Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 463/21 WYROK z dnia 1 kwietnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2021 r. przez odwołującego G. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMEL G. D. w Tomaszowie Mazowieckim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wykluczenia odwołującego G. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMEL G. D. w Tomaszowie Mazowieckim z postępowania oraz powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego G. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMEL G. D. w Tomaszowie Mazowieckim tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie na rzecz odwołującego G. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMEL G. D. w Tomaszowie Mazowieckim kwotę 19 240,02 zł (dziewiętnaście tysięcy dwieście czterdzieści złotych dwa grosze) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019, poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… ​U z a s a d n i e n i e wyroku z dnia 1 kwietnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt: 463/21 Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie ul. Żelazna 59A, 00-848 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Utrzymanie urządzeń wodnych na terenie Zarządu Zlewni w Piotrkowie Trybunalskim w 2021 roku”, podzielone na części, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 listopada 2020 r. pod numerem 2020/S 222-545344, zwane dalej jako „postępowanie”. Izba ustaliła, że postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 12 lutego 2021 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu w zakresie części 9 (utrzymanie i obsługa zbiornika wodnego Drzewica) i części 15 (utrzymanie i obsługa zbiornika wodnego Miedzna) wniósł wykonawca G. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DROMEL G. D. ul. Chodkiewicza 6, 97-200 Tomaszów Mazowiecki (dalej zwany „odwołujący”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz ust. 4 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego i uznanie jego oferty za odrzuconą z uwagi wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowania i brak spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej lub zawodowej polegającej na tym, że upoważniony przedstawiciel Odwołującego nie posiada uprawnień w specjalności inżynieryjna hydrotechniczna lub inne uprawniające do wykonywania przedmiotowych robót, w sytuacji, gdy Odwołujący spełnia wskazany warunek udziału w postępowaniu, albowiem: a)do realizacji robót objętych przedmiotem zamówienia nie są wymagane uprawnienia w specjalności inżynieryjna hydrotechniczna i Odwołujący przedstawił Zamawiającemu osobę posiadającą inne uprawniania uprawniające do wykonywania robót objętych przedmiotem zamówienia; b)Odwołujący po pojawieniu się wątpliwości u Zamawiającego (na etapie przekazywania terenu robót) wskazał zarówno to, że nie są wymagane uprawnienia w specjalności inżynieryjna techniczna jak i przedstawił do realizacji umowy innego przedstawiciela upoważnionego, który posiadał te uprawnienia, co nie zostało wzięte pod uwagę przez Zamawiającego; c)na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający w SIW Z nie określił, aby jakiekolwiek dokumenty na potwierdzenie tego warunku mają być złożone przez wykonawców i wystarczające było złożenie oświadczenia, co Odwołujący uczynił, a tym samym w sposób określony w SIW Z potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu; 2.(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1) art. 26 ust. 3 i 4 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zdolności technicznej pomimo istnienia wątpliwości co do dokumentów i oświadczeń przez niego przedłożonych oraz zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów w przypadku uznania, iż przedstawione przez Odwołującego dokumenty i wyjaśnienia nie potwierdzają spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu; 3.(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1 lub 2) art. 92 ust. 1 i 3 PZP poprzez brak sformułowania przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego oraz wskazania powodów, dla których wyjaśnienia i dowody przedstawione przez Odwołującego, Zamawiający uznał za niewystarczające. Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienie wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, uznanie, że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz jego oferta jest zgodna z SIW Z, powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wybór oferty odwołującego, ewentualnie – w przypadku nieuwzględnienia, któregokolwiek z wniosków powyżej, precyzyjne wezwanie odwołującego do wyjaśnienia oferty lub uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. lub precyzyjne uzasadnienie decyzji o wykluczeniu z postępowania. W uzasadnieniu odwołania wykonawca wskazał co następuje. W dniu 15.01.2021 r. zamawiający wysłał odwołującemu informację o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej na część 9 i 15. Odwołujący wpłacił wymagane zabezpieczenie i dnia 22.01.2021 r. podpisał umowę w siedzibie zamawiającego Piotrkowie Trybunalskim, która miała być zawieziona do Warszawy celem finalizacji i podpisania przez dyrektora zamawiającego. Dnia 28.01.2021 r. otrzymano informację od przedstawiciela zamawiającego o terminie przekazania terenu, który wyznaczono na dzień 29.01.2021 r. Na przekazaniu pracownicy zamawiającego zakwestionowali uprawnienia przedstawiciela odwołującego, który w poprzednim zadaniu realizowanym na rzecz zamawiającego także był przedstawicielem wykonawcy, robotę tą zakończono w terminie i została ona odebrana. Zamawiający zażądał złożenia oświadczeń, że posiadane uprawnienia przedstawiciela wykonawcy uprawniają go wykonywania robót i takie oświadczenie odwołujący złożył, zgodnie z załącznikiem do protokołu przekazania, pomimo tego do przekazania terenu nie doszło. Dnia 01.02.2021 r. odwołujący napisał do Łódzkiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa o wydanie opinii w sprawie uprawnień, z odpowiedzi izby wynika, że do robót objętych przedmiotem zamówienia nie jest wymagane posiadanie uprawnień budowlanych. Ponadto, z uwagi na wątpliwości zamawiającego dnia 03.02.2021 r. bez wezwania wysłano pismo o zmianie przedstawiciela wykonawcy na osobę, która posiada uprawnienia zawierające specjalność hydrotechniczną potwierdzone w ŁOIIB. W odpowiedzi odwołujący otrzymał od zamawiającego pismo z dnia 04.02.2021 r. o odstąpieniu od zawarcia umowy i wykluczeniu odwołującego z postępowania. W zakresie zarzutu bezzasadnego wykluczenia odwołujący wskazał na pkt 4.2.3 lit. b, gdzie zamawiający określił warunek udziału w przetargu dotyczący upoważnionego przedstawiciela wykonawcy, który musi posiadać uprawnienia o specjalności: inżynieryjna hydrotechniczna lub inne uprawniające do wykonywania przedmiotowych robót, zgodnie z treścią decyzji o ich nadaniu z uwzględnieniem przepisów stanowiących podstawę ich nadania. Kserokopie rzeczonych uprawnień wraz z przynależnością do OIIB miały zostać przekazane zamawiającemu w dniu przekazania terenu, natomiast na potwierdzenie spełnienia warunku wpierw składano oświadczenie, zgodnie z pkt 4.2.4 w zw. z pkt 4.3. SIWZ, co odwołujący uczynił. Odwołujący dodał, że pierwotnie przez niego zgłoszona osoba – pan Ł.Ś., spełnia postawione przez zamawiającego wymagania, bowiem kwalifikuje się pod wymóg określony jako „lub inne uprawniające do wykonywania przedmiotowych robót, zgodnie z treścią decyzji o ich nadaniu z uwzględnieniem przepisów stanowiących podstawę ich nadania”. Pan ten był już wcześniej upoważnionym przedstawicielem odwołującego w toku realizacji innych umów zawartych z zamawiającym i nigdy nie było to w jakikolwiek kwestionowane lub też negowane, tym samym odwołujący był w pełni uprawniony do przyjęcia, że decydując się po raz kolejny na realizację umowy u zamawiającego, tym samym upoważnionym przedstawicielem działa zgodnie z przepisami i oczekiwaniami jednostki zamawiającej. W takiej sytuacji nie można zatem uznać, iż odwołujący próbował w jakikolwiek sposób wprowadzić zamawiającego w błąd, więc nie została spełniona przesłanka do jego wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., odwołujący był bowiem uprawniony do przyjęcia, że pan Ł.Ś. spełnia postawione przez zamawiającego warunki. W konsekwencji należy uznać, że informacje przekazywane przez odwołującego były informacjami prawdziwymi, a tym samym odwołujący nie mógł wprowadzić zamawiającego w błąd. Ponadto, zdaniem odwołującego w orzecznictwie Izby podkreśla się, że art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. wymaga, aby wykonawca poprzez przedstawienie informacji wywołał w świadomości zamawiającego fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości. Istotą „błędu” jest więc wykreowanie u zamawiającego przekonania, iż dana okoliczność, dane zdarzenie miały miejsce, podczas, gdy w rzeczywistości tak nie było. Wykonawca musi więc wywołać u zamawiającego stan błędu, poprzez przedstawienie nieprawdziwej informacji, która stała się źródłem błędnego przekonania o danej okoliczności i co istotne – nie jest uprawnione utożsamianie niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu z zaistnieniem podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p.). Inny sposób rozumienia spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie przesądza automatycznie o wprowadzeniu zamawiającego w błąd. Jak również podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. może zostać zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Natomiast w opinii odwołującego w niniejszej sprawie nie można mówić o jakiejkolwiek formie winy, albowiem skoro odwołujący korzystał już wcześniej z pana Ł.Ś. do realizacji zamawiającemu umów w takim samym charakterze, to w pełni uzasadnione było przyjęcie, że spełnia on warunki stawiane przez jednostkę zamawiającą. Niezależnie od powyższego, bez żadnych wezwań ze strony zamawiającego, odwołujący wskazał również inną osobę, która może pełnić funkcję upoważnionego przedstawiciela, pana P.B. Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do nowej osoby, a tym samym nie zweryfikował w należyty sposób oferty odwołującego, co doprowadziło do wykluczenia z postępowania, pomimo braku przesłanek ku temu. Do dziś odwołujący nie otrzymał od zamawiającego jakiegokolwiek wezwania do złożenia wyjaśnień lub dokumentów, co powoduje naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. i co ważne, w żadnym miejscu SIW Z zamawiający nie wskazał jakich dokumentów na etapie składania oferty oczekuje w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W ocenie odwołującego kolejnym naruszeniem ze strony zamawiającego było niedochowanie obowiązków ustawowych, nałożonych przez art. 92 ust. 1 p.z.p. Analiza informacji o wykluczeniu z 04.02.2021 r. prowadzi do wniosku, iż zamawiający nie zawarł uzasadnienia faktycznego swojej decyzji, nie sposób bowiem rozszyfrować toku rozumowania zamawiającego, który przyjął, iż przedstawione przez odwołującego wyjaśnienia są niewystarczające i nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co w świetle okoliczności faktycznych jest całkowicie nieuzasadnione. Taki stan rzecz wskazuje też na naruszenie przez zamawiającego zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji. W orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych podkreśla się także, że nie stanowi spełnienia wymogu art. 92 ust. 1 p.z.p. podanie przez zamawiającego na rozprawie przed Izbą uzasadnienia faktycznego podjętej wobec oferty decyzji. Niedopuszczalne jest zatem, aby wykonawca samodzielnie identyfikował przyczyny odrzucenia jego oferty i w oparciu o te założenia przedstawiał argumenty przemawiające za nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji zamawiającego. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego stanowisku procesowym, a także zasądzenie od odwołującego kosztów zastępstwa procesowego. Krajowa Izba Odwoławcza– po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi ofertami i korespondencją prowadzoną przez strony oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Mając na uwadze datę wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do postępowania odwoławczego – zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) – znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), dalej zwanej „n.p.z.p.”. Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 pkt 1 n.p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 n.p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 528 n.p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto, w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 n.p.z.p. W oparciu o akta sprawy odwoławczej Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia – okoliczności te nie były pomiędzy stronami sporne: 1.Zgodnie z dokumentacją postępowania: a)przedmiotem zamówienia jest wykonanie usług związanych z utrzymaniem urządzeń wodnych na terenie Zarządu Zlewni w Piotrkowie Trybunalskim w 2021 r., w tym część 9 dotyczy zbiornika wodnego Drzewica, a część 15 zbiornika wodnego Miedzna. Szczegółowy opis zamówienia i zakres prac związanych z realizacją zamówienia został zawarty w OPZ, stanowiącym załącznik do SIW Z (tak pkt 2.1. i 2.1.1. SIW Z). Przewidziany zakres prac to: monitoring i obsługa obiektów, ręczne i mechaniczne koszenie skarp zbiorników i rzek (w obrębie budowli), odmulanie, hakowanie dna, wycinka krzaków, montaż tablic Informacyjnych, wykonanie barierek na budowlach, oczyszczenie z darniny i namułu umocnień betonowych i dylatacji w obrębie budowli, konserwacja mechanizmów, drobne naprawy urządzeń mechanicznych, smarowania, wymiana olejów, naprawa opasek z kiszek faszynowych i narzutu kamiennego. regulacja piętrzenia, bieżąca obsługa zbiorników i budowli (dozory całodobowe na zbiorniku Miedzna i zbiorniku Cieszanowice). Dodatkowo, dla każdej z części zamawiający określił bardziej szczegółowy zakres prac w odpowiednich załącznikach do SIWZ, b)o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący upoważnionego przedstawiciela wykonawcy, który na podstawie pkt 4.2.3. lit. b SIW Z „musi posiadać uprawnienia o specjalności: inżynieryjna hydrotechniczna lub inne uprawniające do wykonywania przedmiotowych robót, zgodnie z treścią decyzji o ich nadaniu z uwzględnieniem przepisów stanowiących podstawę ich nadania. Kserokopie wyżej wymienionych uprawnień wraz z przynależnością do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa zostaną przekazane Zamawiającemu w dniu przekazania terenu wraz z upoważnieniem do reprezentowania Wykonawcy. Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania robót pod nadzorem osoby posiadającej uprawnienia budowlane, wskazane powyżej i odpowiada za prawidłowe wykonanie robót”. 2.W toku przetargu, w zakresie potwierdzenia posiadania odpowiedniego potencjału osobowego, zamawiający dysponował oświadczeniem odwołującego, które złożono zgodnie z wymaganiami SIWZ. 3.W dniu przekazania terenu 29 stycznia 2021 r., zgodnie z pkt 4 protokołu planowanego przekazania terenu, odwołujący złożył dla osoby wyznaczonej na przedstawiciela wykonawcy – pana Ł.Ś., decyzję o uprawnieniach budowlanych do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno - budowlanej oraz dwa zaświadczenia o przynależności do Łódzkiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa. 4.Zawiadomieniami z dnia 4 lutego 2021 r. zamawiający wykluczył odwołującego z przetargu (z części 9 i 15) na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., ponieważ zdaniem jednostki zamawiającej przedstawiciel wykonawcy nie posiada właściwych uprawnień wskazanych w postępowaniu, a obsługa zbiornika bez osoby z odpowiednimi uprawnieniami stwarza niebezpieczeństwo w prawidłowym jego funkcjonowaniu. Postawione przez odwołującego zarzuty sprowadzały sprawę do rozstrzygnięcia, czy zamawiający w sposób prawidłowy ocenił uprawnienia budowlane pana Ł.Ś., którego wskazano na stanowisko przedstawiciela wykonawcy, ponieważ w ocenie zamawiającego brak wymaganych uprawnień, a także przedstawienie tej osoby do realizacji umowy stanowiło podstawę do wykluczenia odwołującego z przetargu z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd (art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.). Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, zatem odwołanie posiada uzasadnione podstawy i jako takie zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione. W konsekwencji powyższego skład orzekający nakazał zamawiającemu unieważnienie wadliwej czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz powtórzenie badania i oceny ofert, w którym należy uwzględnić, że w ocenie składu orzekającego zamawiający nieprawidłowo ocenił uprawnienia potencjału osobowego odwołującego. Zdaniem Izby odwołujący właściwie wykazał wymagane zdolności zawodowe, zarówno na etapie składania ofert, gdzie złożono stosowne oświadczenie, jak również adekwatnie potwierdzono je dokumentami, które przedstawiono przed podpisaniem umowy. Formułując nakaz w tenorze sentencji wyroku, zgodnie z art. 192 ust. 3 pkt 1 p.z.p., Izba uwzględniła, że zamawiający nie dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w przetargu, nie powrócił do etapu badania ofert, a z pominięciem właściwej sekwencji czynności wykluczono wykonawcę i odstąpiono od podpisania umowy, jak również okoliczność, że skład orzekający nie może nakazać zamawiającemu zawarcia umowy (art. 192 ust. 6 p.z.p.). W ocenie składu rozpoznającego spór wykluczenie wykonawcy z postępowania zostało spowodowane niewłaściwą interpretacją dokumentacji przetargu przez zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie wskazuje, że uprawnienia budowlane, których wymagał mają być równoważne z uprawnieniami o specjalności hydrotechnicznej. Nic takiego nie wynika z wiążącej treści SIW Z, gdzie wymagano „innych uprawnień do wykonywania przedmiotowych robót” (vide pkt 1 lit. b okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia), czyli wymagano legitymowania się innymi uprawnieniami budowlanymi, niż w specjalności hydrotechnicznej, które pozwolą danej osobie na pełnienie obowiązków przedstawiciela wykonawcy (nadzorowanie prac stanowiących przedmiot umowy). Zamawiający pozostawił wymaganie jako wymóg otwarty, nie dookreślił jakie uprawnienia budowlane uzna za właściwe, pozostawiając to jako dowolny wybór wykonawcy, przy jedynym obostrzeniu – że uprawnienia mają był właściwe do wykonywania robót związanych z przedmiotem zamówienia. W dokumentacji postępowania nie ma więc ograniczenia, że stosowne uprawnienia budowlane są uprawnieniami jednakowymi co do przedmiotu i zakresu uprawnień o specjalności hydrotechnicznej, a wymaga się stosownych uprawnień do wykonywania zamówienia – czyli „inne uprawnienia” zostały bezpośrednio połączone z przedmiotem umowy. Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2020 poz. 1333 ze zm.) dalej zwanej jako „p.b.”, uprawnienia budowlane są konieczne do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie określonych w tej normie. Istotą uprawnień budowlanych jest więc upoważnienie do wykonywania określonych czynności, zgodnie z wyliczeniem rodzajów działań, które stanowią samodzielną funkcję techniczną. Jest to działalność związaną z koniecznością fachowej oceny lub samodzielnego rozwiązywania zagadnień architektonicznych i technicznych, jak również techniczno-organizacyjnych, które obejmują działalność wymienioną w art. 12 ust. 1 pkt 1–5 p.b. Natomiast przedmiotem zamówienia, szczegółowo opisanym w załącznikach do SIW Z, są usługi związane z utrzymaniem urządzeń wodnych (vide pkt 1 lit. a okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia) i jakkolwiek czynności te są niezwykle istotne z perspektywy prawidłowej gospodarki wodnej, to skoro przedmiot zamówienia nie obejmuje funkcji technicznych określonych w art. 12 ust. 1 p.b., to także do nadzorowania zamówienia, zgodnie z normami p.b., nie są wymagane uprawnienia budowlane, tak jako wskazano w stanowisku Łódzkiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z dnia 2 lutego 2021 r., z czym Izba się zgadza i przyjmuje argumentację ŁOIIB za własną. Warto także zaznaczyć, że orzecznictwo Izby i sądów powszechnych stoi na stanowisku, że rozstrzygające znaczenie dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu ma jego literalne brzmienie, a nie intencja zamawiającego, która nie została wyartykułowana w SIW Z, czy też oczekiwany przez zamawiającego sposób rozumienia dokumentacji w świetle nieujawnionych w niej oczekiwań. Punktem wyjścia dla oceny oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p., zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania – tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Jeżeli zaś zamawiający reflektowałby lepiej zabezpieczyć swoje obiekty hydrotechniczne, co podnosił w odpowiedzi na odwołanie, to nic nie stało na przeszkodzie, aby uwzględnić to w toku sporządzania dokumentacji postępowania. Zamawiający jest profesjonalistą działającym na rynku zamówień publicznych i trudno uwierzyć, że sporządzając wymagania dla personelu wykonawcy, w tym dla przedstawiciela z pkt 4.2.3 lit. b SIW Z, który ma nadzorować wykonywanie umowy, nie wziął pod uwagę charakterystyki obiektów, którą szeroko opisano w stanowisku procesowym. Izba raczej stoi na stanowisku, że zamawiający uwzględnił charakter usługi, którą zleca wykonawcy w korelacji z brzmieniem norm p.b. i jednak celowo wskazał w warunku, że uprawnienia budowlane mają być związane z przedmiotem zamówienia (zgodnie z art. 22 ust 1a p.z.p. proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiające ocenę zdolności do należytego jego wykonania, będące minimalnym poziomem zdolności), a nie tożsame z uprawnieniami o specjalności hydrotechnicznej, które nie wydają się do końca adekwatne do przedmiotu umowy. Tym niemniej zamawiający jako gospodarz postępowania może swobodnie sformułować warunki udziału w przetargu, jednak absolutną granicą na takie określenie jest upływ terminu na składanie ofert, a obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny ofert tylko w odniesieniu do postanowień, które w dokumentacji wskazano w sposób jednoznaczny. Na obecnym etapie, kiedy nie ma już możliwości zmiany dokumentacji postępowania, a jej brzmienie ustalone przed terminem na składanie ofert wiąże zamawiającego, wykonawców i Krajową Izbę Odwoławczą, jednostka zamawiająca może wymagać: 1) uprawnień budowlanych o specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej, 2) uprawnień budowlanych, które pozwolą na wykonywanie robót stanowiących przedmiot zamówienia – czyli uprawnienia pana Ł.Ś. do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno - budowlanej spełniają postawiony wymóg i osoba ta prawidłowo wykazuje zdolność zawodową odwołującego dysponowania uprawnionym przedstawicielem wykonawcy, zgodnie z pkt 4.2.3. lit. b SIWZ. Skoro zatem pan Ł.Ś. spełnia wymagania dokumentacji, to a priori nie mogło dojść do wprowadzenia zamawiającego przez odwołującego w błąd, więc wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. było wadliwe. Uniwersalną obroną eliminującą możliwość kwalifikacji postępowania odwołującego poprzez omawianą normę, jest stwierdzenie, że podane przez stronę w oświadczeniu o spełnieniu warunków udziału w przetargu informacje są prawdziwe, więc stan błędu po stronie zamawiającego nie powstał i nie mógł powstać. Jednostka zamawiająca przed podpisaniem umowy doszła do przekonania, że co prawda wybrała ofertę odwołującego w przetargu, jednak na tym etapie uprawnienia budowlane pana Ł.Ś. uznaje za niewystarczające, ponieważ jednak życzyłaby sobie uprawnień tożsamych do uprawnień budowlanych o specjalności hydrotechnicznej (wbrew brzmieniu pkt 4.2.3. lit. b SIW Z) i wykluczyła wykonawcę z postępowania (bez unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej). Na krytykę zasługuje nie tylko wykluczenie wykonawcy z powodu rzekomego niespełnienia warunku udziału w przetargu bez wezwania do uzupełnienia (art. 26 ust. 3 p.z.p.), a eliminacja z postępowania ze względu na własną, spóźnioną „wykładnię” warunku, z pominięciem jego treści i następcze uznanie, że skoro uprawnienia budowlane nie wypełniają własnych, oderwanych od SIW Z hipotez zamawiającego, to na pewno wykonawca wprowadził go w błąd. Ustalony stan rzeczy wskazuje, że do żadnego podania nieprawdziwych informacji w przetargu nie doszło, a strony różnią się w rozumieniu wymagania posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej i z powodu podzielenia przez skład orzekający stanowiska odwołującego, że uprawnienia pana Ł.Ś. wprost spełniają wymagania SIW Z odwołanie zostało przez Izbę uwzględnione. Zgodnie z wnioskiem strony, wobec potwierdzenia w materiale procesowym zarzutu głównego, tj. zarzutu nr 1 z petitum odwołania, Izba nie rozpoznawała zarzutów ewentualnych – naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. oraz postawionego z dalekiej ostrożności procesowej zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 p.z.p. Ponadto, skład orzekający włączył w poczet materiału dowodowego złożoną przez odwołującego dokumentację dotyczącą zamówienia zwiększenia zdolności retencyjnej rzeki Popławki i rzeki Ciek Topolice – naprawa budowli hydrotechnicznych (umowa, protokoły odbioru, pismo z 18.11.2020 r., zgłoszenie zakończenia robót). Dokumenty te byłyby przydatne dla wykazania, iż odwołujący był uprawniony do przekonania, że pan Ł.Ś. spełnia warunki udziału w postępowaniu, którego dotyczy utrzymanie i obsługa urządzeń wodnych, skoro jego uprawnienia zostały uznane za właściwe przez zamawiającego dla wykonywania robót budowlanych naprawy tych urządzeń, czyli czynności przekraczających zakres zamówienia, którego dotyczy spór – więc dla wykazania, że odwołujący nie mógł działać celowo lub rażąco niedbale, kiedy rzekomo wprowadzał zamawiającego w błąd przedstawiając oświadczenie, że spełnia warunki udziału w przetargu. Jednakże, skoro w ustalonym stanie rzeczy potwierdziło się, że uprawnienia pana Ł.Ś. są właściwe na kanwie wymagania z lit. b pkt 4.2.3. SIW Z, zatem nawet hipotetycznie nie mogło dojść do próby wprowadzenia zamawiającego w błąd, to taka analiza nie była w sprawie konieczna. Natomiast przedłożone dokumenty potwierdzające uprawnienia pana Ł.Ś. i korespondencja kierowana przez odwołującego do zamawiającego już się ex lege w aktach postępowania znajdowały (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. z 2020 poz. 2453). Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, gdyż wykazano, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p. Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy miało istotny wpływ na wadliwe zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia, tj. zamawiający odmówił udzielenia zamówienia wykonawcy, który prawidłowo spełnia warunki udziału w przetargu. Niezależnie od okoliczności, że zamawiający nie dopełnił wszystkich wymaganych ustawą p.z.p. formalności i zaniechał unieważnienia czynności wyboru oferty odwołującego z przetargu przechodząc od razu do wykluczenia wykonawcy, z pominięciem anulowania zawiadomienia o wyborze. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art. 575 n.p.z.p. obciążając strony kosztami, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła zamawiającego jako stronę przegrywającą kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się wpis, koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (zasądzone na podstawie przedłożonej faktury VAT, zmniejszone do limitu z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia) oraz koszty dojazdu na rozprawę zgodnie ze złożonym rachunkiem. Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1901/24 WYROK Warszawa, dnia 24 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 31 maja 2024 r. przez odwołującego: MS Company spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Żywcu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie ​ imieniu którego postępowanie prowadzi Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd w Gospodarki Wodnej w Krakowie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 1.2powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 1901/24 Uzasadnie nie Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) przetarg nieograniczony pn.: „Kompleksowe utrzymanie rzek, cieków, kanałów i​ zbiorników wodnych na terenie Zarządu Zlewni w Żywcu - Konserwacja drenaży, zapór, osuwisk i rowów opaskowych zbiornika Tresna” (Numer referencyjny: K.ROZ.2710.16.2024), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 25 marca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 177581-2024. 31 maja 2024 r. wykonawca MS Company spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Żywcu (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego naruszających art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp na skutek krzywdzącej oceny oferty Odwołującego w kryterium oceny ofert i w konsekwencji wskazania wadliwego wyniku postępowania na ofertę nie najkorzystniejszą w danym postępowaniu. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1.art. 239 ust. 1 Pzp na skutek wadliwej oceny oferty Odwołującego w kryterium doświadczenie kierownika robót; 2.art. 16 pkt 1 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców w ocenie ofert w kryterium doświadczenie kierownika robót. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.powtórzenia czynności oceny oferty Odwołującego w kryterium kierownika robót; 2.cofnięcia wyniku postępowania i wskazanie jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Odwołującego. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.: W ocenie Odwołującego jego oferta została wadliwie oceniona przez Zamawiającego ​ kryterium doświadczenia kierownika robót. Z postanowień SW Z pkt 15, opis kryteriów oceny ofert wynikało, że w Zamawiający przyzna ofercie punkty w kryterium „doświadczenie kierownika robót” w następujący sposób: •jeśli Wykonawca wykaże, że kierowana przez niego osoba pełniąca funkcję kierownika robót posiada minimum 1 roku doświadczenia – Zamawiający przyzna ofercie 0 pkt; •jeśli Wykonawca wykaże, że kierowana przez niego osoba pełniąca funkcję kierownika robót posiada doświadczenie powyżej 1 roku a jednocześnie mniejsze lub równe 3 lat – Zamawiający przyzna ofercie 20 pkt; •jeśli Wykonawca wykaże, że kierowana przez niego osoba pełniąca funkcję kierownika robót posiada doświadczenie powyżej 3 lat – Zamawiający przyzna ofercie 40 pkt; Odwołujący zgodnie z tymi postanowieniami wypełnił formularz ofertowy – załącznik nr 4. Zamawiający w kryterium doświadczenie kierownika robót przyznał jego ofercie tylko 20 pkt., mimo że doświadczenie wskazanego ofertą kierownika robót było znacznie dłuższe n​ iż 36 miesięcy. W tym kryterium oferta winna otrzymać 40 pkt. Odwołujący wystąpił d​ o Zamawiającego o wykazanie sposobu przyznania punktów ofercie w kryterium doświadczenie kierownika robót. Zamawiający odpisał, że nie dysponuje takim wyliczeniem. Zamawiający w wyniku postępowania, ani w żadnym innym dokumencie nie zakwestionował żadnej z pozycji wykazu doświadczenia kierownika robót. Wszystkie powyższe zadania były w zakresie kierowania nad pracami utrzymaniowymi na budowlach piętrzących/obiektach hydrotechnicznych. Zamawiający do innych wykonawców skierował wezwania o wyjaśnienia doświadczeń kierowników robót. Do Odwołującego nie skierował żadnego wezwania, a ewidentnie źle ocenił jego ofertę, czym naruszył zasadę równego traktowania wykonawców. Ponadto, w zeszłorocznym takim samym zamówieniu - w oparciu o praktycznie ten sam wykaz doświadczenia kierownika robót - Zamawiający przyznał ofercie Odwołującego 40 punktów - czyli maksymalną ilość. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 18 czerwca 2024 r. wniósł o oddalenie odwołanie. W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał m. in.: Zgodnie z treścią kryterium, Zamawiający punktował doświadczenie kierownika robót ​ zakresie kierowania lub sprawowania nadzoru pod warunkiem, że: w 1.dotyczyło ono prac utrzymaniowych, 2.prace te były wykonane na budowlach piętrzących/obiektach hydrotechnicznych. Zgodnie z art. 188 ustawy Prawo wodne - Utrzymywanie urządzeń wodnych należy do ich właścicieli i polega na eksploatacji, konserwacji oraz remontach w celu zachowania ich funkcji. Jako remont w myśl art. 3 pkt 8 ustawy Prawo budowlane należy rozumieć wykonywanie ​ istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a w niestanowiących bieżącej konserwacji. Podkreślenia wymaga, że definicja remontu nie obejmuje budowy lub przebudowy obiektu, gdyż jest to zmiana parametrów obiektu. Z kolei, rozporządzenie Ministra Środowiska z 20 kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie, definiuje pojęcie budowli hydrotechnicznej, przyjmując, że pod tym pojęciem rozumie s​ ię budowle wraz z urządzeniami i instalacjami technicznymi z nimi związanymi, służące gospodarce wodnej oraz kształtowaniu zasobów wodnych i korzystaniu z nich, w tym: zapory ziemne i betonowe, jazy, budowle upustowe z przelewami i spustami, przepusty wałowe i​ mnichy, śluzy żeglugowe, wały przeciwpowodziowe, siłownie i elektrownie wodne, ujęcia Śródlądowych wód powierzchniowych, wyloty ścieków, czasze zbiorników wodnych wraz ze zboczami i skarpami, pompownie, kanały, sztolnie, rurociągi hydrotechniczne, syfony, lewary, akwedukty, budowle regulacyjne na rzekach i potokach, progi, grodze, nadpoziomowe zbiorniki gromadzące substancje płynne i półpłynne, porty, baseny, zimowiska, pirsy, mola, pomosty, nabrzeża, bulwary, pochylnie i falochrony na wodach Śródlądowych, przepławki d​ la ryb”. Każda budowla piętrząca jest budowlą hydrotechniczną/obiektem hydrotechnicznym. Odwołujący w ofercie oświadczył, że osoba kierowana do realizacji zamówienia jako kierownik budowy Pan J.W. spełnia określone w pkt 7.2.4. wymagania w zakresie posiadanych uprawnień oraz posiada doświadczenie umożliwiające punktację oferty na zasadach określonych w pkt 15.2.2 SW Z tzn. nadzorował w charakterze kierownika robót prace utrzymaniowe zgodnie z wykazem. W wykazie Odwołujący podał 14 realizacji, spośród których jedynie 6 spełniało wymagania określone w kryterium doświadczenie kierownika budowy, co łącznie dawało 905 dni, czyli ponad 30 miesięcy i 16 dni doświadczenia. Z tych względów, Zamawiający przyznał ofercie Odwołującego w kryterium doświadczenie kierownika robót – 20 pkt. Zamawiający szczegółowo przeanalizował wykazane w ofercie doświadczenie i uznał za spełniające wymagania następujące zadania: Wykonanie remontu odcinkowej 02.2007 – Zakres prac obejmuje remont regulacji pot. Koszarawa - 303 01.12.2007 mamy tu do czynienia z budowlami regulacyjnymi, które regulacji rzeki Koszarawy w m. wpisują się w definicję budowli hydrotech. Remont Jeleśnia” - Kierownik budowy zgodnie z def. należy do prac utrzymaniowych, Zabezpieczenie stopnia rzeki Małej 02.08.2021 Zakres prac obejmuje zabezpieczenie stopnia - budowla 120 regulacyjną, która wpisuje się w definicję budowli Wisły w km 69+275 w miejscowości – 30.11.2021 hydrotech. Zabezpieczenie stopnia rozumiemy jako Wiślica, gm. przywrócenie pierwotnego stanu, więc zaliczamy jako Skoczów, woj. śląskie (Etap II) w prace utrzymaniowe. formule „projektuj i buduj” – Kierownik budowy Zabezpieczenie stopnia rzeki Małej 08.03.2022 Zakres prac obejmuje zabezpieczenie stopnia - mamy 205 Wisły w km 63+840 w miejscowości zatem budowlę regulacyjną, która wpisuje się w definicję Drogomyśl, gm. Strumień (Etap II), w 29.09.2022 budowli hydrotech. Zabezpieczenie stopnia rozumiemy formule "projektuj i buduj”. – Kierownik jako przywrócenie pierwotnego stanu, więc zaliczamy budowy jako prace utrzymaniowe. Remont stopnia w km 1+248 nr 3 na 7.10.2022 Roboty wykonane na rzecz ZZ Żywiec, przedmiot 68 – stanowił remont budowli regulacyjnej, więc spełnia potoku Koszarawa w m. Żywiec 14.12.2022 kryterium – Kierownik budowy Remont stopnia w km 3+764 nr 9 na 07-06Roboty wykonane na rzecz ZZ Żywiec, przedmiot 85 2 0 2 3 – stanowił remont budowli regulacyjnej, więc spełnia potoku Koszarawa w m. Żywiec 31.08.2023 kryterium – Kierownik budowy Roboty budowlane na terenie Nadzoru 27.09.2023 Roboty wykonane na rzecz ZZ Żywiec, przedmiot 124 stanowił remont zapory, więc spełnia kryterium Wodnego w Żywcu Etap I V – Część II – Remont zapory przeciwrumowiskowej 29.01.2024 n​ a potoku Leśnianka w km 1+150 – nr 6 W zakresie pozostałego doświadczenia kierownika budowy, Zamawiający nie przyznał punktów z uwagi na to, że wykazane realizacje albo nie dotyczyły prac utrzymaniowych albo nie były wykonywane na budowlach piętrzących/obiektach hydrotechnicznych. Poniżej tabela, zawierająca uzasadnienie nieprzyznania punktacji dla każdego z zadań: Roboty budowlane na terenie Nadzoru Wodnego w Żywcu Etap IV – Część I Remont zapory przeciwrumowiskowej na potoku Leśnianka w km 1+060 – nr 5 27.09.202328.11.2023 przedmiot stanowił remont zapory, więc spełnia kryterium, jednakże zakres dat pokrywa się z pracami wskazanymi powyżej (zgodnie z SWZ nie jest możliwe sumowanie doświadczenia w tym samym czasookresie) Usuwanie szkód powodziowych na potoku Ujsoła w km 1+400 – 1+700 m. Rajcza, pow. żywiecki , woj. śląskie – Kierownik budowy 12.2019-01.2020 Nazwa zadania wskazuje, że mogły być wykonywane prace utrzymaniowe, jednak po weryfikacji prac wykonywanych na rzecz ZZ Żywiec, Zamawiający stwierdził, że zakres prac nie obejmował remontu lub konserwacji budowli. Prace nie były prowadzone na budowli hydrotechnicznej, tym samym nie spełnia warunku. Budowa infrastruktury przeciwpowodziowej w Gminach Rajcza i Ośćadnica” – Kierownik budowy 01.2014 – 6.2015 Nazwa zadania wskazuje, że przedmiotem prac była budowa nowej infrastruktury, tym samym nie można mówić tutaj o pracach utrzymaniowych, które mają na celu utrzymanie lub przywrócenie obiektu do pierwotnego stanu Remont opaski kamiennej na lewym brzegu rzeki Soły w km 56+600 – 56+900 w m. Cięcina, gm. Węgierska Górka, pow. żywiecki, woj. śląskie” – Kierownik budowy. 07.2013-12.2013 Opaski w większości przypadków na naszym terenie (tak i tutaj) stanowią zabezpieczenie brzegów, a ich celem nie jest regulacja (czyli zmiana parametrów koryta i przepływu, tylko zabezpieczenie brzegu). Wobec powyższego zadanie nie spełnia kryterium, bowiem nie było wykonywane na budowli hydrotechnicznej. Regulacja koryta potoku Kiemlichowiec w km 0+000 – 0+649 w m. Żywiec wraz z budową zbiornika retencyjnego o powierzchni 4568 m2 – Kierownik budowy 12.2011-08.2012 Nazwa zadania wskazuje, że przedmiotem prac była regulacja koryta wraz z budową zbiornika. Mamy zatem do czynienia z zupełnie nową infrastukrurą, regulacja natomiast służy zmianie parametrów koryta, tym samym nie można mówić tutaj o pracach utrzymaniowych a budowie/przebudowie koryta. Remontkoryta potoku Lachówka” – Kierownik budowy 10.2002-07.2004 Nazwa zadania wskazuje, że przedmiotem prac był remont koryta - koryto nie stanowi budowli hydrotechnicznej, tym samym nie spełnia wymagań. Regulacja potoku Solarzówka w m. Milówka” – Kierownik budowy 06.2001-09.2002 Nazwa zadania wskazuje, że przedmiotem prac była regulacja koryta. Regulacja służy zmianie parametrów koryta, tym samym nie można mówić tutaj o pracach utrzymaniowych a budowie/przebudowie koryta. Wykonanie systematycznej 01.1998-12.2000 regulacji potoku „Rokitnik” w leśnictwie Milówki, Nadleśnictwo Węgierska Górka” – Kierownik budowy Nazwa zadania wskazuje, że przedmiotem prac była regulacja koryta. Regulacja służy zmianie parametrów koryta, tym samym nie można mówić tutaj o pracach utrzymaniowych a budowie/przebudowie koryta. Dodatkowo, Zamawiający celem dokładnego zweryfikowania zakresu prac, objętych realizacjami wykonanymi na rzecz jednostek organizacyjnych Zamawiającego, sięgnął d​ o dokumentów źródłowych: protokołów odbioru, dzienników budowy dot. realizacji zadania pn. „Remont opaski kamiennej na lewym brzegu rzeki Soły w km 56+600 – 56+900 ​ m. Cięcina, gm. Węgierska Górka, pow. żywiecki, woj. śląskie” oraz „Remont koryta potoku Lachówka”. Z dokumentów w tych w sposób jednoznaczny wynika, że wykonywane prace n​ ie dotyczyły budowli hydrotechnicznych, a dodatkowo kierownikiem robót nie był wskazany w ofercie Odwołującego p. J.W. Funkcję kierownika robót na obu realizacjach pełnił p. T.K. Zamawiający, celem zweryfikowania dokładnego zakresu przedmiotu zamówienia dot. zadania „Regulacja potoku Solarzówka w m. Milówka” zwrócił się do Nadleśnictwa Węgierska Górka o udzielenie informacji i udostępnienie dokumentów, w postaci protokołów odbioru, dzienników robót. W odpowiedzi z 10.06.2024 r. Zamawiający otrzymał informację, że „MS Company Żywiec nigdy nie wykonywała dla naszej jednostki zadania „Regulacja potoku Solarzówka ​ m. Milówka”. w Wskazane wyżej okoliczności dowodziły, że w ofercie Odwołującego co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa podano nieprawdziwe informacje dotyczące pełnienia funkcji kierownika robót p. J.W. dla co najmniej 3 wskazanych w wykazie zadań. Podanie tych informacji mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, c​ o wyczerpuje dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Mając na uwadze, że przesłanka z​ art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp jest przesłanką fakultatywną, a Zamawiający nie przewidział j​ ej stosowania w dokumentach zamówienia, Zamawiający nie może podjąć decyzji o​ wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu a jedynie może nie przyznać punktów z​ a te realizacje. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz ​ z załącznikami, 2.oferty Przystępującego wraz z załącznikami, 3.dokumentów wskazanych w pismach procesowych oraz złożonych w postępowaniu przez uczestników postępowania. Izba nie znalazła podstaw do odmowy przeprowadzenia któregokolwiek z wnioskowanych dowodów. 5 czerwca 2024 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Atra sp. z o.o. z siedzibą w Porąbce. Zgłoszenie przystąpienia wpłynęło d​ o Izby drogą e-mailową, nie zaś w sposób określony w § 4 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą zgodnie z którym pisma w postępowaniu odwoławczym ​ postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie w z​ art. 508 ust. 2 ustawy, przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu l​ ub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu. W konsekwencji Izba uznała ww. zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego z​ a nieskuteczne i postanowiła nie dopuścić wykonawcy Atra sp. z o.o. z siedzibą w Porąbce d​ o udziału w postępowaniu odwoławczym. Izba ustaliła, co następuje: W punkcie 15.2.2 SWZ Zamawiający zawarł następujące regulacje dotyczące sposobu punktacji ofert w kryterium: „doświadczenie kierownika robót – waga 40 % (w zakresie kierowania lub sprawowania nadzoru nad pracami utrzymaniowymi na budowlach piętrzących/obiektach hydrotechnicznych) Punkty w kryterium „doświadczenie kierownika robót” będą przyznawane w następujący sposób: ·jeśli Wykonawca wykaże, że kierowana przez niego osoba pełniąca funkcję kierownika robót posiada minimum 1 roku doświadczenia – Zamawiający przyzna ofercie 0 pkt; ·jeśli Wykonawca wykaże, że kierowana przez niego osoba pełniąca funkcję kierownika robót posiada doświadczenie powyżej 1 roku a jednocześnie mniejsze lub równe 3 lat – Zamawiający przyzna ofercie 20 pkt; ·jeśli Wykonawca wykaże, że kierowana przez niego osoba pełniąca funkcję kierownika robót posiada doświadczenie powyżej 3 lat – Zamawiający przyzna ofercie 40 pkt; Uwaga: ·Minimalne wymagane doświadczenie osoby pełniącej obowiązki kierownika robót ​ to co najmniej 1 rok. ·Zamawiający przyzna ofercie 0 pkt w ramach przewidzianego kryterium, jeżeli Wykonawca nie wpisze na Formularzu ofertowym doświadczenia osoby pełniącej obowiązki kierownika robót. ·W formularzu ofertowym (załącznik numer 4 do SW Z) oraz w wykazie osób (załącznik numer 13 do SW Z) przez okres należy rozumieć wskazanie okresu w układzie dzień/miesiąc/ rok – dzień/ miesiąc/ rok. W sytuacji podania przez Wykonawcę okresów w formie miesięcznej bądź rocznej, zamawiający zliczy podany okres przyjmując najkrótszy możliwy czas zawierający się w danym przedziale (np. okres „2020-2022” zostanie zliczony jako 1 rok i 1 dzień, itd.). ·Zgodnie z zasadami kodeksu cywilnego okresy doświadczenia będą przeliczane ​ na miesiące. ·W sytuacji doświadczenia nabywanego w realizacji zadań równolegle bądź realizowanych w okresach pokrywających się częściowo, dla ustalenia sumarycznego wymiaru doświadczenia zamawiający nie będzie zliczał okresów jednoczesnego sprawowania nadzoru nad różnymi zadaniami (np. w przypadku wykazania doświadczenia nabytego przy nadzorze dwóch zadań równolegle realizowanych ​ w okresie 01.01.2022 – 01.04.2022 Zamawiający uzna doświadczenie w wymiarze 3 miesięcy, w przypadku wykazania doświadczenia nabytego w nadzorze w realizacji dwóch zadań w okresach częściowo pokrywających się, z których jedno prowadzone było w okresie 01.01.2022 – 01.03.2022, a drugie 01.02.2022 – 01.05.2022, Zamawiający uzna doświadczenie ​w wymiarze 4 miesięcy). Na potrzebę przyznania punktacji ofercie w ramach ww. kryterium Odwołujący powołał s​ ię na doświadczenie pana J.W. i w następujący sposób uzupełnił tabelę zawartą w formularzu ofertowym: Nazwa nadzorowanej Okres sprawowania nadzoru Inwestor/ inwestycji (dzień/ miesiąc/ rok – zleceniodawca ​(z uwzględnieniem pkt dzień/miesiąc/ rok) ​(w celach 7.2.4a)) weryfikacyjnych) Roboty budowlane na terenie Od 27.09.2023 r. do PGW Wody Polskie RZGW Nadzoru 28.11.2023 r. w Krakowie Wodnego w Żywcu Etap IV – Część I Remont zapory przeciwrumowiskowej na potoku Leśnianka w km 1+060 – nr 5 Roboty budowlane na terenie Od 27.09.2023 r. do PGW Wody Polskie RZGW Nadzoru 29.01.2024 r. w Krakowie Wodnego w Żywcu Etap IV – Część II Remont zapory przeciwrumowiskowej na potoku Leśnianka w km 1+150 – nr 6 Remont stopnia w km 3+764 nr 9 Od 07.06.2023 r. do PGW Wody Polskie RZGW na potoku Koszarawa w m. Żywiec 31.08.2023 r w Krakowie – Kierownik budowy Remont stopnia w km 1+248 nr 3 Od 07.10.2022 r. do PGW Wody Polskie RZGW na potoku Koszarawa w m. Żywiec 14.12.2022 r. w Krakowie – Kierownik budowy „Zabezpieczenie stopnia rzeki Małej Od 08.03.2022 r. do PGW Wody Polskie RZGW Wisły w km 63+840 w 29.09.2022 r. w Gliwicach miejscowości Drogomyśl, gm. Strumień (Etap II), w formule "projektuj i buduj”. – Kierownik budowy Zabezpieczenie stopnia rzeki Małej Od 02.08.2021 r. do PGW Wody Polskie RZGW Wisły w km 69+275 w 30.11.2021 r. w Gliwicach miejscowości Wiślica, gm. Skoczów, woj. śląskie (Etap II) w formule „projektuj i buduj” – Kierownik budowy Usuwanie szkód powodziowych na Od 12.2019 r. do 01.2020 r. PGW Wody Polskie RZGW potoku Ujsoła w km 1+400 – 1+700 w Krakowie m. Rajcza, pow. żywiecki , woj. śląskie – Kierownik budowy Budowa infrastruktury Od 01.2014 r do 06.2015 r. Urząd Gminy w Rajczy przeciwpowodziowej w Gminach Rajcza i Ośćadnica” – Kierownik budowy Remont opaski kamiennej na od 07.2013 r. do 12.2013 r. RZGW w Krakowie lewym brzegu rzeki Soły w km 56+600 – 56+900 w m. Cięcina, gm. Węgierska Górka, pow. żywiecki, woj. śląskie” – Kierownik budowy Regulacja koryta potoku Od 12.2011 r. do 08.2012 r. Polimex-Mostostal S.A., Kiemlichowiec w km 0+000 – Doprastav A.S. 0+649 w m. Żywiec wraz z budową zbiornika retencyjnego o powierzchni 4568 m2 – Kierownik budowy Wykonanie remontu odcinkowej Od 02.2007 r. do 12.2007 r. Żywiec Zdrój S.A. regulacji rzeki Koszarawy w m. Jeleśnia” – Kierownik budowy „Remontkoryta potoku Lachówka” Od 10.2002 r. do 07.2004 r. RZGW w Krakowie – Kierownik budowy „Regulacja potoku Od 06.2001 r. do 09.2002 r. Nadleśnictwo Węgierska Solarzówka w m. Milówka” – Górka Kierownik budowy Wykonanie systematycznej od 01.1998 r. do 12.2000 r. Nadleśnictwo Węgierska regulacji potoku „Rokitnik” w Górka leśnictwie Milówki, Nadleśnictwo Węgierska Górka” – Kierownik budowy Na podstawie powyższego wykazu Zamawiający przyznał ofercie Odwołującego 20 punktów, przy czym w dokumentacji postępowania brak dokumentów, które stanowiłyby informację o​ sposobie oceny tej oferty. Tym samym zarówno Odwołujący, jak i skład orzekający dopiero z odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, pozyskali wiadomości o przyczynach, dla których Zamawiający zadecydował o przyznaniu tej ofercie mniejszej liczby punktów, niż oczekiwana przez Odwołującego. Bezsporne przy tym było między Stronami, że Zamawiający wezwał do wyjaśnień w zakresie deklarowanego doświadczenia kierownika budowy. Izba przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Zamawiającego na posiedzeniu z udziałem Stron i uznała za potwierdzone i udowodnione, że pan J.W. wbrew jednoznacznej deklaracji w przytoczonym wyżej wykazie, nie pełnił funkcji kierownika budowy w zadaniach: 1.Remont opaski kamiennej na lewym brzegu rzeki Soły w km 56+600 – 56+900 ​ w m. Cięcina, gm. Węgierska Górka, pow. żywiecki, woj. śląskie, 2.Remont koryta potoku Lachówka” – Kierownik budowy, Od 10.2002 r. do 07.2004 r. RZGW w Krakowie. Punktowane w ramach kryterium (zgodnie z jego literalnym brzmieniem) było nie tylko kierowanie pracami ale też sprawowanie nadzoru nad tymi pracami. Odwołujący w przypadku dwóch, ww. zadań wskazał jednak niezgodnie z prawdą, że pan J.W. był kierownikiem budowy. W rzeczywistości, co Odwołujący przyznał i wyjaśnił wtoku rozprawy, pan J.W. prowadził jednoosobową działalność gospodarczą w ramach której zatrudnił inną osobę i to ona pełniła funkcję kierownika budowy. Dlatego Izba uznała, że nieuwzględnienie przez Zamawiającego obu powyższych zadań było uzasadnione i prawidłowe. Zamawiający nie udowodnił w żaden sposób twierdzenia, że samodzielnie weryfikował przywołane przez Odwołującego zadania pod kątem ich przydatności do oceny w ramach kryterium oceny ofert. Dowód złożony przez Zamawiającego w zakresie zadania „Regulacja potoku Solarzówka w m. Milówka”. Odwołujący nie deklarował, że realizował to zadanie – z​ treści wykazu w formularzu oferty wynika jedynie, że pan J.W. sprawował nad nim funkcję kierownika budowy. Odwołujący wyjaśniał przy tym w toku rozprawy, że funkcja ta była pełniona w ramach prowadzenia własnej działalności gospodarczej przez pana J.W. Z odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie wynika jednak w sposób niewątpliwy, że ocena zadań wpisanych przez Odwołującego w formularzu oferty została przeprowadzona n​ a podstawie nazwy zadań. Tego rodzaju ocena nie mogła zostać uznana za prawidłową. Okolicznością w pełni normalną jest fakt, że nazwa zadania nie w pełni odpowiada jego zakresowi. Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą dokumentów na potwierdzenie zakresu zrealizowanych inwestycji. Nie oznacza to jednak, że dopuszczalna i prawidłowa była ocena tylko na podstawie nazw. Zamawiający miał prawo wezwać Odwołującego do udzielenia określonych wyjaśnień i biorąc pod uwagę ustalony w sprawie stan faktyczny – powinien z​ tego prawa skorzystać. Izba przeprowadziła również dowód z dokumentów złożonych przez Odwołującego, t​ j. dokumentów na potwierdzenie zakresu zadania Regulacja koryta potoku Kiemlichowiec ​ km 0+000 – 0+649 w m. Żywiec wraz z budową zbiornika retencyjnego o powierzchni 4568 m2 a także oświadczenia w pana J.W. dotyczącego zakresu zrealizowanych i wymienionych ​ ofercie zdań. Na tej podstawie Izba uznała, że o ile dowody te nie są wystarczające w b​ y wykazać jednoznaczną zgodność tych zadań z wymogami SW Z co do oceny w ramach kryterium, to stanowią wystarczającą podstawę by uznać, że obowiązkiem Zamawiającego jest staranna i udokumentowana ocena oraz weryfikacja oferty Odwołującego w zakresie deklarowanego doświadczenia kierownika robót. Izba nie przesądza przy tym, że oferta Odwołującego powinna otrzymać większą liczbę punktów. Izba wskazuje jednak, że wobec braku dokumentów dotyczących weryfikacji zadań deklarowanych przez Odwołanego nie była w stanie w pełni ocenić czynności Zamawiającego pod kątem zgodności z przepisami Pzp. Ocena ta nastąpiła przede wszystkim w oparciu informacje zawarte w odpowiedzi na odwołanie. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt KIO 613/22 WYROK z dnia 18 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2022 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Melioracyjne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszczu Gdańskim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy D. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DrewKos D. R. z siedzibą w Tucholi, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Melioracyjne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszczu Gdańskim i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 0000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Melioracyjne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszczu Gdańskim tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 613/22 Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Utrzymanie i obsługa oraz okresowe konserwacje urządzeń hydrotechnicznych na terenie RZGW Gdańsk - ZZ Gdańsk - obiekt Żuławy. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 grudnia 2021 r. pod numerem nr 2021/S 252-670741. W dniu 4 marca 2022 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Melioracyjne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszczu Gdańskim, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. przez wpisanie do formularza oferty treści niezgodnej z treścią SWZ szczegółowo opisanej w uzasadnieniu odwołania, 2. art. 16 ust. 1 i 2 oraz 17 ust. 2 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji oraz w sposób nieprzejrzysty, jak również konieczność udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, tj. po przeprowadzeniu postępowania niedotkniętego wadą wskazaną powyżej w pkt 1. 3. art. 137 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie dokonania zmiany treści SWZ, pomimo że zachodził „uzasadniony przypadek” - wadliwość dokumentów zamówieniaformularza oferty - i zaniechanie umieszczenia zmiany na stronie internetowej Zamawiającego jego zmienionej treści. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia postępowania, ewentualnie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponownego przeprowadzenia badania i oceny ofert i odrzucenia oferty wykonawcy Drew-Kos na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca D. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Drew-Kos D. R. z siedzibą w Tucholi, dalej „Przystępujący”. Zamawiający pismem z dnia 16 marca 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismo procesowe złożył również Przystępujący. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, złożonych ofert, jej modyfikacji, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 17 marca 2022 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest usługa pn. Utrzymanie i obsługa oraz okresowe konserwacje urządzeń hydrotechnicznych na terenie RZGW Gdańsk - ZZ Gdańsk - obiekt Żuławy. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i warunki realizacji zamówienia dla każdej części zamówienia określają: Opis przedmiotu zamówienia dla każdej części zamówienia Załączniki Nr 1.1-1.2 do SWZ, Projektowane postanowienia umowy - Załącznik Nr 6 do SWZ. Zamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych. Zgodnie z pierwotnym brzmieniem pkt 4.3 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, Zamówienie składa się z następujących części: Część 1 - Utrzymanie i obsługa stacji pomp, urządzeń wodnych i budowli na terenie działania Zarządu Zlewni w Gdańsku w latach 2022-2024 - Nadzory Wodne w Gdańsku i Pruszczu Gdańskim. Część 2 - Wykonanie usług związanych z usuwaniem awarii urządzeń mechanicznych i elektrycznych na stacjach pomp i stacjach transformatorowych oraz osłony przeciwpowodziowej na terenie Nadzorów Wodnych w Gdańsku i Pruszczu Gdańskim w latach 2022 - 2024. Wstępna część Załączniku Nr 1.1 - OPZ cz. 1 ŻUŁAWY do SWZ brzmiała: Utrzymanie i obsługa oraz okresowe konserwacje urządzeń hydrotechnicznych na terenie RZGW Gdańsk. Część 1 - Utrzymanie i obsługa stacji pomp, urządzeń wodnych i budowli na terenie działania Zarządu Zlewni w Gdańsku w latach 2022-2024 - Nadzory Wodne w Gdańsku i Pruszczu Gdańskim. Następnie w pkt 10 ww. Załącznika wskazano, że Zamawiający nie dopuszcza składania ofert częściowych z następujących powodów: Zamówienie dotyczy wykonania usług dla zadania „Utrzymanie i obsługa oraz okresowe konserwacje urządzeń hydrotechnicznych na terenie RZGW Gdańsk. Część 1 - Utrzymanie i obsługa stacji pomp, urządzeń wodnych i budowli na terenie działania Zarządu Zlewni w Gdańsku w latach 20222024 - Nadzory Wodne w Gdańsku i Pruszczu Gdańskim.” W Wykazie stacji pomp oraz opisie parametrów, zatytułowanym załącznik nr 1 do OPZ - Wykaz stacji pomp - Żuławy, Zamawiający wymienił stacje i pompy dotyczące NW Gdańsk oraz NW Pruszcz Gdański. Dalej, Izba ustaliła, że w pierwotnym Formularzu ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ, Zamawiający podał Nawiązując do ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Utrzymanie i obsługa oraz okresowe konserwacje urządzeń hydrotechnicznych na terenie RZGW Gdańsk - ZZ Gdańsk - obiekt Żuławy”, a w pkt 1ww. Formularza wymienił: Część zamówienia nr 1 - Utrzymanie i obsługa stacji pomp, urządzeń wodnych i budowli na terenie działania Zarządu Zlewni w Gdańsku w latach 2022-2024 - Nadzory Wodne w Gdańsku i Pruszczu Gdańskim. • Część zamówienia nr 2 - Wykonanie usług związanych z usuwaniem awarii urządzeń mechanicznych i elektrycznych na stacjach pomp i stacjach transformatorowych oraz osłony przeciwpowodziowej na terenie Nadzorów Wodnych w Gdańsku i Pruszczu Gdańskim w • latach 2022 - 2024. Izba ustaliła, że pismem z dnia 11 stycznia 2022 r. Zamawiający zmodyfikował treść SWZ, umieszczając równocześnie na Platformie zakupowej zaktualizowaną, edytowalną wersję załącznika nr 2 do SWZ - Formularz oferty. W zmienionym Formularzu wskazano Nawiązując do ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Utrzymanie i obsługa oraz okresowe konserwacje urządzeń hydrotechnicznych na terenie RZGW Gdańsk - ZZ Gdańsk - obiekt Żuławy, a w pkt 1ww. Formularza wymieniono: Część zamówienia nr 1 - Utrzymanie i obsługa stacji pomp, urządzeń wodnych i budowli na terenie działania Zarządu Zlewni w Gdańsku w latach 2022-2024 - Nadzory Wodne w Bytowie, Gdyni, Kartuzach, Lęborku, Pucku, Redzie i Słupsku. • Część zamówienia nr 2 - Wykonanie usług związanych z usuwaniem awarii urządzeń mechanicznych i elektrycznych na stacjach pomp i stacjach transformatorowych oraz osłony przeciwpowodziowej na terenie Nadzorów Wodnych w Bytowie, Lęborku, Pucku, Redzie i Słupsku w latach 2022 - 2024. • Do upływu terminu składania ofert, do Zamawiającego wpłynęły m.in. oferty Przystępującego oraz Odwołującego, który wypełniając formularz oferty skreślił część formularza oferty we wskazany poniżej sposób: SKŁADAMY OFERTĘ na wykonanie przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w Opisie przedmiotu zamówienia, za maksymalną cenę ryczałtową: (Ceny należy wskazać tylko dla części zamówienia, na którą Wykonawca składa ofertę): Część zamówienia nr 1 - Utrzymanie i obsługa stacji pomp, urządzeń wodnych i budowli na terenie działania Zarządu Zlewni w Gdańsku w latach 2022-2024 - Nadzory Wodne w Bytowie, Gdyni, Kartuzach, Lęborku, Pucku, Redzie i Słupsku. Nadzory Wodne w Gdańsku i Pruszczu Gdańskim. Część zamówienia nr 2 - Wykonanie usług związanych z usuwaniem awarii urządzeń mechanicznych i elektrycznych na stacjach pomp i stacjach transformatorowych oraz osłony przeciwpowodziowej na terenie Nadzorów Wodnych w Bytowie, Lęborku, Pucku, Redzie i Słupsku w latach 2022 - 2024. Nadzory Wodne w Gdańsku i Pruszczu Gdańskim. Przystępujący zaś uzupełnił Formularz w następujący sposób: SKŁADAMY OFERTĘ na wykonanie przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w Opisie przedmiotu zamówienia, za maksymalną cenę ryczałtową: (Ceny należy wskazać tylko dla części zamówienia, na którą Wykonawca składa ofertę): Część zamówienia nr 1 - Utrzymanie i obsługa stacji pomp, urządzeń wodnych i budowli na terenie działania Zarządu Zlewni w Gdańsku w latach 2022-2024 - Nadzory Wodne w Bytowie, Gdyni, Kartuzach, Lęborku, Pucku, Redzie i Słupsku. Część zamówienia nr 2-Wykonanie usług związanych z usuwaniem awarii urządzeń mechanicznych i elektrycznych na stacjach pomp i stacjach transformatorowych oraz osłony przeciwpowodziowej na terenie Nadzorów Wodnych w Bytowie, Lęborku, Pucku, Redzie i Słupsku w latach 2022—2024. W dniu 18 stycznia 2022 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego pismo, w którym wskazał, iż dokonuje na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie, tj. W formularzu oferty, w punkcie 1 nazwa części zamówienia nr 2 było: „Wykonanie usług związanych z usuwaniem awarii urządzeń mechanicznych i elektrycznych na stacjach pomp i stacjach transformatorowych oraz osłony przeciwpowodziowej na terenie Nadzorów Wodnych w Bytowie, Lęborku, Pucku, Redzie i Słupsku w latach 2022 - 2024 r. Nadzory Wodne w Gdańsku i Pruszczu Gdańskim”. A po poprawieniu jest: „Wykonanie usług związanych z usuwaniem awarii urządzeń mechanicznych i elektrycznych na stacjach pomp i stacjach transformatorowych oraz osłony przeciwpowodziowej na terenie Nadzorów Wodnych w Gdańsku i Pruszczu Gdańskim w latach 2022-2024 r.”. W tym samym dniu Zamawiający poinformował także Przystępującego o poprawieniu oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie, tj. w formularzu oferty, w punkcie 1 nazwa części zamówienia nr 1 było: „Utrzymanie i obsługa stacji pomp, urządzeń wodnych i budowli na terenie działania Zarządu Zlewni w Gdańsku w latach 2022-2024 - Nadzory Wodne w Bytowie, Gdyni, Kartuzach, Lęborku, Pucku, Redzie i Słupsku” a po poprawieniu jest: „Utrzymanie i obsługa stacji pomp, urządzeń wodnych i budowli na terenie działania Zarządu Zlewni w Gdańsku w latach 2022-2024 - Nadzory Wodne w Gdańsku i Pruszczu Gdańskim”. W dniu 25 lutego 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na oddalenie. Odwołujący podnosił, że w najważniejszej części formularza oferty - w pkt 1 str. 2 Zamawiający wskazał, iż oświadczenie w zakresie złożenia oferty i wskazania cen na Część 1 dotyczyć ma „Utrzymania i obsługi stacji pomp, urządzeń wodnych i budowli na terenie działania Zarządu Zlewni w Gdańsku w latach 2022-2024 - Nadzory Wodne w Bytowie, Gdyni, Kartuzach, Lęborku, Pucku, Redzie i Słupsku.”, a takiego zakresu zamówienia SWZ nie przewidywała. Wskazywał także, że Zamawiający dokonał w istocie zmiany treści SWZ, a nie korekty oczywistej omyłki. Natomiast po terminie otwarcia ofert Zamawiający jest związany treścią SWZ i nie może dokonywać żadnych jej zmian. Skoro zatem na obecnym etapie postępowania nie jest możliwa zmiana treści SWZ zgodnie z art. 137 ustawy Pzp to postępowanie jest dotknięte wadą statuującą konieczność jego unieważnienia. Skład orzekający nie podzielił powyższego stanowiska. W myśl art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie ze wskazanym przepisem, zamawiający ma zatem obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na jego wadę, która spełnia dwa kryteria, a mianowicie: jest to wada niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia oraz jest to wada rzutująca bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania jest zawarcie wyłącznie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego i niewątpliwie - tak jak wskazywał zarówno Zamawiający i Przystępujący - zawarciu ważnej umowy na przeszkodzie nie stoją nieusuwalne wady proceduralne, bowiem w niniejszym stanie faktycznym nie mamy do czynienia z wadą, a omyłką w treści formularza ofertowego dla części 1 dotyczącą jedynie członu wskazującego inne jednostki organizacyjne Zamawiającego, tj. Nadzorów Wodnych w Bytowie, Gdyni, Kartuzach, Lęborku, Pucku, Redzie i Słupsku. Uszło uwadze Odwołującego, że prawidłowa nazwa dla części nr 1 zamówienia pojawia się wielokrotnie w dokumentach postępowania. Jedynie w treści zmodyfikowanego formularza ofertowego popełniono omyłkę pisarską przez nieprawidłowe określenie nazwy tej części zamówienia. Prawidłowa nazwa dla części 1 znajduje się chociażby w opisie przedmiotu zamówienia i załączniku nr 1 do niego, zawierającego wykaz stacji i pomp. Ponadto, zakres zamówienia określa specyfikacja warunków zamówienia, a w szczególności opis przedmiotu zamówienia. Dokumenty te w niniejszym postępowaniu jednoznacznie wskazują na zakres każdej z części zamówienia. Natomiast sam formularz oferty jest jedynie odzwierciedleniem zakresu zamówienia jaki został oznaczony w treści specyfikacji warunków zamówienia oraz opisie przedmiotu zamówienia. Natomiast treść formularza ofertowego określona przez Zamawiającego samodzielnie nie kształtuje zakresu zamówienia. Tym bardziej, że w przypadku nieścisłości między treścią opisu przedmiotu zamówienia a treścią formularza ofertowego decydujące znaczenie ma zakres zamówienia zawarty w tymże opisie. Dodatkowo, jak wyjaśnił Zamawiający, a Przystępujący potwierdził stosownymi dowodami, omyłkowo wpisane lokalizacje wykonywania usług, czyli Nadzory Wodne w Bytowie, Gdyni, Kartuzach, Lęborku, Pucku, Redzie i Słupsku, stanowią przedmiot odrębnego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazany omyłkowo obszar jest obszarem obiektu „Pojezierze” i dotyczy go odrębne zamówienie publiczne pn. „Utrzymanie i obsługa oraz okresowe konserwacje urządzeń hydrotechnicznych na terenie RZGW Gdańsk - ZZ Gdańsk - obiekt Pojezierze”. Przystępujący wskazał również, że każdy z wykonawców, który złożył ofertę w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, w tym również Odwołujący, jednocześnie złożył ofertę w przywołanym powyżej postępowaniu. Równocześnie, jak słusznie zauważył Zmawiający, w treści zaktualizowanego Formularza oferty nazwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została oznaczona prawidłowo, z powołaniem się na konkretny, niepowtarzalny, indywidualny znak postępowania. Omyłka w treści punktu 1 Formularza ofertowego dotyczyła jedynie członu wskazującego jednostki organizacyjne Zamawiającego. Pierwszy człon nazwy zamówienia został prawidłowo oznaczony. Zamawiający wyjaśnił również, że w toku postępowania komunikacja z wykonawcami odbywała się przez podstronę na platformie zakupowej Zamawiającego, która została opisana przez odwołanie do nazwy przedmiotowego zamówienia i wskazanie jego części. Również sam zaktualizowany plik zawierający Formularz ofertowy został zatytułowany „Aktualizacja_Zal_nr_2_do_SWZ_Formularz_Oferty_Zulawy”, a zatem wskazywał przedmiot zamówienia. Izba podziela także stanowisko prezentowane przez Przystępującego, że poprawienie omyłki w formularzu ofertowym nie stanowiło zmiany SWZ. Poprawieniu podlegał jedynie fragment formularza ofertowego, który samodzielnie nie kształtował zakresu zamówienia. Dlatego też Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo poprawił oczywistą omyłkę pisarską, gdyż była ona zauważalna, nie budziła wątpliwości oraz była możliwa do poprawienia w jeden tylko sposób, tj. przez zastąpienie omyłkowo wpisanego fragmentu właściwym. Równocześnie Odwołujący nie kwestionował poprawienia omyłki pisarskiej, o której to czynności został poinformowany przez Zamawiającego w dniu 18 lutego 2022 r. W odniesieniu do zarzutu naruszenie art. 137 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Izba uznała, że jest on niezasadny, ponieważ Zamawiający nie był zobowiązany do dokonywania w treści SWZ zmian, tylko ze względu na zaistnienie omyłki w zmodyfikowanym wzorze Formularza ofertowego. Równocześnie zmiana treści SWZ może zostać dokonana wyłącznie przed upływem terminu złożenia ofert, który w niniejszym postępowaniu już upłynął. Reasumując, Izba uznała, że niniejsze postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący podnosił też, że Przystępujący nie dokonał żadnej modyfikacji Formularza oferty, co w praktyce oznacza, że złożył ofertę na zupełnie inny przedmiot zamówienia niż określony w SWZ. Skoro zatem złożona przez wykonawcę ofertą nie odpowiada treści SWZ winna być odrzucona, gdyż nie podlega uzupełnieniu. Izba podziela w tym zakresie ugruntowane stanowisko w orzecznictwie, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji, będących wynikiem błędów lub braku wymaganej staranności przy sporządzaniu dokumentacji postępowania przez Zamawiającego. Przystępujący sporządził ofertę na obowiązującym wzorze Formularza ofertowego udostępnionym przez Zamawiającego. Zatem, nie można negatywnych konsekwencji błędu Zamawiającego przerzucić na wykonawcę, który literalnie zastosował się do treści zmodyfikowanego Formularza oferty. Dlatego też Izba uznała, że powyższy zarzut nie potwierdził się. Skoro więc oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu zamawiający dokonał jej wyboru zgodnie z przepisami ustawy i nie dopuścił się naruszenia art. 16 ust. 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 10 …

…Sygn. akt: KIO 2746/23 WYROK z dnia 5 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Beata Konik Aleksandra Kot Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 2 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby 18 września 2023 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Aldesa Construcciones Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Aldesa Construcciones spółka akcyjna z siedzibą w Madrycie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, przy udziale: 1) Mostostal Warszawa spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, 2) Budimex spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, 3) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Fabe Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, „Sp „Sine Midas Storny” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Aktobe oraz Yörϋk Yapi İnşaat A.Ş. z siedzibą w Ankarze, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą, 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………..… Sygn. akt: KIO 2746/23 UZASADNIENIE Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku od węzła „Czosnów” (z węzłem) do miejscowości Kiełpin”, nr postępowania: O/WA.D-3.2410.1.2023. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 3 lutego 2023 r., nr 2023/S 025-069833. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (dalej: „Odwołujący”) Aldesa Construcciones Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Aldesa Construcciones spółka akcyjna z siedzibą w Madrycie złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego i zaniechań podjętych w postępowaniu o zamówienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp przez brak odrzucenia oferty Konsorcjum FABE, podczas gdy jej treść (treść składanych przez Konsorcjum FABE Wyjaśnień) jest niezgodna z warunkami zamówienia sprecyzowanymi przez Zamawiającego (treścią odpowiedzi na pytania do SWZ) w zakresie sposobu w jaki Konsorcjum FABE zaplanowało realizację odwodnienia przy realizacji zamówienia, 2) art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.) przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez Konsorcjum FABE jako niejawnych części Wyjaśnień, podczas gdy Konsorcjum FABE nie wykazało, że w stosunku do jakiejkolwiek części Wyjaśnień zachodzą przesłanki uzasadniające skuteczne zastrzeżenie ich jako tajemnicę przedsiębiorstwa, 3) art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp przez dalsze prowadzenie procesu wyjaśnień rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty Konsorcjum FABE, podczas gdy już po otrzymaniu Wyjaśnień 1 przedłożonych przez Konsorcjum FABE Zamawiający powinien był dojść do wniosku, że Konsorcjum FABE nie sprostało obowiązkowi wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a w dodatku prowadzony następnie przez Zamawiającego proces był niezgodny z zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, 4) art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum FABE jako zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy całość Wyjaśnień Konsorcjum FABE prowadzi do wniosku, że zaoferowana przez nie w Postępowaniu cena jest rażąco niska. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 8 września 2023 roku, 2) ponowne badanie i ocenę ofert i odrzucenie oferty Konsorcjum FABE, 3) odtajnienie informacji składanych przez Konsorcjum FABE w toku wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego Postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku. Ad zarzutu niezgodności treści oferty Konsorcjum Fabe z SWZ W ocenie Odwołującego niezgodność dotyczy sposobu w jaki wykonawca ten zaplanował realizację odwodnienia. Zdaniem Odwołującego, kluczowe znaczenie ma w tym kontekście pytanie 3 w Wezwaniu 3, które Zamawiający skierował do Konsorcjum Fabe wskutek posiadanych wątpliwości. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na nie, Konsorcjum Fabe oświadczyło między innymi, że „woda z przelewów awaryjnych zostanie odprowadzona do odbiornika Skarbu Państwa” (s. 7 Wyjaśnień 3). Odwołujący wskazał, że wykonawcy nie mogą zakładać, że woda z przelewów awaryjnych zostanie odprowadzona do odbiornika Skarbu Państwa, gdyż na obszarze sąsiadującym z inwestycją takich odbiorników nie ma. Powyższe Odwołujący wywodzi bezpośrednio z pisma Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie z 11 września 2019 roku, które było załączone do dokumentacji przetargowej postępowania dotyczącego rozbudowy drogi krajowej nr 7 na odcinku Czosnów-Kiełpin do parametrów drogi ekspresowej. Z tego względu, zdaniem Odwołującego, założony przez Konsorcjum Fabe sposób odwodnienia stoi wprost w sprzeczności z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia obowiązującej w Postępowaniu. Konkretnie, w odpowiedzi na pytanie nr 34 w zestawie 2, Zamawiający oświadczył, że „oczekuje, aby eksploatowanie wód było na danym odcinku realizacyjnym” i nie dopuścił odprowadzania wód do rowów drogowych sąsiadujących odcinków drogi ekspresowej. Ponadto, Odwołujący zwrócił uwagę, że w żadnym miejscu Wyjaśnień Konsorcjum Fabe nie wskazuje na uwzględnienie w cenie ofertowej osadnika/separatora. Tymczasem, jak wynika z odpowiedzi na pytanie 71 do SWZ z zestawu 34, elementy te powinny zostać uwzględnione w ofertach wykonawców. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że Konsorcjum Fabe zaplanowało realizację zamówienia w zakresie odwodnienia w sposób wprost sprzeczny z wymaganiami Zamawiającego. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, Zamawiający jest zobligowany odrzucić ofertę, której treść nie odpowiada warunkom zamówienia. W tej sprawie, zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum Fabe jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. z treścią odpowiedzi na pytania do SWZ. Odwołujący powołał się na stanowisko wyrażone w orzecznictwie Izby, tj. w wyroku z dnia 2 listopada 2022 r., o sygn. akt 2721/22. Ad zarzutu zaniechania odtajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum Fabe Odwołujący wskazał, że Konsorcjum FABE ani nie „wykazało”, że zastrzegane w Wyjaśnieniach informacje posiadają wartość gospodarczą, ani nie „wykazało”, że podjęło działania w celu utrzymania tych informacji w poufności. Odwołujący argumentował, że Konsorcjum FABE w Wyjaśnieniach zastrzegało dwa typy informacji: dane dotyczące kalkulacji ceny ofertowej oraz informacje pozyskane w tym zakresie od podwykonawców. Zdaniem Odwołującego, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej aktualnie panuje pogląd o braku możliwości zastrzegania kalkulacji ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Odwołujący w tym zakresie wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3762/21 oraz na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lutego 2022 r. sygn. akt KIO 197/22. Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum Fabe w Wyjaśnieniach w żaden sposób nie wykazało wartości gospodarczej zastrzeganych informacji w zakresie kalkulacji ceny, ograniczając się do lakonicznych i gołosłownych twierdzeń, że są one wyrazem ich przewagi konkurencyjnej. Jednocześnie, Konsorcjum Fabe wskazało, że „wartość ta może być jednocześnie skwantyfikowana, jako różnica pomiędzy ceną zaoferowaną przez Wykonawcę, a drugą w kolejności ceną w niniejszym postępowaniu” (s. 3 Wyjaśnień 1), co jest, zdaniem Odwołującego, wnioskiem zupełnie nielogicznym – wartość gospodarcza zastrzeganych przez Konsorcjum Fabe informacji zależałaby bowiem w istocie od wyceny konkurentów. Podążając tą logiką, gdyby oferta Konsorcjum FABE nie była najtańsza, to wartość gospodarcza zastrzeganych informacji musiałaby być ujemna. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum Fabe nie przedstawiło w tym zakresie jakichkolwiek argumentów, które miałyby świadczyć o tym, że podane przez nie dane uwzględnione przy kalkulacji ceny ofertowej miałyby być takie same w innych postępowaniach. W wyjaśnieniach Konsorcjum Fabe brakuje konkretów obrazujących, w jaki negatywny sposób na jego działalność może wpłynąć ujawnienie zastrzeżonych informacji. Wykonawca nie wyjaśnił jaka jest jego pozycja na rynku, a przede wszystkim - jak ewentualnie mogłaby ta pozycja ucierpieć wskutek odtajnienia zastrzeżonych informacji. Konsorcjum Fabe nie wskazało ponadto jakichkolwiek negatywnych konsekwencji ujawnienia zastrzeżonych informacji, a także jakiegokolwiek związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy tym ujawnianiem a negatywnymi konsekwencjami. W zakresie informacji pochodzących od podwykonawców, Odwołujący przywołał stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, zajęte w wyroku z dnia 25 września 2020 r. (sygn. akt KIO 2123/20). Zdaniem Odwołującego niezrozumiałe jest zatem postępowanie Konsorcjum FABE, które zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa zaledwie część ofert podwykonawców. Skoro w ofertach oznaczonych jako Załączniki nr 5.1-5.10 do Wyjaśnień 1 brak było informacji wskazujących na to, że rzeczywiście mogą być one uznane za poufne, to analogicznie trudno przyjąć, żeby w ofertach oznaczonych jako Załączniki nr 5.11-5.17 do Wyjaśnień 1, a także w ofertach załączanych do Wyjaśnień 2 i 3 takie zastrzeżenia się znalazły. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, informacje zastrzeżone przez Konsorcjum FABE jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zasługują na ochronę wobec braku wykazania, że w istocie posiadają one określoną wartość gospodarczą. Zdaniem Odwołującego, niespełniona została również kolejna przesłanka, dotycząca podjęcia przez wykonawcę działań mających na celu utrzymanie tych informacji w poufności. Jak wskazał Odwołujący, w Wyjaśnieniach znalazły się gołosłowne stwierdzenia niepoparte dowodami, takie jak np. „Dane zawarte w Wyjaśnieniach przechowywane są na serwerach Wykonawcy, które zabezpieczone są przed nieupoważnionym dostępem z zewnątrz Spółki oraz przed atakami cybernetycznymi” (s. 4 Wyjaśnień 1). Konsorcjum Fabe nie przedstawiło jednocześnie jakichkolwiek dowodów, że środki o charakterze informatycznym i fizycznym rzeczywiście są podejmowane przez poszczególne spółki. Odwołujący argumentował, że choć do Wyjaśnień 1 załączono dokumenty mające świadczyć o podjętych przez Konsorcjum Fabe środkach, to również je trudno uznać za przekonujące dowody: w zakresie regulaminu poufności (załącznik nr 1), należy wskazać, że przedstawiono go tylko dla spółki Fabe – brak jest analogicznych dokumentów dla pozostałych członków Konsorcjum Fabe, • w zakresie zobowiązania zespołu (załącznik nr 2), należy wskazać, że nie zawiera ono żadnych sankcji za jego złamanie, co poddaje w wątpliwość jego egzekwowalność w praktyce, • w zakresie porozumienia pomiędzy członkami Konsorcjum Fabe (załącznik nr 3), należy wskazać, że Wyjaśnienia składane w Postępowaniu świadczą o tym, że w praktyce jego postanowienia nie są przestrzegane – skoro bowiem zgodnie z pkt 1 porozumienia jako informacje mogące być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa są traktowane w szczególności informacje o „ofertowanych przez podwykonawców, robotach, usługach, dostawach, • itp.”, to niejasne jest dlaczego oferty podwykonawców stanowiące Załączniki nr 5.1-5.10 do Wyjaśnień 1 nie zostały zastrzeżone przez Konsorcjum FABE. W każdym wypadku, strona, która jest za to odpowiedzialna, winna była już zapłacić karę umowną w wysokości 200 tysięcy złotych (pkt 7 porozumienia). Ad zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Fabe w istocie czterokrotnie składało deklaracje co do zaoferowanej w Postępowaniu ceny. Oprócz Wyjaśnień 1, Wyjaśnień 2 oraz Wyjaśnień 3 nie można bowiem zapominać o samej ofercie (formularzu ofertowym), której rzecz jasna składane następnie Wyjaśnienia nie mogą modyfikować, a wręcz przeciwnie – to właśnie oferta determinuje ich zakres i treść. Odwołujący podniósł, że w pkt 5 formularza ofertowego Konsorcjum Fabe wskazało, że zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: „wszystkie prace i Roboty za wyjątkiem zastrzeżonych przez Zamawiającego kluczowych części zamówienia przeznaczonych do wykonania przez Wykonawcę z wyłączeniem podwykonawców zgodnie z SWZ- firmy podwykonawców nie są znane na tym etapie”. Odwołujący stoi na stanowisku, że w celu prawidłowego odczytania tego oświadczenia, należy pamiętać, że zgodnie z pkt. 6.5 SWZ obowiązującej w Postępowaniu, Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania przez wykonawcę wyłącznie prace w zakresie „nawierzchni trasy głównej łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług”. Tylko zatem w tym zakresie Konsorcjum Fabe ma zamiar zrealizować zamówienie samodzielnie, we wszelkich pozostałych elementach posiłkując się podwykonawcami. Zdaniem Odwołującego powyższe w istotny sposób winno wpłynąć na interpretację Wyjaśnień składanych przez Konsorcjum Fabe, zarówno w odniesieniu do ich zakresu, jak i samej treści. Należy bowiem wskazać, że prace zastrzeżone według SWZ do osobistego wykonania przez wykonawcę odpowiadają jedynie około 15% zakresu zamówienia. Zdaniem Odwołującego powyższe powoduje, że wszelkie stwierdzenia Konsorcjum Fabe zawarte w Wyjaśnieniach 1, a odnoszące się do rzekomej przewagi konkurencyjnej wynikającej z sytuacji samego wykonawcy, siłą rzeczy mogą dotyczyć tylko wspomnianych 15% zakresu zamówienia. W szczególności dotyczy to deklaracji o: dysponowaniu przez Konsorcjum FABE „potencjałem ponad 300 własnych maszyn budowlanych oraz pojazdów transportowych” i jednoczesnego braku konieczności korzystania „z zewnętrznych źródeł wynajmu maszyn lub z podwykonawców, co w oczywisty sposób obniża koszty wykonywania prac o marże tychże podmiotów”; jak zaś wskazuje samo Konsorcjum FABE, „czynnik ten wpłynął na obniżenie ceny w znacznym stopniu, sięgając nawet kilku milionów złotych”– s. 12 Wyjaśnień 1, • dysponowaniu przez Konsorcjum FABE „zasobami ludzkimi, które znacznie przekraczają potrzeby realizacji niniejszej umowy (np. ok. 1500 pracowników)” – s. 12 Wyjaśnień 1. • Zdaniem Odwołującego te elementy nie mają znaczenia dla oceny przeważającej części oferty Konsorcjum Fabe. Odwołujący wskazał, że mamy zatem do czynienia z sytuacją, w której Konsorcjum Fabe z jednej strony podkreśla swoją rzekomo unikalną sytuację na rynku, a z drugiej w formularzu ofertowym twierdzi wprost, że samodzielnie wykona wyłącznie minimalny zakres prac wymagany przez Zamawiającego. Skoro zaś ok. 85% zamówienia mają w istocie wykonać podwykonawcy, to Konsorcjum FABE winno w szczegółowy sposób udowodnić, że to właśnie wybrany sposób realizacji zamówienia zapewni, że zaoferowana w Postępowaniu cena nie jest rażąco niska, tj. wykazać realność cen oferowanych przez podwykonawców. Odwołujący wskazał, że do Wyjaśnień 1 zostało bowiem załączonych wyłącznie 17 ofert od podwykonawców Konsorcjum FABE. Co więcej, oferty te niekiedy dotyczą tożsamego samego zakresu zamówienia, co w konsekwencji powoduje, że obejmują one zaledwie około 38% ceny ofertowej. