniała zatem w ocenie Zamawiającego wymogu określonego w pkt 5.1.7 SWZ.
2. Odrzucił ofertę wykonawcy Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia polegającą na braku wyceny części elementów zamówienia w kalkulacji ceny ofertowej. Wykonawca Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie złożył podpisaną i wypełnioną kalkulację ceny ofertowej, w której jednak nie wycenił dwóch elementów: w ramach zamówienia podstawowego ID 6 – wiersz „działanie Biura Obsługi Klienta”, w ramach opcji ID OP.5 – wiersz „działanie Biura Obsługi Klienta”. Pola „cena jednostkowa netto” i „stawka podatku VAT” w tych wierszach nie zostały w ogóle wypełnione przez tego wykonawcę (mimo zaznaczenia ich kolorem oznaczającym konieczność wypełnienia przez wykonawcę). Brak podania tych cen jednostkowych spowodował, że niemożliwe jest według Zamawiającego ustalenie wynagrodzenia za wykonanie elementów umowy w toku jej realizacji.
3. Odrzucił ofertę wykonawcy Mera-Serwis SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp z uwagi na brak złożenia wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. Wykonawca ten w ofercie zaoferował m.in. wyposażenie czytników kontrolerskich w laserowy skaner 2D (pozycja 2.2.3). Wraz z ofertą przedłożył karty katalogowe dotyczące elementów zestawu kontrolerskiego, w tym terminala PAX A6650. Karty te nie obejmowały potwierdzenia deklaracji złożonej w ofercie w pozycji 2.2.3, tj. wyposażenia czytników kontrolerskich w laserowy skaner 2D (nie podano, że wskazany w karcie czytnik Zebra SE4100 jest czytnikiem laserowym, przy czym Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty dodatkowo zaznaczył, że zgodnie z danymi producenta jest to czytnik optyczny, a nie laserowy).

Analogiczną podstawę odrzucenia Zamawiający zastosował wobec dwóch innych wykonawców w tym samym postępowaniu. Wykonawca ten podczas rozprawy przyznał, że w sposób zamierzony nie złożył kart katalogowych, ponieważ nie był pewien, który z trzech wariantów powinien zastosować, a przedstawienie wszystkich trzech mogłoby zostać uznane przez Zamawiającego za złożenie oferty wariantowej, która nie została dopuszczona w postępowaniu.

1. Odrzucił ofertę wykonawcy Mera-Serwis SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp z uwagi na niezłożenie podmiotowego środka dowodowego lub innych oświadczeń. Wykonawca ten złożył podpisany i wypełniony formularz oferty, w którym wykreślił fragmenty oświadczeń dotyczących tematyki, o której mowa powyżej zawartych w pkt 6 i 7 tego wzoru. W szczególności wykreślił fragment oświadczenia mający potwierdzać, że dostawcy, z których będzie korzystał w toku realizacji zamówienia, na których przypada ponad 10% wartości zamówienia, nie będą objęci zakazem wynikającym z wskazanego rozporządzenia (wykreślono słowo „dostawcy”). W przeciwieństwie do pozostałych wykreślonych przez wykonawcę fragmentów, ten dotyczy jak wskazał Zamawiający okoliczności możliwych do wystąpienia w przedmiotowym zamówieniu (pozostałe wykreślenia dotyczą wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie oraz podmiotów udostępniających zasoby na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu – a wobec braku wskazania takich podmiotów w ofercie, na późniejszym etapie postępowania oraz w czasie realizacji umowy nie mogą być już one wprowadzone). Zamawiający jednocześnie podkreślił, że nie jest uprawniony do wezwania wykonawcy do uzupełnienia tego oświadczenia, ponieważ jego oferta podlega odrzuceniu niezależnie od tego uzupełnienia (zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp).

W dniu 9 kwietnia 2024 r. Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując, że wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu.

Z taką decyzją Zamawiającego nie zgodziło się dwóch wykonawców: Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Mera-Serwis SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim składając w dniu 19 kwietnia 2024 r. odwołania od czynności i zaniechań, których Zamawiający dopuścił się w prowadzonym przez niego postępowaniu.

Przedmiotem rozpoznania w sprawie o sygn. 1331/24 było ustalenie czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp dokonując odrzucenia oferty Odwołującego w związku z nie złożeniem przez niego w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego oraz z uwagi na to, że treść złożonej przez niego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jak również czy Zamawiający powinien odrzucić oferty złożone przez wykonawców Pixel Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, Mera-Serwis SGL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością s.k.a. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim oraz GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z uwagi na to, że wykonawcy ci powinni podlegać wykluczeniu, jak również z uwagi na to, że zdaniem Odwołującego wykonawcy ci złożyli oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.