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że w Wyjaśnieniach 1 Konsorcjum Fabe w istocie próbowało wykazać zasadność ceny ofertowej wyłącznie w odniesieniu do jej 53%: wszelkie twierdzenia o przewadze konkurencyjnej samego Konsorcjum FABE (posiadanym przez nią sprzęcie i personelu) siłą rzeczy mogą dotyczyć bowiem wyłącznie 15% zakresu zamówienia, które Konsorcjum FABE zadeklarowało wykonać osobiście. • w odniesieniu zaś do realizacji zamówienia przez podwykonawców, Konsorcjum FABE w Wyjaśnieniach 1 przedłożyło jakiekolwiek dowody odpowiadające wyłącznie 38% zakresu zamówienia – i jest to interpretacja już nadzwyczaj korzystna dla Konsorcjum FABE, bowiem chociażby w odpowiedzi na pytanie 7 w Wyjaśnieniach 1, wskazało ono, że „zamierza wykonać obiekty własnymi siłami”, a załączone oferty podwykonawców 5.1-5.3 są składane wyłącznie „na potwierdzenie rynkowego charakteru przyjętej wyceny”. • Odwołujący wskazał, że w Wyjaśnieniach 1 Konsorcjum Fabe w istocie nie wskazało w jaki konkretnie sposób ma zamiar wykonać (co najmniej) pozostałe 47% zakresu zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazał, że Konsorcjum Fabe nie przedstawiło w Wyjaśnieniach 1 dowodów na realizację istotnych części zamówienia, takich jak chociażby projektowanie (w odniesieniu do którego Konsorcjum Fabe samo przyznało, że zaledwie „nawiązało kontakt z podmiotem posiadającym wieloletnie doświadczenie w realizacji podobnych zadań” – s. 24 Wyjaśnień 1), czy asfalt (lepiszcza), grysy i kruszywa, bariery ochronne, ogrodzenia, prefabrykaty, oznakowania pionowe i poziome stałe, wycinka drzew i nasadzenia, obwód drogowy, stabilizacje, rozbiórki, roboty ziemne, geosyntetyki. Dopiero w Wyjaśnieniach 2 oraz Wyjaśnieniach 3 Konsorcjum Fabe odnosiło się bardziej szczegółowo do tych kwestii. Porównując zakres i szczegółowość Wyjaśnień 1 złożonych przez Konsorcjum FABE oraz analogicznych wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, nie można zdaniem Odwołującego twierdzić, że Konsorcjum FABE przedłożyło „szczegółową i wyczerpującą informację”, jak oczekiwał tego Zamawiający w Wezwaniu 1. Ponadto, Zamawiający wskazywał wprost, że „przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia”. Nie sposób uznać, że Konsorcjum FABE sprostało temu wymogowi. Przykładem powyższej gołosłowności i lapidarności wyjaśnień Konsorcjum Fabe pozostają zdaniem Odwołującego także deklaracje w zakresie terminu realizacji zamówienia. W tym kontekście Konsorcjum Fabe przyznało wprost, że założyło „w ofercie zrealizowanie Zamówienia jeszcze przed terminami umownymi na jego ukończenie” (s. 14 Wyjaśnień 1). Samo Konsorcjum Fabe podkreśla przy tym, że jest to istotny element cenotwórczy, bowiem „pozwoli Wykonawcy na obniżenie części kosztów budowy, występujących w każdym miesiącu, a co za tym idzie zakończenie Zadania z jeszcze lepszym rezultatem finansowym” (s. 14 Wyjaśnień 1). Odwołujący podniósł też, że Konsorcjum Fabe nie wskazało nawet o ile konkretnie zamierza skrócić termin realizacji zamówienia ani tym bardziej – jak zamierza to osiągnąć. Z niewiadomych przyczyn, Zamawiający nie dopytał o tę okoliczność w Wezwaniu 2 (ani Wezwaniu 3). Nawet jednak na podstawie gołosłownej deklaracji w Wyjaśnieniach 1, można stwierdzić, że stanowi ona wyraz niezrozumienia realiów rynkowych przez Konsorcjum Fabe i braku doświadczenia tego podmiotu w realizacji zamówień o podobnej skali na rynku polskim. Odwołujący podkreślił, że już termin domyślnie przewidziany przez Zamawiającego jest nad wyraz wymagający wystarczy zauważyć, że przedmiotowe Postępowanie obejmuje realizację zamówienia tylko na jeden odcinek trasy S7. Dla Odwołującego jest niezrozumiałe, w jaki konkretnie sposób Konsorcjum FABE zamierza skrócić i tak już wymagający termin realizacji zamówienia. Jeszcze bardziej niezrozumiałe jest czemu Zamawiający, dotychczas dbający przecież o istnienie terminów minimalnych, w ogóle nie spytał następnie o tę kwestię. Zdaniem Odwołującego, w Wyjaśnieniach 1 Konsorcjum FABE poczyniło szereg nad wyraz wątpliwych założeń. Przede wszystkim, pytany w Wezwaniu 1 o ryzyko zmian cen (pytanie 22), wykonawca odparł, że „na podstawie powszechnie dostępnych analiz, także państwowych instytucji (np. NBP i inne agendy rządowe), zakładana jest systematyczna obniżka inflacji w Polsce (ale także na świecie) i generalna stabilizacja sytuacji na rynku, co wskazuje, że brak jest zasadniczo podstaw do czynienia negatywnych założeń (scenariuszy) w tym zakresie (przyjmowania np. drastycznych wzrostów cen). Przyjmuje się raczej, że ceny te osiągnęły już swój szczyt. Wykonawca zobowiązany jest przy tym do rzetelnego, a nie noszącego znamiona „spekulacji” kalkulowania ceny ofertowej. Uwzględniając powyższe, nie jest wykluczone, iż w kolejnych latach nastąpić może nie tylko stabilizacja, ale nawet pewna obniżka cen i kosztów”. (s. 21 Wyjaśnień 1). Zdaniem Odwołującego, założenie Konsorcjum FABE co do braku dalszego wzrostu cen, a nawet możliwości ich spadku wydaje się zupełnie nierealne. Nawet prognozy Narodowego Banku Polskiego, które w ostatnich latach były znacząco niedoszacowane, co stanowi wiedzę notoryjną, przewidują bowiem występowanie w Polsce inflacji w latach realizacji zamówienia. Równie niejasne, zdaniem Odwołującego, pozostają założenia Konsorcjum FABE co do „zorganizowania relokacji zasobów [personalnych] do celów wykonania niniejszego zamówienia” z terenów Azji Centralnej, biorąc pod uwagę przepisy związane z pracą na terytorium Polski, w tym wymagania związane z minimalnym wynagrodzeniem za pracę obowiązujące rzecz jasna niezależnie od kraju pochodzenia pracowników. Zdaniem Odwołującego, Wyjaśnienia 1 złożone przez Konsorcjum FABE były lapidarne i w wielu kluczowych elementach gołosłowne, a jednocześnie – uwzględniając treść formularza ofertowego - odnosiły się zaledwie do nieco ponad połowy zakresu zamówienia. W ocenie Odwołującego oznacza to, że zamiast kierować do Konsorcjum FABE Wezwanie 2 (a następnie Wezwanie 3), Zamawiający powinien odrzucić ofertę Konsorcjum FABE już po otrzymaniu Wyjaśnień 1 – wykonawca ten nie sprostał bowiem wymaganiom PZP oraz samego Wezwania 1 w odniesieniu do spoczywającego na nim ciężarowi dowodu. Koszty utrzymania zimowego Odwołujący zwrócił uwagę na koszty zimowego utrzymania dróg. Poświęcone temu zagadnieniu zostały pytanie 8 („Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w Ofercie koszty bieżącego i zimowego utrzymania dróg?”) oraz pytanie 10 („Jakie Koszty utrzymania zimowego Wykonawca przyjął do Oferty? Czy Wykonawca wykona prace utrzymaniowe samodzielnie czy za pomocą podwykonawców?”) Wezwania 1. W odpowiedzi, Konsorcjum Fabe oświadczyło, że „zasadniczo nie posiada własnych zasobów sprzętowych przeznaczonych do tego typu usług utrzymaniowych (utrzymanie zimowe) i w tym zakresie w części zakłada zawarcie umowy z Podwykonawcą (np. bezpośrednim wykonawcą robót utrzymaniowych dla GDDKiA), wykorzystując ich zasoby”. Ponadto, wykonawca wskazał, że oszacował te koszty „na podstawie informacji z rynku i własnego doświadczenia” (s. 17 Wyjaśnień 1). Wreszcie, Konsorcjum Fabe załączyło do Wyjaśnień 1 ofertę podwykonawcy oznaczoną jako załącznik 5.12 i podpisaną jako „oferta Eko Agrotech”. W ocenie Odwołującego kwestia zimowego utrzymania nie zależy wyłącznie od koncepcji wykonawcy, który musi spełnić w tym zakresie także wymagania stawiane przez Zamawiającego. Konkretnie, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad 5 września 2017 roku wydał Zarządzenie nr 31 w sprawie wprowadzenia „Wytycznych zimowego utrzymania dróg”, co spowodowało standaryzację tych prac. Odwołujący wskazał ponadto, że ma już doświadczenie w realizacji analogicznych prac na rzecz GDDKiA, gdyż Odwołujący jest stroną porozumienia nr 80/S/2023 z 9 lutego 2023 roku, dotyczącego utrzymania zimowego analogicznego odcinka trasy S7, który aktualnie projektuje i buduje. Odwołujący wyjaśnił, że do zimowego utrzymania potrzebny jest sprzęt w postaci pługów oraz pługosolarek. Kierując się własnym doświadczeniem i przywołanymi powyżej wytycznymi, Odwołujący jednocześnie wskazuje, że w przypadku standardowego zapobiegania śliskości do realizacji przedmiotu zamówienia wystarczający powinien być 1 pług oraz 2 pługosolarki, zaś przy intensywnych opadach śniegu konieczne będą 3 pługi oraz 2 pługosolarki. Na tej podstawie, Odwołujący wskazał, że szacuje, że koszty utrzymania drogi w ramach jednego okresu zimowego powinny wynieść ok. 771 tysięcy złotych, co przy dwóch okresach zimowych, podczas których prowadzone będą prace, daje kwotę 1.542 miliona złotych. Ponadto Odwołujący poniósł, że choć nie zna ceny zaoferowanej przez Konsorcjum Fabe w tym zakresie, to jedyną podstawą jej ustalenia ma być „informacja z rynku”, a konkretnie od firmy Eko Agrotech. Odwołujący wskazał, że według jego najlepszej wiedzy nie istnieje firma Eko Agrotech, która specjalizowałaby się w usłudze utrzymania dróg. Koszty wykopów Odwołujący podniósł, że Zamawiający spytał Konsorcjum Fabe: „Jaki koszt wykonania wykopów w rozbiciu na trasę główną, węzły i łącznice, drogi poprzeczne oraz dodatkowe jezdnie obsługujące przyległy teren założył Wykonawca w Ofercie?”. Odwołujący wskazał, że choć szczegółowy podział został objęty przez Konsorcjum Fabe tajemnicą przedsiębiorstwa, to zgodnie z ogólną deklaracją, „Wykonawca na potrzeby wykonania wykopów założył łączny zasadniczy koszt na poziomie około 2.5 mln zł netto” (s. 22 Wyjaśnień 1). Jednocześnie, informację tę należy czytać łącznie z odpowiedzią na pytanie 37 Wezwania 1, w której Konsorcjum Fabe wskazało, że maksymalna głębokość wykopu będzie wynosić 2.4 metra (s. 27 Wyjaśnień 1). Według Odwołującego zaoferowana przez Konsorcjum Fabe cena jest niewystarczająca do pokrycia kosztu wykopów. Choć nie jest jasne, jaką konkretnie ilość materiału do wykopania przewidziało Konsorcjum Fabe, to pewne jest, że jest to ilość większa od tej zaoferowanej przez Odwołującego, który w odpowiedzi na analogiczne pytanie wskazał, że maksymalna głębokość wykopu będzie wynosić 1.7 metra. Zdaniem Odwołującego, skoro Konsorcjum Fabe zamierza kopać głębiej, to powinno wycenić większą ilość wykopanego materiału. Odwołujący argumentował, że przyjął, że obaj wykonawcy mają zamiar wykopać taką samą ilość materiału, tj. 368.654,00 m3. W ocenie Odwołującego, cena zaoferowana przez Konsorcjum FABE wynosi zatem najwyżej 6,78 zł/m3 wykopu, podczas gdy cena zaoferowana przez Odwołującego wynosi 10,57 zł/m3 wykopu. Zdaniem Odwołującego, cena zaoferowana przez Konsorcjum Fabe w tym zakresie nie pokrywa nawet kosztów świadczenia tej usługi przy użyciu sprzętu własnego. Biorąc pod uwagę niezbędne do poniesienia przez każdego wykonawcę koszty (utrzymanie sprzętu, jego ubezpieczenie, transport na budowę, koszty pracy robotników) oraz specyfikę kontraktu, podczas którego na jednej jezdni stale prowadzony będzie ruch pojazdów, cena jednostkowa musi wynosić najmniej 8,79 zł/m3 wykopu. Odwołujący wskazał, że minimalna cena jednostkowa wykonania wykopu (bez żadnego transportu tego materiału) wg Sekocenbudu w III kwartale 2023 roku wyniosła 12,66 zł/m3. O ile zatem jest możliwe uzyskanie nieznacznie korzystniejszych warunków, jak zrobił to Odwołujący, to już cena niższa niemal o połowę, niepokrywająca kosztów świadczenia usługi, musi być nierealna. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego albo koszt wykonania 1m3 wykopów został przez Konsorcjum Fabe istotnie zaniżony albo też Konsorcjum Fabe nieprawidłowo obliczyło ilość materiału do wykopania. W każdym wypadku, oznacza to niedoszacowanie przez Konsorcjum Fabe tego istotnego składnika ceny ofertowej. Koszty czasowej organizacji ruchu Odwołujący wskazał, że Zamawiający spytał zarówno Odwołującego, jak i Konsorcjum Fabe „W jaki sposób Wykonawca zamierza zapewnić przez cały okres trwania Kontraktu prowadzenie ruchu w ciągu drogi krajowej co najmniej czterema pasami ruchu o szerokości co najmniej 3,0m (na odgięciach i łukach poziomych jezdni z dostosowaniem szerokość pasów ruchu do przejezdności)?” (pytanie 35 Wezwania 1). Odwołujący wyjaśnił, że Konsorcjum Fabe lakonicznie odparło, że uczyni to „w sposób zgodny z dokumentacją Postepowania (w szczególności pkt 2.1.22.2 PFU), w tym przy uwzględnieniu pytań i odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego” (s. 26 Wyjaśnień 1). Odwołujący wskazał, że w Wezwaniu 2 Zamawiający ponowił pytanie, wskazując, że załączona przez Konsorcjum FABE do wyjaśnień oferta „nie obejmuje niektórych elementów czasowej organizacji ruchu (np. barier oraz separatorów ruchu)” (pytanie 5 Wezwania 2). Odwołujący następnie podał, że W odpowiedzi, Konsorcjum FABE wskazało, że „oferta firmy TM-VIA Sp. z o.o. dotyczy wyłącznie elementów czasowej organizacji ruchu, których ten podwykonawca dostarcza, natomiast w pozostałym (wyłączonym) zakresie (np. bariery sztywne, separatory ruchu), będą one zapewnione przez Wykonawcę lub innego podwykonawcę. Wartość ww. elementów dodatkowych Wykonawca wycenił na podstawie rozeznania rynku i własnego doświadczenia w realizacji tego typu prac i uwzględnił w swojej ofercie” (s. 9 Wyjaśnień 2). Odwołujący wskazał, że w Wezwaniu 3 Zamawiający ponownie poruszył tę kwestię, prosząc Konsorcjum Fabe o odpowiedź na kolejne pytania (pytanie 8 Wezwania 3). Odwołujący wskazał też, że Konsorcjum FABE udzieliło odpowiedzi na pytania Zamawiającego, nie załączając jednak jakichkolwiek dowodów do Wyjaśnień 3, w tym w szczególności nie wykazując kosztu barier tymczasowych. Odwołujący wskazał, że Zamawiający dopuścił się nierównego traktowania wykonawców w trakcie tego procesu, gdyż wezwanie skierowane do Konsorcjum Fabe nie zawierało w tym zakresie analogicznych pytań jak to skierowane do Odwołującego, które zawierało już wprost nakaz „przekazania posiadanych ofert podmiotów [zewnętrznych] oraz obowiązek przedłożenia „posiadanych dowodów uzasadniających założony koszt”. Niemniej jednak, zdaniem Odwołującego nawet taka postawa Zamawiającego nie zwalniała Konsorcjum Fabe z obowiązku przedłożenia stosownych dowodów w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego, obowiązek ten wynika bezpośrednio z Prawa zamówień publicznych, a Zamawiający informował o tym we wszystkich kolejnych Wezwaniach. Konsorcjum FABE nie przedłożyło jednak jakichkolwiek dowodów w zakresie barier tymczasowych (separatorów ruchu), mimo że aż trzykrotnie było pytane o ten element cenotwórczy. Dla Odwołującego jest to o tyle istotne, że w Wyjaśnieniach 3 Konsorcjum Fabe wskazało, że w ofercie założyło „zastosowanie separatorów ruchu o parametrach bariery tymczasowej, w tym w szczególności: poziom powstrzymywania T3 i szerokości pracującej W1”. Są to zaś elementy o wyższych parametrach niż te wymagane przez Zamawiającego i zaoferowane chociażby przez Odwołującego (poziom powstrzymywania T3 i szerokość pracująca W2). W złożonej pismem z 28 września 2023 odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Zamawiający wskazał m.in., że: Ad zarzutu niezgodności oferty z warunkami zamówienia W ocenie Zamawiającego Konsorcjum FABE w sposób wystarczający opisało realizację odwodnienia na Kontrakcie. Zamawiający wskazał, że Odwołujący pominął istotną część zapisów PFU, przede wszystkim zapisu stanowiącego o tym, że wystąpienie Wykonawcy jedynie do Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie nie jest wystarczające do tego, by Wykonawca ustalił stan własnościowy nieruchomości zajętych pod wszystkie cieki wodne i urządzenia melioracji wodnych, które znajdują się na trasie lub w sąsiedztwie planowanej inwestycji drogowej. Zamawiający podkreślił, że obowiązkiem Wykonawcy jest opracowanie dokumentacji projektowej oraz przyjęcie rozwiązań zgodnych z przepisami prawa, wydanymi decyzjami, uzyskanymi uzgodnieniami i warunkami technicznymi oraz wymaganiami zawartymi w SWZ. Wobec powyższego nie było podstaw do kierowania dalszych pytań odnośnie tej kwestii do Konsorcjum FABE. Zamawiający zwrócił uwagę, że przy piśmie z dnia 13.04.2023 r. sprostował odpowiedź na pytanie nr 34 z zestawu 2 na treść: „Zamawiający nie dopuszcza odprowadzenia wód do rowów drogowych zlokalizowanych poza obszarem objętym Kontraktem”. Odnosząc się do kwestii poruszonej w odwołaniu Zamawiający przypomina, że w odpowiedzi na pytanie nr 125 z zestawu 34 wskazał, że „wymaga aby odprowadzanie wód było wyłącznie do odbiorników zlokalizowanych na działkach Skarbu Państwa”. Stąd odpowiedź udzielona przez Konsorcjum FABE nie jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego. Ponadto odnosząc się do twierdzenia o konieczności uwzględnienia osadnika/separatora, Zamawiający wskazał, że powyższe Odwołujący niezasadnie wywodzi z odpowiedzi na pytanie 71 do SWZ z zestawu 34. Zamawiający wskazał na treść pytania 71: „Czy Zamawiający dopuszcza lokalizację osadnika/separatora z zbiornikiem retencyjnym, a przed odbiornikiem końcowym?”. Odpowiedź Zamawiającego: „Zamawiający informuje, że inwestycja jest prowadzona w systemie "Projektuj i Buduj". Zatem do obowiązków Wykonawcy należy opracowanie dokumentacji projektowej i uzyskanie wszelkich wymaganych warunków, opinii, uzgodnień i decyzji oraz przyjęcie rozwiązań zapewniających funkcjonalność i bezpieczeństwo użytkowania zgodnie z SWZ, przepisami prawa, obowiązującymi normami technicznymi w tym zakresie oraz wiedzą ekspercką. Zaprojektowane przez Wykonawcę rozwiązania powinny zostać przedstawione w raporcie do ponownej oceny oddziaływania na środowisko i zatwierdzone Postanowieniem RDOŚ na etapie postępowania w sprawie ponownej oceny oddziaływania na środowisko. Na etapie postępowania przetargowego Zamawiający nie uzgadnia szczegółowych rozwiązań”. Zdaniem Zamawiającego z przedstawionej odpowiedzi w żaden sposób nie wynika, by Konsorcjum Fabe miało obowiązek uwzględnić w cenie ofertowej osadnik bądź separator. Zamawiający podkreślił, że z odpowiedzi udzielonych przez Odwołującego również nie wynika, by w cenie ofertowej taki osadnik/separator uwzględnił. W ocenie Zamawiającego w przedmiotowej sprawie nie zachodzą okoliczności uzasadniające odrzucenie oferty Konsorcjum Fabe, kwestionowanie oferty Konsorcjum Fabe przez Odwołującego w zakresie odwodnienia ma na celu wykazanie rażąco niskiej ceny, gdyż w tym aspekcie Odwołujący jedynie domniemywa, że skoro cena niektórych składników oferty nie odpowiada przedstawionej przez Odwołującego metodologii wyliczenia kosztu tego składnika, to oferta Konsorcjum Fabe nie odpowiada oczekiwaniom Zamawiającego określonym w SWZ bowiem w odczuciu Odwołującego nie zawiera całkowitego wyliczenia kosztu tej pozycji. Zamawiający wskazał, że koszt realizacji odwodnienia wskazany przez Konsorcjum Fabe w toku 3 tury wyjaśnień przewyższa koszt oszacowany przez Zamawiającego, dlatego Zamawiający nie zdecydował się na dalsze pytania w tym zakresie. Ad zarzutu tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający podkreślił, że Konsorcjum Fabe nie utajniło całych wyjaśnień, ale jedynie pojedyncze, ściśle określone dane m.in. dot. przyjętych strategii i podejścia do marży oraz sposobu organizacji pracy. Zamawiający wskazał, że w toku badania ofert Zamawiający zapoznając się z wyjaśnieniami przedkładanymi przez Wykonawców, nie miał wątpliwości, że wskazane przez Konsorcjum Fabe informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający podkreślił, że w przypadku zastrzeżonych przez Konsorcjum Fabe ofert w oparciu o udzielone wyjaśnienia, Zamawiający uznał, że nie powinny zostać ujawnione. W związku z tym, że zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, niespotykane byłoby działanie oferenta, który zastrzegłby wszystkie oferty podwykonawców. Ad zarzutu rażąco niskiej ceny Odnosząc się do kwestii poruszanych w pkt 4.9-4.18, Zamawiający wskazał, że Konsorcjum FABE przedstawiło uzasadnienie w zakresie 53% ceny złożonej Oferty, gdyż o ten zakres zostało zapytane w wezwaniach do przedłożenia wyjaśnień. Zresztą na tej samej zasadzie postępował przy udzielaniu odpowiedzi Odwołujący. Zdaniem Zamawiającego jest to istotne wobec twierdzeń Odwołującego, iż Konsorcjum FABE nie przedstawiło dowodów na realizację „istotnych części zamówienia” – projektowanie, asfalt, grysy i kruszywa, bariery ochronne, ogrodzenie, prefabrykaty, oznakowanie pionowe i poziome stałe, wycinka drzew i nasadzenia, obwód drogowy, stabilizacja, rozbiórki, roboty ziemne, geosyntetyki. Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, że przedstawił on wykaz 75 ofert. Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący przedstawił jedynie wykaz ofert – nie załączył natomiast tych ofert, za wyjątkiem wskazanych w kolejnym wezwaniu Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że zarzucając Konsorcjum FABE brak szczegółowej i wyczerpującej informacji sam Odwołujący zachował się w ten sposób przy udzieleniu odpowiedzi. Nie bez znaczenia, w ocenie Zamawiającego, pozostaje jednak fakt, że Konsorcjum FABE w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego nie ograniczyło się jedynie do wykazu ofert, jak zrobił to Odwołujący, ale przedstawiło te oferty w celu wykazania prawidłowości kalkulacji swojej wyceny. Zamawiający wskazał również, iż nietrafiony jest zarzut dotyczący braku przedstawienia dowodu na realizację projektowania (pkt 4.17 Odwołania). Zamawiający wskazał, że w 3 turze odpowiedzi Konsorcjum FABE przedstawiło oferty dwóch podmiotów w zakresie świadczenia usługi projektowej, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nietrafny jest również zarzut dotyczący braku przedstawienia dowodu na potwierdzenie kosztów asfaltu (lepiszcza) (pkt 4.17 Odwołania). Zamawiający wskazał, że w 2 turze odpowiedzi Konsorcjum FABE przedstawiło ofertę podmiotu w tym zakresie – załącznik nr 22 zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nietrafiony jest również, zdaniem Zamawiającego, zarzut dotyczący braku przedstawienia dowodu na potwierdzenie kosztów kruszyw (pkt 4.17 Odwołania). Zamawiający wskazał, że w 2 turze odpowiedzi Konsorcjum FABE przedstawiło ofertę Lafarge kruszywa na dostawy kruszyw dolomitowych do produkcji mma – załącznik nr 12 zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz ofertę podmiotu na kruszywo 0/31,5 - załącznik nr 13 zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Konsorcjum FABE przedstawiło także dowód na potwierdzenie kosztów prefabrykatów (pkt 4.17 Odwołania). Zamawiający wskazał, że w 2 turze odpowiedzi Konsorcjum FABE przedstawiło oferty podmiotów w tym zakresie – załączniki nr 16, 17 oraz 18 (na belki typu T) zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający wskazał również, że w 2 turze odpowiedzi Konsorcjum FABE przedstawiło ofertę podmiotu na koszt barier ochronnych (pkt 4.17 Odwołania) – załącznik nr 19 zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący wskazał także, że w wyjaśnieniach Konsorcjum FABE brak jest dowodów na realizację „istotnych części zamówienia” (pkt 4.17), sam jednak również nie przedstawił dowodów w zakresie realizacji m.in. ogrodzenia, oznakowania pionowego i poziomego stałego, obwodu drogowego (za wyjątkiem instalacji PV i magazynów energii). Zamawiający podkreślił, że te elementy nie były przedmiotem pytań ze strony Zamawiającego. W odniesieniu do pkt 4.19-4.25 w zakresie wyjaśnień Konsorcjum FABE w odniesieniu do możliwości skrócenia terminu realizacji Konsorcjum FABE było dopytywane o ten aspekt w 2 turze (pytanie nr 4) oraz 3 turze (pytanie nr 5). Konsorcjum FABE potwierdziło, że przyjęło terminy realizacji zamówienia są zgodne z terminami wskazanymi w dokumentacji postępowania. W odniesieniu do pkt 4.33 – 4.42 (koszty utrzymania zimowego) Odwołujący wskazał, że na podstawie własnego doświadczenia na analogicznym odcinku trasy S7, koszt utrzymania zimowego powinien dla dwóch okresów zimowych wynosić 1,542 mln złotych. Zamawiający wyjaśnił, że w wyjaśnieniach Konsorcjum FABE oraz na podstawie przedstawionej oferty i doświadczenia Zamawiającego w tym zakresie, Zamawiający uznał, że zakładany przez Konsorcjum FABE szacowany koszt nie odbiega od cen rynkowych. Nie bez znaczenia, zdaniem Zamawiającego, pozostaje fakt, że z kolei Odwołujący udzielając wyjaśnień na etapie badania RNC wskazał, że przyjął koszt zimowego utrzymania ponad dwukrotnie mniejszy niż wskazany w Odwołaniu jako realny koszt do poniesienia w toku realizacji Robót. Wobec twierdzeń, iż wskazany przez Konsorcjum FABE podmiot Eko Agrotech, który miałby zajmować się zimowym utrzymaniem dróg, nie istnieje, a Zamawiający wyjaśnił, że nie drążył tej kwestii po otrzymaniu Wyjaśnień 1 złożonych przez Konsorcjum FABE. Zamawiający wskazał, że całorocznym, nie tylko zimowym, utrzymaniem dróg, jako podwykonawca na terenie Oddziału GDDKiA w Warszawie, zajmuje się np. podmiot, który w przeważającej działalności gospodarczej wykazuje - 49.41.Z Transport drogowy towarów, co w żaden sposób nie wpływa na jakość usług, które świadczy. Odnosząc się do zarzutów dotyczących kosztów wykopów, Zamawiający wskazał, że to, iż maksymalna głębokość wykopu będzie wynosiła 2,4 m jak podało Konsorcjum FABE nie determinuje jeszcze ilości całkowitej wykopu. To, że Konsorcjum Aldesa kalkulowało ok. 370 000 m3 wykopu nie dowodzi, zdaniem Zamawiającego, w żaden sposób, że Konsorcjum FABE musiało kalkulować taką samą ilość. Zamawiający wyjaśnił, że w kosztorysie inwestorskim ilość wykopów dla robót drogowych wynosi ok. 280 000 m3, co przy cenie podanej przez Konsorcjum FABE ok. 2,5 mln daje cenę jednostkową 2 500 000/280 000 = 8,93 zł/m3. Zamawiający wskazał, że Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że w kontekście wyjaśnień dotyczących kosztów czasowej organizacji ruchu, zaszło nierówne traktowanie wykonawców, z uwagi na to, że w 3 wezwaniu Zamawiający skierował do Odwołującego i Konsorcjum FABE inne zapytania w szczególności zapytał Konsorcjum Aldesa o to, jakie koszty czasowej organizacji ruchu założył Wykonawca w Ofercie wraz z przekazaniem posiadanych dowodów uzasadniających założony koszt, przy czym, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący zapomina, że Konsorcjum FABE już we wcześniejszych pierwszych wyjaśnieniach wskazało ofertę firmy TM-VIA Sp. z o.o. jako podwykonawcy elementów czasowej organizacji ruchu, zatem przedmiotowy zarzut jest chybiony. Zamawiający podkreślił, że w 1 wezwaniu do złożenia wyjaśnień Konsorcjum FABE, Konsorcjum Aldesa oraz Konsorcjum NDI otrzymali te same pytania, natomiast dalsze zapytania w kolejnych wezwaniach wynikają z odpowiedzi udzielonych przez oferentów. Trudno oczekiwać, że pytania będą te same skoro odpowiedzi oferentów były różne, a Zamawiający dopytywał o kwestie, które wzbudziły jego wątpliwości i wymagały dalszych wyjaśnień. W ustawowym terminie skutecznie zgorszenie przystąpienia w charakterze uczestników postępowania złożyli następujący wykonawcy: 1) Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, po stronie Odwołującego, 2) Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, po stronie Odwołującego, 3) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Fabe Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, „Sp „Sine Midas Stroy” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Aktobe oraz Yoruk Yapi in§aat A.Ş. z siedzibą w Ankarze, po stronie Zamawiającego (dalej: „Przystępujący Fabe”). Pismem z 2 października 2023 r., Przystępujący Fabe wniósł o oddalenie odwołania, prezentując obszerną argumentację. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Zamawiający wskazał w treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), że będzie stosował procedurę, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp (tj. tzw. procedurę odwróconą). Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania usług projektowych oraz robót budowlanych (tzw. formuła „zaprojektuj i wybuduj”). Szczegółowo przedmiot zamówienia opisany został w Tomie I-V SWZ. Zamawiający wskazał, że zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. a) nawierzchni trasy głównej łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że wymaga, aby prace projektowe i Roboty wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie zostały ukończone w terminie nie dłuższym niż 36 miesięcy od Daty Rozpoczęcia. Do czasu realizacji Robót nie wlicza się okresów zimowych (tj. od 16 grudnia do 15 marca). Do czasu objętego projektowaniem wlicza się okresy zimowe (tj. od 16 grudnia do 15 marca). Na podstawie przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji, Izba ustaliła również, że w toku postępowania wykonawcy kierowali szereg pytań do treści SWZ, a odpowiedzi na te pytania Zamawiający udzielił w podziale na 13 tur. W treści PFU Zamawiający wskazał m.in.: Użyte w PFU sformułowania „należy”, „powinien”, „wymaga się” lub „będzie”, są tożsame i mogą być używane zamiennie, a zwroty, w których zostały użyte, uznaje się za stanowiące zobowiązanie Wykonawcy. • System odwodnienia powinien wynikać z przyjętych przez Wykonawcę rozwiązań, zgodnych z ustaleniami decyzji środowiskowej, Raportu wykonanego w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko, obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych, uzyskanych zgód wodnoprawnych, warunków technicznych wydanych przez właścicieli lub zarządców cieków oraz opracowanej dokumentacji hydrologicznej. (vide str. 27 PFU) • Przed zaprojektowaniem systemu odwodnienia drogi krajowej Wykonawca uzyska od właściwych zarządców cieków informacje umożliwiające prawidłową ocenę możliwości odprowadzenia wód opadowych do odbiorników, a następnie przeanalizuje i uwzględni w dokumentacji projektowej możliwości techniczne odbiorników oraz uzgodni warunki odbioru wód z właścicielem odbiornika. Wody opadowe mogą być odprowadzane wyłącznie do cieków • należących do Skarbu Państwa. Jakiekolwiek inne rozwiązania wymagają uprzedniej akceptacji Zamawiającego. (vide str. 74 PFU) • Wykonawca zobowiązany jest do: - ustalenia stanu własnościowego nieruchomości zajętych pod wszystkie cieki wodne i urządzenia melioracji wodnych, które znajdują się na trasie lub w sąsiedztwie planowanej inwestycji drogowej. Wystąpienie Wykonawcy jedynie do Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie nie jest wystarczające, gdyż Wody Polskie nie udzielą odpowiedzi w zakresie cieków wodnych Skarbu Państwa, którymi nie zarządzają, - pozyskania wypisów z ewidencji gruntów i budynków prowadzonej przez właściwe Starostwa Powiatów/Urzędy Miasta, dla nieruchomości zajętych pod ww. cieki wodne i urządzenia melioracji wodnych w przypadku, gdy są one zlokalizowane na wyodrębnionych działkach ewidencyjnych. W przypadku gdy ww. cieki wodne i urządzenia melioracji wodnych nie znajdują się na działkach o wyodrębnionych granicach ewidencyjnych, Wykonawca pozyska wypisy z ewidencji gruntów i budynków dla działek przez które przepływają, aż do odbiornika będącego własnością Skarbu Państwa, - pozyskania wypisów z ewidencji gruntów i budynków dla nieruchomości powinno nastąpić przed zaprojektowaniem odwodnienia drogi. Kserokopie ww. wypisów wraz z wykazem numerów działek zawierającym wskazanie ich właścicieli i zarządców, Wykonawca przekaże niezwłocznie Zamawiającemu i Inżynierowi Kontraktu w celu umożliwienia weryfikacji poprawności zaprojektowanego odwodnienia. Wykonawca wykona analizę możliwości odprowadzenia wód opadowych i roztopowych z projektowanego układu drogowego na grunty Lasów Państwowych bezpośrednio przyległe do pasa drogowego. Wykonawca będzie działał w oparciu o wcześniejsze uzgodnienia (notatki, listy intencyjne, porozumienia) Zamawiającego. Odprowadzenie wód opadowych i roztopowych m.in. z terenów bezodpływowych na tereny Lasów Państwowych wymaga uzgodnienia z Zamawiającym Projektu odwodnienia uwzględniającego warunki Porozumienia z Nadleśniczym. Wykonawca może zaproponować zastosowanie analogicznych rozwiązań w zakresie odprowadzenia wód na teren innych właścicieli lub zarządców. W takim przypadku zastosowanie mają Warunki Kontraktu. (str. 75-76 PFU) Izba ustaliła następnie, że 22 lutego 2023 r. odbyło się zebranie z wykonawcami w celu wyjaśnienia treści SWZ. Na podstawie plików znajdujących się w folderze o nazwie „2023.03.08 Informacja z zebrania Wykonawców”, Izba ustaliła, że w odpowiedzi na pytanie nr 34 z zestawu nr 2 o treści: „Czy Zamawiający dopuszcza odprowadzenie wód do rowów drogowych sąsiadujących odcinków drogi ekspresowej? Jeśli tak, to w jakiej ilości?”, Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający oczekuje, aby eksploatowanie wód było na danym odcinku realizacyjnym.”. Następnie ustalono, że powyższa odpowiedź na powyższe pytanie została przez Zamawiającego sprostowana. Zgodnie z treścią sprostowania z 13 kwietnia 2023 r. do „Informacja z zebrania Wykonawców" tury wyjaśnień treści SWZ (dotyczy zestawu 2, pyt. 34) w odpowiedzi na pytanie „Czy Zamawiający dopuszcza odprowadzenie wód do rowów drogowych sąsiadujących odcinków drogi ekspresowej? Jeśli tak, to w jakiej ilości?”, Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający nie dopuszcza odprowadzenia wód do rowów drogowych zlokalizowanych poza obszarem objętym Kontraktem.” Podczas V tury odpowiedzi na pytania do treści SWZ z 17 marca 2023 r., w odpowiedzi na pytanie nr 2 z zestawu nr 14 o treści: „Czy w świetle zapisów PFU pkt. 2.1.9 cyt. „…Wody opadowe mogą być odprowadzane wyłącznie do cieków należących do Skarbu Państwa. ...”, wody z pasa drogowego mogą być odprowadzane tylko do cieków, z wykluczeniem rowów, w tym melioracyjnych, oraz wykluczeniem odprowadzaniem wód do ziemi poprzez infiltrację ?”, Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający wyjaśnia, że przed zaprojektowaniem systemu odwodnienia należy przeanalizować i uwzględnić w dokumentacji projektowej możliwości techniczne odbiorników oraz uzgodnić warunki odbioru wód z właścicielem odbiornika. System odwodnienia powinien spełniać wymagania wynikające z wydanych decyzji administracyjnych i przepisów prawa, w tym warunków wynikających z ponownej oceny oddziaływania inwestycji na środowisko oraz zapewniać skuteczne odprowadzenie wody na etapie realizacji oraz eksploatacji. Inwestycja jest prowadzona w systemie Projektuj i Buduj, dlatego do obowiązków Wykonawcy należy opracowanie dokumentacji projektowej, przyjęcie rozwiązań zgodnych z wymaganiami PFU (w tym w zakresie systemu odwodnienia), oraz obowiązującymi przepisami prawa i zasadami wiedzy technicznej. Wykonawca zgodnie z Kontraktem wykona przedmiot zamówienia obejmujący rezultaty rzeczowe określone w PFU wraz z załącznikami. Na etapie postępowania przetargowego Zamawiający nie uzgadnia szczegółowych rozwiązań.” Odpowiadając na pytania wykonawców w IX turze, Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 71 z zestawu 34 o treści: „Czy Zamawiający dopuszcza lokalizację osadnika\separatora za zbiornikiem retencyjnym, a przed odbiornikiem końcowym?” wskazał: „Zamawiający informuje, że inwestycja jest prowadzona w systemie "Projektuj i Buduj". Zatem do obowiązków Wykonawcy należy opracowanie dokumentacji projektowej i uzyskanie wszelkich wymaganych warunków, opinii, uzgodnień i decyzji oraz przyjęcie rozwiązań zapewniających funkcjonalność i bezpieczeństwo użytkowania zgodnie z SWZ, przepisami prawa, obowiązującymi normami technicznymi w tym zakresie oraz wiedzą ekspercką. Zaprojektowane przez Wykonawcę rozwiązania powinny zostać przedstawione w raporcie do ponownej oceny oddziaływania na środowisko i zatwierdzone Postanowieniem RDOŚ na etapie postępowania w sprawie ponownej oceny oddziaływania na środowisko. Na etapie postępowania przetargowego Zamawiający nie uzgadnia szczegółowych rozwiązań.” Dodatkowo Izba ustaliła, że podczas X tury odpowiedzi na pytania do treści SWZ z 5 kwietnia 2023 r., Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 125 z zestawu 34 o treści: „Czy Zamawiający dopuszcza rezygnację z przelewów awaryjnych, w przypadku zbiorników, które mają zapewniony odpływ do istniejących odbiorników (np. cieki naturalne, rowy melioracyjne)? Odprowadzenie wód, będzie w takiej sytuacji występowało w sposób ciągły, stąd wyeliminowane jest ryzyko ich przepełnienia, czy przelania.” odpowiedział: „Zamawiający w przypadku zbiorników, które mają zapewniony odpływ do istniejących odbiorników nie dopuszcza rezygnacji z przelewów awaryjnych. Jednocześnie Zamawiający wymaga aby odprowadzanie wód było wyłącznie do odbiorników zlokalizowanych na działkach Skarbu Państwa.” Decyzja Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Warszawie z 20 listopada 2017 r., o środowiskowych uwarunkowaniach określa m.in. warunki wykorzystania terenu w fazie realizacji i eksploatacji przedsięwzięcia, w tym w pkt 1.2.20 stanowi: „Utrzymanie i konserwację systemu odwadniającego drogę, w tym oczyszczenie zbiorników i osadników wpustowych, prowadzić z uwzględnieniem możliwości przebywania w nich zwierząt, pod nadzorem przyrodniczym. W ramach konserwacji systemu odwadniającego drogę kontrolować zbiorniki nie przeznaczone do przebywania w nich zwierząt, osadniki oraz separatory jako końcowe punkty, do których docierają zwierzęta, a w razie zdiagnozowania w nich osobników wprowadzić dodatkowe zabezpieczenia przed dostawaniem się zwierząt”. Zgodnie z pismem Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie z 11 września 2019 r., na obszarze Zarządu Zlewni w Warszawie nie występują urządzenia melioracji wodnych wymienione w art. 197 ust. 1 Prawa wodnego. Art. 197 ust. 1 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r., Prawo wodne (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1478 ze zm.) stanowi, że urządzeniami melioracji wodnych są: 1) rowy wraz z budowlami związanymi z nimi funkcjonalnie, 2) drenowania, 3) rurociągi, 4) stacje pomp służące wyłącznie do celów rolniczych, 5) ziemne stawy rybne, 6) groble na obszarach nawadnianych, 7) systemy nawodnień grawitacyjnych, 8) systemy nawodnień ciśnieniowych - jeżeli służą celom, o których mowa w art. 195. Do upływu terminu składania ofert, złożonych zostało 9 ofert, w tym przez Odwołującego i Przystępującego Fabe. Zamawiający ogłosił, że na realizację zamówienia przeznaczył kwotę w wysokości 831 265 363,12 PLN brutto. Przystępujący Fabe zaoferował cenę 536 313 784,41 zł brutto, a Odwołujący zaoferował cenę 565 736 230,91 zł. Jak wynika z notatki komisji przetargowej w zakresie badania rcn z 7 sierpnia 2013 r., Zamawiający ustalił, że podejrzenie co do rażąco niskiej ceny zachodzi wobec 3 złożonych ofert, w tym wobec oferty Odwołującego i Przystępującego Fabe. Na podstawie skierowanych do Przystępującego wezwań Izba ustaliła, że Przystępujący Fabe został wezwany trzykrotnie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, następującymi pismami: 1) 1 wezwanie z 24 maja 2023 r. – odpowiedź udzielona 6 czerwca 2023 r., (informacje zastrzeżono tajemnicą przedsiębiorstwa), 2) 2 wezwanie z 23 czerwca 2023 r. – odpowiedź udzielona 4 lipca 2023 r. (informacje zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa), 3) 3 wezwanie z 17 lipca 2023 r. – odpowiedź udzielona 24 lipca 2023 r. (informacje zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa). Zamawiający ocenił, że Przystępujący Fabe udzielił odpowiedzi na wszystkie zdane pytania, a także załączył dowody pozwalające określić sposób wyliczenia ceny poszczególnych elementów, o które pytał Zamawiający. Ponadto Przystępujący Fabe przedstawił w wyjaśnieniach wszystkie założenia projektowe i realizacyjne o jakie pytał Zamawiający. Zamawiający uznał, że nie ma podstaw do dalszego badania ani do odrzucenia oferty Przystępującego Fabe. Analogiczna ocena została dokonana wobec oferty Odwołującego i złożonych przez niego wyjaśnień. 8 września 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego Fabe. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie. art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp 1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; art. 11 ust. 2 uznk 2. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów. Ad zarzutu niezgodności oferty Konsorcjum Fabe z warunkami zamówienia. W pierwszej kolejności Izba przypomina, że na zarzut składa się nie tylko wskazanie podstawy prawnej ale przede wszystkim okoliczności faktycznych, będących podstawą zarzutu. Okoliczności te powinny zostać przez odwołującego wskazane w pełnym zakresie. Budowanie zarzutu w oparciu o niepełny zakres okoliczności faktycznych skutkuje tym, że przywołane na późniejszym etapie postępowania odwoławczego fakty muszą zostać uznane za spóźnione jako niewskazane w terminie i tym samym wykraczające poza zakres odwołania. Ponadto, w sytuacji gdy odwołujący decyduje się na zbudowanie zarzutu w oparciu o wybrane tylko okoliczności faktyczne, zarzut taki skazany jest na oddalenie, jak to ma miejsce w przedmiotowej sprawie odwoławczej. Nie może być bowiem uznany za zasadny zarzut, na potwierdzenie którego odwołujący przytacza w sposób wybiórczy niektóre okoliczności faktyczne, pomijając pozostałe z nich, które mają znaczenie dla rozpoznania takiego zarzutu. Innymi słowy, Odwołujący powinien w celu skutecznego zbudowania zarzutu przytoczyć wszystkie istotne dla jego rozpoznania okoliczności i podjąć z nimi polemikę, bądź uzasadnić dlaczego potwierdzają one podniesiony zarzut. Słusznie bowiem podniósł Przystępujący Fabe, że zarzut odwołania co do zaplanowania przez Konsorcjum Fabe odwodnienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia został sformułowany o wybiórczo przywołany stan faktyczny. Odwołujący bowiem oprócz wskazania na pismo PGW Wody Polskie z 11 września 2019 r. powołał się na odpowiedź na pytanie 34 w zestawie 2 (bez wskazania daty jej udzielenia) o treści „oczekuje aby eksploatowanie wód było na danym odcinku realizacyjnym”. Odwołujący przy tym nie przywołał treści pytania. Tymczasem jak wskazali zgodnie Zamawiający i Przystępujący Fabe, a co wynika przede wszystkim z akt sprawy, 22 lutego 2023 r., podczas zebrania z wykonawcami, Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 34 z zestawu nr 2 o treści: „Czy Zamawiający dopuszcza odprowadzenie wód do rowów drogowych sąsiadujących odcinków drogi ekspresowej? Jeśli tak, to w jakiej ilości?”, Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający oczekuje, aby eksploatowanie wód było na danym odcinku realizacyjnym.”. Jednak Odwołujący pominął, że odpowiedź na powyższe pytanie została następnie przez Zamawiającego sprostowana, co miało miejsce w sprostowaniu z 13 kwietnia 2023 r. do „Informacja z zebrania Wykonawców" tury wyjaśnień treści SWZ (dotyczy zestawu 2, pyt. 34), gdzie w odpowiedzi na pytanie „Czy Zamawiający dopuszcza odprowadzenie wód do rowów drogowych sąsiadujących odcinków drogi ekspresowej? Jeśli tak, to w jakiej ilości?”, Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający nie dopuszcza odprowadzenia wód do rowów drogowych zlokalizowanych poza obszarem objętym Kontraktem.” Zatem, po pierwsze odpowiedź na pytanie wskazane jako podstawa zarzutu została następnie sprostowana, a po drugie, pytanie dotyczyło możliwości odprowadzenia wód do rowów drogowych, na co Zamawiający nie wyraził zgody. Natomiast pismo z 11 września 2019 r. dotyczy urządzeń melioracji wodnych wskazanych w art.197 ust. 1 prawa wodnego. Z kolei w wezwaniu z 17 lipca 2023 r. Zamawiający w pytaniu 3 d) zwrócił się do Przystępującego Fabe: „d) W jaki sposób Wykonawca przewidział realizację przelewów awaryjnych w zbiornikach? Gdzie zostanie odprowadzona woda z przelewów awaryjnych?”. Przystępujący Fabe odpowiedział: „Wykonawca na etapie oferty przewidział realizację przelewów awaryjnych zgodnie z dokumentacją postępowania, a w szczególności (zgodnie m.in. z punktem 2.1.14 PFU) przewidziano przelewy awaryjne poprzez pompowanie wody za pomocą przepompowni wód opadowych. Wykonawca zakładał m.in. że woda z przelewów awaryjnych zostanie odprowadzona do odbiornika Skarbu Państwa.” Ponadto Odwołujący pominął zupełnie postanowienia zawarte w pkt 2.1.9 PFU dotyczące odwodnienia, na które wskazali Zamawiający i Przystępujący Fabe, a także odpowiedź na pytanie nr 125 zestaw 34. W tym stanie rzeczy zarzut zasługiwał na oddalenie z powodów formalnych. Ponadto Izba uznała stanowisko Zamawiającego i Przystępującego za wiarygodne i znajdujące oparcie w treści dokumentacji zamówienia. Zarzut w zakresie niezgodności treści oferty Przystępującego Fabe z uwagi na nie wskazanie w treści wyjaśnień, że w cenie oferty został uwzględniony osadnik/separator również podlegał oddaleniu. Zarzut jest bardzo lakoniczny i opiera się tylko na twierdzeniu o zaniechaniu wskazania przez Przystępującego w udzielonych wyjaśnieniach, że uwzględnił on w cenie oferty osadnik/separator mimo takiego obowiązku wynikającego z odpowiedzi na pytanie 71 zestaw 34. Jednocześnie Odwołujący zaniechał wykazania, że takie pytanie zostało Przystępującemu Fabe przez Zamawiającego zadane i w którym wezwaniu. Tymczasem Przystępujący Fabe podniósł, że w tym zakresie wezwanie do Przystępującego nie było skierowane. Natomiast Zamawiający zwrócił uwagę, że z przywołanej przez Odwołującego odpowiedzi na pytanie 71 nie wynika obowiązek uwzględnienia w cenie osadnika/separatora. Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę, że sam Odwołujący w swoich wyjaśnieniach również tak szczegółowo nie opisywał odwodnienia aby można było wnioskować, że sam wycenił sporne elementy. Reasumując, zarzut niezgodności treści oferty Przystępującego Fabe z warunkami zamówienia podlegał oddaleniu już z powodów formalnych. Odwołujący nie przywołał w treści zarzutu wszystkich okoliczności faktycznych, tym samym nie podjął polemiki w pełnym zakresie dążąc do wykazania zasadności zarzutu. Zarzut zarówno w zakresie twierdzenia o błędnym założeniu odprowadzenia wody z przelewów awaryjnych jak i w zakresie zaniechania wykazania wyceny osadników/separatorów jest bardzo lakoniczny i został skonstruowany w oparciu o wybiórcze twierdzenia udzielone przez Przystępującego Fabe w toku wyjaśnienia ceny, a także o wybiórcze i nie zawsze aktualne postanowienia dokumentacji zamówienia, w tym udzielone wyjaśnienia. Ad zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa. Zarzut podlegał oddaleniu. Odwołujący w zakresie tego zarzutu kwestionował spełnienie przez uzasadnienie przedstawione przez Przystępującego Fabe w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przesłanek w zakresie wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji oraz w zakresie wykazania, że podejmuje odpowiednie działania w celu ochrony tych informacji. Ponadto Odwołujący wskazał, że Przystępujący Fabe zastrzegł dwa typy informacji: dane dotyczące kalkulacji ceny ofertowej oraz informacje pozyskane w tym zakresie od podwykonawców. W ocenie Izby zarzut również został sformułowany w sposób lakoniczny w zakresie, w jakim Odwołujący neguje sposób wykazania przez Przystępującego Fabe wartości gospodarczej. Odnotowania wymaga, że Odwołujący buduje zarzut zaniechania wykazania przez Przystępującego Fabe wartości gospodarczej na podstawie tylko jednego twierdzenia „wartość ta może być jednocześnie skwantyfikowana, jako różnica pomiędzy ceną zaoferowaną przez Wykonawcę, a drugą w kolejności ceną w niniejszym postępowaniu” wskazanym na s. 3 wyjaśnień 1 (analogicznie w wyjaśnieniach 2 i 3). Jednocześnie jednak w tym samym miejscu Przystępujący Fabe wskazał szereg innych twierdzeń, z którymi Odwołujący polemiki nie podjął. Przystępujący Fabe wskazał m.in., że „Informacje zawarte w wyjaśnieniach Wykonawcy pozwoliły mu bowiem na zaoferowanie ceny niższej od konkurentów, a więc informacje te mają co najmniej taką wartość gospodarczą”. W ocenie Izby w zakresie wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji uzasadnienie Przystępującego Fabe wskazane w wyjaśnieniach 1 (i analogicznie w wyjaśnieniach 2 i 3) jest wystarczające. Skład orzekający podziela pogląd wyrażany w orzecznictwie, że wartość ta nie zawsze musi być wyrażana przez wskazanie konkretnej kwoty pieniężnej. W tym postępowaniu Przystępujący Fabe uzasadnił wartość gospodarczą w sposób opisowy, który Izba uznała za wystarczający. Dodatkowo odnotować należy powołane przez Przystępującego Fabe podczas rozprawy stwierdzenie wskazane na stronie 4 wyjaśnień 1 drugi akapit, gdzie Przystępujący Fabe argumentował, że wartość gospodarcza poszczególnych informacji wskazana jest i nierzadko wynika z ich opisu, który wskazuje jakie korzyści płyną dla Przystępującego Fabe z poszczególnych rozwiązań, co Odwołujący w treści uzasadnienia zarzutu zupełnie pominął. Wreszcie odnotować należy, na co słusznie zwrócił uwagę Przystępujący Fabe, że w zarzucie Odwołujący nie sprecyzował informacji, których odtajnienia się domaga. Odwołujący wskazał bowiem jedynie bardzo ogólnie, że wnosi o nakazanie odtajnienia informacji składanych przez Konsorcjum Fabe w toku wyjaśnień rażąco niskiej ceny lecz nie sprecyzował, o które informacje mu chodzi. Tymczasem Przystępujący składał wyjaśnienia trzykrotnie i w każdych z nich zastrzegał jakieś informacje. Istotne przy tym jest, że informacje te były możliwe do zidentyfikowania, ponieważ pisma były datowane a ich graficzna konstrukcja ukazywała, w którym miejscu doszło do utajnienia informacji. Ewentualne stwierdzenie naruszenia przepisów przez Zamawiającego i w konsekwencji uwzględnienie odwołania (gdyby zaszły ku temu przesłanki, co jednak nie ma miejsca w tej sprawie) byłoby więc problematyczne w tej sytuacji, z uwagi na uniemożliwienie Izbie precyzyjnego określenia zakresu informacji, które miałyby podlegać odtajnieniu zgodnie z żądaniem Odwołującego. Przechodząc do części zarzutu odnoszącej się do zaniechania przez Przystępującego Fabe podjęcia stosownych kroków zmierzających do ochrony informacji, Izba również i w tym zakresie uznała, że zarzut zasługuje na oddalenie. Odwołujący w treści zarzutu podjął polemikę z regulaminem poufności – załącznik nr 1 zarzucając, że został taki regulamin przedstawiony tylko dla spółki Fabe przy jednoczesnym braku analogicznych dokumentów dla pozostałych członków Konsorcjum Fabe, jednak analiza treści przedstawionych przez Przystępującego wraz z zastrzeżeniem wszystkich dowodów pozwala ustalić, że okoliczność ta nie może stanowić podstawy dla negatywnej oceny podjętych przez Przystępującego działań na gruncie ochrony spornych informacji. Po pierwsze, choć rzeczywiście jak wskazał Odwołujący analogiczne regulaminy jak obowiązujące w spółce Fabe nie zostały załączone dla pozostałych członków konsorcjum, to z treści pkt 6 porozumienia w sprawie zachowania poufności z 20 marca 2023 r., które zawarto w związku z ubieganiem się o to zamówienie publiczne, wynika wprost, że strony wdrożyły odpowiednie procedury wewnętrzne i posiadają regulaminy ochrony informacji poufnych i stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odnotować też należy, że porozumienie to zostało podpisane przez samych członków zarządu wszystkich trzech podmiotów. W ocenie Izby nie ma podstaw do tego aby twierdzić, że takie oświadczenie nie polega na prawdzie (nie jest to również twierdzenie składające się na zarzut), a wobec przedstawienia porozumienia zawierającego zobowiązanie wszystkich trzech podmiotów do zachowania w poufności tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym odpowiedniego zobowiązania swoich pracowników oraz wobec przedstawienia zobowiązania zespołu z 23 marca 2023 r., twierdzenie, że Przystępujący Fabe nie przedstawił wystarczających dowodów na podjęcie środków w celu ochrony informacji będących tajemnicą przedsiębiorstwa, byłoby w ocenie Izby, w okolicznościach tej sprawy, przejawem skrajnego formalizmu. Przechodząc do oceny zobowiązania zespołu i podniesionej przez Odwołującego okoliczności, że brak jest w jego treści sankcji za naruszenie jego postanowień, zdaniem Izby Przystępujący Fabe zasadnie podniósł kwestię regulacji zawartej w art. 23 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba zwraca uwagę, że stanowisko to jest wystarczające wobec treści pkt 10 porozumienia, zgodnie z którym zastosowanie ma prawo polskie, a ponadto postanowienia zawartego w pkt 7 porozumienia. Nie budzi wątpliwości Izby, że skoro w porozumieniu tym w pkt II jest mowa o powołaniu zespołu, co nie jest sporne, to postanowienia tego porozumienia odnoszą się do członków tego zespołu. W ocenie Izby podniesiona przez Odwołującego okoliczność wskazana w pkt 3.14.3 uzasadnienia odwołania jest jedynie czystą spekulacją i nie dowodzi, że zawarte porozumienie nie działa. Reasumując, w ocenie Izby przedstawione przez Przystępującego Fabe dowody stanowią potwierdzenie podjęcia właściwych działań w celu ochrony zastrzeżonych informacji, mimo braków na które wskazał Odwołujący. Tym samym również w zakresie tej okoliczności faktycznej zarzut podlegał oddaleniu. Ad zarzutu rażąco niskiej ceny Zarzut został oddalony z następujących powodów. W aspekcie formalnym Izba nie dopatrzyła się naruszeń wskazanych przez Odwołującego. Przede wszystkim odnotować trzeba, że Odwołujący nie wykazał, aby Przystępujący Fabe udzielił wyjaśnień nieadekwatnych do treści wezwania z 24 maja 2023 r. Odwołujący w treści zarzutu nie wskazał, na które konkretnie z zadanych Przystępującemu Fabe 41 pytań nie udzielił on wystarczającej odpowiedzi. Odwołujący podniósł w pkt 4.17, że wskazanych okoliczności Przystępujący Fabe nie poparł stosownymi dowodami udzielając pierwszych wyjaśnień, nastąpiło to dopiero w wyjaśnieniach 2 i 3, co przyznał sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jednak Izba miała na uwadze, iż w treści wezwania 1 Zamawiający zadał Przystępującemu Fabe szereg bardzo konkretnych pytań. Ponadto Zamawiający w sytuacjach gdy uznawał to za niezbędne, wzywał Przystępującego Fabe do odpowiedniego zaprezentowania ceny czy pokazania sposobu kalkulacji określonych kosztów. Izba dostrzega, że Zamawiającemu zależało na przedstawianiu merytorycznych wyjaśnień popartych dowodami. Jednak nie może też umknąć, że Zamawiający wskazał „dlatego prosimy o przesłanie wszelakich informacji oraz dowodów, które uznacie Państwo za istotne, na temat sposobu obliczenia przez Państwa ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej”. W ocenie Izby nie można wykonawcy obarczać negatywnymi konsekwencjami tego, że nie uznał jakiegoś dowodu za istotnego skoro przy tak szczegółowym wezwaniu zamawiający co do zasady pozostawił mu swobodę w decyzji. Następnie odnosząc się do liczb procentowych wskazanych w pkt 4.94.18 w ocenie Izby są to tylko daleko idące wnioski własne Odwołującego. Zestawiając to stanowisko ze stanowiskami Zamawiającego i Przystępującego Fabe, przedstawione odpowiednio w odpowiedzi na odwołanie i w piśmie procesowym z 2 października 2023 r., Izba ocenia stanowisko Odwołującego jako luźną i dowolną interpretację treści oferty i wyjaśnień Przystępującego Fabe. Szczególnie unaocznia to stanowisko Zamawiającego wskazane w treści odpowiedzi na odwołanie str. 8, gdzie Zamawiający wskazał, że po pierwsze o taki właśnie zakres zapytał w wezwaniu Przystępującego Fabe, a po drugie, że o analogiczny zakres zapytał samego Odwołującego. Co do twierdzeń zawartych w pkt 4.19 – 4.25 a odnoszących się do terminu, w tym zakresie Izba oparła się na stanowisku Zamawiającego i wyjaśnieniach Przystępującego Fabe, które uznała za wiarygodne i spójne. W zakresie pkt 4.26 – 4.30 słusznie podniósł Przystępujący Fabe, że w treści zarzutu Odwołujący oparł się na inflacji CPI, niezależnie od tego, czy ten punkt odniesienia jest miarodajny dla tej sprawy czy nie, nie sposób pominąć, że zarówno z tabeli przywołanej przez Odwołującego, jak i wykresu przedstawionego przez Przystępującego (dowód nr 2) wynika, że prognozowana jest tendencja spadkowa. Stąd też stanowisko Przystępującego co do tego, że nie przeczy to ewentualnej stabilizacji cen czy nawet spadkowi cen materiałów budowlanych, wskazane w pkt 60 pisma procesowego, Izba uznała za przekonujące. Przechodząc natomiast do skonkretyzowanych zarzutów merytorycznych, w zakresie kosztów zimowego utrzymania, podniesiona przez Przystępującego Fabe w pkt 70 pisma procesowego okoliczność, przesądziła o oddaleniu zarzutu. Odnosząc się zatem jedynie dodatkowo do dowodu złożonego przez Odwołującego podczas rozprawy w postaci pisma GDDKiA z dnia 26 września 2023 r. Izba uznała, że ma on charakter irrelewantny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Niemniej jednak uwadze Izby nie umknęła różnica w pisowni spornej spółki zawarta na stronie 20 odwołania oraz w przedłożonym przez Odwołującego dowodzie, na co wskazywał Zamawiający. Co do kosztów wykopu Izba również w tym zakresie oddalając zarzut oparła się na stanowisku Przystępującego Fabe wskazanym w szczególności w pkt 71 – 73 pisma procesowego. Podobnie, rozpoznając zarzut dotyczący kosztu czasowej organizacji ruchu, w tym kosztu barier, Izba przychyliła się do stanowiska Przystępującego Fabe zaprezentowanego w piśmie procesowym. Istotne przy tym jest, że Odwołujący sam dostrzegł, że Zamawiający wobec Przystępującego nie sfomułował wprost pytania o ten koszt. Izba nie zgadza się przy tym ze sformułowanym w pkt 4.58 uzasadnienia odwołania stwierdzeniem jakoby brak takiego zapytania wprost i tak nie zwalniał Przystępującego Fabe z obowiązku jego wykazania. Skład orzekający prezentuje stanowisko, zgodnie z którym treść udzielanej odpowiedzi w przedmiocie wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest w głównej mierze determinowana treścią wezwania. Reasumując, Izba oddalając zarzut oparła się głównie na stanowisku Zamawiającego i Przystępującego Fabe, które oceniła jako przekonujące. Odwołujący upatrywał zasadności zarzutu w treści udzielonych przez Przystępującego Fabe wyjaśnień, pomijając że ich treść była determinowana treścią kierowanych do niego wezwań. Jednocześnie Odwołujący nie wykazał aby wyjaśnienia Przystępującego Fabe były niepełne, czy aby w niewystarczającym stopniu odpowiedział on na kierowane do niego wezwania. Odnosząc się do złożonych wraz z odwołaniem dowodów złożonych na poparcie twierdzeń w nim zawartych, nie mogły one przesądzić o uwzględnieniu odwołania z przyczyn podanych w treści uzasadnienia poszczególnych zarzutów. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w związku z §5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………..… 33 …

…Sygn. akt: KIO 5424/25 WYROK Warszawa, dnia 16 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Marine Technology sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Urząd Żeglugi Śródlądowej w Szczecinie z siedzibą w Szczecinie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy GISPRO S.A. z siedzibą w Szczecinie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Visimind Ltd sp. z o. o. z siedzibą w Olsztynie oraz First European Aviation Company sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy GISPRO S.A. z siedzibą w Szczecinie uwzględnionych przez zamawiającego, wobec których nie zgłoszono sprzeciwu. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę Marine Technology sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni i 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Marine Technology sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika wnoszących sprzeciw wykonawców, 3.2.zasądza od wykonawcy Marine Technology sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni na rzecz wnoszących sprzeciw wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Visimind Ltd sp. z o. o. z siedzibą w Olsztynie oraz First European Aviation Company sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 5424/25 Uzasadnienie Zamawiający – Urząd Żeglugi Śródlądowej w Szczecinie z siedzibą w Szczecinie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Wykonanie ortofotomap i inwentaryzacji terenowej obiektów” – część D (inwentaryzacja obiektów wraz z budową baz danych GIS dla obszaru od Mostu DK 36 w Ścinawie do Mostu DK 40 w Koźlu wraz z Wrocławskim Węzłem Wodnym zgodnie z wymogami IENC Encoding Guide), nr postępowania: Sz-351-002-COMEX2/2025. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu1 lipca 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 423235-2025, numer wydania: Dz. U. S 123/2025. W dniu 3 grudnia 2025 r. odwołanie w części D wniósł wykonawca Marine Technology sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1. nieprawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę: konsorcjum Visimind Ltd sp. z o.o. (Lider konsorcjum) i First European Aviation Company sp. z o.o. (Partner konsorcjum) - zwane dalej „Wykonawcą1” lub „Visimind” lub Przystępującym w zakresie rażąco niskiej ceny i z tego powodu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę1. 2. nieprawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę GISPRO S.A., zwanego dalej „Wykonawcą2” lub „GISPRO” lub Przystępującym w zakresie rażąco niskiej ceny i z tego powodu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę2. 3. uznania oferty złożonej przez Wykonawcę1 jako najkorzystniejszej, pomimo, że oferta ta powinna zostać odrzucona, gdyż zawiera rażąco niską cenę. 4. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę2, pomimo, że oferta ta powinna zostać odrzucona, gdyż zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy1, zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy2 oraz dokonanie wyboru oferty Wykonawcy1 jako najkorzystniejszej, pomimo, iż oferty Wykonawcy1 i Wykonawcy2 zawierają rażąco niską cenę, a wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę1 i Wykonawcę2 nie uzasadniają podanych w ofertach cen lub kosztów. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy1 jako najkorzystniejszej, 2) dokonania powtórnej oceny ofert, 3) odrzucenia oferty Wykonawcy1, 4) odrzucenia oferty Wykonawcy2, 5) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania skierowane do rozpoznania wskazał, że Visimind złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 9 września 2025 r. Analiza treści przedmiotowej korespondencji wskazuje, że w istocie Wykonawca1 w znacznej mierze posłużył się ogólnikowymi i blankietowymi stwierdzaniami oraz określeniami, w zasadzie dotyczącymi wyłącznie przedsiębiorstwa Visimind, a nie ceny oferty. Dalsza część pisma Wykonawcy1 w istocie w pewnym zakresie odnosi się do sposobu skalkulowania ceny, przy czym nadal zauważyć można ogólnikowość deklaracji Wykonawcy1. Dopiero ostatnia część wyjaśnień Wykonawcy1 zawiera poszerzoną informację w zakresie ceny – tj. kalkulację cenowa wraz z wyjaśnieniami. Odwołujący podniósł, iż dokonał analizy kalkulacji i podważa jej zakres, prawidłowość, a w konsekwencji realność zaoferowanej ceny. Zaprezentowane przez Wykonawcę1 założenia cenowe i kosztowe są nieprawidłowe, cena oferty Wykonawcy1 jest rażąco niska, a Visimind nie będzie w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia. Cena ofertowa Visimind (tj. 174 045,00 zł brutto) stanowi w przybliżeniu jedynie 24% wartości szacunkowej Zamawiającego (tj. 701 100 zł brutto). Tak znaczne odstępstwo od wartości szacowanej przez Zamawiającego oraz od przeciętnych cen rynkowych (np. cena Odwołującego – 676 500,00 zł brutto) wskazuje na realne ryzyko niemożliwości rzetelnego wykonania zamówienia i wymaga dogłębnej weryfikacji wyjaśnień złożonych przez Visimind. Założenia cenowe Wykonawcy1 są nieprawidłowe i nie uwzględniają wszystkich koniecznych do poniesienia kosztów. Nie będzie zatem możliwe wykonanie zamówienia przez Wykonawcę1 w zakresie przyjętej ceny. 1. Nieprawidłowa ilość osób na potrzeby pomiarów i niedoszacowanie ich kosztów. Istotne znaczenie w sprawie ma, że szacunkowa liczba obiektów do inwentaryzacji wyniesie ponad 4700, w tym: a. Mosty, pomosty, śluzy, jazy i inne konstrukcje hydrotechniczne, b. Oznakowanie stałe, c. Oznakowanie pływające, d. Inne. Odwołujący wyjaśnił, że samych mostów, śluz i analogicznych budowli wymagających szczegółowej inwentaryzacji jest aż 127 na obszarze objętym pomiarami. Visimind wskazał, że pomiary obiektów wykonane zostaną przez 1 osobę w okresie 34 dni (przewidziano 34 osobodni i 34 x 45 zł diety). Odwołujący podniósł jednak, że w tym zakresie niezbędne pozostaje znacząco większe zaangażowanie osobowe. Wykonanie tak rozległych pomiarów wielu tysięcy obiektów (przez jedną osobę) w tak krótkim czasie jest całkowicie nierealne. 2. Pominięcie szczegółowych parametrów technicznych sprzętu. W wyjaśnieniach Visimind i załączonych do nich dowodach nie sposób zidentyfikować kluczowych informacji w zakresie rodzaju dronów, jakimi zamierza posłużyć się Wykonawca1. Brak jest danych w zakresie ich maksymalnego zasięgu lotu, wykorzystywanego sprzętu pozycyjnego (wraz z dokładnościami), dokładności systemu LiDAR, gęstości punktów pomiarowych, wysokości nalotu, rozdzielczości zdjęć oraz sposobu georeferencji danych. Brak tych danych uniemożliwia natomiast ocenę, czy przewidziana technologia jest w stanie zapewnić wymaganą jakość pomiarów i zgodność z Szczegółowym Opisem Przedmiotu Zamówienia (SOPZ). Bez precyzyjnych parametrów technicznych nie można zweryfikować, czy drony i system LiDAR poradzą sobie z trudnymi warunkami terenowymi, w tym z przeszkodami nadwodnymi, linią brzegową czy ewentualnymi przeszkodami infrastrukturalnymi na węzłach wodnych. Niedoprecyzowanie parametrów sprzętu rodzi ryzyko, że nawet pełne wykonanie nalotów nie zapewni danych o wymaganej dokładności, a tym samym Wykonawca1 nie będzie w stanie wywiązać się z warunków umowy. Ponadto, Wykonawca1 nie wyjaśnił technologii pozyskiwania danych, co uniemożliwia rzetelną ocenę czasu i kosztów realizacji usługi, gdyż tradycyjne techniki pomiarowe geodezyjne (GNSS RTK) osiągają bardzo wysoką dokładność, ale są znacznie bardziej czasochłonne, niż naloty dronem. Brak jasnych danych o parametrach sprzętu sprawia, że przedstawiona cena i harmonogram w istocie uznać należy za nieadekwatne w stosunku do rzeczywistych wymagań projektu. 3. Niedoszacowana liczba operatorów dronów i pracowników terenowych Wykonawca1 przewiduje zatrudnienie tylko 1 operatora drona do obsługi całego odcinka 272.5 km drogi wodnej wraz z węzłem wodnym. Przy uwzględnieniu standardowych procedur (planowanie nalotów, przygotowanie sprzętu, realizacja lotów, kontrola jakości danych, rejestracja punktów kontrolnych oraz dokumentowanie wykonanych prac) jeden operator nie jest w stanie wykonać wszystkich zadań w założonym czasie i kosztach. Przy tak dużym projekcie realistyczne byłoby zaangażowanie co najmniej dwóch do trzech pracowników terenowych. Niedoszacowanie kadry w istocie jest przejawem braku uwzględnienia w cenie ofertowej wszystkich wymaganych kosztów i dodatkowo stwarza ryzyko niemożliwości wykonania umowy, a co najmniej opóźnień, ograniczenia liczby nalotów dziennie, skrócenia czasu na kontrolę danych i w konsekwencji obniżenia jakości produktów końcowych. Ponadto, samo wykonanie nalotów dronem nie wystarczy, ponieważ każdy wymagany obiekt musi zostać udokumentowany zgodnie z wymaganiami zawartymi w SOPZ. W zakres prac wchodzą obiekty o różnej charakterystyce i wymaganej dokładności inwentaryzacji (opisów). Każdy zinwentaryzowany obiekt wymaga dostarczenia danych w formacie wektorowym SHP zgodnie z akronimami i obowiązkowymi atrybutami określonymi w „Encoding Guide for Inland ENCs” wersja 2.4. Jako przykład - dla zobrazowania znacznego zakresu tego obowiązku - Odwołujący wskazał, jakie winny być podane atrybuty dla każdego mostu stałego (Fixed Bridge) opisane w Inland ENC v2.4: Atrybuty obowiązkowe (M): • CATBRG – kategoria mostu (1 dla fixed bridge). • wtwdis – odległość do punktu referencyjnego. • hunits – jednostki dla wtwdis (km, hektometry, mile, mile morskie). • SCAMIN – minimalna skala, przy której obiekt jest widoczny (EU: 90000; US: 300000). Istnieją też atrybuty warunkowe (C): • HORCLR – szerokość przejścia (jeśli istotna dla żeglugi). • VERCLR – prześwit pionowy nad wodą (jeśli istotny dla żeglugi). • verdat – poziom wody, względem którego mierzony jest prześwit pionowy mostu. • PICREP (raport pozycji), unlocd (kod lokalizacji międzynarodowej), INFORM (dodatkowe informacje), OBJNAM (nazwa obiektu), NOBJNM (alternatywna/dodatkowa nazwa obiektu), refgag (powiązanie z wodowskazem), SORIND (identyfikator źródła danych), SORDAT (data źródła danych) – uzupełniające, jeśli dostępne Istnieją także atrybuty opcjonalne (O): • NINFOM – dodatkowe informacje • CONDTN – stan mostu (w budowie, planowany, ruina itp.). Dołączona musi być również dokumentacja zdjęciowa z geotagami, co dodatkowo zwiększa czas i nakład pracy niezbędny do rzetelnego wykonania zamówienia. Brak w ramach oferty cenowej odpowiedniej liczby operatorów oraz pracowników terenowych oznacza realne ryzyko, że Visimind nie zapewni kompletnej dokumentacji obiektów (należy pamiętać, że do zinwentaryzowania jest ponad 4700 obiektów!), ani danych w wymaganym formacie, co stanowić będzie przejaw niewykonania zamówienia. 4. Nieadekwatna liczba godzin na pomiary kontrolne Wyznaczone w kalkulacji Wykonawcy1 jedynie 18 godzin na wykonanie pomiarów kontrolnych jest niewystarczające przy wymaganiach dokładnościowych dla danych LiDAR i ortofotogrametrycznych. Realizacja pomiarów kontrolnych na odcinku ponad 270 km wymaga udziału kilku pracowników terenowych, z uwzględnieniem przygotowania punktów, pomiaru w terenie oraz weryfikacji zgodności danych. Niedoszacowanie czasu pomiarów kontrolnych zwiększa ryzyko niezgodności danych z założeniami opisanymi w SOPZ. Oferta w tym zakresie nie uwzględnia realnego zakresu prac do wykonania oraz kosztów rzeczywiście koniecznych do poniesienia. Visimind w przedstawionej kalkulacji nie uwzględnił następujących pozycji kosztowych, które pozostają istotne z uwagi na zakres zamówienia i możliwość jego wykonania – powinny być zatem również wzięte pod uwagę: a. Transport, b. Prowadzenie biura projektu, c. Eksploatacja jednostki pływającej, d. Archiwizacja danych, e. Dokumentacja finansowa, f. Administracja i księgowość, g. Raporty, analizy i spotkania z Zamawiającym. Reasumując przyjęte przez Wykonawcę1 koszty realizacji zamówienia są całkowicie nierealne - nie pokryją rzeczywistych wydatków, jakie rzeczywiście zostać muszą wygenerowane i poniesione przy realizacji tak znacznego zakresowo i obszarowo zadania. W związku z powyższym uznać należy, że cena oferty Visimind wykazuje cechy ceny rażąco niskiej. Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia wykonawcy winny odnieść się kompleksowo do zaoferowanej w danym postępowaniu ceny. Tymczasem znacząca część ogólnych wyjaśnień skonstruowana została w taki sposób, że może być wykorzystywana w wielu zamówieniach (ogólny opis profilu działalności spółek), a nie jest przejawem udowodnienia rażąco niskiej ceny dla niniejszego zamówienia. Visimind złożył ofertę, której cena jest rażąco niska w odniesieniu do zakresu prac. W odniesieniu do długości odcinka, liczby nalotów, ilości danych LiDAR i zdjęć ortofotogrametrycznych, liczby pracowników terenowych, czasu pracy operatorów dronów i geodetów, postprocessingu oraz kontroli jakości, cena jest rażąco niska. Wykonawca przewiduje zbyt małą ilość pracowników na cały odcinek ponad 272 km niewystarczającą do przeprowadzenia wszystkich wymaganych nalotów, dokładnej inwentaryzacji obiektów (w tym m.in. mostów, śluz, jazów, oznakowania nawigacyjnego, nabrzeży, pomostów, terminali i innych elementów infrastruktury), wykonania pomiarów kontrolnych oraz sporządzenia dokumentacji zdjęciowej z geotagami. Tak zaniżona liczba personelu zwiększa ryzyko ograniczenia liczby nalotów dziennie, skrócenia czasu na kontrolę jakości danych oraz niedoszacowania godzin pracy operatorów i geodetów/specjalistów GIS, co może prowadzić do niemożliwości zrealizowania projektu. Zaoferowana kwota nie pokrywa rzeczywistych kosztów sprzętu, transportu, wynagrodzeń oraz procedur kontroli jakości, a cena ta sugeruje, że Visimind nie wykona wszystkich wymaganych prac i/lub nie spełnić wymagań zawartych SOPZ. Przyjęte przez Wykonawcę1 założenia kosztowe są zatem nieprawidłowe, nie uwzględniają wszystkich koniecznych do poniesienia wydatków, a wykonanie zamówienia w tej cenie nie będzie możliwe. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy nie budzi wątpliwości, że oferta Wykonawcy1 podlegała odrzuceniu. Przedstawione wyjaśnienia nie spełniają bowiem wymagań ustawy pzp (wyjaśnienia Wykonawcy1 nie są wystarczające dla potwierdzenia realności ceny), a ponadto zawierają one ceny, które są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Decyzja Zamawiającego powinna zatem polegać na odrzuceniu obu ofert. W dniu 8 stycznia 2026 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Ponadto, w dniu 8 stycznia 2026 r. pismo procesowe w sprawie złożyło Konsorcjum Visimind wnosząc o oddalenie odwołania i przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 11 stycznia 2026 r. wpłynęło do Izby oświadczenie Przystępującego Konsorcjum Visimind o sprzeciwie wobec uwzględnienia odwołania. Na posiedzeniu Przystępujący wskazał, że zgłasza sprzeciw w zakresie uwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów dotyczących oferty Konsorcjum Visimind. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp, a więc odwołanie mu przysługiwało w myśl art. 505 ust. 1 ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Visimind Ltd sp. z o. o. z siedzibą w Olsztynie oraz First European Aviation Company sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca GISPRO S.A. z siedzibą w Szczecinie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Visimind wraz z załącznikami oraz oświadczenie w przedmiocie sprzeciwu. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Na wstępie Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego dotyczących oferty wykonawcy GISPRO S.A. z siedzibą w Szczecinie, wobec których nie zgłoszono sprzeciwu. Izba zauważa, że ww. Wykonawca nie stawił się na posiedzenie wyznaczone na dzień 12 stycznia 2026 r. pomimo prawidłowego powiadomienia i tym samym zrezygnował z prawa do zgłoszenia sprzeciwu. Natomiast wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Visimind Ltd sp. z o. o. z siedzibą w Olsztynie oraz First European Aviation Company sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zgłosili sprzeciw wyłącznie w zakresie zarzutów skierowanych względem swojej oferty. W konsekwencji zarzuty dotyczące oferty wykonawcy GISPRO S.A. z siedzibą w Szczecinie jako uwzględnione, i wobec których nie zgłoszono sprzeciwu należało umorzyć. Zdaniem Izby, w niniejszym stanie faktycznym zastosowanie znajdzie odpowiednio dyspozycja art. 522 ust. 4 ustawy pzp dotycząca częściowego uwzględnienia odwołania, zgodnie z którą: „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.” (podobnie Izba w wyroku z 25 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1305/23). Jak wskazał Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 18 października 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 77/23: Narzędziem „ procesowym umożliwiającym rozporządzenie przedmiotem postępowania odwoławczego jest m.in. wniesienie sprzeciwu przez przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części (art. 523 ust. 1 ustawy Pzp). Wynikiem zgłoszenia sprzeciwu przez przystępującego jest obowiązek rozpoznania przez Izbę odwołania, przy czym przedmiot rozpoznania wyznaczany jest przez zakresu uwzględnienia odwołania przez zamawiającego, jak również przez zakres sprzeciwu (art. 522 ustawy Pzp). Krajowa Izba Odwoławcza winna umorzyć postępowanie w zakresie w jakim zamawiający uwzględnił odwołanie, a przystępujący nie zgłosił sprzeciwu (art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ustawy Pzp). W pozostałej części, czyli w części, co do której przystępujący zgłosił sprzeciw – Izba powinna rozpoznać odwołanie, a spór toczy się pomiędzy odwołującym i przystępującym.” Mając powyższe na względzie Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów skierowanych w odniesieniu do oferty wykonawcy GISPRO S.A., które zostały przez Zamawiającego uwzględnione, a wobec których nie zgłoszono sprzeciwu. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów skierowanych do rozpoznania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „IV. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA (W TYM OPIS CZĘŚCI) 1. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie ortofotomap i inwentaryzacji terenowej obiektów. (…) 4. Przedmiot zamówienia został podzielony na cztery (4) części zgodnie z poniższym: (…) 4) CZĘŚĆ D – inwentaryzacja obiektów wraz z budową baz danych GIS dla obszaru od Mostu DK 36 w Ścinawie do Mostu DK 40 w Koźlu wraz z Wrocławskim Węzłem Wodnym zgodnie z wymogami IENC Encoding Guide. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa Załącznik nr 11 do SW Z – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (SOPZ) wraz z załącznikami. (…) 9. Wymóg zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę. 1) Stosownie do art. 95 ust.1 ustawy PZP Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia: (…) b) w zakresie części C i D: wykonanie pomiarów terenowych w technologii gwarantującej otrzymanie dokładności pomiaru opisanej w SPOZ, budowa bazy danych GIS, - wykonanie wewnętrznej kontroli jakości przedmiotu Umowy. 2) Zatrudnienie, o którym mowa w pkt 1, powinno trwać przez cały okres wykonywania czynności, których dotyczy. 3) Zatrudnienie, o którym mowa pkt 1, dotyczy wyłącznie osób wykonujących bezpośrednio ww. prace. Nie dotyczy osób, które kierują wykonywaniem ww. prac przez inne osoby.” - „VI. TERMIN W YKONANIA ZAMÓW IENIA 1. Przedmiot zamówienia zostanie wykonany w niżej wymienionych terminach: (…) 4) Część D – w terminie do 200 dni od dnia zawarcia umowy (termin wykonania stanowi jedno z kryterium oceny ofert). 2. W zakresie Części C i D zamówienia (odrębnie) termin wykonania stanowi kryterium oceny oferty, opisane szczegółowo w Rozdziale XVIII.” - „XIV. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY OFERTY 1. Wykonawca podaje cenę ofertową /brutto za wykonanie Przedmiotu zamówienia (odpowiednio do Części na którą/e składa ofertę) na Formularzu Ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z. Cena ofertowa brutto stanowi podstawę porównania ofert. 2. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SW Z. 3. Cena podana na Formularzu Ofertowym jest ceną ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpującą wszelkie należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem okoliczności przewidzianych we Wzorach Umów, stanowiących Załącznik nr 10 do SWZ dla części A i B lub C i D.” Załącznik nr 11 do SW Z SZCZEGÓŁOW Y OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA (SOPZ) „Wykonanie ortofotomap i inwentaryzacji terenowej obiektów”: - „1. PODSTAW OW E INFORMACJE O PROJEKCIE Projekt RIS COMEX2, w ramach którego jest realizowane niniejsze zamówienie publiczne jest kontynuacją realizowanego z sukcesem w latach 2016-2022 projektu RIS COMEX. Jednym z jego kluczowych rezultatów jest wspólna europejska platforma usług informacji rzecznej EuRIS (https://www.eurisportal.eu/), dostarczająca dane dotyczące szlaków wodnych, infrastruktury, ruchu i transportu z 13 krajów europejskich. Tworzy ona pojedynczy punkt dostępu dla wszystkich rodzajów użytkowników związanych z żeglugą śródlądową. Celem projektu RIS COMEX2 jest kontynuacja, rozszerzenie oraz optymalizacja świadczonych usług oraz dostępu do danych w celu zwiększenia i maksymalizacji osiąganych korzyści dla użytkowników, społeczeństwa i środowiska. Dlatego główny nacisk kładzie się na rozszerzenie funkcjonalne i geograficzne oraz bezpośrednią integrację z istniejącymi systemami oraz aplikacjami elektronicznego raportowania w oparciu o wymagania i oczekiwania interesariuszy, do których należą operatorzy statków, kapitanowie, użytkownicy logistyczni i władze. W ramach Projektu, Urząd Żeglugi Śródlądowej w Szczecinie zobowiązany jest m.in. do realizacji poniższych zadań własnych, które będą przedmiotem niniejszego zamówienia: • przygotowania danych niezbędnych do dalszego rozwoju map Inland ENC w Polsce, których Urząd jest producentem – realizowane w ramach zadania projektowego T5.3: Other national RIS Topics. oraz • pozyskania danych do utworzenia bazy danych zgodnej z wymaganiami portalu EuRIS –realizowane w ramach zadania projektowego T5.3: Other national RIS Topics.” - „2. PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA (…) • CZĘŚĆ D – inwentaryzacja obiektów wraz z budową baz danych GIS dla obszaru od Mostu DK 36 w Ścinawie do Mostu DK 40 w Koźlu wraz z Wrocławskim Węzłem Wodnym zgodnie z wymogami IENC Encoding Guide.” - „CZĘŚĆ D 1. NAZWA ZADANIA Inwentaryzacja obiektów wraz z budową baz danych GIS dla obszaru od Mostu DK 36 w Ścinawie do Mostu DK 40 w Koźlu wraz z Wrocławskim Węzłem Wodnym zgodnie z wymogami IENC Encoding Guide. 2. PODSTAWOWE INFORMACJE Przedmiot zamówienia: Wykonanie inwentaryzacji terenowej obiektów oraz dostarczenie danych wektorowych. Zakres opracowania: Odcinek około 272,5 km śródlądowej drogi wodnej na rzece Odra – obszar od Mostu DK 36 w Ścinawie do Mostu DK40 w Koźlu wraz z Wrocławskim Węzłem Wodnym (załącznik nr 5) Technologia pozyskania Danych: Zamawiający nie ma wymagań dotyczących zastosowanej przez Wykonawcę technologii pozyskania danych. Wykonawca zobowiązany jest do wykonania pomiarów przy pomocy dostępnych technologii gwarantujących wymaganą dokładność. Format danych -Wymaga się by dane zostały dostarczone w formacie wektorowym SHP zgodnie akronimami i z wypełnionymi obowiązkowymi atrybutami wg. Encoding Guide for Inland ENCs wersja 2.4 (załącznik nr 6). - Do każdego zinwentaryzowanego obiektu wymaga się, aby została dołączona dokumentacja zdjęciowa (zdjęcia z geotagami). 3. ZAKRES DANYCH a. Wykonawca dostarczy dane wektorowe dla przede wszystkim niżej wymienionych obiektów: Konstrukcje brzegowe stanowiące niebezpieczeństwo dla nawigacji, Kontury śluz i jazów, Pomoce nawigacyjne, Odosobnione niebezpieczeństwa, Inne b. W przypadku zidentyfikowania innych obiektów niż wyżej wymienione, Wykonawca jest zobowiązany do wykonania pomiarów sytuacyjnych z dokładnością <1m zidentyfikowanych obiektów oraz dostarczenia Zamawiającemu danych wektorowych we wskazanym w pkt. 2 formacie. c. W przypadku wątpliwości Wykonawcy w zakresie danych, Zamawiający zobowiązuje się do wsparcia merytorycznego. d. Przed przystąpieniem do realizacji zadania odbędzie się spotkanie z Zamawiającym w formule online, podczas którego zostanie omówiony zakres zadania w odniesieniu do Encoding Guide for Inland ENCs wersja 2.4. 4. TERMIN REALIZACJI Terminem początkowym jest termin podpisania umowy, a terminem końcowym jest termin wykonania usługi, nie później niż 200 dni po podpisaniu umowy.” Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia: 570 000 zł netto (tj. 701 100 zł brutto). Zgodnie z informacją z otwarcia ofert w postępowaniu złożono 3 oferty: - Marine Technology sp. z o.o.: 676 500,00 zł brutto, - Konsorcjum: Visimind Ltd sp. z o.o.: 174 045,00 zł brutto, - GISPRO S.A.: 270 600,00 zł brutto. Pismem z dnia 25 sierpnia 2025 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Visimind do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty: „Zamawiający – Urząd Żeglugi Śródlądowej w Szczecinie, Plac Batorego 4, 70-207 Szczecin – działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej „ustawa PZP”), wskazuje, iż cena Państwa oferty, jest niższa o ponad 30,00 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania a także od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10. Biorąc pod uwagę powyższą okoliczność Zamawiający jest zobowiązany do wezwania Państwa do złożenia wyjaśnień co do wyliczenia ceny. Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty. Wyjaśnienia dotyczyć mogą w szczególności (katalog przykładowy): 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t. j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1773) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający wzywa do przedstawienia wyczerpującej i szczegółowej informacji na temat uwzględnienia wszelkich elementów cenotwórczych w każdym obszarze, który Wykonawca uważa za istotny, mając na uwadze, m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe. Z uwagi, iż przedmiot zamówienia stanowią usługi. Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne a Wykonawca musi dostarczyć materiał niezbędny do oceny zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności Wykonawcy lub deklaracje co do poprawnej realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia Wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie Zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień Wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności Wykonawca mógł dzięki nim dokonać. W zależności od okoliczności właściwych w konkretnym przypadku danego podmiotu Wykonawca powinien wykazać przykładowo: ceny poszczególnych materiałów, ceny ofertowe dostawców, przyjętą technologię i organizację usług, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe (paliwa, energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk. Obowiązkiem Wykonawcy jest zatem przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować taką a nie inną cenę.” Pismem z dnia 9 września 2025 r. Konsorcjum Visimind złożyło wyjaśnienia: „Spółka Visimind Ltd sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie jest profesjonalnym wieloletnim uczestnikiem obrotu gospodarczego w branży zajmującej się pozyskiwaniem oraz opracowaniem dokumentacji geodezyjnej i fotogrametrycznej, jak również tworzeniem i rozwojem systemów informacji geograficznej (GIS), wizualizacją i modelowaniem 3D. Jako profesjonalny podmiot posiadamy świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia, które gwarantuje Zamawiającym świadczenie usług z zachowaniem zasad bezpieczeństwa wymaganych przez przepisy Ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (t. j. Dz.U. z 2023 r. poz. 756, 1030, 1532). Dowód: Świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego (Załącznik nr 1) (…) Spółka Visimind Ltd sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie posiada wdrożony i certyfikowany Zintegrowany System Zarządzania (obecnie w organizacji trwa audyt recertyfikacyjny) obejmujący System Zarządzania Jakością wg ISO 9001:2015, System Zarządzania Środowiskowego wg ISO 14001:2015, System Zarządzania Bezpieczeństwem i Higieną Pracy wg ISO 45001:2018 oraz Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji wg ISO 27001:2017. Certyfikacja systemu zarządzania jakością stanowi gwarancję wykonania zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz z zachowaniem należytej jakości a także prowadzeniem odpowiedniego nadzoru nad wykonywaną usługą, co w dalszej kolejności umożliwia oszczędność czasu i zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia a co za tym idzie również obniżenie kosztów jego realizacji. Dowód: Certyfikat ISO 9001:2015 (Załącznik nr 2) (…)Spółka Visimind Ltd sp. z o.o. posiada własne zasoby sprzętowe oraz najnowocześniejsze oprzyrządowanie technologii pomiarowo-obrazowej, korzysta z nowoczesnych technologii w dziedzinie pomiarów geodezyjnych, fotogrametrii i GIS, a także posiada własne autorskie oprogramowanie, które obok rozwiązań komercyjnych stanowi narzędzie pracy zarówno na etapie pozyskania danych, jak również na etapie ich późniejszego przetwarzania. Oznacza to, że korzystanie przez Wykonawcę z własnego niezbędnego sprzętu przy realizacji zlecenia, nie tylko znacznie obniża koszty wykonania usługi ze względu na pominięcie zysku ewentualnego podwykonawcy, ale również niweluje ryzyko związane z brakiem dostępności podmiotów wykonujących dane usługi czy nierzetelnością podwykonawcy. Wykorzystanie własnych zasobów sprzętowych oraz rozwiązań technologicznych polegających na zastosowaniu nowoczesnych metod pozyskiwania i przetwarzania danych a następnie ich opracowywanie przy użyciu zaawansowanego oprogramowania automatyzującego analizy danych przyspiesza realizację prac na każdym etapie, pozwalając na pełną automatyzację procesów wymagających wielogodzinnych nakładów pracy oraz dostosowanie do potrzeb konkretnego projektu. Automatyzacja ta jest możliwa również dzięki zastosowanym narzędziom, tj. szybkiej infrastrukturze IT, stworzeniu sieci szybkich stacji roboczych wyposażonych w kilkudziesięciordzeniowe procesory, dyski SSD o dużej pojemności oraz szybkie łącza sieciowe. Spółka Visimind Ltd sp. z o.o. dysponuje nie tylko zasobami w postaci sprzętu fotogrametrycznego oraz BSP, ale także wykwalifikowaną kadrą w zakresie integracji poszczególnych elementów systemu. Dzięki możliwości konfiguracji poszczególnych komponentów systemu jego elementy są dobierane każdorazowo do wymagań projektowych, co pozwala na zastosowanie najbardziej ekonomicznych rozwiązań i w znacznym stopniu przyczynia się do zmniejszenia nakładów pracy oraz obniżenia kosztów realizacji zadania. (…) Wykonawca dysponuje kadrą o wysokich kompetencjach i doświadczeniu zawodowym, niezbędną do wykonania przedmiotowego zadania. Spółka Visimind Ltd sp. z o.o. zapewnia bardzo atrakcyjne stawki wynagrodzenia a stosowane dodatkowo programy motywacyjne współfinansowania kart sportowych wykraczają poza minima wynagradzania na rynku. Koszty osobowe zawarte w kalkulacji obejmują wszystkie koszty pracy nakładane przez obowiązujące przepisy prawa. Kapitał ludzki stanowi istotny element mający wpływ nie tylko na możliwości produkcyjne, ale również na koszty realizacji umów. Ze względu na fakt, iż Wykonawca posiada znaczną kadrę specjalistów zatrudnionych na stałe koszt wynagrodzenia osób zaangażowanych w realizację zamówienia kalkulowany był z uwzględnieniem faktu, że są to w większości koszty stałe. W kalkulacji uwzględniono jedynie udział procentowy w kosztach zatrudnienia tych pracowników, ponieważ charakter prac w ramach poszczególnych zadań nie wymaga ich zaangażowania w wymiarze pełnego etatu. Kapitał ludzki stanowi istotny element mający wpływ nie tylko na możliwości produkcyjne, ale również na koszty realizacji poszczególnych umów. Dysponowanie kadrą posiadającą wymagane kwalifikacje niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia niweluje ewentualną konieczność poniesienia dodatkowych kosztów np. celem podniesienia kwalifikacji personelu. Na potwierdzenie powyższego w załączeniu przedkładamy Potwierdzenie ukończenia szkolenia praktycznego i oceny umiejętności praktycznych do celów NSTS – 06 wraz z Potwierdzeniem zdania egzaminu teoretycznego w zakresie uzyskania certyfikatu wiedzy teoretycznej pilota BSP w kategorii szczególnej w ramach NSTS-06. Dowód: Uprawnienia zawodowe - dron – Tajemnica przedsiębiorstwa (Załącznik nr 3) (…) dzięki zastosowaniu dużej automatyzacji procesów związanych z opracowaniem danych zasoby ludzkie stanowią niewielką część nakładu pracy, co znacząco wpływa na obniżenie kosztu realizacji zamówienia. Wszystkie te czynniki powodują, że nasza firma jest nie tylko liderem opracowań w tym segmencie rynku, ale pozwalają przede wszystkim na znaczne obniżenie kosztów wykonania usługi ze względu na pełny dostęp do najnowocześniejszego sprzętu i technologii. Spółka Visimind Ltd sp. z o.o. posiada również własny zespół programistów, który modyfikuje, optymalizuje oraz tworzy aplikacje i narzędzia dedykowane do potrzeb i charakteru realizowanego projektu. Spółka Visimind Ltd sp. z o.o. regularnie wypełnia zobowiązania w zakresie przepisów prawa pracy. Opłaca składki na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Solidarnościowy oraz Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Na bieżąco regulowany jest również podatek w Urzędzie Skarbowym. Wszystkie wyżej wymienione elementy zostały wkalkulowane w cenę przedstawionej oferty. Dowód: Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek ZUS (Załącznik nr 4) Dowód: Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach US (Załącznik nr 5) (…) Spółka Visimind Ltd sp. z o.o. korzysta z pomocy publicznej, co również ma istotny wpływ na wysokość oferowanych cen. Na przestrzeni lat Spółka korzystała z pomocy publicznej na wielu płaszczyznach swojego funkcjonowania, w tym między innymi w ramach wynajmu pomieszczeń biurowych – siedziba Spółki mieści się na terenie Olsztyńskiego Parku Naukowo – Technologicznego, którego rezydenci mogą korzystać z dofinansowania w ramach pomocy de minimis. Ponadto Spółka pozyskuje środki na szkolenia pracowników oraz zakup sprzętu i rozwoju technologii niezbędnych do realizacji umów. Na przestrzeni ostatnich kilku lat firma Visimind Ltd sp. z o.o. pozyskała znaczne dofinansowanie z projektów unijnych w zakresie wsparcia działalności badawczo-rozwojowej przedsiębiorstwa oraz internacjonalizacji. Korzystanie z tak ważnego czynnika jakim jest pomoc publiczna oraz pomoc de minimis, szczególnie w zakresie wsparcia działalności badawczo-rozwojowej firmy i dofinansowania możliwości zakupu nowoczesnego sprzętu oraz wypracowania autorskich technologii i usług, determinuje relatywnie niski koszt wykonania przedmiotu zamówienia przy jednoczesnym zachowaniu jego wysokiej jakości. Dowód: Zestawienie otrzymanej pomocy publicznej i pomocy de minimis (Załącznik nr 6) W ramach przedkładanych wyjaśnień należy również wskazać na zgodność z przepisami z zakresu ochrony środowiska. Spółka Visimind Ltd sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie posiada wdrożony i certyfikowany Zintegrowany System Zarządzania (obecnie trwa audyt recertyfikacyjny), obejmujący System Zarządzania Jakością wg ISO 9001:2015, System Zarządzania Środowiskowego wg ISO 14001:2015 System Zarządzania Bezpieczeństwem i Higieną Pracy wg ISO 45001:2018 oraz Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji wg ISO 27001:2017. (…) Posiadanie systemu zarządzania środowiskowego przyczynia się między innymi do redukcji kosztów odprowadzania odpadów, zmniejszenia zużycia energii i surowców, a co za tym idzie obniżenia wysokości opłat związanych z korzystaniem ze środowiska. Wyznaczone cele środowiskowe oraz związane z nimi plany zmierzające do obniżenia niekorzystnego wpływu Spółki na środowisko sprawiły, że Wykonawca, na podstawie art. 289 ust. 1 Ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t. j. Dz.U. z 2024 r. poz. 54.) jest zwolniony z obowiązku wnoszenia opłat z tytułu korzystania ze środowiska, co ma bezpośredni wpływ na koszty realizacji zamówienia. Ponadto posiadanie środowiskowego systemu zarządzania skutecznie zapobiega powstawaniu jakichkolwiek niezgodności z przepisami prawa ochrony środowiska i w konsekwencji niweluje ryzyko związane z tzw. opłatami podwyższonymi i karami. Świadoma realizacja działalności zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa ochrony środowiska daje również możliwość uniknięcia potencjalnych konsekwencji w postaci nakładów finansowych wynikających z konieczności usuwania awarii środowiskowych, dlatego też Spółka dbając o spełnienie wymagań norm ogranicza do minimum ryzyko wystąpienia potencjalnych niezgodności w trakcie realizacji zamówienia, które należy wkalkulować w koszty. Dowód: Certyfikat ISO 14001:2015 (Załącznik nr 7) Dowód: Zbiorcze zestawienie o zakresie korzystania ze środowiska i wysokości opłat (Załącznik nr 8) (…) Kalkulacja została oparta na założeniu wykorzystania najnowszej technologii minimalizującej czas wykonania pomiarów w terenie oraz na maksymalnej automatyzacji procesów związanych z przetwarzaniem pozyskanych danych. Spółka Visimind Ltd sp. z o.o. zatrudnia wszystkich niezbędnych specjalistów do wykonania zamówienia. Posiadają oni wieloletnie doświadczenie w wykonywaniu prac o charakterze określonym w zamówieniu, co minimalizuje ryzyko związane z powstawaniem błędów oraz pozwala na ograniczenie liczby godzin niezbędnych do jego wykonania. Posiadane doświadczenie branżowe, własne zasoby ludzkie a także wykorzystanie najnowocześniejszego sprzętu i technologii znacząco wpływają na obniżenie kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym cena ofertowa zadeklarowana przez naszą firmę, jak i wartość poszczególnych elementów objętych przedmiotem naszej oferty, mają oparcie w realnych cenach rynkowych dostępnych dla podmiotów z naszym doświadczeniem, w tym w szczególności dla podmiotów mogących legitymować się podobną skalą i wielkością. Wykonawca zaproponował łączną kwotę ofertową w wysokości 141 500,00 zł netto. Składniki zaoferowanej ceny nie odbiegają od cen rynkowych, są rzeczywiste i nie zawierają elementów zaniżonych. W celu wykazania, które z wymienionych w „Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia” elementów miały szczególny wpływ na wysokość łącznej ceny oraz w przypadku których elementów możliwe było uzyskanie oszczędności kosztów, dzięki zastosowanym technologiom, przedstawiamy w załączeniu kalkulację cenową kosztów dla poszczególnych etapów realizacji prac. Wartość zamówienia została określona na podstawie cen jednostkowych netto przemnożonych przez liczbę godzin/dni niezbędnych do wykonania prac w zakresie ilości kilometrów określonych w zamówieniu. Cena ofertowa została skalkulowana przy użyciu stawek wynagrodzenia zgodnych z obowiązującymi przepisami prawa i z zachowaniem realnego kosztu czynności niezbędnych do zrealizowania zamówienia. Przedstawiona w kalkulacji stawka osobowa za godzinę pracy zawiera między innymi elementy takie jak wynagrodzenie pracowników, ubezpieczenia, podatki a także koszty biura i infrastruktury IT (koszty przechowywania danych na serwerach, dostosowania infrastruktury do projektu, nadawania uprawnień i dostępów itp.). W ramach kalkulacji uwzględnione zostały wszystkie koszty związane z przygotowaniem i montażem systemu pomiarowego, koszty związane z pozyskaniem danych w terenie (w tym koszty wynagrodzeń, paliwa, noclegów, diet, amortyzacji sprzętu), opracowaniem pozyskanych danych oraz koszty zarządzania projektem składające się na całość przedmiotu zamówienia wskazanego w OPZ. Dowód: Kalkulacja cenowa – Tajemnica przedsiębiorstwa (Załącznik nr 9) (…) 1. Koszt wykonania usługi (Przedmiotu umowy): Pozyskanie danych 1. Pozyskanie danych w terenie - czynności przygotowawcze oraz oblot dronem • Uzyskanie pozwoleń na loty Uwzględniona w przedmiotowej kalkulacji ilość godzin potrzebna do realizacji prac przygotowawczych, o których mowa w punkcie „Uzyskanie pozwoleń na loty” Kalkulacji cenowej została oszacowana na 10 godzin. Są to m.in czynności przygotowawcze przed przystąpieniem do pozyskania danych przy użyciu BSP, w tym ubieganie się o niezbędne pozwolenia np. na przeprowadzenie lotów, a także planowanie nalotów fotogrametrycznych. Przyjęta stawka godzinowa w kwocie 130,00 zł obejmuje wynagrodzenie pracownika oraz dodatkowe koszty, takie jak koszty urlopów i zwolnień lekarskich. W ramach stawki godzinowej uwzględniony został również koszt zarządu obejmujący m.in. utrzymanie biura i administracji, koszty ubezpieczenia działalności itp. Łącznie dodatkowe koszty stanowią ok. 67% kwoty stawki godzinowej przyjętej do kalkulacji. Jak wynika z powyższego stawka godzinowa wynagrodzenia pracownika wynosi 42,86 zł. Jest to średnia stawka godzinowa wynikająca z umów o pracę pracowników na stanowisku Inżynier Projektu zatrudnionych w Spółce Visimind Ltd Sp. z o.o. Dokonując kalkulacji miesięcznego wynagrodzenia za pracę przy stawce godzinowej 42,86 x 8 godzin pracy x 21 dni pracy w miesiącu otrzymujemy średnie wynagrodzenie pracowników biurowych w wysokości 7 200,00 zł brutto. Na potwierdzenie realności przyjętych stawek godzinowych w załączeniu przedkładamy kopię umowy o pracę pracownika Spółki Visimind Ltd Sp. z o.o. odpowiedzialnego za uzyskanie pozwoleń na loty. Dowód: Kopia umowy o pracę – Inżynier Projektu – Tajemnica przedsiębiorstwa (Załącznik nr 10) • Transport sprzętu oraz pracowników (samochód) W kalkulacji cenowej uwzględniono koszt wykorzystania samochodu służbowego do transportu sprzętu oraz pracowników do miejsca pozyskiwania danych, jak również do przemieszczania się w trakcie pomiarów. Łączna ilość kilometrów przewidzianych do tego projektu wynosi 1870 km. Koszt kilometra samochodu, który został oszacowany na kwotę 1,15 zł, zawiera w sobie zarówno koszty paliwa, jak i koszty amortyzacji oraz serwisowania samochodu. Przyjmując średnią kwotę za litr paliwa 6,39 zł oraz średnie spalanie samochodu na poziomie 8 litrów/100 km w skład kosztu przejazdu jednego kilometra samochodu wchodzi 0,64 zł kosztów amortyzacji i serwisowania. Przyjętą do kalkulacji cenę paliwa potwierdzają szczegóły transakcji z załączonej faktury VAT. Dowód: Kopia faktury VAT nr F8902K1/4425/25 z dnia 11.07.2025 (Załącznik nr 11) • Wynagrodzenie załogi Do kalkulacji kosztów pracy specjalisty zadaniowego przyjęto, że czas niezbędny do realizacji prac terenowych mających w swym zakresie wykonanie dedykowanych nalotów dla wskazanego obszaru wraz z pozyskaniem danych LiDAR oraz zdjęć, wynosi 34 dni dla 1 pracownika oraz dodatkowe dwa dni łącznie na przygotowanie sprzętu do pracy w terenie. Ilość przyjętych do kalkulacji dni Wykonawca wyliczył na podstawie ilości zleconych w ramach przedmiotowego zamówienia kilometrów, pasa opracowania oraz średniej prędkości lotów dronem w dla projektów o zbliżonej charakterystyce. Stawka dobowa operatora drona w terenie przyjęta do kalkulacji to kwota 600,00 zł. Całkowity koszt pracy specjalistów zadaniowych stanowi iloczyn stawki dobowej oraz ilości dni prac w terenie, co daje łączną kwotę w wysokości 20 400,00 zł oraz dodatkowo koszt 2 dni obejmujących prace przygotowawcze w wysokości 900,00 zł (koszt operatora drona 450,00 zł za dzień). Dowód: Kopia umowy zlecenia z dnia 1.08.2025 r. – Tajemnica przedsiębiorstwa (Załącznik nr 12) • Diety. Wkalkulowane w zaoferowaną cenę koszty diet z tytułu podróży służbowych zostały obliczone w oparciu o przyjętą do rozliczenia ilość dni pracy w terenie oraz wysokość stawki diety przysługującej pracownikom Spółki Visimind Ltd Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie w wysokości 45,00 zł/dzień podróży służbowej na terytorium Polski, co daje łącznie 1 530,00 zł. Dowód: Kopia Zarządzenia Wiceprezesa Zarządu Visimind Ltd Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie nr 4.DL-11.2023 z dnia 06.04.2023 r. – Tajemnica przedsiębiorstwa (Załącznik nr 13) • Hotele. Koszt noclegów przyjętych do rozliczenia stanowi iloczyn dni prac w terenie oraz rynkowych stawek z tytułu usług hotelowych. Do kalkulacji cenowej przyjęto koszt noclegu za dobę w pokoju dwuosobowym wynoszący 260,00 zł oraz 34 noclegi, co daje łączną kwotę 8 840,00 zł. Na potwierdzenie powyższego przedkładamy fakturę z dn. 11.06.2025 r. Dowód: Kopia faktury VAT nr 167/H/2025 z dnia 11.06.2025 r. (Załącznik nr 14) • Amortyzacja sprzętu W punkcie dotyczącym „Amortyzacji sprzętu” w kalkulacji cenowej uwzględniono koszty związane z utrzymaniem i amortyzacją systemu fotogrametrycznego oraz drona. Łączna kwota tych kosztów została oszacowana na 1 207,00 zł. Przyjęta stawka amortyzacji opiera się na wieloletnim doświadczeniu Wykonawcy w zarządzaniu sprzętem. Obejmuje ona średnie zużycie zestawu fotogrametrycznego i drona na jeden dzień pracy, pomnożone przez planowaną liczbę 34 dni operacyjnych. • Ubezpieczenie sprzętu oraz pracowników. Wykonawca kalkulując koszty związane z pozyskaniem danych uwzględnił również koszty związane z ubezpieczeniem sprzętu oraz pracowników. Do kalkulacji cenowej przyjęto jednostkowy koszt Ubezpieczenia sprzętu i pracowników w kwocie 60,00 zł za dzień oraz 34 dni pracy sprzętu i ludzi w terenie, przez co całkowite koszty zostały oszacowane na łączną kwotę 2 040,00 zł. W kwocie tej ujęty jest m.in. koszt ubezpieczenia osób eksploatujących bezzałogowe statki powietrzne, czyli operatorów dronów, wynoszący 20,00 zł/d oraz koszty ubezpieczenia sprzętu wykorzystywanego do realizacji przedmiotowego zamówienia. Na potwierdzenie powyższego w załączeniu przedkładamy Polisę nr 436000340583. Dowód: Polisa nr 436000340583 – Tajemnica przedsiębiorstwa (Załącznik nr 15) • Dyski. Na koszt akwizycji danych w terenie składa się również koszt dysków twardych, na których dane terenowe są zapisywane i transportowane do biura. Wykonawca skalkulował, iż na potrzeby akwizycji danych potrzebuje 3 dysków twardych o pojemności 4TB. Koszt dysku 4TB danych przyjęty do kalkulacji cenowej wynosi 1 749,00 zł. Przyjętą do kalkulacji cenę zakupu dysku potwierdza załączona faktura VAT. Dowód: Kopia faktury nr FV/xk/000004964996 z dnia 25.07.2025 r. (Załącznik nr 16). • Pomiary kontrolne. Kalkulując koszty wykonania kontrolnych pomiarów terenowych Wykonawca przyjął 18 godzin pracy na dokonanie pomiarów punktów kontrolnych niezbędnych do dokonania analiz dokładności. Stawka godzinowa pracownika w trenie przyjęta do kalkulacji to kwota 80,00 zł. Kwota ta obejmuje wynagrodzenie pracownika oraz koszty dodatkowe takie jak m.in. amortyzacja sprzętu pomiarowego i komputerów, koszty urlopów i zwolnień lekarskich, koszty ubezpieczenia pracowniczego. W ramach stawki godzinowej uwzględniony został również koszt zarządu obejmujący m.in. utrzymanie biura i administracji, koszty ubezpieczenia działalności itp. Łącznie dodatkowe koszty stanowią ok. 66% kwoty stawki godzinowej przyjętej do kalkulacji. Jak wynika z powyższego stawka godzinowa wynagrodzenia pracownika wynosi 27,38 zł. Jest to średnia stawka godzinowa wynikająca z umów o pracę pracowników zatrudnionych w Dziale Produkcji Spółki Visimind Ltd Sp. z o.o. odpowiedzialnym za realizację prac terenowych. Dokonując kalkulacji miesięcznego wynagrodzenia za pracę przy stawce godzinowej 27,38 x 8 godzin pracy x 21 dni pracy w miesiącu otrzymujemy średnie wynagrodzenie w wysokości 4 600,00 zł brutto. Dowód: Kopia umowy o pracę pracownika terenowego – Tajemnica przedsiębiorstwa (Załącznik nr 17). 2. Postprocessing danych terenowych. Wykonawca kalkulując koszty związane z postprocessingiem danych przyjął, że na wstępne opracowanie danych pozyskanych w przedmiotowym postępowaniu potrzebnych jest 35 godzin pracy pracowników Działu Processing. Powyższe założenie jest wynikiem wieloletniego doświadczenia w opracowywaniu danych fotogrametrycznych oraz prowadzenia tzw. statystyki realizacji projektów dla kilkuset zrealizowanych zamówień. Przyjęta stawka godzinowa w kwocie 120,00 zł obejmuje wynagrodzenie pracownika oraz dodatkowe koszty, takie jak m.in. koszt amortyzacji komputerów, serwerów, sprzętu, koszty urlopów i zwolnień lekarskich. W ramach stawki godzinowej uwzględniony został również koszt zarządu obejmujący m.in. utrzymanie biura i administracji, koszty ubezpieczenia działalności itp. Łącznie dodatkowe koszty stanowią ok. 68% kwoty stawki godzinowej przyjętej do kalkulacji. Jak wynika z powyższego przyjęta do kalkulacji stawka godzinowa pracowników odpowiedzialnych za opracowanie pozyskanych danych wynosi 38,09 zł. Jest to średnia stawka godzinowa wynikająca z umów o pracę pracowników działów Processing zatrudnionych w Spółce Visimind Ltd sp. z o.o. Dokonując kalkulacji miesięcznego wynagrodzenia za pracę przy stawce godzinowej 38,09 x 8 godzin pracy x 21 dni pracy w miesiącu otrzymujemy średnie wynagrodzenie pracowników w wysokości 6 400,00 zł brutto. Na potwierdzenie realności przyjętych stawek godzinowych w załączeniu przedkładamy kopię przykładowej umowy o pracę pracowników Spółki Visimind Ltd sp. z o.o. opracowujących dane pozyskane w terenie. Dowód: Kopia umowy o pracę osoby odpowiedzialnej za opracowanie danych – Tajemnica przedsiębiorstwa (Załącznik nr 18) 3. Opracowanie pozyskanych danych wraz z kontrolą jakości i ich dostarczeniem. Wg przedłożonej Kalkulacji cenowej na koszt finalnego opracowania produktów końcowych i dostarczenia danych do Klienta składają się koszty 490h pracy pracownika działu GIS odpowiedzialnego za przygotowanie danych do dostarczenia dla Klienta oraz zarządzanie projektem, a także, w zależności od preferencji Klienta, koszt udostępnienia danych w chmurze, który jest kosztem stałym utrzymania biura lub koszt dysku twardego wskazanego w pozycji „Dyski”, który został już wkalkulowany w koszty pozyskania danych w terenie. 4. Zarządzanie projektem. W kalkulacji cenowej uwzględniono również koszty związane z zarządzaniem projektem. Wg przedłożonej Kalkulacji cenowej na koszty zarządzaniem projektem przewidziano 70h pracy pracownika odpowiedzialnego m.in. za opracowanie harmonogramu kontroli oraz kontakt z Klientem. Przyjęta stawka godzinowa w kwocie 145,00 zł obejmuje wynagrodzenie pracownika oraz dodatkowe koszty, takie jak m.in. koszt amortyzacji komputerów, serwerów, sprzętu, koszty urlopów i zwolnień lekarskich. W ramach stawki godzinowej uwzględniony został również koszt zarządu obejmujący m.in. utrzymanie biura i administracji, koszty ubezpieczenia działalności itp. Łącznie dodatkowe koszty stanowią ok. 67% kwoty stawki godzinowej przyjętej do kalkulacji. Jak wynika z powyższego przyjęta do kalkulacji stawka godzinowa pracowników odpowiedzialnych za zadanie wskazane w pozycji „Zarządzanie projektem” wynosi 47,62 zł. Jest to średnia stawka godzinowa wynikająca z umów o pracę osób zatrudnionych w dziale GIS Spółki Visimind Ltd sp. z o.o. na stanowisku Inżynier Projektu. Dokonując kalkulacji miesięcznego wynagrodzenia za pracę przy stawce godzinowej 47,62 x 8 godzin pracy x 21 dni pracy w miesiącu otrzymujemy średnie wynagrodzenie pracowników w wysokości 8 000,00 zł brutto. Na potwierdzenie realności przyjętych stawek godzinowych w załączeniu przedkładamy kopię umowy o pracę pracownika Spółki Visimind Ltd sp. z o.o. odpowiadającego m.in. za zarządzanie projektem. Dowód: Kopia umowy o pracę pracownika odpowiedzialnego za zarządzanie projektem – Tajemnica przedsiębiorstwa (Załącznik nr 19). 5. Pozostałe koszty. Pozycja „Pozostałe koszty” obejmuje m.in. koszt licencji używanego oprogramowania oraz inne nieprzewidziane, dodatkowe koszty. Pozycja ta została oszacowana na poziomie 8% kosztów projektu. 6. Zysk. Zysk został określony przez Wykonawcę na poziomie 13 839,14 zł, co stanowi blisko 11% wartości projektu i jest zgodne z założeniami biznesowymi Spółki. W tej pozycji skalkulowane zostało również ryzyko związane z realizacją przedmiotowego Zamówienia, które w ocenie Wykonawcy jest minimalne. Założenie to wynika przede wszystkim z wielkości przedsiębiorstwa, jego bardzo dużego doświadczenia w realizacji znacznie większych zamówień oraz posiadanych zasobów sprzętowych i wykwalifikowanej kadry.” Do wyjaśnień Konsorcjum załączyło: Załącznik nr 1 - Świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego Załącznik nr 2 - Certyfikat ISO 9001:2015 Załącznik nr 3 - Uprawnienia zawodowe - Tajemnica przedsiębiorstwa Załącznik nr 4 - Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek ZUS Załącznik nr 5 - Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach US Załącznik nr 6 - Zestawienie otrzymanej pomocy publicznej i pomocy de minimis Załącznik nr 7 - Certyfikat ISO 14001:2015 Załącznik nr 8 - Zbiorcze zestawienie o zakresie korzystania ze środowiska i wysokości opłat Załącznik nr 9 - Kalkulacja cenowa - Tajemnica przedsiębiorstwa Załącznik nr 10 - Kopia umowy o pracę - Inżynier Projektu - Tajemnica przedsiębiorstwa Załącznik nr 11 - Kopia faktury VAT nr F8902K1/4425/25 z dnia 11.07.2025. Załącznik nr 12 - Kopia umowy zlecenia z dnia 1.08.2025r- Tajemnica przedsiębiorstwa Załącznik nr 13 - Kopia Zarządzenia Wiceprezesa Zarządu Visimind Ltd Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie nr 4.DL11.2023 - Tajemnica przedsiębiorstwa Załącznik nr 14 - Kopia faktury VAT nr 167/H/2025 z dnia 11.06.2025 r. Załącznik nr 15 - Polisa nr 436000340583 - Tajemnica przedsiębiorstwa Załącznik nr 16 - Kopia faktury nr FV/xk/000004964996 z dnia 25.07.2025 r. Załącznik nr 17 - Kopia umowy o pracę pracownika terenowego - Tajemnica przedsiębiorstwa Załącznik nr 18 - Kopia umowy o pracę osoby odpowiedzialnej za opracowanie danych – Tajemnica przedsiębiorstwa Załącznik nr 19 - Kopia umowy o pracę pracownika odpowiedzialnego za zarządzanie projektem - Tajemnica przedsiębiorstwa Izba ustaliła, że pismem z dnia 29 października 2025 r. Zamawiający poinformował o odtajnieniu ww. wyjaśnień w zakresie, który został zastrzeżony przez Konsorcjum jako tajemnica przedsiębiorstwa. Dowody Przystępujący Visimind: - Zestawienie wyników postępowania PGW Wody Polskie (postępowanie przetargowe przeprowadzone w 2024 r. (z realizacją w 2025 r.), pn. „Inwentaryzacja urządzeń melioracji wodnych oraz gruntów zmeliorowanych na terenie wybranych Zarządów Zlewni Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie”; ceny jednostkowe za 1 km opracowania wyniosły około 640,22 zł netto/km. - Protokół odbioru z dnia 18.12.2025 r. (projekt realizowany w ostatnich latach (2025 r.) dla Tauron Dystrybucja S.A., Oddział Opole – opracowanie dla 993,14 km linii elektroenergetycznych o łącznej wartości 226 139,50 zł netto, co odpowiada stawce 227,70 zł/km dla zakresu: 153 379 obiektów zmapowanych w bazie danych. Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie, czy oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp. W odwołaniu Odwołujący podkreślał ogólnikowość złożonych przez Konsorcjum Visimind wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz argumentował, że zaprezentowane przez Wykonawcę założenia cenowe i kosztowe są nieprawidłowe, a dodatkowo nie uwzględniają wszystkich koniecznych do poniesienia kosztów należytej realizacji zamówienia. Odnosząc się do treści wyjaśnień Odwołujący wskazywał na nieprawidłową ilość osób na potrzeby pomiarów i w związku z tym niedoszacowanie ich kosztów, pominięcie szczegółowych parametrów technicznych sprzętu w wyjaśnieniach, niedoszacowaną liczbę operatorów dronów i pracowników terenowych, nieadekwatną liczbę godzin na pomiary kontrolne, a także pominięcie w kalkulacji kosztów: transportu, prowadzenia biura projektu, eksploatacji jednostki pływającej, archiwizacji danych, dokumentacji finansowej, administracji i księgowości, raportów, analiz i spotkań z Zamawiającym. Izba po dokonaniu analizy treści wyjaśnień Konsorcjum w kontekście wezwania Zamawiającego oraz podnoszonych w odwołaniu nieprawidłowości uznała, że zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 224 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (…) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od, minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)” Artykuł 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” W pierwszej kolejności zauważyć należy zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, że za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Jak wskazano w wyroku z dnia 30 listopada 2021 r.: „Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że Zamawiający musi umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rolą Zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 224 ust. 5 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. (…) wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.” Niewątpliwie więc istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie zamawiającemu, że zaoferowana przez wykonawcę cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z określonymi podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia zamawiający powinien uzyskać pewność, co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien w rzetelny i jak najpełniejszy sposób wykazać, również poprzez złożenie dowodów odpowiadających wyjaśnianym składnikom ceny, że zaoferowane przez niego ceny nie noszą znamion rażąco niskich. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający precyzuje szczegółowo, jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości. W przeciwnym razie nawet obszerne wyjaśnienia, które nie odnoszą się jednak do kwestionowanych przez zamawiającego cen, nie będą mogły zostać uznane za uzasadniające ich zaoferowanie na niskim poziomie. Izba podziela w tym zakresie stanowisko przedstawione w wyroku o sygn. akt KIO 3750/21 z dnia 18 stycznia 2022 r.: „(…) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego – jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. (…) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba w pierwszej kolejności dokonała analizy treści wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia ceny. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający sformułował wezwanie w sposób ogólny odnosząc się do ceny całej oferty. Wezwanie było obligatoryjne w tym znaczeniu, że cena zaoferowana przez Konsorcjum była niższa o ponad 30,00 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania a także od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający wskazał w wezwaniu, czego mogą dotyczyć wyjaśniania powołując jako przykładowy katalog zakres wynikający z art. 224 ustawy pzp. Zamawiający żądał przedstawienia informacji na temat uwzględnienia wszelkich elementów cenotwórczych w każdym obszarze, który Wykonawca uważał za istotny, mając na uwadze, m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe oraz wskazania przykładowo: „ceny poszczególnych materiałów, ceny ofertowe dostawców, przyjętą technologię i organizację usług, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe (paliwa, energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk.” Zamawiający nie wyspecyfikował więc w wezwaniu, które elementy cenotwórcze mają jego zdaniem charakter istotny i znacząco wpływający na całkowitą cenę oferty pozostawiając te kwestie do uznania Wykonawcy. Zamawiający nie przekazał również wytycznych co do stopnia szczegółowości udzielanych wyjaśnień wymieniając przykładowo, jakich aspektów mogą dotyczyć. Analizując więc treść udzielonych przez Konsorcjum wyjaśnień w kontekście tak sformułowanego wezwania nie sposób zdaniem Izby uznać, jak argumentował Odwołujący, że mają one charakter lakoniczny i stanowią wyłącznie formalną odpowiedź na wezwanie Zamawiającego. Izba zauważa, że jakkolwiek wyjaśnienia zawierają część ogólną dotyczącą właściwości przedsiębiorstwa to została ona powołana wraz z dowodami celem wykazania, że indywidualne czynniki wpływają na cenę w taki sposób, że powodują oszczędność ponoszonych kosztów. Konsorcjum podkreślało m.in. posiadane doświadczenie i wykwalifikowaną kadrę, co pozwala na sprawniejszą organizację prac, a więc możliwość oszczędności związanych z terminem wykonania zamówienia. Ponadto, Wykonawca powołał się na okoliczność posiadania własnego sprzętu i autorskiego oprogramowania, co pozwała na pominięcie kosztów wynajęcia sprzętu czy udziału podwykonawcy w realizacji usługi. Aspekty poruszane w części wstępnej pisma Konsorcjum stanowią więc wyjaśnienie, dlaczego pewne koszty nie zostały ujęte w kalkulacji ceny (załącznik nr 9 do wyjaśnień). Dalej Wykonawca wyjaśnił szczegółowo wysokość przyjętych stawek w załączniku nr 9 i złożył na te okoliczności dowody. Wyjaśnienia zgodnie z treścią wezwania przedstawiają składniki ceny: osobowe, rzeczowe, sprzętowe i administracyjne oraz wskazują przyjętą technologię wykonania zamówienia i organizację poszczególnych prac. W ocenie Izby złożone wyjaśnienia wykazują realność ceny w sposób wymagany wezwaniem. Jeśli więc Odwołujący uważał, że złożone wyjaśnienia są niewystarczające a założenia kosztowe nieprawidłowe to powinien postawić zarzuty w sposób konkretny przedstawiając, w jakim zakresie należy uznać, że nie odpowiadają one wezwaniu i w jakim aspekcie kalkulacja ceny przesądza o jej rażąco niskim charakterze, a następnie podnoszone twierdzenia wykazać odpowiednimi dowodami. Podkreślić należy, że odwrócony ciężar dowodu wyrażony w art. 537 ustawy pzp („Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego.”). nie oznacza, że w postępowaniu odwoławczym Odwołujący może pozostawać bierny w dowodzeniu podnoszonych twierdzeń. Zarzuty odwołania musza zostać przedstawione w sposób konkretny i zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 8-10 ustawy pzp Odwołujący poza zwięzłym przedstawieniem zarzutu, powinien przede wszystkim wskazać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania oraz dowody na poparcie przytoczonych okoliczności. Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2017 r., sygn. akt: KIO 179/17: „Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum) a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu.” To właśnie opisane w uzasadnieniu okoliczności faktyczne wyznaczają zakres odwołania i rozpoznania przez Izbę. Ma to istotne znaczenie dla możliwości merytorycznego rozstrzygnięcia w granicach określonych w odwołaniu. Zgodnie bowiem z art. 555 ustawy pzp: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.” Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09: „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu odwołujący. W tym kontekście Izba spóźnione uznała podnoszone przez Odwołującego na rozprawie okoliczności faktyczne niewyrażone w treści odwołania a dotyczące wysokości przyjętych przez Konsorcjum stawek roboczogodziny w kalkulacji ceny, braku uwzględnienia kosztów ubezpieczeń, podatków, wysokości kosztów amortyzacji oraz twierdzenia podważające załączone do wyjaśnień dowody, w tym umowy o pracę. Takich zarzutów nie sposób wywieść z treści odwołania jak próbował podkreślać Odwołujący, w szczególności z ogólnego stwierdzenia o nieprawidłowości wyjaśnień i ich niewystarczającego charakteru, gdyż rozpoznaniu podlegają konkretne zarzuty – okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, a Izba rozstrzyga odwołanie wyłącznie w granicach wyznaczonych jego treścią zgodnie z art. 555 ustawy pzp. Izba odniesie się więc tylko do okoliczności faktycznych podniesionych w odwołaniu, a w których Odwołujący upatrywał naruszenia przepisów ustawy pzp. Wstępnie podkreślić należy, że o rażącym charakterze ceny nie może przesądzać wyłącznie jej proste porównanie z cenami ofertowymi innych wykonawców w postępowaniu, w szczególności, gdy złożono tylko trzy oferty czy z szacowaną wartością zamówienia. Takie podejście niweczyłoby celowość regulacji z art. 224 ust. 1 ustawy pzp, zgodnie z którą wykonawca ma możliwość wyjaśnienia w jaki sposób kalkulował cenę i wykazać istotne składniki kosztowe, gdyż każdy wykonawca indywidulanie wycenia koszty wykonania zamówienia. Ceny mogą się różnić mając na względzie chociażby przyjęty sposób organizacji pracy właściwy dla usług. Izba zauważa, że Zamawiający w tym postępowaniu nie określił technologii wykonania prac pozostawiając wykonawcom dowolność w tym zakresie pod warunkiem osiągnięcia wymaganych rezultatów więc różnice cenowe już w tym aspekcie mogą być znaczne. Lektura odwołania i złożonych wyjaśnień wskazuje, że Odwołujący i Przystępujący poczynili właśnie odmienne założenia co do technologii wykonania prac, co przekłada się na pozostałe składniki cenotwórcze związane z terminem realizacji zamówienia. Nie świadczy to jednak o rażąco niskiej cenie oferty Przystępującego, a bynajmniej okoliczności takiej Odwołujący nie wykazał. Pierwszą nieprawidłowością na jaką zwrócił uwagę Odwołujący była niewystarczająca liczba osób na potrzeby pomiarów i w konsekwencji niedoszacowanie kosztów w tym zakresie. Odwołujący podnosił, co do tego zarzutu, że skala zamówienia: liczba obiektów do inwentaryzacji, determinuje większe zaangażowanie osobowe niż wskazało Konsorcjum w kalkulacji. Odwołujący twierdził, że wykonanie tak rozległych pomiarów wielu tysięcy obiektów (przez jedną osobę) w tak krótkim czasie (34 dni) jest całkowicie nierealne. Odnosząc się do powyższego Izba zauważa za Przystępującym, że Odwołujący nie wykazał podnoszonych twierdzeń. Jak już zostało to zaakcentowane, Zamawiający w dokumentach zamówienia nie określił sposobu organizacji prac, nie podał minimalnej liczby osób, które powinny zostać skierowane do realizacji zamówienia oraz pozostawił wykonawcom swobodę w doborze technologii. Odwołujący podważając wyjaśnienia Konsorcjum powinien więc wykazać, że przy założeniu technologii przyjętej przez Wykonawcę nie jest technologicznie możliwe dokonanie pomiarów przez 1 osobę w okresie 34 dni, czego Odwołujący nie uczynił, a tym samym nie dowiódł, że przyjęte za tą część prac założenia kosztowe są rażąco zaniżone. Przystępujący w wyjaśnieniach podał, że: „Ilość przyjętych do kalkulacji dni Wykonawca wyliczył na podstawie ilości zleconych w ramach przedmiotowego zamówienia kilometrów, pasa opracowania oraz średniej prędkości lotów dronem w dla projektów o zbliżonej charakterystyce. Stawka dobowa operatora drona w terenie przyjęta do kalkulacji to kwota 600,00 zł. Całkowity koszt pracy specjalistów zadaniowych stanowi iloczyn stawki dobowej oraz ilości dni prac w terenie, co daje łączną kwotę w wysokości 20 400,00 zł oraz dodatkowo koszt 2 dni obejmujących prace przygotowawcze w wysokości 900,00 zł (koszt operatora drona 450,00 zł za dzień).” Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność, że przy użyciu drona nierealne jest wykonanie zamówienia za stawki podane w kalkulacji. Z pisma procesowego Przystępującego wynika natomiast, że przyjęte do wyceny oferty założenia zostały poczynione z uwzględnieniem obniżonej wydajności sprzętu niż deklarowana przez producenta: „Na podstawie wykonanych pomiarów przyjęto średnią szerokość koryta na poziomie 95,1 m (0,095 km). Przy długości odcinka 272,5 km daje to łączną powierzchnię opracowania wynoszącą 25,92 km². Zgodnie z deklaracjami producenta drona oraz skanera laserowego DJI Zenmuse L2, który zostanie wykorzystany do realizacji prac, w sprzyjających warunkach możliwe jest pozyskanie danych (chmury punktów LiDAR oraz materiału zdjęciowego) dla obszaru do 2,5 km² w trakcie jednego lotu operacyjnego (źródło: https://enterprise.dji.com/zenmuse-l2). Oznacza to, że całość obszaru mogłaby zostać pozyskana w ciągu około 10 dni roboczych przy założeniu jedynie jednego lotu dziennie. Mając na uwadze realne warunki terenowe, zmienność koryta rzeki oraz konieczność zachowania wysokiej jakości danych, wartości te zostały przez Visimind skorygowane i obniżone w oparciu o posiadane doświadczenie.” Odwołujący na rozprawie w ogóle się do tej kwestii nie odniósł. Zdaniem Izby okoliczności podnoszone przez Odwołującego nie zostały udowodnione. Kolejno Odwołujący podnosił, że w wyjaśnieniach nie podano szczegółowych parametrów technicznych sprzętu. W tym zakresie podkreślić należy ponownie, że Zamawiający nie określił technologii wykonania prac. Zamawiający nie żądał złożenia wraz z ofertą szczegółowego opisu założonej technologii wraz z parametrami technicznymi sprzętu. Takie oczekiwania nie wynikają również z treści wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący podnosił brak możliwości oceny na podstawie wyjaśnień czasu i kosztów realizacji usługi. Izba zwraca uwagę, że Przystępujący podał, jak zamierza zrealizować zamówienie: przy użyciu dronów i sprzętu fotogrametrycznego. Odwołujący podważając złożone wyjaśnienia wyraża wyłącznie własne wątpliwości i zapatrywania co do sposobu realizacji zamówienia, nie wykazując, że przyjęte stawki faktycznie zostały zaniżone. Odwołujący nie przedstawił dowodów, że dostępne na rynku drony nie pozwalają na osiągnięcie takiej wydajności jak założyło Konsorcjum. Twierdzenia, że: „tradycyjne techniki pomiarowe geodezyjne (GNSS RTK) osiągają bardzo wysoką dokładność, ale są znacznie bardziej czasochłonne, niż naloty dronem.” pozostały gołosłowne i zostały podważone przez Przystępującego, który w piśmie procesowym wskazał: „Przystępujący w sposób wyczerpujący opisał technologię pozyskania danych, a twierdzenie Odwołującego, że tradycyjne techniki pomiarowe geodezyjne (GNSS RTK) są dokładniejsze od technologii pomiarów realizowanych z wykorzystaniem drona jest błędne. Dane zostaną pozyskane z wykorzystaniem standardowych metod stosowanych przez firmę Vismind w ramach realizacji mapowania korytarzowego. Do realizacji zadania zostanie użyty bezzałogowy statek powietrzny wyposażony w system pozycjonowania RTK, kamery fotogrametryczne oraz skaner laserowy (LiDAR). Dron wykona naloty nad wyznaczonym obszarem opracowania, podczas których zostanie pozyskana chmura punktów o wymaganej dokładności, a także kompletne dane fotograficzne całego terenu. Operator drona wykona nalot w trakcie którego pozyska jednocześnie skaning, tj. pełne trójwymiarowe odwzorowanie obiektów znajdujących się w pasie opracowania, oraz niezbędną dokumentację fotograficzną obiektów i infrastruktury. Zastosowana technologia zapewni wysoką precyzję danych przestrzennych oraz ich kompletność, zgodnie z wymaganiami zamówienia.” Następnie Odwołujący w odwołaniu ponownie wskazywał na niedoszacowaną liczbę operatorów dronów i pracowników terenowych akcentując, że „przy tak dużym projekcie realistyczne byłoby zaangażowanie co najmniej dwóch do trzech pracowników terenowych.” Odwołujący jednak nie przestawił żadnych dowodów, że to akurat taka liczba osób powinna zostać uwzględniona przy wycenie kosztów pracy. Z uzasadnienia tego zarzutu wynika, że Odwołujący co do zasady podważa możliwość wykonania zamówienia z użyciem wyłącznie dronów przy wymaganiach OPZ w zakresie dokładności danych, ale nie udowadnia swoich twierdzeń. Odwołujący podnosi kwestie dotyczące obowiązku dokumentowania danych, ale nie odnosi tej okoliczności do treści złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień i kalkulacji ceny, w której dla prac: „Opracowanie pozyskanych danych” Przystępujący przyjął stawkę 120,00 zł netto i założył łącznie 493 godziny, a na dostarczenie danych: 32 godziny. Odwołujący pominął wyjaśnienia nie wykazując, że przyjęte stawki i ilości roboczogodzin są nierealne i zaniżone. Podobnie Izba oceniła zastrzeżenia co do liczby godzin na pomiary kontrolne. Odwołujący lakonicznie wskazał, że: „Wyznaczone w kalkulacji Wykonawcy1 jedynie 18 godzin na wykonanie pomiarów kontrolnych jest niewystarczające przy wymaganiach dokładnościowych dla danych LiDAR i ortofotogrametrycznych. Realizacja pomiarów kontrolnych na odcinku ponad 270 km wymaga udziału kilku pracowników terenowych, z uwzględnieniem przygotowania punktów, pomiaru w terenie oraz weryfikacji zgodności danych.” ponownie nie uzasadniając, dlaczego liczbę godzin należy uznać za niewystarczającą przy założeniu użycia sprzętu i oprogramowania, na które powoływał się Przystępujący w wyjaśnieniach. Co do pominięcia części kosztów w kalkulacji ceny oferty Konsorcjum twierdzenia Odwołującego pozostają w całkowitym oderwaniu od treści wyjaśnień. Koszty transportu zostały uwzględnione w kalkulacji i w tym zakresie Wykonawca wskazał: „• Transport sprzętu oraz pracowników (samochód) W kalkulacji cenowej uwzględniono koszt wykorzystania samochodu służbowego do transportu sprzętu oraz pracowników do miejsca pozyskiwania danych, jak również do przemieszczania się w trakcie pomiarów. Łączna ilość kilometrów przewidzianych do tego projektu wynosi 1870 km. Koszt kilometra samochodu, który został oszacowany na kwotę 1,15 zł, zawiera w sobie zarówno koszty paliwa, jak i koszty amortyzacji oraz serwisowania samochodu. Przyjmując średnią kwotę za litr paliwa 6,39 zł oraz średnie spalanie samochodu na poziomie 8 litrów/100 km w skład kosztu przejazdu jednego kilometra samochodu wchodzi 0,64 zł kosztów amortyzacji i serwisowania. Przyjętą do kalkulacji cenę paliwa potwierdzają szczegóły transakcji z załączonej faktury VAT. Dowód: Kopia faktury VAT nr F8902K1/4425/25 z dnia 11.07.2025 (Załącznik nr 11).” Odnośnie do kosztów prowadzenia biura projektu: „• Uzyskanie pozwoleń na loty (…) Przyjęta stawka godzinowa w kwocie 130,00 zł obejmuje wynagrodzenie pracownika oraz dodatkowe koszty, takie jak koszty urlopów i zwolnień lekarskich. W ramach stawki godzinowej uwzględniony został również koszt zarządu obejmujący m.in. utrzymanie biura i administracji, koszty ubezpieczenia działalności itp. Łącznie dodatkowe koszty stanowią ok. 67% kwoty stawki godzinowej przyjętej do kalkulacji.”; „• Pomiary kontrolne (…) Stawka godzinowa pracownika w trenie przyjęta do kalkulacji to kwota 80,00 zł. Kwota ta obejmuje wynagrodzenie pracownika oraz koszty dodatkowe takie jak m.in. amortyzacja sprzętu pomiarowego i komputerów, koszty urlopów i zwolnień lekarskich, koszty ubezpieczenia pracowniczego. W ramach stawki godzinowej uwzględniony został również koszt zarządu obejmujący m.in. utrzymanie biura i administracji, koszty ubezpieczenia działalności itp. Łącznie dodatkowe koszty stanowią ok. 66% kwoty stawki godzinowej przyjętej do kalkulacji.”; „2. Postprocessing danych terenowych (…) Przyjęta stawka godzinowa w kwocie 120,00 zł obejmuje wynagrodzenie pracownika oraz dodatkowe koszty, takie jak m.in. koszt amortyzacji komputerów, serwerów, sprzętu, koszty urlopów i zwolnień lekarskich. W ramach stawki godzinowej uwzględniony został również koszt zarządu obejmujący m.in. utrzymanie biura i administracji, koszty ubezpieczenia działalności itp. Łącznie dodatkowe koszty stanowią ok. 68% kwoty stawki godzinowej przyjętej do kalkulacji.”; „4. Zarządzanie projektem (…) Przyjęta stawka godzinowa w kwocie 145,00 zł obejmuje wynagrodzenie pracownika oraz dodatkowe koszty, takie jak m.in. koszt amortyzacji komputerów, serwerów, sprzętu, koszty urlopów i zwolnień lekarskich. W ramach stawki godzinowej uwzględniony został również koszt zarządu obejmujący m.in. utrzymanie biura i administracji, koszty ubezpieczenia działalności itp. Łącznie dodatkowe koszty stanowią ok. 67% kwoty stawki godzinowej przyjętej do kalkulacji.” Odwołujący nie wskazał w odwołaniu, dlaczego Wykonawca powinien założyć koszty eksploatacji jednostki pływającej. Takie wymagania nie wynikają z treści OPZ, a Odwołujący nie wykazał, że do należytej realizacji zamówienia konieczne jest zapewnienie jednostki pływającej. Odwołujący nie wskazał również na jakim poziomie cena oferty miałaby być niedoszacowana w tym zakresie. Izba zauważa, że Przystępujący przewidział pozycję w kalkulacji: „pozostałe koszty” w wysokości: 11 631,32 zł brutto i wskazał w wyjaśnieniach: „inne nieprzewidziane, dodatkowe koszty. Pozycja ta została oszacowana na poziomie 8% kosztów projektu.” Odwołujący powinien więc wskazać nie tylko dlaczego jednostka pływająca jest niezbędna do wykonania zamówienia, ale również udowodnić, że jest to koszt na tyle istotny, że uniemożliwia realizację prac za cenę podaną w ofercie, czego nie uczynił. Podobnie Izba oceniła pozostałe koszty, na których pominięcie wskazuje Odwołujący: archiwizacja danych, dokumentacja finansowa, administracja i księgowość, raporty, analizy i spotkania z Zamawiającym. Podane koszty stanowią koszty administracyjne ujęte w cenie oferty, co wynika z przytoczonej wyżej treści wyjaśnień. Nadto, Wykonawca przewidział pozycję - „Zarządzanie projektem” obejmującej także koszty jak opracowanie harmonogramu kontroli oraz kontakt z Zamawiającym. Zastrzeżenia Odwołującego co do pominięcia kosztów w kalkulacji nie znajdują więc uzasadnienia w świetle treści wyjaśnień. Konkludując, złożone wyjaśnienia odpowiadają wezwaniu Zamawiającego, a Konsorcjum w sposób rzetelny przedstawiło i udowodniło poszczególne składniki cenowe. Odwołujący natomiast tak złożonych wyjaśnień skutecznie nie podważył i nie wykazał, aby przyjęte w kalkulacji stawki były nierealne i świadczyły o rażącym zaniżeniu ceny. Izba za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia uznała dowody załączone przez Przystępującego do pisma procesowego na okoliczność rynkowości ceny, mając na względzie, że Izba ocenia wyjaśnienia w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Na podstawie dowodów nie sposób stwierdzić czy zakresy prac do wykonania były analogiczne jak w niniejszym postępowaniu, co zostało również zakwestionowane przez Odwołującego. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego i koszt wynagrodzenia pełnomocnika wnoszącego sprzeciw Wykonawcy oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz wnoszącego sprzeciw Wykonawcy koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Przystępującego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………… …

…WYROK z dnia 23 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Emil Kuriata Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 18 marca 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 lutego 2021 r. przez wykonawców: A.Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Swietelsky A.G. z siedzibą w Linzu w Austrii wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (sygn. akt KIO 578/21) B.Primost Południe sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie (sygn. akt KIO 591/21) w postępowaniu pn. Budowa skrzyżowania bezkolizyjnego w ul. Dworcowej w Żorach wraz budową przyległego układu drogowego w zamian za likwidację przejazdu kolejowodrogowego kat. a w km 14,114 linii kolejowej nr 159 w ramach projektu POIIŚ 5.135 pn.: „Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami – etap III”(nr postępowania ZP.271.2.33.2019) prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miejska Żory, działająca również w imieniu i na rzecz PKP Polskich Linii Kolejowych S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiających: A.NDI S.A. z siedzibą w Sopocie (sygn. akt: KIO 578/21, KIO 591/21) B.Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Swietelsky A.G. z siedzibą w Linzu w Austrii wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (sygn. akt KIO 591/21) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 578/21 w taki sposób, że nakazuje unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności – wezwanie NDI S.A. z siedzibą w Sopocie do wyjaśnień dotyczących wyceny poz. 11 i 14 Rozbicia cenowego oferty („RCO”) jako istotnych elementów składowych ceny oferty z uwagi na pkt 12.5. Instrukcji dla wykonawców specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 2.Oddala odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 578/21 w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania w sprawie sygn. akt KIO 578/21 obciąża Odwołujących i Zamawiających po połowie i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza od Zamawiających na rzecz Odwołujących kwotę 9759 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy siedemset pięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) – stanowiącą połowę kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołujących z tytułu wpisu od odwołania, pomniejszoną o połowę uzasadnionych kosztów Zamawiających w postaci kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie. 4.Odrzuca odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 591/21 w zakresie zarzutu z pkt 2. listy zarzutów. 5.Oddala odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 591/21 w pozostałym zakresie. 6.Kosztami postępowania w sprawie sygn. akt KIO 591/21 obciąża Odwołującegoi zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uzasadnie nie {KIO 578/21, KIO 591/21} Gmina Miejska Żory{dalej: „Zamawiający”}, działająca również w imieniu i na rzecz PKP Polskich Linii Kolejowych S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej łącznie: „Zamawiający”}, prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Budowa skrzyżowania bezkolizyjnego w ul. Dworcowej w Żorach wraz budową przyległego układu drogowego w zamian za likwidację przejazdu kolejowodrogowego kat. a w km 14,114 linii kolejowej nr 159 w ramach projektu POIIŚ 5.135 pn.: „Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami – etap III” (nr postępowania ZP.271.2.33.2019) Ogłoszenie o tym zamówieniu 7 października 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_195 pod poz. 472797. Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. Zaznaczyć należy, że z uwagi na datę wniesienia rozpoznawanych odwołań do postępowania odwoławczego w ich sprawie, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. poz. 2020 ze zm.), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) {dalej: „nowa ustawa pzp” lub „npzp”}. 12 lutego 2021 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez NDI S.A. z siedzibą w Sopocie {dalej: „NDI”}oraz odrzuceniu oferty złożonej przez Primost Południe sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie. {KIO 578/21} 22 lutego 2021 r. Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Swietelsky A.G. z siedzibą w Linzu w Austrii, które wspólnie ubiegają się o udzielenie tego zamówienia {dalej: „Konsorcjum”, „Odwołujący” lub „Odwołujący Konsorcjum”} wniosły w formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty NDI oraz innych czynności lub zaniechań Zamawiającego objętych zarzutami odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {chyba że poniżej wskazano inne akty prawne}: 1.Art. 7 ust. 3 – przez wybór oferty NDI jako najkorzystniejszej, mimo że zawiera ona rażąco niską cenę i w związku z tym winna być odrzucona, co stanowi naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych. 2.Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 – przez zaniechanie odrzucenia oferty NDI, mimo że zawiera ona rażąco niską cenę. 3.Art. 90 ust. 1-3 – przez zaniechanie wezwania NDI do złożenia wyjaśnień, mimo że istotne części składowe oferty zostały wycenione w sposób wskazujący na przyjęcie rażąco niskiej ceny w stosunku do odpowiadającej im części przedmiotu zamówienia i budzą uzasadnione wątpliwości co do możliwości realizacji zgodnie z wymaganiami Zamawiających. 4.Art. 89 ust. 3 – przez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na manipulowaniu ceną jednostkową. 5.Art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty, w której przeniesiono koszty pomiędzy pozycjami RCO, co jest zakazane według pkt 12.5. lDW. 6.Art. 7 ust. 1 i 3 – przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z powyższymi naruszeniami oraz przez zamieszczenie na platformie zakupowej Zamawiającego zawiadomienia o wyborze oferty o innej treści niż przekazana Konsorcjum. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Ponownej oceny i badania ofert. 3.Odrzucenia oferty NDI. 4.Wybory oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. W ramach uzasadnienia powyższa lista zarzutów została sprecyzowana w szczególności przez powołanie się na następujące okoliczności faktyczne i prawne. Okoliczności faktyczne. Cena oferty NDI nie odbiegała o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania, ani nie jest niższa o co najmniej 30 % średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert – stanowi 78,9% tej średniej. Jednakże w drugim akapicie pkt 12.5. IDW (tom I SIW Z) wprowadzono następującą regulację:Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO. Zamawiający przeprowadził procedurę z art. 90 ust. 1 pzp względem wykonawcy Primost z uwagi na zaniżenie niektórych pozycji RCO, w wyniku której, po otrzymaniu wyjaśnień wskazujących na sprzeczność tej oferty z treścią SIWZ, odrzucił tę ofertę. Dotyczące poz. 11. RCO – usuwanie kolizji sieci zewnętrznych: W stosunku do wyceny wartości zamówienia – ujętej przez Zamawiającego w dokumencie pn. „Kosztorys szacunkowy” (przywołanym w pkt 5. protokołu postępowania) – dla części zamówienia określonej jako „przekładka sieci zewnętrznych” (2.624.684,63 zł), cena ofertowa NDI dla poz. 11. RCO (1.316.844 zł) stanowi ok. połowy. Jednocześnie wycena poz. 11. RCO przez NDI jest poniżej 30% rynkowej wyceny tego zakresu robót, wyrażającej się w ofertach złożonych w postępowaniu. Rynkowy koszt usunięcia kolizji istniejącymi sieciami wynosi ok. 3,8 mln zł netto, w tym: sieci wod.-kan. – ok. 2,2 mln zł (2,37 mln zł wg oferty Instalatorstwa Sanitarnego i Gazowego A. M., 2,19 mln zł wg oferty Pro-Log, 2,35 mln zł wg oferty Inko), sieci energetyczne i teletechniczne – ok. 1,6 mln zł (1,88 min zł wg oferty Elmontażu, 1,46 min zł wg wyceny na podstawie Sekocenbudu przedmiarów załączonych do SIW Z) {jako dowód nr 4 załączono te oferty}, do czego należy doliczyć kozty ryzyk (wg kalkulacji indywidulanej każdego z oferentów), koszty pośrednie (ogólne budowy, finansowe, zarządu itp.) – zwykle 25%, plus kwota VAT wg stawki 23%. Zakres świadczenia określony hasłowo w poz. 11. RCO jako „usuwanie kolizji sieci zewnętrznych” obejmuje szeroki zakres świadczeń określonych w PFU stanowiącym opis przedmiotu zamówienia: - zgodnie z pkt 4.7.4. (str. 92 i nast.) PFU wykonawca ma rozpoznać wszystkie sieci zewnętrzne i przesunąć je w miejsca niekolidujące z planowaną inwestycją {w odwołaniu przywołano szczegółowe wymagania opisane na str. 92. PFU}; - w odniesieniu do sieci wodociągowych, kanalizacyjnych i gazowych Zamawiający przedstawił w załączniku nr 3 do PFU wstępne uzgodnienia z ich gestorami (łącznie 13) oraz zastrzegł, że wykonawca ma dokonać weryfikacji i uszczegółowienia tych informacji o pozostałą infrastrukturę {w odwołaniu przywołano dla przykładu wymagania PSG S.A. jako gestora sieci gazowej}; - zgodnie z pkt 6.6. PFU wszelkie koszty opłat wynikających z wydanych warunków przebudowy kolizji należy uwzględnić w cenie ofertowej. Jak wynika z przedmiaru, stanowiącego załącznik nr 4 do IDW (części I SIWZ) zakres wymaganego przeniesienia sieci jest znaczący, np.: - relokacja sieci energetycznej ma dotyczyć ponad 2 km sieci (kosztorys, cz. 1. – mur zbrojony z włączeniem do ul. Dworcowej, poz. 7.1. i 7.2.), ok. 1,5 km sieci teletechnicznej, w tym 1,4 km sieci kablowej (pkt 8.1. i 8.3.), 325 m sieci wodociągowej (pkt 9.1.) i 233 m kanalizacji sanitarnej (pkt 10.1.); - relokacja sieci energetycznej ma objąć ok. 1,4 km (kosztorys, cz. 2. – rondo z dojazdami, poz. 7.1. i 7.2.), sieci teletechnicznej ok. 800 m (poz. 8.1.i 8.3.), a sieci wodociągowych i kanalizacji sanitarnej po ok. 700 m (poz. 9.1. i 10.1.); {jako dowód nr 5 załączono zestawienie kilometrażu sieci zewnętrznych do przebudowy wg przedmiaru robót sporządzonego przez Zamawiającego oraz wg wyliczenia własnego na podstawie przedstawionych uzgodnień gestorów sieci}. Wycena ofertowa przekładek sieci zewnętrznych winna pokrywać nie tylko koszty samych robót budowalnych, ale też niezależnych od stron koszty np.: wszelkich opłat narzucanych przez gestorów sieci zewnętrznych, w tym obsługi czynności odbiorowych, pozyskania postanowień, zezwoleń, porozumień i umów oraz innych warunków usuwania kolizji z infrastrukturą techniczną należącą do osób trzecich oraz kosztów ich wykonania, obsługi notarialnej, zapłaty za służebności (których ustanowienie może się okazać niezbędne), wykonania operatów szacunkowych niezbędnych dla ustanowienia służebności, wykonania przekopów kontrolnych (które ze względu na obszar inwestycji mogą być znaczące i nie dają się na etapie ofertowania precyzyjnie skalkulować ze względu nieudostępnienie danych przez Zamawiającego w toku postępowania) – wskutek czego cena ofertowa musi zawierać znaczący margines na pokrycie nieprzewidzianych wydatków. Dotyczące poz. 14. RCO – budowy przepustu i mostu na rzece Ruda: Pozostawienie przez Zamawiającego starej nazwy tej pozycji w RCO tj. „przebudowa...”, po udzieleniu3.11.2020 r. odpowiedzi na pytania oferentów do SIW Z, wskazującej na potrzebę zburzenia dotychczasowego mostu i budowy nowego mogło wprowadzić w błąd. Zamawiający w kosztorysie szacunkowym dla części 4. za wykonanie przepustu i mostu oszacował na 3.093.700 zł netto (bez nasypu z gruntu zbrojonego), w tym most (poz. 6.1.) na 2.500.000 zł, przepust na 575.600 zł i przekładka sieci na 18.100 zł. NDI wyceniło tę poz. na 638.243,54 zł netto, co stanowi 51,5% średniej arytmetycznej wszystkich cen ofertowych. Przy czym analiza porównawcza cen ofertowych {dowód nr 2} wskazuje, że ceny oferent dla poz. 14 trzech oferentów wyceniało ją w przedziale cenowym od 559,7 tys. zł do 692,0 tys. zł, zaś pozostałych pięciu oferentów w przedziale od 1.165,8 tys. zł do 2.317,3 tys. zł. Można stwierdzić, że pierwszy przedział cenowy odpowiada remontowi, czy też częściowej przebudowie zastanych w terenie obiektów mostowych, natomiast drugi wskazuje na wycenę dwóch nowych obiektów mostowych tj. nieistniejącego jeszcze przepustu pod projektowanym nasypem oraz wyburzenia i wybudowania nowego obiektu w ciągu istniejącej ul. Dworcowej, zgodnie ze skorygowanym wymaganiem Zamawiającego. Rynkowe wynagrodzenie za realizację przepustu (dla ilości robót wg przedmiaru robót stanowiącego załącznik nr 4 do IDW) powinno wynosić 614.092 zł (wg cen z II kwartału 2019 r., częściowo kalkulacji własnej oraz cen pozyskanych na potrzeby przygotowania oferty Konsorcjum) {jako dowód nr 6 załączono obliczenie ceny za przepust wg Secocenbudu}. Przyjmując, że budowa nowego mostu w bezpośrednim sąsiedztwie ww. przepustu pociągnie analogiczne koszty, wycena poz. 14 RCO powinna wynieść 1.228.184,16 zł (bez uwzględnienia ceny za wyburzenie obecnie istniejącego obiektu mostowego). Dla wskazania zasadności zarzutu rażąco niskiej ceny należy podkreślić, co wchodzi w zakres świadczenia, które NDl wycenił w poz. 14 RCO: Przepust. Zgodnie z pkt 4.7.1.14 PFU (str. 55. i 56.) wykonawca ma wykonać przepust w ciągu drogi nad rzeką Rudą, który musi spełniać określone tam minimalne parametry techniczno- geometryczne {w odwołaniu przywołano te szczegółowe wymagania}. W załączniku rys. 7 – projektowany przepust przedstawiono proponowane rozwiązanie konstrukcyjne przepustu. Cena winna obejmować również znaczący margines na nieprzewidziane wydatki, gdyż brak jest uzgodnienia konserwatora zabytków dla budowy przepustu (pkt 4.7.1.14 in fine PFU), które w sposób znaczący podnoszą koszt realizacji zamówienia Wykonawca będzie zobowiązany dobrać światło przepustu oraz skrajnię pionową zgodnie z wynikami obliczeń hydrologicznych oraz hydraulicznych koryta rzeki Rudej oraz obiektu mostowego, a następnie uzgodnić obliczenia i przyjęte rozwiązanie z Zamawiającym oraz z zarządcą cieku. Dodatkowo wykonawca ma też wykonać obliczenia hydrauliczne, które należy uzgodnić z zarządcą zlewni, Wodami Polskimi. Na etapie koncepcji, w oparciu o geometrie sąsiednich cieków wodnych, założono minimalne światło poziome obiektu jako 6 m w osi prostopadłej do cieku, a skrajnie pionowa przyjęto jako 4 m, co należy zweryfikować po uzyskaniu wyników obliczeń hydrologicznych. Także te obowiązki oznaczają konieczność przewidzenia marginesu bezpieczeństwa w ramach wyceny. Most na rzece Ruda. Zgodnie z pkt 4.7.1.16. PFU (str. 59.), niezależnie od budowy powyżej wymienionego przepustu, Zamawiający wymaga także przebudowy mostu w ciągu drogi gminnej, ulicy Dworcowej, nad rzeką Rudą, przy czym w ramach wyjaśnień treści SIW Z z 3 listopada 2020 r., na pytanie nr 7 Zamawiający odpowiedział, że wykonawca ma wycenić wyburzenie istniejącego obiektu i wykonanie nowego. W pkt 4.7.1.16. PFU opisano wymagania dla przebudowy mostu {w odwołaniu przywołano szczegółowe wymagania opisane na str. 59. PFU}. Okoliczności prawne. Możliwość badania składników ceny oferty pod kątem przesłanek rażąco niskiej ceny, została wyeksponowana przez ustawodawcę w art. 90 ust. 1 pzp (…jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe…), co znajduje również potwierdzenie w doktrynie, w której wskazuje się w szczególności, że badanie oferty może dotyczyć każdego istotnego jej elementu {w odwołaniu zacytowano stosowne fragmenty wypowiedzi przedstawicieli doktryny}. Według opinii Urzędu Zamówień publicznych {której fragmenty zostały w odwołaniu przytoczone}: - istotne części to takie, które przy wynagrodzeniu ryczałtowym mają wpływ na całość wyceny przedmiotu zamówienia; - zamawiający może wezwać do wyjaśnień również w sytuacji, gdy jedynie istotne części składowe ceny oferty budzą jego wątpliwości, pomimo że cena całkowita nie jest niższa niż limit wskazany w przepisach. W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, co następuje. Po pierwsze, naruszenie art. 90 ust. 1 pzp – przez zaniechanie zbadania ceny oferty NDI w odniesieniu do powyżej wskazanych istotnych jej elementów, których zaniżenie istotny wpływ na cenę globalną, gdyż przy ich wycenie na poziomie średnich cen dla poz. 11. i 14. RCO, cena oferty NDI wyniosłaby 23.569.045 zł netto i zostałaby sklasyfikowana na dalszym miejscy, w szczególności za ofertą Konsorcjum. Po drugie, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, gdyż cena stanowi faktycznie wyłączne kryterium oceny ofert w tym postepowaniu, a działanie NDI, polegające na rażącym zaniżeniu wyceny poz. 11. i 14. RCO, było świadome i nakierowane na eliminację z tego postępowania innych wykonawców, biorąc pod uwagę, że jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Izby z 9.04.2019 r. sygn. akt KIO 509/19 czyn nieuczciwej konkurencji stanowi oferta, w której koszty realnie ponoszone w jednej pozycji faktycznie przeniesione są do innej pozycji w ramach składników ceny stanowiących podstawę ustalenia wynagrodzenia wykonawcy. Po trzecie, gdyby nawet przyjąć, że w powyższych okolicznościach nie ziściły się przesłanki uznania cen jednostkowych w poz. 11. i 14. RCO za przejaw czynu nieuczciwej konkurencji, z uwagi na naruszenie reguły określonej w pkt 12.5. IDW Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty NDI na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. {KIO 591/21} 22 lutego 2021 r. Primost Południe sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie {dalej: „Primost”, „Odwołujący” lub „Odwołujący Primost”} wniosła w formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od odrzucenia jej oferty oraz wyboru oferty NDI jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {chyba że poniżej wskazano inne akty prawne}: 1.Art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 – przez odrzucenie oferty Primostu jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówieni, podczas gdy w okolicznościach sprawy było to nieuzasadnione. 2.Art. 90 ust. 1 – przez jego błędną interpretację w konsekwencji błędnego uznania, że istotna część składowa ceny oferty złożonej przez Primost zawiera rażąco niską cenę, podczas gdy w oparciu o zapisy SIW Z oraz treść oferty Primostu brak było podstaw do uznania poz. 4., 5., 6. dokumentu pn. RCO oraz wskazanych w tych pozycjach cen za istotne części składowe ceny mających wpływ na cenę oferty Primostu, a tym samym uznania tej ostatniej za rażąco niską. 3.Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez błędne przyjęcie, że treść oferty Primostu nie odpowiada treści SIWZ. 4.Art. 91 ust. 1 – przez uznanie, że najkorzystniejszą ofertą według kryteriów określonych w SIW Z jest oferta NDI, podczas gdy jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta Primostu. 5.Art. 7 ust. 1 i 3 – przez nierówne traktowanie Primostu oraz dokonanie oceny jego oferty w oparciu o niewyartykułowane w treści SIW Z wymagania, co doprowadziło do odrzucenia jego ofert z powołaniem sią na to, że istotne części składowe ceny ofertowej są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy w tych samych okolicznościach pozostali wykonawcy nie zostali nawet wezwani do złożenia wyjaśnień co do podejrzenia, że istotne części składowe ceny ofertowej są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, co wskazuje, że Zamawiający nie zachował zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania i nie postąpił zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Unieważnienia odrzucenia oferty Primoistu. 3.Ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Primostu. W ramach uzasadnienia powyższa lista zarzutów została sprecyzowana w szczególności przez powołanie się na następujące okoliczności faktyczne i prawne. {ad pkt 1. listy zarzutów} Okoliczności faktyczne. Zgodnie z informacją podaną podczas otwarcia ofert Zamawiający przeznaczył na realizację tego zamówienia 25.480,000,00 zł. Zgodnie z rozdziałem 20. SIW Z kryteriami wyboru najkorzystniejszej oferty są: cena – 60% oraz okres gwarancji – 40%. Primost zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za 22.613.783,94 zł (najniższa cena spośród złożonych ofert), która to cena mieści się powyższej wskazanej kwocie Zamawiającego, jest niższa mniej niż o 30% od tej kwoty oraz od średniej arytmetycznej cen złożonych w postępowaniu ofert. Pismem z 22.12.2020 r. Zamawiający zwrócił się do Primostu w trybie art. 90 pzp o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w poz. od 4 do 6 RCO, stwierdzając, że pozycje te stanowią szczególnie istotny zakres robót. Zamawiający oczekiwał przedstawienia przez Primost oszczędności metod wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia oraz dowodów potwierdzających zaistnienie takich okoliczności. Zamawiający de facto wezwał Primost do wskazania, jakie roboty zostały wycenione przez Primost w poz. od 4 do 6 RCO, z uwagi na to, że cena wskazana w tych pozycjach jest niska, a zgodnie z postanowieniem SIW Z niedopuszczalne było wliczanie kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w innej pozycji RCO. Pismem z 11.01.2021 r. Primost udzielił wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w których opisał posiadane przez niego doświadczenie oraz elementy, które pozwoliły mu na ustalenie najniższej ceny spośród złożonych ofert, co nie znaczy, że rażąco niskiej. Okoliczności prawne. Ustawa pzp nie określa definicji legalnej rażąco niskiej ceny. Przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej (za uzasadnieniem wyroku Izby z 3 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 509/20). Jednocześnie sam fakt złożenia oferty z niską ceną nie może być utożsamiany z rażąco niską ceną (za uzasadnieniem wyroku Izby z 2 listopada 2020 r. sygn. akt KIO 2483/20). W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, co następuje. Po pierwsze, że błędnie zastosował instytucję wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, która dotyczy sytuacji, gdzie mamy do czynienia z rażąco niską ceną, a nie z ceną niską (najniższą) jako konsekwencją wprowadzonego kryterium oceny ofert. Po drugie, że wyłącznie z powodu rozbicia ceny ofertowej na poszczególne elementy w ramach RCO wyciągnął wniosek o rażącym zaniżeniu ceny oferty Primostu, wystosował wezwanie do złożenia wyjaśnień, które następnie ocenił jako niewystarczające, lakoniczne i niepoparte wystarczającymi dowodami. Po trzecie, że wobec braku określenia, poza ogólnym stwierdzeniem w samej tabeli RCO, co poz 4.-6. faktycznie powinny zawierać, przeprowadzenie procedury wyjaśnień służyło wyłącznie dopełnieniu formalności, aby możliwe było odrzucenie oferty Primostu. {ad pkt 2. listy zarzutów} Okoliczności faktyczne. Zamawiający w treści SIW Z nie określił, w jak sposób należy wypełnić załączony do SIW Z dokument RCO tzn. co należy uwzględnić w danej jego pozycji. W szczególności ogólnie opisane w RCO elementy nie zostały powiązane z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w PFU lub przedmiarami robót (które według pkt 12.2. IDW miały charakter pomocniczy). Abstrahując od pkt 12.6. IDW (z którego wynika, że w oparciu o wartości podane w RCO zostanie dokonana weryfikacja, czy wartość prac projektowych nie przekracza 7% ceny oferty) do RCO odnosi się jedynie postanowienie pkt 12.5. IDW w następującym brzmieniu: Wykonawca musi dołączyć wypełnione Rozbicie ceny ofertowej („RCO") pod rygorem odrzucenia oferty. Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje. Rozbicia ceny ofertowej, gdzie zarówno ceny Jednostkowe jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w Inną pozycję RCO. Odwołujący wywiódł, że zastrzeżenie z ostatniego zdania należy uznać za nie do zastosowania przez wykonawców, którzy mieli de facto pełną swobodę co do tego, jakie roboty wycenić w danej pozycji RCO. W efekcie tabela RCO stanowi jedynie dokument wskazujący na to, jak poszczególni wykonawcy rozbili cenę, a nie co te pozycje faktycznie obejmują. Według Odwołującego o powyższym świadczy wycena w ofertach Primostu, NDI i Konsorcjum tych samych pozycji RCO na różnym poziomie w przypadku poz. 4, 5, 9, 11, 12, 14 {w odwołaniu zaprezentowano tabelaryczne zestawienie tych ofert dla wszystkich 17 poz. RCO}. Jednocześnie zdaniem Odwołującego taki stan rzeczy nie pozwala określić, czy i który element wyceny RCO w danej ofercie stanowi istotny element jej ceny. W szczególności ponieważ średnia wartość arytmetyczna poz. 4.-6. z RCO NDI i Konsorcjum to około 5% ceny oferty Primostu, nie stanowi ona istotnego elementu tej ceny. W treści SIW Z nie zostało wskazane, że poz. RCO pn. „Prace w zakresie SRK (w tym zmiany aplikacji)” stanowi szczególnie ważny i istotny zakres przedmiotu zamówienia. Okoliczności prawne Art. 90 ust. 1 pzp odnosi się do części składowej ceny, a nie do istotnej części robót. Odwołujący powołał się na następujący fragment uzasadnienia wyroku Izby z 8.10.2019 r. sygn. akt KIO 1892/19: Podkreślić należy literalną wykładnię przepisu art. 90 ust. 1 pzp., z której wynika, iż po pierwsze, chodzi nie o jakąkolwiek część składową, ale część istotną, po wtóre, iż chodzi o istotną część składową ceny, nie zaś istotną część składową zamówienia, choć – jak zauważa doktryna, w praktyce – istotna część ceny będzie stanowić cenę za istotną część składową zamówienia. Innymi słowy, ustawodawca nie widzi zagrożenia dla możliwości realizacji przedmiotu zamówienia przez wykonawcę zgodnie z wymaganiami zamawiającego w sytuacji gdy jakakolwiek cześć składowa ceny wydaje się rażąco niska, ale jedynie w sytuacji, gdy istotna cześć składowa ceny wydaje się rażąco niska. W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, co następuje. Po pierwsze, że wskazując dopiero na etapie badania i oceny ofert, które pozycje RCO stanowią szczególnie istotny zakres przedmiotu zamówienia, co najmniej narusza wymagania uczciwej konkurencji. Po drugie, że bezpodstawnie dokonał zestawienia wyceny poz. 4.-6. w RCO Primostu z wyceną tych pozycji w RCO pozostałych wykonawców. Po trzecie, że nie miał podstaw faktycznych do przyjęcia, że poz. 4.-6. RCO stanowią istotną część składową ceny ofertowej Primostu, a tym bardziej, że przesądzają one o rażącym zaniżeniu ceny tej oferty. {ad pkt 3. listy zarzutów} Okoliczności faktyczne. Primost w wyjaśnieniach z 11 stycznia 2021 r. wielokrotnie oświadczył, że cena jego oferty uwzględnia konieczność wykonania wszystkich robót wskazanych w dokumentach przetargowych postępowania. W szczególności w odniesieniu do: - poz. 5. RCO – wyjaśniono, że w pozycji tej uwzględniono koszty robót budowlanych związane m.in. z demontażem rogatek, sygnalizatorów oraz kabli zasilających te elementy, a także zmianę aplikacji, natomiast w poz. 7 RCO zostały ujęte prace projektowe związane ze zmianą aplikacji SRK; - poz. 4. RCO – nie wskazano, że nie zostanie dokonana wymiana rogatek; - poz. 7. RCO – wskazano, że oferta uwzględnia koszt ewentualnej reprofilacji tłucznia między torowiskami. Zamawiający w ramach uzasadnienia odrzucenia stwierdził, że Primost nie wycenił wszystkich prac koniecznych do wykonania pozycji od 4 do 6. W szczególności w odniesieniu do: - poz. 5. RCO – błędna wycena kosztów zmiany aplikacji dla SRK w innej pozycji RCO; - poz. 4. RCO – brak możliwości utrzymania ciągłości przejazdu oraz brak uwzględnienia wymiany rogatek; - poz. 7. RCO – brak uwzględnienia kosztów reprofilacji tłucznia. Odwołujący wywiódł, że przedmiotowe zamówienie jest organizowane w formule „projektuj i buduj”, co oznacza, że ostateczny kształt rozwiązań projektowych będzie zależny od wielu czynników, w tym uzgodnień pozyskanych w trakcie projektowania. Stąd założenia przyjmowane przez wykonawców przy tego typu zadaniach są obarczone pewnym ryzykiem, które każdy profesjonalny wykonawca kalkuluje. Odwołujący stwierdził, że przedstawione przez niego w ramach wyjaśnień przemyślenia i założenia nie oznaczają, że nie uwzględnił konieczności wykonania takich czy innych prac czy też kosztów ich wykonania. Ostatecznie i tak Zamawiający dokona akceptacji dokumentacji projektowej, w której wszystko, co jest konieczne, zostanie uwzględnione, a następnie w oparciu o tak zatwierdzoną dokumentację projektową i pozyskane decyzje zostanie zrealizowane. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że dokonał wybiórczej analizy złożonych wyjaśnień w celu znalezienia wyimaginowanych niezgodności oferty Primost z treścią SIWZ. Po pierwsze, w odniesieniu do poz. 5. RCO wskazania Zamawiającego nie znajdują oparcia w SIW Z. Ponadto przy wynagrodzeniu ryczałtowym nie ma znaczenia, czy koszty wykonania tej pozycji zostały określone na niskim poziomie. Po drugie, w odniesieniu do poz. 4. RCO całkowicie niezrozumiałe jest z czego Zamawiający wyinterpretował, że Primost nie dokona wymiany rogatek. Co więcej Zamawiający wskazał, w jaki sposób ma być utrzymana ciągłość przejazdu, podczas gdy nie sposób doszukać się niezgodności opisanego w wyjaśnieniach sposobu zapewnienia przejazdu z zapisami PFU. Po trzecie, w odniesieniu do poz. 7. RCO Zamawiający dokonał nadinterpretacji wyjaśnień, z których wynikało, że jeśli będzie konieczna reprofilacja tłucznia, prace te zostaną wykonane, jeżeli nie – ich koszt uwzględniony w tej pozycji będzie stanowił wartość dodaną dla Primostu. {ad pkt 4. listy zarzutów} Okoliczności faktyczne. Spośród czerech ofert z najniższą ceną tylko Primost został wezwany do wyjaśnień w zakresie poz. 4.-6. RCO jako zaniżonych w porównaniu do ich wyceny w innych ofertach Jednak z zestawienia wyceny pozycji RCO w tych ofertach wskazuje, że również w każdej z trzech kolejnych ofertach występują pozycje, których wycena znacząco odbiega od wyceny w pozostałych ofertach {w odwołaniu zaprezentowano tabelaryczne zestawienie tych czterech ofert w zakresie poz. 4., 9., 11. i 6.} wszystkich 17 poz. RCO}.: - NDI w poz. 11. RCO wskazało wykonanie usunięcia kolizji z sieciami uzbrojenia terenu i infrastrukturą drogową na kwotę o około 3 mln. zł netto niższą niż Primost i Konsorcjum Switelsky; - Konsorcjum Switelski wyceniło wykonanie poz. 4. RCO na 19.213,70 zł, czyli na zbliżonym poziomie do wyceny Pimostu; - poz. 6. RCO Dromosttor wycenił na 11.328,85 zł (sytuacja podobna jak w poz. 4.); - poz. 9. RCO NDI wskazało wartość o około 2 mln zł wyższą niż pozostali oferenci, co może wskazywać, że umieściło w tej pozycji koszty wykonania innej pozycji RCO. Odwołujący wywiódł, że taki stan rzeczy może być spowodowany tym, że ponieważ Zamawiający w istocie nie wskazał, co konkretnie należy uwzględnić w której pozycji, wykonawcy dokonali uwzględnienia w różnych pozycjach różnych robót. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że skoro wezwał Primost do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp, zaniechanie wezwania innych wykonawców w analogicznej sytuacji stanowi przejaw nierównego traktowania wykonawców, które spowodowało bezzasadne odrzucenie oferty Primostu. {KIO 578/21} W odpowiedzi na odwołanie z 17 marca 2021 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, w szczególności następująco odnosząc się do zawartych w nim zarzutów. Zamawiający podał, że równocześnie badał w stosunku do każdej oferty, czy nie zaszły przesłanki jej odrzucenia oferty. Zamawiający wyjaśnił, że 12.02.2021 r. wszystkim uczestnikom postępowania przekazał to samo zawiadomienie o wyniku postępowania, w tym o ofertach odrzuconych, a na platformie zakupowej tylko informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, wykonawcach, którzy złożyli oferty, oraz punktacji przyznanej poszczególnym ofertom, co jest zgodne z art. 92 ust. 2 pzp. Zamawiający dodał, że najpierw odrzucił ofertę Primostu, a następnie dokonał oceny pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponieważ po dokonaniu oceny ofert część, wykonawców nie przedłużyła terminu związania ofertą i ważności wadium, ich oferty zostały odrzucone, o czym zawiadomił wszystkich wykonawców 12.02.2021 r. Reasumując, Zamawiający oświadczył, że zarówno w zawiadomieniu o wyniku postępowania, jak i w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty została zamieszczona ta sama ocena ofert. W ocenie Zamawiającego odwołanie dotyczy pozycji RCO, w których (11. i 14.) różnice cenowe między wybraną ofertą a innymi ofertami były największe, choć dla Odwołującego nie jest istotne, jakiego zakresu robót dotyczą zakwestionowane przez niego pozycje. Zamawiający po przytoczeniu brzmienia art. 90 ust. 1 pzp oświadczył, co następuje. Po pierwsze, że według niego zakwestionowane w odwołaniu pozycje RCO ani nie stanowią dla niego istotnych części składowych ceny, ani nie budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi przez niego lub wynikającymi z odrębnych przepisów wymaganiami. Po drugie, że nawet gdyby uznać te pozycje za obiektywnie stanowiące istotną część składową oferty, nie zrodziłoby to automatycznie u Zamawiającego takich wątpliwości, a zatem nie obligowałoby go to do wezwania NDI do wyjaśnień. Po trzecie, że przy badanu ofert uwzględnił specyfikę tego zamówienia infrastrukturalnego, prowadzonego w formule „zaprojektuj i buduj”, w którym cena będzie wynikała tak na prawdę z dokumentacji projektowej wykonanej przez wybranego wykonawcę Po czwarte, że ponieważ wielokrotnie w PFU oraz w wyjaśnieniach dawał wyraz temu, że oczekuje od wykonawców wprowadzenia rozwiązań, które będą dla niego korzystne cenowo, dzięki temu, że będą ograniczały koszty realizacji zamówienia i eksploatacji obiektu (np. …należy dokonać analizy technicznoekonomicznej czy budowa nowego mostu nie będzie bardziej korzystna dla Zamawiającego… , …przy uwzględnieniu wszystkich wymagań geometrycznych i wytrzymałościowych zamawiający dopuszcza przyjęcie innych rozwiązań konstrukcyjnych mających uzasadnienie techniczne oraz ekonomiczne…, …zamawiający dopuszcza inne rozwiązania mające uzasadnienie techniczne i ekonomiczne…, …przedmiotowa przebudowa ma na celu jedynie usunięcie kolizji z projektowanymi w ramach przebudowy pracami…), a szereg rozwiązań w PFU należało traktować jako przykładowe propozycje, stąd wykonawcy mogli zastosować inne rozwiązania, dzięki którym mogli zoptymalizować koszty realizacji zamówienia, co powoduje, że nieadekwatne jest porównywanie wycen tych samych pozycji RCO w różnych ofertach. Po piąte, że ponieważ załączone do odwołania wyceny dotyczące poz. 11. RCO opierają się na przedmiarach robót zakładających możliwie największy zakres robót, nie uwzględniają możliwości optymalizacji kosztów. Ponadto przedmiary obejmują wykonanie nowch sieci, natomiast w pkt 2.2.2.14 PFU wskazano w pierwszej kolejności na zabezpieczenie istniejących sieci, a dokładne określenie zakresu i ilości niezbędnych przebudów sieci infrastrukturalnych winno być określone przez wykonawcę w dokumentacji projektowej. Po szóste, że również w przypadku wyceny poz. 14. RCO wykonawca wg dokumentacji przetargowej miał do dyspozycji różne rozwiązania dotyczące mostu. Od początku w PFU była informacja, że o ile jest to uzasadnione z punktu widzenia techniczno-ekonomicznego, o tyle należy wycenić nowy obiekt, a nie przebudowę. W odpowiedziach na pytania Zamawiający uściślił, że ze względu na stan obiektu należy wycenić wykonanie nowego obiektu. Jednocześnie ponieważ Zamawiający nie wskazał konkretnego rozwiązania w zakresie budowy ani przepustu, ani nowego mostu, wykonawcy powinni w obu przypadkach przyjąć zoptymalizowane pod względem kosztów rozwiązanie. Odwołujący wycenił podwójnie zaproponowany przez Zamawiającego przepust według cen z Sekocenbudu, czyli nie miał własnej koncepcji na wykonanie tego zakresu robót, co nie oznacza, że wybrany wykonawca nie miał prawa zakładać rozwiązania tańszego dzięki posiadanemu know-how. Zdaniem Zamawiającego niezasadne są również zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 lub 3 pzp, gdyż Odwołujący nie wykazał, że wycena poz. 11. i 14. RCO została ustalona na rażąco niskim poziomie, a nie jest wynikiem uczciwej konkurencji. Ponieważ kryterium oceny ofert w tym postępowaniu, oprócz gwarancji, jest cena łączna, a nie ceny składowe, nie ma tutaj możliwości, aby mogło dojść do jakiegokolwiek manipulowania cenami w celu uzyskania korzystniejszej punktacji. Przystępujący NDI w piśmie z 17 marca 2021 r. wniósł oddalenie odwołania, w szczególności następująco odnosząc się do zawartych w nim zarzutów. Po pierwsze, oświadczył, że: - wszystkie ceny określił na poziomie realnym, rynkowym, uwzględniającym potencjał i indywidualne uwarunkowania NDI. - wszystkie pozycje RCO wycenił rzetelnie, z uwzględnieniem wszystkich kosztów wymaganych w PFU, w tym robót tymczasowych i prac towarzyszących koniecznych dla wykonania danych robót - ceny określone w przedmiotowym postępowaniu pozwalają na osiągnięcie przez NDI zysku na satysfakcjonującym poziomie. Po drugie, po zacytowaniu art. 90 ust. 1 pzp, stwierdził, że nie wystąpiły okoliczności skutkujące obligatoryjnym wezwaniem, a Odwołujący – na którym spoczywał w tym zakresie ciężar dowodu – nie udowodnił, że cena określona przez NDI jest rażąco niska i winna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. {usuwanie kolizji sieci zewnętrznych} Po pierwsze, że pkt 2.2.2.14 PFU w przeważającej mierzw wskazuje na zabezpieczenie, a nie przebudowę sieci. Przy czym wymagania techniczne w PFU wskazują na występowanie sieci poszczególnych gestorów, natomiast zakres robót i sposób ich wykonania zostaną określone dopiero przy uzgadnianiu dokumentacji projektowej na etapie realizacji umowy. Z kolei zgodnie z udzielanymi przez Zamawiającego wyjaśnieniami przedmiary mają charakter wyłącznie pomocniczy na potrzeby wyceny ryczałtowej. Po drugie, że załączone do odwołania oferty oparte są na przedmiarach otrzymanych od Odwołującego i dotyczą wykonania nowych odcinków sieci w pełnym zakresie. Natomiast NDI przyjęło inne dopuszczalne założenia. Po trzecie, że wycena dokonana przez NDI uwzględnia szczególne uwarunkowania związane jego z indywidualną pozycją, a także przewidzianą do zastosowana technologią i opiera się na pozyskanych ofertach podwykonawców. {budowa przepustu i przebudowa mostu na rzece Ruda} .Po pierwsze, zacytował brzmienie pkt 4.7.1.14. PFU oraz wyjaśnień treści SIW Z z 3.11.2020 r. w odpowiedzi na pytanie nr 8 i podsumował, że Zamawiający w odniesieniu do przepustu wskazał jedynie proponowane przykładowo rozwiązanie, dopuszczając jednocześnie inne rozwiązania konstrukcyjne. Po drugie, zacytował brzmienie wyjaśnień treści SIW Z z 3.11.2020 r. w odpowiedzi na pytania nr 19 i 74 i podsumował, że o ile dla wcześniej zakładanej przebudowy mostu były określone konkretne parametry, o tyle dla nowego mostu ich nie podano, co prowadzi do wniosku, że może to być rozwiązanie równorzędne pod względem parametrów, a jednocześnie zoptymalizowane pod względem kosztów np. w zakresie posadowienia. Po trzecie, że koszty związane z rozbiórką i wyburzeniem zostały przypisane do poz. 8. RCO dotyczącej robót przygotowawczych, w tym rozbiórek i wyburzeń. Po czwarte, zacytował kolejne postanowienia PFU, w tym pkt 4.7.1.13., oraz wyjaśnienia treści SIW Z udzielone w odpowiedzi na pytania nr 19, 21 i 74 i posumował, że wycena tej pozycji RCO, jak i wszystkich pozostałych, została dokonana w oparciu o udostępnioną dokumentację i wieloletnie doświadczenie przy realizacji tego typu kontraktów, przy uwzględnieniu postanowienia z pkt 12.5. IDW. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp Przystępujący podniósł, że Odwołujący nie udowodnił wystąpienia żadnej z przesłanek, o których mowa w art. 3 ust. 1 uznk. Po pierwsze, że NDI przerzuciło koszty pomiędzy poszczególnymi poz. RCO w sposób, który opisano w odwołaniu. Po drugie, że celem takiej manipulacji było uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami przez zakłócenie rzetelnego i niezafałszowanego funkcjonowania konkurencji i sprawiedliwego współzawodnictwa. Po trzecie, że wykonawcy uczciwie kalkulujący swe ceny nie mogli realnie konkurować z podmiotem, który dopuszcza się manipulacji, a zatem świadomie i celowo ogranicza dostęp do rynku. I Po czwarte, że manipulowanie ceną zagraża interesom Zamawiającego, który zmuszony jest do dokonania wyboru oferty zawierającej rażąco niska cenę. {KIO 591/21} W odpowiedzi na odwołanie z 18 marca 2021 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, w szczególności następująco odnosząc się do zawartych w nim zarzutów. Po przytoczeniu brzmienia art. 90 ust. 1 pzp Zamawiający wskazał, co następuje. Po pierwsze, że po analizie oferty Primostu (w szczególności RCO) w odniesieniu do poz. 4.-6., dotyczących zakresu szczególnie istotnego dla przedsięwzięcia, których wycena (łącznie ok. 106 tys. zł) znacząco odbiegała od innych ofert (średnia dla łącznie trzech poz. ok. 1,6 mln zł), powziął wątpliwość; również dlatego, że ponieważ w jego ocenie zakresów tych nie da się wykonać w takiej cenie (sztywno określone zadania i koszty dyktowane przez jednego przedsiębiorcę uniemożliwiają optymalizację kosztów), cena ta bądź nie obejmuje wykonania pełnego zakresu zamówienia, bądź jest rażąco niska. Po drugie, że skoro Primost nie zakwestionował wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, tym samym uznał jego zasadność Po trzecie, że ponieważ zacytowane w odwołaniu postanowienie pkt 12.5 Instrukcji dla Wykonawców (dalej: „IDW”) nie było przedmiotem pytań wykonawców, w tym odnośnie jego doprecyzowania, należy uznać, że wykonawcy posiadali pełną wiedzę, w jaki sposób należy wypełnić RCO. Nie sposób zatem przyznać racji Odwołującemu, że Zamawiający dał swobodę wykonawcom, które roboty należy wycenić w poszczególnych pozycjach RCO. Po czwarte, że przełożenie istotnych części składowych na cenę oferty, o czym mowa w art. 90 pzp, polega na tym, że zakładając prawidłową kalkulację cenową pozostałego zakresu przedmiotu zamówienia, wykonawca nie będzie miał możliwości skompensowania wyceny pozycji wycenionych rażąco nisko, a w konsekwencji cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia jest nierealna. W odniesieniu do złożonych przez Primost wyjaśnień dotyczących ceny oferty Zamawiający stwierdził, co następuje. Po pierwsze, że w przeważającej mierze koncentrują się na kwestionowaniu zasadności samego wezwania, przy braku wyjaśnienia, jakie czynniki spowodowały określenie takich cen. Po drugie, że dla poz. 4. i 6. RCO Primost przedstawił wprawdzie ofertę podwykonawcy, ale jak wynika z treści tej oferty, nie obejmuje ona prac dot. SRK, teletechnicznych oraz robót energetycznych, a jednocześnie nie podano, jakie są koszty tych pozostałych robót, wskazując jedynie, że część prac dot. SRK ujęto w poz. 5. oraz poz. 7. Abstrahując od tego, że oznacza to niezgodne z pkt 12.5. IDW przerzucenie części kosztów dot. SRK do innej poz., nie wiadomo, jaka jest to kwota i w jaki sposób wycena poz. 7., dotyczącej prac projektowych, może pozwolić na pokrycie tych kosztów, biorąc pod uwagę, że wycena poz. 5. RCO w innych ofertach kształtowała się na poziomie od kilkuset tysięcy do ponad 1 mln zł, czyli więcej niż poz. 5. i 7. łącznie w ofercie Primostu (nie mówiąc o konieczności pokrycia kosztów dokumentacji projektowej). W ocenie Zamawiającego takie wyjaśnienia wynikały wyłącznie z tego, że Primost nie był w stanie wykazać realności wyceny poz. 5. RCO. Po trzecie, że nielogiczne jest tłumaczenie, jakoby pracom związanym z aktualizacją aplikacji i wgraniem programu było bliżej do dokumentacji projektowej niż do poz. nazwanej „Prace w zakresie SRK (w tym zmiany aplikacji)”, która nie zawęża ich do samych robót budowlanych. Po czwarte, że Zamawiający wyjaśniał w toku postępowania, że system SRK jest szczególnie wrażliwy z uwagi na konieczność zachowania gwarancji udzielonej przez wykonawcę tego systemu. Natomiast z wyjaśnień Primostu wynika, że de facto pominął on w swojej ofercie prace związane z tym systemem. Po piąte, że niewykazanie realności ceny w poz. 6. wynika z nieujęcia części robót, które były wymagane przez Zamawiającego. Co prawda do wyjaśnień załączono ofertę podwykonawcy, ale bez zapytania ze strony Primostu. Z uwagi na stanowisko Pimostu, że nie wiadomo, jakie prace należało wycenić w poszczególnych pozycjach RCO, samo wskazanie nazwy poz. w RCO nie wyjaśnia, jaki zakres prac obejmuje załączona oferta (pewne jest tylko, że nie obejmuje ona prac dotyczących SRK, teletechniki i energetyki). Ponadto Primost jednocześnie wskazał w wyjaśnieniach, że w kosztach została ujęta ewentualna reprofilacja tłucznia, czego potwierdzeniem ma być oferta podwykonawcy, choć w pkt 4.7.2.1.1. ppkt 2 PFU prace te zostały określone jako obligatoryjne. Odnosząc się natomiast do zarzutów związanych z odrzuceniem oferty Primostu z powodu niezgodności z SIWZ, Zamawiający podniósł, co następuje. Po pierwsze, że choć w formule „projektuj i buduj” może dojść do pewnej optymalizacji rozwiązań, jednak wykonanie zamówienia musi być zgodne z opisem przedmiotu zamówienia. Po drugie, że występuje niespójność pomiędzy odwołaniem, według którego w poz. 5. RCO uwzględniono zmianę aplikacji, a treścią załącznika nr 6 do wyjaśnień. Po trzecie, że Primost niezgodnie z SIW Z i błędnie założył, że dzięki przyjętej rozpiętości wiaduktu uda mu się ograniczyć prace dot. SRK do jakiegoś bliżej niesprecyzowanego minimum. Tymczasem sama likwidacja przejazdu, która jest przecież objęta przedmiotem zamówienia, wymaga usunięcia zależności niezbędnych do poprawnej pracy stacji. Stąd Zamawiający w pkt 4.7.27. PFU wskazał na zakres dot. urządzeń SRK. Według Zamawiającego potwierdza to, że wycena poz. 5. CO nie obejmuje praktycznie całego zakresu prac dot. SRK, a z uwagi na jej znaczący udział w cenie, jest ona nierealna. Po czwarte, że w pkt 4.7.2. PFU zawarł następujące wymagania:W czasie robót przewiduje się likwidację przejazdu kat. A oraz utworzenie tymczasowego przejścia dla pieszych kat. E z zabezpieczeniem aktywnym tj. poprzez ograniczenie szerokości przejazdu kolejowego, z wykorzystaniem istniejących urządzeń, przepięciem urządzeń rogatkowych i wymianą drągów – na czas budowy wiaduktu (w tym też przeprowadzenie procedury SMS/MMS). Ponieważ Zamawiający postawił powyższe wymagania w zakresie tymczasowego przejścia, całkowicie błędne jest stanowisko Odwołującego, że są to jedynie kwestie techniczne, a nie wiążący opis przedmiotu zamówienia, w związku z czym inne wykonanie tego zakresu nie powoduje niezgodności treści jego oferty z SIW Z. Skoro art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp odnosi się do niezgodności treści oferty z SIW Z, a więc do zaoferowania wykonania całego zamówienia, w tym również rozwiązań tymczasowych, niezgodnie z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia Natomiast założenia wskazane w załączniku nr 6 do wyjaśnień są błędne i powodują niezgodność treści oferty z przywołanymi powyżej wymaganiami. W bliskiej odległości od projektowanego wiaduktu jest bramka sieciowa, której nie można przesunąć, co determinuje konieczność przejazdu do mniej niż połowy, a co za tym idzie konieczność wymiany drągów. Niemożliwe jest zatem utrzymanie połowy przejazdów, gdzie dwa drągi z czterech byłyby zachowane. Po piąte, że poz. 6. RCO obejmuje cały zakres robót torowych po likwidacji przejazdu, natomiast, jak wynika z wyjaśnień, Primost uwzględnił w tej pozycji jedynie koszty ewentualnego reprofilowania tłucznia pomiędzy torowiskami. Tym samym oferta nie obejmuje pełnego zakresu prac wskazanego w pkt 4.7.21.1.PFU, a więc jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp Zamawiający oświadczył, że nie umknęły jego uwadze różnice cenowe w innych pozycjach RCO w poszczególnych ofertach. Poddał je analizie i finalnie doszedł do wniosku, że ceny te nie budzą jego wątpliwości, gdyż w wyniku optymalizacji rozwiązań projektowych może dojść do znacznego obniżenia kosztów niektórych pozycji, choć nie tak znaczących jak w przypadku Primostu. Natomiast z uwagi na specyfikę prac dot. urządzeń SRK i konieczność współpracy z poprzednim wykonawca w tym zakresie, właśnie te pozycje wzbudziły wątpliwość Zamawiającego, a nie inne pozycje RCO w pozostałych ofertach. Przystępujący NDI w piśmie z 17 marca 2021 r. wniósł oddalenie odwołania, w szczególności następująco odnosząc się do zawartych w nim zarzutów. W ocenie Przystępującego oświadczenie Odwołującego, że wykorzystał standardową metodę kalkulacji ceny oferty, bez nadzwyczajnych technik czy okoliczności, stanowi w zasadzie przyznanie, że nie są mu dostępne szczególne metody czy okoliczności pozwalające na tak daleko idącą optymalizację wyceny. Niezależnie od powyższego zdaniem Przystępującego Zamawiający prawidłowo ocenił złożone wyjaśnienia jako niewystarczające, lakoniczne i niepoparte wystarczającymi dowodami, gdyż poza podobną do prezentowanej w odwołaniu polemiki co do zasadności wezwania, w odniesieniu do cen z poz. 4-6 ograniczały się one do powołania się na ogólne właściwości i potencjał, którymi dysponują wszyscy wykonawcy składający ofertę w tym postępowaniu. W szczególności Primost nie wykazał, jak powołane w wyjaśnieniach okoliczności (tj. doświadczenie własne, jego kadry, w tym menadżerskiej, inżynierskiej, 5letnie doświadczenie kosztorysanta w wycenie robót, posiadane środki trwałe, w tym, sprzęt, maszyny, pojazdy, elementy deskowania, doświadczenie w kontraktowaniu podwykonawców, dostawców i usługodawców, w tym w negocjowaniu umów, scentralizowany system zakupów, zatrudnianie brygady cieśli, zbrojarzy, a także pracowników ogólnobudowlanych pozwalające na osobiste wykonanie większości robót, potencjał podmiotu udostępniającego mu zasoby) pozwoliły mu na optymalizację wyceny, tak, by w efekcie zaoferować tak niskie ceny w poz. 4.-6. W opinii Przystępującego Odwołujący, zdając sobie sprawę z tego, że złożone wyjaśnienia nie są wystarczające dla wykazania realności zakwestionowanych przez Zamawiającego cen, podniósł, że było to konsekwencją ogólnego charakteru wezwania Zamawiającego. Tymczasem Zamawiający: wskazał w sposób jasny i precyzyjny, że Wykonawca powinien wyjaśnić ceny z poz. 4.-6. RCO, gdyż zostały one skalkulowane niewiarygodnie nisko, powołał się na wynikający z pkt 12.5. IDW zakaz wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO, a także wskazał, że w jego ocenie w cenie z poz. 4 RCO (dostosowanie przejazdu na potrzeby pieszych w okresie realizacji umowy) nie uda się pokryć nawet kosztów stałych, np. wymiany drągów na potrzeby przejścia dla pieszych, a rynkowy koszt samych testów i zmian w aplikacjach sterowania ruchem kolejowym (SRK) również znacząco odbiega od ceny określonej w poz. Wreszcie Zamawiający w ostatnim akapicie wezwania jednoznacznie wskazał, że składając wyjaśnienia Wykonawca powinien wykazać, że jego cena zawiera wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia oraz wskazać i opisać obiektywne czynniki mające wpływ na wysokość tej ceny, a także, że wyjaśnienia powinny być wyczerpujące, konkretne, zawierające stosowne dowody, ujawniające najważniejsze czynniki cenotwórcze. Jednocześnie Zamawiający na początku wezwania, w ślad za art. 90 ust. 1 pzp, wskazał, w jakim zakresie wykonawca powinien udzielić wyjaśnień oraz poprzeć je dowodami. Przy tym powołanie w tej części wezwania art. 90 ust. 1 pzp miało na celu wskazanie Wykonawcy na okoliczności, które mogą być ujęte w wyjaśnieniach wraz z przedłożonymi dowodami, tak by wezwanie miało nie tylko konkretny charakter, ale też wystarczająco otwarty, umożliwiający wyjaśnienie rzeczywistego sposobu kalkulacji ceny, a zarazem wystarczającego dla wykazania jej realności. Zdaniem Przystępującego Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Primostu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 pzp, gdyż złożone wyjaśnienia obnażyły niezgodność treści złożonej oferty z treścią SIWZ. W szczególności Primost oświadczył (na str. 7. wyjaśnień), że (…) na podstawie wszystkich dostępnych informacji założono taką rozpiętość wiaduktu nad torami, aby zapewniała widoczność określoną załącznikiem do PFU oraz aby nie było konieczności przebudowy urządzeń SRK, a roboty związane z tą siecią ograniczyć tylko do minimum koniecznego, jak sugerował i tłumaczył Zamawiający w odpowiedziach na pytania. Tymczasem jak wskazano w PFU: Przejazd kolejowy w km 14,114 linii nr 159 Żory – Pawłowice Śląskie jest kategorii A, w ramach ostatniej przebudowy wymianie uległy urządzenia zabezpieczenia. Na przejeździe wykonano system urządzeń przejazdowych typu SPR-2 firmy Bombardier ZW US(…) Likwidacja przejazdu niesie za sobą przeprojektowanie stacyjnych urządzeń SRK i dostosowanie do warunków terenowych. Dodatkowo wszelkie rozwiązania projektowe i wykonywane prace muszą dążyć do zachowania gwarancji wybudowanych urządzeń i elementów infrastruktury na stacji Żory wybudowanych w ramach Projektu (…) [str. 19.-20.] W ramach zadania zostaną przebudowane (przeprojektowane) stacyjne urządzenia sterowania ruchem kolejowym (SRK) polegające na wyłączeniu urządzeń przejazdowych przejazdu kat. A w km 14,114 linii nr 159 (21,696 linii kolejowej nr 148) z uzależnień urządzeń SRK. Zakres prac będzie uwzględniać likwidację istniejącego przejazdu kolejowodrogowego w km 14,114 linii 159 (21,696 linii kolejowej nr 148) wraz ze wszystkimi elementami towarzyszącymi. Wykonawca robót bazując na stanie istniejącym przedstawionym w dokumentacji powykonawczej urządzeń SRK opracowanej w ramach projektu POIiŚ 5.2-5 „Prace na liniach kolejowych nt 140, 148, 157, 159, 173, 689,691 na odcinku Chybie-Żory-RybnikNędza/Turze zaprojektuje i wykona przebudowę urządzeń i zmiany w urządzeniach SRK [str. 69.]. Przystępujący podsumował, że z zacytowanych fragmentów PFU wyraźnie wynika, że przebudowa urządzeń SRK stanowi jeden z wymogów Zamawiającego, od których nie odstąpił w wyjaśnieniach treści SIWZ. Ponadto zwrócił uwagę, że konieczność przebudowy urządzeń SRK nie wynika z parametrów budowanego obiektu nad torami kolejowymi, a z likwidacji przejazdu kolejowo-drogowego kat. A w km 14,114 linii kolejowej nr 159, w związku z istotą i celem całego zamierzenia inwestycyjnego, którego przedmiotem jest budowa przejazdu bezkolizyjnego. Według Przystępującego o niezgodności treści oferty Primostu z treścią SIW Z świadczy również przyjęcie założenia możliwości utrzymania ciągłości przejazdu dzięki pozostawieniu dwóch z czterech urządzeń rogatkowych bez ingerencji w ich zasilanie i sterowanie. Jak trafnie stwierdził Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Primostu, utrzymanie tak szerokiego ciągu komunikacyjnego przy zachowaniu bezpiecznej odległości od bramki sieci trakcyjnej i liny nośnej przewodów jezdnych jest nierealne lub skróci czas dostępności tego przejścia dla pieszych. Utrzymanie półrogatek tj. zamykanie jednej strony bez zmian układu sterowania (jeden obwód zamyka jednocześnie rogatki po ukosie) i zasilania jest niemożliwe. Dodatkowo ponieważ PFU wymaga dokonania wymiany rogatek, nieuwzględnienie tego świadczy o niezgodności treści oferty wykonawcy z treścią SIW Z, podobnie jak nieuwzględnienie reprofiltracji tłucznia. Ponieważ odwołania nie zawierały braków formalnych, a wpis od nich został uiszczony – podlegały rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby którekolwiek z odwołań podlegało w całości odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 npzp. {KIO 591/21} {rozstrzygnięcie wniosku o częściowe odrzucenie odwołania Primostu} Przystępujący NDI w swoim piśmie z 17 marca 2021 r. w pierwszej kolejności wniósł o nierozpoznawanie, z uwagi na art. 528 pkt 3 npzp, zarzutów naruszenia art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 pzp jako wniesionych po upływie terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 1 npzp, gdyż okoliczności faktyczne przywołane w uzasadnieniu odwołania powinny zostać wniesione w ramach odwołania od wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty z 22 grudnia 2020 r., czyli do 4 stycznia 2021 r. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Pismo Primostu z 11 stycznia 2021 r. w przeważającej mierze (patrz str. 2-7.) zawiera analogiczne okoliczności, co poniesione dla uzasadnienia pkt 2. i częściowo pkt 1. listy zarzutów odwołania, zmierzając do wykazania bezzasadności wezwania w sytuacji, gdy cena oferty nie odbiega znacząco od ubruttowionego oszacowania i średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, przedmiot zamówienia obejmuje zaprojektowanie i wykonanie robót budowalnych za wynagrodzenie ryczałtowe wynikające z wyceny wszystkich 17 poz. RCO, przy czym każdy wykonawca mógł do danej pozycji przyporządkować inny rodzaj kosztów, wreszcie (jak to podsumowano na str. 9.): Nie ulega wątpliwości, iż roboty budowlane w zakresie poz. 4-6 RCO nie stanowią istotnej części przedmiotu zamówienia, ponieważ stanowią (…) około 5% całego zakresu rzeczowego zadania! Przede wszystkim zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 pzp z pkt 2. listy zarzutów i uzasadnienia odwołania w zakresie wszystkich okoliczności, które stanowią polemikę z treścią wezwania z 22 grudnia 2020 r., wystosowanego przez Zamawiającego w trybie tego przepisu, mógł zostać podniesiony w ramach odwołania od tej czynności, na którego wniesienie Primost się nie zdecydował. Zamiast tego Primost wnioskował jedynie o przedłużenie terminu na złożenie wyjaśnień, na co Zamawiający przystał. Reasumując, 10-dniowy termin na wniesienie odwołania od wezwania wystosowanego przez Zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 pzp upłynął 4 stycznia 2021 r. W tych okolicznościach Izba uznała wniosek Przystępującego NDI za zasadny. Art. 528 npzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu. Jednocześnie skoro Izba uprawniona jest do odrzucenia odwołania w całości, tym bardziej jest uprawniona do częściowego odrzucenia odwołania. W szczególności z art. 528 pkt 3 npzp wynika, że odrzuceniu podlega odwołanie wniesione po upływie terminu określonego w ustawie npzp. Przy czym z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a npzp wynika, że odwołanie należy wnieść w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy pomocy środków komunikacji elektronicznej. Skoro wszystkie okoliczności związane z zastosowaniem przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 pzp dotyczą de facto i de iure zakwestionowania wystosowanego w oparciu o ten przepis wezwania, mogły i powinny zostać podniesione w terminie 10-dni od tej czynności, co oznacza, że w ich zakresie odwołanie wniesione dopiero w reakcji na zawiadomienie o odrzuceniu oferty Primostu podlega odrzuceniu, jak to orzeczono w pkt 4. sentencji. {KIO 578/21, KIO 591/21} Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia w całości odwołań lub umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie którejkolwiek ze spraw, Izba skierowała odwołania do rozpoznania na rozprawie, podczas której wszyscy uczestnicy sporu podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 npzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazali, że mają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożyli ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie każdy z nic może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, które uniemożliwiają im uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Podkreślić należy, że interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 1 npzp należy interpretować szeroko jako odnoszący się nie tylko do uzyskania zamówienia w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale do możliwości pozyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone. Tym samym interes ten może być rozumiany jednolicie i niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy, podnoszonych zarzutów oraz żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania. Wobec tego nie ma znaczenia okoliczność, którą podniósł Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 578/21, że ponieważ cena oferty Konsorcjum przewyższa kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia, nie mógłby w aktualnie prowadzonym postępowaniu dokonać wyboru tej oferty, a zmuszony byłby do unieważnienia tego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp. Stanowisko Zamawiającego stanowi przejaw zawężania interesu wykonawcy do postępowania o udzielenie zamówienia, w którym złożył on odwołanie, czyli stanowiska, które zarzucono już na tle obowiązującego poprzednio art. 179 ust. 1 pzp. Takie wąskie postrzeganie interesu zaczęło się zmieniać w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej {dalej: „TSUE” lub „Trybunał”} z 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13, Puligienica Facility Esco SpA (PFE) v. Airgest SpA (EU:C:2016:199), w którym Trybunał, rozpoznając odwołania wniesione przez dwóch wykonawców, z których każdy domagał się wykluczenia konkurenta, wyraził pogląd, że w takiej sytuacji każdy z nich ma interes w uzyskaniu odnośnego zamówienia. Po pierwsze, wykluczenie jednego z oferentów może doprowadzić bowiem do tego, że drugi uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego postępowania. Po drugie, jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, każdy z oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Tym samym Trybunał uznał, że wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia środków ochrony prawnej, nawet w sytuacji, gdy skutkiem miałoby być unieważnienie postępowania, gdyż wówczas mogą ubiegać się o zamówienie w kolejnym postępowaniu. W ślad za tym wyrokiem Izba w wyroku z 5 września 2016 r. sygn. akt KIO 1556/16 wywiodła, że w świetle aktualnej wykładni prounijnej w odniesieniu do art. 1 ust. 1 i 3 dyrektywy Rady 89/665/EW G należy uznać, że pojęcie interesu w uzyskaniu zamówienia musi być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, ale odpowiada definicji zamówienia publicznego, tj. umowy odpłatnej zawieranej między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Następnie zbliżony pogląd wyraził TSUE w wyroku z 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16, Archus sp. z o.o. i Gama J. L. v. Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. (EU:C:2017:358), w uzasadnieniu którego stwierdził, że w sytuacji, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie danego zamówienia w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13/EW G może dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji w orzecznictwie krajowym z czasem przyjęto szerokie ujęcie interesu, oparte odróżnianiu postępowania o udzielenie zamówienia od zamówienia. W szczególności w uzasadnieniu wyroku z 28 maja 2019 r. sygn. akt KIO 873/19 Izba stwierdziła, że w świetle prounijnej wykładni przepisów dotyczących zamówień publicznych pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia winno być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, a winno być łączone z definicją legalną zamówienia publicznego (tak też Izba w uzasadnieniu wyroku z 5 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2144/18). Z uwagi na złożone przez Odwołującego Primost pismo procesowe z 17 marca 2021 r. oraz wypowiedzi na rozprawie konieczne stało się zaznaczenie, że sprawa została rozpoznana w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu. Zgodnie z art. 555 npzp przepisem Izba nie może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Z powyższych względów okoliczności podniesione dopiero we wspomnianym piśmie procesowym nie mogły i nie zostały wzięte pod uwagę jako stanowiące niedopuszczalne rozszerzenie zarzutów zawartych w odwołaniu. {KIO 578/21} {rozpatrzenie zarzutów z pkt 3. listy zarzutów odwołania Konsorcjum – zaniechanie wezwania do wyjaśnień ceny NDI} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Kluczowe znaczenie ma postanowienie – wprowadzone przez Zamawiającego w Instrukcji dla wykonawców {dalej: „i.d.w.}, stanowiącej tom I specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej: „s.i.w.z.”}, jako element obowiązującego wykonawców sposobu obliczenia ceny oferty – z pkt 12.5. i.d.w.: Wykonawca musi dołączyć wypełnione Rozbicie ceny ofertowej („RCO") pod rygorem odrzucenia oferty. Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje. Rozbicia ceny ofertowej, gdzie zarówno ceny jednostkowe jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO. Ponadto z RCO – stanowiącego tom IV s.i.w.z. – wynika: po pierwsze – podział zakresu rzeczowego robót budowalnych objętych tym zamówieniem na 17 pozycji, po drugie – wskazanie, że koszt wykonania pierwszych 7 zakresów robót [1. Likwidacja przejazdu kolejowo-drogowego kat. A w km 14,114 linii kolejowej nr 159 (km 21,696 linii kolejowej nr 148) w ul. Dworcowej w Żorach, 2. Budowa wiaduktu oraz nasypów z murem zbrojonym bez względu na ich położenie tj. również poza działkami stanowiącymi własność PKP, 3. Usunięcie kolizji z infrastrukturą kolejową, 4. Dostosowanie przejazdu na potrzeby pieszych w okresie realizacji umowy, 5. Prace w zakresie SRK (w tym zmiany aplikacji), 6. Roboty torowe po likwidacji przejazdu, 7. Dokumentacja projektowa dla prac określonych w pkt 1-6], do maksymalnie kwoty 10.357.723,57 zł, będzie pokryty przez PKP PLK, a koszt realizacji kolejnych 10 pozycji [8.Roboty przygotowawcze (w tym roboty rozbiórkowe, wyburzeniowe, zabezpieczające, wycinka drzew, przygotowanie terenu itp.), 9. Przebudowa drogi ul. Dworcowej od skrzyżowania z ul. Nad Rudą do wiaduktu, 10. Przebudowa układu drogowego (rondo z wlotami) od wiaduktu do ul. Mikołowskiej i ul. Fabrycznej, 11. Usunięcie kolizji z sieciami uzbrojenia terenu i infrastrukturą drogową, 12. Budowa schodów i windy, 13. Roboty wykończeniowe (w tym urządzenie zieleni, mała architektura, docelowa organizacja ruchu itp.), 14. Budowa przepustu i przebudowa mostu na rzece Ruda, 15. Koszt certyfikacji W E, 16. Dokumentacja projektowa dla prac określonych w pkt 8-15, 17. Koszty wynikające z zamknięć torowych i ograniczenia prędkości ruchu pociągów (w tym ewentualny koszt komunikacji zastępczej, wzajemnego honorowania biletów) oraz ewentualnie koszt realizacji poz. 1.-7. ponad wskazaną kwotę będzie sfinansowany przez Żory. Ponieważ dla prawidłowego rozliczenia kosztów projektu, w ramach którego realizowane jest przedmiotowe zamówienie, istotne znaczenie ma, aby wycena każdej pozycji RCO obejmowała wyłącznie zakres rzeczowy robót nią objęty, wprowadzono zakaz przenoszenia kosztów pomiędzy pozycjami. W konsekwencji wprowadzenia powyższej regulacji wycena każdej pozycji RCO co do zasady powinna być poczytywana za będącą istotną część składową ceny oferty, gdyż każda z tych cen musi zostać określona na takim poziomie, aby co najmniej pokrywać rzeczywisty koszt wykonania zakresu prac projektowych, robót czy innych świadczeń objętych daną pozycją. Jednocześnie wprost wyłączona została możliwość powoływania się, w razie zaniżenia wyceny danej pozycji poniżej kosztów realizacji ujętego w niej zakresu rzeczowego, na ujęcie tych kosztów w innej pozycji lub na brak zaniżenia łącznej ceny oferty w stosunku do kosztów realizacji całego przedmiotu zamówienia. Natomiast w toku postępowania odwoławczego nie zostały wskazane żadne postanowienia s.i.w.z., które pozwalały na wyprowadzenie wniosku, że spośród 17. wyodrębnionych pozycji tylko niektóre dotyczą istotnych dla powodzenia całego przedsięwzięcia zakresów prac. Podkreślić należy, że wprowadzone na potrzeby tego przetargu w pkt 12.5. i.d.w. szczególne uregulowania mają charakter wiążący zarówno dla jego organizatorów (czyli Zamawiających), jak i wykonawców, którzy zdecydowali się na wzięcie w nim udziału. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia stanowi (przez odesłanie z art. 14 § 1 pzp) w rozumieniu art. 701 § 4 Kodeksu cywilnego zobowiązanie, zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem przetargu są obowiązani postępować. Ponieważ w zamówieniach publicznych warunki przetargu oprócz ogłoszenia są konkretyzowane w specyfikacji, należy ją również uznać za określającą warunki przetargu w rozumieniu Kodeksu cywilnego. Zarówno w odniesieniu do poz. 4., 5. i 6. RCO Primostu, w zakresie których Primost został wezwany do złożenia wyjaśnień, jak i w odniesieniu do poz. 11. i 14. RCO NDI, w zakresie których NDI nie było wzywane do wyjaśnień, zachodzi sytuacja znaczącego (tj. większego niż o 30%) odbiegania zarówno od ubruttowionego oszacowania Zamawiającego, jak i średniej cen wszystkich złożonych ofert. Zestawienie treści odpowiedzi na odwołanie i pisma procesowego NDI prowadzi do oczywistego wniosku, że skoro opis przedmiotu zamówienia dla poz. 11. RCO wymagał, a dla poz. 14. RCO dopuszczał przyjęcie przez wykonawcę, w oparciu o własną wiedzę i doświadczenie oraz knowhow, własnej koncepcji realizacji robót lub obiektów budowlanych, Zamawiający bez wezwania do wyjaśnień nie mógł obiektywnie stwierdzić, czy i z jakich rozwiązań optymalizujących wynika obniżenie ich wyceny przez NDI. Tym bardziej Zamawiający nie mógł antycypować, czy NDI wykaże, że przyjęte przez nie założenia lub konkretne rozwiązania odnośnie tych zakresów robót są zarazem zgodne z opisem przedmiotu zamówienia, a jednocześnie pozwalają na obniżenie kosztów. Wobec tego złożone w tym zakresie przez Przystępującego na rozprawie dowody Izba uznała za potwierdzenie, że: po pierwsze – Zamawiający bez nich nie mógł prawidłowo zbadać oferty NDI, po drugie – można oczekiwać od NDI, aby w odniesieniu do wyceny poz. 11. i 14. RCO przedstawiło stosowne dowody. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach zarzut odwołania jest zasadny. Z art. 90 ust. 1 pzp wynika, że również w sytuacji, gdy istotne części składowe ceny oferty wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Możliwość badania składników ceny pod kątem przesłanek rażąco niskiej ceny, a nie tylko tzw. ceny globalnej została celowo wyeksponowana przez ustawodawcę, gdyż jak wskazano w uzasadnieniu projektu nowelizacji ustawy pzp, która wprowadziła powyższe brzmienie art. 90 ust. 1 pzp: (...) w ślad za dyrektywą klasyczną 2014/24/UE projekt ustawy nakłada na zamawiających obowiązek uzyskania od wykonawców wyjaśnień ofert, w których zaproponowana cena lub koszt będzie wydawać się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do odnośnych robót, dostaw lub usług. (…) zamawiający będzie mógł żądać także innych, w jego ocenie istotnych (...) informacji w zakresie składowych elementów ofert. Wykładni art. 90 ust. 1 pzp należy dokonywać zatem z uwzględnieniem art. 69 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (OJ L 94, 28.3.2014) {dalej: „dyrektywa 2014/24/UE”}, zgodnie z którym instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług. Zatem z przepisu tego wynika uprawnienie zamawiającego do badania każdego istotnego elementu zobowiązania składającego się na ofertę, w tym również cen jednostkowych odnoszących się do konkretnych („odnośnych”) robót, dostaw lub usług w ramach danego zamówienia, które składają się na cenę całkowitą oferty. Jak trafnie wskazuje się bowiem w doktrynie: Dyrektywa nie definiuje terminu „rażąco niskiej oferty”. Należy jednak przyjąć, że odwołanie się do pojęcia „oferty” oznacza konieczność badania wszelkich aspektów zobowiązania wykonawcy wynikających z zaoferowanego świadczenia. Badanie takie może dotyczyć każdego istotnego elementu oferty lub kryterium udzielenia zamówienia (A. S. G., Public Procurement and the EU Competition Rules, s. 400; por. wyr. SPI z 21.5.2008 r. w sprawie T-495/04, Belfass SPRL v. Rada Unii Europejskiej, Zb. Orz. 2008, s. II-00781, pkt 92, 99). Z powyższych względów pojęcie rażąco niskiej oferty powinno być określone dla każdego zamówienia w zależności od konkretnego przedmiotu, który stanowi świadczenie, o które chodzi w danym zamówieniu (opinia rzecznika generalnego R. J. C. w sprawach połączonych C-285/99 i C-286/99, Legalis; wyr. TSUE z 27.11.2001 r. w sprawach połączonych C285/99 i C-286/99, Impresa Lombardini SpA – Impresa Generale di Costruzioni v. ANAS – Ente nazionale per le strade i Societa Italiana per Condotte d'Acqua SpA (C-285/99) i Impresa Ing. Mantovani SpA v. ANAS – Ente nazionale per le strade et Ditta Paolo Bregoli (C-286/99), Zb. Orz. 2001, s. I-09233). Ocena oferty będzie zatem obejmować nie tylko aspekt ekonomiczny, tj. cenę, ale również każdy inny element stanowiący świadczenie wykonawcy, który może wydawać się rażąco niski. Jak wskazano w motywie 103 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, podejrzenie, że oferta jest rażąco tania, może opierać się na błędnych pod względem technicznym, ekonomicznym lub prawnym założeniach lub praktykach stosowanych przez wykonawcę, które wynikają z treści oferty. Tym samym instytucja zamawiająca, oceniając, czy ma do czynienia z rażąco tanią ofertą, powinna wziąć pod uwagę wszelkie aspekty, które powodują, że oferta ma charakter nierynkowy [W. Hartung, Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 1, Warszawa 2015, pkt 4 komentarza do art. 69] Dodatkowych wskazówek w zakresie interpretacji pojęcia „istotności" części zamówienia dostarcza także opinia Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „UZP”}, zgodnie z którą w zakresie istotnych części zamówienia ważne jest, aby przy wynagrodzeniu ryczałtowym te części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia. Ponadto w tej opinii potwierdzono również, że zamawiający może wezwać wykonawcę do wyjaśnień również w każdej innej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit. W ustalonym stanie faktycznym za nieuzasadnione należy uznać stanowisko Zamawiającego, który arbitralnie uznał, że wyłącznie w przypadku pozycji zaniżonych w RCO Primostu wezwie do wyjaśnień, a w przypadku pozycji zniżonych w RCO NDI już nie, zwłaszcza że Zamawiający nie powołał się na żadne zobiektywizowane i poddające się weryfikacji kryteria dla dokonania takiego rozróżnienia. Wręcz przeciwnie, Zamawiający powołał się wyłącznie na swoje subiektywne przekonanie, pomimo że obiektywnie rzecz biorąc w obu przypadkach sytuacja jest analogiczna i powinna wzbudzić jego wątpliwości co do możliwości wykonania za znacznie niższą cenę zakresu rzeczowego objętego daną pozycją zgodnie z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. {KIO 591/21} {rozpatrzenie zarzutów z pkt 1. i 3. listy zarzutów odwołania Primostu – odrzucenie oferty Primostu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 pzp} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zamawiający zawiadomieniu z 12 lutego 2021 r. w szczególności następująco uzasadnił odrzucenie oferty Primostu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp oraz zarazem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp: (…) Po przeanalizowaniu wyjaśnień (…) Komisja przetargowa uznała, że (…) są niewystarczające, ogólnikowe, lakoniczne i niepoparte wystarczającymi dowodami a ich przyjęcie w konsekwencji może doprowadzić do nienależytego Wykonania Umowy. W przekazanym wykonawcy wezwaniu zamawiający w sposób precyzyjny określił żądany zakres wyjaśnień oraz konkretne wątpliwości odnoszące się do podejrzenia rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, w których podano jedynie ogólne stwierdzenia, niepoparte konkretnymi kwotami i wyliczeniami są niewystarczające dla Zamawiającego. Złożenie wyjaśnień powinno sprowadzać się do przedstawienia merytorycznych informacji w przedmiotowym zakresie, które pozwolą na dokonanie przez zamawiającego oceny poziomu i realności zaoferowanej ceny globalnej, w tym poprzez weryfikację cen jednostkowych i kosztów wykonania zamówienia występujących po stronie Wykonawcy. Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. W wyjaśnieniach Wykonawcy brak jakichkolwiek informacji na temat tego jak cena podana przez Wykonawcę ukształtowała się na zaoferowanym poziomie dzięki obiektywnym okolicznością, na które powołał się Wykonawca. Zamawiający utwierdził się w przekonaniu, że (…) globalna ceny oferty, na której zaniżenie wpłynęły ceny jednostkowe z pozycji 4 do 6 RCO nie pozwolą Wykonawcy zrealizować zamówienia zgodnie z dokumentacją przetargową. (…) Ponadto należy zwrócić uwagę na następujące kwestie wynikające z powyższego wyjaśnienia: 1. Wykonawca błędnie twierdzi, że pozycje 4-6 RCO nie stanowią szczególnie istotnego zakresu robót dla przedmiotowej inwestycji. Samo przyjęcie do kalkulacji ofert bez oferty rażąco niskiej oferty PRIMOST Południe Sp. z o.o. zwiększają ten pułap do zakresu finansowego rzędu 6,5-7%. Szczególnie istotnym jest tutaj fakt, że zakres robót wpływa bezpośrednio na bezpieczeństwo prowadzenia ruchu pociągów, a tym samym bezpieczeństwo pasażerów i obsługi, zatem nie można rozważać jego istotności na podstawie jedynie proporcji zakresu do całości inwestycji. Nie budzi wątpliwości fakt, że roboty bez tego zakresu nie będą mogły być odebrane przez Użytkownika linii — Zakład Linii Kolejowych w Tarnowskich Górach. W wyroku z dnia 07.07.2020 r. (KIO 1061/2020) Izba podkreśliła, że o istotności pozycji można mówić także z punktu widzenia realizacji inwestycji, nie tylko wtedy kiedy wartość finansowa danego zakresu robót jest znacząca. 2. Wykonawca podnosi zarzut niejednoznacznego opisania pozycji RCO, tymczasem pozycja nr 5 wyraźnie wskazuje „Prace w zakresie SRK (w tym zmiany aplikacji)". Precyzyjność opisu pozycji potwierdza pozostałe 7 ofert, gdzie wycena prac została przyjęta na poziomie 1,0-1,5 mln zł netto. Oferta PRIMOST Południe Sp. z o.o. stanowi jedynie 4,9% wartości wyceny przyjętej przez pozostałych oferentów. 3. Wykonawca błędnie przyjął zakres zmian aplikacji jako zakres fakultatywny i możliwy do pominięcia przy odpowiednim doborze technologii robót i rozwiązań projektowych badając jedynie widoczność (konieczność zmian lokalizacji semaforów). Zakres zmian aplikacji wynika bezpośrednio z likwidacji przejazdu, niezależnie od przyjętych rozwiązań technologii i konstrukcji wiaduktu, co zostało wyraźnie wskazane w PFU i nie budziło wątpliwości innych oferentów. Cytując wyjaśnienie: „Mianowicie na podstawie wszystkich dostępnych informacji założono taką rozpiętość wiaduktu nad torami, aby zapewniała widoczność określoną załącznikiem do PFU oraz aby nie było konieczności przebudowy urządzeń SRK, a roboty związane z tą siecią ograniczyć tylko do minimum koniecznego, jak sugerował i tłumaczył Zamawiający w odpowiedziach na pytania…” oraz odpowiadając na pytanie 19: Odpowiedź: Zmawiający wyraża zgodę na niezbędną ingerencję w zakresie podtorza, torowiska i nawierzchni kolejowej (bez przesunięć w planie i profilu w stosunku do stanu wynikającego z załączonej dokumentacji powykonawczej) na co Wykonawca udzieli Zamawiającemu gwarancji. W zakresie branż w których wymagana jest ingerencja w cały podsystem – np. SRK, aplikacja stacji, technologia i wykonawstwo robót powinno być prowadzone i zapewnione w reżimie pozwalającym na utrzymanie gwarancji (...). Nie budzi wątpliwości, że przebudowa urządzeń SRK jest obligatoryjna i należy ją przeprowadzić w reżimie zapewniającym zachowanie gwarancji, a nie pominąć podczas realizacji inwestycji. W tym zakresie należy stwierdzić, że oprócz tego, że przyjęcie rynkowych cen w tej pozycji znacznie przełożyłoby się na ostateczną cenę oferty i klasyfikację punktową wykonawców to dodatkowo oferta jest niezgodna z treścią SIW Z o jakiej ustawodawca mówi w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. (…) 4. Wykonawca błędnie założył możliwość utrzymania ciągłości przejazdu poprzez utrzymanie dwóch z czterech urządzeń rogatkowych bez ingerencji w ich zasilanie i sterowanie. Należy zauważyć, że utrzymanie tak szerokiego ciągu komunikacyjnego przy zachowaniu bezpiecznej odległości od bramki sieci trakcyjnej i liny nośnej przewodów jezdnych jest nierealne lub skróci czas dostępności tego przejścia dla użytku pieszych. Utrzymanie półrogatek tj. zamykanie jednej strony bez zmian układu sterowania (jeden obwód zamyka jednocześnie rogatki po ukosie) bez zmian w układzie sterowania i zasilania jest niemożliwe. Dodatkowo należy mieć na uwadze, że zakres PFU przewiduję wymianę, a nie skrócenie rogatki co pozwoli na zachowanie prawidłowości działania systemu. W tym zakresie należy stwierdzić, że oprócz tego, że przyjęcie rynkowych cen w tej pozycji znacznie przełożyłoby się na ostateczną cenę oferty i klasyfikację punktową wykonawców to dodatkowo oferta jest niezgodna z treścią SIW Z o jakiej ustawodawca mówi w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. (…) 5. W odpowiedzi na zapytanie ofertowe, firma której nazwa stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa wyraźnie wskazuje, że zakres wyceny nie uwzględnia kosztów robót SRK, teletechnicznych i energetycznych, wyceniając je łącznie na kwotę 95 300,00 zł netto. Biorąc pod uwagę różnicę pomiędzy pozycjami RCO od 3 do 6 na marżę oraz przeprowadzenie prac w w/w branżach pozostaje Wykonawcy jedynie 10 700,00 zł netto. Nie budzi wątpliwości, że kwota ta nie pokryje wymaganego w PFU zakresu prac. Interpretacja polegająca na przedstawieniu wyceny prac związanych z wymianą aplikacji w części dotyczącej dokumentacji projektowej, jak wskazuje to w załączniku nr 6 do wyjaśnienia nie spełnia warunków przetargu mówiących jasno: „Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO.” Oferent miał wyraźnie wskazaną pozycję RCO obejmującą zmianę aplikacji. Nie można utożsamiać zakresu prac zmiany w aplikacji jedynie lub w przeważającej mierze z dokumentacją projektową. Kwota wskazana w pozycji 7 RCO jest adekwatna do zakresu (bez zmiany aplikacji) i plasuje się na podobnym poziomie jak u innych oferentów. Ponadto nawet gdyby przychylić się do wyjaśnienia Wykonawcy, de facto sprzecznego pomiędzy treścią pisma w której zaznacza brak konieczności przebudowy urządzeń SRK a treścią załącznika nr 6 w której wskazano, że zmiana aplikacji została wyceniona w niewłaściwej pozycji RCO suma pozycji od 4 do 7 nadal nie pozwala na wykonanie niezbędnego zakresu prac. (…) 6. Wykonawca zaznaczył, że roboty torowe po likwidacji przejazdu, w tym reprofilacja tłucznia jest elementem „ewentualnym”, tymczasem PFU jasno wskazuje na str. 66 zakres prac w tym zakresie: „Wykonawca po fizycznej likwidacji płyt przejazdowych zobowiązany jest do odtworzenia istniejącej nawierzchni kolejowej poprzez oczyszczenie tłucznia, podbicie torów i rozjazdów, oprofilowanie skarp, usuniecie fundamentów po istniejącej nawierzchni przejazdowej”. Wynika z tego jasno, że Wykonawca miał wliczyć do swojej wyceny ww. zakres prac. W tym zakresie należy stwierdzić, że oprócz tego, że przyjęcie rynkowych cen w tej pozycji znacznie przełożyłoby się na ostateczną cenę oferty i klasyfikację punktową wykonawców to dodatkowo oferta jest niezgodna z treścią SIW Z o jakiej ustawodawca mówi w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. (…) Izba stwierdziła, że powyższe ustalenia Zamawiającego były prawidłowe. Kluczowe znaczenie ma okoliczność, że właściwe wyjaśnienia nie zawierają elementów kalkulacji, która obrazowałaby, w jaki sposób została wyliczona cena oferty z uwzględnieniem kosztów niezbędnych do wykonania poszczególnych poz. RCO, których dotyczyło wezwanie sprecyzowane przez Zamawiającego zamówienia. Zamiast tego sprowadzają się niemal wyłącznie do powołania się na posiadaną wiedzę, doświadczenie, zasoby kadrowe itp. ogólne okoliczności, bez określenia, w jaki konkretnie sposób przełożyło się to na kalkulację ceny w tych pozycjach, oraz powtarzania ogólnikowych zapewnień, że cały zakres przedmiotu zamówienia został uwzględniony, bez jednoznacznego wskazania, co konkretnie zostało wycenione i w jaki sposób w tych trzech pozycjach. Tymczasem po zapoznaniu się z treścią RCO i PFU, przy uwzględnieniu treści wyjaśnień s.i.w.z., dla profesjonalnego wykonawcy robót budowlanych (a do takiego wykonawcy adresowane jest przedmiotowe zamówienie) nie powinno nastręczać trudności ustalenie, jaki zakres przedmiotu zamówienia opisanego PFU należy przyporządkować do zakresu danej pozycji RCO. Gdyby było inaczej profesjonalny wykonawca działający w dobrej wierze, a zatem biorący pod uwagę przywołaną powyżej regulację z pkt 12.5. i.d.w., mógł i powinien zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienia. Zamiast tego Primost dopiero w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty w zakresie poz. 4-6 RCO skupił się na zakwestionowaniu znaczenia reguły z pkt 12.5. i.d.w. z uwagi na brak jego zdaniem korelacji pomiędzy opisami pozycji RCO a nazwami poszczególnych zakresów prac opisanych w PFU. Ponieważ nie wniósł odwołania od tego wezwania, a analogiczną argumentację przeniósł do rozpoznawanego odwołania, co – jak już powyżej rozstrzygnięto – oznacza, że zarzut oparty na takich okolicznościach należy uznać za spóźniony i podlegający odrzuceniu. Aktualne pozostają ustalenia poczynione powyżej (w związku zarzutem zaniechania wezwania NDI w trybie art. 90 ust. 1), że w konsekwencji wprowadzenia regulacji z pkt 12.5. i.d.w. wycena każdej pozycji RCO co do zasady powinna być poczytywana za będącą istotną część składową ceny oferty, gdyż każda z tych cen musi zostać określona na takim poziomie, aby co najmniej pokrywać rzeczywisty koszt wykonania zakresu prac projektowych, robót czy innych świadczeń objętych daną pozycją. Jednocześnie wprost wyłączona została możliwość powoływania się, w razie zaniżenia wyceny danej pozycji poniżej kosztów realizacji ujętego w niej zakresu rzeczowego, na ujęcie tych kosztów w innej pozycji lub na brak zaniżenia łącznej ceny oferty w stosunku do kosztów realizacji całego przedmiotu zamówienia. Ponownie podkreślić należy, że wprowadzone na potrzeby tego przetargu w pkt 12.5. i.d.w. szczególne uregulowania mają charakter wiążący zarówno dla jego organizatorów (czyli Zamawiających), jak i wykonawców, którzy zdecydowali się na wzięcie w nim udziału. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia stanowi (przez odesłanie z art. 14 § 1 pzp) w rozumieniu art. 701 § 4 Kodeksu cywilnego zobowiązanie, zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem przetargu są obowiązani postępować. Ponieważ w zamówieniach publicznych warunki przetargu oprócz ogłoszenia są konkretyzowane w specyfikacji, należy ją również uznać za określającą warunki przetargu w rozumieniu Kodeksu cywilnego. W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty są niezasadne. Zgodnie z Art. 90 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Art. 90 ust. 1a pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto na mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp {art. 537 w nowym pzp} ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby z 28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po pierwsze – nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”, „niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”), powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej). Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP – jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w kontekście granic kognicji Izby, a więc relacji przepisów art. 190 ust. 1 i 1a oraz art. 192 ust. 7 pzp. Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust. 1a pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest – na zamawiającym (pkt 2). Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja wprowadzająca szczególny rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu z poprzedzającym art. 190 ust. 1 pzp, a także z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 7 pzp. Zgodnie z tym ostatnim przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one d…

…Sygn. akt: KIO 919/22 WYROK z dnia 19 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2022 r. przez D.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Drew-Kos D.R., w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Bydgoszczy, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Spółdzielni Adorol w Adolfowie z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 5 zamówienia, odrzucenie oferty Spółdzielni Adorol w Adolfowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. Kosztami postępowania obciąża Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Bydgoszczy i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Zamawiający - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie - Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Bydgoszczy - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Wykonywanie bieżącej konserwacji, eksploatacji i utrzymania urządzeń wodnych na terenie Zarządu Zlewni w Inowrocławiu w latach 2022 - 2023 - obiekty hydrotechniczne. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 003-004782. W dniu 1 kwietnia 2022 r. D.R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Drew-Kos D.R. wniósł odwołanie w zakresie części nr 5 zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Spółdzielnia Adorol, mimo że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia są zdawkowe, oparte na ogólnych twierdzeniach oraz niepotwierdzone dowodami, co potwierdza, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; , 2) art. 226 ust. 1 pkt 10 oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia złożonej przez Spółdzielnię Adorol, mimo że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny polegający na nieuwzględnieniu w cenie wszystkich kosztów i składników wraz z narzutami niezbędnych do realizacji zamówienia, w szczególności kosztów koniecznych do spełnienia wymagania w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę; 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Spółdzielnię Adorol, mimo że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na zaoferowaniu ceny poniżej kosztów świadczenia usługi w celu wyeliminowania z postępowania o udzielenie zamówienia pozostałych wykonawców i jest finansowana z innych źródeł; 4) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty Spółdzielni Adorol jako najkorzystniejszej, mimo że podlega ona odrzuceniu oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 5, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty Spółdzielni Adorol i dokonania wyboru oferty Odwołującego. Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny: Zgodnie z postanowieniami SWZ w cenie ofertowej należało uwzględnić wszystkie koszty i składniki wraz z narzutami niezbędne do wykonania całości przedmiotu zamówienia w zakresie objętym opisem przedmiotu zamówienia oraz Wzorem umowy dla danej części zamówienia. Z postanowień Opisu przedmiotu zamówienia, załącznika nr 1 do SWZ, oraz załączników do Opisu przedmiotu zamówienia, w tym dokumentu pn. „Zakres czynności i odpowiedzialności pracowników Pompowni Antoniny i Józefowice - Obiekt AntoninySzamocin” wynikał obowiązek uwzględnienia specyficznych kosztów, takich jak np. koszty dojazdu na obiekt, koszty wyjazdów koordynatora na odbiory, koszty zakupu środków czystości (uwzględniając, że przedmiot zamówienia obejmuje pompownie), koszt materiałów do drobnych napraw, koszt farb (strażnik melioracyjny ma w obowiązkach m.in. malowanie części metalowych, a farba nie jest wykazana na kosztorysie), koszt sprzętu w zakresie prac związanych z wykaszaniem, odmulaniem itd. W ramach potrzeb. Ponadto w pkt. 4.6 SWZ Zamawiający wyartykułował obowiązek zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób, które w trakcie realizacji zamówienia będą wykonywać czynności określone w Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ. Dodatkowo w § 5 ust. 1 pkt 9 Wzoru umowy wskazano, że na podstawie art. 95 ustawy Pzp, określono wymagania dotyczące zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. Zgodnie z pkt. 10.1.1 pkt 1 SWZ wraz z ofertą należało złożyć kosztorys ofertowy, którego był przedmiar robót. Zgodnie z § 2 ust. 1 i 3 Wzoru umowy wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy ma być zgodne ze sporządzonym przez Wykonawcę kosztorysem umownym, a ceny jednostkowe oraz składniki cenotwórcze podane w kosztorysie umownym nie będą podlegać podwyższeniu. Odwołujący podał, że kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to 275 379,76 zł brutto. W Części 5 postępowania oferty złożyło 2 wykonawców: Adorol z ceną 191 159,38 zł oraz Odwołujący z ceną brutto 271 221,35 zł. W dniu 17 lutego 2022 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Adorol do złożenia wyjaśnień z uwagi na fakt, że cena podana przez wykonawcę w Części nr 5 wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji postępowania. W wezwaniu określono obowiązek złożenia dowodów jako niezbędnego elementu wyjaśnień. Wykonawca Adorol odniósł się do wezwania w formie jednostronicowego pisma. Wskazał, że w ramach kalkulacji ceny podanej w kosztorysie ofertowym, wykonawca ustalił samodzielnie jedynie dwie zmienne: stawkę roboczogodziny oraz ceny materiałów i usług. Wskazał ogólnie na istnienie wyjątkowo sprzyjających okoliczności realizacji zamówienia spowodowanych w szczególności bliskością obiektów objętych zamówieniem oraz gospodarstwa spółdzielni Adorol, jak również posiadaniem własnych maszyn i urządzeń, jednakże nie przedstawił w tym zakresie dowodów. Ponadto wykonawca nie odniósł się do podania w kosztorysie ofertowym kosztów pośrednich na poziomie 0%, w tym braku wyceny w kosztorysie ofertowym kosztów pośrednich takich jak koszty pozapłacowe, koszty paliwa, koszty polisy OC oraz zysku na poziomie 0%. Zarzut nr 1 Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia złożone przez Adorol potwierdziły nierealność ceny oferty, były zdawkowe (1-stronicowe) oraz nie wyjaśniały kluczowych kwestii budzących wątpliwości (koszt pośredni na poziomie 0%, zysk na poziomie 0%). Ponadto zawarte tam twierdzenia wykonawcy nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami, co obiektywnie uniemożliwiło Zamawiającemu weryfikację ich prawdziwości. Nie odnosiły się do konkretnych pozycji zawartych w kosztorysie ofertowym, nie zawierały jakiejkolwiek kalkulacji pozycji, np. materiałów, muszą być użyte do wykonania zamówienia. Odwołujący stwierdził, że ze złożonego przez wykonawcę Adorol „Kosztorysu ofertowego na wykonanie bieżącej konserwacji, eksploatacji i utrzymania urządzeń wodnych Obiekt Antoniny — Szamocin w okresie od 01.03.2022 r. do 31.12.2023 r.” wynika, że założył on koszty pośrednie realizacji zamówienia na poziomie 0% oraz zysk na poziomie 0%. Oznacza to, że wykonawca nie uwzględnił w cenie oferty jakichkolwiek kosztów pracodawcy ponoszonych w związku z zatrudnieniem pracowników. W zakresie kosztów pracy wykonawca przyjął stawkę godzinową na poziomie 19,70 zł/godzina, co przy uwzględnieniu wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej oznacza, że stawka ta konsumowana jest w całości przez samo wynagrodzenie pracownika. Zdaniem Odwołującego powyższe oznacza, że wykonawca Adorol skalkulował swoją cenę nie zakładając uzyskania jakiegokolwiek zysku z tytułu realizacji zamówienia. Tymczasem w ramach wyjaśnień wykonawca Spółdzielnia Adorol nie odniósł się w ogóle do kosztów pośrednich realizacji zamówienia na poziomie 0% ani do założonego zysku na poziomie Odwołujący podkreślił, że wykonawca Adorol wskazał, że w celu skalkulowania kosztów pracy przyjął stawkę godzinową na poziomie 19,70 zł/godzina. Nie przedstawił on jednak jakichkolwiek dowodów, że przy realizacji zamówienia zaangażuje osoby zatrudnione za przy uwzględnieniu 19,70 zł/ godzina. Wykonawca Spółdzielnia Adorol nie przedstawił chociażby przykładowej zanonimizowanej umowy o pracę czy dokumentacji płacowej. Nie była zatem możliwa weryfikacja przez Zamawiającego prawdziwości tych twierdzeń. Dalej Odwołujący podniósł, że wykonawca Adorol wskazał, że ceny materiałów określił w oparciu o dane z lokalnych hurtowni obowiązujące w dniu sporządzania kosztorysu, zaś koszt wykonania pomiarów elektrycznych uzgodniono z ich dotychczasowym wykonawcą. Nie przedstawił on jednak oferty z lokalnej hurtowni z dnia sporządzania kosztorysu czy korespondencji z lokalną hurtownią. Brak również dowodu na uzgodnienia z dotychczasowym wykonawcą pomiarów elektrycznych. Nie wiadomo również dlaczego koszt wykonania pomiarów elektrycznych miałby być analogiczny jak w przypadku dotychczasowego wykonawcy, mając na względzie inflację, rosnące koszty pracy oraz materiałów. Odwołujący zaznaczył, że wykonawca Adorol wskazał, że posiada maszyny i urządzenia, które na co dzień wykorzystywane są w bieżącej działalności, a w miarę potrzeb służą wykonywaniu prac z zakresu konserwacji i utrzymania urządzeń wodnych oraz pozwalają, poprzez bieżące wykaszanie utrzymać porządek wokół nich. Brak jest jednak dowodów, że wykonawca Spółdzielnia Adorol faktycznie dysponuje maszynami i urządzeniami. Nie przedstawiono chociażby wykazu środków trwałych czy nawet nie wypisano maszyn i urządzeń z podaniem ich nazw i zastosowania. Zamawiający nie mógł więc dokonać weryfikacji prawdziwości twierdzeń o posiadanych maszynach i urządzeniach. Ponadto Odwołujący podniósł, że wykonawca Adorol wskazał, że w bezpośredniej bliskości obiektów objętych zamówieniem publicznym, działalność łąkarsko-rybacką prowadzi jeden z zakładów wchodzących w skład spółdzielni, co pozwala uniknąć kosztów dojazdu czy dowozu pracowników i pozwala optymalnie wykorzystać ich czas pracy. Wykonawca nie wskazał jednak dokładnej lokalizacji zakładu wchodzącego w skład spółdzielni. Nie przedstawiono również przykładowej umowy o pracę osób, które mają być zaangażowane w realizację zamówienia, gdzie wskazano by konkretny zakład wykonawcy Adorol. Zamawiający nie mógł więc ustalić, czy obiekt ten istotnie znajduje się w bezpośredniej bliskości obiektów objętych przedmiotem zamówienia ani nie mógł zweryfikować czy w umowach o prace faktycznie wskazano jako miejsce wykonywania pracy obiekt znajdujący się w bezpośredniej bliskości obiektów objętych przedmiotem zamówienia. Zdaniem Odwołującego, skoro wyjaśnienia wykonawcy Adorol były zdawkowe (1stronicowe), oparte na ogólnych twierdzeniach oraz niepotwierdzone dowodami, to Zamawiający powinien uznać, że nie potwierdziły one realności ceny oferty tego wykonawcy. W szczególności Zamawiający powinien uwzględnić fakt, że wykonawca powołał się na szereg dostępnych mu okoliczności umożliwiających zaoferowanie ceny na niskim poziomie (ustalenie cen materiałów z lokalną hurtownią, bezpośrednia bliskość obiektów objętych zamówieniem do zakładu wchodzącego w skład spółdzielni, zatrudnienie osób w pobliskim zakładzie wchodzącym w skład spółdzielni; dysponowanie maszynami i urządzeniami do prac z zakresu konserwacji i utrzymania urządzeń wodnych), lecz okoliczności te nie zostały wykazane jakimikolwiek dowodami. Zarzut nr 2 Odwołujący podniósł, że zaoferowanie ceny ofertowej bez uwzględnienia wszystkich składników kosztów pracy oraz bez uwzględnienia kosztów pośrednich oraz zysku z tytułu realizacji usługi, przy jednoznacznych postanowieniach SWZ nakazujących uwzględnienie w cenie ofertowej wszystkich kosztów i składników wraz z narzutami niezbędnych do wykonania całości przedmiotu zamówienia, stanowi błąd w obliczeniu ceny. Wykonawca nie zastosował się bowiem do ustanowionych w niniejszym postępowaniu wymagań w zakresie sposobu obliczenia ceny oferty i nie zaoferował ceny uwzględniającej realne koszty, które muszą wystąpić w związku ze świadczeniem usług bieżącej konserwacji, eksploatacji i utrzymania urządzeń wodnych. Zdaniem Odwołującego wykonawca Adorol nie uwzględnił w wycenie niezbędnego składnika kosztów pracy w postaci kosztów pozapłacowych (kosztów pracodawcy). Odwołujący podkreślił, że przy kalkulacji ceny oferty wykonawcy powinni uwzględniać nie tylko koszty wynagrodzenia brutto pracowników, ale również pozapłacowe koszty pracy, takie jak składki na ubezpieczenie społeczne czy Fundusz Pracy. Oznacza to, że wykonawcy powinni skalkulować realizacji zamówienia z uwzględnieniem nie tylko kosztów płacowych (wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę), lecz również z uwzględnieniem składek emerytalnych, rentowych, wypadkowych, składek na Fundusz Pracy i FGŚP. Ponadto wykonawcy w ramach kosztów pozapłacowych powinni uwzględnić koszty obligatoryjne w postaci kosztów urlopów oraz koszty pracownicze wprost związane z wykonywaniem usługi: koszty ubrań roboczych, prania ubrań roboczych, koszty badań pracowników i szkoleń BHP, koszty zastępstw związanych z zachorowaniami. Ponadto pracodawca powinien również uwzględnić konieczność dokonywania wpłat na PPK. Tymczasem koszty pozapłacowe nie zostały ujęte w kalkulacji ceny wykonawcy Adorol. Z kosztorysu ofertowego wynika, że stawka roboczogodziny podana w kosztorysie wystarcza jedynie na pokrycie kosztu wynagrodzenia brutto pracownika na poziomie minimalnej stawki godzinowej określonej w § 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. (Dz. U. 2021 poz. 1690) wynoszącej 19,70 zł. Odwołujący podniósł, że koszty pracodawcy nie zostały uwzględnione w żadnej innej pozycji kosztorysu ofertowego wykonawcy Adorol, w szczególności nie zostały ujęte w kosztach pośrednich, których wartość zgodnie z kosztorysem wynosi 0%. Zdaniem Odwołującego, fakt uwzględnienia w kalkulacji jedynie niepełnych kosztów płacowych wynika z wyjaśnień, w których wykonawca wskazał jedynie na uwzględnienie w cenie stawki godzinowej pracowników na poziomie stawki minimalnej, nie odnosząc się w żaden sposób do kosztów pozapłacowych (kosztów pracodawcy). Odwołujący stwierdził, że koszty pracodawcy dla minimalnego wynagrodzenia w 2022r. (tj. 3010,00 zł brutto) wynoszą 616,46 zł i obejmują: ubezpieczenie emerytalne 293,78 PLN, ubezpieczenie rentowe 195,65 PLN, ubezpieczenie wypadkowe 50,27 PLN, Fundusz Pracy 73,75 PLN, FGŚP 3,01 PLN. Stawka 19,70 w ofercie nie obejmuje tych kwot. Nie ma ich również w kosztach pośrednich, ponieważ w ofercie Adorol wynoszą one „0”. W rezultacie podana przez wykonawcę stawka 19,70 zł jest niewystarczająca dla pokrycia wszystkich kosztów koniecznych do spełnienia wymagań dotyczących zatrudnienia pracowników w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zdaniem Odwołującego wykonawca powinien uwzględnić co najmniej 21,67 zł za godzinę (z kosztami pracodawcy), która to kwota wynika z podzielenia kwoty 3626,46 zł (minimalne miesięczne wynagrodzenie z kosztami pracodawcy) / 167,33 (średnia miesięczna ilość godzin pracy w 2022r.). Zdaniem Odwołującego brak uwzględnienia kosztów pozapłacowych w kalkulacji ceny stanowi błąd w obliczeniu ceny polegający na nieuwzględnieniu w cenie ofertowej kosztów pracy w minimalnej wymaganej przepisami prawa wysokości. Powyższe oznacza również, że oferta wykonawcy Adorol podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp, w tym art. 224 ust. 3 pkt 4, z którego wynika, że wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207). Odwołujący podniósł, że podstawą do stwierdzenia błędu w obliczeniu ceny jest również określenie wysokości kosztów pośrednich oraz zysku na poziomie 0%. Z kosztorysu ofertowego wynika, że wykonawca Adorol nie uwzględnił wystąpienia w przypadku niniejszego zamówienia żadnych kosztów pośrednich, jak również nie założył uzyskania żadnego zysku z tytułu realizacji zamówienia. Powyższe potwierdzają złożone wyjaśnienia, w których wykonawca wskazał wprost, że ustalił i wycenił jedynie dwie zmienne kosztorysu: stawkę roboczogodziny i stawkę materiałów i usług. Zdaniem Odwołującego koszty pośrednie muszą wystąpić w przypadku realizacji niniejszych usług. Typowym przykładem takich kosztów pośrednich mogą być m.in. koszty kredytu, najmu biura, usług telekomunikacyjnych (poczta, telefon). Ponadto muszą wystąpić również takie rodzaje kosztów pośrednich, jak koszty pracodawcy, koszty ubezpieczenia polisy OC firmy, koszty dojazdu na obiekt, koszt odzieży roboczej, koszt wyjazdów koordynatora na odbiory, koszt zakupu środków czystości, koszt paliwa, koszt materiałów do drobnych napraw, koszt farb (strażnik melioracyjny ma w obowiązkach m.in. malowanie części metalowych, a farba nie jest wykazana na kosztorysie), koszt sprzętu w zakresie prac związanych z wykaszaniem, odmulaniem itd. w ramach potrzeb. Są to koszty obligatoryjne, wynikające z wymagań opisu przedmiotu zamówienia oraz wzoru umowy. Brak uwzględnienia kosztów pośrednich w cenie ofertowej, uwzględniając treść pkt 6.5 SWZ, stanowi błąd w obliczeniu ceny skutkujący koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Ponadto Odwołujący podniósł, że brak uwzględnienia w kalkulacji jednocześnie zysku oraz kosztów pośrednich, które muszą wystąpić w przypadku niniejszego zamówienia, oznacza, że z tytułu realizacji zamówienia wykonawca poniesie stratę. Zdaniem Odwołującego nie wiadomo, w jaki sposób wykonawca Adorol ma zamiar zrealizować należycie zamówienie w przypadku braku uwzględnienia w wycenie m.in. kosztów pracodawcy, kosztów paliwa niezbędnego do wykonania prac w zakresie obkaszania oraz do dojazdów na obiekt i wyjazdów na odbiory, kosztów pracy sprzętu oraz osiągnąć z tego tytułu zysk. Odwołujący zaznaczył, że ewentualne finansowanie zamówienia z innych źródeł jest działaniem niedozwolonym. Stwierdził, że nieuwzględnienie kosztów obligatoryjnych w połączeniu z brakiem wykazania zysku z tytułu realizacji zamówienia stanowi błąd w obliczeniu ceny. Przedmiotowy błąd nie podlega wyjaśnieniom ani poprawie, zatem oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zarzut nr 3 Odwołujący podniósł, że zaoferowanie ceny nieuwzględniającej wszystkich składników kosztów pracy, kosztów pośrednich oraz zysku z tytułu realizacji zamówienia, czyli wycena usługi poniżej kosztów jej świadczenia, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego działanie wykonawcy Adorol jest działaniem co najmniej naruszającym dobre obyczaje kupieckie, zgodnie z którymi usługodawca/sprzedawca w warunkach uczciwej konkurencji oferuje cenę realną, uwzględniającą wszystkie elementy świadczenia usługi. Działanie wykonawcy narusza również interes innych przedsiębiorców, którzy wycenili swoje oferty w sposób realny, uwzględniając przy tym obligatoryjne koszty świadczenia usługi. Zdaniem Odwołującego działanie to miało również charakter utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku bowiem sprowadzało się do utrudnienia wykonawcom, którzy rzetelnie wycenili swoje oferty, dostępu do zamówienia, poprzez zaoferowanie wynagrodzenia, z którym nie sposób konkurować w sposób uczciwy i zgodny z zasadami uczciwej konkurencji. Odwołujący zaznaczył, że w przedmiotowym postępowaniu cena oferty stanowiła najbardziej istotne kryterium oceny ofert w postępowaniu o wadze 60%. Podkreślił, że zaoferowanie w ofercie ceny nieuwzględniającej kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników tzw. kosztów pracodawcy, przy jednoczesnym zaoferowaniu kosztów pośrednich wynoszących 0,00 zł oraz zysku wynoszącego 0,00 zł, uniemożliwia jakiekolwiek konkurowanie z taką ofertą. Zdaniem Odwołującego, działanie takie zakłóca w sposób oczywisty konkurencję, wyklucza całkowicie możliwość konkurowania i jako takie nie odpowiada zasadom i celom postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w żaden sposób nie dopuścił zewnętrznego finansowania kosztów związanych ze świadczeniem usługi. Zamawiający wymagał wprost w wycenie ujęcia wszystkich kosztów wykonywania usługi, jakie poniesie wykonawca. Tymczasem tzw. „finansowanie skrośne” jest jednym z czynów nieuczciwej konkurencji, co podkreśla się w orzecznictwie KIO. W orzecznictwie tym wskazuje się m.in., że cena oferty, w której uwzględniono finansowanie kosztów wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, jest ceną rażąco niska. Skoro Zamawiający wymagał w warunkach zamówienia, aby wykonawcy w wycenie ujęli wszystkie koszty wykonywania zamówienia, jakie poniosą w związku z jego realizacją, to nie było dopuszczalne założenie finansowania skrośnego. Zarzut nr 4 Odwołujący wskazał, że zarzut ten ma charakter wynikowy w stosunku do wcześniejszych zarzutów. Gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Spółdzielni Adorol złożoną w Części nr 5, dokonałby jej odrzucenia. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z punktem 4 SWZ, przedmiotem zamówienia jest wykonywanie bieżącej konserwacji, eksploatacji i utrzymania urządzeń wodnych na terenie Zarządu Zlewni w Inowrocławiu w latach 2022-2023 roku - obiekty hydrotechniczne Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Załącznik Nr 1 do SWZ. Przedmiot zamówienia został podzielony na 7 części: 1- NW Mogilno, 2 - NW Chodzież, 3 - NW Inowrocław, 4 - NW Żnin, 5 - Antoniny-Szamocin, 6 - NW Więcbork, 7 - NW Nakło. W punkcie 6 SWZ Zamawiający określił m.in. następujące postanowienia dotyczące sposobu obliczenia ceny oferty: 6.1. W Formularzu oferty należy podać ryczałtową wartość netto za realizację całego zamówienia, do której, na potrzeby oceny ofert, należy dodać kwotę podatku VAT obliczoną wg właściwej stawki, których suma stanowić będzie cenę brutto (z podatkiem VAT) za realizację danej części zamówienia. 6.5. Cena ofertowa winna obejmować wszystkie koszty i składniki wraz z narzutami niezbędne do wykonania całości przedmiotu zamówienia w zakresie objętym opisem przedmiotu zamówienia oraz Wzorem umowy dla danej części zamówienia. 6.6. Cena podana przez Wykonawcę nie będzie zmieniana w toku realizacji zamówienia i nie będzie podlegała waloryzacji. Wartość części 5 zamówienia została przez Zamawiającego oszacowana na kwotę 254.342,46 zł netto. Podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 275.379,76 zł brutto. W postępowaniu zostały złożone oferty na część 5 zamówienia z następującymi cenami: - oferta Odwołującego: 271.221,35 zł, - oferta Spółdzielni „Adorol”: 191 159,38 zł. Pismem z 17 lutego 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Adorol, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Zamawiający wskazał w wezwaniu: W związku z tym, że cena oferty Części nr 5 Wykonawcy Spółdzielnia „Adorol” w Adolfowie jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 36 ust. 1 i 2 ustawy PZP i wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, w związku z czym budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji postępowania, Zamawiający wzywa Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. (...) W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Adorol złożył następujące wyjaśnienia: W odpowiedzi na Wezwanie do udzielenia wyjaśnień, Zarząd Spółdzielni „Adorol” w Adolfowie informuje, że cena oferty, wynikająca z kosztorysu, tylko w dwóch zmiennych została przez nas ustalona - stawce godzinowej i cenie materiałów i usług. Stawka godzinowa w wysokości 19,70 zł za godzinę to obecnie obowiązująca w kraju minimalna stawka godzinowa. Koszty materiałów określono na podstawie danych uzyskanych z lokalnych hurtowni w dniu sporządzania kosztorysu. Koszty wykonania pomiarów elektrycznych uzgodniono z ich dotychczasowym wykonawcą. Istotnym jest, że w bezpośredniej bliskości obiektów objętych zamówieniem publicznym prowadzi działalność łąkarsko-rybacką jeden z zakładów wchodzących w skład spółdzielni. Wszystkie osoby zaangażowane w bieżącą konserwację obiektu tutaj pracują. Pozwala to uniknąć kosztów dojazdu czy dowozu pracowników oraz optymalnie wykorzystać ich czas pracy. Wszyscy znają obiekt, posiadają długoletnie doświadczenie w wykonywaniu obowiązków wynikających z zamówienia, co umożliwia ograniczenie do minimum nadzoru i kontroli. Spółdzielnia zatrudnia pracowników, którzy mogą natychmiast przystąpić do usuwania wszelkiego typu awarii obiektów. Gospodarstwo posiada maszyny i urządzenia, które na co dzień wykorzystywane są w bieżącej działalności, a w miarę potrzeb również do prac z zakresu konserwacji i utrzymaniu urządzeń wodnych oraz pozwalają, poprzez systematyczne wykaszania, utrzymać porządek wokół nich. Reasumując: bliskość obiektów objętych zamówieniem Część nr 5 Obiekty hydrotechniczne na terenie Nadzoru Wodnego Chodzież Antoniny Szamocin i gospodarstwa Spółdzielni „Adorol” stwarza spółdzielni wyjątkowo korzystne warunki realizacji tego zamówienia. Do wyjaśnień nie zostały dołączone żadne dowody. W dniu 22 marca 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy Adorol jako najkorzystniejszej w części 5 zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na wstępie podkreślić należy, że rozstrzygając sprawę w kontekście przywołanych wyżej przepisów Izba bada czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość decyzji o nieodrzuceniu oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania może być bowiem czynność lub zaniechanie zamawiającego (art. 519 pkt 1 i 2 ustawy Pzp). Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało odpowiedzi na pytanie, czy na podstawie złożonych przez wykonawcę Adorol wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do wniosku, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Ponadto podkreślenia wymaga, że w świetle powyższych przepisów skierowanie wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Jak bowiem wynika z przepisów art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania prawidłowości ceny, a niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. Zatem konsekwencją złożenia wyjaśnień, które nie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena jest realna, nie są wyczerpujące i poparte dowodami, jest - w świetle przywołanych przepisów ustawy - obowiązek odrzucenia oferty. W rozpoznawanej sprawie w ocenie Izby nie ma wątpliwości, że wykonawca Adorol w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał prawidłowości zaoferowanej ceny. Złożone wyjaśnienia są wyjątkowo lakoniczne, wręcz kilkuzdaniowe, stanowią zbiór ogólników i gołosłownych oświadczeń, niepozwalających choćby w minimalnym stopniu zweryfikować poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji. Zostały sformułowane w taki sposób, że mogłyby zostać złożone w innych postępowaniach, nie przedstawiają bowiem założeń i szczegółów kalkulacji dla potrzeb konkretnego przedmiotu zamówienia i określonych przez Zamawiającego wymagań. Jedyna konkretna informacja, jaka pojawia się w wyjaśnieniach (tj. przyjęta przez wykonawcę stawka godzinowa w wysokości 19,70 zł) nie tylko nie przemawia za uznaniem ceny za realną, ale wręcz prowadzi do wniosku przeciwnego. Jak bowiem słusznie wskazał Odwołujący, nie uwzględnia ona obowiązkowych kosztów obciążających pracodawcę, a związanych ze składkami emerytalnymi, rentowymi, wypadkowymi, a także składkami na Fundusz Pracy i FGŚP. Obliczenia przedstawione w tym zakresie przez Odwołującego są wiarygodne i mają oparcie w przepisach prawa. Co więcej, wykonawca Adorol podał w kosztorysie ofertowym, że nie przewiduje żadnych kosztów pośrednich, z których dodatkowe koszty pracodawcy mogłyby zostać pokryte. W kosztorysie podano również, że wykonawca nie zakłada żadnego zysku, co tym bardziej podaje w wątpliwość prawidłowość kalkulacji ceny i choćby minimalną opłacalność realizacji zamówienia dla wykonawcy, który przecież działa w celu osiągnięcia zysku. Wykonawca w ogóle nie odniósł się do tej kwestii w złożonych wyjaśnieniach. Pozostałe informacje przedstawione w wyjaśnieniach w żadnej mierze nie wykazują realności ceny. Wykonawca powołał się na to, że koszty materiałów zostały skalkulowane na podstawie danych uzyskanych z lokalnych hurtowni, jednak nie tylko nie przedstawił takich ofert jako dowodów, ale nawet nie wskazał oferowanych przez hurtownie cen w treści wyjaśnień. Powołał się również na to, że koszty wykonania pomiarów elektrycznych uzgodnił z ich dotychczasowym wykonawcą, nie przedstawiając w tym zakresie żadnych szczegółów ani dowodów potwierdzających dokonanie takich uzgodnień. Wykonawca wskazał także na posiadanie własnych maszyn i urządzeń, które mogą być użyte do wykonania zamówienia, nie tylko nie przedstawiając na tę okoliczność żadnych dowodów (takich jak chociażby ewidencja środków trwałych), ale nawet nie wskazując, o jakie maszyny i urządzenia chodzi. W odniesieniu do wszystkich wskazanych wyżej okoliczności wykonawca nie wykazał, czy i jakiego rzędu oszczędności mogą one powodować. Podobne uwagi dotyczą fragmentu wyjaśnień odnoszącego się do tego, że w bezpośredniej bliskości obiektów objętych zamówieniem prowadzi działalność łąkarskorybacką jeden z zakładów wchodzących w skład spółdzielni, w którym pracują wszystkie osoby zaangażowane w bieżącą konserwację obiektu. Nie przedstawiono w tym zakresie żadnych szczegółowych informacji (jak np. lokalizacji wskazanego zakładu, liczby jego pracowników, którzy będą wykonywać zamówienie, szacowanych oszczędności z tego tytułu), które pozwoliłyby ocenić, czy rzeczywiście jest to okoliczność pozwalająca obniżyć cenę oferty. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie przede wszystkim wskazać należy, że nieuprawnione jest wyprowadzanie przez Zamawiającego wniosku o realności ceny z faktu realizacji przez wykonawcę Adorol wcześniejszych zamówień za podobnie niskie ceny. Ocena w tym zakresie, zgodnie z przepisami ustawy, powinna być dokonana na podstawie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień w prowadzonym obecnie postępowaniu. Jeżeli wyjaśnienia te są tak dalece wadliwe, jak to wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia, to wiedza Zamawiającego o realizacji wcześniejszych zamówień nie może być argumentem uzasadniającym uznanie oferty za prawidłową. Nieprawidłowe jest opieranie się przez Zamawiającego na swojej znajomości wykonawcy i sposobu wykonywania przez niego zamówień, bez uwzględnienia jakości złożonych wyjaśnień. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że współpraca między wykonawcami a zamawiającymi nie może być czynnikiem zwiększającym szanse na uzyskanie przyszłych zamówień. Dopuszczenie takiej możliwości prowadziłoby do przyznania Zamawiającemu niedopuszczalnego w postępowaniach o udzielenie zamówienia poziomu uznaniowości i godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. Słuszne jest zatem stanowisko Odwołującego, że w zakresie oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny Zamawiający ma obowiązek opierania się na treści tych wyjaśnień, a nie swoich dotychczasowych doświadczeniach wynikających ze współpracy z wykonawcą. Nieprawidłowa jest także argumentacja Zamawiającego, że Odwołujący nie udowodnił, dlaczego nie jest możliwe wykonanie zamówienia za zaoferowaną przez wykonawcę Adorol cenę. Odnosząc się do tego stanowiska Izba wskazuje, że zgodnie z art. 537 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Zatem to nie Odwołujący był obciążony obowiązkiem dowodowym, wystarczające jest, że trafnie sformułował zarzuty odwołania, wskazując wszystkie okoliczności faktyczne przemawiające za wadliwością wyjaśnień i należycie to uargumentował. Nie był natomiast zobowiązany do dowodzenia, że za zaoferowaną cenę nie da się wykonać zamówienia. Skoro wykonawca Adorol nie przystąpił do postępowania odwoławczego w celu podjęcia próby obrony swojej oferty, to na Zamawiającym spoczywał ciężar wykazania, że złożone wyjaśnienia potwierdziły realność ceny. Z obowiązku tego Zamawiający się nie wywiązał. Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, że wezwanie do wyjaśnień miało charakter czysto formalny, stanowiło powtórzenie przepisów ustawy i nie zawierało żadnych wyspecyfikowanych wątpliwości, Izba wskazuje, że skierowanie do wykonawcy ogólnego wezwania, bez sformułowania precyzyjnych pytań, nie zwalnia z obowiązku złożenia wyczerpujących wyjaśnień. Jeśli Zamawiający nie wskazał w wezwaniu, jakie kwestie należy w wyjaśnieniach uwzględnić, wykonawca zobowiązany jest wykazać prawidłowość kalkulacji ceny we wszystkich jej aspektach. Ponadto, nieprawidłowe jest traktowanie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień, jako czynności o charakterze wyłącznie formalnym. Wezwanie to ma na celu umożliwienie Zamawiającego realnego zbadania prawidłowości zaoferowanej ceny i powoduje określone w przepisach ustawy konsekwencje (obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu, rygor odrzucenia oferty). Traktowanie takiego wezwania jako jedynie formalnej realizacji obowiązku ustawowego należy ocenić jednoznacznie negatywnie. Podsumowując, złożone przez wykonawcę Adorol wyjaśnienia są tak ogólne i gołosłowne, że w najmniejszym nawet stopniu nie wyjaśniają prawidłowości kalkulacji ceny. Jest to więc sytuacja równoważna z niezłożeniem żadnych wyjaśnień. Zatem zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy w takich okolicznościach stanowiło naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, co uzasadniało uwzględnienie odwołania. Odnosząc się do kolejnych zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że o ile wszystkie twierdzenia faktyczne Odwołującego potwierdzają, że cena była rażąco niska, to niezasadne jest wywodzenie z tych samych okoliczności zarzutu błędu w obliczeniu ceny. Przyjmując stanowisko przeciwne można byłoby w każdym przypadku rażąco niskiej ceny mówić jednocześnie o błędzie w obliczeniu ceny. Zaniżenie kosztów (czy też raczej niepotwierdzenie w wyjaśnieniach, że nie są one zaniżone), nie uzasadnia zdaniem Izby powielania podstaw prawnych odrzucenia oferty. Dla sytuacji niedoszacowania tych kosztów ustawa Pzp przewiduje bowiem szczególną przesłankę odrzucenia oferty, tj. art. 226 ust. 1 pkt 8. Podobnie, zdaniem Izby, należy ocenić zarzut dotyczący złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Podkreślić przy tym należy, że w tym zakresie obowiązuje odmiennie niż ma to miejsce w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny - klasyczny rozkład ciężaru dowodu, zatem to Odwołujący musiałby wykazać i udowodnić wystąpienie wszystkich ustawowych znamion popełnienia takiego czynu. W ocenie Izby, na podstawie złożonych wyjaśnień można dojść do wniosku, że wykonawca Adorol nie wykazał prawidłowości kalkulacji kosztów pracy czy też że prawdopodobne jest przyjęcie przez tego wykonawcę założenia zastosowania finansowania krzyżowego, nie jest to jednak wystarczające do uwzględnienia zarzutu dotyczącego złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła całością kosztów postępowania Zamawiającego, biorąc pod uwagę, że rozstrzygnięcie odwołania jest zgodne z żądaniem Odwołującego. Część, w jakiej odwołanie oddalono, odnosi się jedynie do dodatkowych podstaw prawnych odrzucenia oferty, jednak całość odwołania dotyczy tego samego zaniechania Zamawiającego, opartego na tych samych podstawach faktycznych. W związku z tym Izba stwierdziła, że odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego w całości ponosi Zamawiający. Przewodniczący: .......................... 17 …