Odnosząc się do zarzutów nr 1 i 2 należy wskazać, że zgodnie z pkt 5.1.7 SWZ:

„w celu potwierdzenia zgodności oferowanych usług z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia oraz z kryteriami oceny ofert – karty katalogowe oferowanego zestawu kontrolerskiego oraz Biletomatu EMV w zakresie potwierdzającym deklaracje Wykonawcy złożone w załączniku nr 3 do SWZ w pozycjach 2.1.1, 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4."

Zgodnie z pkt 5.6 SWZ:

„Zamawiający nie przewiduje uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w SWZ (w pkt 5.1.8)”.

Odwołujący przedkładając jako przedmiotowy środek dowodowy kartę katalogową dotyczącą elementu zestawu kontrolerskiego nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, który potwierdziłby jego deklaracje złożone w poz. 2.2.4 załącznika nr 3 do SW Z. Odwołujący w odwołaniu wskazał, że nie istnieje przedmiotowy środek dowodowy, który mógłby pochodzić od producenta czytników kontrolerskich. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że w związku z tym, że nie istnieje w obiegu żaden oficjalny dokument, to oświadczenie własne złożone przez dwóch wykonawców powinno zostać potraktowane przez Zamawiającego na równi z oświadczeniem złożonym przez niego w formularzu oferty. Gdyby wystarczające było oświadczenie złożone w formularzu oferty, żądanie przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych byłoby fikcją i stanowiłoby puste postanowienie. Jak stanowi art. 7 pkt 20 ustawy Pzp przedmiotowe środki dowodowe to: „środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.” W przypadku braku oficjalnego dokumentu, wykonawcy byli uprawnieni do przedłożenia innego dokumentu, tj. np. oświadczenia własnego, który potwierdzałby zgodność z kryteriami wskazanymi w opisie kryterium oceny ofert, Zamawiający zaś zobowiązany był taki dokument uznać. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że oświadczenie zawarte w formularzu oferty jest oświadczeniem własnym wykonawcy zastępującym przedmiotowy środek dowodowy. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że czym innym jest treść oferty, a czym innym są dokumenty, które mają służyć weryfikacji oświadczenia zawartego w treści oferty.

Przedmiotowy środek dowodowy powinien wskazywać na elementy, które potwierdzą zgodność np. z kryteriami oceny ofert. Oświadczenie, które znajduje się w formularzu zawiera jedynie potwierdzenie „spełnia” – „nie spełnia”.

Izba nie podziela stanowiska Odwołującego zaprezentowanego w zarzucie ewentualnym, że nawet w przypadku nie uwzględnienia złożonego przez niego w formularzu oferty oświadczenia, Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia jego oferty, a jedynie nie powinien przyznać punktów w podkryterium oceny ofert. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 li. c) „ 1.Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)

1. została złożona przez wykonawcę: (…) c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.”

Dokonując literalnej wykładni tego przepisu należy dojść do wniosku, że Zamawiający musi odrzucić ofertę wykonawcy, który nie złożył w terminie przedmiotowych środków dowodowych. Ustawodawca nie przewidział rozróżnienia, czy dane przedmiotowe środki dowodowe dotyczą kryteriów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia czy kryteriów oceny ofert.

Sankcja w obu przypadkach jest taka sama tj. odrzucenie oferty. Mniejszą ilość punktów Zamawiający mógłby przyznać wykonawcy, który przedłożył przedmiotowy środek dowodowy, jednak z jakiegoś powodu nie potwierdza on oświadczenia złożonego w treści oferty. W przedmiotowej sprawie wykonawcy byli zobowiązani do przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających deklaracje wykonawcy złożone w załączniku nr 3 do SW Z w pozycjach 2.1.1,

1. 2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4 Odwołujący wraz z ofertą nie złożył przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że oferuje on dostarczenie zbiorczych stacji ładowania w związku z czym działanie Zamawiającego było prawidłowe.