…Sygn. akt KIO 90/19 POSTANOWIENIE z dnia 5 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Marek Koleśnikow Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego 5.02.2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21.01.2019 r. przez wykonawcę CBŻ Pszczółki Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością z siedzibą w Pszczółkach, ul. Fabryczna 2, 83032 Pszczółki w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ul. Grzybowska 80/82, 00844 Warszawa przy udziale: wykonawcy D. R., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Drew-Kos D. R. i, ul. Chojnicka 74, 89500 Tuchola zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 90/19 po stronie zamawiającego postanawia: 1) umarza postępowanie odwoławcze; 2)nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy CBŻ Pszczółki Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością z siedzibą w Pszczółkach, ul. Fabryczna 2, 83032 Pszczółki kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu oraz kwoty 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu nadpłaty mylnie wniesionej przez odwołującego na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………… Sygn. akt: KIO 90/19 Uzasadnie nie Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 20.10.2018 r. pod nrem 2018/S 203-462412. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej w skrócie »Pzp« lub ustawą bez bliższego określenia. Izba ustaliła, że 21.01.2019 r. wykonawca CBŻ Pszczółki Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością z siedzibą w Pszczółkach, ul. Fabryczna 2, 83032 Pszczółki złożył odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pod nazwą »Wykonanie usług z zakresu utrzymania wód i urządzeń wodnych na terenie Zarządu Zlewni w Chojnicach w latach 2019-2021 z podziałem na części. Część 1: Wykonanie usług związanych z obsługą oraz eksploatacją wód i urządzeń wodnych na terenie Nadzorów Wodnych w Chojnicach, Człuchowie i Świeciu«. Odwołanie w imieniu odwołującego zostało wniesione przez Prezesa Zarządu odwołującego, którym to Prezesem jest W. D. . Do odwołania odwołujący załączył informację odpowiadającą odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców, z których to dokumentów wynika przedmiotowe umocowanie. Odwołujący, reprezentowany przez tę samą osobę, wycofał odwołanie przed otwarciem rozprawy 4 lutego 2019 r. Wobec ustalenia, że odwołujący wycofał skutecznie odwołanie, Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania, zgodnie z​ unormowaniem art. 197 ust. 8 zdanie drugie Pzp, wobec czego odwołującemu zwraca się 90% wpisu uiszczonego przez odwołującego na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych, czyli wycofującemu odwołanie zwraca się kwotę 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy). Ponadto odwołujący powinien otrzymać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) ze względu na uiszczenie wpisu jak od robót budowlanych, podczas gdy przedmiotem zamówienia są usługi, co zostało potwierdzone przez zamawiającego podczas posiedzenia z udziałem stron. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ​ zw. z art. 187 ust. 8 zdanie drugie Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a ). w Przewodniczący:…………… …

…Sygn. akt KIO 2946/24 WYROK Warszawa, dnia 4 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2024 roku przez wykonawcę P. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TRANSPORT CIĘŻAROWY I ROBOTY ZIEMNE P. Ł. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie przy udziale uczestników po stronie: Odwołującego 1. DREW-KOS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCI z siedzibą w Koszalinie Zamawiającego 1. Ł. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą USŁUGI MELIORACYJNE Ł. R. 2. P. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "PAWKARD" Firma ProdukcyjnoHandlowo - Usługowa – P. K. orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych jako 2, 3, 4 i 5 w petitum odwołania 2. Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części 1, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oferty uczestnika Ł. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą USŁUGI MELIORACYJNE Ł. R. 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża uczestnika Ł. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą USŁUGI MELIORACYJNE Ł. R. i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), kwotę 338 zł 00 gr (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych zero groszy), kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę P. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TRANSPORT CIĘŻAROWY I ROBOTY ZIEMNE P. Ł. tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. uczestnika tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 3.2. zasądza od uczestnika Ł. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą USŁUGI MELIORACYJNE Ł. R. na rzecz wykonawcy P. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TRANSPORT CIĘŻAROWY I ROBOTY ZIEMNE P. Ł. kwotę 18 955 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 2946/24 UZASADNIENIE: Zamawiający Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Konserwacja wałów przeciwpowodziowych na terenie działania Zarządu Zlewni w Szczecinie poprzez wykonanie koszenia oraz naprawy szkód wyrządzonych przez dzikie zwierzęta”, nr referencyjny: SZ.ROZ.2710.5.2024. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 maja 2024 r. pod numerem: 283336-2024. W postępowaniu tym wykonawca P. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą TRANSPORT CIĘŻAROWY I ROBOTY ZIEMNE P. Ł. (dalej: „Odwołujący”) w dniu 16 sierpnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w części numer 1: „NW Chojna”, części numer 2: „NW Gryfino”, części numer 4: „NW Szczecin” oraz części numer 5: „NW Świnoujście”, a mianowicie: 1) czynność wyboru jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części numer 1 oferty wykonawcy Ł. R., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Usługi Melioracyjne Ł. R.” [dalej: „Usługi Melioracyjne”]; 2) czynność wyboru jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części numer 2, części numer 4 oraz części numer 5 oferty wykonawcy P. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Pawkard FPHU K. P.” [dalej: „Pawkard”]; 3) zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Usługi Melioracyjne w zakresie części numer 1; 4) zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy w zakresie części numer 2, części numer 4 oraz części numer 5. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Usługi Melioracyjne w zakresie części numer 1, podczas gdy oferta tego wykonawcy jest niezgodna z treścią SWZ, a konkretnie z punktem 6.3 SWZ; 2) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Pawkard w zakresie części numer 4, podczas gdy oferta tego wykonawcy jest niezgodna z treścią SWZ, a konkretnie z punktem 6.13 SWZ; 3) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Pawkard w zakresie części numer 5, podczas gdy oferta tego wykonawcy jest niezgodna z treścią SWZ, a konkretnie z punktem 6.13 SWZ; 4) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Pawkard w zakresie części numer 2, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 5) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Pawkard w zakresie części numer 4, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części numer 1, części numer 2, części numer 4 oraz części numer 5; 2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym: a) nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy Usługi Melioracyjne w zakresie części numer 1; b) nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy Pawkard w zakresie części numer 2, części numer 4 oraz części numer 5; 3) obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 15 000 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Odnosząc się do zarzutu nr 1 (dotyczy części numer 1 – „NW Chojna”) Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie przewidział zastosowania prawa opcji w zakresie części numer 1. Wykonawca Usługi Melioracyjne załączył do swojej oferty plik o nazwie „2024_chojna_kosztorys_nakladczy_____i_koszenie”. Plik ten zawiera kosztorys ofertowy wykonawcy Usługi Melioracyjne. Jednakże, pomimo nazwy pliku, wykonawca Usługi Melioracyjne nie załączył kosztorysu opartego na kosztorysie nakładczym, a na przedmiarze. Odwołujący wskazał, że kosztorys ofertowy, który został załączony przez wykonawcę Usługi Melioracyjne to uproszczony kosztorys oparty na przedmiarze, co stanowi poważne odstępstwo od wymagań przedstawionych przez Zamawiającego w punkcie 6.3 SWZ. Odwołujący podniósł, że charakter przedmiaru różni się od charakteru kosztorysu nakładczego. Przedmiar jest dokumentem uproszczonym i nie zapewnia pełnej szczegółowości potrzebnej do dokładnej wyceny wszystkich elementów zamówienia. Przedmiar nie zawiera szczegółowego podziału na poszczególne składniki kosztowe, takie jak robocizna, materiały, sprzęt, koszty pośrednie oraz zysk, co uniemożliwia precyzyjne określenie kosztów związanych z realizacją zamówienia. W przeciwieństwie do przedmiaru, kosztorys nakładczy, na którym zgodnie z wymogami Zamawiającego powinien opierać się kosztorys ofertowy, zawiera szczegółowy podział na poszczególne kategorie kosztów. Wykorzystanie kosztorysu nakładczego pozwala na dokładne wyliczenie kosztów robocizny, materiałów i sprzętu, a także na właściwe zastosowanie narzutów kosztów pośrednich i zysku. Dzięki temu kosztorys nakładczy zapewnia pełną transparentność wyceny i pozwala na zachowanie jednolitości cen dla wszystkich wycenianych pozycji, co było jednym z kluczowych wymogów zamawiającego. Decyzja wykonawcy Usługi Melioracyjne o sporządzeniu uproszczonego kosztorysu na podstawie przedmiaru skutkowała zatem przygotowaniem dokumentu, który nie spełniał wymagań postawionych przez Zamawiającego wprost w punkcie 6.3 SWZ. Taki kosztorys, ze względu na swój uproszczony charakter, nie jest w stanie dostarczyć precyzyjnej i kompleksowej wyceny wszystkich elementów zamówienia. W rezultacie oferta wykonawcy Usługi Melioracyjne, oparta na niewłaściwym dokumencie, nie spełniała warunków określonych w SWZ. Nadto, Odwołujący zwrócił uwagę, że pozostali wykonawcy, zgodnie z SWZ, musieli opracować szczegółowe kosztorysy na podstawie kosztorysów nakładczych, które wymagały precyzyjnego rozdzielenia kosztów robocizny, materiałów i sprzętu, a także dokładnego wyliczenia narzutów kosztów pośrednich i zysku. Taka szczegółowość i dokładność były niezbędne do zapewnienia, że oferta jest rzetelna, transparentna i zgodna z potrzebami Zamawiającego. Wszyscy uczestnicy przetargu powinni być traktowani według tych samych kryteriów i wymagań, aby zapewnić równe szanse na uzyskanie zamówienia, a odstępstwa od tych zasad nie mogą być tolerowane. Podsumowując, Odwołujący wskazał, że przygotowanie przez wykonawcę Usługi Melioracyjne kosztorysu ofertowego na podstawie przedmiaru, a nie kosztorysu nakładczego, stanowiło naruszenie podstawowych zasad wyceny określonych przez zamawiającego, podważając tym samym rzetelność i zgodność tej oferty z wymaganiami postępowania. W złożonej pismem z dnia 29 sierpnia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, tj.: a) nr 1 odwołania tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Usługi Melioracyjne w zakresie części numer 1, podczas gdy oferta tego wykonawcy jest niezgodna z treścią SWZ, a konkretnie z punktem 6.3 SWZ; b) nr 4 odwołania tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Pawkard w zakresie części numer 2, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; c) nr 5 odwołania tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Pawkard w zakresie części numer 4, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Izba pominęła argumentację Odwołującego w zakresie zarzutów oznaczonych jako: 2, i 3 w petitum odwołania uznając ją za zbędną wobec ich cofnięcie przez Odwołującego. Izba pominęła argumentację Odwołującego i Zamawiającego w zakresie zarzutów oznaczonych jako: 4 i 5 w petitum odwołania z uwagi na uwzględnienie ww. zarzutów przez Zamawiającego i braku sprzeciwu w tym zakresie. Wykonawca DREW-KOS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCI z siedzibą w Koszalinie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Pismem z dnia 29 sierpnia 2024 r. odniósł się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego wnosząc o ich uwzględnienie w całości. Wykonawca P. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "PAWKARD" Firma Produkcyjno-Handlowo Usługowa – P. K. . Pismem z dnia 28 sierpnia 2024 r. odniósł się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wykonawca Ł. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą USŁUGI MELIORACYJNE Ł. R. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 28 sierpnia 2024 r. odniósł się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego w zakresie zarzutu nr 1 i wniósł o jego oddalenie. W uzasadnienie Przystępujący wskazał, że wymagania sformułowane przez zamawiającego w dokumentach zamówienia nie były jasne i precyzyjne. Nie ulega wątpliwości, że zamawiający wymagał, aby wykonawca dołączył do oferty kosztorys ofertowy. Nigdzie jednak w dokumentach zamówienia, zamawiający nie używa pojęcia kosztorysu szczegółowego. W konsekwencji teza odwołującego, jakoby wykonawcy zobowiązani byli do opracowania szczegółowych kosztorysów na podstawie kosztorysów nakładczych (pkt 21 odwołania) jest więc tezą nieuprawnioną, gdyż nie wynika ona z literalnej treści specyfikacji. Przystępujący podkreślił, że niejednokrotnie brał udział w postępowaniach zamawiającego. Jeśli zamawiający ten żąda złożenia kosztorysów szczegółowych, wyraźnie zaznacza to w dokumentach zamówienia. Przykładem jest postępowanie na usługi utrzymania wód i urządzeń wodnych w 2024 roku. W punkcie 6.5 SWZ zamawiający wskazał, że „Wykonawca zobowiązany jest do sporządzenia kosztorysu ofertowego w formie kosztorysu szczegółowego z wyszczególnieniem opisu pracy, ilości przedmiarowej, jednostki pracy, ceny jednostkowej czynnika produkcji (R, M, S) oraz wartości pracy stanowiącej iloczyn ilości przedmiarowej i ceny jednostkowej.” Ponadto w punkcie 10.1.1 pkt 1 SWZ wyraźnie wskazano, że wraz z ofertą ma być złożony kosztorys ofertowy szczegółowy. Przystępujący podniósł, że w pkt 6.2 SWZ zamawiający wskazał, że „kosztorys ofertowy powinien uwzględniać wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia, przedmiarach robót/kosztorysach nakładczych…”. Użycie przez zamawiającego ukośnika prawego („/”) oddzielającego pojęcia sformułowania „przedmiarach robót” oraz „kosztorysach nakładczych” wskazuje na użycie przez zamawiającego alternatywy rozłącznej „albo”. Rozumienie znaku specjalnego ukośnika prawego („/”) jako alternatywy rozłącznej („albo”) jest powszechne, o czym może świadczyć choćby fakt, że takie znaczenie prawego ukośnika podaje Wikipedia (): (przykładowy wyraz) / (przykładowy wyraz) - prawy ukośnik oznacza tu słowo „albo”. Przykładowo: „duży/mały” w rozwinięciu skrótu będzie równoznaczne z „duży albo mały” (Wikipedia podaje to rozumienie za Januszem Bieniem, „Znaki specjalne”, Poradnia Językowa PWN SA). Zdaniem Przystępującego punkt 6.2 SWZ należy więc czytać „kosztorys ofertowy powinien uwzględniać wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia, przedmiarach robót albo kosztorysach nakładczych...”. Ponadto konieczność uwzględnienia („powinien uwzględniać”) w kosztorysie ofertowym nie oznacza konieczności zaprezentowania danych zgodnie ze strukturą wynikającą przedmiaru albo kosztorysu nakładczego. Zamawiający wymagał, aby „wszystkie pozycje w podsumowaniu (pozycji) muszą zawierać cenę jednostkową z narzutami oraz wartość pozycji z narzutami”. Złożony wraz z ofertą przez przystępującego kosztorys spełnia to wymaganie. Wskazuje bowiem narzuty a także (dla każdej pozycji) cenę jednostkową oraz jej wartość (wraz z narzutami). Z kolei w ostatnim tiret punktu 6.3 SWZ zamawiający wymagał już „dokonania wyceny każdej pozycji przedmiaru” i sankcję odrzucenia oferty przewidział w sytuacji wpisania zera jako wartości pozycji. W pkt. 9 odwołania pkt 6.3 SWZ zacytowany więc został przez odwołującego wybiórczo i w sposób, który ma potwierdzać prawdziwość tezy o obowiązku złożenia szczegółowych kosztorysów. Interpretacja całości tego punktu mogła jednak nastręczać wątpliwości, co do oczekiwań zamawiającego. Jak wskazano jednak powyżej, aby skutecznie odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, niezbędne jest stwierdzenie i wskazanie w sposób jednoznaczny niezgodności treści oferty danego wykonawcy z określonymi przez zamawiającego warunkami zamówienia, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić żadnych wątpliwości (tak np. w wyroku KIO 1149/24). W dalszej części uzasadnienia Przystępujący wskazał, że pismem z 2.07.2024 r. zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Żądanie wynikało z faktu, iż zaoferowana przez przystępującego cena była o ponad 30% niższa niż szacunkowa wartość zamówienia powiększona o VAT. Zamawiający w zakresie żądanych wyjaśnień przytoczył fragment przepisu art. 224 ust. 3 Pzp. Przystępujący odpowiedział na to żądanie pismem z 10.07.2024 r. Zaprezentował szczegółowe okoliczności wpływające na zaoferowaną cenę. Jednocześnie dołączył do pisma (z własnej inicjatywy) kosztorys szczegółowy (załącznik nr 4 do wyjaśnień). W podsumowaniu Przystępujący wskazał, że: 1) Zamawiający w żadnym miejscu SWZ i innych dokumentów zamówienia nie wymagał złożenia kosztorysu ofertowego szczegółowego. W szczególności zapisu takiego nie zawiera punkt 10.1. SWZ, który wymienia dokumenty, które powinny być złożone wraz z ofertą. 2) Jeżeli zamawiający żąda kosztorysu ofertowego szczegółowego, wyraźnie wskazuje to w SWZ, o czym świadczy przytoczony w uzasadnieniu przykład postępowania nr D.ROZ.2710.3.2024. 3) Wymagania zawarte w SWZ co do treści kosztorysu, który należało złożyć wraz z ofertą, były niejasne i niejednoznaczne. 4) Odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, jako najdalej idąca sankcja, dopuszczalne jest wyłącznie w przypadku oczywistej i nie budzącej wątpliwości niezgodności treści oferty z jasno i precyzyjnie opisanymi warunkami zamówienia. W badanym przypadku natomiast o takiej niezgodności nie można mówić. 5) Przystępujący złożył ofertę (rozumianą sensu largo), w której zaprezentował również koszty robocizny, materiałów i sprzętu, gdyż w ramach wyjaśnień w trybie art. 224 Pzp, złożył kosztorys ofertowy szczegółowy, a wyjaśnienia te były prawidłowe i dozwolone przez prawo, czego odwołujący nie kwestionuje. 6) W tym stanie rzeczy zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 jest bezpodstawny i powinien zostać oddalony. Przystępujący Ł. R. wniósł sprzeciw co do uwzględnienia zarzutu oznaczonego jako nr 1 w petitum odwołania przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestników postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców: DREW-KOS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCI z siedzibą w Koszalinie; Ł. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą USŁUGI MELIORACYJNE Ł. R.; P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "PAWKARD" Firma Produkcyjno-Handlowo - Usługowa – P. K.. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez: 1. Uczestnika Ł. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą USŁUGI MELIORACYJNE Ł. R. wraz z pismem procesowym, tj. SWZ postępowania nr D.ROZ.2710.3.2024 2. Odwołującego na posiedzeniu z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania, tj. informację o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 7 czerwca 2024 r. W ocenie Izby przeprowadzenie zgłoszonych dowodów pozostaje nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Stan faktyczny nie był sporny. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest konserwacja wałów przeciwpowodziowych na terenie działania Zarządu Zlewni w Szczecinie poprzez wykonanie koszenia oraz naprawy szkód wyrządzonych przez dzikie zwierzęta. Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) w dziale 6. Opis przedmiotu zamówienia wskazał: 6.1 Ceną oferty dla każdej części zamówienia jest kwota wymieniona w Formularzu Oferty i wynikająca z kosztorysu ofertowego – dla danej części zamówienia, który stanowy załącznik do Formularza oferty. Dla każdej części Zamówienia Wykonawca zobowiązany jest dołączyć kosztorys ofertowy. 6.2 Kosztorys ofertowy powinien uwzględniać wymagania określone w Opisie przedmiotu zamówienia, Przedmiarach robót/kosztorysach nakładczych, stanowiących załączniki do niniejszej SWZ. 6.3 Wykonawca określi ceny na wszystkie elementy zamówienia wymienione w kosztorysach nakładczych, na podstawie których sporządzi kosztorysy ofertowe, które stanowić będą załączniki do oferty według następujących zasad: - wszystkie pozycje w podsumowaniu (pozycji) muszą zawierać cenę jednostkową z narzutami oraz wartość pozycji z narzutami, - cena jednostkowa każdej pozycji kosztorysu ofertowego musi obejmować wszystkie koszty realizacji poszczególnych prac zgodnie z treścią SWZ, - Wykonawca jest zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości we wszystkich pozycjach występujących w kosztorysach nakładczych. Brak wypełnienia i określenia wartości pozycji w kosztorysie ofertowym spowoduje odrzucenie oferty Wykonawcy, jako niezgodnej z treścią SWZ, -Zamawiający wymaga dokonania wyceny każdej pozycji przedmiaru. Wstawienie w pozycji w kosztorysie ofertowym zera jako wartości pozycji, spowoduje odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią SWZ. Poza sporem było również to, że uczestnik Ł. R. przedłożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy oparty na przedmiarze. W rozpoznawanej sprawie spór sprowadzał się do rozstrzygnięcia czy w świetle brzmienia pkt. 6.2, 6.3 SWZ wykonawca zobowiązany był przedłożyć wraz z ofertą kosztorys ofertowy opracowany na podstawie kosztorysu nakładczego. Izba zważyła, co następuje: Art. 520 ustawy Pzp stanowi, że: w ust 1 – odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a w ust. 2 – cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych jako: 2, i 3 w petitum odwołania wobec ich cofnięcie przez Odwołującego. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych jako: 4 i 5 w petitum odwołania wobec ich uwzględnienia przez Zamawiającego i braku sprzeciwu w tym zakresie. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba co do zasady zgadza się z uczestnikiem Ł. R., że w sytuacji gdy możliwa jest co najmniej dwutorowa interpretacja zapisów specyfikacji warunków zamówienia, to wszelkie niejasności w tym zakresie należy odczytywać na korzyść wykonawców. Jednak w przedmiotowej sprawie takie niejasności nie wystąpiły. Izba uznała, iż błędna, i wbrew logice, pozostaje interpretacja zapisów specyfikacji warunków zamówienia poczyniona przez Uczestnika postępowania, zgodnie z którą kosztorys ofertowy powinien uwzględniać wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia, przedmiarach robót albo kosztorysach nakładczych. Niejako na marginesie, Uczestnik postępowania jako profesjonalista zapoznał się z dokumentami zamówienia, zatem miał możliwość zarówno zadawania pytań, jak i zaskarżenia postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Skoro żaden z wykonawców nie kwestionował postanowień ww. zakresie, stały się one wiążące zarówno dla zamawiającego jak i wykonawców i Krajowa Izba Odwoławcza orzekać może wyłącznie w ich ramach. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 2 w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a i 2) lit. a, b i d rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… 12 …

…Sygn. akt: KIO 511/20 WYROK z dnia 10 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2020 r. przez wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A., ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Miasta Tarnowa, ul. Adama Mickiewicza 2, 33-100 Tarnów orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A., ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A., ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie. Przewodniczący : Sygn. akt: KIO 511/20 Uz as adnienie Gmina Miasta Tarnowa (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Gospodarowanie wodami opadowymi w zlewni potoku Stary Wątok w Tarnowie”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3 grudnia 2020 r. pod pozycją 627175-N-2019. W dniu 11 marca 2020 r. wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1) czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodno - Inżynieryjnego w Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w Wieliczce (dalej: „PBWI”), pomimo faktu, że oferta złożona przez tego wykonawcę podlega odrzuceniu, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp; 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty PBWI pomimo faktu, że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia potwierdziły, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, czym naruszono przepis art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Uzasadniając wniesione odwołanie Odwołujący wskazał, że wezwanie wystosowane przez Zamawiającego w dniu 13 stycznia 2020 r. do wykonawcy PBWI o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny zawierało żądanie złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie całego zamówienia. Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie wskazywał żadnego ze szczególnie interesujących go elementów zamówienia, nie sugerował też jakimi dowodami może posłużyć się wykonawca PBWI. Odwołujący zwrócił uwagę, że cena oferty PBWI jest niższa o ponad 30% od średniej cen złożonych ofert, oraz niższa niemal o 29% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego, złożone przez PBWI w dniu 14 stycznia 2020 r. wyjaśnienia nie wykazują związku z treścią wezwania. Odwołujący stwierdził, że wyjąwszy zapewnienia o tym, że wyjaśnienia są wyczerpujące i potwierdzają, że cena nie jest rażąco niska oraz przywołane orzecznictwo, całe wyjaśnienie mieści się w zasadzie na jednej stronie. Tym samym, zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia PBWI powinny zostać uznane za nie złożone w ogóle. Skutkiem nie złożenia wyjaśnień powinno być odrzucenie oferty. Za nietrafne Odwołujący uznał wskazanie przez wykonawcę PBWI w wyjaśnieniach na zgodność wyliczeń z pkt XII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), w którym Zamawiający zawarł sposób obliczenia ceny oferty. Zdaniem Odwołującego, mając na względzie cel, jaki powinien przyświecać PBWI przy składaniu wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp, stwierdzenie to nie wnosi żadnych istotnych informacji - nie nawiązuje bowiem do żadnych konkretnych elementów cenotwórczych. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że brak jest informacji, gdzie znajduje się takie wyliczenie, gdyż wykonawca PBWI nie wskazał na nie. Za bezprzedmiotowe Odwołujący uznał także powoływanie się przez PBWI na doświadczenie wykonawcy, jako że nie stanowi ono o możliwości zaoferowania konkretnej ceny. Dalej Odwołujący wskazał, że twierdzenie wykonawcy PBWI na temat określenia wartości szacunkowej zamówienia zgodnie ze standardami kosztorysowania zawartymi w aktualnych aktach prawnych, oraz że wartość ta została wyliczona w oparciu o katalogi norm kosztorysowych, programu kosztorysowego NORMA PRO, nie odnosi się do sposobu kształtowania ceny oferty, a jedynie do warsztatu samej czynności kosztorysowania. Dodatkowo, zdaniem Odwołującego, użycie przez PBWI sformułowania „wartość zamówienia” powinno nasunąć Zamawiającemu poważne wątpliwości co do związku tej części odpowiedzi ze skierowanym w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwaniem. Odwołujący stwierdził, że nie wyjaśniono w ogóle i nie poparto konkretnymi wyliczeniami stwierdzenia, że kalkulacja jest zgodna z dokumentacją projektową i SST, a także, że wskazana cena brutto zawiera wszystkie składniki i koszty niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia w zakresie określonym w SIWZ. Odwołujący wskazał, że mimo że wykonawca PBWI załączył do wyjaśnień kosztorysy, to w treści wyjaśnień, ani w treści kosztorysów nie zawarto całego szeregu informacji, które powinny stanowić podstawę wyliczenia takiej a nie innej ceny oferty. W opinii Odwołującego, w złożonych wyjaśnieniach oraz kosztorysach brak wyceny następujących, obowiązkowych elementów wynikających z Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SIWZ): - organizacja i zabezpieczenie placu budowy (punkt 13) - likwidacja placu budowy (punkt 15) - koszty mediów (punkt 19) - koszt wytyczenia geodezyjnego oraz geodezyjnej dokumentacji powykonawczej (punkt 20) - koszt załadowania, wyładowania , transportu i przekazania do utylizacji odpadów: gruzu, ziemi i innych materiałów z robót (punkt 21) - koszty załadowania, wyładowania, przewozu drobnicy, grubizny , pozostałych odpadów z drewna (punkt 23-25). Jak zauważył Odwołujący, skoro w wyjaśnieniach wykonawca PBWI oświadczył, że wskazana cena brutto zawiera wszystkie składniki i koszty niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia w zakresie określonym w SIWZ, powinien był przynajmniej te składniki wycenić i wykazać, że ich suma mieści się w zaoferowanej cenie oferty. Brak w treści wyjaśnień wyceny wyżej wymienionych obowiązkowych elementów cenotwórczych, powinien, zdaniem Odwołującego, doprowadzić Zamawiającego do konkluzji, że oferta PBWI zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do oświadczenia wykonawcy PBWI, że do kosztorysów ofertowych został doliczony zysk na całym zadaniu w wysokości 10% Odwołujący stwierdził, że analiza załączonych do wyjaśnień kosztorysów daje odmienny obraz. Odwołujący wskazał, że wykonawca PBWI przedstawił informację, że koszt robocizny wynosi 33 zł za godzinę, uwzględniając w tej stawce wartość robocizny 20 zł/h, 50% kosztów pośrednich oraz 10% zysku. Jak podał Odwołujący, analiza kosztorysów pod takim kątem prowadzi do wniosku, że wartość całkowicie obliczonego zysku dla kontraktu zostaje pomniejszona o wartość zysku od robocizny czyli pozostanie tylko zysk w wysokości 10% (S+KP(S)) wynoszący 30 601,37 PLN, co dla całości kontraktu daje wartość procentową w wysokości 0.79%. Odwołujący na tej podstawie stwierdził, że nie jest prawdą, że rzeczywiście założono 10% zysk dla całości kontraktu. Jak zaznaczył Odwołujący, wartość zysku waha się na granicy jakiejkolwiek opłacalności, a ponadto inne składniki robót nie zostały ujęte w załączonym „kosztorysie szczegółowym”. Odwołujący stwierdził, że zestawienie tabelaryczne w podsumowaniu kosztorysów na stronie 29 Kosztorysu szczegółowego, pod słowem „PODSUMOWANIE” wykazuje bardzo niski poziom założonych kosztów pośrednich. Całość skosztorysowanych kosztów pośrednich pomniejszona o koszty przewidziane na robociznę wynosi 101 958,63 PLN (wiersz drugi, kolumna „Sprzęt”). Na kwotę tą składają się zarówno koszty ogólne budowy, jak i koszty zarządu. Jak podał Odwołujący, do kosztów ogólnych budowy zalicza się następujące grupy kosztów: - zarządzania budową, - utrzymania biura budowy, toalet przenośnych, mediów, energii elektrycznej, wynajęcia terenu pod zaplecze budowy, wykonania tymczasowych przyłączy elektrycznych, - utrzymania zaplecza socjalnego i świadczeń na rzecz pracowników, - utrzymania terenu i zaplecza budowy, - ochrony i zabezpieczenia budowy, - usług obcych dotyczących realizacji budowy, których nie można przyporządkować poszczególnym obiektom budowlanym, - koszty zarządzania budową i utrzymania biura budowy Koszty zarządzania budową są związane przede wszystkim z kierownikiem budowy oraz jego pomocnikami. Do kosztów tych należy zaliczyć ich wynagrodzenia wraz z narzutami. Kierownik budowy zwykle ma również swoje biuro. Na koszty utrzymania biura budowy składają się głównie koszty materiałów biurowych, sprzętu biurowego (m.m. komputery i oprogramowanie), usługi telekomunikacyjne komórkowe i stacjonarne, koszty reprezentacji, samochodu służbowego, wynajmu kontenerów biurowych. - koszty utrzymania zaplecza socjalnego i koszty świadczeń na rzecz pracowników Do kosztów tych zalicza się koszty kontenerów socjalnych (zaplecze przeznaczone dla pracowników). Na niektórych budowach niezbędne są również kontenery, w których pracownicy mieszkają. Sytuacja taka występuje w szczególności na obiektach budowanych w terenie (daleko od stałego miejsca zamieszkania pracowników). Należy przy tym pamiętać, jak zauważył Odwołujący, że pracownikom przysługują diety za dojazd do pracy i rozłąkę, środki czystości, ubrania robocze oraz inne. Świadczenia na rzecz pracowników wynikają z obowiązujących przepisów prawa oraz zwyczajów przyjętych w branży budowlanej. Odwołujący dokonał szacunkowego obliczenia niektórych kosztów ogólnych budowy dla kontraktu będącego przedmiotem postępowania: Zakładając, że czas realizacji budowy będzie trwał 10 miesięcy (wg SIWZ planowany termin zakończenia budowy 15 grudnia 2020 r), do realizacji kontraktu należy przewidzieć: a) Zatrudnienie kierownika budowy na okres 10 miesięcy — Według Opisu Przedmiotu Zamówienia „Wymaga się aby zgłoszony przez Wykonawcę kierownik budowy było obecny na terenie budowy w trakcie realizacji robót”. Jak wskazał Odwołujący, średni koszt zatrudnienia w budownictwie opublikowany przez GUS wg. stanu na dzień 31.12.2019 r. wynosi 5 574,44 PLN na miesiąc, więc koszt zatrudnienia tylko kierownika budowy wyniesie dla tego kontraktu 55 744,40 PLN. b) Koszty uzyskania gwarancji należytego wykonania umowy dla kontraktu o wartości brutto 4 784 378,26 kształtują się na orientacyjnym poziomie 26 192,48 PLN. Obliczenie oszacowano wg. stawek średnich uzyskania gwarancji należytego wykonania umowy, gwarancji usuwania wad i usterek oraz ubezpieczenia ryzyk budowy. c) Koszty organizacji zaplecza budowy, które trzeba utrzymywać przez 10 miesięcy realizacji (szacunkowo) około 5 000,00 - 15 000,00 PLN d) Koszty ochrony terenu budowy w okresie nocnym i w weekendy. Licząc tyko zatrudnienie 1 osoby przez okres 10 miesięcy w okresie 1 zmiany to taki koszt wg stawki minimalnej wyniesie 10 x 2600 PLN brutto, tj. 26 000 PLN. Gdyby jednak zrezygnowano z ochrony pozostają koszty założenia monitoringu, które mogą wynosić ok. 5 000,00 PLN. e) W kosztach ogólnych nie uwzględniono również kosztów organizacji dróg tymczasowych dojazdowych i utwardzenia placu pod zaplecze których szacunkowa wartość może wynosić ok. 40 000,00 PLN (dojazd około 100 mb, od drogi publicznej). Nawet w przypadku, gdyby wykonawca posiadał własne płyty drogowe ten koszt i tak wynosiłby około 25 000,00 PLN. Suma ww. kosztów obliczonych przez Odwołującego wynosi 162 936,88 PLN. Jak wskazał Odwołujący, koszty zarządu obejmują m.in.: 1) koszty administracyjno-gospodarcze, do których zalicza się m.in.: a) płace i narzuty na płace pracowników zarządu, b) koszty biurowe (materiały biurowe, opłaty telekomunikacyjne, koszty archiwizacji danych, obsługi rachunkowej itp.), c) koszty podróży służbowych pracowników zarządu, d) koszty szkoleń pracowników zarządu, e) opłaty za usługi i świadczenia związane z administrowaniem przedsiębiorstwa, f) tzw. podatki kosztowe (np. podatek od nieruchomości budynku zarządu), g) koszty reprezentacji; 2) koszty ogólnogospodarcze, które obejmują m.in.: a) koszty komórek, których - ze względu na ich wielkość - nie wyodrębniono jako wydziałów produkcji pomocniczej, np.: magazyny ogólnozakładowe, laboratoria, bocznice kolejowe, b) koszty funkcji pełnionych przez jednostkę gospodarczą jako całość, a w szczególności: ochrony mienia, szkoleń, bezpieczeństwa i higieny pracy, racjonalizacji i wynalazczości, dowozu pracowników, c) koszty utrzymania budynków i pomieszczeń. Odwołujący podał, że w większości firm budowlanych poziom kosztów ogólnozakładowych kształtuje się na poziomie od 2 do 10% wartości sprzedaży (obrotu rocznego) firmy. Zakładając tylko minimalny poziom kosztów w wysokości 2% dla tego kontraktu należałoby, zdaniem Odwołującego, przyjąć koszty na poziomie 77 794,77 PLN. Odwołujący zwrócił uwagę, że kosztu takiego wykonawca PBWI nie uwzględnił w swoich kalkulacjach. Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że tylko minimalne koszty ogólne budowy nie licząc kosztów ogólnych zarządu firmy, muszą wynieść co najmniej 116 936,88 PLN. Odwołujący wywiódł, że z wykazanej przez PBWI kwoty kosztów pośrednich: 101 958,63 PLN nie ma możliwości pokrycia tych kosztów. Odwołujący podkreślił, że w wyliczeniu nie uwzględniono także kwoty minimum 77 794,77 PLN na pokrycie kosztów zarządu. Jak wskazał Odwołujący, biorąc pod uwagę fakt, że po pokryciu kosztów robocizny zakładany zysk miał wynosić 30 601,37 PLN, widocznym staje się, że brak ponad 47 000 PLN. Odwołujący zaznaczył, że już tylko po uwzględnieniu dotychczasowych wyliczeń, realizacja kontraktu przyniosłaby PBWI stratę, co nie jest dopuszczalne i potwierdza, że cena jest rażąco niska. Odwołujący podniósł, że w świetle powyższego, oświadczenie wykonawcy PBWI, że podjął decyzje pozwalające na zminimalizowanie kosztów ogólnych jawi się jako gołosłowne. Wykonawca ten nie wykazał, w ocenie Odwołującego, czego te decyzje dotyczyły i w jaki sposób ograniczył koszty ogólne. Jak stwierdził Odwołujący, nie można przyjąć, że nie będą wypłacane wynagrodzenia, wnoszone opłaty za media czy pokrywane koszty utrzymania i organizacji placu budowy, a także koszty uzyskania gwarancji. Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca PBWI w wyjaśnieniach napisał, że przy realizacji zamówienia będzie korzystał z zasobów własnych i ograniczył koszty związane z zakupem, najmem lub wypożyczeniem maszyn. Odwołujący zauważył, że PBWI nie wykazał jednak czy posiada sprzęt własny, nie potwierdził jasno, że cały sprzęt posiada i jaki to jest sprzęt. Nie można zatem uznać, w ocenie Odwołującego, że PBWI wykazał kwotowy wpływ tych, jak na razie tylko hipotetycznych, oszczędności na cenę oferty. Zdaniem Odwołującego, nie mogło zostać uznane za zgodne ze stanem faktycznym twierdzenie PBWI, że jego wycena nie odbiega od realiów rynkowych. Odwołujący stwierdził, że porównanie cen ofert złożonych przez wszystkich wykonawców w przedmiotowym postępowaniu wskazuje dokładnie na coś odwrotnego. Złożona przez PBWI oferta w kwocie 4 784 378,26 PLN odbiega znacznie już od drugiej cenowo oferty w kwocie 6 447 660,00 PLN (różnica 1 663 281,74 PLN) brutto, jak również od pozostałych ofert. Najwyższa cenowo oferta opiewa na kwotę 8 554 650,00 (różnica 3 770 271,74 PLN) brutto. Jak wskazał Odwołujący, nawet kwota, którą Zamawiający przewidział na finasowanie zamówienia znacząco odbiega od oferty PBWI, bowiem wynosi 7 000 000,00 PLN brutto (różnica 2 215 621,74 PLN brutto). W ocenie Odwołującego, żadna zatem z tez przedstawionych w wyjaśnieniu nie jest zgodna z rzeczywistością. Odwołujący podniósł, że przy braku poparcia tych wyjaśnień wiarygodnymi wyliczeniami (zdaniem Odwołującego, złożone kosztorysy nie zostały jasno z tym wyjaśnieniem powiązane), koniecznym było wnioskowanie, że złożone wyjaśnienia potwierdzają, że cena oferty jest rażąco niska, albo że nie złożono wyjaśnień. Odwołujący uznał, że w każdym z tych przypadków Zamawiający był zobowiązany ofertę PBWI odrzucić. Odwołujący podniósł, że zaoferowanie niskiej ceny usprawiedliwić mogą cechy i okoliczności zindywidualizowane, właściwe dla konkretnego wykonawcy, które jednakże muszą mieć charakter obiektywny. Ich wpływ na wyliczenie i pozycjonowanie ceny oferty, musi zostać jednoznacznie wykazany. Wymienione w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp czynniki muszą charakteryzować się cechą wyjątkowości dostępnej dla danego wykonawcy. Oznacza to, że wykonawca podając konkretne przykłady, powinien je dokładnie opisać i wskazać, jak wpływają one na obniżenie ceny oferty. Jednocześnie przykłady te nie mogą polegać na wskazaniu niskich cen, lecz na wyjaśnieniu, jakim sposobem ten właśnie wykonawca ma możliwość zaoferowania takich cen. Istotne jest, aby wykonawca wykazał, że dzięki temu może różnić się od innych wykonawców, którym takie akurat czynniki nie są dostępne. Odwołujący wskazał na pogląd wyrażony w doktrynie, zgodnie z którym „Jeżeli cecha właściwa danemu wykonawcy jest bez trudu dostępna dla innych wykonawców, nie może być mowy o szczególnych okolicznościach pozwalających na zaoferowanie niskiej ceny”. Odwołujący przywołał również stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie wyrażone w wyroku z dnia 5 stycznia 2007 r., gdzie stwierdzono, że nie można powoływać się na stosowanie niższych marż, zaopatrywanie się bezpośrednio u producentów czy posiadanie stałego kręgu kontrahentów, gdyż tego typu czynniki są dostępne dla każdego z wykonawców. Nie są więc obiektywnie właściwe i wyjątkowe tylko dla Wykonawcy proponującego niską cenę (sygn. akt V Ca 2214/06). Odwołujący zwrócił uwagę, że do wyjaśnień zostały załączone dowody: 1) Kosztorys szczegółowy (1 kpl.) 2) Kosztorysy ofertowe podwykonawców (2 kpl.) 3) Oferty na materiały (6 sztuk). Odwołujący wskazał, że dowody te należy oceniać mając na uwadze swobodę wykonawcy w ich doborze, ale przede wszystkim fakt, że to PBWI posiada wiedzę, jakimi czynnikami kierował się ten wykonawca przy dokonywaniu wyceny. Pogląd taki wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 lipca 2019 r.: „Izba podkreśla, że obowiązek złożenia dowodów spoczywa na wykonawcy. Ustawodawca dobór narzędzi dowodowych pozostawia w gestii wykonawcy. To przecież wykonawca wycenia koszt swoich usług i to wykonawca wie najlepiej jakimi czynnikami kierował się wyliczając koszt realizacji zamówienia.” (sygn. akt KIO 1323/19). Odwołujący podał, że powziąwszy wiedzę o istotnych brakach w kosztorysie złożonym jako dowód z wyjaśnieniami PBWI, skierował zawiadomienie o tym fakcie do Zamawiającego. W odpowiedzi, Zamawiający pismem z dnia 20 lutego 2020 r. stwierdził, że „w przypadku gdy Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przyjął ryczałtową formę wynagrodzenia, kosztorys ofertowy ma jedynie rolę pomocniczą, a braki w takim kosztorysie nie mogą rodzić negatywnych skutków dla Wykonawcy. W kalkulacji wynagrodzenia o charakterze ryczałtowym składniki wynagrodzenia, które wynikają z wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy nie mają większego znaczenia dla postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż w takim wypadku istotne jest wynagrodzenie za całość robót, których wykonania podejmuje się Wykonawca. Treść oferty wykonawcy wyczerpuje się bowiem w podanej kwocie globalnej za realizację przedmiotu zamówienia”. Odwołujący stwierdził, że dokonana przez Zamawiającego ocena przedstawionych faktów jest błędna. Skoro sam PBWI uznał „kosztorys szczegółowy” za dowód, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena rażąco niską nie jest, to Zamawiający powinien był dokonywać oceny tego dowodu w kontekście objęcia wyceną wszystkich pozycji Przedmiaru w całym zakresie, a nawet więcej, ujęcia w tym wyliczeniu kosztorysowym nawet takich pozycji, które chociaż nie zostały wprost wskazane w przedmiarze robót, to konieczność ich wyceny wynikała z Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SIWZ), dokumentacji projektowej, STWiOR oraz wzoru umowy. Zdaniem Odwołującego, dopiero wykazując, że uwzględnił wszystkie czynniki cenotwórcze, PBWI oczyściłby swoją ofertę z zarzutu rażąco niskiej ceny. Odwołujący wyraził pogląd, że ryczałtowy charakter wynagrodzenia nie uprawnia do oferowania cen rażąco niskich, które nie pozwalają na realizację przedmiotu zamówienia. Nie oznacza on bowiem dowolności w kształtowaniu cen lub wręcz pomijania wyceny znanych w chwili jej dokonywania pozycji kosztotwórczych, a jedynie obciąża wykonawcę obowiązkiem realizacji za ustaloną kwotę wynagrodzenia, nawet w przypadku, gdyby już w toku realizacji kontraktu pojawiły się nowe okoliczności, wcześniej wykonawcy nieznane. Przede wszystkim, jak wskazał Odwołujący, gdyby w łącznej cenie zaoferowanej przez PBWI faktycznie mieściły się wszystkie konieczne składniki cenotwórcze, nawet po kosztach minimalnych, a wezwany do wyjaśnień i przedstawienia dowodów PBWI, stan taki wykazał, wówczas rzeczywiście dokonywanie oceny, czy wszystkie składniki zostały wycenione dokładnie czy mniej dokładnie, miałoby mniejsze znaczenie. Skoro jednak PBWI użył kosztorysu jako dowodu w procedurze wyjaśnienia ceny, prowadzonej w trybie art. 90 ustawy Pzp, gdy powstało domniemanie, że zaoferowana cena jest rażąco niska, to kosztorys ten nie może podlegać ocenie w kontekście charakteru wynagrodzenia, lecz jako dowód w sprawie rażąco niskiej ceny, powinien wraz z wyjaśnieniem i ewentualnymi innymi dowodami, dawać kompletny obraz realnego wyliczenia ceny, obejmującego wszystkie składniki cenotwórcze. Odwołujący wskazał także na inne uchybienia, potwierdzające że oferta PBWI zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł, że w treści „kosztorysu szczegółowego” załączonego do wyjaśnień nie ujęto w ogóle czterech pozycji widniejących z Przedmiarze robót: - Poz. 52 - Projekt organizacji ruchu - koszt opracowania projektu oraz wprowadzenie tej organizacji; - Poz. 53 - Usunięcie humusu na odkład do wbudowania w nasyp: 4 225m2; - Poz. 54 - wykop na odkład: 195 m3; - Poz. 55 - makroniwelacja terenu (rozplantowanie gruntu z wykopu): 567 m3. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie zbadał wpływu niewykazanych pozycji kosztorysowych na kształtowanie ceny oferty. W ocenie Odwołującego, pomimo zwrócenia uwagi przez Odwołującego, Zamawiający zbagatelizował niekompletność kosztorysu, a co za tym idzie, niespójność i niską wiarygodność złożonych wyjaśnień. Odwołujący stwierdził ponadto, że wykonawca PBWI w ogóle nie ujął w wyliczeniu szeregu kosztów wynikających wprost z dokumentacji technicznej: 1. Roboty ziemne: - Wg przedmiarów robót jest 4 458,98 m3 wykopów [poz.2 przedmiaru robót], są to gliny pylaste, mady [pkt 4.2 — 4.5 opisu technicznego Tom 3, branża konstrukcyjna] o parametrach nie pozwalających na wbudowanie ich w nasypy pod drogi i place manewrowe. Materiał ten może być wykorzystany do makroniwelacji terenu i obsypania konstrukcji poza placami i drogami [rys nr 01 - Plan sytuacyjny). - Pod projektowany plac manewrowy i drogę dojazdową należy wykonać nasyp z gruntu nośnego niewysadzinowego [pkt 4.2 opisu technicznego branża drogowa]. Droga dojazdowa: Poz. 56 przedmiaru dotyczyła formowania nasypów pod projektowaną drogę. Według przedmiarów robót była to ilość 1 377 m3. Według dokumentacji projektowej [rys. 01, 03, 04 branża drogowa] rzeczywista ilość to ok. 1 600 m3. Odwołujący zaznaczył, że pozycja taka w ogóle nie została ujęta w kosztorysie złożonym przez PBWI. Koniecznym jest zatem, zdaniem Odwołującego, przyjęcie, że podobnie jak to ma miejsce przy pozycji dotyczącej nasypu pod plac manewrowy, nie został uwzględniony materiał. Przyjmując cenę kruszywa oferowaną przez PBWI do innych robót [np. poz. 33 kosztorysu], to jest 50 zł/m3, otrzymujemy kwotę: 1 600 tm x 50 zł/m3 = 80 000 zł. Odwołujący podkreślił, że ww. kwota nie została w ogóle uwzględniona w kosztorysie dołączonym do wyjaśnień. Plac manewrowy: Poz. 57 przedmiaru dotyczyła formowania nasypów pod plac manewrowy - 2 681 m3. Jak zaznaczył Odwołujący, ani w tej, ani w innych pozycjach wykonawca PBWI nie uwzględnił dostawy kruszywa niewysadzinowego do wykonania nasypów pod plac manewrowy. Przyjmując cenę kruszywa podaną przez PBWI do innych robót [np. poz. 33 kosztorysu], tj. 50 zł/m3 otrzymujemy kwotę: 2 681 m3 x 50 zł/m3 = 134 050 zł. Odwołujący stwierdził, że kwota ta nie jest uwzględniona w kosztorysie dołączonym do wyjaśnień. W pozycji 58 kosztorysu Formowanie nasypów - nasypanie terenu pod makroniwelacje z dokopu, nie ujęto kosztów materiału tylko robociznę i sprzęt. Pozycja dotyczy dowiezienia brakującego gruntu do wykonania makroniwelacji: 586 m3 x 36 zł/m3 = 21 096 zł. Odwołujący zaznaczył, że kwota ta nie jest uwzględniona w kosztorysie dołączonym do wyjaśnień. - W opisie technicznym pkt 4.7, str. 15, tom 3 branża konstrukcyjna znajduje się zapis „Celem uzyskania jednorodnych warunków posadowienia należy dokonać wymiany warstwy gruntu o miąższości ok. 0,5m na pospółkę o Is>0,95 lub zwiększyć grubość warstwy betonu wyrównawczego” - roboty te nie zostały uwzględnione w przedmiarze robót udostępnionym przez Zamawiającego. Odwołujący uznał, że ich brak w przedmiarze nie zwalniał PBWI z wliczenia ich ceny do ogólnej ceny oferty. W kosztorysie ofertowym PBWI robót tych brak. Według dokumentacji projektowej [rys. nr 2 PW branża konstrukcyjna] brakująca ilość kruszywa to ok. 73 m3. Przyjmując z poz. 28 kosztorysu PBWI - podłoża z kruszyw naturalnych, cenę za m3 z wbudowaniem 163,87 zł/m3 (24,58 zł/m2 przy gr. 15 cm = 163,87 zł/m3) otrzymujemy kwotę: 73 m3 x 163,87 zł/m3 = 11 962 zł. 2. Roboty konstrukcyjne: - Przedmiar robót udostępniony przez Inwestora nie uwzględniał wykonania chudego betonu C12/15 o grubości min. 30 cm pod konstrukcje żelbetowe pompowni i ściany wylotowej [rys. 2, 3, 4 Projektu Wykonawczego, branża konstrukcyjna]. Również w kosztorysie ofertowym PBWI roboty te nie zostały uwzględnione. Brakująca ilość to 70 m3. Zakładając średnią cenę 350 zł/m3 otrzymujemy kwotę 24 500 zł. 3. Droga dojazdowa, plac manewrowy: - Według dokumentacji projektowej, rys. 03 branża drogowa należało wykonać podbudowę z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym [cement, wapno]. PBWI nie ujął w swojej ofercie spoiwa hydraulicznego [poz. 60 kosztorysu]. Koszt to około 5 000 zł. 4. Konstrukcja wzmocnienia pod rurociągi - Według rys. 3.03 branża sanitarna, jako podbudowę pod rurociągi należało wykonać wzmocnienie podbudowy georusztem. Przedmiar robót nie obejmował ułożenia georusztu. PBWI nie uwzględnił w kosztorysie kosztów wykonania tych robót. Biorąc cenę z poz. 84 kosztorysu PBWI wzmocnienie podłoża gruntowego geokratami 21,06 zł/m2 x 288 m2 = 6 065 zł. - Dodatkowo w przypadku napotkania na grunt spoisty podczas wykonywania wykopów należało go wymienić na podsypkę piaskową grubości 30 cm (rys. 3.03 branża sanitarna). Szacunkowa ilość 90m3 x 55 zł/m3 = 4 950 zł. W przypadku konieczności wykonania tych robót również nie są one ujęte w kosztorysie ofertowym. Powinny jednakże zostać uwzględnione przez PBWI w wyliczeniu ceny oferty. 5. Zagospodarowanie terenu - Według dokumentacji projektowej, wokół nasypu placu manewrowego należało wykonać odwodnienie w postaci korytek betonowych muldowych. Roboty te nie zostały ujęte w przedmiarach. Nie zostały także wycenione w kosztorysie PBWI. Ich koszt, to: 93mb x 100 zł/mb = 9 300 zł. 6. W przedmiarach robót udostępnionych przez Inwestora nie zostały uwzględnione 3 szt. drabin do komory pompowni. Również kosztorys PBWI nie uwzględnia dostawy i montażu drabin - koszt ok. 12 000 zł. 7. Bilans mas ziemnych: Wg przedmiarów robót wykopów jest 4 458 m3, rzeczywista ilość wykopu to ok. 3 500 m3, zasypek jest ok. 6 000 m3. Z bilansu trzeba by dowieźć ok. 2 500 m3 gruntu. 2 500 m3 x 50 zł/m3 = 125 000 zł 8. Zgodnie z projektem branży drogowej rys. 03, warstwy konstrukcyjne pod nawierzchnie drogi składają się z: - warstwy podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej C90/3 o uziarmeniu 0/31,5 mm gr 20 cm; - warstwy podbudowy pomocniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C3/4 - gr 20 cm; - nasypu z gruntów niewysadzinowych. PBWI skalkulował warstwy konstrukcyjne podbudowy pod drogę i plac manewrowy jako: - warstwa piasku gr 20 cm - poz. kosztorysowa nr 60 - warstwa pospółki gr 20 cm - poz. kosztorysowa nr 61 Zgodnie z rysunkiem dla branży drogowej nr 02 - profil podłużny, wysokość nasypu, który należy wykonać jako część podbudowy pod drogę wynosi od 0,2 m do 3,2 m. Zatem nasyp pod drogę z gruntów niewysadzinowych np. pospółkę należało przyjąć o grubości od 0,2 do 3,2 m. PBWI w ogóle nie dokonał kalkulacji warstw podbudowy pomocniczej i zasadniczej zgodnie z projektem branży drogowej (rys. 03). Brak jest wyceny podbudowy pomocniczej związanej spoiwem hydraulicznym C3/4 - gr 20 cm. Odwołujący podsumował ww. pozycje na kwotę 433 923,00 PLN, o którą, w jego ocenie, oferta PBWI powinna być wyższa. Odwołujący dodał przy tym, że dla uzyskania kompletnego obrazu, kwota ta powinna zostać powiększona o wcześniej wykazaną przez Odwołującego w związku z zaniżeniem przez PBWI koszów ogólnych i kosztów zarządu, kwotę 47 000 PLN. Oznacza to, jak podał Odwołujący, że łącznie wykonawca PBWI nie uwzględnił w wyliczeniu ceny co najmniej kwoty 480 923,00 PLN netto, co z uwzględnieniem podatku VAT daje kwotę 591 935,29 PLN. Okoliczność ta, w ocenie Odwołującego, potwierdza, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Odwołujący zaznaczył, że średnia cena wszystkich złożonych ofert to 7 309 776,79 PLN. Gdyby PBWI uwzględnił w cenie oferty brakującą kwotę wyliczoną przez Odwołującego, wówczas cena ta wynosiłaby 5 375 913,55 PLN. Stanowiłaby wówczas 73,54% średniej ceny złożonych ofert i 80,04% wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT. Oznacza to, że byłaby niższa od średniej ceny złożonych ofert o 26,46%, zaś od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT o 19,96%. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający nie musiałby z mocy prawa wszczynać procedury wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Przedmiotowy przypadek może stanowić 14 potwierdzenie trafności wprowadzenia zapisu art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że ponad wyżej wymienione braki, w kosztorysach na roboty: a. technologiczne o wartości - 838 674,04 PLN b. elektryczne o wartości — 124 325,96 PLN i 405 744,10 PLN nie zawarto szczegółowej informacji, który zakres robót został zaoferowany przez konkretnego podwykonawcę. W wyjaśnieniach wymieniono tylko, że są to firmy HydroPartner Spółka z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Robót Hydrotechnicznych WODA Sp. z o.o. nie przywiązując do konkretnego podmiotu żadnego konkretnego zakresu zamówienia wyliczonego w załączonym kosztorysie. Odwołujący zauważył, że kosztorysy te nie zostały podpisane przez podwykonawców, brak również jakiegokolwiek dokumentu potwierdzającego zaoferowanie przez te firmy wykonania robót w zawartych w tych kosztorysach zakresach i po cenach tam wskazanych, brak jest potwierdzenia, że zaoferowany zakres robót i dostaw będzie spełniał warunki kontraktowe dotyczące gwarancji, tj. 5 lat gwarancji na urządzenia pompowe, roboty elektryczne i 2 lata gwarancji na pozostałe urządzenia. Zdaniem Odwołującego, walor dowodowy tych kosztorysów jest znikomy. Odwołujący wyraził pogląd, że ich dołączenie przez PBWI można odczytywać wyłącznie jako kontynuację ciągu niepowiązanych ze sobą informacji, które mogą potwierdzać jedynie, że cena oferty jest rażąco niska. Odwołujący stwierdził, że wykonawca PBWI nie sprostał obowiązkowi złożenia wyczerpujących wyjaśnień oraz potwierdzających te wyjaśnienia dowodów. W ocenie Odwołującego, bez znaczenia pozostaje zawartość i stopień szczegółowości wezwania skierowanego przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 20 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 191/19. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien był już na tym etapie podjąć decyzję o odrzuceniu oferty PBWI. Zamiast tego, jak wskazał Odwołujący, Zamawiający wezwał PBWI do złożenia nowych wyjaśnień odnoszących się do brakujących zdaniem Zamawiającego elementów. Działanie to Odwołujący uznał za niezgodne z prawem, a co za tym idzie, nie mogące wywoływać skutków dla oceny już wcześniej złożonych wyjaśnień wraz z dowodami. Odwołujący przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lipca 2019 r., sygn. akt. KIO 1323/19 oraz z dnia 07 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 131/18. Odwołujący stwierdził, że wątpliwości Zamawiającego co do przedstawionej wyceny wyrażone w piśmie z dnia 21 stycznia 2020 r. nie mogły sanować wcześniej złożonych przez PBWI wyjaśnień i dowodów. Zdaniem Odwołującego, dodatkowe wyjaśnienia złożone na wezwanie Zamawiającego, nie wniosły żadnych nowych informacji, które w najmniejszym choćby stopniu wykazałyby, że ponad półtoramilionowa różnica w cenie oferty w relacji do średniej cen złożonych ofert znajduje swoje materialne usprawiedliwienie. Co więcej, jak zauważył Odwołujący, PBWI złożył nowe dowody, które nie wnoszą istotnych informacji poza tylko tym, że okazało się że istnieje jeszcze jeden przewidywany podwykonawca: M., który miałby rzekomo zajmować się odwodnieniem wykopów. Odwołujący zaznaczył, że wykonawca ten nie był wymieniany w pierwszym wyjaśnieniu PBWI. Załączono także ofertę ACCELOR MITTAL, jednak jej adresatem nie był PBWI, lecz PBWI Nieruchomości Sp. z o.o. W opinii Odwołującego, sama oferta może jedynie stanowić dowód, że nieprawdziwe jest oświadczenie PBWI jakoby korzystał wyłącznie z własnego sprzętu - dla wykonania odwodnienia wykopów konieczne jest wypożyczenie grodzic ACCELOR MITTAL. Odwołujący wskazał, że także serwis grodzic, jest świadczony przez ten podmiot. Odwołujący podniósł, że kwota podana przez PBWI za odwodnienie wykopów nie zawiera w sobie kosztów serwisu, które ACCELOR MITTAL wymienia w treści oferty zastrzegając, że nie przyjmie nie wyserwisowanych grodzic : a) otworowanie: 30 PLN/szt. b) zaślepianie otworów montażowych: 110 PLN/szt. c) zaślepienie otworów po kotwieniu: 110 PLN/szt. d) naprawa zamków (max 20 cm): 100 PLN/szt. e) czyszczenie i sortowanie: 50 PLN/szt. f) odcinanie uszkodzonych końców grodzic czyszczenie zamków 12 PLN/m g) usuwanie przyspawanych elementów 280 PLN/godz. W ocenie Odwołującego, nowe wyjaśnienia nie tylko nie wniosły kompleksowej informacji na temat podstaw zaoferowanej ceny, ale są sprzeczne z wyjaśnieniami złożonymi wcześniej. Odwołujący stwierdził, że nie mogły one stanowić podstawy do uznania przez Zamawiającego, że PBWI wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że mimo że Zamawiający wezwał PBWI do złożenia wyjaśnień z dowodami, wykonawca ten nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zdaniem Odwołującego, złożone wyjaśnienia mają charakter ogólnikowy, nie zawierają żadnych powiązań z załączonymi kosztorysami i ofertami dostaw. Z kolei kosztorys szczegółowy potwierdza, w ocenie Odwołującego, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a także nakazanie Zamawiającemu: - powtórzenia czynności badania i oceny ofert; - odrzucenia oferty PBWI; - powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nie podlegających odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców nie podlegających wykluczeniu z postępowania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca PBWI. Izba stwierdziła, że przystąpienie PBWI jest nieskuteczne z uwagi na fakt, iż zostało ono podpisane jednoosobowo przez Wiceprezesa Zarządu J. N., podczas gdy z dokumentu rejestrowego wynika wymóg dwuosobowej reprezentacji. Do treści zgłoszenia przystąpienia nie został dołączony dokument potwierdzający uprawnienie J. N. do reprezentowania wykonawcy PBWI jednoosobowo. Uprawnienia takiego nie wykazał też wykonawca PBWI na posiedzeniu. Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie zaistniały podstawy do jego uwzględnienia. Izba stwierdziła, że przedmiotem zamówienia są roboty budowalne polegające na budowie pompowni przewałowej wód opadowych na potoku Stary Wątok w Tarnowie oraz remoncie koryta potoku Stary Wątok na odcinku: od wału przeciwpowodziowego rzeki Biała Tarnowska, do wylotu jego zarurowanej części zlokalizowanego poniżej ul. Krakowskiej w Tarnowie. Zakres robót do wykonania zamówienia obejmuje m.in.: 1) tyczenie geodezyjne, 2) budowę zbiornika dopływowego zabudowanego na korycie potoku Stary Wątok, którego zadaniem będzie przejęcie i częściowa retencja wód, 3) budowę ściany czołowej o konstrukcji żelbetowej stanowiącej wlot zamkniętego kanału dopływowego do pompowni wód zgromadzonych w zbiorniku dopływowym, 4) budowę rurociągu 2xDN 1200 do transportu wód od ściany wlotu do komory zbiorczej pompowni o długości ok. 12 m wraz z urządzeniami towarzyszącymi, 5) budowę dwukomorowego zbiornika pompowni wód opadowych o wymiarach 10m x 12,9m o konstrukcji żelbetowej zabudowanego na korycie potoku Stary Wątok wraz z wyposażeniem w urządzenia pompowe sterowane automatycznie, 6) budowę rurociągu 2xDN1200 do transportu wód od zbiornika pompowni do wlotu przepustu wałowego 1xDN1200, 7) wykonanie infrastruktury towarzyszącej, tj.: a) budowa zjazdu z drogi publicznej z drogą dojazdową, b) plac manewrowy o wymiarach 26 m x 22 m wykonany z kostki betonowej 8cm, c) ogrodzenie placu manewrowego z siatki stalowej ocynkowanej o wys. 2,20m wraz z bramą wjazdową o szerokości 4,5m, 8) wykonanie infrastruktury technicznej: sieci uzbrojenia terenu (zasilanie urządzeń, oświetlenie), 9) makroniwelację terenu, 10) przebudowę dna koryta potoku celem zachowania jednolitego spadku, 11) korektę trasy koryta dla likwidacji zbędnych zakoli i załamań, 12) reprofilację obustronną skarp, 13) zabezpieczenie przeciwerozyjne skarp i dna (geokrata + geowłóknina), 14) umocnienie podnóża skarp kiszką faszynową pojedynczą i podwójną (odcinkowo), 15) roboty towarzyszące (usunięcie istniejących prowizorycznych indywidualnych umocnień, wycinka zieleni niskiej i wysokiej, humusowanie i obsiew mieszanką traw), 16) opracowanie kompletnej dokumentacji odbiorowej powykonawczej, wynikającej z zakresu wykonanych robót, wymaganej przepisami prawa - 2 egz. Szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia zawiera „Opis przedmiotu zamówienia” (OPZ), stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ oraz dokumentacja projektowa stanowiąca załącznik nr 8 do SIWZ (rozdział III pkt 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia). Zamawiający, opisując w rozdziale XII Specyfikacji sposób obliczenia ceny wskazał: „1. Wykonawca określa cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie w Formularzu ofertowym, sporządzonym wg załącznika nr 2 do SIWZ ceny ofertowej brutto na realizację przedmiotu zamówienia. 2. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy określonym w niniejszej SIWZ. 3. Cena oferty winna być wyrażona w złotych polskich (PLN). 4. Cena musi być podana cyfrowo z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 5. Podana w ofercie cena pozostaje niezmienna przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia - cena ryczałtowa, z zastrzeżeniem § 18 ust. 5 oraz § 17 ust. 1 wzoru umowy. 6. Zamawiający nie wymaga dołączenia do oferty kosztorysów ofertowych.”. Do upływu terminu składania ofert wpłynęło sześć ofert: - Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i Drogowych w Krośnie S.A. - 7 810 500,00 zł brutto, - „NOWEL” P. N. - 8 325 721,60 zł brutto, - Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodno - Inżynieryjnego w Krakowie Sp. z o.o. 4 784 378,26 zł brutto, - MEL-KAN sp. z o.o. - 8 554 650,00 zł brutto, - Inżynieria Rzeszów S.A. - 6 447 660,00 zł brutto, - Usługi Budowlano-Transportowe „ANKO” S. O. Spółka Jawna - 7 935 750,90 zł brutto (pkt 12 Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego). W ocenie Izby, zarzuty Odwołującego nie znajdują uzasadnienia na gruncie dokumentacji postępowania. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w postępowaniu odwoławczym Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania może być bowiem wyłącznie czynność lub zaniechanie Zamawiającego. Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało zatem ustalenia, czy na podstawie złożonych przez PBWI wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do uznania, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień w sprawie elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny bądź też że ocena złożonych wyjaśnień potwierdza, że oferta PBWI zawiera rażąco niską cenę (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp). W ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu nie zostały wypełnione przesłanki wskazane w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Izba zważyła, że w wezwaniu z dnia 13 stycznia 2020 r. do złożenia wyjaśnień wystosowanym do PBWI Zamawiający oparł się na treści przepisów ustawy Pzp. Zamawiający nie określił, jakiego zakresu przedmiotu zamówienia powinny dotyczyć wyjaśnienia wykonawcy, nie dał wykonawcy wytycznych co do ram i sposobu złożenia wyjaśnień. Z uwagi na powyższe, w ocenie Izby, brak jest podstaw do negowania wyjaśnień złożonych przez wykonawcę PBWI z tego względu, że nie odnoszą się one do pewnego zakresu zamówienia. Jako że Zamawiający dał wykonawcy wolną rękę w zakresie metodologii udzielania wyjaśnień, wykonawca uprawniony był do przedstawienia przyjętych założeń w sposób najwłaściwszy według uznania wykonawcy. Izba stwierdziła, że wykonawca PBWI odpowiadając na wezwanie Zamawiającego pismem z dnia 14 stycznia 2020 r. złożył wyjaśnienia wraz z dowodami na poparcie twierdzeń w nich zawartych. Wykonawca PBWI zapewnił, że wartość zamówienia jest zgodna ze standardami kosztorysowania zawartymi w aktualnych aktach prawnych, a także została wyliczona w oparciu o katalogi norm kosztorysowych, programu kosztorysowego NORMA PRO, dokumentację projektową, SST. Wykonawca PBWI złożył oświadczenie, że wskazana cena brutto zawiera wszystkie składniki i koszty niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia w zakresie określonym w SIWZ. Ponadto, w kalkulacji uwzględniono koszt pracodawcy wynikający z ustawy o systemie zabezpieczeń społecznych. Ponadto, jak oświadczył PBWI, zaoferowana cena zapewnia również uzyskanie zysku w wysokości 10%. Wykonawca PBWI wskazał na wysokość kosztów pracy, które są zgodne z obowiązującymi przepisami. Wykonawca ten poinformował także Zamawiającego, że na cenę oferty wpływa fakt, że posiada on własny sprzęt budowlany niezbędny do wykonania zamówienia. Sprzęt ten stanowi zasoby własne, a co za tym idzie, koszty związane z jego użyciem zostały maksymalnie ograniczone. Okoliczność ta wyklucza, jak zauważył wykonawca PBWI, konieczność zakupu, najmu, użyczenia maszyn i urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia. Wykonawca ten podał też, że w kalkulacji ceny uwzględniono wzrost cen paliwa w wysokości ok. 10% w okresie realizacji inwestycji. Jak oświadczył wykonawca PBWI, posiada on długoletnie porozumienia z firmami transportowymi, a ceny sprzętu transportowego wynajętego zostały indywidualnie wynegocjowane, są atrakcyjne ekonomicznie i gwarantują terminowy transport w zaoferowanej w kosztorysie cenie. Wykonawca PBWI wskazał ponadto, że dokonał wizji lokalnej zapoznając się z warunkami terenowymi realizacji robót. Wykonawca PBWI podał również, że współpracuje z podwykonawcami Hydro-Partner Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Robót Hydrotechnicznych WODA Sp. z o.o., którzy wycenili zakres swoich robót w oparciu o obowiązujące ceny i standardy występujące w budownictwie. Wykonawca PBWI dołączył do wyjaśnień kosztorys ofertowy opracowany zgodnie z Przedmiarem robót załączonym przez Zamawiającego do Specyfikacji. Wykonawca PBWI załączył także kosztorys ofertowy podwykonawcy, tabelę elementów scalonych, a także oferty wskazujące na koszty poszczególnych elementów zamówienia. W dniu 21 stycznia 2020 r. Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał PBWI do przedstawienia dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Zamawiający poinformował, że w kosztorysie ofertowym złożonym przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami stwierdził brak w poszczególnych pozycjach kosztów związanych np. z pracą sprzętu, materiałów czy robocizny. Wątpliwości Zamawiającego budziły pozycje kosztorysu ofertowego dotyczące robót ziemnych przy budowie pompowni. Zamawiający wskazał, że w pozycjach KNR 9-06 0101-09, KNR 9-06 0102-09 wbijanie i wyciąganie ścianek szczelnych stalowych nie wliczono kosztu sprzętu, natomiast w pozycji KNR 1 0605-03 dotyczącej igłofiltrów podano kwotę za ich ilość, a nie policzono robocizny, sprzętu i materiałów tak, jak narzuca katalog nakładów rzeczowych. Zamawiający zwrócił się o złożenie dodatkowych wyjaśnień w ww. zakresie. Pismem z dnia 22 stycznia 2020 r. wykonawca PBWI wskazał, że w pozycjach kosztorysu dotyczących robót ziemnych uwzględniono nakłady robocizny i sprzętu zgodnie z nakładami KNNR i KNR (załącznik nr 1 do poprzednich wyjaśnień). Pozycje KNR 9-06 0101-09 analogia, KNR 9-06 0100-09 analogia, tj. wbijanie i wyciąganie ścianek szczelnych stalowych skalkulowano w oparciu o analogiczne nakłady, ofertę ArcelorMittal Poland S.A. na wynajem grodzic oraz w oparciu o wieloletnie doświadczenie Spółki jako wykonawcy tych robót. Wykonawca PBWI wskazał, że zgodnie z zapisami w Projekcie Budowlano-Wykonawczym dla ww. zamierzenia budowlanego, dobór sprzętu i metody pogrążania ma być oparty na doświadczeniu wykonawcy. W związku z tym wykonawca wyjaśnił, że zatrudnia pracowników posiadających długoletnie doświadczenie w wykonywaniu stalowych ścianek szczelnych. PBWI zaznaczył też, że posiada własny sprzęt do pogrążania grodzic, co powoduje obniżenie kosztów i nakładów zastosowanego sprzętu. Jak zauważył PBWI, kolejnym aspektem poruszanym w zaleceniach projektowych jest technologia odwodnienia wykopów. Zgodnie z zapisami w projekcie szczegółowa technologia odwodnienia zostanie opracowana przez wykonawcę i będzie dostosowana do warunków gruntowo-wodnych panujących w czasie wykonywania robót. Ponieważ projektant nie sugeruje metody odwodnienia, wykonawca oparł sposób i wycenę na wieloletnim doświadczeniu. Wykonawca PBWI potwierdził wykonanie odwodnienia w zaoferowanej cenie. Wyjaśnił, że została ona skalkulowana w oparciu o załączoną ofertę cenową firmy M. z uwzględnieniem dodatkowej kwoty w wysokości 7,5 tys. zł na roboty nieprzewidziane. Do ww. wyjaśnień wykonawca PBWI dołączył ofertę Firmy Budowlanej M. Sp. j. oraz ofertę ArcellorMittal Poland S.A. Izba stwierdziła, że wyjaśnienia złożone przez PBWI należy uznać za wystarczające, w szczególności w świetle treści wezwania wystosowanego przez Zamawiającego. Wykonawca PBWI, pomimo braku określenia przez Zamawiającego elementów wymagających odniesienia się, nie tylko złożył wyjaśnienia, ale dołożył należytej staranności przedstawiając Zamawiającemu sposób kalkulacji ceny i założenia przyjęte do jej obliczenia w załączonym do wyjaśnień kosztorysie sporządzonym na podstawie Przedmiaru Robót stanowiącym załącznik do Specyfikacji. Nie był to zatem kosztorys sporządzony w sposób, ogólny, wybiórczy, według uznania wykonawcy - PBWI, mimo braku wymagań ze strony Zamawiającego, sporządzając kosztorys oparł się na Przedmiarze. Ponadto, wykonawca PBWI dołączył do wyjaśnień także oferty innych podmiotów, na których budował oferowaną cenę. Na ponowne wezwanie Zamawiającego, tym razem skonkretyzowane, wykonawca PBWI ponownie udzielił wyjaśnień popartych dowodami. W ocenie Izby, tak złożone wyjaśnienia nie mogą zostać uznane za lakoniczne, ogólne, nie wykazujące realności zaoferowanej ceny. Izba miała także na uwadze ryczałtowy charakter wynagrodzenia, jaki przyjął 22 Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu. Przepisem normującym wynagrodzenie ryczałtowe jest przepis art. 632 § 1 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r. ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego (sygn. akt II CRN 913/97). Konsekwencją ryczałtowego charakteru wynagrodzenia jest brak po stronie wykonawcy obowiązku przedstawiania szczegółowej kalkulacji ceny oferty z rozbiciem na ceny jednostkowe, nawet w toku wyjaśniania elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Izba stoi na stanowisku, że skoro w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z ryczałtowym charakterem wynagrodzenia, to wyliczenia i kwoty podawane przez wykonawcę w toku wyjaśnień stanowią jedynie materiał pomocniczy i informacyjny, a pewne nieścisłości nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty. Struktura wewnętrzna ceny, tj. ceny jednostkowe, nie mają tak dużego znaczenia, jak przy wynagrodzeniu kosztorysowym (podobnie KIO w wyroku z dnia 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 654/12). Istotne jest bowiem oświadczenie wykonawcy, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (podobnie KIO w wyroku z dnia 9 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1609/11). Izba miała na względzie stanowisko Sądu Okręgowego w Krakowie, który w wyroku z dnia 24 czerwca 2019 r. stwierdził, że „w utrwalonym orzecznictwie zarówno sądów powszechnych, jak Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że w przypadku ceny ryczałtowej za wykonanie zamówienia, wykonawca zobowiązany jest tylko ująć wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, a ustalona kwota wynagrodzenia za wykonanie zamówienia jest niezmienna. Ponadto, przy wynagrodzeniu ryczałtowym, w kontekście wymogów wynikających z legalnej definicji ceny, nie jest więc ważna struktura wewnętrzna ceny. tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy) (...) Przy cenie ryczałtowej załączone do oferty kosztorysy, czy formularze cenowe mają tylko charakter informacyjny i jeśli nic innego nie wynika z treści SIWZ, wykonawcy mogą swobodnie przenosić koszty pomiędzy pozycjami kosztorysu/formularza cenowego (...) Pokreślić należy, że wykonawca nie ma obowiązku aby każdą jedną z cen jednostkowych ustalić na poziomie rentownym. Wewnętrzna kalkulacja ceny oferty jest sprawą wykonawcy i jego decyzji w tym zakresie. Wysokość ceny jednostkowej w danej pozycji nie dowodzi, że wykonawca nie wliczył koniecznych kosztów i nakładów, gdyż mógł je wliczyć w innej zbliżonej pozycji opisu (...)” (sygn. akt II Ca 928/19). Izba stwierdziła, że wyjaśnienia złożone przez PBWI nie mogą budzić wątpliwości, w szczególności zważywszy na ich kompleksowy charakter, poparty odpowiednimi dowodami. Wyjaśnienia te pozostają spójne i weryfikowalne. Wątpliwości zgłaszane przez Odwołującego zarówno w odwołaniu, jak też w piśmie procesowym z dnia 8 czerwca 2020 r. nie mogą się ostać w świetle ww. okoliczności, tj. ogólnego wezwania wystosowanego przez Zamawiającego, szczegółowych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę PBWI wraz z dowodami, a także ryczałtowego charakteru wynagrodzenia. O nieprawidłowości czynności Zamawiającego nie mogą też stanowić dowody załączone przez Odwołującego do pisma z dnia 8 czerwca 2020 r., jako że w znaczącej mierze opierają się one na wyliczeniach dokonanych przez Odwołującego, bez uwzględnienia indywidualnej sytuacji wykonawcy PBWI. Izba nie podzieliła poglądu Odwołującego odnośnie niedopuszczalności powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W tym kontekście wskazać należy, iż żaden z przepisów ustawy Pzp nie udziela wprost odpowiedzi na pytanie, ile razy zamawiający może dokonywać wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień co do realności zaoferowanej ceny oferty. W takiej sytuacji wobec braku możliwości oparcia się na wykładni literalnej, mającej pierwszorzędne znaczenie w systemie prawa stanowionego, należy zwrócić się ku wykładni systemowej i celowościowej. Celem systemu zamówień publicznych jest umożliwienie wydatkowania środków publicznych w warunkach uczciwej konkurencji. Zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców stanowią z mocy art. 7 ust. 1 ustawy Pzp fundament systemu zamówień publicznych, stąd też w orzecznictwie KIO oraz sądów powszechnych ukształtował się pogląd, że wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę co do zasady ma charakter jednokrotny, a oferta wykonawcy, który zlekceważył wezwanie zamawiającego i złożył wyjaśnienia ogólnikowe, nie odnoszące się do treści wezwania, podlega odrzuceniu (por. wyrok KIO z dnia 13 maja 2014 r., sygn. akt KIO 572/14). Orzecznictwo i doktryna dopuszczają jednak możliwość zwrócenia się do wykonawcy, który złożył już wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny o dalsze wyjaśnienia w zakresie kosztów, czy założeń przyjętych do kalkulacji. Możliwość wezwania do dodatkowych wyjaśnień zachodzi w praktyce przede wszystkim w dwóch sytuacjach: gdy sam zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą jego wątpliwości co do ewentualnego rażącego zaniżenia ceny, a wezwanie miało charakter ogólny, a także gdy wykonawca złożył wyjaśnienia, poparł je dowodami, jednak z wyjaśnień tych jednoznacznie nie wynika, że wykonawca zaoferował cenę rażąco niską, bądź niektóre elementy wyjaśnień, co do kosztów czy założeń kalkulacyjnych, nie zostały w dostateczny sposób doprecyzowane przez 24 wykonawcę i mogą budzić wątpliwości zamawiającego (wyrok KIO z dnia 28 marca 2017 r., sygn. akt KIO 466/17, wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2474/17, KIO 2487/17). W ocenie Izby, w przedmiotowej sprawie, wobec ogólnej treści pierwotnego wezwania i szczegółowych, popartych dowodami wyjaśnień złożonych przez PBWI, ponowne wezwanie mające na celu uszczegółowienie informacji podanych przez wykonawcę, było w pełni uprawnione. Z uwagi na powyższe, Izba nie stwierdziła uchybień w czynnościach Zamawiającego stanowiących podstawę odwołania, a co za tym idzie, nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Na skutek powyższego, nie potwierdziły się także zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Mając na uwadze, że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie potwierdziły się, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący : .................................... 25 …