Odnosząc się do zarzutów nr 3, 4 i 5 odwołania dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia zgodnie z pkt 5.1.2 SW Z Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą wypełnionej i podpisanej przez osoby uprawnione szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej, której wzór stanowił załącznik 4 do SW Z. W instrukcji zawartej w tym wzorze Zamawiający wskazał, że: „Wymagana jest wycena realizacji wszystkich funkcjonalności oraz działań opisanych w Umowie i OPZ.” Zgodnie z tą instrukcją wykonawcy mieli wypełnić pola kolorowe (zawarte w kolumnach „cena jednostkowa netto” i „stawka podatku VAT”), w pozostałych polach udostępniony przez Zamawiającego arkusz wyliczał wartości automatycznie. Odwołujący nie podał cen jednostkowych za działanie Biura Obsługi Klienta. Nie jest prawdą, jak twierdzi Odwołujący, że „stawka podatku VAT” została wyceniona przez niego na kwotę 0 zł W rubryce „stawka podatku VAT” Odwołujący wskazał 23%. Pozostałe wartości, w przypadku ich nieuzupełnienia przez wykonawcę wskazywały wartość 0 zł, był to bowiem wynik formuł wprowadzonych przez Zamawiającego w formularzu excel. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że Zamawiający powinien dokonać poprawienia innej omyłki. Aby móc dokonać takiej poprawy Zamawiający musiałby mieć wiedzę, jak takiej poprawy dokonać. W związku z brakiem wypełnienia przez Odwołującego poszczególnych pól, a jednak wskazaniem stawki podatku VAT w wysokości 23% Zamawiający nie mógł jednoznacznie stwierdzić, że zamiarem Odwołującego było wpisanie ceny jednostkowej 0 zł Odnosząc się do przedłożonego przez Odwołującego dowodu – korespondencji mailowej, Izba wskazuje, że Zamawiający nie był w jej posiadaniu w momencie dokonywania oceny ofert.

Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego, że Zamawiający w przedmiotowej sytuacji winien był wezwać Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnień treści oferty. Takie wezwanie w ocenie Izby prowadziłoby do zmiany treści oferty. Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego powodowałyby zmianę treści oferty, ponieważ nastąpiłoby uzupełnienie brakujących pozycji. Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO wydanym w sprawie o sygn. 503/21, zgodnie z którym kreowanie cen jednostkowych po upływie terminu składania ofert stanowiłoby niedopuszczalne na gruncie przepisów Pzp uzupełnienie treści oferty po upływie terminu składania ofert.

Odnosząc się do zarzutów nr 6 i 7 odwołania należy wskazać, że nie ma podstaw do uznania, że oferty wykonawców Pixel Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, Mera-Serwis SGL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością s.k.a. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim oraz GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie powinny zostać odrzucone z uwagi na to, że wykonawcy ci powinni podlegać wykluczeniu, jak również z uwagi na to, że zdaniem Odwołującego wykonawcy ci złożyli oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Czyn nieuczciwej konkurencji polega na działaniu sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, wykonawca powinien próbować w sposób nieuczciwy i sprzeczny z prawem uzyskać określoną przewagę w postępowaniu oraz wprowadzać w błąd oznaczeniu towaru, „w tym co do składników oraz jego istotnych cech, który oferuje”. W przedmiotowej sprawie bezsporne jest, że wskazani trzej wykonawcy zaoferowali wyposażenie czytników kontrolerskich w laserowy skaner 2D. Odwołujący nie wykazał jednak, że działanie tych wykonawców wypełnia wszystkie znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Jak potwierdził podczas rozprawy Zamawiający, jak również pełnomocnicy dwóch ze wskazanych wykonawców, zarówno informacje z kanałów dystrybucyjnych producenta, jak i zawarte w kartach katalogowych były niejednoznaczne. Wykonawcy mogli przyjąć, że czytniki kontrolerskie są wyposażone w laserowy skaner 2D. Trudno w związku z tym przypisywać im świadome działanie mające na celu uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami. Braku wystarczającej wiedzy po stronie wykonawców nie można utożsamiać ze świadomym ich działaniem.

W związku z bezzasadnością powyższych zarzutów również zarzut nr 8 jest bezzasadny.

Przedmiotem rozpoznania w sprawie o sygn. 1344/24 było ustalenie czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp dokonując odrzucenia oferty Odwołującego w związku z nie złożeniem w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego oraz z uwagi na to, że nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego.

Odnosząc się do zarzutu nr 2 Izba wskazuje, że zgodnie z pkt 5.1.7 SWZ:

„w celu potwierdzenia zgodności oferowanych usług z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia oraz z kryteriami oceny ofert – karty katalogowe oferowanego zestawu kontrolerskiego oraz Biletomatu EMV w zakresie potwierdzającym deklaracje Wykonawcy złożone w załączniku nr 3 do SWZ w pozycjach 2.1.1, 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4."

Zgodnie z pkt 5.6 SWZ:

„Zamawiający nie przewiduje uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w SWZ (w pkt 5.1.8)”.

Odwołujący przedkładając jako przedmiotowy środek dowodowy kartę katalogową dotyczącą elementu zestawu kontrolerskiego nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, który potwierdziłby jego deklaracje złożone w poz. 2.2.3 załącznika nr 3 do SW Z. tj. wyposażenia czytników kontrolerskich w laserowy skaner 2D (nie podano, że wskazany w

karcie czytnik Zebra SE4100 jest czytnikiem laserowym). Odwołujący wskazał, że wobec braku wykazania istnienia funkcjonalności ocenianej w kryteriach przy pomocy przedmiotowego środka dowodowego, jego oferta nie powinna podlegać odrzuceniu, a jedynie powinna zostać niżej oceniona – ponieważ celem złożenia przedmiotowego środka dowodowego było potwierdzenie deklaracji dotyczącej parametru odnoszącego się do kryterium oceny ofert, skutkiem nieprzedłożenia takiego środka w ocenie Odwołującego powinno być tylko nieprzyznanie jego ofercie punktów za ten parametr. Odwołujący wskazał na pkt 11.3.4 SWZ.

Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że brak potwierdzenia punktowanych parametrów poprzez niezłożenie przedmiotowego środka dowodowego powinien skutkować wyłącznie nieprzyznaniem mu punktów w tym kryterium. Jak stanowi art. 7 pkt 20 ustawy Pzp przedmiotowe środki dowodowe to: „środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.” Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że wskazane przez Odwołującego zdanie z pkt 11.3.4 SW Z odnosi się wyłącznie do „oferowania” przez wykonawcę określonego parametru, a nie odnosi się w żaden sposób do jego potwierdzenia za pomocą przedmiotowych środków dowodowych. Oznacza jedynie tyle, że w przypadku niezakreślenia żadnej opcji lub zakreślenia opcji „nie” w pkt 2.2.3 formularza oferty, wykonawca otrzyma 0 punktów. W przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z sytuacją inną – Odwołujący w pkt 2.2.3 formularza oferty wyraźnie wskazał zaoferowanie przedmiotowego parametru, jednak nie załączył dokumentów, które spełnienie tego parametru potwierdzały.

Izba nie podziela w związku z tym stanowiska Odwołującego, że Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia jego oferty, a jedynie nie powinien przyznać punktów w podkryterium oceny ofert. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 li. c) „ 1.Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)

1. została złożona przez wykonawcę: (…) c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.”

Dokonując literalnej wykładni tego przepisu należy dojść do wniosku, że Zamawiający musi odrzucić ofertę wykonawcy, który nie złożył w terminie przedmiotowych środków dowodowych. Ustawodawca nie przewidział rozróżnienia, czy dane przedmiotowe środki dowodowe dotyczą kryteriów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia czy kryteriów oceny ofert.

Sankcja w obu przypadkach jest taka sama tj. odrzucenie oferty. Mniejszą ilość punktów Zamawiający mógłby przyznać wykonawcy, który przedłożył przedmiotowy środek dowodowy, jednak z jakiegoś powodu nie potwierdza on oświadczenia złożonego w treści oferty. W przedmiotowej sprawie wykonawcy byli zobowiązani do przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających deklaracje wykonawcy złożone w załączniku nr 3 do SW Z w pozycjach 2.1.1, 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4 Odwołujący wraz z ofertą nie złożył przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego złożoną przez niego w pozycji 2.2.3 deklarację tj. wyposażenia czytników kontrolerskich w laserowy skaner 2D, w związku z czym działanie Zamawiającego w ocenie Izby było prawidłowe.

Odnosząc się do zarzutu nr 3 Izba wskazuje, że Odwołujący nieprawidłowo wypełnił formularz ofertowy. W punktach 6 i 7 zawarte były oświadczenia wykonawcy dotyczące kwestii wskazanych w art. 5k rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie. Przepis ten obejmuje zakaz udzielania i dalszego wykonywania zamówień publicznych objętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych podmiotom spełniającym określone warunki. Warunki te dotyczą nie tylko wykonawców, ale także podwykonawców, dostawców i podmiotów, na których zdolności polega wykonawca, w przypadku, gdy przypada na nie ponad 10% wartości zamówienia. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że możliwość pojawienia się dostawców istnieje na każdym etapie postępowania, jak i późniejszej realizacji zamówienia, nie jest bowiem w żaden sposób ograniczona przepisami ani dokumentami zamówienia. I z tego powodu wykreślenie fragmentu oświadczenia, z którego wynika, że Odwołujący nie będzie korzystał w toku realizacji zamówienia z dostawców podlegających zakazowi, powoduje, że oświadczenie nie spełnia swojego celu – nie stanowi zobowiązania Odwołującego do postępowania w sposób zapewniający nienaruszanie art. 5k rozporządzenia Rady nr 833/2014.

W związku z powyższym, Zamawiający powinien wezwać Odwołującego, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczenia.

Jednakże, z uwagi na nie uwzględnienie przez Izbę zarzutu nr 2 odwołania, wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, nie będzie zasadne.

Stosownie do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub

uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:

1. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2. zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

W związku z bezzasadnością powyższych zarzutów również zarzut nr 1 jest bezzasadny.

Reasumując Izba uznała, że odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. § 5 pkt 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowań odwoławczych stronę przegrywającą każde z postępowań, czyli Odwołujących.

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.

Przewodnicząca

………….................