…Sygn. akt: KIO 782/24 WYROK Warszawa, dnia 25 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 11 marca 2024 r. przez odwołującego: M.K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą M.C., ul. Peowiaków 9/27, 22-400 Zamość w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Powiatowych w Zamościu, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: M.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Road Project M.J., Lipina Stara 59, 22-420 Skierbieszów orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 782/24 Uzasadnie nie Zarząd Dróg Powiatowych w Zamościu (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie podstawowym pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej na budowę drogi powiatowej Nr 3228L Skierbieszów - Tuczępy wraz z uzyskaniem zezwolenia na realizację inwestycji drogowej” (Numer referencyjny: TT.III.3430/3/3/2024), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 7 lutego 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00095447/01. 11 marca 2024 r. wykonawca: M.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą M.C., ul. Peowiaków 9/27, 22-400 Zamość (dalej: Odwołujący), wniosła odwołanie i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1, ust. 3-6 Pzp i w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy: M.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Road Project M.J., Lipina Stara 59, 22-420 Skierbieszów (dalej: Przystępujący), mimo że oferta ta zawierała rażąco niską cenę ​ w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz przez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Przystępującego i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2.art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez bezpodstawne, niezgodne ​ z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, dokonanie wyboru oferty Przystępującego w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, w ramach której oferta Przystępującego zostanie odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.: Zgodnie z dokumentacją postępowania, wykonawca zobligowany będzie do dwuetapowej realizacji Zamówienia. W pierwszej kolejności, w terminie 3 miesięcy do podpisania umowy wykonawca zobowiązany będzie do wykonania koncepcji projektu, do której załączone powinny być wstępne kosztorysy inwestorskie: uwzględniający budowę kanału technologicznego oraz bez budowy kanału technologicznego (§ 2 ust. 1 tiret pierwszy umowy). Dopiero po zaakceptowaniu przez Zamawiającego koncepcji, wykonawca zobligowany będzie do wykonania docelowej dokumentacji projektowej. Warunki wykonania i akceptacji koncepcji projektu określa § 7 ust. 1 umowy. Zgodnie z pkt 5 wskazanego w zdaniu poprzednim postanowienia „W przypadku nieterminowego przedłożenia koncepcji do uzgodnienia Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę w wysokości 1% wartości koncepcji netto (​ z wyceny) za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu określonego w § 2 ust. 1 umowy. Wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty w/w kary w ciągu 14 dni od otrzymania pisma z​ wyliczeniem jej wysokości”, jak łatwo więc dostrzec, terminowe wykonanie koncepcji jest istotnym elementem realizacji zamówienia. Mimo tego, w treści wyjaśnień Przystępujący całkowicie pominął kwestię wykonania koncepcji projektu, jak też wstępnych kosztorysów inwestorskich, w opcji uwzględniającej budowę kanału technologicznego oraz bez budowy kanału technologicznego. W dalszej kolejności należy dostrzec, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia b​ yły niezwykle chaotyczne i niespójne z treścią złożonej oferty, w tym w szczególności j​ ej Załącznikiem nr 1. W ramach Wyceny Projektu Przystępujący podał wycenę poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia (koncepcja projektowa, projekt budowlano-wykonawczy, przedmiar robót, kosztorys ofertowy, kosztorys inwestorski, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót, projekt stałej organizacji ruchu). W takiej sytuacji, tj. gdy Zamawiający wymaga od wykonawca już na etapie składania ofert podania wyceny poszczególnych elementów przedmiotu Zamówienia, założyć należy, że punktem wyjścia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinno być uzasadnienie (potwierdzenie prawidłowości) wykazanych na etapie składania ofert wycen poszczególnych elementów przedmiotu Zamówienia. Tak wymagałyby przynajmniej zasady logiki, rzetelności i​ przejrzystości. W okolicznościach niniejszej sprawy, złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie tylko całkowicie pomijały kwestię cen jednostkowych podanych w Załączniku nr 1 do oferty, ale wręcz były z nimi całkowicie sprzeczne. W treści wyjaśnień Przystępujący wycenił koszty realizacji innych elementów przedmiotu zamówienia niż uczynił to na etapie składania oferty, co w żaden sposób nie pozwalało na ocenę realności i rynkowości zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny. Treść Wyjaśnień nie pozwalała na ustalenie, jaką część szacowanego kosztu opracowania dokumentacji projektowej i kolizji branżowej (27.000,00 zł netto) stanowi koszt opracowania przedmiarów robót, kosztorysu ofertowego i inwestorskiego oraz STWiOR. Założyć przy tym należy, że koszt wykonania wymienionych opracowań powinien stanowić więcej niż 10% kosztów opracowania dokumentacji projektowej, jest więc większy niż 2.700,00 zł netto, c​ o wyklucza rynkowość podanych w ofercie cen jednostkowych (2.600,98 zł). O zaniżeniu przyjętych w ofercie cen za wykonanie przedmiaru robót, kosztorysu ofertowego, kosztorysu inwestorskiego i STWiOR świadczyć może również ocena tych cen przez pryzmat podanej w treści Wyjaśnień informacji o przyjętej przez Wykonawcę stawce godzinowej (​ 30,00 zł netto). Dzieląc przyjętą w ofercie łączną cenę za przygotowanie ww. dokumentacji (2.600,98 zł netto) przez wskazaną stawkę godzinową ustalić należy, że na wykonanie przedmiaru robót, kosztorysu ofertowego i inwestorskiego oraz STWiOR Przystępujący przyjął nierealne 86 h. Zamawiający wezwał Przystępującego do podania „kosztów pracy osób zaangażowanych ​ opracowanie przedmiotowej dokumentacji projektowej (wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od w minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej)”. Trudno uznać, aby treść Wyjaśnień odpowiadała na ww. pytanie. Przystępujący w ogóle nie wyjaśnił w oparciu o jaką podstawę prawną zamierzał zatrudnić personel niezbędny do realizacji zamówienia. Okoliczność, że zatrudnienie takiego personelu będzie niezbędne nie powinna z kolei budzić wątpliwości. Po pierwsze, realizacja wielu istotnych elementów Zamówienia wymaga uprawnień, których Przystępujący osobiście nie posiada (​ np. uprawnienia geodety, geologa, projektanta w innych branżach niż drogowa). Po drugie, ​ wielu miejscach wyjaśnień Przystępujący sam odwołał się do wycen w oparciu o stawki godzinowe (np. Koszt w opracowania karty informacyjnej przedsięwzięcia i operatu wodnoprawnego – 29 zł netto za godzinę 60 godzin – 1740,00 złotych netto. (…) Koszt opracowania inwentaryzacji drzew i krzewów przeznaczonych do wycinki – 29 zł netto z​ a godzinę 20 godzin), co świadczy o tym, że kalkulując swoją ofertę, Przystępujący uwzględniał koszty czasu pracy innych (niż on sam) osób. W związku z niniejszym, wykonawca powinien w odpowiedzi na wyraźne wezwanie ze strony Zamawiającego wyjaśnić, w jaki dokładnie sposób koszty te zostały skalkulowane. Przede wszystkim Wykonawca powinien wyjaśnić, czy zamierza on zatrudniać personel na podstawie umów o pracę, czy też zlecenia. Zaangażowanie personelu na podstawie kontraktów b2b należy bowiem wykluczyć z uwagi n​ a zadeklarowanie w treści oferty realizacji zamówienia w całości siłami własnymi (​ pkt 6 oferty). Niezależnie od wyjaśnienia przez Przystępującego, czy zamierzał on zatrudniać swój p​ ersonel na podstawie umów o pracę, czy też umów zlecenia, ustalić należy w każdym z tych przypadków, że przyjęte w Wyjaśnieniach stawki godzinowe wynagrodzenia powinny być uznane za sprzeczne z obowiązującym prawem. Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej ​ 2024 r. (Dz.U. z 2023 r. poz. 1893), od dnia 1 stycznia 2024 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w w wysokości 4.242 zł, co w przełożeniu na 1 godzinę (168h) daje kwotę 25,25 zł; z kolei od dnia 1 lipca 2024 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę ​ wysokości 4300 zł, czyli w ujęciu godzinowym 25,60 zł. W odniesieniu do umów zlecenia przyjęto z kolei od 1 stycznia w 2024 r. minimalną stawkę godzinową w wysokości 27,70 zł; o​ d 1 lipca 2024 r. - 28,10 zł. Przyjęte przez Przystępującego stawki wynagrodzenia personelu zaangażowanego do realizacji zamówienia były nieznacznie wyższe niż stawki wynikające z​ minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Wynikające z Rozporządzenia stawki minimalne nie wyczerpują kosztów pracodawcy związanych z zatrudnieniem osoby na umowę o pracę lub zlecenie. W przypadku umowy o​ pracę oprócz płacy minimalnej (4.242,00 zł / od 1 lipca - 4.300,00 zł) pracodawca w 2024 r. musi również ponieść koszty składki emerytalna (414,02 zł / 419,68 zł), składki rentowej (275,73 zł / 279,50 zł), składki wypadkowej (70,84 zł / 71,81 zł), składki na FP (103,93 zł / 105,35 zł), składka na FGŚP (4,24 zł / 4,30 zł). Sumarycznie, przy zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę, pracodawca od 1 stycznia musi kalkulować 5 110,76 zł (30,42 zł/h), a​ od 1 lipca już 5 180,64 zł (30,84 zł/h). Podobnie jest w przypadków umów zlecenia, przy których zleceniodawca jest zobowiązany odprowadzić ubezpieczenie emerytalne (9,76%), rentowe (6,50%), wypadkowe (1,67%), FP (2,45%), i FGŚP (0,10%); przy uwzględnieniu tych kosztów realna (dla zleceniodawcy) stawka godzinowa wzrasta do ponad 33,00 zł. Co warto w tym miejscu podkreślić, powyższe wyliczenia pomijają kwestię wpłat na Pracownicze Plany Kapitałowe, jak też kwestię kosztu urlopów (przy umowach o pracę), co stanowi dodatkowe obciążenie. Kwestią odrębną od zgodności skalkulowanych przez Przystępującego stawek godzinowych z przepisami prawa jest ich rynkowa nierealność. Personel delegowany do realizacji zamówienia musi składać się z odpowiednio wykształconych i doświadczonych osób, posiadających stosowne uprawnienia. Tego rodzaju pracownicy nie podejmą pracy z​ a wynagrodzenie w wysokości płacy minimalnej. Przystępujący nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu na to, że ma możliwość zatrudnienia pracowników po tak niskich stawkach. Przyjęcie przez Przystępującego kosztu użytkowania samochodu na zadaniu (wyjazdy ​ teren, rozwożenie dokumentów, spotkania robocze) na poziomie 2.000,00 zł netto uznać należało za nierealistyczne. w Zadanie będzie trwać 8 miesięcy + 5 lat (okres rękojmi). Przyjmując aktualną cenę paliwa 6,50 zł/l, kwota 2.000,00 zł odpowiadać będzie ok. 308 l paliwa. Przyjmując średnie spalanie samochodu na poziomie 8l/100 km, założona przez Przystępującego kwota będzie wystarczająca dla ok. 380 km, co mając na uwadze odległość Wykonawcy do Zamościa (siedziba Zamawiającego i większości organów administracyjnych których udział będzie konieczny przy realizacji Zamówienia) (25 km) nie jest dużą. Przystępujący nie przedstawił żadnych wyjaśnień/kalkulacji pozwalających na uznanie kwoty 2.000,00 zł za realną, tym bardziej, gdy uwzględni się fakt, że kosztem użytkowania samochodu nie jest wyłącznie paliwo. Przystępujący założył, że opłata za wydanie decyzji - pozwolenia wodnoprawnego wyniesienie 858,00 zł + 17 zł (opłata za pełnomocnictwo), co dało łącznie kwotę 875,00 zł. Także t​ o założenie było rażąco zaniżone. Wysokość opłaty od decyzji – pozwolenia wodnoprawnego zależy od ilości urządzeń wodnych jakie projektant zamierza zaprojektować. Za każde urządzenie oraz usługę wodną należy uiścić opłatę skarbową w wysokości 286,00 zł. Przystępujący przyjął opłatę 858,00 zł, co powinno prowadzić do wniosku, że planował o​ n zaprojektować jedynie trzy urządzenia wodne, co mając na uwadze długość drogi (​ ok. 2,0 km) było założeniem co najmniej 5-krotnie zaniżonym. Przystępujący zadeklarował, że koszty opracowania mapy do celów projektowych wyniosą 7000,00 zł netto, a koszty opracowania opinii geotechnicznej – 1300,00 zł netto. Poza podaniem samych kwot, wykonawca nie zaoferował jakiegokolwiek ich uzasadnienia l​ ub wyliczenia. W treści swojej oferty (pkt 6 formularza ofertowego) Przystępujący zadeklarował realizację zamówienia siłami własnymi. Mając na uwadze, że nie posiada on uprawnień geodezyjnych/geologicznych, uznać należało, że powyższe zadania będą musiały być zlecone przez niego do realizacji osobom zatrudnionym na podstawie umowy o pracę l​ ub zlecenia. W takiej sytuacji, Przystępujący powinien w treści wyjaśnień przedstawić sposób wyliczenia wynagrodzenia takich osób, jak też wykazać, że sposób ustalenia takiego wynagrodzenie będzie zgody z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W treści Wyjaśnień próżno szukać jakichkolwiek wyjaśnień, a tym bardziej dowodów na ich prawidłowość. Zgodnie z doświadczeniem Odwołującego, podane przez Przystępującego koszty są istotnie zaniżone. Przystępujący wskazał, że koszty opracowania podziału działek wyniosą 500 zł netto z​ a działkę, co przy łącznej ilość działek przewidzianych do podziału (52 szt.) prowadzić będzie do łącznego kosztu 26 000,00 zł netto. Podział działek jest czynnością wymagającą udziału geodety z uprawnieniami.1 Wykonawca w żaden sposób nie wyjaśnił w jaki sposób udział takiej osoby będzie zapewniony (umowa o pracę/zlecenie), jak też nie przedstawił wyjaśnień/dowodów potwierdzających rynkowość założonych kosztów, które zgodnie z​ doświadczeniem i wiedzą Odwołującego zostały istotnie zaniżone. Przystępujący nie przedstawił żadnego uzasadnienia dla przyjętych w kalkulacji kwot kosztów takich jak: „wypisy z ewidencji gruntów i budynków”, „mapa ewidencyjna”. Przystępujący wskazał wyłącznie kwoty, bez wyjaśnienia ich źródła, jak też bez powołania jakiegokolwiek dowodu na ich prawidłowość. Kalkulacja kosztów pozyskania wypisów z ewidencji g​ runtów i budynków, mapy ewidencyjnej, ale również pozwolenia wodnoprawnego nie może obejmować wyłącznie kosztu opłat urzędowych od wniosków w tym zakresie. Wnioski t​ e powinny być bowiem przygotowane, złożone, uzgodnione, (ewentualnie) uzupełnione lub zmienione przez osobę zaangażowaną w realizacji Zamówienia, której koszt zatrudnienia powinien zostać uwzględniony w rzetelnej kalkulacji ceny. Wyjaśnienia Przystępującego pomijały tą kwestię. Odwołujący zaprzeczył wszystkim stawkom ujętym w wyjaśnieniach Przystępującego i​ wskazał, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest rażąco niska. 21 marca 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. ​ uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in.: W Cena zaoferowana przez Przystępującego była niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. W związku z powyższym Zamawiający wezwał Wykonawcę d​ o złożenia wyjaśnień w zakresie zaproponowanej ceny realizacji zamówienia. Przystępujący złożył stosowne wyjaśnienia pismem z 27 lutego 2024 r. przedstawiając w nich szczegółowa kalkulację ceny oferty ze szczególnym uwzględnieniem elementów projektu wskazanych w wezwaniu. Zamawiający dokonał szczegółowej analizy złożonych wyjaśnień i​ uznał, że uzasadniały podaną o ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia te są szczegółowe, wyczerpujące i zawierają wszystkie elementy, które zostały wskazane w wezwaniu Zamawiającego. Zamawiający nie zgodził się z zarzutami Odwołującego. Twierdzenia Odwołującego były gołosłowne i nie poparte żadną argumentacją pozwalającą na podważenie wysokości stawek przyjętych przez Przystępującego. Art. 537 Pzp nie zwalania Odwołującego z konieczności sformułowania zarzutów odwołania w sposób, który przekona Izbę o ich słuszności i​ da faktyczną możliwość ich weryfikacji w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e nie zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem: A.SWZ wraz z załącznikami, B.oferty Przystępującego, C.wezwania skierowanego 21 lutego 2024 r. przez Zamawiającego ​ do Przystępującego do wyjaśnienia ceny oferty, D.wyjaśnień ceny oferty Przystępującym z 27 lutego 2024 r. 2.dowodów złożonych przez Odwołującego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron: A.Oferta Vector Sp. z o.o., Oferta Geoprof s.c., Oferta Geodezja Zamość Konrad Nowak - dla wykazania faktu rynkowej wartości wykonania w ramach przedmiotowego dla niniejszej sprawy Zamówienia prac geodezyjnych, a tym samym rażącego zaniżenia tego kosztu w przedstawionej przez Przystępującego Zamawiającego kalkulacji zaoferowanej ceny; B.Oferta GEO-Wizja, Oferta Geotester - dla wykazania faktu rynkowej wartości wykonania w ramach przedmiotowego dla niniejszej sprawy Zamówienia prac geotechnicznych (geologicznych), a tym samym rażącego zaniżenia tego kosztu w przedstawionej przez Przystępującego Zamawiającego kalkulacji zaoferowanej ceny; C.Oferta Neotel, Oferta PSMB - dla wykazania faktu rynkowej wartości wykonania ​ w ramach przedmiotowego dla niniejszej sprawy Zamówienia prac projektowych ​ w branży telekomunikacyjnej, a tym samym rażącego zaniżenia tego kosztu ​ w przedstawionej przez Przystępującego Zamawiającego kalkulacji zaoferowanej ceny; Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Częścią III SWZ przedmiotem zamówienia jest: „1. Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie projektu budowlanego oraz wykonawczego d​ la zadania: „Opracowanie dokumentacji projektowej na budowę drogi powiatowej Nr 3228L Skierbieszów - Tuczępy wraz z uzyskaniem zezwolenia na realizację inwestycji drogowej” zgodnie z założeniami do projektowania. Zakres zamówienia: - założenia projektowe: podane w Zał. Nr 1 do SWZ - klasa drogi - Z 2. Projekt budowlany powinien zawierać kompletność wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń w zakresie wymaganym do uzyskania zezwolenia na realizację inwestycji drogowej”. W postępowaniu wpłynęły trzy oferty: Oferta nr 1: MAKO CONSULTING MAKO CONSULTING, ul. Peowiaków 9/27, 22-400 Zamość cena: 196 800,00 zł brutto okres rękojmi: 5 lat Oferta nr 2: DROGOWIEC Biuro Usług Projektowych R.P., ul. M. Rapackiego 19, 20-150 Lublin cena: 292 617,00 zł brutto okres rękojmi: 5 lat Oferta nr 3: Road Project M.J., Lipina Stara 59, 22-420 Skierbieszów cena: 120 000,00 zł brutto okres rękojmi: 5 lat Zamawiający na realizację przedmiotu zamówienia przeznaczył 250 775,00 zł brutto. 21 lutego 2024 r. Zamawiający skierował do Przystępującego następujące wezwanie: „Zarząd Dróg Powiatowych w Zamościu działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp dot. ceny złożonej oferty. W szczególności podanie kosztu: uzyskania map niezbędnych do wykonania dokumentacji projektowej, podziału działek, kosztów administracyjnych prowadzonej działalności, kosztów pracy osób zaangażowanych ​ opracowanie przedmiotowej dokumentacji projektowej (wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od w minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej) innych kosztów niezbędnych do poniesienia przy opracowaniu dokumentacji projektowej. Wyjaśnienie należy złożyć do dnia 27.02.2024r. godz. 10:00”. W odpowiedzi z 27 lutego 2024 r. Przystępujący wyjaśnił: „Odpowiadając na wezwanie w sprawie rażąco niskiej ceny z dnia 21.02.2024 r. (znak TT.III.3430/3/4/2024) poniżej przedstawiam szczegółową kalkulację ceny złożonej ​ dniu 15.02.2024 r.: w Koszty opracowania mapy do celów projektowych - 7000,00 zł netto Koszty opracowania podziału działek – 500 zł netto za działkę (łączna ilość działek przewidzianych do podziału 52 szt.) – 26 000,00 zł netto Wypisy z ewidencji gruntów i budynków (załączniki do operatu wodnoprawnego i karty informacyjnej przedsięwzięcia) 15 zł/szt. + 17 opłata za pełnomocnictwo (52 działek d​ o podziału + 1 działki istniejącego pasa drogowego) -812,00 zł Mapa ewidencyjna (załącznik do operatu wodnoprawnego i karty informacyjnej przedsięwzięcia oraz zgłoszenia na podstawie art. 118 ustawy o ochronie przyrody) – 717 zł + 17 zł opłata za pełnomocnictwo – 734,00 zł Opłata za przeprowadzenie narady koordynacyjnej w siedzibie Starostwa Powiatowego ​ Zamościu (kolizja z siecią FIBEE) – 150,00 zł w Opracowanie opinii geotechnicznej – 1300,00 złotych netto Opłata za wydanie decyzji pozwolenia wodnoprawnego – 858 zł + 17 zł opłata z​ a pełnomocnictwo – 875,00 zł Koszt materiałów biurowych •8 ryz papieru-13,55 zł/szt. – 108,40 zł netto •Koszt wydruku dokumentacji – 700,00 zł netto Koszt opracowania projektu stałej organizacji ruchu wraz z zatwierdzeniem – 40 zł netto z​ a godzinę 62,5 godzin -2500,00 zł netto Koszty opracowania dokumentacji projektowej w branży drogowej wraz z przedmiarem robót, kosztorysem inwestorski i SSTWiOR – 30 zł netto za godzinę 750 godzin – 22 500,00 netto Koszt opracowania kolizji branżowej wraz z przedmiarem robót, kosztorysem inwestorski i​ SSTWiOR (sieć FIBEE) – 30zł netto za godzinę 150 godzin – 4 500,00 złotych netto Koszt opracowania karty informacyjnej przedsięwzięcia i operatu wodnoprawnego – 29 zł netto za godzinę 60 godzin – 1740,00 złotych netto Koszt opracowania inwentaryzacji drzew i krzewów przeznaczonych do wycinki – 29 zł netto za godzinę 20 godzin – 580,00 zł netto Koszty użytkowania samochodu na zadaniu (wyjazdy w teren, rozwożenie dokumentów, spotkania robocze) – 2 000,00 zł netto Suma kosztów na zadaniu netto – 70 599,4 złotych netto Zysk na zadaniu – 26 061,58 złotych netto Łącznia kwota netto –97 560,98zł netto VAT 23% - 22 439,03 zł Wartość brutto – 120 000,01 złotych Dodatkowo pragnę wyjaśnić, że powyższe wyliczenie kosztów realizacji zadania uwzględniają lokalizację zadania na terenie Powiatu Zamojskiego zgodnego z lokalizacją siedziby Wykonawcy (siedziba Wykonawcy oddalona od miasta Zamość w odległości ok. 25 km), z​ aś sama lokalizacja zadania znajduje się w odległości 2,5 km od siedziby Wykonawcy. Ograniczenia kosztów na powyższym zadaniu dotyczą głownie nie wielkiej odległości siedziby Wykonawcy w stosunku do siedziby Zamawiającego, organów opiniujących oraz wydających decyzje administracyjne (decyzję pozwolenie wodnoprawne wydaje Zarząd Zlewni ​ Zamościu, opinie do decyzji środowiskowej wydają RDOŚ oddział terenowy w Zamościu, Sanepid Zamość oraz w Zarząd Zlewni w Zamościu, decyzję środowiskową wydaje Wójt Gminy Grabowice) co w dużej mierze ogranicza do minimum koszty związane z wysyłką korespondencji, zwiększa szybkość udzielania odpowiedzi na wezwania organów, oraz zapewnia możliwość bardziej efektywnego zarządzania czasem realizacji zadania ograniczając go do minimum. Dodatkowo informuję, że nie ponoszę kosztów związanych z​ utrzymaniem biura tj. kosztów wynajmu lokalu z uwagi na prowadzenie działalności ​ e własnym budynku”. w 6 marca 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Przystępującego. W ocenie Izby, w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu, powyższa czynność Zamawiającego nie zostało dokonana z naruszeniem przepisów Pzp. Nie ulega wątpliwości, że Przystępujący odpowiedział na wszystkie pytania zadane mu przez Zamawiającego w treści wezwania z 21 lutego 2024 r. O ile wyjaśnienia Przystępującego są – zgodnie z twierdzeniem Odwołującego – ogólnikowe, to nie znaczy, że są one nieprawidłowe w sposób skutkujący obowiązkiem odrzucenia oferty z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Dla oceny kwestionowanych przez Odwołującego czynności istotny charakter miała treść wezwania do wyjaśnień ceny skierowanego do Przystępującego. Należy zwrócić uwagę, ż​ e w zakresie konkretnych żądań Zamawiający zobowiązał Przystępującego nie do wyjaśnienia, a jedynie do podania określonych stawek. Zamawiający nie wymagał przy tym żadnego dowodu na potwierdzenie prawdziwości udzielonych wyjaśnień. Oczekiwania Odwołującego co do wyjaśnień złożonych przez Przystępującego były o tyle bezpodstawne, że Zamawiający nie wymagał wyjaśnienia żadnej z okoliczności wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Najważniejszy przy tym był fakt, że Odwołujący nie kwestionował treści i zakresu wezwania do wyjaśnień z 21 lutego 2024 r. Tym samym mimo dość oczywistych wątpliwości, co do sposobu w jaki Zamawiający zrealizował w stosunku do oferty Przystępującego obowiązek wynikający z art. 224 ust. 2 i 3 Pzp, Izba nie badała prawidłowości treści wezwania. Wyjaśnienia Przystępującego z 27 lutego 2024 r. /są bardzo lakoniczne, ale zawierają wszystkie te informacje o które wnioskował Zamawiający. W tej sytuacji być może byłoby zasadne skierowanie do Przystępującego dodatkowego wezwania - do uzupełnienia złożonych wyjaśnień, ale skoro Odwołujący nie kwestionował zakresu wezwania, zatem Izba będąc związana zarzutami odwołania uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. W sytuacji, gdy wyjaśnienia są adekwatne do zakresu wynikającego z wezwania podnoszenie zarzutu o nieujęciu w wyjaśnieniach określonych elementów jest niezasadne przy braku zarzutów wymierzonych w samą treść wezwania do wyjaśnień. Skoro Odwołujący nie kwestionował wezwania to nie może obecnie skutecznie zarzucać, że Przystępujący nie wyjaśnił określonych elementów ceny, wprost niewskazanych w wezwaniu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt KIO 145/26 WYROK Warszawa, dnia 9 marca 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:M.J. Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2026 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2026 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Z.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.P. USŁUGI MELIORACYJNE, P.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P. "INŻYNIERIA W ODNO - MELIORACYJNA" w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A.P.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.H. B.P.Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TRANSPORT CIĘŻAROWY I ROBOTY ZIEMNE P.Ł. orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Z.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.P. USŁUGI MELIORACYJNE, P.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P. "INŻYNIERIA WODNO - MELIORACYJNA" i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Z.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.P. USŁUGI MELIORACYJNE, P.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P. "INŻYNIERIA W ODNO MELIORACYJNA" tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Z.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.P. USŁUGI MELIORACYJNE, P.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P. "INŻYNIERIA W ODNO - MELIORACYJNA" na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 145/26 UZASADNIENIE: Zamawiający Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Usługa kompleksowa - eksploatacja, obsługa i konserwacja urządzeń wodnych wraz z odcinkowym utrzymaniem koryt cieków naturalnych w roku 2026 na terenie działania ZZ w Stargardzie”, wewnętrzny identyfikator: SZ.ROZ.2710.46.2025. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 października 2025 r. pod numerem: 643890-2025. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Zdzisław Piotrowski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.P. USŁUGI MELIORACYJNE, Paweł Piotrowski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.P. "INŻYNIERIA W ODNO - MELIORACYJNA" (dalej: „Odwołujący”) w dniu 9 stycznia 2026 r. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1)dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – w zakresie części IV; 2)zaniechaniu dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy M.K. (dalej jako: „MELIOR”); 3)zaniechaniu dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Firma Handlowo Usługowa RENPIOTR P.P. (dalej jako: „RENPIOTR”); 4)zaniechaniu dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Usługi Melioracyjne Ł.R. (dalej jako: „RAKOWSKI”); 5)zaniechaniu dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy TRANSPORT CIĘŻAROW Y I ROBOTY ZIEMNE ŁADAK PIOTR (dalej jako: „ŁADAK”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta wykonawcy MELIOR nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą; 2)art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MELIOR z uwagi na to, że oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, podczas gdy oferta ta, poprzez naruszenie dobrych obyczajów i nadużywanie prawa (w zakresie korzystania z nielegalnej wersji oprogramowania kosztorysowego) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3)art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie dokonanie czynności odrzucenia oferty RENPIOTR z uwagi na rażąco niską cenę, podczas gdy wyjaśnienia RENPIOTR prowadzą do konieczności uznania, że nie potwierdzają możliwości realizacji przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, są lakoniczne i ogólnikowe oraz nieudowodnione; 4)art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie dokonanie czynności odrzucenia oferty RAKOW SKI z uwagi na rażąco niską cenę, podczas gdy wyjaśnienia RAKOW SKI prowadzą do konieczności uznania, że nie potwierdzają możliwości realizacji przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, są lakoniczne i ogólnikowe oraz nieudowodnione; 5)art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie dokonanie czynności odrzucenia oferty ŁADAK z uwagi na rażąco niską cenę, podczas gdy wyjaśnienia ŁADAK prowadzą do konieczności uznania, że nie potwierdzają możliwości realizacji przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, są lakoniczne i ogólnikowe oraz nieudowodnione. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. dokonania czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. dokonania czynności powrotu do badania i oceny, 3. odrzucenia oferty MELIOR, RENPIOTR, RAKOWSKI, ŁADAK. W złożonej pismem z dnia 19 lutego 2026 roku odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wykonawca P.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą F.H., wykonawca Piotr Ładak prowadzący działalność gospodarczą pod firmą TRANSPORT CIĘŻAROW Y I ROBOTY ZIEMNE P.Ł. zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. Wykonawca K.N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KASJAN NOWAK MELIOR zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przesyłając zgłoszenie drogą mailową. Zgodnie z art. 508 ustawy Pzp: 1. Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. 2. Pisma w formie pisemnej wnosi się za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, a pisma w postaci elektronicznej wnosi się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w tym na adres do doręczeń elektronicznych, o którym mowa w art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1045). Co za tym idzie przystąpienie może być wniesione w postaci papierowej (opatrzone własnoręcznym podpisem) lub elektronicznie, za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę bowiem przystąpienie zostało wniesione z naruszeniem art. 508 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedłożone przez Odwołującego drogą mailową, tj.: korespondencja mailową z Athenasoft Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na fakt: naruszenia przez K.N. legalności licencji oprogramowania Norma. Izba ustaliła następujący stan faktyczny istotny dla rozstrzygnięcia sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie usług związanych z utrzymaniem w należytym stanie technicznym rzek, cieków oraz budowli hydrotechnicznych w celu zapewnienia swobodnego spływ wód, który ma być wykonany zgodnie z załączonymi przedmiarami prac i kosztorysami nakładczymi oraz warunkami i wymaganiami zawartymi w Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru prac utrzymaniowych oraz sprawowania nadzoru przyrodniczego. Szczegółowy Opis przedmiotu zamówienia dla danej części zamówienia, mapami poglądowymi, kosztorysami nakładczymi zawiera Załącznik Nr 10 do SWZ. Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 4 listopada 2025 r. w postępowaniu w części IV zamówienia złożono dziewięć ofert: 1.Firma Handlowo Usługowa RENPIOTR P.P. Grudziądzka 10, 73-110 Stargard – 792 555,84 zł. 2.KONSORCJUM FIRM: Usługi Melioracyjne Zdzisław Piotrowski Krąpiel 7A, 73-131 Krąpiel, Inżynieria WodnoMelioracyjna Paweł Piotrowski ul. Kasztanowa 4, 73-110 Grzędzice - 862 782,60 zł. 3.DREN SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ Podgórna 26, 73-210 Recz - 964 089,30 zł. 4.M.K. 73-110 STARGARD UL. WARZYWNA 18A - 787 755,46 zł 5.USŁUGOWY ZAKŁAD ROBÓT MELIORACYJNYCH JAN NOWAK Warzywna 18A, 73 110 Stargard - 1 126 749,60 zł. 6.Usługi Melioracyjne Ł.R. ul. Młyńska 7b, 78-630 Człopa - 796 800,67 zł. 7.TRANSPORT CIĘŻAROWY I ROBOTY ZIEMNE ŁADAK PIOTR Kołbaskowo 8, 72-001 Kołbaskowo 823 710,06 zł. 8.PAWKARD FPHU KLUSZCZYŃSKI PAWEŁ SĄPOLNICA 17, 72 200 NOWOGARD – 956 885,61 zł. 9.DREW-KOS SP. Z O.O. ul. SZCZECIŃSKA, nr 39-41, 75-122 Koszalin - 999 137, 70 zł. Pismami z dnia 2 grudnia 2025 roku Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wezwał P.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.H., P.Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TRANSPORT CIĘŻAROW Y I ROBOTY ZIEMNE P.Ł., Ł.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą USŁUGI MELIORACYJNE ŁUKASZ RAKOW SKI oraz K.N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KASJAN NOWAK MELIOR do udzielenia wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny za przedmiot zamówienia. Wykonawcy w terminie wskazanym przez Zamawiającego ustosunkowali się do wezwania i złożyli wyjaśnienia. Treść wezwań oraz wyjaśnień nie była sporna. Pisma znajdują się w aktach sprawy. Powtarzanie ich treści Izba uznała za zbędne. Stan faktyczny w niniejszej sprawie nie był sporny, sporna była jedynie jego ocena prawna. Oś sporo w przedmiotowej sprawie koncentrowała się na następujących kwestiach: Zarzut nr 2 dotyczył naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MELIOR z uwagi na to, że oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, podczas gdy oferta ta, poprzez naruszenie dobrych obyczajów i nadużywanie prawa (w zakresie korzystania z nielegalnej wersji oprogramowania kosztorysowego). Odwołujący podniósł, że wykonawca MELIOR wykorzystuje nielegalne oprogramowanie, czym uzyskuje przewagę konkurencyjną względem wykonawców korzystających z legalnej wersji oprogramowania do kosztorysowania. Zdaniem Odwołującego posługiwanie się przez wykonawcę MELIOR kosztorysem ofertowym sporządzonym na nielegalnym programie komputerowym narusza dobre obyczaje, gdyż wykonawcy uczciwie konkurujący na rynku zamówień publicznych nie mogą posługiwać się w celu złożenia oferty podmiotom publicznym nielegalnym oprogramowaniem. Nieponoszenie kosztów licencji może wpływać na zmniejszenie kosztów ogólnych ponoszonych przez wykonawcę MELIOR w stosunku do innych wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, korzystając z legalnego oprogramowania. Zarzuty nr 3-5 dotyczyły naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty RENPIOTR, RAKOWSKI i ŁADAK z uwagi na rażąco niską cenę. Odwołujący zwrócił szczególną uwagę na bardzo mocno zaniżoną wartość kosztów pośrednich w przedstawionych wyjaśnieniach przez wykonawców RENPIOTR, RAKOW SKI i ŁADAK. Odwołujący wskazał, że koszty pośrednie nazywane także kosztami ogólnymi, które najogólniej można określić jako koszty ponoszone przez firmę budowlaną (a które nie są zaliczane do kosztów bezpośrednich) związane z działalnością produkcyjną firmy na placach budowy oraz zarządzania całym przedsiębiorstwem. Koszty pośrednie, jako kalkulacyjne kategorie kosztów robót budowlanych, obejmują dwie podstawowe grupy kosztów firmy budowlanej, a mianowicie: 1) koszty zarządu firmy, zajmujące w całości wskaźnika Kp ok. 40% 2) koszty ogólne budowy, zajmujące w całości wskaźnika Kp ok. 60%. Dalej Odwołujący wskazał, że koszty zarządu firmy obejmują wszystkie koszty ponoszone przez szeroko rozumiane kierownictwo firmy, a więc nie tylko dyrekcję, ale również komórki obsługujące całe przedsiębiorstwo (jak centralny magazyn, laboratoria, produkcję pomocniczą, transport itp.). Na strukturę kosztów zarządu firmy składają się (przykładowo): 1) płace i narzuty na płace personelu zarządu, 2) koszty marketingu i reklamy, 3) koszty delegacji i przejazdów, 4) koszty eksploatacji samochodów służbowych, 5) koszty biurowe i utrzymanie obiektów ogólnego przeznaczenia, ubezpieczenia, 6) koszty finansowe, 7) koszty racjonalizacji i wynalazczości, 8) inne koszty. Na strukturę kosztów ogólnych budowy składają się (przykładowo): 1) płace i narzuty na płace stałego personelu budowy (kierownik, majstrowie itp.), 2) ubezpieczenie budowy, 3) zużycie zaplecza technicznego budowy, 4) zużycie sprzętu budowlanego, 5) koszty bezpieczeństwa i higieny pracy, 6) koszty zatrudnienia pracowników zamiejscowych, 7) inne koszty. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia: Zarzut nr 2 - art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zarzut nr 3, nr 4 i nr 5 - art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp. Izba za zbędne uznała przywoływanie treści przepisów z uwagi na to, że ich treść jest publicznie dostępna. Zarzut nr 2 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Odwołujący podniósł, że wykonawca K.N. sporządził kosztorys ofertowy korzystając z nielegalnego oprogramowania – Norma PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r., z tego też względu jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Nie powinno budzić wątpliwości, że to na Odwołującym spoczywał ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. Temu obowiązkowi Odwołujący nie sprostał, bowiem nie przedstawił Izbie dowodów mających wskazywać na zasadność podniesionego zarzutu. Odwołujący jako dowód przedłożył wygenerowaną w formie .pdf korespondencję mailową z firmą Athenasoft Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba uznała dowód za niewystarczający do uznania, że wykonawca K.N. dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji z następujących względów: 1.Brak możliwości zweryfikowania jakie plik zostały przesłane firmie Athenasoft Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 2.Brak jednoznacznego stwierdzenia, że K.N. korzystał z wersji nielegalnej (tzw. pirackiej). W treści wiadomości mailowe wskazano, że plik .pdf wygenerowany w Normie Pro 4.01 jest najprawdopodobniej wersją piracką, a nie że jest wersją piracką. 3.W treści maila z dnia 8 stycznia 2026 r. wskazano: Uprzejmie informuję, że zgłoszone i załączone przez Pana pliki są podstawą do wszczęcia postępowania z tytułu naruszenia legalności licencji oprogramowania Norma w przypadku jednego wskazanego podmiotu. Athenaso Sp. z o.o. podejmie stosowne kroki prawne wobec podmiotu MELIOR K.N., 73-110 STARGARD, UL. WARZYW NA 18A. Odwołanie zostało rozpoznane na rozprawie w dniu 5 marca 2026 roku, czyli prawie po dwóch miesiącach od otrzymania korespondencji mailową. Mimo powyższego, Odwołujący nie przedłożył żadnego dowodu potwierdzającego wszczęcie postępowania, jak również wyników owego postępowania. 4.Odwołujący nie przedłożył oświadczenia podpisanego przez osobę uprawnioną do stwierdzenia, że K.N. przy sporządzeniu kosztorysu korzystał z nielegalnej wersji oprogramowania. Skład orzekający co do zasady podziela twierdzenia, że korzystanie przez wykonawcę z nielegalnej wersji oprogramowania do sporządzenia kosztorysu można uznać za czyn nieuczciwej konkurencji. Co jednak istotne, Izba rozpoznając odwołanie nie może opierać się na przypuszczeniach bądź domniemaniach Odwołującego a na materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie. Przedstawiony materiał dowody nie wskazuje jednoznacznie na poprawność stanowiska prezentowanego przez Odwołującego. Mając powyższe na względzie, odwołanie w tym zakresie należało oddalić. Zarzut nr 3, nr 4 i nr 5 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Izba za zbędne uznała przytaczanie definicji rażąco niskiej ceny opartej na piśmiennictwie i orzecznictwie wobec ich powszechnej dostępności i przytoczenia przez strony. Przechodząc do oceny zasadności podniesionych zarzutów, trudno uznać za racjonalne twierdzenie, że czterech wykonawców uplasowanych na wyższych miejscach w rankingu ofert zaoferowało cenę rażąco niską. Zwłaszcza w sytuacji, gdy Odwołujący zarzutu takiego nie stawia również wobec wykonawcy wybranego. To po pierwsze. Po drugie, Odwołujący nie wyjaśnił z czego wywodzi, że wskazani w odwołaniu wykonawcy, którzy prowadzą jednoosobową działalność gospodarczą powinni ponosić koszty zarządu jak w spółkach kapitałowych, tj. koszty kierownictwa oraz komórek obsługujących całe przedsiębiorstwo. Dalej, Odwołujący nie wskazuje z czego wywodzi, że wskazani wykonawcy posiadają centralny magazyn, laboratoria, bliżej nieokreśloną produkcję pomocniczą i powinni ponosić koszty z tego tytułu. Odwołujący podał przykładowo również koszty racjonalizacji i wynalazczości. Niestety nie wskazał jakie wykonawcy tworzą, wdrażają i promują innowacyjne rozwiązania techniczne czy też organizacyjne podczas realizacji usług związanych z utrzymaniem w należytym stanie technicznym rzek, cieków oraz budowli hydrotechnicznych, które skutkują koniecznością uwzględnienia wskazanych kosztów w cenie oferty. Odwołujący nie wskazał z czego wywodzi, że wskazani wykonawcy powinni ponosić koszty budowy, koszty ubezpieczenia budowy, zużycia zaplecza technicznego budowy itd. Odwołujący wskazał jedynie, że takie koszty składają się na strukturę kosztów ogólnych budowy. Jak to się ma do usług związanych z utrzymaniem w należytym stanie technicznym rzek, cieków oraz budowli hydrotechnicznych tego już Odwołujący nie wyjaśnił. W konsekwencji za niezasadne należało uznać zarzuty dotyczące naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…WYROK z dnia 9 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant:Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 8 października 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2020r. przez JFC Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Karpinie, ul. Białostocka 1 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Trojanów z siedzibą w Trojanowie 57A przy udziale wykonawcy Z. Ć. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług HydraulicznoBudowlanych Z. Ć. z siedzibą w Biszczy 292bzgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2297/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.Kosztami postępowania obciąża JFC Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Karpinie, ul. Białostocka 1 i: 2.1.zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 10 000zł. 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez JFC Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Karpinie, ul. Białostocka 1 tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od JFC Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Karpinie, ul. Białostocka 1na rzecz Gminy Trojanów z siedzibą w Trojanowie 57Akwotę 3 600 zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych groszy) tytułem zwrotu zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie. Przewodniczący: Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na pn. „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Trojanów” zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 31 lipca 2020r. za numerem 568142-N-2020. W dniu 7 września 2020r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 14 września 2020r. wykonawca JFC Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Karpinie wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 10 września 2020r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 14 września 2020r. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego w toku postępowania, w tym m.in.: -wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy - Z. Ć., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Hydrauliczno-Budowlanych Z. Ć., Biszcza 292b, 23-425 Biszcza (dalej zwanego: /UH”), poprzedzonego wadliwą czynnością badania i oceny ofert, -zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ZUH, -zaniechanie odtajnienia dokumentów wymienionych w treści Oświadczenia ZUH z dnia 26 sierpnia 2020 r., które to dokumenty nie powinny podlegać zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa, -zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie 1.art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.: 1.art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy ZUH, w zakresie jej niezgodności z ustawą, z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej zwanej: „SIW Z"), z postanowieniami Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót stanowiącej Załącznik nr 10 do SIW Z (dalej zwanej: „STW IORB”) oraz z postanowieniami Dokumentacji projektowej stanowiącej Załącznik nr 10 do SIW Z ze względu na: 1)niewykazanie w ramach treści oferty do upływu terminu składania ofert, że oferowane oczyszczalnie spełniają wymogi równoważności określone w rozdziale 3 ust. 6 lit, b SIWZ. rozdziale 2 ust. 2.2 pkt 1 STW IORB oraz rozdziale 3 ust. 3.3. pkt 1 Dokumentacji Projektowej tj.: „Technologia pracy oczyszczalni ścieków; reaktor biologiczny ze złożem fluidalnym. Nie dopuszcza się złóż stałych. Nie dopuszcza się zmiany technologii pracy przydomowych oczyszczalni, 2)niewykazanie w ramach treści oferty do upływu terminu składania ofert, że oferowane oczyszczalnie spełniają wymogi równoważności określone w rozdziale 3 ust. 6 lit, c SIW Z. rozdziale 2 ust. 2.2 pkt 2 STW IORB oraz rozdziale 3 ust. 3.3. pkt 2 Dokumentacji Projektowej tj.: „Zbiorniki muszą być monolityczne. Nie dopuszcza się zbiorników skręcanych, zgrzewanych lub spawanych z uwagi na to, że mogą ulec niekontrolowanemu rozszczelnieniu w gruncie”. 3)niewykazanie w ramach treści oferty do upływu terminu składania ofert, że oferowane oczyszczalnie spełniają wymogi równoważności określone w rozdziale 3 ust. 6 lit, e SIW Z. rozdziale 2 ust. 2.2 pkt 4 i 5 STW IORB oraz rozdziale 3 ust. 3,3. pkt 4 i 5 Dokumentacji Projektowej tj.: „Wymaga się aby urządzenia były energooszczędne, a średnie zużycie energii wynosiło nie więcej, niż 0,55 kWh/dobę dla najmniejszej oczyszczalni tj., do 4 RLM. Energo- oszczędność oczyszczalni musi być potwierdzone w raporcie z badań wydanych przez laboratorium notyfikowane* 4)niedołączenie wraz z ofertą do upływu terminu składania ofert, stosownych dokumentów potwierdzających równoważność parametrów technicznych zaoferowanych urządzeń, wymaganych na podstawie rozdziale 3 ust. 4-6 SIW Z oraz w rozdziale 9 tiret 8 i 9 STW IORB, a wymienionych w treści Oświadczenia ZUH o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 26 sierpnia 2020 r. 2.art. 8 ust. 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2018 poz. 419, dalej: „Uznk’1) przez zaniechanie odtajnienia dokumentów wymienionych w treści Oświadczenia ZUH o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 26 sierpnia 2020 r., które to dokumenty nie powinny podlegać zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa zgodnie z rozdziałem 14 ust. 4 pkt 3 SIWZ, a ponadto w rzeczywistości nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 Uznk, a sama treść zastrzeżenia nie czyni zadość wymogom powyższego przepisu (ewentualnie, jeżeli doszło do dołączenia dokumentów wymienionych w Oświadczenia ZUH o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 26 sierpnia 2020 r. do oferty [czemu odwołujący kategorycznie zaprzeczał - ww. dokumenty nie powinny podlegać zastrzeżeniu również ze względu na dokonanie zastrzeżenia dopiero po upływie terminu składania ofert), 3.art. 91 ust. 1 w zw. art. 89 ust 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy przez wybór oferty ZUH jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy , 4.art. 91 ust. 1 ustawy przez zaniechanie dokonania czynności polegającej na wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, że oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, spośród ofert złożonych w postępowaniu, a nie podlegających odrzuceniu. oraz innych przepisów wymienionych w treści uzasadnienia. Wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty ZUH jako najkorzystniejszej, 2.odrzucenie oferty ZUH w postępowaniu ze względu na niezgodność tej oferty z ustawą , z postanowieniami SIW Z, postanowieniami STW IORB oraz postanowieniami dokumentacji projektowej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy , 3.odtajnienie w całości treści dokumentów wymienionych w Oświadczeniu ZUH z dnia 26 sierpnia 2020 r. złożonych przez ZUH; 4.dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu na podstawie ustalonych w SIW Z kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z powtórnego badania i oceny ofert. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności zamawiającego uniemożliwiają odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację. Zgodnie z ustalonymi w SIW Z wymaganiami, prawidłowe dokonanie badania i oceny oferty ZUH przez zamawiającego powinno skutkować odrzuceniem jego oferty, co umożliwi dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. odwołujący jest uczestnikiem postępowania, jego oferta została prawidłowo złożona i nie zawiera błędów oraz została sklasyfikowana na drugim miejscu, a tym samym istnieje możliwość wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący stwierdził, że wnosząc odwołanie, z całą stanowczością podważa zasadność i poprawność podjętych przez zamawiającego rozstrzygnięć w zakresie badania i oceny ofert, a także dokonania wyboru oferty ZUH jako najkorzystniejszej, wskazując jak poniżej. W rozdziale rozdział 9 ust. 8 SIWZ Zamawiający wskazał, że: „8. W celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają określonym wymaganiom, zamawiający żąda następujących dokumentów: • a)Deklarację Właściwości Użytkowych dla zaoferowanych przydomowych oczyszczalni ścieków zgodnych z normą PNEN 12566-3+A2:2013, dotycząca kompletnej oczyszczalni ścieków, wystawiona zgodnie z obowiązującymi przepisami, m.in. Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 305/2011 i uwzględniająca rozporządzenie Delegowane Komisji (UE) Nr 574/2014 zmieniające załącznik Ili do ww. rozporządzenia w odniesieniu do wzoru, który należy stosować przy sporządzaniu deklaracji właściwości użytkowych wyrobów budowlanych; b)Kompletny (pełny) raport z badań przydomowej oczyszczalni ścieków na zgodność z normą PN-EN 12566-3+A2.2013 wykonany przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską; c)Raport z badania wodoszczelności dla wszystkich oferowanych oczyszczalni, a nie poszczególnych zbiorników lub oczyszczalni z innego typoszeregu, wykonanego przez laboratorium notyfikowane zgodnie z załącznikiem nA ” normy PN EN 12566-3, a w szczególności tablicą „ 1 ” przedmiotowej normy, d)Raport z badania skuteczności oczyszczania dla parametrów: BZT5 ChZT i zawiesina wykonanego przez laboratorium notyfikowane, zgodnie z załącznikiem normy PN EN 12566- 3+A2:2013, e)Raport z badania wytrzymałości konstrukcyjnej (największa oczyszczalnia a nie pojedynczy zbiornik), wykonanego przez laboratorium notyfikowane zgodnie z załącznikiem C normy PN EN 12566-3+A2:2013 dla warunków suchych i mokrych lub metodą obliczeniową obejmującą najbardziej niekorzystne warunki pracy urządzenia, f)Raport z badania trwałości materiału, wykonanego przez laboratorium notyfikowane zgodnie z rozdziałem 6.5 Normy PN EN 12566-3+A2:2013 określające właściwość materiału, którego wykonana jest oczyszczalnia, zgodnym z normą PN-EN 12566-3, wystawionym przez jednostkę notyfikowaną w Komisji Europejskiej; g)Raport z badania odporności na ogień, wykonany zgodnie z rozdziałem 6.6 normy PN EN 12566-3+A2:2013; h)Raport w zakresie uwalniania substancji niebezpiecznych zgodnie z rozdziałem 6.8 normy PN EN 12566-3; i)Rysunki, karty katalogowe, opisy proponowanych przydomowych biologicznych oczyszczalni ścieków; j)DTR oferowanych oczyszczalni wraz z opisem oraz instrukcją montażu POŚ". Tymczasem w rozdziale 3 ust. 4-6 SIW Z zamawiający zastosował następujące wytyczne co do dokumentów składanych na wykazanie spełnienia przez ofertowane oczyszczalnie parametrów równoważności: „W każdym przypadku, gdy dokumentacja opisuje przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych (marek), patentów lub pochodzenia (producenta), to przyjmuje się, ze wskazaniom takim towarzyszą wyrazy „lub równoważne”. W sytuacji, gdy Wykonawca zamierza zastosować inne materiały i urządzenia niż podane w dokumentacji projektowej (materiały i urządzenia równoważne) winien dołączyć do oferty wykaz zawierający materiały i urządzenia zawarte w dokumentacji projektowej oraz podać ich równoważniki (nazwy materiałów i urządzeń zaproponowanych w ofercie). Do wykazu należy wówczas dołączyć stosowne dokumenty zawierające parametry techniczne zaproponowanych równoważnych materiałów i urządzeń. Ciężar udowodnienia, że materiał lub urządzenie jest równoważne w stosunku do wymogu określonego przez zamawiającego spoczywa na Wykonawcy. *. Powyższe wymagania zobowiązujące wykonawców do złożenia wraz z ofertą wszystkich dokumentów potwierdzających wykazanie spełnienia przez ofertowane oczyszczalnie parametrów równoważności zostały potwierdzone w rozdziale 9 tiret 8 i 9 STWIORB: „Wszystkie badania na zgodność z normą PN-EN 12566-3 muszą być wykonane przez laboratorium notyfikowanym przez Komisję Europejską, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 11 sierpnia 2004 roku (Dz. U. Nr 195, poz. 2011). -W celu udokumentowania równoważności proponowanych oczyszczalni ścieków do przedmiotu zamówienia należy dołączyć do oferty: karty katalogowe, rysunki i opisy umożliwiające zamawiającemu ocenę oferty. -Do oferty należy dołączyć dokumentację techniczno-rozruchową proponowanych oczyszczalni ścieków wystawioną przez producenta urządzeń” Z uwagi na powyższe, wykonawca oferujący rozwiązania równoważne miał obowiązek wykazania, że zaoferowane rozwiązania równoważne spełniała wymogi zamawiającego (oraz przedstawić niezbędne dokumenty na potwierdzenie powyższego) już na etapie składania ofert. W okolicznościach sprawy ZUH zaoferował rozwiązania równoważne nie potwierdzające spełnienia minimalnych parametrów równoważności określonych w rozdziale 3 ust. 6 lit, b. c. e SIW Z. rozdziale 2 ust. 2.2 pkt 1.2.4.5 STW IORB oraz rozdziale 3 ust. 3.3. pkt 1.2.4,5 Dokumentacji Projektowej, a ponadto nie załączył wszystkich wymaganych dokumentów wraz z oferta. Jednocześnie niedopuszczalne będzie dokonanie zmiany lub uzupełninia ww. dokumentów mających potwierdzić spełnienie podstawowych parametrów równoważności zaoferowanych oczyszczalni, jako stanowiących element Oferty ZUH. W ramach rozdziału 3 ust. 6 SIW Z zamawiający ustanowił parametry równoważności oferowanych oczyszczalni. W sposób kompletny zamawiający opisał ww. parametry równoważności w rozdziale 2 ust. 2.2 pkt 1 STW IORB oraz rozdziale 3 ust. 3.3. pkt 1 Dokumentacji Projektowej: „Dopuszcza się oczyszczalnie ścieków posiadające zgodność z normą PN-EN 12566- 3+A2:2013, znakowane znakiem bezpieczeństwa CE, przebadane przez laboratorium notyfikowane w Komisji Europejskiej co powinno być potwierdzone pełnym raportem z badań. Podstawowe wymagania techniczne (parametry równoważności) dla reaktorów biologicznych: 1.Technologia pracy oczyszczalni ścieków: reaktor biologiczny ze złożem fluidalnym. Nie dopuszcza się złóż stałych. Nie dopuszcza się zmiany technologii pracy przydomowych oczyszczalni. 2.Zbiorniki musza być monolityczne. Nie dopuszcza się zbiorników skręcanych, zgrzewa3.Dopuszcza się zbiorniki oczyszczalni ścieków wykonane z PEHD, GRP i betonu. 4.Wymaga się, aby urządzenia były energooszczędne, a średnie zużycie energii wynosiło nie więcej niż 0.55 kWh/dobę dla najmniejszej oczyszczalni ti. do 4 RLM. 5.Energooszczędność oczyszczalni musi być potwierdzone w raporcie z badań wydanych przez laboratorium notyfikowane. 6.Oczyszczalnie muszą posiadać wytrzymałość konstrukcyjną umożliwiającą zagłębienie do 1.1mppt licząc do dolnej rzędnej rury wlotowej, co wynika z projektu. 7.Oczyszczalnia musi posiadać sygnalizację alarmową informującą użytkownika o wystąpieniu awarii. 8.1uwagi na różny stopień zaawansowania technicznego przyszłych użytkowników wymaga się aby oczyszczalnie ścieków pracowały w pełni automatycznie. 9.Częstotliwość wywozu osadów z oczyszczalni nie częściej niż raz na 12 miesięcy. Wymaga się oczyszczalni, z których w trakcie badań skuteczności oczyszczania przeprowadzonych w ramach oceny zgodności z normą 12566-3 nie był usuwany osad, 10.Badania typoszeregu wykonane przez jednostkę notyfikowaną i potwierdzające zgodność z normą PN EN 125663+A2:2013 mają obejmować całą oczyszczalnię tzn. wszystkie jej elementy jako całość (osadnik, bioreaktor, itp.)”, ZUH w ramach swojej ofert (co wynika z załączonej do oferty Deklaracji Właściwości Użytkowych nr 012B zaoferował oczyszczalnie producenta - Przedsiębiorstwa Produkcyjno- Handlowego CENTROPLAST Sp. z o.o., MAZURY 51, 97400 BEŁCHATÓW (zwanego dalej również: „CENTROPLAST”), typu MULTIEKOCENT oraz typoszeregu: 3300,4200,4400,4700,5300,6400,7300,8400,9300,10400,11300,12400,14400,15300. 1) Niewykazanie przez ZUH w ramach treści oferty przed upływem terminu składania ofert, że oferowane oczyszczalnie spełniają wymogi równoważności określone w rozdziale 3 ust. 6 lit. b SIW Z, rozdziale 2 ust. 2.2 pkt 1 STW IORB oraz rozdziale 3 ust. 3.3. pkt 1 Dokumentacji Projektowej. W rozdziale 2 ust. 2.2 pkt 1 STW IORB zamawiający określił podstawowy wymóg techniczny (parametr równoważności) dla reaktorów biologicznych (oczyszczalni) w następujący sposób: „Technologia pracy oczyszczalni ścieków: reaktor biologiczny ze złożem fluidalnym. Nie dopuszcza się złóż stałych. Nie dopuszcza się zmiany technologii pracy przydomowych oczyszczalni”* Odwołujący wskazał, że ze szkicu przestawionego na stronie 8 katalogu firmy CENTROPLAST,prezentującego .................. aktualną ............. ofertę .......... ww. ......... producenta fdoty czącą oczyszczalni typu MULTIEKOCENT wynika, iż powyższy typ oczyszczalni działa w technologii reaktora biologicznego ze złożem zanurzonym, stałym. Powyższe potwierdza umiejscowienie w komorze napowietrzania (nr 2 na zdjęciu poniżej) kosza z wkładem złoża biologicznego (lit. I na zdjęciu poniżej.). Tymczasem jak wskazał Zamawiający w rozdziale 2 ust. 2.2 pkt 1 STW IORB niedopuszczalne było zaoferowanie oczyszczalni ścieków pracującej w technologii oczyszczania złóż stałych. Należy odróżnić technologię złóż stałych od wymaganej przez zamawiającego technologii złoża fluidalnego. Jako dowód odwołujący powołał kartę katalogową produktów CENTROPLAST. Zaoferowane przez ZUH oczyszczalnie MULTIEKOCENT pracują w pierwszym z rodzajów złóż biologicznych wspomagających pracę oczyszczalni tj. złożu stałym. Polega to na zamontowaniu tzw. „kratki” na której zbiera się krążący w cieczy zbiornika osad. W zaoferowanych przez ZUH oczyszczalniach nie dochodzi do samoistnego czyszczenia ww. kratki. Ponadto, ze względu na wymaganą przez zamawiającego budowę oczyszczalni (monolityczne zbiorniki) nie ma również możliwości wyjęcia i opłukania kratki. W związku z powyższym oczyszczalnie pracujące w powyższej technologii po kilku latach eksploatacji ulegają zapchaniu. Natomiast oczyszczalnie ścieków pracujące w drugim rodzaju technologii złoża biologicznego tj. złoża fluidalnego (przy tym stanowiącej jedyna dopuszczalna przez zamawiającego technologie) funkcjonują na zasadzie dużej ilości „piłekjeży” zawieszonych w cieczy i swobodnie krążących w trakcie napowietrzania jednocześnie oczyszczając się wraz z narastającą błoną biologiczną. Pracę powyższej technologii złoża fluidalnego obrazuje załączony do odwołania schemat. Jako dowód odwołujący powołał schemat wyposażenia zbiornika oczyszczalni jednozbiorni- kowej. Brak wykazania przed upływem terminu składania ofert, że oferowane oczyszczalnie ścieków spełniają podstawowe wymagania techniczne {parametry równoważności) określone przez zamawiającego (w rozdziale 3 ust. 6 lit, b SIW Z, rozdziale 2 ust. 2.2 pkt 1 STW IORB oraz rozdziale 3 ust. 3.3. pkt 1 Dokumentacji Projektowej) świadczy zatem o niezgodności tej oferty z SIW Z oraz z przepisami ustawy PZP i wskazuje na powinność odrzucenia oferty ZUH. Zamawiający zaniechawszy powyższej czynności dopuścił się więc zdaniem odwołującego naruszenia art. 89 ust i pkt 1 i pkt 2 wzw. z art. 30 ust. 5 ustawy . 2} Niewykazanie przez ZUH w ramach treści oferty przed upływem terminu składania ofert, że oferowane oczyszczalnie spełniają wymogi równoważności określone w rozdziale 3 ust. 6 lit. c SIW Z, rozdziale 2 ust. 2.2 pkt 2 STW IORB oraz rozdziale 3 ust. 3.3. pkt 2 Dokumentacji Projektowej. W rozdziale 2 ust. 2.2 pkt 2 STW IORB zamawiający określił podstawowy wymóg techniczny (parametr równoważności) dla reaktorów biologicznych (oczyszczalni) w następujący sposób: „Zbiorniki muszą być monolityczne. Nie dopuszcza się zbiorników skręcanych, zgrzeNa przedstawionym powyżej rysunku (ze strony 8 katalogu firmy CENTROPLAST przestawiającego aktualną ofertę ww. producenta dotyczącą oczyszczalni typu MULTIEKOCENT) wyraźnie wynika, że zbiorniki oczyszczalni typu MULTIEKOCENT dołem są skręcone śrubami. Powyższy fakt według odwołującego należy uznać za bezsporny, i wprost wskazuje na zastosowanie przez ZUH niedopuszczalnego w ramach podstawowych wymogów równoważności rozwiązania polegającego na skręceniu zbiorników. Z przedstawionego na stronie 8 katalogu nie wynika wprost w jaki sposób zbiorniki zostały połączone u góry, natomiast schemat wskazuje, iż doszło do połączenia zbiorników spawami lub złączami typu zaczep. Odwołujący wskazał natomiast, że bez skręcenia, zgrzania lub zespawania zbiorników umieszczonych szeregowo tak jak w przedstawionym schemacie oczyszczalni typu MULTIEKOCENT niemożliwe byłoby zapewnienie prawidłowego przepływu między zbiornikami, jak również zapewnienie odpowiedniego wypoziomowania. Powyższy fakt wskazuje, że przy montowaniu oczyszczalni typu MULTIEKOCENT musi dojść do skręcenia, zgrzania lub zespawania zbiorników. Brak wykazania przed upływem terminu składania ofert, że oferowane oczyszczalnie ścieków spełniają podstawowe wymagania techniczne (parametry równoważności) określone przez zamawiającego (w rozdziale 3 ust. 6 lit, c SIW Z. rozdziale 2 ust. 2.2 pkt 2 STW IORB oraz rozdziale 3 ust. 3.3. pkt 2 Dokumentacji Projektowej) świadczy zatem o niezgodności tej oferty z SIWZ oraz z przepisami ustawy i wskazuje na powinność odrzucenia oferty ZUH. 3) Niewykazanie przez ZUH w ramach treści oferty przed upływem terminu składania ofert, że oferowane oczyszczalnie spełniają wymogi równoważności określone w rozdziale 3 ust. 6 lit. e SIW Z, rozdziale 2 ust 2.2 pkt 4 i 5 STW IORB oraz rozdziale 3 ust. 3.3. pkt 4 i 5 Dokumentacji Projektowej. W rozdziale 2 ust. 2.2 pkt 4 i 5 STW IORB Zamawiający określił podstawowy wymóg techniczny (parametr równoważności) dla reaktorów biologicznych (oczyszczalni) w następujący sposób: „Wymaga się aby urządzenia były energooszczędne, a średnie zużycie energii wynosiło nie więcej niż 0,55 kWh/dobę dla najmniejszej oczyszczalni ti. do 4 RLM. Energoosz- czędność oczyszczalni musi być potwierdzone w raporcie z badań wydanych przez laboratorium notyfikowane W ust. 8 (.Deklarowane właściwości użytkowe") Deklaracji Właściwości Użytkowych nr 012B stanowiącej załącznik do oferty ZUH wynika, że zaoferowane przez ww. wykonawcę oczyszczalnie typu MULTIEKOCENT producenta CENTROPLAST cechują się energochłonnością na poziomie 0,31 kWh/dobę. W oświadczeniu z dnia 26 sierpnia 2020 r. ZUH oświadczył (działając w imieniu CENTROPLAST), że zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa: Protokół z oceny właściwości wyrobu nr ewidencyjny 1017-CPR-05.850.721 (rewizja nr 2), Raport inspekcyjny nr ewidencyjny 12.074.529, Raport klasyfikacyjny nr 2751.1/13/ZOONP, Raport klasyfikacyjny nr 2751.2/13/ZOONP, Raport z badań nr LPP012751/13/ZOONP, Raport z badań nr LPP02- 2751/13/Z00NP, Załącznik do Raportu z analizy nr ewidencyjny 05356.877, Raport z badań nr LM0O-02705/13/ZOONK, Zapis z badania typu nr 0360-702-ME zbiornik pionowy, Zapis z badania typu nr 0360-702-ME zbiornik poziomy, Badanie wodoszczelności przydomowej oczyszczalni ścieków Multiekocent LZF0001723/17/ZOONZF, Raport z badań i oceny właściwości wyrobu nr LZK 00-00511/19/ZOONZK, Raport z badań i oceny właściwości wyrobu nr LZK 00-02703/18/ZOONZK. Niezależnie od faktu, że ww. dokumenty zostały zastrzeżone w sposób nieprawidłowy i zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów obowiązującego prawa uznając ww. zastrzeżenie za zasadne (co zostało szerzej uargumentowane w dalszych zarzutach odwołania) odwołujący podkreślił, że powyższe dokumenty powinny potwierdzić, że wartość energochłonności dla oczyszczalni do 4 RLM została obliczona przez CENTROPLAST w sposób błędny. Z dokumentów wystawionych przez notyfikowane laboratorium powinna wynikać dokładna wartość energochłonności wyliczona dla modelu o przepustowości 1,2 m3/dobę. Powyższe wątpliwości co do rzeczywistości podanej przez CENTROPLAST energochłonności oczyszczalni typu MULTIEKOCENT wynikają z uzyskanego przez odwołującego wyniku kontroli doraźnej z dnia 16 listopada 2015 r. (UZP/DKUE/KD/18/2015). W treści powyższego pisma Prezes Urzędu ustalił, że: „w odpowiedzi na powyższe wezwanie, zamawiający pismem z dnia 27 lipca 2015 r. poinformował Prezesa Urzędu, i wezwał wykonawcę Firma In- stalacyjno- Budowlana xxxxx na obecnym etapie o uzupełnienie ww. dokumentów. Wskazany wykonawca uzupełnił raport dotyczący produktu MULTIEKOCENT, którego producentem jest P.P.H. CENTROPLAST Sp. z o. o., czyli raport odnoszący się do produktu pierwotnie niewskazanego w ofercie, którego kopie zamawiający przesłał do Urzędu i z którego wynika, i zużycie energii elektrycznej wynosi od 0.70 kWh/dobę. W nawiązaniu do powyższego odwołujący wskazał, że badania poszczególnych parametrów oczyszczalni przeprowadzane przez laboratorium notyfikowane są badaniami wyjątkowo drogimi, wartymi kilkadziesiąt tysięcy złotych, przez co badania takie wykonuje się na ogół jedynie przy wprowadzaniu konkretnego typu oczyszczalni na rynek, a następnie nie dokonuje się ich powtórzenia czy odnowienia. Stąd zdaniem odwołującego należy dojść do wniosku, że energochłonność w oczyszczalniach typu MULTIEKOCENT producenta CENTROPLAST od momentu przeprowadzenia ww. kontroli doraźnej nie uległa zmianie i nadal kształtuje się na poziomie od 0.70 kWh/dobę. Stąd też wszelkie próby zmniejszenia wartości energochłonności należało będzie utożsamiać bardziej z próbą manipulacji danymi, niż wykonaniem nowych badań przez laboratorium notyfikowane. Brak wykazania przed upływem terminu składania ofert, że oferowane oczyszczalnie ścieków spełniają podstawowe wymagania techniczne (parametry równoważności) określone przez zamawiającego (w rozdziale 3 ust. 6 lit, e SIW Z. rozdziale 2 ust. 2.2 pkt 4 i 5 STW IORB oraz rozdziale 3 ust. 3.3. pkt 4 i 5 Dokumentacji Projektowej) świadczy zatem o niezgodności tej oferty z SIW Z oraz z przepisami ustawy i wskazuje na powinność odrzucenia oferty ZUH. Zamawiający zaniechawszy powyższej czynności dopuścił się więc naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 w zw. z art. 3Q ust. 5 ustawy. 4) Niedołączenie wraz z ofertą, przed upływem terminu składania ofert, stosownych dokumentów zawierające parametry techniczne zaproponowanych równoważnych materiałów i urządzeń, określonych w rozdziale 3 ust. 4-6 SIWZ oraz w rozdziale 9 tiret 8 i 9 STWIORB. Jak odwołujący wskazywał, zamawiający w rozdziale 3 ust. 4-6 SIWZ zobowiązał wykonawców do dołączenia wraz z ofertą .stosownych dokumentów zawierające parametry techniczne zaproponowanych równoważnych materiałów i urządzeń”. Ponadto, w rozdziale 9 tiret 8 i 9 STWIORB zamawiający wymagał, aby: „W celu udokumentowania równoważności proponowanych oczyszczalni ścieków do przedmiotu zamówienia należy dołączyć do oferty: karty katalogowe, rysunki i opisy umożliwiające zamawiającemu ocenę oferty. - Do oferty należy dołączyć dokumentacje techniczno-rozruchowa proponowanych oczyszczalni ścieków wystawiona przez producenta urządzeń”, Do powyższej kategorii należy zaliczyć również raporty z badań, klasyfikacji czy inspekcji wydawane przez notyfikowane laboratoria. Do otwarcia ofert doszło w postępowaniu dnia 20 sierpnia 2020 r. W oświadczeniu o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 26 sierpnia 2020 r. ZUH wskazał (działając w imieniu CENTROPLAST), że zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa: Protokół z oceny właściwości wyrobu nr ewidencyjny 1017-0PR-05.850.721 (rewizja nr 2), Raport inspekcyjny nr ewidencyjny 12.074.529, Raport klasyfikacyjny nr 2751.1/13/ZOONP, Raport klasyfikacyjny nr 2751.2/13/ZOONP, Raport z badań nr LPP01-2751/13/ZOONP, Raport z badań nr LPP02- 2751/13/ZOONP, Załącznik do Raportu z analizy nr ewidencyjny 05356,877, Raport z badań nr LM00-02705/13/ZOONK, Zapis z badania typu nr 0360702-ME zbiornik pionowy, Zapis z badania typu nr 0360-702-ME zbiornik poziomy, Badanie wodoszczelności przydomowej oczyszczalni ścieków Multiekocent LZF00-01723/17/ZOONZF, Raport z badań i oceny właściwości wyrobu nr LZK 00-00511/19/ZOONZK, Raport z badań i oceny właściwości wyrobu nr LZK 00-02703/18/ZOONZK. Następnie m.in. powyższe dokumenty zostały przekazane zamawiającemu na jego wezwanie w dniu 31 sierpnia 2020 r. co potwierdza treść pisma przewodniego, z którego treści wynika, że ZUH załączył do oferty: „4. Deklaracje Właściwości Użytkowych dla zaoferowanych POŚ. 5.Raporty z badań POŚ. 6.Rysunki, karty katalogowe, opisy proponowanych oczyszcza/n/. 7.DTR oferowanych oczyszczalni wraz z instrukcją montażu POŚ”. Z powyższego jednoznacznie wynika, że ZUH nie dołączył do oferty wszystkich dokumentów wymaganych zgodnie z rozdziałem 3 ust. 4-6 SIW Z oraz rozdziałem 9 tiret 8 i 9 STW IORB. przez co nie uczynił powyższemu obowiązkowi wykazania równoważności zaoferowanych oczyszczalni. Powyższe świadczy zatem o niezgodności tej oferty z SIW Z oraz z przepisami ustawy i wskazuje na powinność odrzucenia oferty ZUH. Zamawiający zaniechawszy powyższej czynności dopuścił się wiec naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 w zw. z art 30 ust. 5 ustawy. Odwołujący wskazał, że przepisy ustawy zakazują dokonywania przez wykonawcę modyfikacji treści oferty po upływie terminu składania ofert. Skoro zamawiający ukształtował treść wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, żądając, aby wykonawca spełniał określone warunki SIW Z, powinien następnie działać konsekwentnie, oceniając złożone w postępowaniu oferty przez pryzmat sprecyzowanych na etapie przygotowania SIW Z wymagań. Powyższe potwierdza m.in. wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2019 r., KIO 621/19, wyrok z dnia 11 lipca 2018 r. (sygn. akt KI01248/18), wyrok z dnia 18 maja 2018 r. (sygn. akt: KIO 845/18). Zamawiający jest zobowiązany do oceny złożonych ofert w postępowaniu zgodnie z ustaloną przez siebie treścią SIW Z. Jeżeli treść jakiejkolwiek oferty nie odpowiada treści wymagań określonych przez zamawiającego (a zwłaszcza tak istotnych wymagań jak te dotyczące opisu przedmiotu zamówienia) zamawiający powinien odrzucić taką ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Konieczność odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada zapisom SIWZ podkreśliła również Krajowa Izba Odwoławcza m. in. w wyrokach: 1)wyrok z dnia 25 czerwca 2019 r. (sygn. akt KIO 1038/19) 2)z dnia 26 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 11/17), 3)z dnia 24 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 436/15). Odwołujący podkreślił, że również w doktrynie wskazuje się, że oferta nieodpowiadająca treści specyfikacji to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odmienność ta powinna przejawiać się przede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, C.H. Beck 2015). Ważną okoliczność sprawy stanowi ponadto fakt, iż podawane przez ZUH rozwiązania dotyczące zaoferowanych oczyszczalni stanowią rozwiązania równoważne, mające potwierdzić spełnienie minimalnych wymogów równoważności określonych w rozdziale 3 ust. 6 lit. b, c, e SIW Z, rozdziale 2 ust. 2.2 pkt 1, 2,4,5 STW IORB oraz rozdziale 3 ust. 3.3. pkt 1, 2, 4, 5 oraz Dokumentacji Projektowej, zamawiający zobowiązał więc wykonawców na podstawie art. 30 ust. 5 ustawy do wykazania jako treści oferty, że zaoferowane przez niego oczyszczalnie spełniają wymagania równoważności określone przez zamawiającego m. in. w rozdziale 3 ust. 6 lit. b, c, e SIW Z, rozdziale 2 ust. 2.2 pkt 1,2, 4, 5 STW IORB oraz rozdziale 3 ust 3.3. pkt 1, 2, 4, 5 Dokumentacji Projektowej. Ponadto, zamawiający zobowiązał wykonawców do załączenia wraz z ofertą wszelkich dokumentów niezbędnych do dokonania przez zamawiającego potwierdzenia równoważności zaoferowanych rozwiązań co wynika z rozdziału 3 ust. 4-6 SIWZ oraz rozdziału 9 tiret 8 i 9 STWIORB. Odwołujący podkreślił, że powyższy obowiązek wynika nie tylko z postanowień SIW Z, STW IORB czy Dokumentacji projektowej, ale przede wszystkim z samej treści przepisów ustawy , w tym w szczególności art. 30 ust. 5 ustawy . Powyższe zostało potwierdzone w orzecznictwie KIO, m. in. w wyrokach z dnia 9 stycznia 2017 r. (sygn. akt: KIO 2699/17) oraz z dnia 11 maja 2016 r. (sygn. akt: KIO 637/16). Ponadto, należy podkreślić, że wykonawca oferujący rozwiązania równoważne ma obowiązek wykazania, że zaoferowane rozwiązania równoważne spełniają wymogi zamawiającego (oraz przedstawić niezbędne dokumenty na potwierdzenie powyższego) już na etapie składania ofert. W związku z powyższym, DO upływie terminu składania ofert nie jest dopuszczalne kierowanie do wykonawców oferujących rozwiązania równoważne wezwań o wyjaśnienia treści takich ofert oraz o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie przez rozwiązania równoważne wymogów postawionych przez zamawiającego. Powyższe oświadczenia i dokumenty stanowią treść oferty, przez co nie mogą podlegać poprawieniu czy uzupełnieniu. Przytoczony pogląd został poparty licznym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, m. in. w wyrokach: 1)z dnia 30 marca 2018 r. (sygn. akt: KIO 524/18) 2)z dnia 18 sierpnia 2016 r. (sygn. akt: KIO 1391/16) Z uwagi na powyższe, wobec zaoferowania przez ZUH rozwiązań, które nie potwierdzały spełnienia podstawowych parametrów równoważności określonych przez zamawiającego przed upływem terminu składania ofert, zdaniem odwołującego należy uznać, że oferta ww. wykonawcy została złożona niezgodnie z postanowieniem art. 30 ust. 5 ustawy , w związku z czym powinna podlegać odrzuceniu nie tylko na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy , ale również w związku z jej niezgodnością z przepisami ustawy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy . Wobec braku wykazania przed upływem terminu składania ofert, że oferowane przydomowe oczyszczalnie ścieków spełniają wymagania określone przez zamawiającego oraz dołączenia do oferty wymaganych dokumentów (w szczególności w rozdziale 3 ust. 4. 5. 6 lit, b. c. e SIW Z. rozdziale 2 ust. 2.2 pkt 1. 2. 4. 5 oraz rozdziale 9 tiret 8 i 9 STW IORB oraz rozdziale 3 ust. 3.3. pkt 1.2.4. 5 Dokumentacji Projektowej) świadczy zatem o niezgodności tej oferty z SIW Z, STW IORB i Dokumentacja projektowa oraz z przepisami ustawy i wskazuje na powinność odrzucenia oferty ZUH, zamawiający zaniechawszy powyższej czynności dopuścił się wiec naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy. 2. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 Uznk przez zaniechanie odtajnienia dokumentów wymienionych w treści Oświadczenia ZUH z dnia 26 sierpnia 2020 r. W oświadczeniu o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 26 sierpnia 2020 r. ZUH oświadczył (działając w imieniu CENTROPLAST), że zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa: Protokół z oceny właściwości wyrobu nr ewidencyjny 1017-CPR-05.850.721 (rewizja nr 2), Raport inspekcyjny nr ewidencyjny 12.074.529, Raport klasyfikacyjny nr 2751.1/13/ZOONP, Raport klasyfikacyjny nr 2751.2/13/ZOONP, Raport z badań nr LPP01 -2751 /13/Z00NP, Raport z badań nr LPP02-2751/13/Z00NP, Załącznik do Raportu z analizy nr ewidencyjny 05356.877, Raport z badań nr LM00- 02705/13/ZOONK, Zapis z badania typu nr 0360-702-ME zbiornik pionowy, Zapis z badania typu nr 0360-702-ME zbiornik poziomy, Badanie wodoszczelności przydomowej oczyszczalni ścieków Multiekocent LZF00- 01723/17/ZOONZF, Raport z badań i oceny właściwości wyrobu nr LZK 00-00511/19/ZOONZK, Raport z badań i oceny właściwości wyrobu nr LZK 00-02703/18/ZOONZK. Tymczasem według odwołującego powyższe dokumenty w żadnym wypadku nie powinny podlegać zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z rozdziałem 14 ust. 4 pkt 3 SIWZ: Zamawiający nie dopuszcza zastrzeżenia raportów z badań lub ich części uznając raporty za dokument jawny. na podstawie którego zamawiający będzie oceniał prawidłowość oferowanych urządzeń”. Już z powyższego postanowienia jednoznacznie wynika, że wszelkie raporty z badań, protokoły z oceny, raporty inspekcyjne, raporty klasyfikacyjne nie mogły podlegać zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 8 ust. 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 Uznk. Tym samym zamawiający uznając za prawidłowo zastrzeżone dokumenty wymienione w oświadczeniu o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa ZUH z dnia 26 sierpnia 2020 r. dopuścił się naruszenia nie tylko powyższych przepisów ustawy , ale również postanowień SIWZ. Skoro postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem wysoce sformalizowanym, a zamawiający ustanowił w SIW Z zakaz zastrzegania raportów z badań lub ich części uznając raporty za dokument jawny. ZUH nie miał możliwości dokonania takiego zastrzeżenia dokumentów określonych w oświadczeniu z 26 sierpnia 2020 r. nawet mimo obowiązku postawionego przez producenta oczyszczalni). Skoro ww. wykonawca nie był w stanie uczynić zadość powyższemu obowiązkowi, nie powinien składać oferty w przedmiotowym postępowaniu. W konsekwencji, jeżeli ZUH nadal nie wyrazi zgody na ujawnienie dokumentów określonych w Oświadczeniu z 26 sierpnia 2020 r.. jego oferta powinna zostać uznana za niezgodna z postanowieniami SIW Z i odrzucona z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Ponadto w ocenie odwołującego, nieodtajnienie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, wskazanych przez ZUH dokumentów narusza elementarną zasadę prawa zamówień publicznych sformułowaną w art. 7 ust. 1 ustawy , stanowiącą że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Wskazać przy tym należy, że tym samym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 8 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy . Odwołujący wskazał na treść art. 11 ust. 2 Uznk i powołał orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. w sprawie o sygn. akt I CKN 304/00. Podkreślił, że co do zasady wyłącza się możliwość zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa na mocy art. 11 ust. 2 Uznk, takich informacji, których pozyskanie jest możliwe w zwykłym toku czynności, a szczególnie, gdy obowiązek ich ujawnienia wynika z przepisów prawa (np. ustawy o dostępie do informacji publicznej). Trzeba także wskazać, że dopuszczalność zastrzeżenia dokumentów zgodnie z art. 8 ust 3 ustawy jest traktowana jako wyjątek od ogólnej zasady jawności. Odwołujący podzielił stanowisko zawarte w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 776/12) Wskazał, że zamawiający ma obowiązek każdorazowego weryfikowania zastrzeżenia tajności złożonych przez wykonawców dokumentów. Powyższe jest zgodne ze stanowiskiem KIO zaprezentowanym w wyroku z dnia 18 marca 2011 r. (sygn. akt KIO 447/11, 449/11, 452/11), w wyroku KIO z dnia 9 lipca 2018, sygn. akt KI0 1234/18, KI01276/18 Co najważniejsze, w ocenie odwołującego ZUH nie udowodniło, aby zastrzegane informacje nie były znane innym podmiotom. ZUH nie wskazało jakie działania podjął CENTROPLAST, aby zachować informacje w poufności, ograniczając się jedynie do stwierdzenia, że takie działania zostały podjęte. W oświadczeniu z dnia 26 sierpnia 2020 r. podano jedynie informacje, że grono osób znające zastrzeżone przez CENTROPLAST informacje zostało ograniczone do pracowników delegowanych do ewentualnej realizacji przedmiotowego zadania, jednocześnie nie dołączając do Oświadczenia żadnych dowodów na potwierdzenie powyższego np. zanimizowanych umów o pracę. W związku z powyższym w ocenie odwołującego nie można stwierdzić, że ZUH dochował należytej staranności w działaniach mających na celu zachowanie poufności dotyczącej oferty. Potwierdza to również wyrok z 8 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2295/18. W ocenie odwołującego, w aktualnym stanie faktycznym zamawiający zbyt pochopnie i bezkrytycznie przyjął zasadność utrzymania tajności złożonych przez ZUH wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie wykazując przy tym należytej staranności w procesie weryfikacji poszczególnych zastrzeżeń. Odwołujący szczególnie podkreślił, iż nawet w razie spełnienia przesłanek uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, nie zawsze jest to równoznaczne z koniecznością zastrzegania całych dokumentów, i jak wyjaśnia KIO w wymienionym wyżej wyroku to nie całe dokumenty powinny zostać utajnione, a poszczególne zawarte w nich informacje i to przy łącznym spełnieniu przesłanek kwalifikujących je jako informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa. Niezależnie od powyższego, odwołujący zauważył, iż częstą praktyką jest zastrzeganie znacznych części ofert jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie dlatego, że istnieje faktyczna konieczność ochrony zastrzeżonych informacji, lecz w celu uniemożliwienia konkurentom weryfikacji ww. ofert pod kątem rażąco niskiej ceny oferty i podzielił pogląd zawarty w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2019 roku (Sygn. akt: KIO 2519/18). Bezkrytyczne przyjmowanie wyjaśnień wykonawców, bez uwzględnienia m.in. ww. okoliczności może prowadzić do mnożenia w toku postępowania zjawisk patologicznych i obarczenie go niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy a tym samym do konieczności unieważnienia postępowania. Jedynie na marginesie odwołujący wskazał, że jeżeli doszło do dołączenia dokumentów wymienionych w oświadczenia ZUH z dnia 26 sierpnia 2020 r. do oferty (czemu odwołujący kategorycznie zaprzeczał - ww. dokumenty nie powinny podlegać zastrzeżeniu na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy również ze względu na dokonanie zastrzeżenia dopiero po upływie terminu składania ofert. Oświadczenie ZUH o zastrzeżeniu zgodnie z jego datą zostało przekazane dopiero 26 sierpnia 2020 r. Tymczasem jak wynika z treści art. 8 ust. 3 ustawy „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z powyższym. zamawiający dopuścił się naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy PZP W zw. z art. 11 ust. 2 Uznk przez zaniechanie odtajnienia treści dokumentów wymienionych w treści Oświadczenia ZUH z dnia 26 sierpnia 2020 r. 3. Zarzut naruszenia art 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Odwołujący wskazał, że wybór jako najkorzystniejszej oferty ZUH był niedopuszczalny i został dokonany wbrew przepisom ustawy i w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ wszystkie wymienione w niniejszym odwołaniu argumenty przesądzają o zasadności podniesionych zarzutów, a tym samym skutkują koniecznością odrzucenia oferty ZUH na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy . Wybór najkorzystniejszej oferty jest bowiem związany z koniecznością prawidłowego przeprowadzenia badania i oceny ofert, a tym samym z obowiązkiem dokonania przez zamawiającego odrzucenia ofert i wykluczenia wykonawców wobec ziszczenia się ustawowych przesłanek do podjęcia takich czynności. Powyższy pogląd został podzielony w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej m. in. w wyrokach: 1)z dnia 19 września 2016 r. (sygn. akt: KIO 1620/16) 2)z dnia 3 listopada 2015 r. (sygn. akt: KIO 2251/15) 3)z dnia 10 września 2014 r. (sygn. akt: KIO 1804/14) Ponadto, wybór oferty ZUH jako najkorzystniejszej jest równoznaczny z niespełnieniem wymogu opisanego w art. 91 ust. 1 ustawy, tj. „wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą to powinna zostać uznana oferta odwołującego. Odwołujący wskazał, iż w wyniku zaniechania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. Odwołujący zastrzegł sobie możliwość rozbudowania zaprezentowanej w niniejszym odwołaniu argumentacji oraz powołania środków dowodowych w toku rozprawy. W dniu 15 września 2020r. zamawiający powiadomił o wniesieniu odwołania. W dniu 18 września 2020r. wykonawca Z. Ć. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług HydraulicznoBudowlanych Z. Ć. z siedzibą w Biszczy 292b zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania. Zgłaszający wskazał, że jest wykonawcą wybranym i utrzymanie dotychczasowej decyzji zamawiającego leży w jego interesie, gdyż zapewnia mu możliwość uzyskania zamówienia i jego realizacji. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 15 września 2020r. udzielonego przez właściciela firmy. Wykonawca przekazał kopię zgłoszenia zamawiającemu i odwołującemu w dniu 18 września 2020r. W dniu 6 października 2020r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z załączonych dokumentów na okoliczności powołane w odpowiedzi na odwołanie; obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego JFC POLSKA Spółka z o.o. i o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Zamawiający wskazał, że w postępowaniu została zastosowana procedura, o której mowa w art. 24aa ustawy, zgodnie z którym zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Przepis ten jednoznacznie wskazuje, że ocena ofert jest czynnością prowadzącą do wskazania oferty ocenionej jako najkorzystniejszej, a nie do wyboru oferty najkorzystniejszej. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy ZUH. Zamawiający w Rozdziale 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia na „Budowę przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Trojanów” (zwanej dalej „SIW Z”) oraz w ogłoszeniu o zamówieniu 568142-N-2020 - dopuścił rozwiązania równoważne i określił minimalne wymagania techniczne, cyt.: Zamawiający określa wymagania techniczne (parametry równoważności) dla reaktorów biologicznych: a)Oczyszczalnie ścieków muszą posiadać zgodność z normą PN EN 12566-3+A2: 2013. b)Technologia pracy oczyszczalni ścieków reaktor biologiczny ze złożem fluidalnym. Nie dopuszcza się zmiany technologii pracy przydomowych oczyszczalni. c)Zbiorniki muszą być monolityczne. Nie dopuszcza się zbiorników skręcanych, zgrzewanych lub spawanych z uwagi na to, że mogą ulec niekontrolowanemu rozszczelnieniu w gruncie. d)Dopuszcza się zbiorniki oczyszczalni ścieków wykonane z PEHD, GRP i betonu. e)Wymaga się, aby urządzenia były energooszczędne, a średnie zużycie energii wynosiło nie więcej niż 0,55 kWh/dobę dla oczyszczalni najmniejszej z typoszeregu co musi być potwierdzone w raporcie z badań wykonanym przez laboratorium notyfikowane. f)Oczyszczalnia powyżej 6 RLM musi być oparta o konstrukcję minimum dwóch oddzielnych zbiorników. g)Oczyszczalnia musi posiadać sygnalizację alarmową informującą użytkownika o wystąpieniu awarii. h)Z uwagi na różny stopień zaawansowania technicznego przyszłych użytkowników wymaga się, aby oczyszczalnie ścieków pracowały w pełni automatycznie. i)Częstotliwość wywozu osadów z oczyszczalni do 8 RLM nie częściej niż raz na 12 miesięcy, powyżej 8 RLM nie częściej niż dwa razy w roku. Częstotliwość wywozu osadu musi wynikać z raportu z badań laboratorium notyfikowanego. j)Badania typu wykonane przez jednostkę notyfikowaną i potwierdzające zgodność z normą PN EN 12566-3+A2: 2013 mają obejmować całą oczyszczalnię tzn. wszystkie jej elementy, jako całość (osadnik, bioreaktor, itp.). Dodatkowo w sytuacji, gdy Wykonawca zamierzał zastosować inne materiały i urządzenia niż podane w dokumentacji projektowej (materiały i urządzenia równoważne), zamawiający wymagał dołączenia dokumentów zawierających parametry techniczne zaproponowanych równoważnych materiałów i urządzeń. Ponadto, zamawiający określił w SIW Z minimalne wymagania techniczne, a nie kryteria równoważności ponieważ nie wskazano urządzeń (modeli, producentów), w stosunku do których ta równoważność miałaby zostać wykazana. Zakład Usług Hydrauliczno-Budowlanych Z. Ć. złożył ofertę zgodnie z wymaganiami Rozdziału 9 SIW Z oraz dostarczył dokumenty potwierdzające, że zaproponowane materiały i urządzenia spełniają wymagania techniczne w stosunku do produktów referencyjnych tj.: -Warunki równoważności dla reaktorów biologicznych, -Ogólną charakterystykę techniczną, -Deklaracje właściwości użytkowych. Zamawiający podkreślił należy, że ciężar dowodu wykazania równoważności spoczywa na wykonawcy i ma on pełną dobrowolność w wyborze metody jaką udowodni zamawiającemu, iż oferowany przez niego produkt spełnia parametry określone przez zamawiającego. Poza tym wykazanie równoważności może odbywać się w dowolny sposób, a zamawiający nie może wskazywać wymaganych ku temu przez siebie dokumentów. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 maja 2016 r. (sygn. akt KIO 637/16) „oferta wykonawcy powinna zostać skonstruowana w taki sposób, aby zamawiający był w stanie ocenić, że proponowane równoważniki spełniają wymagania zamawiającego i będą należycie spełniały cel postępowania. Ciężar wykazania, że proponowane rozwiązania równoważne spełniają wymagania zamawiającego, spoczywa na wykonawcy (art. 30 ust. 5 ustawy P.z.p.)”. Powołał także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 kwietnia 2015 r. (sygn. KIO 709/15), wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 2734/11). Wskazał, że zgodnie z postanowieniami specyfikacji rozdział 9 ust. 8 SIW Z, zamawiający określił katalog dokumentów, których będzie żądał od wykonawcy najwyżej ocenianego na potwierdzenie, że oferowane roboty budowlane, odpowiadają określonym wymaganiom. Na pisemnie wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Zakład Usług Hydrauliczno-Budowlanych Z. Ć. dostarczył dokumenty w zakresie: a)Deklaracji Właściwości Użytkowych dla zaoferowanych przydomowych oczyszczalni ścieków zgodnych z normą PNEN 12566 -3+A2:2013, dotycząca kompletnej oczyszczalni ścieków, wystawioną zgodnie z obowiązującymi przepisami, m.in. Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 305/2011 i uwzględniająca rozporządzenie Delegowane Komisji (UE) Nr 574/2014 zmieniające załącznik Ili do ww. rozporządzenia w odniesieniu do wzoru, który należy stosować przy sporządzaniu deklaracji właściwości użytkowych wyrobów budowlanych; b)Kompletnego (pełnego) raportu z badań przydomowej oczyszczalni ścieków na zgodność z normą PN-EN 125663+A2:2013 wykonany przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską; c)Raportu z badania wodoszczelności dla wszystkich oferowanych oczyszczalni, a nie poszczególnych zbiorników lub oczyszczalni z innego typoszeregu, wykonanego przez laboratorium notyfikowane zgodnie z załącznikiem „A” normy PN EN 12566-3, a w szczególności tablicą „1” przedmiotowej normy, d)Raportu z badania skuteczności oczyszczania dla parametrów: BZT5, ChZT i zawiesina wykonanego przez laboratorium notyfikowane, zgodnie z załącznikiem normy PN EN 12566- 3+A2 :2013, e)Raportu z badania wytrzymałości konstrukcyjnej (największa oczyszczalnia a nie pojedynczy zbiornik), wykonanego przez laboratorium notyfikowane zgodnie z załącznikiem C normy PN EN 12566-3+A2:2013 dla warunków suchych i mokrych lub metodą obliczeniową obejmującą najbardziej niekorzystne warunki pracy urządzenia, f)Raportu z badania trwałości materiału, wykonanego przez laboratorium notyfikowane zgodnie z rozdziałem 6.5 Normy PN EN 12566-3+A2:2013 określające właściwość materiału, z którego wykonana jest oczyszczalnia, zgodnym z normą PN-EN 12566-3, wystawionym przez jednostkę notyfikowaną w Komisji Europejskiej; g)Raportu z badania odporności na ogień, wykonany zgodnie z rozdziałem 6.6 normy PN EN 12566-3+A2:2013; h)Raportu w zakresie uwalniania substancji niebezpiecznych zgodnie z rozdziałem 6.8 normy PN EN 12566-3; i)Rysunki, karty katalogowe, opisy proponowanych przydomowych biologicznych oczyszczalni ścieków; j)DTR oferowanych oczyszczalni wraz z opisem oraz instrukcją montażu POŚ. Część dokumentów została zastrzeżona przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, co zostało uzasadnione w oświadczeniu złożonym w dniu 31 sierpnia 2020 r. zamawiający uszeregował konieczność składania stosownych dokumentów przetargowych w Rozdziale 9 SIW Z oraz w ogłoszeniu o zamówieniu - sekcja III, które uściślają i precyzują wymagania zamawiającego, dlatego zarzuty określone w odwołaniu dotyczące niedołączenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających, że oferowane urządzenia spełniają wymagania zamawiającego, dlatego zarzuty odwołania są bezpodstawne. Nie bez znaczenia według zamawiającego pozostaje fakt, że wykonawca dokumentacji projektowej - pan A. C. jest przedstawicielem odwołującego i interpretuje zapisy zawarte w specyfikacji technicznej i dokumentacji projektowej bez uwzględnienia zapisów zawartych w SIW Z. Tymczasem to specyfikacja i ogłoszenie o zamówieniu szczegółowo określa zakres i terminy składania oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców w przetargu. Postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zostały ukształtowane w taki sposób, aby zamawiający zapoznając się z treścią oferty mógł stwierdzić czy w danym przypadku ma do czynienia z rozwiązaniem równoważnym opisanemu, czy też nie. Z faktu dochowania przez zamawiającego należytej staranności przy redagowaniu postanowień SIW Z nie należy wyciągać jakichkolwiek negatywnych konsekwencji, w szczególności biorąc pod uwagę okoliczność, iż Zakład Usług Hydrauliczno-Budowlanych Z. Ć. zaoferował produkty odpowiadające wymaganiom zamawiającego. Pomimo, że schemat ich działania nie jest identyczny z produktem referencyjnym oferent wykazał jego równoważność. Gmina Trojanów jako zamawiający dokonując badania i oceny oferty, zobowiązana była do interpretowania Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia tak, jak wskazywało na to jej brzmienie. Zamawiającemu nie wolno oceniać ofert w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w SIW Z zasad i wymagań. zamawiający nie jest uprawniony, aby dopiero na etapie oceny ofert nadawać postanowieniom SIW Z inne, niż pierwotnie ustalone, znaczenie (por. wyroku KIO z dnia 24 lutego 2014 r., sygn. KIO 256/14). Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 Uznk przez zaniechanie odtajnienia dokumentów wymienionych w treści Oświadczenia ZUH. Zamawiający przytoczył art. 8 ust. 3 zd. 1 ustawy i podniósł, że dokonał wyboru oferty w dniu 7 września 2020 r. W tym samym dniu Firma EMKAN-PRO K. M., wystąpiła o udostępnienie treści oferty oraz wszystkich dokumentów złożonych przez Zakład Usług Hydrauliczno- Budowlanych Z. Ć. . Scan dokumentów przesłano w wersji elektronicznej, za wyjątkiem informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. W dniu 8 września 2020 r. pan K. M. skierował do zamawiającego wniosek dot. przetargu nieograniczonego na budowę oczyszczalni ścieków w gminie Bamboszewo. Biorąc pod uwagę wątpliwości, co do tego do którego zamawiającego skierowany został wniosek (Gmina Bamboszewo czy też Gmina Trojanów), a także fakt utajnienia dokumentów przez wykonawcę przesłano panu K. M. oświadczenie Zakład Usług Hydrauliczno- Budowlanych Z. Ć. z dnia 26 sierpnia 2020 r. (data wpływu 31.08.2020 r.). Odwołujący nie dokonał weryfikacji dokumentów ofertowych wybranego wykonawcy. Ponadto firma JFC Polska Sp. z o.o., również dokonała utajnienia dokumentów (raportów), które zostały złożone wraz z ofertą. W doktrynie oraz orzecznictwie KIO podkreśla się, że obowiązek wyrażony w art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych "wykazania", że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, to nie tylko złożenie oświadczenia w tym zakresie, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie, niemniej jednak nie można w tym upatrywać bezwzględnego obowiązku dowiedzenia zaistnienia każdej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Trudno bowiem wyobrazić sobie wykazanie technologicznego charakteru zastrzeżonych informacji, wobec czego w tym zakresie zasadniczo wystarczające jest złożenie przez wykonawcę oświadczenia (z zastrzeżeniem, że może ono podlegać weryfikacji zamawiającego). Także poszukiwanie dowodów potwierdzających okoliczność negatywną, tj. nieu- jawnienia informacji do publicznej wiadomości wydaje się problematyczne. Inaczej oceniać należy kwestię wykazania, że podjęte zostały niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, które przybierają najczęściej materialną postać (zob. Wyrok KIO z dnia 9 lipca 2020 r., KIO 882/20, L E X nr 3042061). Oświadczenia i dowody przedłożone przez wykonawcę skłoniły zamawiającego do przychylenia się do wniosku i nieujawniania dokumentów, co do których zastrzeżona została tajemnica przedsiębiorstwa, biorąc przy tym pod uwagę m.in. sankcje za naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa (o których mowa w art. 23 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Zamawiający dochował należytej staranności przystępując do badania złożonego zastrzeżenia i dokonał weryfikacji spełnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 8 ust. 3 ustawy w takim zakresie, w jakim było to adekwatne i możliwe. Uwzględniając interesy wszystkich wykonawców, którzy złożyli dokumenty utajnione (pomimo zastrzeżeń zawartych w rozdziale 14 ust. 4 pkt 3 SIW Z) zamawiający nie dokonał odtajnienia dokumentów, z uwagi na to, że żaden z wykonawców nie wnioskował o ich udostępnienie. W tym stanie rzeczy brak jest podstaw do przyjęcia, iż doszło do naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odtajnienia dokumentów wymienionych w treści oświadczenia Zakład Usług Hydrauliczno-Budowlanych Z. Ć. . Zamawiający wskazał również, że utajnione dokumenty złożone przez pana Z. Ć. nie były wymagane przez zamawiającego na etapie składania ofert (jak podnosi odwołujący), a oceny ofert pod katem wymagań technicznych zamawiający dokonał na podstawie dokumentów dołączonych do oferty. Nie do przyjęcia jest powoływanie się przez odwołującego na zapisy specyfikacji technicznej i projektu, ponieważ to SIW Z i ogłoszenie o zamówieniu wskazuje zakres i termin składania wymaganych dokumentów. Ponadto zamawiający uznał, że określenia zawarte przez projektanta - pana A. C. w dokumentacji projektowej, ograniczają konkurencję i znacznie zawężają udział potencjalnych wykonawców, ponieważ rekomendują produkty oferowane przez firmę JFC Polska Sp. z o.o., której interesy projektant reprezentuje. Biorąc pod uwagę powyższe, zamawiający określił wymagania kierując się własnymi potrzebami, nie ograniczając przy tym możliwości udziału w przetargu innym potencjalnym wykonawcom. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Produkty zaoferowane przez Zakład Usług Hydrauliczno-Budowlanych Z. Ć. spełniają wymagania określone przez zamawiającego w SIW Z, co potwierdzają: raporty, deklaracje, rysunki oraz oświadczenia i dokumenty złożone przez wykonawcę. Aby dokonać odrzucenia oferty, zamawiający musi mieć pewność, że jej treść nie odpowiada treści SIW Z, bowiem odrzucenie oferty możliwe jest tylko w przypadku braku wątpliwości, że oferta nie zapewni realizacji celu zamówienia, a realizowana usługa nie będzie odpowiadała wymogom z SIW Z. W toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Trojanów”, nie doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy, jak błędnie zarzuca odwołujący. Dla dokonania odrzucenia oferty wykonawcy, musi zaistnieć sytuacja ustalenia w sposób jednoznaczny, nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIW Z celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIW Z wymaganiom. Niezgodność treści oferty z treścią SIW Z zachodzi wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia. Interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nakazuje odniesienie normy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (por. wyrok KIO z 8.02.2019 r., KIO 100/19). Zamawiający nie żądał uzupełnienia dokumentów potwierdzających równoważność, ponieważ wykonawca wykazał, że oferowany przez niego produkt spełnia wymagania techniczne na etapie składania ofert. Odwołujący dokonał błędnej interpretacji wymogów zamawiającego dotyczących dokumentacji, którą należało przedłożyć zgodnie z wymogami zawartymi w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ. W związku z powyższym oferta wybranego wykonawcy jest zgodna z postanowieniami SIW Z oraz przepisami ustawy i brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy. W analizowanej sprawie postępowanie dotyczyło udzielenia zamówienia publicznego o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Jednocześnie zamawiający poinformował, że oferta złożona przez odwołującego przekracza kwotę jaka zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. W związku z powyższym argumenty dotyczące zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej nie zaistniały, ponieważ zamawiający dokonałby unieważnienia postępowania przetargowego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy. Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów: -Ogłoszenie o zmówieniu i specyfikacja istotnych warunków zamówienia, -Oferta z załącznikami Zakładu Usług Hydrauliczno-Budowlanych Z. Ć., Biszcza 292b, 23425 Biszcza, -Oferta JFC Polska sp. z o.o. Karpin, ul. Białostocka 1, 05-252 Dąbrówka -Wniosek o udostępnienie informacji EMKAN-PRO K. M., na okoliczność braku podstaw do uwzględnienia odwołania. Podsumowując zamawiający stwierdził, że argumentacja przedstawiona przez odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Postępowanie o udzielenie zamówienia zostało przeprowadzone z poszanowaniem przepisów prawa, w tym ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Brak jest tym samym podstaw do uwzględnienia wniesionego w sprawie odwołania. W dniu 7 października 2020r. przystępujący złożył pisemne stanowisko wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W ocenie uczestnika postępowania decyzja zamawiającego w zakresie wyboru oferty uczestnika postępowania jako najkorzystniejszej była w pełni uzasadniona a zamawiający nie naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy. Brak obowiązku wykazywania równoważności. W ocenie przystępującego odwołanie opiera się na założeniu, że uczestnik postępowania musiał wykazać równoważność zaoferowanych rozwiązań, przy czym odwołujący nie wskazał w stosunku do czego miałyby być to rozwiązania równoważne. Jednakże z uwagi na ukształtowanie postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako: „SIW Z”) i pozostałej dokumentacji postępowania oraz treść oferty, na wykonawcy nie ciążył obowiązek wykazania kryteriów równoważności. W rozdziale 3 ust. 4 SIW Z zamawiający wskazał, że „W każdym przypadku, kiedy dokumentacja opisuje przedmiot zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych (marek), patentów tub pochodzenia (producenta)t to przyjmuje się, że wskazaniom takim towarzyszą wyrazy „lub równoważne” stanowi zaś, że „W sytuacji, gdy Wykonawca zamierza zastosować inne materiały i urządzenia niż podane w dokumentacji projektowej (materiały i urządzenia równoważne) winien dołączyć do oferty wykaz zawierający materiały i urządzenia zawarte w dokumentacji projektowej oraz podać ich równoważniki (nazwy materiałów i urządzeń zaproponowanych w ofercie). Do wykazu należy wówczas dołączyć stosowne dokumenty zawierające parametry techniczne zaproponowanych równoważnych materiałów i urządzeń. ” Ponadto w pkt 9 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (dalej jako: „STWiORB”) wskazano, że „W celu udokumentowania równoważności proponowanych oczyszczalni ścieków do przedmiotu zamówienia- należy dołączyć do oferty: karty katalogowe, rysunki i opisu umożliwiające zamawiającemu ocenę oferty.” Innymi słowy w ocenie przystępującego, zamawiający zawarł ogólne postanowienia dot. hipotetycznej sytuacji. W jakimkolwiek dokumencie składającym się na dokumentację przedmiotowego postępowania zamawiający nie wskazał konkretnego znaku towarowego, marki, patentu, pochodzenia czy producenta. Wobec tego nie miał on obowiązku dopuszczania rozwiązań równoważnych. Równoważność należałoby bowiem określić w stosunku do urządzenia referencyjnego, które zostałoby określone w SIW Z przy pomocą któregoś ze wskazanych powyżej parametrów (np. znak towarowy, producent) któremu towarzyszyły sformułowania „lub równoważne”, czego zamawiający nie wskazał. W rozdziale 3 ust. 6 SIW Z zamawiający wskazał, że „zamawiający określa wymagania techniczne (parametry równoważności) dla reaktorów biologicznych: a)Oczyszczalnie ścieków muszą posiadać zgodność z normą PN EN 12566 3+A2: 2013. b)Technologia pracy oczyszczalni ścieków reaktor biologiczny ze złożem fluidalnym. Nie dopuszcza się zmiany technologii pracy przydomowych oczyszczalni. c)Zbiorniki muszą być monolityczne. Nie dopuszcza się zbiorników skręcanych, zgrzewanych lub spawanych z uwagi na to, że mogą ulec niekontrolowanemu rozszczelnieniu w gruncie. d)Dopuszcza się zbiorniki oczyszczalni ścieków wykonane z PEHD, GRP i betonu. e)Wymaga się, aby urządzenia były energooszczędne, a średnie zużycie energii wynosiło nie więcej niż 0,55 kWh/dobę dla oczyszczalni najmniejszej z typoszeregu co musi być potwierdzone w raporcie z badań wykonanym przez laboratorium notyfikowane. f)Oczyszczalnia powyżej 6 RLM musi być oparta o konstrukcję minimum dwóch oddzielnych zbiorników. g)Oczyszczalnia musi posiadać sygnalizację alarmową informującą użytkownika o wystąpieniu awarii. h)Z uwagi na różny stopień zaawansowania technicznego przyszłych użytkowników wymaga się, aby oczyszczalnie ścieków pracowały w pełni automatycznie. i)Częstotliwość wywozu osadów z oczyszczalni do 8 RLM nie częściej niż raz na 12 miesięcy, powyżej 8 RLM nie częściej niż dwa razy w roku. Częstotliwość wywozu osadu musi wynikać z raportu z badań laboratorium notyfikowanego. j)Badania typu wykonane przez jednostkę notyfikowaną i potwierdzające zgodność z normą PN EN 12566-3+A2: 2013 mają obejmować całą oczyszczalnię tzn. wszystkie jej elementy, jako całość (osadnik, bioreaktor, itp.). ” Analogiczne zdaniem przystępującego postanowienia zawarto w STWiORB i Dokumentacji projektowej. Zgodnie z art. 30 ust. 4 ustawy „Opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i ust. 3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważne . W przytoczonym powyżej rozdz. 3 ust. 6 SIW Z zamawiający do opisu przedmiotu zamówienia użył tylko jednego z elementów, o których mowa w art. 30 ust. 4 ustawy - normy PN EN 12566-3+A2: 2013. Wobec tego, jedynie w tym zakresie zamawiający mógł wymagać wykazania równoważności (o ile oczywiście oferowane urządzenia nie spełniały normy PN EN 12566-3+A2: 2013 a inną normę równoważną). Pozostałe wymogi wskazane w rozdz. 3 ust. 6 SIW Z oraz ust. 2.2. STWiORB i pkt 3.3 Dokumentacji projektowej to de facto minimalne wymagania techniczne, a nie kryteria równoważności. zamawiający nie posłużył się bowiem normami, ocenami technicznymi, aprobatami, specyfikacjami technicznymi czy systemami referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy, znakami towarowymi, patentami, pochodzeniem, źródłem, szczególnym procesem. Wobec tego zamawiający nie musiał dopuszczać w pozostałym zakresie rozwiązań równoważnych. zamawiający wskazał parametry, które powinny spełniać oferowane przez wykonawców reaktory biologiczne, a zadaniem wykonawców było zaoferowanie urządzeń spełniających te parametry. W świetle powyższego zdaniem przystępującego, pomimo wskazania w rozdz. 3 ust. 6 SIW Z (i analogicznie w ust. 2.2. STWiORB i pkt 3.3 Dokumentacji projektowej) „wymagań technicznych (kryteriów równoważności) dla reaktorów biologicznych” katalog ten nie zawiera kryteriów równoważności w rozumieniu ustawy, a jedynie zestawienie wymogów stawianych reaktorom biologicznym. zamawiający mógłby żądać wykazania równoważność co najwyżej w stosunku do wskazanej w rozdz. 3 ust. 6 lit. a) SIW Z Polskiej Normy, jednak urządzenia oferowane przez wykonawcę spełniały to kryterium, nie było więc potrzeby poszukiwania normy równoważnej. Powyższe potwierdza również brzmienie STWiORB i Dokumentacji projektowej. W pkt 3.3 STWiOBR (str. 10 i 11) wskazano, że „wymaga się, aby oferta była zabezpieczona pełnym raportem z badań PBOŚ tj. wodoszczelności konstrukcyjnej(...), efektywności oczyszczania (...), trwałości materiału (...), reakcji na ogień (...)”. Parametry te miały zostać potwierdzone badaniami przeprowadzonymi zgodnie z normą PN EN 12566-3. W punkcie tym wskazano również, że „Dopuszcza się rozwiązania równoważne pod warunkiem zachowania podstawowych parametrów technicznych i jakościowych proponowanych urządzeń do opisanych w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót i dokumentacji projektowej. ” Również w STWiORB zamawiający wskazuje więc na równoważność, ale jedynie w kontekście normy PN EN 125663. Przystępując dołączył do oferty dokument zatytułowany „Warunki równoważności dla reaktorów biologicznych”, który stanowi de facto powielenie rozdz. 3 ust. 6 lit. SIW Z (i odpowiednio ust. 2.2. STWiORB i pkt 3.3 Dokumentacji projektowej). Dokument ten nie stanowi więc próby wykazania kryteriów równoważności, a wyłącznie potwierdzenie spełniania przez oferowane reaktory biologiczne wymagań określonych przez zamawiającego. Wykonawca tytułując ten dokument zainspirował się brzmieniem SIW Z. Wykonawcy nie byli zobowiązani do wykazywania kryteriów równoważności, bowiem nie zostały one przez zamawiającego określone zamawiający wymagał reaktorów biologicznych spełniających konkretne kryteria, zaś równoważność dopuścił jedynie w zakresie Polskiej Normy. Oferowane przez przystępującego urządzenia spełniają wymogi techniczne określone przez zamawiającego. Wobec tego wbrew twierdzeniom odwołującego nie istniała więc konieczność wykazywania spełniania jakichkolwiek kryteriów równoważności, a co za tym idzie wykonawca nie był zobowiązany do dołączania do oferty dokumentów przedmiotowych dot. oferowanych urządzeń. Spełnianie wymagań technicznych, Odwołujący nie zarzucił, że oferowane przez przystępującego urządzenia nie są zgodne z wymaganiami zamawiającego, a jedynie, że nie zostały wykazane w ramach treści oferty kryteria równoważności. Z uwagi na to, że wykonawca nie zaoferował urządzenia równoważnego, a urządzenie podstawowe zgodne z wymaganiami technicznymi zamawiającego, zarzuty z ust. 1 pkt 1 - 3 odwołania są bezpodstawne. 1.Reaktor biologiczny ze złożem fluidalnym. a.W rozdz. 3 ust. 6 lit. b) SIW Z, rozdz. 2 ust. 2.2. pkt 1 STW IORB i rozdz. 3 ust. 3.3. pkt 1 Dokumentacji Projektowej zamawiający wskazał następujące wymaganie w zakresie przedmiotu zamówienia: „Technologia pracy oczyszczalni ścieków reaktor biologiczny ze złożem fluidalnym. Nie dopuszcza się zmiany technologii pracy przydomowych oczyszczalni. ' b.Odwołujący wskazał (str. 8 odwołania), że z katalogu Przedsiębiorstwa Produkcyjno Handlowego Centroplast sp. z o.o. (dalej jako: „Centroplast”), którego urządzenia oferuje Wykonawca, wynika, że oczyszczalnia typu MULTIEKOCENT „działa w technologii reaktora biologicznego ze złożem zanurzonym, stałym. Powyższe potwierdza umiejscowienie w komorze napowietrzania (...) kosza z wkładem złoża biologicznego”. Przystępujący nie zgodził się w tym zakresie z odwołującym. Taki wniosek wynika z braku znajomości zasad funkcjonowania i budowy przedmiotowej oczyszczalni i błędnej interpretacji zamieszczonego w katalogu producenta schematu. W oczyszczalni ścieków typu MULTIEKOCENT zastosowano złoże fluidalne. Złoża fluidalne (wymagane przez zamawiającego) dzielą się na dwa rodzaje złoże pływające i zawieszone. Zaoferowane przez wykonawcę oczyszczalnie MULTIEKOCENT posiadają złoże fluidalne zawieszone. Złoże to unosi się na powierzchni ścieków. Wbrew temu co wskazał odwołujący istnieje możliwość wyjęcia złoża, opłukania go i ponownego umieszczenia wewnątrz oczyszczalni. Technologia działania oczyszczalni MULTIEKOCENT polega na dwuetapowym oczyszczaniu ścieków. W pierwszym etapie zachodzą procesy mechanicznego oczyszczania ścieków - proces sedymentacji i flotacji, w drugim etapie zastosowano hybrydowy reaktor biologiczny w technologii osadu czynnego z zatopionym i umieszczonym nad dyfuzorem złożem fluidalnym (a nie jak twierdzi odwołujący stałym). Zastosowane w oferowanych przez wykonawcę oczyszczalniach złoże fluidalne jest odmiennym rodzajem złoża niż złoże stale, na które wskazuje odwołujący. Złoże stale zraszane jest od góry, zaś w przypadku złoża fluidalnego napowietrzanie następuje od dołu. Na zamieszczonym w odwołaniu schemacie oczyszczalni MULTIEKOCENT w ocenie przystępującego wyraźnie widać, że dyfuzor napowietrzający (lit. B na schemacie) umieszczony jest pod koszem z wkładem biologicznym (lit. I na schemacie). Zaletą zastosowania hybrydowej metody oczyszczania i złoża fluidalnego w oczyszczalni typu MULTIEKOCENT jest większa niż w przypadku złoża stałego odporność na nierównomierny dopływ ścieków i ładunków zanieczyszczeń w nich zawartych. Wadą złoża stałego jest to, że w okresie braku dopływu ścieków oczyszczalnia przestaje funkcjonować z uwagi brak wilgoci. Nie występuje to w przypadku złoża fluidalnego, które zastosowano w oczyszczalni MULTIEKOCENT. Wobec tego, odwołujący opierając się jedynie na schemacie oczyszczalni przyjął błędny sposób jej działania przedmiotowa oczyszczalnia wykorzystuje bowiem złoże fluidalnego, a nie jak wskazał odwołujący złoże stałe. 2.Zbiornik monolityczny. a. W rozdz. 3 ust. 6 lit. c) SIW Z, rozdz. 2 ust. 2.2. pkt 2 STW IORB i rozdz. 3 ust. 3.3. pkt 2 Dokumentacji Projektowej zamawiający wskazał następujące wymaganie: „Zbiorniki muszą być monolityczne. Nie dopuszcza się zbiorników skręcanych, zgrzewanych tub spawanych z uwagi na to, że mogą ulec niekontrolowanemu rozszczelnieniu w gruncie. ” Odwołujący na podstawie schematu zamieszczonego w katalogu producenta oczyszczalni Centroplast zarzuca, że zbiorniki oczyszczalni MULTIEKOCENT są skręcane śrubami. Świadczy to o braku znajomości budowy tego typu oczyszczalni. W pierwszej kolejności przystępujący wskazał, że widoczna na schemacie, na który powołuje się odwołujący „śruba” nie służy do połączenia czy scalenia zbiornika. Wskazane przez odwołującego „śruba”, to w rzeczywistości metalowy pręt, który służy do zakotwiczenia zbiorników. W zależności od podłoża i wymogów inwestorów montaż oczyszczalni odbywa się w różny sposób. Podczas montażu oczyszczalni wykonawca wykonuje wykop, następnie w zależności od poziomu wód gruntowych umieszcza na dnie wykopu betonowe płyty do których, za pomocą przedmiotowego pręta (który jest przymocowany do zbiorników), zakotwicza się zbiorniki. Ma to na celu zabezpieczyć zbiorniki przed ich wypieraniem do góry przez wody gruntowe. odwołujący błędnie zinterpretował więc widniejącą na schemacie „śrubę”. Nie są to bowiem śruby służące do połączenia elementów zbiornika, a element służący do montażu oczyszczalni. W związku z tym, że oferowana oczyszczalnia nie jest produkowana pod konkretne zamówienie, zawiera ona elementy, które nie muszą mieć zastosowania przy montażu oczyszczalni w ramach tego konkretnego zamówienia. Przedmiotowa śruba nie obniża jakości i funkcjonalności oczyszczalni, nie powoduje również, że oferowane urządzenie nie spełnia wymogów zamawiającego. Zgodnie z wymaganiami technicznymi zamawiający wymaga zbiorników monolitycznych. Osadniki MULTIEKOCENT produkowane są całościowo, nie są one złożone z kilku części, które następnie podlegają łączeniu w jakikolwiek sposób (śruba, spaw, zgrzewanie). Oferowane przez uczestnika postępowania oczyszczalnie MULTIEKOCENT produkcji Centroplast spełniają wymaganie techniczne określone przez zamawiającego. 3.Średnie zużycie energii. a. W rozdz. 3 ust. 6 lit. e) SIW Z, rozdz. 2 ust. 2.2. pkt 4 i 5 STW IORB i rozdz. 3 ust. 3.3. pkt 4 i 5 Dokumentacji Projektowej zamawiający wskazał następujące wymaganie: „Wymaga się, aby urządzenia były energooszczędne, a średnie zużycie energii wynosiło nie więcej niż 0,55 kWh/dobę dla oczyszczalni najmniejszej z typoszeregu co musi być potwierdzone w raporcie z badań wykonanym przez laboratorium notyfikowane. " Odwołujący powołuje się w Odwołaniu na kontrolę doraźną dotyczącą zamówienia sprzed kilku lat. Odwołujący nie wziął pod uwagę, że od tego czasu Centroplast mógł dokonać zmian w technologii produkcji oferowanych urządzeń, a co za tym idzie, że wyniki pomiarów w zakresie energochłonności mogły ulec (i uległy) zmianie. W tym miejscu przystępujący zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa powołał się na informacje wynikające ze str. 2 odwrót zbioru dokumentów złożonych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy i zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, z którego wynika dokument, na który może powoływać się producent określając energochłonność w oczyszczalniach ścieków typu MULTIEKOCENT na poziomie 0,31 kWh/dobę. IV. Zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Dokumenty, których zastrzeżenie, jako tajemnica przedsiębiorstwa kwestionuje odwołujący, zostały złożone w odpowiedzi na wezwanie skierowane do wykonawcy w dniu 26 sierpnia 2020 r. Razem z dokumentami Wykonawca złożył uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa (pismo datowane na dzień 26 sierpnia 2020 r.). Wobec tego zarzut, jakoby dokumenty zostały zastrzeżone zbyt późno jest chybiony - wykonawca objął te informacje tajemnicą przedsiębiorstwa jednocześnie z ich złożeniem zamawiającemu. Jeżeli chodzi o zasadność zastrzeżenia przedmiotowych informacji, to istotne jest dla przystępującego, że wyczerpują one definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zastrzeżone informacje to protokół z oceny właściwości wyrobu, raporty klasyfikacyjne, raporty z badań, badania. Informacje, które znajdują się w zastrzeżonych dokumentach obrazują szczegóły techniczne, funkcjonalne, konstrukcyjne i technologiczne oferowanego rozwiązania. Zastrzeżone dokumenty dotyczą wyrobów oferowanych przez wykonawcę, których producentem jest Centroplast. Został one pozyskane przez wykonawcę na potrzeby przedmiotowego postępowania, jednak Centroplast przekazując wykonawcy te dokumenty zastrzegł, że stanowią one tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Informacje te są więc chronione przez producenta przedmiotowych urządzeń. Wobec tego również wykonawca był zobowiązany do ich utajnienia. Udostępnienie nawet jednego z zastrzeżonych dokumentów może prowadzić do identyfikacji rozwiązań technicznych, funkcjonalnych, konstrukcyjnych oraz ujawnienia know how wykonawcy, który w określony sposób dobrał odpowiednie rozwiązania oraz know how producenta urządzeń Centroplast. W związku z tym, że informacje te posiadają wartość gospodarczą, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa wiąże się z ryzykiem pociągnięcia do odpowiedzialności odszkodowawczej. Wykonawca nie mógł więc zignorować klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa jaką były opatrzone dokumenty przekazane przez Centroplast. W rozdziale 14 ust. 4 pkt 3 SIW Z zamawiający wskazał, że „nie dopuszcza zastrzeżenia raportów z badań tub ich części uznając raporty za dokument jawny, na podstawie którego zamawiający będzie oceniał prawidłowość oferowanych urządzeń.” Prawo zamówień publicznych w art. 86 ust. 4 ustawy wskazuje na kategorie danych, która nie może zostać skutecznie zastrzeżona przez wykonawcę. Chodzi o informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji oraz warunków płatności zawartych w ofertach czy też nazwy i adresu wykonawcy. Przepisy ustawy jedynie w tym zakresie narzucają wykonawcy jawność. W pozostałym zakresie zamawiający nie jest uprawiony do klasyfikowania informacji jako stanowiących lub nie tajemnicę przedsiębiorstwa. Art. 8 ust. 3 ustawy wymaga dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykazania przez wykonawcę przesłanek ustawowych. Ciężko zatem z góry założyć, że wykonawca nie podoła takiemu obowiązkowi i nie będzie w stanie przedstawić przekonującej argumentacji i dowodów na potwierdzenie zasadności zastrzeżenia. Co kluczowe, to na zamawiającym ciąży obowiązek każdorazowej weryfikacji, czy informacje przedstawione przez wykonawcę zasługują na ochronę. Decyzje zamawiającego w zakresie utajnienia zastrzeżonych informacji mogą się w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znacząco różnić, w zależności od rodzaju argumentów i przedstawionych dowodów. Okoliczności stanowiące o tajemnicy przedsiębiorstwa należy zatem badać odrębnie w stosunku do każdego stanu faktycznego nie zawsze informacja o pozornie takim samym charakterze stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa. W przedmiotowym stanie faktycznym wykonawca przedstawił wyczerpujące uzasadnienie potwierdzające istnienie przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji. zamawiający nie powinien narzucać wykonawcom zakazu utajniania części informacji, tym bardziej, że nie ulega wątpliwości, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa - spełniają wszystkie przesłanki, co więcej dotyczą podmiotu nie- zaangażowanego bezpośrednio w postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, który nie może przedsięwziąć środków ochrony przed ich ujawnieniem. Przystępujący podkreślił, że zastrzeżenie przedmiotowych informacji nie kolidowało z obowiązkiem zamawiającego do oceny oferowanych rozwiązań. Utajnienie dokumentów miało na cel uniemożliwienie wglądu konkurencyjnym wykonawcom, a nie zamawiającemu, który ma dostęp do wszelkich dokumentów składanych przez wykonawców. Wobec tego argumentacja odwołującego jest bezzasadna pomimo zastrzeżenia w SIW I, wykonawca był uprawniony do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów dotyczących ofertowanych rozwiązań badań i raportów dot. ich właściwości. Postanowienia SIW Z nie mogą bowiem zmierzać do obejścia powszechnie obowiązujących przepisów prawa. zamawiający nie jest uprawniony do decydowania jakie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a jakie nie - jest to kwestia indywidulana, zależna od konkretnego stanu faktycznego i uzasadnienia jakie przedstawi wykonawca. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, tj. siwz wraz z załącznikami, projektu budowlanego, STWiORB, oferty wykonawcy ZUH, wezwania do złożenia dokumentów skierowanego do ZUH, udzielonej odpowiedzi wraz z załącznikami, wniosków kierowanych do zamawiającego o udostępnienie dokumentacji postępowania. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: W siwz zamawiający zawarł następujące wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia: Rozdział 3. Opis przedmiotu zamówienia 1.Przedmiotem zamówienia jest budowa 79 szt. przydomowych oczyszczalni ścieków zgodnych z normą PN EN 125663 w zakresie: a)Roboty ziemne, b)Roboty instalacyjne c)Układy rozsączające d)Roboty elektryczne e)Badania i pomiary 2.W ramach wynagrodzenia wykonawca wykona również: a)Przeprowadzi bezpłatne serwisowanie instalacji w okresie gwarancyjnym. Wymagane jest wykonanie minimum jednego serwisu w roku. Serwis należy wykonać zgodnie ze wskazówkami producenta przez profesjonalne autoryzowane przez producenta oczyszczalni ekipy serwisowe. b)Przed odbiorem przedmiotu zamówienia wykonawca w ramach wynagrodzenia zobowiązany jest do przeprowadzenia indywidualnych szkoleń użytkowników wszystkich oczyszczalni wraz z przekazaniem instrukcji obsługi i konserwacji POŚ z potwierdzeniem odbioru przez użytkownika. Instrukcja obsługi i konserwacji POŚ powinna być na tyle szczegółowa, by poszczególni użytkownicy mogli prawidłowo i zgodnie z zasadami bezpieczeństwa eksploatować POŚ, konserwować jej elementy i regulować prace urządzeń. c)Po zakończeniu zadnia, oferent zobowiązany jest do rozruchu technicznego i technologicznego oczyszczalni. a)Oferent po zakończeniu zadania zobowiązany jest uzyskać potwierdzenie od każdego z odbiorców w zakresie prawidłowego funkcjonowania wykonanych oczyszczalni, przywrócenia do stanu pierwotnego terenu budowy (wywóz gruntu, niwelacja i uporządkowanie terenu) i przedstawić je zamawiającemu w dniu odbioru końcowego zadania. b)W celu udokumentowania realizacji poszczególnych etapów prowadzonych robót, oferent sporządzi dokumentację fotograficzną obrazującą poszczególne etapy montażu oczyszczalni ścieków, oraz po zakończeniu wszystkich prac przedłoży ją zamawiającemu na nośniku elektronicznym. c)Zamawiający wymaga, aby instalacja przydomowej oczyszczalni ścieków posiadała miejsce poboru próbek ścieków surowych i oczyszczonych. 3.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowią następujące załączniki do niniejszej SIWZ: 1)Dokumentacja projektowa 2)Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych, 3)Przedmiar robót. 4.W każdym przypadku, gdy dokumentacja opisuje przedmiot zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych (marek), patentów lub pochodzenia (producenta), to przyjmuje się, że wskazaniom takim towarzyszą wyrazy „lub równoważne". 5.W sytuacji, gdy wykonawca zamierza zastosować inne materiały i urządzenia niż podane w dokumentacji projektowej (materiały i urządzenia równoważne) winien dołączyć do oferty wykaz zawierający materiały i urządzenia zawarte w dokumentacji projektowej oraz podać ich równoważniki (nazwy materiałów i urządzeń zaproponowanych w ofercie). Do wykazu należy wówczas dołączyć stosowne dokumenty zawierające parametry techniczne zaproponowanych równoważnych materiałów i urządzeń. 6.Ciężar udowodnienia, że materiał lub urządzenie jest równoważne w stosunku do wymogu określonego przez zamawiającego spoczywa na wykonawcy. Zamawiający określił wymagania techniczne (parametry równoważności) dla reaktorów biologicznych: a)Oczyszczalnie ścieków muszą posiadać zgodność z normą PN EN 12566-3+A2: 2013. b)Technologia pracy oczyszczalni ścieków reaktor biologiczny ze złożem fluidalnym Nie dopuszcza się zmiany technologii pracy przydomowych oczyszczalni. c)Zbiorniki muszą być monolityczne. Nie dopuszcza się zbiorników skręcanych, zgrzewanych lub spawanych z uwagi na to, że mogą ulec niekontrolowanemu rozszczelnieniu w gruncie. d)Dopuszcza się zbiorniki oczyszczalni ścieków wykonane z PEHD, GRP i betonu. e)Wymaga się, aby urządzenia były energooszczędne, a średnie zużycie energii wynosiło nie więcej niż 0,55 kWh/dobę dla oczyszczalni najmniejszej z typoszeregu co musi być potwierdzone w raporcie z badań wykonanym przez laboratorium notyfikowane. f)Oczyszczalnia powyżej 6 RLM musi być oparta o konstrukcję minimum dwóch oddzielnych zbiorników. g)Oczyszczalnia musi posiadać sygnalizację alarmową informującą użytkownika o wystąpieniu awarii. h)Z uwagi na różny stopień zaawansowania technicznego przyszłych użytkowników wymaga się, aby oczyszczalnie ścieków pracowały w pełni automatycznie. i)Częstotliwość wywozu osadów z oczyszczalni do 8 RLM nie częściej niż raz na 12 miesięcy, powyżej 8 RLM nie częściej niż dwa razy w roku. Częstotliwość wywozu osadu musi wynikać z raportu z badań laboratorium notyfikowanego. j)Badania typu wykonane przez jednostkę notyfikowaną i potwierdzające zgodność z normą PN EN 12566-3+A2: 2013 mają obejmować całą oczyszczalnię tzn. wszystkie jej elementy, jako całość (osadnik, bioreaktor, itp.). Zamawiający określił następujące wymagania dotyczące rodzaju i momentu składania dokumentów dotyczących przedmiotu oferty: Rozdział 9. Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia 1.Formularz oferty stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ, 3. Ponadto, oprócz oświadczeń stanowiących wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, Wykonawca obowiązany jest dołączyć do oferty: 1)ofertę przetargową - Załącznik Nr 1 do SIWZ, oraz kosztorys ofertowy sporządzony w formie uproszczonej; 8.W celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają określonym wymaganiom, zamawiający żąda następujących dokumentów: a)Deklarację Właściwości Użytkowych dla zaoferowanych przydomowych oczyszczalni ścieków zgodnych z normą PNEN 12566 -3+A2:2013, dotycząca kompletnej oczyszczalni ścieków, wystawiona zgodnie z obowiązującymi przepisami, m.in. Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 305/2011 i uwzględniająca rozporządzenie Delegowane Komisji (UE) Nr 574/2014 zmieniające załącznik Ili do ww. rozporządzenia w odniesieniu do wzoru, który należy stosować przy sporządzaniu deklaracji właściwości użytkowych wyrobów budowlanych; b)Kompletny (pełny) raport z badań przydomowej oczyszczalni ścieków na zgodność z normą PN-EN 12566-3+A2:2013 wykonany przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską; c)Raport z badania wodoszczelności dla wszystkich oferowanych oczyszczalni, a nie poszczególnych zbiorników lub oczyszczalni z innego typoszeregu, wykonanego przez laboratorium notyfikowane zgodnie z załącznikiem „A” normy PN EN 12566-3, a w szczególności tablicą „1” przedmiotowej normy, d)Raport z badania skuteczności oczyszczania dla parametrów: BZT5, ChZT i zawiesina wykonanego przez laboratorium notyfikowane, zgodnie z załącznikiem normy PN EN 12566- 3+A2 :2013, e)Raport z badania wytrzymałości konstrukcyjnej (największa oczyszczalnia a nie pojedynczy zbiornik), wykonanego przez laboratorium notyfikowane zgodnie z załącznikiem C normy PN EN 12566-3+A2:2013 dla warunków suchych i mokrych lub metodą obliczeniową obejmującą najbardziej niekorzystne warunki pracy urządzenia, f)Raport z badania trwałości materiału, wykonanego przez laboratorium notyfikowane zgodnie z rozdziałem 6.5 Normy PN EN 12566-3+A2:2013 określające właściwość materiału, z którego wykonana jest oczyszczalnia, zgodnym z normą PN-EN 12566-3, wystawionym przez jednostkę notyfikowaną w Komisji Europejskiej; g)Raport z badania odporności na ogień, wykonany zgodnie z rozdziałem 6.6 normy PN EN 12566-3+A2:2013; h)Raport w zakresie uwalniania substancji niebezpiecznych zgodnie z rozdziałem 6.8 normy PN EN 12566-3; i)Rysunki, karty katalogowe, opisy proponowanych przydomowych biologicznych oczyszczalni ścieków; j)DTR oferowanych oczyszczalni wraz z opisem oraz instrukcją montażu POŚ. Zamawiający wymagał, aby dokumentacja techniczna oferowanych oczyszczalni ścieków (DTR, instrukcje montażu i użytkowania) była parafowana na każdej stronie przez producenta oczyszczalni wraz z załączeniem oświadczenia producenta stwierdzającego zgodność ww. dokumentów z oryginałami przedstawionymi do badań zgodnie z procedurami określonymi w pkt B.2.1, B.2.2, B.2.3 normy. Zamawiający zastrzegł sobie możliwość wystąpienia do laboratorium o potwierdzenie wiarygodności przedstawionych dokumentów. Zamiast dokumentów wymienionych w pkt 1) i 2) , dopuszczalne jest złożenie dokumentów równoważnych wystawionych przez podmioty mające siedzibę w innym państwie członkowskim. W zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający uregulował ją przez następujące postanowienia: Rozdział 14. Opis sposobu przygotowania ofert 4.Tajemnica przedsiębiorstwa: 1)jeżeli według wykonawcy oferta będzie zawierała informacje objęte tajemnicą jego przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), muszą być oznaczone klauzulą NIE UDOSTĘPNIAĆ - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA. Zaleca się umieścić takie dokumenty na końcu oferty (ostatnie strony w ofercie lub osobno), 2)zastrzeżenie informacji, danych, dokumentów lub oświadczeń nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o nieuczciwej konkurencji spowoduje ich odtajnienie. 3)Zamawiający nie dopuszcza zastrzeżenia raportów z badań lub ich części uznając raporty za dokument jawny, na podstawie którego zamawiający będzie oceniał prawidłowość oferowanych urządzeń. W zakresie parametrów równoważności i wymaganych przez zamawiającego dokumentów dotyczących przedmiotu zamówienia zamawiający w Projekcie Budowlanym i STWiORB zawarł następujące postanowienia: Projekt budowlany: 3.3. Parametry techniczne oczyszczalni ścieków, parametry równoważności Przydomowa oczyszczalnia ścieków wyposażona jest w: •trzy komory rozdzielone przegrodą •przyłącza wlotu i wylotu ścieków DN 160/ 110 mm •podnośniki powietrzne/pompy mamutowe odpowiedzialne za cyrkulację ścieku •wysoko powierzchniowe wypełnienie PP (II komora)- złoże fluidalne •dyfuzor napowietrzający (II komora) •włazy rewizyjny 0 600 mm Wyposażenie oczyszczalni stanowi skrzynka sterownicza ze sterownikiem wraz z dmuchawą. Podstawowe wymagania techniczne (parametry równoważności) dla reaktorów biologicznych 1.Technologia pracy oczyszczalni ścieków: reaktor biologiczny ze złożem fluidalnym. Nie dopuszcza się złóż stałych. Nie dopuszcza się zmiany technologii pracy przydomowych oczyszczalni. 2.Zbiorniki muszą być monolityczne. Nie dopuszcza się zbiorników skręcanych, zgrzewanych lub spawanych z uwagi na to, że mogą ulec niekontrolowanemu rozszczelnieniu w gruncie. 3.Dopuszcza się zbiorniki oczyszczalni ścieków wykonane z PEHD, GRP i betonu. 4.Wymaga się aby urządzenia były energooszczędne, a średnie zużycie energii wynosiło nie więcej niż 0,55 kWh/dobę dla najmniejszej oczyszczalni tj. do 4 RLM. 5.Energooszczędność oczyszczalni musi być potwierdzone w raporcie z badań wydanych przez laboratorium notyfikowane. 6.Oczyszczalnie muszą posiadać wytrzymałość konstrukcyjną umożliwiającą zagłębienie do 1,1 mppt licząc do dolnej rzędnej rury wlotowej, co wynika z projektu. 7.Oczyszczalnia musi posiadać sygnalizację alarmową informującą użytkownika o wystąpieniu awarii. 8.Z uwagi na różny stopień zaawansowania technicznego przyszłych użytkowników wymaga się aby oczyszczalnie ścieków pracowały w pełni automatycznie. 9.Częstotliwość wywozu osadów z oczyszczalni nie częściej niż raz na 12 miesięcy. Wymaga się oczyszczalni, z których w trakcie badań skuteczności oczyszczania przeprowadzonych w ramach oceny zgodności z normą 12566-3 nie był usuwany osad. 10.Badania typoszeregu wykonane przez jednostkę notyfikowaną i potwierdzające zgodność z normą PN EN 125663+A2:2013 mają obejmować całą oczyszczalnię tzn. wszystkie jej elementy jako całość (osadnik, bioreaktor, itp.). Kompletna oczyszczalnia musi spełniać wytyczne normy zharmonizowanej PN-EN 12566- 3+A2:2013 - Małe oczyszczalnie ścieków dla obliczeniowej liczby mieszkańców (OLM) do 50 -Część 3: Kontenerowe i/lub montowane na miejscu przydomowe oczyszczalnie ścieków i być znakowana znakiem CE. Wymaga się, aby oferta zabezpieczona była pełnym raportem z badań PBOŚ, tj.: -wodoszczelności dla wszystkich oferowanych oczyszczalni, a nie poszczególnych zbiorników lub oczyszczalni z innego typoszeregu, wykonanego przez laboratorium notyfikowane zgodnie z załącznikiem „A” normy PN EN 12566-3, a w szczególności tablicą „1” przedmiotowej normy, -wytrzymałości konstrukcyjnej dla oferowanych oczyszczalni (największa oczyszczalnia, a nie największy pojedynczy zbiornik). W tym zakresie zamawiający wymaga dostarczenia raportu wytrzymałości konstrukcyjnej wykonanej przez laboratorium notyfikowane zgodnie z załącznikiem „C” normy PN EN 12566-3 dla warunków suchych i mokrych lub metodą obliczeniową obejmującą najbardziej niekorzystne warunki pracy urządzenia wykonanej przez laboratorium notyfikowane zgodnie z normą PN EN 12566-3, -efektywności oczyszczania dla parametrów: BZT5, ChZT, zawiesina, Azot ogólny, Fosfor. Zamawiający wymaga (zgodnie z normą PN EN 12566-3), aby badanie efektywności oczyszczania było wykonane przez laboratorium notyfikowane zgodnie z załącznikiem „B” normy PN EN 12566-3. Zgodnie z raportem efektywności oczyszczania oferowane oczyszczalnie dla oczyszczonych ścieków muszą legitymować się najwyższymi dopuszczalnymi wartościami średnich wskaźników zanieczyszczeń zgodnymi z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych [Dz.U. 2019 poz. 1311] tj.: a)pięciodobowe biochemiczne zapotrzebowanie tlenu (BZT5) - 40 mg O2/l b)chemiczne zapotrzebowanie tlenu (ChZTcr) - 150 mg )O2/l c)zawiesina ogólna - 50 mg/l d)azot ogólny - 30 mg/l e)fosfor ogólny - 5 mg/l -trwałość materiału (badanie materiału) - badanie wykonane zgodnie z rozdziałem 6.5 normy PN EN 12566-3 określające właściwość materiału, z którego wykonana jest oczyszczalnia, zgodnym z normą PN-EN 12566-3, wystawionym przez jednostkę notyfikowaną w Komisji Europejskiej. - reakcji na ogień - badanie wykonane zgodnie z rozdziałem 6.6 normy PN EN 12566-3, Dopuszcza się rozwiązania równoważne pod warunkiem zachowania podstawowych parametrów technicznych i jakościowych proponowanych urządzeń do opisanych w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót i dokumentacji projektowej 3.4. Sterowanie Oczyszczalnia sterowana jest za pomocą sterownika posiadającego funkcje sterowania : 1 ) dozowaniem ścieków z osadnika do bioreaktora 2)recyrkulacją ścieków z bioreaktora do osadnika 3)recyrkulacją wewnętrzna bioreaktora 4)napowietrzaniem 5)rozruchem oczyszczalni 6)pracą w trybie „urlop” załączaną automatycznie Ponadto urządzenie sterujące posiada wyświetlacz LCD informujący o aktualnym trybie pracy, licznik czasu pracy oraz sygnalizacje stanów alarmowych i stanów pracy. Pamięć stała sterownika jest niewrażliwa na okresowe zaniki prądu i posiada archiwizację komunikatów o błędach. Sterownik jest znakowany CE. Dopuszcza się rozwiązania równoważne lub lepsze pod warunkiem zachowania podstawowych parametrów technicznych i jakościowych proponowanych urządzeń do opisanych w STWiORB. 4. Technologia oczyszczania ścieków Projektuje się oczyszczalnię ścieków pracującą w technologii niskoobciążonego osadu czynnego ze złożem fluidalnym. Nie dopuszcza się złóż stałych. Nie dopuszcza się zmiany technologii pracy przydomowych oczyszczalni. Na rysunku 12 widać jeden zbiornik, zaś w prawy górnym rogu na rysunku drugim od prawej zaznaczono złoże fluidalne w postaci spłaszczonych czarnych sześcianów zlokalizowanych mniej więcej w dwóch trzech zbiornika. W Specyfikacji Technicznej (STWiORB) zamawiający opisał powyższe zagadnienie w sposób następujący: 2.2. Oczyszczalnie ścieków . Dopuszcza się oczyszczalnie ścieków posiadające zgodność z normą PN-EN 12566- 3+A2:2013, znakowane znakiem bezpieczeństwa CE, przebadane przez laboratorium notyfiko…

…Sygn. akt: KIO 213/23 WYROK z dnia 13 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniach 2 lutego i 9 marca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2023 r. przez: wykonawcę M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. G. Ekodren – Naturalne Systemy Oczyszczania z siedzibą w Warszawie, ul. Penelopy 17 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Opatowiec - Urząd Gminy Opatowiec z siedzibą w Opatowcu, ul. Rynek 3 przy udziale Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowego "Centroplast" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowie, Mazury 51 zgłaszającego przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 213/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 18 ust. 3 w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez weryfikację dokumentów złożonych przez EKOFIRMĘ, a zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa i uznanie ich za prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, podczas gdy obowiązkiem zamawiającego było rzetelne dokonanie weryfikacji zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji odtajnienie tych dokumentów 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.G. Ekodren – Naturalne Systemy Oczyszczania z siedzibą w Warszawie, ul. Penelopy 17 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. G. Ekodren – Naturalne Systemy Oczyszczania z siedzibą w Warszawie, ul. Penelopy 17 tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od wykonawcy M. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. G.Ekodren – Naturalne Systemy Oczyszczania z siedzibą w Warszawie, ul. Penelopy 17 na rzecz zamawiającego Gmina Opatowiec -Urząd Gminy Opatowiec z siedzibą w Opatowcu, ul. Rynek 3 kwotę 2 400 zł. 00 gr (słownie: dwa tysiące czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika, 3.3. zasądza od wykonawcy M. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. G. Ekodren – Naturalne Systemy Oczyszczania z siedzibą w Warszawie, ul. Penelopy 17 na rzecz Przedsiębiorstwa ProdukcyjnoHandlowego "Centroplast" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowie, Mazury 51 kwotę 1 200 zł. 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 213/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pod nazwą: „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Opatowiec” (nr referencyjny: 271.29.2022) zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2022/BZP 00413974/01 z dnia 27 października 2022 r. W dniu 19 stycznia 2023 r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania, w tym o odrzuceniu oferty odwołującego wykonawcę M. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. G. Ekodren – Naturalne Systemy Oczyszczania z siedzibą w Warszawie, ul. Penelopy 17. W dniu 23 stycznia 2023 r. odwołanie wniósł odwołujący wykonawca M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. G.Ekodren – Naturalne Systemy Oczyszczania z siedzibą w Warszawie, ul. Penelopy 17. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 19 stycznia 2023 r. udzielonego przez właściciela firmy. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 23 stycznia 2023 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta odwołującego spełnia wszystkie wymagania zamawiającego wyrażone w dokumentach zamówienia; 2. art. 18 ust. 3 w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez weryfikację dokumentów złożonych przez Centroplast oraz EKOFIRMĘ, a zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa i uznanie ich za prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, podczas gdy obowiązkiem zamawiającego było rzetelne dokonanie weryfikacji zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji odtajnienie tych dokumentów; 3. art. 239 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez wybór oferty złożonej przez Cen-troplast jako najkorzystniejszej, podczas gdy zamawiający nie dokonał wszystkich czynności w postępowaniu i, w przypadku uwzględnienia odwołania, 3/23 jest realna szansa, żeby jednak oferta złożona przez wykonawcę Centroplast nie została uznana za najkorzystniejszą; 4. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez uznanie, że oferta Centro-plast spełnia wymogi zamawiającego opisane w dokumentach zamówienia w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia, podczas gdy oferta złożona przez Centro-plast nie potwierdza zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnego z warunkami zamówienia, ewentualnie art. 107 ust. 2 ustawy przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w stosunku do Centroplast. Wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) tego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3. nakazanie zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, 4. nakazanie zamawiającemu powrót do procedury badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego, 5. nakazanie zamawiającemu dokonanie czynności odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez wykonawcę Centroplast oraz EKOFIRMA i udostępnienie ich odwołującemu, 6. nakazanie zamawiającemu dokonania czynności odrzucenia oferty Centroplast jako niezgodnej z warunkami zamówienia, tj. na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy, ewentualnie nakazanie wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych na podstawie przepisu art. 107 ust. 2 ustawy, 7. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. Odwołujący swojego interesu w uzyskaniu zamówienia upatruje w tym, że jego oferta, gdyby nie zaniechania zamawiającego, mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu, a na pewno byłaby brana pod uwagę przy wyborze oferty najkorzystniejszej. Niesłuszne odrzucenie oferty odwołującego powoduje, że bezzasadnie nie może on uzyskać zamówienia. Zaniechania w zakresie odtajnienia dokumentów i informacji powodują dodatkowo, że odwołujący bez podstawy prawnej nie ma możliwości weryfikacji oferty złożonej przez innego wykonawcę w postępowaniu. Odwołujący może ponieść więc szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji. Szkoda pozostaje w tej sytuacji w adekwatnym związku przyczynowo-skutkowym z uchybieniami, których dopuścił się zamawiający. W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, oferty zostały złożone przez 5 wykonawców. W dniu 19.01.2023 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego. Odwołujący wskazał, że oferta złożona przez odwołującego obejmuje cały przedmiot zamówienia, zgodnie z wymogami określonymi przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Odwołujący zaoferował realizację przedmiotu zamówienia w zgodzie z warunkami zamówienia. W treści informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający wskazał na następującą przyczynę: „Zamawiający wymagał, aby w dostarczonym raporcie na skuteczność oczyszczania zawarta była jasna informacja o braku usuwania osadu podczas przeprowadzanych badań. Oświadczenie producenta nie będzie wystarczające. Wykonawca wraz z ofertą złożył raport z badań, z którego jednoznacznie wynika, że podczas wykonywania badania oferowanej oczyszczalni wykonani następujące prace: usunięcie pływającego osadu kanalizacyjnego przy ostatecznej sedymentacji. Wykazanie oczyszczalni, podczas badania której usunięty został osad skutkuje odrzuceniem oferty ze względu na jej niezgodność z warunkami zamówienia”. Odwołujący podkreślił, że „usunięcie pływającego osadu kanalizacyjnego przy ostatecznej sedymentacji” nie jest „usuwaniem osadu” w takim znaczeniu, jak w Opisie przedmiotu zamówienia. Pomimo pozornej zbieżności pojęć, „pływający osad kanalizacyjny” i „osad” nie są pojęciami tożsamymi. W związku ze zmianą ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, od 9 sierpnia 2022 r. osad gromadzony w instalacjach przydomowych oczyszczalni ścieków zaliczany jest do nieczystości ciekłych, analogicznie jak ścieki gromadzone w zbiornikach bezodpływowych. Właściciele nieruchomości zobowiązani są podpisać umowy na opróżnianie nieczystości i transport do stacji zlewnej przez jednostkę posiadającą zezwolenie na prowadzenie tego typu działalności. Usuwanie osadu w przydomowej oczyszczalni ścieków polega na przyjeździe wozu asenizacyjnego, który „wyciągnie” z oczyszczalni zalegający osad pierwotny, który nie ulega biodegradacji – nie ma innej możliwości usunięcia tego osadu. Oznacza to, że jest to czynność niezbędna do prawidłowego działania przydomowej oczyszczalni ścieków – jako czynność stała, serwisowa. Dodatkowo, „usuwanie osadu” jest pewnym skrótem myślowym, ponieważ osad zawierający kultury mikroorganizmów uczestniczących w procesie rozkładu materii jest konieczny dla prawidłowego działania oczyszczalni. To, co jest usuwane raz do roku, to de facto „nadmiar osadu”. Sama obecność osadu w osadniku, czyli komorze sedymentacji nie świadczy o niespełnianiu przez oczyszczalnię wymagań normy czy o konieczności dokonania usunięcia osadu. Natomiast czynność „usunięcia pływającego osadu kanalizacyjnego przy ostatecznej sedymentacji”, który to „osad” jest kożuchem/pianą, ulegającą po pewnym czasie samoistnej biodegradacji, jest czynnością wyłącznie higieniczną/estetyczną – użytkownik oczyszczalni nie usuwa tego „osadu”. W czasie badań oczyszczalni „osad pływający” może zostać usunięty w celu zapewnienia łatwości obserwacji. Nie jest to jednak czynność niezbędna, wymagana czy nawet zalecana dla prawidłowego działania przydomowej oczyszczalni ścieków. Jednocześnie, do potencjalnej czynności „usuwania pływającego osadu kanalizacyjnego przy ostatecznej sedymentacji” nie korzysta się z wozu asenizacyjnego czy nie dokonuje się jakiejkolwiek czynności polegającej na „wywozie” osadu poza oczyszczalnię. Nie można przy tym w ocenie odwołującego utożsamiać czynności „usuwania osadu” z czynnością „usuwania pływającego osadu kanalizacyjnego przy ostatecznej sedymentacji”. Zatem, czynność „usuwania osadu” polega na zabraniu poza oczyszczalnię zbędnego nadmiernego osadu pierwotnego, natomiast czynność „usuwania pływającego osadu kanalizacyjnego przy ostatecznej sedymentacji” nie polega na przenoszeniu czegokolwiek poza oczyszczalnię. Nie jest przy tym zaangażowany jakikolwiek zasób, który miałby dokonać związanej z tym czynności. Jest to o tyle istotne, że właściwa norma PN-EN 12566-3+A2:2013 zawiera postanowienia dotyczące tego, co ma się znajdować w raporcie. Jednym z tych elementów jest właśnie usuwanie osadu z badanej przydomowej oczyszczalni ścieków. Zgodnie z pkt B.5 „Test report” („Raport z badania”): The report shall contain at least the in-formation specified below: d) information on all maintenance and repairs carried out during the test period, including details of desludging frequency, quantity and the volume removed; Raport z badania winien zawierać co najmniej następujące informacje: d) informację dotyczącą wszystkich działań związanych z obsługą i naprawami przeprowadzonymi w trakcie badań, łącznie z szczegółami dotyczącymi częstotliwości usuwania osadów, ich ilości i objętości; W treści przedłożonego raportu nie ma takiej informacji, co do ilości i objętości „usuniętego osadu”. Oznacza to, że właściwa jednostka notyfikowana, która badała przedmiotową oczyszczalnię ścieków, nie uznała „usuwania pływającego osadu kanalizacyjnego przy ostatecznej sedymentacji” za czynność „usuwania osadu”. Gdyby było inaczej, to taka pełna informacja znalazłaby się w raporcie z badania. Dodatkowo też, na dokumentację postępowania, w tym na wymogi określone przez zamawiającego, należy patrzeć całościowo. Wymogiem, który zamawiający podkreślał w dokumentach zamówienia jest niski koszt eksploatacji, który miałby ujawniać się czynnością wywozu osadu z oczyszczalni nie więcej niż raz w roku. Zamawiającemu chodziło zatem o czynność „ostateczną”, którą dokonuje się wyłącznie przez skorzystanie z wozu asenizacyjnego, który fizycznie usuwa się z przydomowej oczyszczalni ścieków. Takiej informacji w przedłożonym raporcie zatem nie ma. Odwołujący wskazał, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia – która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Żeby zamawiający mógł uznać, że oferta odwołującego w tym zakresie nie spełnia wymogów zamawiającego, musiałby móc to w sposób jednoznaczny wskazać (jakie konkretnie rozwiązanie jest niezgodne z wymogami określonymi przez zamawiającego). Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, „odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, w którym w sposób jednoznaczny zostanie stwierdzona niezgodność oferty wykonawcy z warunkami zamówienia, a niezgodność ta ma charakter nieusuwalny” (wyrok KIO z dnia 29 kwietnia 2022 r. sygn. akt KIO 965/22). Przenosząc powyższe na grunt tej sprawy, zamawiający musiałby mieć dowód wskazujący na to, że zaoferowane rozwiązanie nie spełnia wymogów określonych przez zamawiającego. W żadnym momencie informacji o odrzuceniu oferty nie zostało to udowodnione. Nie ma zatem zdaniem odwołującego podstaw do zastosowania przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy. Podstawą do zastosowania sankcji, jaką jest odrzucenie oferty wykonawcy i tym samym pozbawienie go szans na uzyskanie zamówienia, musi być stwierdzenie, że oświadczenie woli wykonawcy, jakim jest oferta, w pewnych merytorycznych aspektach, pozostaje w sprzeczności z jednoznacznie rozumianymi i nie budzącymi wątpliwości wymaganiami zamawiającego, opisanymi w dokumentach zamówienia. Tak istotna i brzemienna w skutki czynność zamawiającego, jaką jest odrzucenie oferty, w przypadku art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy, może być podjęta wyłącznie wtedy, gdy zachodzi niewątpliwa i jednoznaczna niezgodność treści oferty z treścią SWZ. Tym samym, niezgodność ta musi wynikać wprost z postanowień SWZ i nie może być domniemywana albo też wyinterpretowana. Odwołujący wskazał w tym miejscu należy, że odwołujący złożył oświadczenie woli i wiedzy w zakresie oferowanych rozwiązań – wskazując, iż oferowane rozwiązanie jest zgodne z wymogami zamawiającego. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest sformalizowane, natomiast formalizm nie jest celem samym w sobie postępowania. Również w doktrynie podkreśla się, że „zgodność treści oferty z treścią specyfikacji jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści obu tych dokumentów można uznać, iż postanowienia zawarte w ofercie nie są inne, tj. nie różnią się w swej treści od postanowień zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia” (wyrok KIO z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1065/18). Zgodnie z treścią przepisu art. 18 ust.1 ustawy, jedną z naczelnych zasad zamówień publicznych jest jawność postępowania. Wyjątek od tej zasady został wskazany w treści przepisu art. 18 ust. 3 ustawy – tajemnica przedsiębiorstwa. Jawność postępowania służy też realizacji pozostałych zasad udzielania zamówień publicznych. Trudno bowiem o zagwarantowanie zasady przejrzystości czy uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, które w określonej części nie jest jawne. Zasada ta ma więc charakter fundamentalny, a odstępstwa od niej możliwe są wyłącznie na zasadzie wyjątku, co wynika wprost z przepisu art. 18 ust. 2 ustawy, stanowiącego, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, „Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jedną z podstawowych zasad w systemie zamówień publicznych, a co za tym idzie ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawy. Przypadki te nie mogą być interpretowane rozszerzająco, zgodnie z zasadą wykładni prawa exceptiones non sunt extentandae” (wyrok KIO z dnia 2 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 29/22). W innym wyroku KIO podkreśliła, że „ograniczenie jawności postępowania jest wyjątkiem od zasady i należy go interpretować ściśle. Praktyka zamówień publicznych pokazuje, że zastrzeganie szerokiego zakresu informacji przez wykonawców nie służy de facto ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, ale wykorzystywane jest jako narzędzie do nieujawnienia wyjaśnień wykonawcy w obawie przed utratą możliwości uzyskania zamówienia. Takie rozumienie szkody ekonomicznej czy utraty pozycji rynkowej przez wykonawców jest niewłaściwe i nie zasługuje na ochronę” (wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3762/21). W zakresie zastrzeżenia dokumentów przez Centroplast W zakresie zastrzeżenia dokumentów przez tego wykonawcę odwołujący wskazał na 2 okoliczności: 1) Nieskuteczne zastrzeżenie dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa; 2) Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa. Odnosząc się do nieskuteczności zastrzeżenia informacji i dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa odwołujący wskazał na brak udowodnienia istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, „kwestia poparcia zastrzeżenia dowodami ma niewątpliwe, niezwykle istotne znaczenie dla oceny skutecznego wykazania przez wykonawcę posiadania przez określone informację waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie sposób uznać, że wykonawca dokonał wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, w sytuacji, gdy nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie podniesionych twierdzeń, a przedstawienie tego rodzaju dowodów nie stanowiło dla wykonawcy żadnych trudności - tak jest w szczególności, gdy chodzi o dowody na potwierdzenie podjęcia działań mających na celu zachowanie informacji w poufności” (wyrok KIO z dnia 31 marca 2022 r., sygn. akt KIO 674/22). W tej sprawie, do wyjaśnień złożonych przez Centroplast nie zostały złożone dowody mające potwierdzać, że dane informacje stanowią rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa. Już tylko z samego tego faktu wynika to, że nie została spełniona przesłanka możliwości zastrzeżenia dokumentów i informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa wskazana w przepisie art. 18 ust. 3 ustawy, gdyż Centroplast nie udowodnił zamawiającemu (nie poparł argumentacji dowodami), że dane dokumenty i informacje powinny korzystać z wyłączenia jawności postępowania. Po drugie, wyjaśnienia te w swojej treści są niezwykle lakoniczne. Z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy wynika m. in., że „w raportach znajdują się szczegółowe informacje dotyczące właściwości oraz parametrów polietylenu używanego do produkcji urządzeń (...) Parametry te są objęte przez producenta ochroną (...) Polietylen jest produkowany na specjalne zamówienie, a jego skład i właściwości nie zostały ujawnione (...)”. „Zastrzeżone dokumenty zawierają również Informacje dot. grubości poszczególnych elementów oraz gęstości materiału (...)”. Jeżeli w ocenie wykonawcy ww. informacje mają istotne znaczenie gospodarcze, nie było przeszkód, aby dokonać zastrzeżenia tajemnicy jedynie odnośnie do tych informacji. Nie są one w żadnym razie podstawą do zastrzeżenia całości dokumentów. Poza danymi dotyczącymi polietylenu wykonawca nie wykazał, że pozostałe informacje w raportach również stanowią tajemnicę Uzasadnienie zawiera jedynie ogólnikowe (a przez to bezskuteczne) stwierdzenia, iż raporty „ujawniają szczegółowe dane techniczne, technologiczne, konstrukcyjne i funkcjonalne oferowanego rozwiązania”. Takie dane są również zawarte w jawnej dokumentacji techniczno-ruchowej, zatem nie mogą one w całości stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie mogą też stanowić tajemnicy „informacje na temat szczegółowych parametrów osiąganych przez daną oczyszczalnię” oraz „szczegółowe parametry związane z konstrukcją, kształtem, cechami zbiorników” – parametry te udostępnione zostały w deklaracjach właściwości użytkowych, dokumentacji techniczno-ruchowej oraz na stronie internetowej producenta (P.P.H. Centroplast). 15/23 2.1.30 Wbrew stanowisku wykonawcy, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa „szczegółowe parametry dot. skuteczności oczyszczania (zużycie tlenu na 1 mg usuniętej substancji określone w mgO2/l i mg/l)”. Są to po prostu wyniki badań w mg/l, na podstawie których ustala się średni wynik – parametr podawany procentowo w deklaracji właściwości użytkowych. Zatem, z samych tylko tych okoliczności, zamawiający nie miał uprawnienia do stwierdzenia, że dokumenty i informacje winny stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący podkreślił, że „wykazanie to coś więcej niż uzasadnienie - wykazanie to udowodnienie. Przyjmując ustalony przez ustawodawcę sposób dowodzenia, określony przepisem art. 534 ust. 1 ustawy (strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne), wykonawca, który powołuje określone okoliczności winien je udowodnić. Ogólne twierdzenia o przyjętych założeniach, możliwych, hipotetycznych sytuacjach, czy wreszcie przekonanie wykonawcy o słuszności dokonania takiej czynności nie może stanowić nawet próby wykazania. Wykonawca winien szczegółowo opisać związek przyczynowo-skutkowy, który charakteryzuje daną okoliczność z powołaniem dowodów potwierdzających zasadność takiego postępowania” (wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3724/21). Dodatkowo też, Centroplast zastrzegł w części uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Utrzymanie takiego zastrzeżenia godzi nie tylko w zasadę jawności postępowania, ale również w naczelne zasady udzielania zamówień wskazane w przepisie art. 16 ustawy, w szczególności zasadę przejrzystości i proporcjonalności. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, „w świetle art. 11 ust. 2 u.z.n.k., ani treść tych dokumentów nie uzasadnia zakwalifikowania ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa (w szczególności nie stanowią informacji technicznej, technologicznej, organizacyjnej przedsiębiorstwa lub innej posiadającej wartość gospodarczą), ani w ogóle nie może być dopuszczalne zastrzeganie tajemnicy samego uzasadnienia zastrzeżenia. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest informacją odrębną od informacji zastrzeżonych i jego celem jest umożliwienie zamawiającemu oraz ewentualnie innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu, dokonanie oceny zasadności tego zastrzeżenia. Uzasadnienie z natury rzeczy nie powinno zawierać informacji zastrzeżonych (i w tej sprawie nie zawiera), a jedynie argumenty mające na celu wykazanie przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Nieujawnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa prowadzi zatem nie tylko do naruszenia ww. przepisu i art. 8 ustawy, ale też art. 7 ust. 1 ustawy przez ograniczenie innym wykonawcom możliwości kwestionowania zasadności zastrzeżenia w drodze środków ochrony prawnej” (wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3483/20). Nie sposób zatem zdaniem odwołującego uznać, że nie tylko samo zastrzeżenie informacji i dokumentów przez Centroplast było prawidłowe, ale również, że zastrzeżenie samego uzasadnienia zastrzeżenia jest nieprawidłowe. W związku z tym, zamawiający winien odtajnić wszystkie informacje i dokumenty uprzednio zastrzeżone przez Centroplast. W zakresie zastrzeżenia informacji i dokumentów przez EKOFIRMĘ W zakresie zastrzeżenia dokonanego przez tego wykonawcę odwołujący podniósł argumentację jak dla Centroplast – wyjaśnienia te są lakoniczne i nieudowodnione. Dodatkowo, jedynie w zakresie wzmocnienia argumentacji, odwołujący podkreślił, że niejednokrotnie już informacje i dokumenty, które zostały zastrzeżone przez tego wykonawcę, były już odtajniane przez innych zamawiających, a odwołujący posiada do nich dostęp lub też nie były po prostu zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę EKOFIRMA. W związku z tym, nie może być mowy o jakiejkolwiek tajemnicy w tym zakresie, skoro sam wykonawca EKOFIRMA nie zadbał o to, aby jego informacje i dokumenty mogły być uznane za „tajemnicę”, a wręcz niejednokrotnie podawał je do publicznej wiadomości. Na dowód powyższego, odwołujący przedkłada: 1) wiadomość e-mail z Urzędu Miejskiego w Tuchowie; 2) pismo Gminy Kalwaria Zebrzydowska; 3) pismo Gminy Kamienica; 4) pismo Urzędu Gminy Bystra-Sidzina. W związku z powyższym, zamawiający winien dokonać czynności odtajnienia złożonych informacji i dokumentów przez wykonawców Centroplast i EKOFIRMA. Dlatego też, odwołanie w tym zakresie winno podlegać uwzględnieniu. Zamawiający w treści rozdziału X ust. 10 pkt 1) lit. b i c SWZ oraz w treści załącznika nr 10 do SWZ (PFU – opis przedmiotu zamówienia) wymagał, aby zarówno raport z badań został wykonany przez laboratorium notyfikowane, jak i aby deklaracja właściwości użytkowych była wykonana w oparciu o informacje podstawie dokonanych badań przez jednostkę notyfikowaną, a także aby wszelkie badania były wykonane wyłącznie przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską. Sam zamawiający dostrzegł, że raport złożony przez Centroplast oraz wystawiona Deklaracja Właściwości Użytkowych przez Centroplast nie zostały wykonane przez laboratorium notyfikowane lub nie opierają się na badaniach (raporcie) wykonanych przez laboratorium notyfikowane – w dniu 19.12.2022 r. zamawiający wezwał Centroplast do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Pomijając już sam fakt zasadności dokonania wezwania do wyjaśnień, odwołujący zauważył, że złożony raport i deklaracja właściwości użytkowych przez Centroplast nie spełnił wymogów określonych przez zamawiającego – a przez to złożona oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Choć Centroplast twierdził w udzielonych wyjaśnieniach, że TUV SUD Czech jest jednostką notyfikowaną, to jest to wyłącznie część prawdy. Wskazać bowiem należy, że TUV SUD Czech jest jednostką notyfikowaną, ale w innym zakresie. Oznacza to, że w przypadku przydomowych oczyszczalni ścieków i badania oferowanych oczyszczalni na zgodność z normą PN-EN 12566-3+A2:2013, TUV SUD Czech nie pełni i nie może pełnić roli jednostki notyfikowanej – jest, ale nie w pełnym zakresie. Innymi słowy – to, że jakaś jednostka została zakwalifikowana przez Komisję Europejską jako jednostka notyfikowana do badania określonych elementów, to nie oznacza jednocześnie, że w każdym innym zakresie może być uznawana za jednostkę notyfikowaną i w ten sposób być traktowana. Na potwierdzenie, że TUV SUD Czech nie jest jednostką notyfikowaną w zakresie normy PN-EN 12566-3+A2:2013, odwołujący przedstawił dowód w postaci informacji ze strony internetowej Komisji Europejskiej, gdzie wskazane zostało, że w zakresie tej normy TUV SUD Czech jest „Calculation body” (jednostka obliczeniowa), a zgodnie z normą PN-EN 12566-3+A2:2013 tabela ZA3 badania m.in. skuteczności oczyszczania musi być wykonane przez „Testing laboratory” (laboratorium badawcze). Dowód: tabela ZA3 normy PN-EN 12566-3+A2:2013 Dowód: informacja ze strony internetowej Komisji Europejskiej dla TUV SUD Czech Dla unaocznienia różnicy, odwołujący przedstawił informacje dotyczącą PIA Prüfinstitut für Abwassertechnik GmbH, która przeprowadzała badania oczyszczalni oferowanych przed odwołującego, a która jest właśnie „Testing laboratory”. Dowód: informacja ze strony internetowej Komisji Europejskiej dla PIA Prüfinstitut für Ab-wassertechnik GmbH Co może zdaniem odwołującego okazać się niezwykle istotne, TUV SUD Czech w swojej historii pełnił funkcję „Testing laboratory” dla badania na zgodność z normą PN-EN 12566-3+A2:2013, jednakże najpóźniej od 2016 roku jest uznawany za „Calculation body”. Dowód: informacja ze strony internetowej Komisji Europejskiej dla TUV SUD Czech Powyższe oznacza, że złożone przedmiotowe środki dowodowe przez Centroplast nie potwierdzają, że oferowane rozwiązania są zgodne z wymogami zamawiającego. Wprost przeciwnie – potwierdzają, że nie zostały przeprowadzone właściwe badania w odpowiedniej jednostce. A przez to, oferowane oczyszczalnie ścieków nie są zgodne z warunkami, jakich wymagał zamawiający. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, „zakresem dyspozycji normy art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy objęta jest również sytuacja, w której zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty nie znajdzie potwierdzenia w zażądanych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia na zasadzie art. 106 ust. 1 p.z.p. (odpowiednik art. 25 ust. 2 pkt 2 p.z.p. z 2004 r.) i złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) przedmiotowych środków dowodowych. Dokumenty te co do zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego” (wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 858/22). Powyższe oznacza, że przedkładając określone przedmiotowe środki dowodowe Centroplast zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Dlatego też, jego oferta winna podlegać odrzuceniu na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy. Odwołujący podkreślił, że to na Centroplast spoczywał obowiązek wykazania zamawiającemu, że złożona przez niego oferta jest zgodna z treścią SWZ, a zaoferowany przedmiot zamówienia odpowiada wszystkim wymaganiom zamawiającego. Zamawiający nie powinien domyślać się jakie parametry posiada zaoferowane urządzenie czy też poszukiwać informacji poza treścią oferty. Deklaracja wykonawcy powinna być jednoznaczna i nie budzić wątpliwości zamawiającego. Treść oferty wykonawcy musi w sposób niebudzący wątpliwości potwierdzać jej zgodność z warunkami zamówienia – a w przedmiotowym przypadku, treść złożonej oferty nie potwierdza takich okoliczności, gdyż nie zawiera ona wymaganych przez zamawiającego środków dowodowych. Złożone środki dowodowe nie potwierdzają (nie mogą potwierdzać, gdyż są niezgodne z wymogami zamawiającego), że zaoferowane oczyszczalnie ścieków są zgodne z warunkami zamówienia. Na marginesie odwołujący wskazał, że w wezwaniu z dnia 19.12.2022 r. zamawiający wymagał w stosunku do Centroplast złożenia dowodów potwierdzających twierdzenia Centroplast („Wyjaśnienia należy przez dokumentami”). Centroplast zaniechał jednak takiemu obowiązkowi. Oznacza to, że zamawiający nie miał możliwości uwzględnienia prawidłowości złożonej oferty i środków dowodowych przez Centroplast. Nawet jeżeli Centroplast w ofercie określił precyzyjnie swoje zobowiązanie, w którym deklarował spełnienie wszystkich istotnych wymagań objętych treścią SWZ, a okoliczności takich nie potwierdzają złożone dokumenty, zamawiający był uprawniony, aby ofertę taką odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy. Z ostrożności procesowej, w przypadku, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że oferta Centroplast nie powinna jednak zostać odrzucona, odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie przepisu art. 107 ust. 2 ustawy, przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych – z uwagi na to, że przedmiotowe środki dowodowe nie zostały sporządzone przez laboratorium notyfikowane lub nie opierają się na informacjach i dokumentach sporządzonych przez laboratorium notyfikowane. Mając powyższe na uwadze, odwołanie w zakresie tego zarzutu winno zostać uwzględnione. Wybór oferty najkorzystniejszej, co zostało udowodnione powyższymi zarzutami, został dokonany z naruszeniem przepisów ustawy. Oferta Centroplast nie powinna być wybrana jako najkorzystniejsza, gdyż powinna ona podlegać odrzuceniu z postępowania. Jednocześnie, oferta odwołującego została niesłusznie odrzucona z postępowania, a winna zostać uznana za najkorzystniejszą. Dlatego też, odwołanie w zakresie tego zarzutu również winno zostać uwzględnione. W dniu 25 stycznia 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 27 stycznia 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe "Centroplast" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowie, Mazury 51 wnosząc o oddalenie odwołania. Uczestnik postępowania wskazał na swój interes w przystąpieniu, gdyż jest wykonawcą biorącym udział w tym postępowaniu, którego oferta - zgodnie z informacją przekazaną przez zamawiającego w dniu 19 stycznia 2023 r. - została uznana za ofertę najkorzystniejszą. Interes uczestnika postępowania w przystąpieniu do odwołania po stronie zamawiającego polega na tym, iż zamawiający nie naruszył przepisów ustawy wskazanych przez odwołującego, a uwzględnienie odwołania spowoduje unieważnienie czynności wyboru oferty uczestnika postępowania jako oferty najkorzystniejszej, odrzucenie złożonej przez niego oferty oraz spowoduje, że to oferta odwołującego, a nie oferta uczestnika postępowania mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Co więcej uwzględnienie odwołania spowoduje ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa uczestnika postępowania. Nie można więc odmówić uczestnikowi postępowania interesu w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego w celu umożliwienia ochrony swoich interesów związanych z uzyskaniem zamówienia oraz ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 26 stycznia 2023 r. udzielonego przez prezesa zarządu przystępującego, zgodnie z zasadami ujawnionymi w KRS. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. W dniu 1 lutego 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów: 1) odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP 3) wyboru oferty Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Centroplast sp. z o.o. jako najkorzystniejszej; 4) zaniechania odrzuceniu oferty Centroplast, jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP, ewentualnie zaniechaniu wezwania do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego na podstawie przepisu art. 107 ust. 2 PZP. i uwzględnił odwołanie w pozostałej części, co do zarzutów: 2) utrzymaniu jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów złożonych przez Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoHandlowe Centroplast sp. z o.o. (dalej: „Centroplast”) oraz EKOFIRMA P. G. (dalej: „Ekofirma”); Ponadto o przeprowadzenie następujących dowodów, na wskazane okoliczności: - PFU - kserokopia strony nr. 14 PFU – na okoliczność zaistnienia podstaw odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego, - oferta Wykonawcy - kserokopia strony nr 28, "Tajemnica przedsiębiorstwa August AT-sig" – na okoliczność zaistnienia podstaw odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego. - kserokopia oferty Centroplast Sp. z.o.o. – załącznik stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa część 2 ,,Protokół z oceny właściwości wyrobu” – na okoliczność potwierdzenia zaoferowanego przedmiotu zamówienia zgodnego z warunkami zamówienia przez firmę Centroplast Sp. z o.o. w przedmiocie TUV SUD Czech jako jednostki notyfikowanej w normie PN – EN 12566-3 + A2:2013, - kserokopia Designation of a Notified Body pursuant to the Construction Products Re-gulation – na okoliczność posiadania statusu jednostki notyfikowanej przez TUV SUD Czech w normie PN – EN 125663 + A2:2013, - wydruk ze strony internetowej EUROPA - European Commission - Growth - Regulatory policy - NANDO - na okoliczność posiadania statusu jednostki notyfikowanej przez TUV SUD Czech w normie PN – EN 12566-3 + A2:2013, A także o zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający dokonał badania i oceny ofert. Wzywał wykonawców od uzupełnienia, wyjaśnienia i złożenia podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych. Na podstawie złożonych dokumentów dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający ponownie zweryfikował treść informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Centroplast Sp. z o.o., dochodząc do konkluzji, iż zastrzeżone informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym zakresie zamawiający dokona odtajnienia tych dokumentów. Odnośnie pozostałych zarzutów. Zamawiający nie uznał żadnego z pozostałych podniesionych zarzutów odwołania, wskazując, iż są one całkowicie nieuzasadnione. Poniżej zamawiający odniósł się do poszczególnych zarzutów odwołania. 1) Zgodnie z zapisami zawartymi w pkt. 2.2. PFU (str. 14) "Zamawiający wymaga, aby w dostarczonym raporcie na skuteczność oczyszczania zawarta była jasna informacja o braku usuwania osadu podczas przeprowadzanych badań. Oświadczenie producenta nie będzie wystarczające. Zamawiający będzie brał pod uwagę informacje zawarte w raporcie z badań przeprowadzonych przez laboratorium notyfikowane." W dokumentacji przedstawionej przez odwołującego w dokumencie pt. "Tajemnica przedsiębiorstwa August AT-sig" na str. 14 (numer na stronie "28") zawarta jest następująca informacja: "W przeciągu całego okresu badania zachodziła potrzeba przeprowadzania odmulania w dniu 11 czerwca 2014 r. po ok. 9 miesięcy funkcjonowania. W trakcie okresu badawczego wykonano następujące prace: 01.04.2014 r. : usunięcie pływającego osadu kanalizacyjnego przy ostatecznej sedymentacji 16.04.2014 r. : usunięcie pływającego osadu kanalizacyjnego przy ostatecznej sedymentacji 11.06.2014 r. : odmulenie wszystkich zasobników" z której wynika że osad był usuwany. Zamawiający nie precyzował jaki osad może być usuwany a jaki nie, ani też w jaki sposób usuwanie tego osadu będzie realizowane. Odwołujący pisze w pkt. 2.1.4. "Sama obecność osadu w osadniku, czyli komorze sedymentacji nie świadczy o niespełnianiu przez oczyszczalnię wymagań normy czy o konieczności dokonania usunięcia osadu." Zamawiający w żadnym momencie nie kwestionował obecności osadu w częściach składowych oczyszczalni ścieków. Zamawiający żądał, aby sposób funkcjonowania oczyszczalni nie prowadził do wytwarzania nadmiaru tego osadu wymagającego częstego usuwania - a co za tym idzie zwiększenia kosztów eksploatacji. Wykonawca firma Centroplast przedstawiła zamawiającemu, wraz z ofertą protokół z oceny właściwości wyrobu wraz z protokołami z badań na zgodność z normą PN-EN 125663+A2:2013. Dokumenty te zostały wystawione przez TUV SUD Czech. Dokumenty zawierają podpisy i pieczęcie z których wynika, że laboratorium TUV SUD Czech jest notyfikowane. Następnie zamawiającym w dniu 19 grudnia 2022 roku wzywał wykonawcę Centro-plast Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego raportu, czy laboratorium TUV SUD Czech na dzień sporządzenia raportu tj. na dzień 19.09.2022 r. posiadało notyfikację do wykonywania badań laboratoryjnych zgodnie z normą PN-EN 12566-3 . Wykonawca również i na to wezwanie zamawiającego złożył stosowne wyjaśnienia w terminie. Podsumowując zamawiający stwierdził, że wbrew twierdzeniom odwołania: Zamawiający w trakcie prowadzonego postępowania dokonał wszelkich niezbędnych czynności, zgodnie z ustawą PZP, w zakresie oceny i weryfikacji złożonych ofert. W toku postępowania strony podtrzymały swoje stanowiska i przedstawiły dowody na ich poparcie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ wraz z załącznikami, ofert wykonawców – odwołującego Ekofirma P. G. i PPH Centroplast sp. z o.o., w tym uzasadnień skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz raportów z badań na zgodność z normą EN 12566:3/2005: A2:2013 dowodów dołączonych do odwołania, złożonych na rozprawie, oraz przedstawionych w pismach procesowych i dopuszczonych z urzędu. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: IV. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1) Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane projektowane przez Wykonawcę po legające na zaprojektowaniu, dostawie, montażu i uruchomieniu przydomowych biologicznych oczyszczalni ścieków (PBOŚ) legitymujących się certyfikatem na zgodność z normą PN-EN 12566-3+A2:2013 w miejscowościach: Ławy, Kocina, Rzemienowice, Opatowiec, Kęsów, Wyszogród, Rogów, Podskale, Mistrzowice, Ksany, Trębaczów, Charbinowice, Urzu-ty, Senisławice, Kamienna, Kobiela, Kraśniów, Krzczonów, Chwalibogowice na terenie gminy Opatowiec w ilości 86 szt. Zakres robót obejmuje budowę biologicznej oczyszczalni ścieków z przyłączeniami kanalizacji sanitarnej z budynku, odprowadzeniem ścieków oczyszczonych, zasilaniem elektrycznym, rozruchem technicznym i technologicznym. W przypadkach, kiedy to będzie konieczne w ramach zamówienia Wykonawca zakupi, dostarczy, zamontuje i uruchomi pompownię ścieków surowych oraz ścieków oczyszczonych. Oczyszczalnie ścieków powinny spełniać wymagania Polskiej Normy przenoszącej normę europejską PN-EN 12566-3+A2:2013, oraz posiadać certyfikat europejski CE. UWAGA! Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wraz z ofertę przedmiotowych środków dowodowych określonych w rozdziale X ust. 10 SWZ. X. OŚWIADCZENIA I DOKUMENTY, JAKIE ZOBOWIĄZANI SĄ DOSTARCZYĆ WY KONAWCY W CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ WYKAZANIA BRAKU PODSTAW WYKLUCZENIA (PODMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE) ORAZ PRZEDMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE 10. Przedmiotowe środki dowodowe. 1) W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowa niu, Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: a) Wykaz przydomowych biologicznych oczyszczalni ścieków- załącznik do SWZ b) Deklarację Właściwości Użytkowych CE wystawioną przez producenta na podstawie dokonanych badań przez jednostkę notyfikowaną sporządzoną zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. ustanawiającym zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych wraz ze zmianami i obowiązującymi przepisami krajowymi. c) Kompletny raport z badań przydomowej oczyszczalni ścieków zgodnej z normą PN-EN 12566-3 wystawiony przez notyfikowane laboratorium przez Komisję Europejską obejmujący: - wodoszczelności dla wszystkich oferowanych oczyszczalni, nie poszczególnych zbiorników lub oczyszczalni z innego typoszeregu, wykonane przez laboratorium notyfikowane zgodnie z załącznikiem „A” normy PN-EN 125663+A2:2013, a w szczególności tablicą „1” - wytrzymałości konstrukcyjnej dla oferowanych oczyszczalni (największa oczyszczalnia, a nie największy pojedynczy zbiornik). W tym zakresie Zamawiający wymaga dostarczenia raportu z badania wytrzymałości konstrukcyjnej wykonanego przez laboratorium notyfikowane zgodnie z załącznikiem „C” normy PN-EN 125663+A2:2013 dla warunków suchych i mokrych lub metodą obliczeniową obejmującą najbardziej niekorzystne warunki pracy urządzenia wykonaną przez laboratorium notyfikowane zgodnie z normą PN-EN 12566-3+A2:2013. Obliczenia wytrzymałościowe winny uwzględniać wysokość wody gruntowej, natomiast badania wykonane w wykopie winny być wyrażone procentowym ubytkiem wody w czasie badań. - efektywności oczyszczania dla parametrów BZT5, ChZT, zawiesina, azot, fosfor. W badaniach zgodnie z rozporządzeniem trzeba podać stężenia zanieczyszczeń ścieków surowych i oczyszczonych oraz wartość procentową ich redukcji. Zamawiający wymaga (zgodnie z normą PN-EN 12566-3+A2:2013), aby badanie efektywności oczyszczania było wykonane przez laboratorium notyfikowane zgodnie z załącznikiem „B” normy PNEN 12566-3+A2:2013 (dla najmniejszej oczyszczalni z typoszeregu). Wszystkie pojedyncze systemy dla oczyszczonych ścieków muszą legitymować się najwyższymi dopuszczalnymi wartościami wskaźników zanieczyszczeń zgodnymi z Rozporządzenie Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1311): a) pięciodobowe biochemiczne zapotrzebowanie tlenu (BZT5) – 25 mg O2/l b) chemiczne zapotrzebowanie tlenu (ChZTCr) – 125 mg O2/l c) zawiesina ogólna – 35 mg/l d) azot – 15 N/l e) fosfor ogólny – 2 mg P/l zawartymi w dostarczonym raporcie. W trosce o niskie koszty eksploatacji związane z wywozem osadu Zamawiający wymaga, aby w dostarczonym raporcie na skuteczność oczyszczania zawarta była jasna informacja o braku usuwania osadu podczas przeprowadzanych badań. Oświadczenie producenta nie będzie wystarczające. - energochłonność Zamawiający wymaga oczyszczalni posiadających niską energochłonność nie większą niż 0,75 kWh/d dla oczyszczalni o przepływie nominalnym 600 l/d. Informacja o energochłonności winna wynikać z raportu zgodnie z normą PN EN 12566-3 p. B.5.e. Oświadczenie producenta nie będzie wystarczające. Zamawiający wymaga, aby raport ze skuteczności oczyszczania obejmował urządzenie pracujące w technologii wymaganej w PFU. Zamawiający nie dopuszcza składania raportów dla urządzeń pracujących w technologiach pokrewnych. 2) Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający przewiduje możliwość uzupełnie nia przedmiotowych środków dowodowych. 3) Dopuszczalne będzie tylko (jednorazowe) uzupełnienie „braków formalnych”, tj. braku dokumentu lub niekompletnego dokumentu, który nie pozwala przesądzić merytorycznie o wartości oferty. Tym samym nie będzie dopuszczalne uzupełnianie dokumentów przedmiotowych, jeśli przedłożone dokumenty potwierdzają, że oferta jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że przedmiotowe środki dowodowe nie będą uzupełniane, jeżeli na skutek merytorycznej oceny zamawiający uzna, że nie odpowiadają one wymaganiom przedmiotu zamówienia, tj. nie potwierdzają, że wykonawca oferuje produkt spełniający oczekiwania Zamawiającego. Nie jest dopuszczalne uzupełnianie dokumentów przedmiotowych, jeśli Wykonawca nie złoży żadnego dokumentu potwierdzającego, że oferta jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia. XIV. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERT ORAZ WYMAGANIA FORMALNE DOTYCZĄCE SKŁADANYCH OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW 1. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. 2. Treść oferty musi odpowiadać treści SWZ. 3. Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym – zgodnie z Załącznikiem do SWZ. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: 1) oświadczenia, o których mowa w Rozdziale X ust. 1 SWZ; 2) przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w rozdziale X ust. 10 SWZ 14. Zastrzeżenie dotyczące informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Wykonawca zobowiązany jest złożyć w ofercie w sposób wyraźnie określający wolę ich utajnienia. 15. Składając ofertę w postaci elektronicznej na Platformie dokumenty „stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa” powinny zostać załączone w osobnym pliku wraz z jednoczesnym zaznaczeniem polecenia „Tajne". Wczytanie załącznika następuje poprzez polecenie „Dodaj". Wykonawca zobowiązany jest, wraz z przekazaniem tych informacji, wykazać spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zaleca się, aby uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa było sformułowane w sposób umożliwiający jego udostępnienie. Zastrzeżenie przez Wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa bez uzasadnienia, będzie traktowane przez Zamawiającego jako bezskuteczne ze względu na zaniechanie przez Wykonawcę podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności objętych klauzulą informacji zgodnie z postanowieniami art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Z Programu Funkcjonalno-Użytkowego załącznik nr 10 do SWZ wynika: I. CZĘŚĆ OPISOWA 1. Ogólny opis przedmiotu zamówienia Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane projektowane przez Wykonawcę polegające na zaprojektowaniu, dostawie, montażu i uruchomieniu przydomowych biologicznych oczyszczalni ścieków (PBOŚ) legitymujących się certyfikatem na zgodność z normą PN-EN 12566-3+A2:2013 w miejscowościach: Ławy, Kocina, Rzemienowice, Opatowiec, Kęsów, Wyszogród, Rogów, Podskale, Mistrzowi-ce, Ksany, Trębaczów, Charbinowice, Urzuty, Senisławice, Kamienna, Kobiela, Kraśniów, Krzczonów, Chwalibogowice na terenie gminy Opatowiec w ilości 86 szt. Zakres robót obejmuje budowę biologicznej oczyszczalni ścieków z przyłączeniami kanalizacji sanitarnej z budynku, odprowadzeniem ścieków oczyszczonych, zasilaniem elektrycznym, rozruchem technicznym i technologicznym. W przypadkach, kiedy to będzie konieczne w ramach zamówienia Wykonawca zakupi, dostarczy, zamontuje i uruchomi pompownię ścieków surowych oraz ścieków oczyszczonych. Oczyszczalnie ścieków powinny spełniać wymagania Polskiej Normy przenoszącej normę europejską PN-EN 12566-3+A2:2013, oraz posiadać certyfikat europejski CE. Wymaga się, aby Wykonawca załączył do oferty deklarację właściwości użytkowych na zgodność z normą PN-EN 12566-3+A2:2013, z pełnym raportem z badań wykonanych w notyfikowanym laboratorium. Zamawiający nie dopuszcza możliwości wykonywania badań przez laboratorium akredytowane, a jedynie potwierdzonych przez laboratorium notyfikowane. Wszystkie badania na zgodność z normą PN-EN 12566-3+A2:2013 muszą być wykonane wyłącznie przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską Wymaga się, aby częstotliwość wywozu osadów z oczyszczalni ścieków objętych zamówieniem była nie większa niż jeden raz na rok. 1.3. Uwarunkowania techniczne Podstawowym celem budowy 86 szt. PBOŚ jest zapewnienie oczyszczania ścieków zgodnie z wymaganiami aktualnych przepisów prawa polskiego, dotyczących jakości ścieków oczyszczonych odprowadzanych do odbiornika. PBOŚ muszą gwarantować stopień oczysz- czania ścieków zgodny z wymogami Rozporządzenie Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1311). Wymaga się, aby częstotliwość wywozu osadów z oczyszczalni ścieków objętych zamówieniem była nie większa niż jeden raz na rok. 2.2. Oczyszczalnie ścieków. Wymaga się, aby przedmiot zamówienia tzn. PBOŚ były zgodne z normą PN-EN 12566-3+A2:2013, a producent urządzeń spełniał wymogi standardów zarządzania środowiskowego wg normy ISO 14001/PN-EN ISO14001 lub równoważnej np. EMAS oraz spełniał wymogi wysokich standardów produkcji w postaci Certyfikatu DIN EN ISO 9001:2008. Niezależnie od ww. wymogu wszystkie urządzenia zastosowane do oczyszczania ścieków muszą spełniać obowiązujące w Polsce przepisy i normy. Oczyszczalnia ścieków Zamontowane oczyszczalnie ścieków muszą pracować w oparciu o technologię SBR polegającą na oczyszczaniu ścieków osadem czynnym. Przydomowa biologiczna oczyszczalnia ścieków SBR osiąga skuteczność oczyszczania do 98%. Przydomowa biologiczna oczyszczalnia ścieków typu SBR przeznaczona jest do oczyszczania ścieków bytowogospodarczych. Oczyszczalnia ścieków SBR to kompaktowy system oczyszczania, który składa się z właściwie dobranego zbiornika, zestawu nośnego oraz panelu sterującego. Urządzenia oczyszczalni połączone są ze sobą poprzez jeden przewód sprężonego powietrza oraz jeden przewód aeracyjny. System w zależności od liczby RLM (równoważna liczba mieszkańców) może być zbudowany z jednego lub dwóch zbiorników. Cały system należy regularnie kontrolować pod względem szczelności, czystości oraz stabilności. Szczegółowy serwis zaleca się wykonać co 12 m-cy. Wszystkie elementy zbiornika powinny zostać oczyszczone i sprawdzone pod względem prawidłowego funkcjonowania. Należy zapoznać się z instrukcją obsługi i postępować zgodnie z jej treścią przed oddaniem systemu do eksploatacji. 1. PBOŚ musi być sekwencyjnym reaktorem biologicznym (SBR), pracującym w ustalonych fazach, do którego ścieki trafiają w ustalonym programie oczyszczania dostosowującym się do zmian ilości ścieków i ładunków zanieczyszczeń. 2. Zbiornik PBOŚ musi tworzyć pojedynczy zbiornik wykonany z tworzywa PE lub PP. Nie dopuszcza się zmiany technologii oczyszczania ścieków. Nie dopuszcza się oczyszczalni dwuzbiornikowych za wyjątkiem oczyszczalni o wielkości powyżej 10 RLM z przepustowością dobową nominalną powyżej 1,5 m3/d. 3. Pojemność projektowanych oczyszczalni ścieków należy dobrać uwzględniając ilość dopływających ścieków, ilość powstających osadów, uwarunkowanych głównie przez ilość osób. 4. Do projektowania oczyszczalni należy przyjąć zużycie wody na poziomie 150 l/m/d 5. W celu zapewnienia prawidłowej wentylacji, niezbędna jest istniejąca wentylacja pionu kanalizacyjnego (wentylacja wysoka) o średnicy min. ø110 mm. Kompletna POŚ musi spełniać wytyczne normy zharmonizowanej PN-EN 12566- 3+A2:2013 – Małe oczyszczalnie ścieków dla obliczeniowej liczby mieszkańców (OLM) do 50 – Część 3: kontenerowe i/lub montowane na miejscu przydomowe oczyszczalnie ścieków i być znakowane znakiem CE. Wymaga się, aby do oferty dołączony był pełen raport z badania POŚ tj: - wodoszczelności dla wszystkich oferowanych oczyszczalni, nie poszczególnych zbiorników lub oczyszczalni z innego typoszeregu, wykonane przez laboratorium notyfikowane zgodnie z załącznikiem „A” normy PN-EN 12566-3+A2:2013, a w szczególności tablicą „1” - wytrzymałości konstrukcyjnej dla oferowanych oczyszczalni (największa oczyszczalnia, a nie największy pojedynczy zbiornik). W tym zakresie Zamawiający wymaga dostarczenia raportu z badania wytrzymałości konstrukcyjnej wykonanego przez laboratorium notyfikowane zgodnie z załącznikiem „C” normy PN-EN 125663+A2:2013 dla warunków suchych i mokrych lub metodą obliczeniową obejmującą najbardziej niekorzystne warunki pracy urządzenia wykonaną przez laboratorium notyfikowane zgodnie z normą PN-EN 12566-3+A2:2013. Obliczenia wytrzymałościowe winny uwzględniać wysokość wody gruntowej, natomiast badania wykonane w wykopie winny być wyrażone procentowym ubytkiem wody w czasie badań. - efektywności oczyszczania dla parametrów BZT5, ChZT, zawiesina, azot, fosfor. W badaniach zgodnie z rozporządzeniem trzeba podać stężenia zanieczyszczeń ścieków surowych i oczyszczonych oraz wartość procentową ich redukcji. Zamawiający wymaga (zgodnie z normą PN-EN 12566-3+A2:2013), aby badanie efektywności oczyszczania było wykonane przez laboratorium notyfikowane zgodnie z załącznikiem „B” normy PN-EN 12566-3+A2:2013 (dla najmniejszej oczyszczalni z typoszeregu). Wszystkie pojedyncze systemy dla oczyszczonych ścieków muszą legitymować się najwyższymi dopuszczalnymi wartościami wskaźników zanieczyszczeń zgodnymi z Rozporządzenie Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1311): a) pięciodobowe biochemiczne zapotrzebowanie tlenu (BZT5) – 25 mg O2/l b) chemiczne zapotrzebowanie tlenu (ChZTCr) – 125 mg O2/l c) zawiesina ogólna – 35 mg/l d) azot – 15 N/l e) fosfor ogólny – 2 mg P/l zawartymi w dostarczonym raporcie. W trosce o niskie koszty eksploatacji związane z wywozem osadu Zamawiający wymaga, aby w dostarczonym raporcie na skuteczność oczyszczania zawarta była jasna informacja o braku usuwania osadu podczas przeprowadzanych badań. Oświadczenie producenta nie będzie wystarczające. Zamawiający będzie brał pod uwagę informacje zawarte w raporcie z badań przeprowadzonych przez laboratorium notyfikowane. Zamawiający wymaga, aby raport ze skuteczności oczyszczania obejmował urządzenie pracujące w technologii wymaganej w PFU. Zamawiający nie dopuszcza składania raportów dla urządzeń pracujących w technologiach pokrewnych. Z informacji nr 1 dla wykonawców odpowiedzi na pytanie 1 wynika, że zamawiający zmodyfikował SWZ: Mając na uwadze dopuszczenie do udziału w postępowaniu większej liczby oferentów Zamawiający zmienia zapisy PFU w zakresie wymagań jakości ścieków oczyszczonych (pkt. 2.2) które otrzymują brzmienie: "Wszystkie pojedyncze systemy dla oczyszczonych ścieków muszą legitymować się najwyższymi dopuszczalnymi wartościami wskaźników zanieczyszczeń zgodnymi z Rozporządzenie Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1311): a) pięciodobowe biochemiczne zapotrzebowanie tlenu (BZT5) – 40 mg O2/l b) chemiczne zapotrzebowanie tlenu (ChZTCr) – 150 mg O2/l c) zawiesina ogólna – 50 mg/l d) azot ogólny – 30 N/l e) fosfor ogólny – 5 mg P/l zawartymi w dostarczonym raporcie." W ofercie odwołującego w części jawnej w dokumencie: 1.1 Raport efektywność oczyszczania PIA2014-215B38.01 127, 50-88-sig znajdują się następujące informacje: Str. 62 tabela 2 wiersz 3 usuwanie nadmiaru osadu – wg potrzeb 1-2 x do roku Str. 64 Kontrola wzrokowa funkcjonowania oczyszczalni tiret 8: • Pływający osad, nadmierne pienienie – zbyt gęsty i długotrwały pływający osad na powierzchni komory bez napowietrzania – musi zostać usunięty mechanicznie poprzez bełtanie albo usunięty. Pływający osad pokrywa całą powierzchnię komory klaryfikacji końcowej – osad należy usunąć z powierzchni; należy wybrać program o wyższej liczbie w urządzeniu sterowniczym (o 2 cyfry); sprawdzić po upływie tygodnia; jeżeli problem nie ustąpił, prosimy o skontaktowanie się z dostawcą. Nadmiar piany brązowej z komory z napowietrzaniem przechodzi przez ścianki na powierzchnię komory klaryfikacji końcowej - należy wybrać program o wyższej liczbie w urządzeniu sterowniczym (o 2 cyfry); sprawdzić po upływie tygodnia; jeżeli problem nie ustąpił, prosimy o skontaktowanie się z dostawcą. Ścianki oczyszczalni, wlotu, wylotu i przewodów rurowych reaktora biologicznego należy utrzymywać w czystości poprzez okazjonalne czyszczenie strumieniem wody lub przez szczotkowanie. Str. 65 Pomiar pojemności osadzonego osadu w komorze z napowietrzaniem Pojemność osadzonego osadu (SSV): SSV. albo osadowość mieszanej cieczy sklarowanej, określana jest zapisem pojemności zajmowanej przez osad w 1000 ml cylindrze badawczym sedymentacji albo w przezroczystej butelce po umożliwieniu mu osadzania się przez 30 minut. (Jeżeli osad nie osiada w butelce do badania sedymentacji, może to być spowodowane dopływem substancji toksycznych do oczyszczalni albo niską zawartością rozpuszczonego tlenu). Należy pobrać próbkę 1 litra mieszaniny osadu czynnego z komory z napowietrzaniem oraz wlać ją do przezroczystego cylindra, szklanki lub butelki. Próbkę należy pobrać z co najmniej głębokości 1 m poniżej powierzchni, gdy pracuje pompa powietrzna. Pozwolić osiąść przez co najmniej 30 minut. Po upływie 30 minut, należy wyliczyć pojemność osiadłego osadu (wyraźna linia graniczna pomiędzy wodą a osadem). Wartość ta powinna być w przedziale 200 – 700 ml osadu na 1 litr wody. W takim stanie oczyszczalnia ma największe osiągi skuteczności oczyszczania. Str. 66 Usuwanie nadmiaru osadu Usuwanie nadmiaru osadu jest konieczne przy SSV powyżej 700 ml osadu na 1 litr wody. Sposoby usuwania nadmiaru osadu Odłączyć pompę powietrzną i urządzenia sterownicze od sieci elektrycznej oraz pozwolić na osiadanie zawartości reaktora biologicznego przez ok. 30 minut. Ostrożnie wsadzić rurę ssą-cą lub zanurzalną pompę do przedziału komory bez napowietrzania i komory z napowietrzaniem reaktora biologicznego , a następnie wypompować osiadły osad (największe stężenie osadu występuje w drugim przedziale komory bez napowietrzania). Osad należy wypompować równomiernie z przedziałów i komór reaktora biologicznego tak, aby nie spowodować wystąpienia różnicy poziomu wody pomiędzy przedziałami większej niż 30 cm. Należy uważać na dyfuzory i przewody rurowe na dnie osadnika. Opróżnić zupełnie komorę bez napowietrzania oraz pozostawić ok. 20 cm wody w komorze z napowietrzaniem. Po wykonaniu ww. czynności reaktor biologiczny należy napełnić wodą do poziomu wody, jaki występuje w trakcie eksploatacji – należy zwrócić uwagę na różnicę poziomu wody pomiędzy przedziałami i komorami w trakcie napełniania. Część tajna oferty: Ze strony 28 raportu PIA GmbH Aachen załączonego do oferty odwołującego wynika, że: 7.2 Konserwacja oraz usuwanie osadu kanalizacyjnego Czas i nakład pracy związany z działaniem i konserwacją badanego systemu mieścił się w ramach normalnego czasu i nakładu pracy związanego z działaniem małej mechanicz-nej/biologicznej oczyszczalni ścieków. W przeciągu całego okresu badania zachodziła potrzeba przeprowadzania odmulania w dniu 11 czerwca 2014 r. po ok. 9 miesięcy funkcjonowania. W trakcie okresu badawczego wykonano następujące prace: 01.04.2014 r.- usunięcie pływającego osadu kanalizacyjnego przy ostatecznej sedymentacji 16.04.2014 r.- usunięcie pływającego osadu kanalizacyjnego przy ostatecznej sedymentacji 11.06.2014 r. - odmulenie wszystkich zasobników Str. 29 7.6 Poziom osadu sanitarnego Z tego punktu wynika, że usuwano 1 raz osad z obu komór pierwotnych i bioreaktora. W tej części nie ma informacji o przeniesieniu osadu pomiędzy komorami, przeciwnie jest informacja o tym ile osadu usunięto i podano objętość usuniętego osadu. Odwołano się także do zaleceń producenta w tym zakresie. Z uzasadnienia skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Centroplast wynika, że: Zgodnie z dyspozycją art. 18 ust. 3 ustawy Centroplast przedstawił zasadność zastrzeżenia części oferty złożonej przez Produkcyjno-Handlowe Centroplast sp. z o.o. z siedzibą w Mazurach, Bełchatów zawierającej informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. z 2022 r., poz. 1233 ze zm.), zwanej dalej także: „uznk” lub „ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” tj. wyłączenia jawności: Protokół z oceny właściwości wyrobu nr ewidencyjny 1017-CPR-05.784.465, rewizja nr 5, Protokół z badań nr ewidencyjny 14.837.731, Raport z badań nr LMOO-02705/13/ZOONK, Raport z badań nr LPP01-2751/13/ZOONP, Raport z badań nr LPP02-2751/13/ZOONP, Raport klasyfikacyjny w zakresie reakcji na ogień nr 2751.1/13/Z00NP, Raport klasyfikacyjny w zakresie reakcji na ogień nr 2751.2/13/Z00NP, Badanie wodoszczelności Procedura ZZ12566-3-1(0360-702)-BlO zbiornik pionowy, Badanie wodoszczelności Procedura ZZ12566-3-1(0360-702)-BlO zbiornik poziomy, Raport z badań i oceny właściwości wyrobu nr LZK 0002703/18/Z00NZK, Raport nr CPL 01/2022, Raport z badań i oceny właściwości wyrobu nr LZK 00-00511/19/Z00NZK, Raport z badań nr LKOI02705/13/ZOONK. Poniższe wyjaśnienia dotyczą każdego z dokumentów i informacji, co do których Wykonawca — realizując swe ustawowe uprawnienie wyrażone m.in. w art. 18 ust. 3 Pzp — zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. W tym piśmie (o ile nie wskazano inaczej) pojęcia „informacja” i „dokument” używane są zamiennie. Zawarte poniżej wyjaśnienia dotyczą zatem każdego z dokumentów i każdej informacji zawartych na stronach zastrzeżonej części oferty Wykonawcy. III. Informacje objęte klauzulą poufności w ofercie Wykonawcy wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji. Przystępujący w pkt 1- 3 przedstawił przepisy prawne i stanowisko orzecznictwa i doktryny, co do tego czym powinny charakteryzować się informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. 4. Przedstawione w zastrzeżonej części oferty informacje i dokumenty zawierają wiedzę pozwalającą na utrzymanie przewagi nad konkurencyjnymi przedsiębiorstwami. Informacje te mają dla Wykonawcy istotną wartość gospodarczą, gdyż ujawniają szczegółowe dane techniczne, technologiczne, konstrukcyjne i funkcjonalne oferowanego rozwiązania. 5. Biorąc pod uwagę powyższe, dokumenty i informacje zawarte w zastrzeżonej części dokumentów składanych przez Wykonawcę spełniają wszelkie przesłanki do objęcia ich ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. IV. Uzasadnienie objęcia ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji zawartych w ofercie. 1. Ochronie przed ujawnieniem jako tajemnica przedsiębiorstwa w złożonej przez Wykonawcę ofercie podlegają szczegółowe informacje techniczne i technologiczne dotyczące oferowanego rozwiązania. 2. Informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach obrazują szczegóły techniczne, funkcjonalne, konstrukcyjne i technologiczne oferowanego rozwiązania, które są chronione przez Wykonawcę będącego jednocześnie producentem tych rozwiązań jako informacje poufne -tajemnica przedsiębiorstwa. Ponieważ zastrzeżone dokumenty zawierają zbiór informacji, których szczegółowa analiza może prowadzić do identyfikacji zastosowanych rozwiązań technicznych, funkcjonalnych, konstrukcyjnych i technologicznych, koniecznym było objęcie ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa treści wszystkich dokumentów wymienionych w pkt I niniejszych wyjaśnień. 3. Z raportów z badań, raportów inspekcyjnych, raportów klasyfikacyjnych, badań wodoszczelności sporządzonych przez akredytowane laboratorium/instytut poza powszechnie dostępnymi informacjami o stosowanych normach i wynikającej z nich metodologii badań, wynikają również informacje na temat szczegółowych parametrów osiąganych przez daną oczyszczalnie oraz szereg szczegółowych fizycznych i technicznych cech oferowanego rozwiązania, które decydują o jego unikalności i specyfice, a które ze względu na stosowane technologie i nakłady poniesione na ich opracowanie mają istotną wartość gospodarczą. Przystępujący powołał wyrok z dnia 6 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO 1239/15, KIO 1243/15, KIO 1245/15 4. Raporty z badań są własnością producenta i zgodnie z jego wymaganiami pozostają tajemnicą przedsiębiorstwa. Raporty te zostały wykonane przez niezależne jednostki notyfikowane (laboratorium i instytut) i nie są publicznie dostępne (nie są publikowane w reje-strach/dziennikach/zbiorach czy na stronach internetowych zarówno producenta jak i labora-torium/instytut). W raportach znajdują się szczegółowe informacje dotyczące właściwości oraz parametrów polietylenu używanego do produkcji urządzeń. Parametry te są objęte przez producenta ochroną, jako tajemnica przedsiębiorstwa, a ich ustalenie jest wynikiem wiedzy, doświadczenia oraz niebagatelnych nakładów finansowych ponoszonych latami przez producenta oferowanego rozwiązania. Polietylen, z którego wytwarzane są zaoferowane wyroby jest produkowany na specjalne zamówienie, a jego skład i właściwości nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości — stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. Wyspecyfikowany skład polietylenu pozwala na zapewnienie szczególnej trwałości i żywotności produkowanych oczyszczalni, a co za tym idzie na oferowanie oczyszczalni najwyżej jakości, które spełniają wymagania użytkowników i są konkurencyjne na rynku przydomowych oczyszczalni ścieków. 5. Zastrzeżone dokumenty zawierają również informacje dot. grubości poszczególnych elementów oraz gęstości materiału, z którego zostały one wykonane. Ujawnienie tych informacji pozwoli konkurencyjnym wykonawcom i producentom odtworzyć parametry oczyszczalni Centropłat i stworzyć oczyszczanie o analogicznych parametrach, co zagrozi pozycji Wykonawcy w branży przydomowych oczyszczalni ścieków, a nawet może doprowadzić do upadku firmy (skoro inni wykonawcy zaczną produkować oczyszczalnie o analogicznych parametrach, to urządzenia Wykonawcy przestaną być unikatowe, przewaga Wykonawcy zniknie). 6. Zwrócił uwagę, że ewentualne odtajnienie raportów typoszeregu Bioekocent będzie skutkowało negatywnym wpływem na objęte ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa producenta raporty innych typoszeregów oczyszczalni, które produkowane są z tego samego polietylenu, a które to raporty nie są powszechnie dostępne. 7. Z Protokołu z oceny właściwości wyrobu wynikają m.in. szczegółowe parametry dot. skuteczności oczyszczania (zużycie tlenu na 1 mg usuniętej substancji określone w mg02/l i mg/l), które wynikają z technologii oraz sposobu budowy oczyszczalni. Ich ujawnienie spowoduje, że konkurencyjni producenci oczyszczalni będą w stanie na ich podstawie dotrzeć do technologii stosowanej przez Wykonawcę, co spowoduje szkodę po jego stronie. Istotne jest, że procentowa skuteczność oczyszczania wynika z Deklaracji właściwości użytkowych, która jest jawna. Zatem konkurencyjni wykonawcy są w stanie zweryfikować zgodność urządzeń z wymaganymi normami bez konieczności ujawniania skuteczności oczyszczania prezentowanego w formacie mg02/l i mg/l. Informacja ta nie wpłynie na możliwość oceny zgodności oferowanych urządzeń z wymaganiami SWZ, a jedynie doprowadzi do ujawnienia technologii budowy oferowanych oczyszczalni, co umożliwi konkurencji jej wykorzystanie w toku produkcji własnych oczyszczalni. To z kolei spowoduje, że oczyszczanie Wykonawcy przestaną być konkurencyjne, w wyniku czego Wykonawca poniesie stratę. 8. Jeśli chodzi o raport z wytrzymałości konstrukcji, to dokument ten ujawnia szczegółowe parametry związane z kształtem oraz cechami zbiorników oraz zasadami działania oczyszczalni. Przedmiotowe informacje stanowią informacje o charakterze technicznym i technologicznym oraz posiadają wartość gospodarczą. Ujawnienie tego raportu umożliwiłoby zatem konkurencji skopiowanie zaoferowanego wyrobu z uwzględnieniem jego szczegółowych właściwości i parametrów. 9. Nie może budzić wątpliwości, iż informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach nie tylko stanowią informacje o charakterze technicznym i technologicznym, ale również — jako wyraz posiadanego przez producenta i Wykonawcę know-how — posiadają wartość gospodarczą. 10. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z informacjami zawartymi np. w raporcie inspekcyjnym „Wyniki inspekcji zamieszczone w tym raporcie inspekcyjnym dotyczą wyłącznie ocenianego urządzenia. Protokołu inspekcyjnego nie można bez zgody TUV SUD Czech s.r.o i klienta reprodukować inaczej, jak tylko w całości.” Powyższe potwierdza, że koniecznym jest zastrzeżenie całości dokumentów objętych przez Wykonawcę ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa. 11. Dane zawarte w raportach z badań oczyszczalni (jako komplet informacji) nie są powszechnie dostępne, dostęp do nich mają wyłącznie upoważnione osoby. Znajomość tych czynników przez podmioty trzecie, konkurencyjne wobec Wykonawcy, oznacza utratę posiadanej przewagi i naraża go na straty. Ujawnienie zastrzeżonych informacji będzie wiązało się z tym, że konkurencyjni wykonawcy będą wykorzystywali uzyskaną na podstawie ujawnionych dokumentów wiedze do produkcji własnych oczyszczalni. Spowoduje to koniecznością opracowania nowych, konkurencyjnych modeli urządzeń, co oczywiście będzie generowało dodatkowe koszty i nie wiadomo czy w ogóle będzie możliwe, ewentualnie będzie powodowało konieczność obniżenia marży do minimum, aby móc konkurować z wykonawcami, którzy będą oferowali taki sam sprzęt. 12. Producent zaoferowanego rozwiązania Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoHandlowe Centroplast sp. z o.o. z siedzibą Mazurach, Bełchatów produkuje przydomowe oczyszczanie ścieków od ponad 15 lat. Producent przeszedł bardzo długi i kosztowny proces wprowadzenia ich na rynek. Przez te lata udoskonalał swoje produkty ponosząc ogromne koszty wiążące się z przeprowadzaniem kolejnych badań oraz wprowadzając kolejne procedury jakościowe i środowiskowe, aby zaspokoić wymagania rozwijającego się rynku. Doświadczenie, które zostało zebrane w tym czasie pozwala na oferowanie urządzeń bezawaryjnych, wytrzymałych, a co najważniejsze bardzo dobrze przez ten rynek odebranych. Odtajnienie tych dokumentów nie tylko dałoby pole do łatwego kopiowania zaoferowanych urządzeń, ale także utrudniłoby ubieganie się o udzielenie zamówień. 13. Zastrzeżone dokumenty są udostępniane przez Wykonawcę jedynie ściśle ograniczonemu i wyselekcjonowanemu gronu pracowników, współpracowników i kontrahentów, których Wykonawca każdorazowo zobowiązuje do zachowania tych informacji w poufności. Ujawnienie informacji kontrahentom zawsze wiąże się ze zobowiązaniem ich do zachowania poufności pod groźbą kary umownej i odpowiedzialności odszkodowawczej. 14. Wskazane powyżej informacje wynikające z raportów, jako świadczące o przewadze konkurencyjnej Wykonawcy, mają istotną wartość gospodarczą, a ich ujawnienie naraża Wykonawcę na poniesienie szkody oraz utratę zysku. Raporty z badań sporządzonych przez akredytowane laboratorium i wynikające z tych raportów informacje mają kluczowe znaczenie dla zachowania przewagi konkurencyjnej na rynku przydomowych oczyszczalni ścieków, gdzie szereg szczegółowych fizycznych i technicznych cech oferowanego rozwiązania oraz informacja o szczegółowych parametrach osiąganych przez oczyszczalnie umożliwiają wyprodukowanie niezawodnej oczyszczalni, a co za tym idzie złożenie konkurencyjnej oferty w stosunku do pozostałych wykonawców. Szkodą, jaką może ponieść Wykonawca w wyniku ujawnienia tych informacji jest m.in. wykorzystanie uzyskanych informacji i skopiowanie oczyszczalni. Wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji przejawia się w tym aspekcie w utracie potencjalnych przychodów wynikających z pojawienia się konkurencji oferującej oczyszczalnie stworzone w oparciu o informacje zawarte w udostępnionych raportach (analogiczne właściwości, budowa, szczegółowe parametry). W tym miejscu znajdują się pkt. 15 i 16 dotyczące wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, które przystępujący określił jako również zawierające informacje stanowiące jego tajemnicę. Począwszy od pkt. V do końca dokumentu odwołujący nie otrzymał od zamawiającego tej treści wyjaśnień, mimo, że nie była ona objęta tajemnicą przedsiębiorstwa przez przystępującego. V. Utajnione informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji oraz nie są łatwo dostępne dla takich osób, a Wykonawca uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Są one tajemnicą dla podmiotów trzecich i wola ta dla innych osób jest rozpoznawalna. Zastrzeżone dokumenty są udostępniane przez Wykonawcę jedynie ściśle ograniczonemu i wyselekcjonowanemu gronu pracowników i współpracowników oraz kontrahentów, których Wykonawca każdorazowo zobowiązuje do zachowania tych informacji w poufności. Ujawnienie nawet fragmentu zastrzeżonych informacji może stanowić podstawę dla skutecznej dedukcji na temat całości informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Jednocześnie podkreślamy, iż Wykonawca podjął w stosunku do w/w informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności stosując wobec nich — w celu zachowania ich poufności oraz dostępu wyłącznie dla ograniczonego grona podmiotów — wszystkie przewidziane w ramach procedur przestrzeganych w organizacji środki ochrony. Zgodnie z procedurą obowiązującą u Wykonawcy informacje i dokumenty takie jak szczegółowe informacje techniczne i technologiczne dotyczące oferowanego rozwiązania, nie są ujawniane osobom, dla których ich znajomość nie jest niezbędna (poza niezbędnym zakresem) i podlegają ochronie jako informacje poufne, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. 1. Wykonawca stosuje rygorystyczną politykę bezpieczeństwa informacji poprzez m.in. zawieranie odpowiednich postanowień w umowach o pracę, w umowach o zakazie konkurencji zawieranych z pracownikami oraz umowach o zachowaniu poufności zawieranych z podmiotami współpracującymi, podwykonawcami. W związku z tym, pracownicy oraz podmioty współpracujące z Wykonawcą także są zobowiązane do zachowania w poufności uzyskanych informacji. Zgodnie z polityką bezpieczeństwa Wykonawcy nie są ujawniane m.in. informacje dotyczące oferowanego rozwiązania. Wyjątki od tej zasady wynikają z jednostkowych decyzji zarządu poszczególnych spółek albo z działań osób trzecich (np. kontrahentów). 2. Na dowód stosowanych przez Wykonawcę zasad zachowania poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w załączeniu przystępujący przedstawił: a. Wzór umowy o pracę na czas określony - UWAGA! Tajemnica przedsiębiorstwa b. Polityka bezpieczeństwa informacji — UWAGA! Tajemnica przedsiębiorstwa, c. Wzór oświadczenia o zachowaniu poufności UWAGA! Tajemnica przedsiębiorstwa, d. Wzór umowy o zachowaniu poufności UWAGA! Tajemnica przedsiębiorstwa, e. Oświadczenie o zachowaniu poufności UWAGA! Tajemnica przedsiębiorstwa. Wyżej wymieniony dokument, ze względu na fakt, iż ujawnia wewnętrzne regulacje Wykonawcy z punktu widzenia ochrony informacji poufnych również podlega zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa o charakterze organizacyjnym. 3. Istnienie wyjątków nie jest przesłanką do zniesienia klauzuli poufności, gdyż jak wskazuje prof. S. Sołtysiński: „Nadal aktualny jest pogląd SN, że tajemnica nie traci swego charakteru poprzez to, że wie o niej pewien ograniczony krąg osób, w tym także niezależnych konkurentów. Stosunkowo szeroki krąg osób wiedzących o źródłach zaopatrzenia i zbytu przedsiębiorstwa nie pozbawia takich informacji poufnego charakteru. Mogą one nadal stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa (post. SAMop. z 15.05.1999. XVII Amz, 1/96, Wokanda 1997r. nr 10, s. 55). Tak też np. SN w wyr. z 22.4.1938r.,3K2496/37, OSP 1938, poz. 278.)". Informacja może pozostać nadal poufną bez względu na fakt, iż wie o niej ograniczone grono osób. Tak m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 6 marca 2003 r. sygn. akt VIII GC 153/02, w którym stwierdzono: „Należy ponadto zauważyć, iż tajemnica nie traci swego charakteru, gdy wie o niej pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji, w tym - kontrahenci przedsiębiorcy. Ze względu na swą specyfikę w posiadaniu określonych informacji może być szereg osób w różnych przedsiębiorstwach i w bardzo odległych miejscach.” 4. Oceniając zasadność złożonego zastrzeżenia należy brać pod uwagę całość informacji zawartych w złożonych dokumentach. Utajnione informacje nigdy nie były i nie są jako całość udostępniane do wiadomości publicznej i jako całość nie są znane ogółowi, są one tajemnicą dla podmiotów trzecich i wola ta dla innych osób jest rozpoznawalna. Ujawnienie nawet fragmentu zastrzeżonych informacji może stanowić podstawę dla skutecznej dedukcji na temat całości informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa i poszczególnych elementów zastrzeżonych dokumentów. 5. Jednocześnie wskazuję, że zgodnie z art. 11 ust. 4 uznk „Wykorzystanie lub ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności gdy następuje bez zgody uprawnionego do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi i narusza obowiązek ograniczenia ich wykorzystywania lub ujawniania wynikający z ustawy, czynności prawnej lub z innego aktu albo gdy zostało dokonane przez osobę, która pozyskała te informacje, dokonując czynu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca nie wyraża zgody na korzystanie ze wskazanych powyżej informacji lub rozporządzanie nimi. VI. Przystępujący wskazał, że uważa, iż prawidłowo skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, jak również wykazał powyżej spełnienie przez zastrzeżone informacje wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wnosimy o nieudostępnianie ich podmiotom nieuprawnionym, w szczególności innym wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. VII. Zważywszy, iż nawet jednorazowe ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, może mieć dla Wykonawcy istotne znaczenie, zastrzegł, iż jeżeli przedstawione wyjaśnienia budzą w jakimkolwiek zakresie wątpliwości Zamawiającego lub wymagają dalszego uszczegółowienia, wyraża gotowość do udzielenia Zamawiającemu dalszych wyjaśnień. W dniu 19 grudnia 2022 r. zamawiający wezwał Centroplast do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: 1) Zgodnie z zapisami SWZ oraz PFU Zamawiający, aby Wykonawca wraz z ofertą złożył „Kompletny raport z badań przydomowej oczyszczalni ścieków zgodnej z normą PN-EN 12566-3 wystawiony przez notyfikowane laboratorium przez Komisję Europejską” Deklaracja sporządzona jest na podstawie raportu z badań datowanego na dzień 19.09.2022 r. wykonanego przez laboratorium TUV SUD Czech. W tym dniu według Zamawiającego laboratorium nie posiadało notyfikacji do wykonywania badań laboratoryjnych a jedynie do wykonywania obliczeń na zgodność z normą PN-EN 12566-3+A2:2013. Zakres badań (wraz z historią otrzymywania lub utraty notyfikacji) do których jest uprawnione laboratorium podane jest na stronie: ses/nando/index.cfm?fuseaction=notifiedbody.notifiedbody&refe_cd=EPOS%5F46616&versio n_no=10 Zakres badań, do których jest uprawnione laboratorium określony jest w dokumencie: Regulation (EU) No 305/2011 Construction products W związku z powyższym proszę o wyjaśnienie w zakresie złożonego raportu, czy laboratorium TUV SUD Czech na dzień sporządzenia raportu tj. na dzień 19.09.2022 r. posiadało notyfikację do wykonywania badań laboratoryjnych zgodnie z normą PN-EN 12566-3 . Wyjaśnienia należy poprzeć dokumentami. Przystępujący wyjaśnił: że zgodnie z zapisami SWZ oraz PFU Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wraz z ofertą złożył „Kompletny raport z badań przydomowej oczyszczalni ścieków zgodnej z normą PN-EN 12566-3 wystawiony przez notyfikowane laboratorium przez Komisję Europejską”. Kompletny raport z badań, który został złożony wraz z ofertą, wystawiony jest przez TUV SUD Czech (notyfikowane laboratorium przez Komisję Europejską), czyli dokładnie tożsamy z tym czego wymagał Zamawiający. Jednostka notyfikowana TUV SUD Czech w pełni ponosi odpowiedzialność za przeprowadzone badania i treść wystawionych dokumentów, do czego posiada notyfikację NB 1017. Co więcej należy wziąć pod uwagę fakt, że jednostka notyfikowana wystawia raport końcowy na zgodność z normą PNEN 12566-3+A2:2013 na podstawie szeregu badań, ekspertyz i analiz (badanie skuteczności oczyszczania, badanie wodoszczelności, badanie trwałości, badanie wytrzymałości, badanie odporności na ogień) przeprowadzanych przez liczne jednostki badawcze i laboratoria. Mając na uwadze powyższe błędnym jest więc kwestionowanie Zamawiającego, poprawności przedłożonego raportu z badań przydomowej oczyszczalni ścieków zgodnej z normą PN-EN 12566-3, wystawionego przez notyfikowane laboratorium przez Komisję Europejską. Izba pominęła dowody dotyczące uzasadnienia skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Ekofirma P. G. i dotyczących tego zastrzeżenia dowodów dołączonych do odwołania, gdyż zamawiający w tym zakresie zarzut uznał, a wykonawca Ekofirma nie brał udziału w postępowaniu odwoławczym i w tym zakresie nie wniósł sprzeciwu. Dowody złożone przez odwołującego: - ze strony 45 normy EN 12566-3:2005+A2:2013 (E) wynika, że w zakresie: - Structural behaviour test orchecking manufacturer’s calculation and conformity of the prod-uct to the calculation - Treatment efficiency test - Watertightness tests - Durability Initial type testing by a notified test laboratory Izba pominęła ten dowód, z uwagi na to, że postępowanie przed Izbą zgodnie z art. 506 ust. 1 ustawy prowadzone jest w języku polskim, a zgodnie z art. 506 ust. 2 ustawy wynika, że dokumenty sporządzone w języku obcym, strona lub uczestnik postępowania się na nie powołuje przedstawia ich tłumaczenie na język polski. - z Internal Market, Industry, Entrepreneurship and SMEs prowadzonego przez Komisję Europejską dla PIA Prüfinstitut für Abwassertechnik GmbH Last approval date : 11/02/2021 wynika, że w zakresie normy 97/464/EC Waste water engineering products outside buildings (1/3) : • Kits and elements for waste water treatment plants and on-site treatment equipment -Septic tanks (to be used outside buildings, for rain water, faecal and organic effluents) System 3 EN 12566- 1:2000/A1:2003(*) EN 12566- 3:2005+A2:2013(*) EN 12566- 4:2007(*) EN 12566- 6:2013(*) EN 12566- 7:2013(*) Testing Laboratory (*) Use of facilities outside the testing laboratory of the notified body - z Internal Market, Industry, Entrepreneurship and SMEs prowadzonego przez Komisję Europejską dla TÜV SÜD Czech s. r. o. Last approval date : 17/03/2010 wynika, że w zakresie normy 97/464/EC Waste water engineering products outside buildings (1/3) : • Kits and elements for waste water treatment plants and on-site treatment equipment -Septic tanks (to be used outside buildings, for rain water, faecal and organic effluents) System 3 EN 12566- 1:2000/A1:2003 EN 12566- 3:2005+A2:2013 EN 12566- 4:2007 EN 12566- 6:2013 EN 12566- 7:2013 Testing Laboratory - z Internal Market, Industry, Entrepreneurship and SMEs prowadzonego przez Komisję Europejską dla TÜV SÜD Czech s. r. o. Last approval date : 12/03/2021 wynika, że w zakresie normy 97/464/EC Waste water engineering products outside buildings (1/3) : • Kits and elements for waste water treatment plants and on-site treatment equipment -Septic tanks (to be used outside buildings, for rain water, faecal and organic effluents) System 3 EN 12566- 1:2000/A1:2003 EN 12566- 3:2005+A2:2013 EN 12566- 4:2007 EN 12566- 6:2013 EN 12566- 7:2013 Calculation Body Izba pominęła te dowody, z uwagi na to, że postępowanie przed Izbą zgodnie z art. 506 ust. 1 ustawy prowadzone jest w języku polskim, a zgodnie z art. 506 ust. 2 ustawy wynika, że dokumenty sporządzone w języku obcym, strona lub uczestnik postępowania się na nie powołuje przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Z oświadczenia producenta z dnia 1 lutego 2023 r. objętego tajemnicą przedsiębiorstwa przez odwołującego, zgodnie z oświadczeniem na rozprawie, wynika, że producent uważa, że usunięcie pływającego osadu kanalizacyjnego przy ostatecznej sedymentacji nie jest tożsame z pojęciem usuwania osadu, nie jest to czynność kończąca pracę oczyszczalni. Z wyników badania osiągów z września 2018 r. objętego tajemnicą przedsiębiorstwa przez odwołującego, zgodnie z oświadczeniem na rozprawie, wynika, że częstotliwość wywozu osadu została określona jako 0+, ze str. 31 wynika, że nie zachodziła konieczność usuwania osadu w trakcie całego 38-tygodniowego okresu badawczego, a w trakcie okresu badawczego zostały wykonane m. in. prace : 08.01.2018 r. – usunięcie osadu z końcowej komory do bioreaktora, płukanie filtra odpływu. Z dokumentu List of Bodies Notified under Directive: Regulation (EU) no 305/2011 – Con-struction products Wykreowane 31.01.2023 wynika, że TUV SUD Czech s.r.o. według iden. numer 1017 dla decision 97/464/EC -AVCP and body function – Calculation body (System 3) – EN 12566-1:2000/A1:2003, EN 12566- 3:2005+A2:2013, EN 125664:2007, EN 12566- 6:2013, EN 12566- 7:2013 Izba pominęła te dowody, z uwagi na to, że postępowanie przed Izbą zgodnie z art. 506 ust. 1 ustawy prowadzone jest w języku polskim, a zgodnie z art. 506 ust. 2 ustawy wynika, że dokumenty sporządzone w języku obcym, strona lub uczestnik postępowania się na nie powołuje przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Z dokumentu NANDO dla Kiwa Newderland B.V. wynika, że last approval date: 03/01/2023 Z dokumentu NANDO dla Materialforschungs-und -prufanstalt an der Bauhaus-Universitat Weimar (MFPA Weimar) last approval date 16/01/2023 Izba pominęła te dowody, z uwagi na to, że postępowanie przed Izbą zgodnie z art. 506 ust. 1 ustawy prowadzone jest w języku polskim, a zgodnie z art. 506 ust. 2 ustawy wynika, że dokumenty sporządzone w języku obcym, strona lub uczestnik postępowania się na nie powołuje przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Z informacji o wyborze oferty w postępowaniu znak IDR.271.7.2022 z dnia 1 lutego 2023 wynika, że PPH Centroplast sp. z o.o. w ramach przedmiotowych środków dowodowych przedstawił badania wykonane przez podmiot, który nie był laboratorium notyfikowanym przez Komisję Europejską. (…) Załączony do oferty dokument przedmiotowy tj. protokół z badań został wydany przez podmiot, który nie spełnia wymogu określonego w pkt. 3.12.1c SWZ, to jest przeprowadzenie badania przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską zgodnie z wykazem dostępnym na stronie Podmiot przeprowadzający badanie utracił w 2019 roku notyfikację do przeprowadzania badań w zakresie przydomowych oczyszczalni ścieków objętych normą PN EN 12566-3: +A2:2013. Tym samym wskazane protokoły z badań nie spełniają wymogów określonych w dokumentacji postępowania i wskazują na spełnianie przez wykonawcę warunków postawionych w załączniku nr 4 do SWZ. Izba oceniła ten dowód niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia, gdyż nie można ustalić czy wymagania, co do przedmiotowych środków dowodowych w postępowaniu, którego dowód dotyczy były ukształtowane w sposób tożsamy z tym postępowaniem. Dowody przedłożone przez przystępującego: Pismo TUV SUD Czech s. r. o. z dnia 26 stycznia 2023 r. wynika, instytucja ta potwierdza i deklaruje, że jest jednostką notyfikowaną NB 1017 i zarówno Testing Laboratory w systemie 3 CPR (laboratorium badawcze) w zakresie normy EN 12566-3+A2:2013. Na dowód czego przedłożono aktualny na dzień 25 stycznia 2023 wypis ze strony Komisji Europejskiej Dowód odwołującego – wydruk „Zrzutu ekranu” ze strony internetowej Komisji Europejskiej wraz z tłumaczeniem wynika, że Komisja nie otrzymała zapewnienia o kontynuacji kompetencji tej NB w zakresie jej zadań wynikających z rozporządzenia (UE) nr 305/2011 Dowody przystępującego: Dowody przedłożone przez przystępującego: Pismo TUV SUD Czech s. r. o. z dnia 26 stycznia 2023 r. wynika, instytucja ta potwierdza i deklaruje, że jest jednostką notyfikowaną NB 1017 i zarówno Testing Laboratory w systemie 3 CPR (laboratorium badawcze) w zakresie normy EN 12566-3+A2:2013. Na dowód czego przedłożono aktualny na dzień 25 stycznia 2023 wypis ze strony Komisji Europejskiej Do pisma dołączono Designation of a Notified Body pursuant to the Construction Products Regulation dla TUV SUD Czech s.r.o. Z siedzibą w Pradze, gdzie określono NB 1017, last update 12.03.2021 The body is formally accredited against: EN ISO/IEC 17025 – Testing and calibration laboratories EN ISO/IEC 17065 – Product certification Name of National Accerditation Body (NAB): CAI Czech Accreditation Institute oraz Tasks performed by the Body Last approval date:08/11/2018 z którego wynika, że decision 97/464/EC -AVCP system – Testing laboratory (System 3) – EN 12566-1:2000/A1:2003, EN 125663:2005+A2:2013, EN 12566- 4:2007, EN 12566- 6:2013, EN 12566- 7:2013 Pismo TUV SUD Czech s. r. o. z dnia 1 lutego 2023 r. wynika,sytutcja ta przesyła świadectwo akredytacji wg EN ISO/IEC 17025:2018 dla laboratorium badawczego, które uzyskała w dniu 27 grudnia 2022 r. Na podstawie tego świadectwa nie może być wątpliwości, że TUV SUD Czech s.r.o. (nr 1017) nie jest Akredytowane laborati=orium badawcze wg EN ISO/IEC 17025:2018 w systemie 3 CPR w zakresie normy EN 12566-3+A2:2013 (str. 18 pkt. 1.2.2). Niestety nie otrzymali jeszcze świadectwa akredytacyjnego z CAI w języku angielskim, dlatego przesyłają wersję czeską. Są świadomi błędów w NANDO i zajmują się nimi wraz z CAI. Wysłali do CAI dnia 24 stycznia 2923 r. wniosek o korektę danych w NANDO (Z Calculation Body na Testing Laboratory). Za prawidłowy wpis odpowiada CAI i nie mają wpływu na szybkość ich pracy. Do pisma dołączono Designation of a Notified Body pursuant to the Construction Products Regulation dla TUV SUD Czech s.r.o. Z siedzibą w Pradze, gdzie określono NB 1017, last update 12.03.2021 The body is formally accredited against: EN ISO/IEC 17025 – Testing and calibration laboratories EN ISO/IEC 17065 – Product certification Name of National Accerditation Body (NAB): CAI Czech Accreditation Institute oraz Tasks performed by the Body Last approval date:08/11/2018 z którego wynika, że decision 97/464/EC -AVCP system – Testing laboratory (System 3) – EN 12566-1:2000/A1:2003, EN 125663:2005+A2:2013, EN 12566- 4:2007, EN 12566- 6:2013, EN 12566- 7:2013 Przystępujący przedłożył Wyznaczenie jednostki notyfikowanej zgodnie z rozporządzeniem w sprawie wyrobów budowlanych od Czech Office for Standards Metrologia i Testowanie do Komisji Europejskiej dla TUV SUD Czech Ciało NB 1017 Ostatnia aktualizacja 12.03.2021 Organ jest formalnie akredytowany wobec: EN ISO/IEC 17025 – Laboratoria testujące i kalibrujące EN ISO/IEC 17065 – Certyfikat produktu Zadania realizowane przez organ. Ostatnio zatwierdzony 19.03.2019 97/464/EC -AVCP system – Ciało obliczeniowe (System 3) – informacja odręcznie skreślona I wpisano laboratorium badawcze I podpisano Sztajner – EN 12566-1:2000/A1:2003, EN 12566- 3:2005+A2:2013, EN 12566- 4:2007, EN 125666:2013, EN 12566- 7:2013 Dowody odwołującego do pisma z dnia 7 lutego 2023 Wydruk z NANDO dla TUV SUD Czech Wróć do wykazu przepisów Rozporządzenie (UE) nr 305/2011 Wyroby budowlane Data ostatniego zatwierdzenia: 06/11/2018 Wersja(wersje) [Tekst pod znakiem trójkąta z wykrzyknikiem: Komisja nie otrzymała zapewnienia o kontynuacji kompetencji tej NB (Jednostki Notyfikowanej) w zakresie jej zadań wynikających z rozporządzenia (UE) nr 305/2011 — Wyroby budowlane] 97/464/WE wyroby konstrukcyjne dla kanalizacji ściekowej zewnątrz budynków (2/2) : zestawy i elementy dla oczyszczalni ścieków oraz sprzęt do uzdatniania wody na budowie (do wykorzystania na zewnątrz budynków, do deszczówki oraz fekaliów i ścieków organicznych) System 3 EN 12566-1 :2000/A 1 :2003 EN 12566-3:2005+A2:2013 EN 12566-6:2013 EN 12566-7:2013 Laboratorium badawcze Dowody przystępującego do pisma z dnia 16 lutego 2023 str. 6 NANDO TUV SUD Czech s. r. o. Novodvorska 994 142 21 PUHA 4 Kraj: Republika Czeska Przepisy prawne Rozporządzenie (UE) nr 305/2011 - Wyroby budowlane [żółty trójkąt z wykrzyknikiem] (Historia) Data ostatniej akceptacji: 06/11 / 2018 97/464/EC - Produkty inżynierii ściekowej na zewnątrz budynków (1/3): - Zestawy i elementy do oczyszczalni ścieków oraz urządzenia do oczyszczania na miejscu - Szamba (do stosowania na zewnątrz budynków, na - System 3 - EN 12566-1:2000:A1:2003, EN 12566-3:2005+A2:2013 EN 12566- EN 12566-6:2013 EN 12566-7:2013 Laboratorium badawcze STR. 7 NANDO Przepisy prawne Rozporządzenie (UE) nr 305/2011 - Wyroby budowlane Data ostatniej akceptacji: 19/03/2019 97/464/EC - Produkty inżynierii ściekowej na zewnątrz budynków (1/3) : - Zestawy i elementy do oczyszczalni ścieków oraz urządzenia do oczyszczania na miejscu - Szamba (do stosowania na zewnątrz budynków, na - System 3 - EN 12566-1:2000:A1:2003, EN 12566-3:2005+A2:2013 EN 12566- EN 12566-6:2013 EN 12566-7:2013 Jednostka obliczeniowa Wyznaczenie jednostki notyfikowanej zgodnie z Rozporządzeniem w sprawie Wyrobów Budowlanych Od: Czeski Urząd Normalizacji, Metrologii i Badań Biskupsk9 dvur 1148/5 110 00 Praha 1 Do Komisja Europejska GROWTH Directorate-General 200 Rue de la Loi B-1049 Bruksela Odnośnik: [tekst w ramce] Rozporządzenie (UE) nr 305/2011 Wyroby budowlane Nazwa jednostki, adres, telefon, fax, e-mail, strona internetowa: [tekst w ramce] TUV SUD Czech s. r. 0. Novodvorska 994 142 21 PRAHA4 Republika Czeska Telefon: +420:239 046 700 Fax: Email: Strona internetowa: Jednostka: [tekst w ramce] NB 1017 Utworzony: Nieznany (powiadomienia sprzed 2006 roku nie są dostępne na tych listach) I Ostatnia aktualizacja: 12/03/2021 Jednostka jest formalnie akredytowana w zakresie: EN ISO/IEC 17025 - Laboratoria badawcze i wzorcujące EN ISO/IEC 17065 - Certyfikacja wyrobów Nazwa krajowej jednostki akredytującej (NAB): CAI (Czeski Instytut Akredytacji) Tłumaczenie drugiej strony PDF tłumaczenie pięciu pierwszych wierszy z tabeli Tasks performed by the Body Zadania wykonywane przez jednostkę Data ostatniej akceptacji: 19/03/2019 97/464/EC Produkty inżynierii ściekowej na zewnątrz budynków (1 / 3) : - Zestawy i elementy do oczyszczalni ścieków oraz urządzenia do oczyszczania na miejscu - Szamba (do stosowania na zewnątrz budynków, na wody opadowe, ścieki fekalne i organiczne Jednostka obliczeniowa (System 3) EN 12566-1 :2000/A1 :2003 EN EN 12566-6:2013 EN 12566-7:2013 Tłumaczenie pojęć: Body function - funkcja jednostki Products Certification Body - Jednostka certyfikująca wyrób, Testing laboratory - laboratorium badawcze FPC Certification Body - Jednostka certyfikująca zakładową kontrolę jakości Calculation body - jednostka obliczeniowa Kolejne strony historyczne NANDO w spornym zakresie wskazują, że na daty poniżej wskazane AVCP określane było: 27.06.2013 - testing laboratory 29.04.2014- testing laboratory 06.11.2014 - testing laboratory 05.02.2015 - testing laboratory 13.06.2017 - testing laboratory 06.11.2018 - testing laboratory 19.03.2019 - calculation body Od: Vaclava Holusova/UNMZ Do: GROW-NANDO-ADMINISTRATOR Data: 08.02.2023 15:47 Temat: Fw: NB 1017 - błąd w NANDO - proszę o jak najszybsze usunięcie Droga Tino, Złożyłam nowe zgłoszenie CPR dotyczące NB 1017, poprawiające oczywisty błąd w decyzji nr 97/464/ WE - produkty inżynierii ściekowej, AVCP 3. W trzech kolejnych wierszach funkcję jednostki należy zastąpić "Laboratorium badawcze". Niestety, błąd ten powoduje duże trudności dla klientów NB 1017 przy zgłaszaniu się do przetargów budowlanych. Czy byliby Państwo tak uprzejmi i pomogli jak najszybciej naprawić ten błąd? W załączniku znajdą Państwo certyfikat akredytacji Laboratorium Badawczego NB 1017, gdzie na stronie 19 znajduje się właściwa akredytacja zgodna z normami Korespondencja pomiędzy TUV SUD Czech a uczestnikiem postępowania z dnia 8 lutego 2023 Celem jednoznacznego wyjaśnienia wątpliwości co do notyfikacji TUV SUD CZECH uprawniającej do przeprowadzenia badań i sporządzenia protokołów i raportów na zgodność z normą EN 12566-3:2005+A2:2013 raz jeszcze potwierdzam w imieniu TUV SUD CZECH, iż w latach od 2019 roku do 2023 roku firma TUV SUD CZECH bez żadnej przerwy posiadała notyfikację to przeprowadzenia badań i sporządzenia protokołów i raportów na zgodność z normą EN Informacja przedstawiona na stronach internetowych Komisji Europejskiej jest błędna i mając to na uwadze zgłosiliśmy się w dniu 20.01.2023 do UNMZ (The Office for Standards, Metro-logy and Testing) aby zwrócił się do Komisji Europejskiej celem naniesienia odpowiednich korekt. W załączniku przesyłamy kopię pisma z dnia 20.01.2023 wysłanego do UNMZ. W dniu 2 lutego 2023 r. Izba dopuściła z urzędu dowód z informacji UNMZ kierując zapytanie o treści: Działając na podstawie art. 534 ust. 2 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) oraz w wykonaniu postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 2023 r. wydanego w sprawie sygn. akt KIO 213/23 zwracam się o udzielenie informacji, czy TÜV SÜD Czech s.r.o. z siedzibą w Pradze (Novodvorska 994 142 21 Praha 4) był notyfikowanym laboratorium w zakresi…

…Sygn. akt KIO 1048/25 WYROK Warszawa, 16 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz Adriana Urbanik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 marca 2025 r. przez wykonawcę Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 142B Uczestnicy po stronie odwołującego: Wykonawca Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9 Wykonawca Duna Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Opolska 110 orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenie art. 8 ustawy w zw. z art. 5 kc, art. 353(1) kc, 647 kc przez wprowadzenie w Rozdziale XVII pkt 5 i 6 SW Z IDW i w konsekwencji w par. 9 Wzoru Umowy, postanowień na podstawie których wartość wynagrodzenia Wykonawcy za wykonanie korytarzy (przedmiotu umowy) w KR5 i KR4 ustalana będzie poprzez procent wartości wynagrodzenia za wykonanie KR6 na podstawie art. 568 pkt. 2 ustawy, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego i 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, , kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, 3.2 nakazuje odwołującemu zwrot na rzecz zamawiającego kwoty 3 600 zł. 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. …………………….. ……………………... Sygn. akt KIO 1048/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa korytarzy transportowych dojazdowych przy budowie Centralnego Portu Komunikacyjnego ETAP 1” ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer ogłoszenia: 155633-2025, OJ S 48/2025 z 10 marca 2025 r. 20 marca 2025 r. wykonawca Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 wniósł odwołanie wobec treści SW Z. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z udzielonego przez Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia, oraz dowód przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1 . Naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 ustawy, art. 103 ust. 3 ustawy w zw. par. 15 i 18 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (dalej jako: „Rozporządzenie”) oraz art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 kc, przez określenie w pkt 3.2.4.1. ppkt 2 PFU TOM III ETAP ,1 obowiązku uzyskania przez wykonawcę na etapie realizacji danych do projektowania od Zarządcy drogi, co w ocenie odwołującego oznacza dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, uniemożliwiający ustalenie planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych i w konsekwencji obliczenia ceny oferty, a także wykorzystanie dominującej pozycji organizatora przetargu, co przejawia się w przerzuceniu na wykonawcę obowiązku uzyskania danych do projektowania, pomimo, że te powinny zostać opisane w Programie Funkcjonalno — Użytkowym (PFU) przez zamawiającego, 2.Naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 ustawy, art. 103 ust. 3 ustawy w zw. z par. 15 i par.19 pkt 4 lit. b) Rozporządzenia oraz art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 kc przez załączenie do PFU (TOM III Etap 1, załącznik 2.10)wyników badań gruntowo wodnych nie pozwalających na określenie tychże warunków w sposób prawidłowy i adekwatny do rzeczywiście istniejących na terenie realizacji Inwestycji, co oznacza dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, uniemożliwiający ustalenie planowanych kosztów prac projektowych i robót budowanych i w konsekwencji obliczenia ceny oferty w zakresie dotyczącym sposobu wzmocnienia podłoża, co jednocześnie oznacza przerzucenie na Wykonawcę ryzyka wystąpienia niekorzystnych warunków gruntowo wodnych na Wykonawcę, 3.Naruszenie art. 8 ustawy w zw. z art. 5 kc, art. 353(1) kc, 647 kc przez wprowadzenie w Rozdziale XVII pkt 5 i 6 SW Z IDW i w konsekwencji w par. 9 Wzoru Umowy, postanowień na podstawie których wartość wynagrodzenia Wykonawcy za wykonanie korytarzy (przedmiotu umowy) w KR5 i KR4 ustalana będzie poprzez procent wartości wynagrodzenia za wykonanie KR6, która to wartość procentowa redukcji wynagrodzenia w przypadku dokonania przez Zamawiającego wyboru określonej kategorii ruchu innej niż KR6, określona będzie w sposób zupełnie oderwany od wartości robót wykonanych w ramach danego korytarza, co oznacza, że Wykonawca w przypadku wykonania korytarza w KR 4 lub KR5 nie otrzyma wynagrodzenia stanowiącego ekwiwalent wartości wykonanego świadczenia, 4.Naruszenie art. 16 ust 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób stanowiący o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców w wyniku zaniechania opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Wniósł o: 11.1 . W zakresie zarzutu nr 1: a. nakazanie zamawiającemu przekazanie wykonawcom koncepcji uwzględniającej geometrię układu drogowego, uzgodnionej z zarządcami drogi, 1 1.2. W zakresie zarzutu nr 2: a . nakazanie zamawiającemu przekazanie Wykonawcom wyników badań gruntowo wodnych, pozwalających na przyjęcie w ofercie odpowiednich i adekwatnych do tych warunków założeń w zakresie wzmocnienia podłoża pod korytarze, tj. zawierającej opracowanie z wykonanych wierceń geotechnicznych do głębokości około 4,0 m wraz z wykonaniem sondowań dynamicznych DPL dla gruntów niespoistych z opracowaniem opinii geotechnicznej z częstotliwością dla klasy drogi Z tj. 10 odwiertów na 1 km trasy. 1 1 .3. W zakresie zarzutu nr 3: a. nakazanie zamawiającemu zmianę Rozdziału XVII pkt 5 i 6 SW Z IDW przez zastąpienie postanowień na podstawie których ustalenie wynagrodzenia za wykonanie KR5 i KR4 miałoby nastąpić z Ożyciem z góry narzuconego procentu redukcji wartości wynagrodzenia za realizację KR 6, innym sposobem określenia wynagrodzenia za wykonanie korytarzy w kategorii KR 4 i KR5, który pozwałaby na zachowanie ekwiwalentności świadczeń stron, tj. np. poprzez obliczenie wartości robót zaniechanych i zamiennych (tj. tych które nie byłyby wykonane w przypadku wyboru niższej kategorii ruchu oraz robót innego rodzaju ) z uwzględnieniem cen i stawek Secocenbud obowiązujących w dacie podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wyborze KR4 lub KR5. Mając powyższe na względzie Odwołujący wskazuje przykładowy sposób zmiany SWZ IDW: „Wybór Kategorii Ruchu (KR4 lub KR5 lub KR6) dla poszczególnych Korytarzy, zgodnie z Tomem III PFU, nastąpi w Kamieniu Milowym nr 8. Wartość wynagrodzenia za wykonanie robót w Kategorii Ruchu KR4 i KR5 nastąpi przy uwzględnieniu wartości wynagrodzenia za wykonanie korytarza w KR6 i wartości robót zaniechanych (tj. takich które nie będą wykonywane w przypadku wyboru niższej kategorii ruchu) i zamiennych skalkulowanych na podstawie Secocenbud obowiązującego w dacie wyboru przez 3z Zamawiającego danej kategorii ruchu, dlatego dla wyliczenia Wynagrodzenia dla Kategorii Ruchu KR5 i KR4 Zamawiający przyjął, że: KR5=KR6-10%* KR^; KR4=KR6-40%*KR6; Przy czym: KR6 – wynagrodzenie za wykonanie Korytarzy w Kategorii Ruchu 6 KR5 – wynagrodzenie za wykonanie Korytarzy w Kategorii Ruchu 5 KR4 – wynagrodzenie za wykonanie Korytarzy w Kategorii Ruchu 4 6. Zamawiający dla obliczenia i podziału wynagrodzenia za poszczególne etapy, tj. Etap Projektowania, Etap Robót i Usług, Pełnienie Nadzoru Autorskiego, przyjmuje następujące założenia: 1) Etap Projektowania — 5% wartości ceny oferty dla Kategorii Ruchu KR6 — rozbicie wynagrodzenia zgodnie z treścią Załącznika nr 13 do Projektu Umowy; 2) Etap Robót i Usług — 95% wartości ceny oferty dla Kategorii Ruchu KR6; 3) Pełnienie Nadzoru Autorskiego — 5% wartości Etapu Projektowania dla danego Korytarza; Szczegółowe rozbicie ceny oferty, według powyższych założeń ust. 4 i 5 Zamawiający obliczy na podstawie cen zaoferowanych przez Wykonawcę w ofercie dla Kategorii Ruchu KR6;Zamawiający wyliczy wynagrodzenia dla każdego z Korytarzy z podziałem na Kategorii Ruchu KR5 i KR4 z uwzględnieniem założeń wskazanych w ust. 4 powyżej i zastosuje je w Umowie. b. w konsekwencji powyższego nakazanie Zamawiającemu modyfikację S9 ust. 1 Wzoru Umowy, poprzez dostosowanie tego paragrafu do wnioskowanej przez Odwołującego zmiany Rozdziału XVII pkt 5 i 6 SWZ 'DW. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący, jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie ustawy. Postanowienia zawarte w SWZ IDW oraz PFU są niezgodne z ustawą i kodeksem cywilnym. Formułując postanowienia zawarte we wskazanych dokumentach, podlegające zaskarżeniu w ramach niniejszego odwołania, zamawiający nie realizuje swojego podstawowego obowiązku dotyczącego prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, pozwalającego Wykonawcom na obliczenie ceny oferty. Z uwagi na powyższe, skoro treść SW Z IDW, Wzoru Umowy i PFU narusza zasady określone ustawą oraz kodeksem cywilnym, odwołujący ma interes w złożeniu odwołania i dążeniu do zmiany postanowień zawartych we wskazanych dokumentach, jako że chciałby mieć możliwość złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, a jeśli zostanie ona wybrana — zawarcia prawidłowej i zgodnej z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa umowy z zamawiającym. Zakres rzeczowy przedsięwzięcia oraz szczegółowy wykaz opracowań przewidzianych do wykonania w ramach przedmiotowego zamówienia w zakresie układu korytarzy drogowych prowadzących na teren budowy lotniska CPK zostały przedstawione Programie Funkcjonalno - Użytkowym. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy, zawierającym generalne wytyczne dotyczące sposobu dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, oznacza zapewnienie, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane) i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Zamawiający formułując opis przedmiotu zamówienia powinien w związku z tym posługiwać się dostatecznie dokładnymi i zrozumiałymi określeniami oraz uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, mając na uwadze to, iż perspektywą decydująca dla oceny czy wytyczne te zostały zachowane jest perspektywa wykonawcy. Takie stanowisko potwierdził m.in. SO w Zielonej Górze w wyroku z dnia 13 maja 2005 r. (sygn. akt Il Ca 109/05). Podobnie Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27 listopada 2006 r. (sygn. akt III Ca 1019/06), wyrok KIO z 20 stycznia 2023r. sygn. akt. KIO 18/23, wyrok KIO z 15.02.2018 r., KIO 173/18 W ocenie odwołującego, opis przedmiotu zamówienia dokonany przez zamawiającego na podstawie PFU oraz jego załączników nie odpowiada wskazanym powyżej wytycznym dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia wynikającym z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej a opartym na interpretacji przepisów ustawy. Jednocześnie postanowienia SW Z IDW w zakresie dotyczącym sposobu określenia wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia w niższej kategorii ruchu, doprowadzą do nie uzyskania przez wykonawcę zwrotu kosztów wykonanego świadczenia. Pierwszym postanowieniem PFU, uzasadniającym powyższy wniosek jest pkt 3.2.4.1. PFU TOM III ETAP 1, zgodnie z którym po stronie wykonawcy jest uzyskanie na etapie realizacji danych do projektowania od Zarządcy drogi. Takie postanowienie oznacza brak jasno sprecyzowanych wytycznych co do projektowania przekazanych przez zamawiającego na etapie postępowania przetargowego, co de facto nie pozwala ustalić wykonawcom planowych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, co z kolei przekłada się na brak możliwości obliczenia ceny oferty. Konsekwencją tego rodzaju postanowienia będzie sytuacja w której każdy wykonawca dowolnie będzie przyjmować dane do projektowania, spekulując (przypuszczając) jakie wymagania w tym zakresie wskaże na etapie realizacji każdy z zarządców drogi. Oczywiste jest, że konsekwencją tego będzie złożenie w postępowaniu nieporównywanych ofert. Zaskarżone postanowienia PFU naruszają zasady dokonywania opisu przedmiotu zamówienia. Każą bowiem uwzględnić wykonawcy w cenie oferty elementy ewentualnego przyszłego świadczenia, których zakresu nie jest w stanie oszacować. Takie postanowienia są sprzeczne z wymaganiami stawianymi treści PFU a opisanymi w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20.12.2021 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego. Zgodnie z par. 15 Rozporządzenia Zamawiający obowiązany jest opisać w PFU przedmiot zamówienia w taki sposób aby możliwe było ustalenie planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty — szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych. Tymczasem zamawiający wskazując obowiązek uzyskania dopiero na etapie realizacji danych do projektowania od zarządcy dróg nie określa w PFU tak podstawowych danych do projektowania jak wymagania w zakresie układu geometrycznego, czyli architektury dla poszczególnych korytarzy i ich kluczowych miejsc jakimi są dowiązania do istniejącej infrastruktury min. skrzyżowania dróg. Zamieszczona w pkt. 3.2.4 PFU TOM III Etap I informacja o zapewnieniu płynnego ruchu na skrzyżowaniach z Drogami Krajowymi dla korytarza nr 4, 7 i 11 bez załączonych kluczowych uzgodnień z zarządcą drogi tj. GDDKiA w kwestii geometrii i charakteru danego skrzyżowania, może skutkować przyjęciem przez Wykonawcę na etapie składnia oferty rozwiązania, które nie będzie akceptowalne dla Zarządcy Ruchu. Dodał, że lista Zarządców u których potencjalny wykonawca zobligowany będzie do uzgodnienia geometrii i konstrukcji, przedstawia się następująco: - GDDKiA, -PZD w Żyrardowie, -PZD w Sochaczewie, -Gmina Teresin (jako uzgadniający dowiązanie do ich istniejącej sieci), -Gmina Wiskitki (jako uzgadniający dowiązanie do ich istniejącej sieci), Tym samym wbrew postanowieniom PFU, wykonawca na etapie realizacji zobligowany będzie uzyskać dane do projektowania nie od jednego zarządcy ruchu, ale od kilku, co może na etapie realizacji spowodować powstanie szeregu sprzecznych i odmiennych względem siebie wymagań jakie zostaną postawione przez poszczególnych Zarządców Ruchu i Gestorów. Potencjalny wykonawca analizując zapisy PFU nie jest wstanie ich przewidzieć i uwzględnić, a tym samym przygotować oferty i skalkulować kosztów wykonania świadczenia. W tym kontekście szczególne znaczenie ma również okoliczność, że Inwestor dopiero na etapie realizacji (kamień milowy nr 3) określi niezbędne dane dotyczące ilości materiałów przewidzianych do przewiezienia danym korytarzem, które warunkują wykonanie analizy ruchu i uzyskanie w kolejnych krokach uzgodnień w zakresie geometrii i charakteru danego skrzyżowania. Powyższa sytuacja może spowodować, że wykonawca w wyniku przekazanych na etapie realizacji danych przez Inwestora zmuszony będzie przez uzgodnienie z Zarządcą do wykonania przebudowy skrzyżowań w sposób odmienny od zakładanego wliczając w to nawet budowę skrzyżowań wielopoziomowych (wiaduktów), które to Zarządca uzna za stosowane do wykonania przy danym natężeniu samochodów ciężarowych. Zamawiający nie podał również w PFU elementów konstrukcji nawierzchni, co umożliwiłoby określenie podstawowych wymagań w zakresie rodzajów mieszanek bitumicznych, podbudów z kruszyw niezwiązanych i związanych oraz warunki techniczne i realizacyjne dotyczące infrastruktury technicznej tj. sieci wodociągowej, kanalizacyjnej, gazowej, elektroenergetycznej i teletechnicznej. Wykonawca na etapie składania oferty nie posiada wiedzy w zakresie warunków technicznych na usunięcie kolizji sieci elektroenergetycznej jakie określa dany Zarządca sieci np. czy możliwe są wyłączenia sieci czy konieczne jest zapewnienie ciągłych dostaw energii przez ustawienie agregatów prądotwórczych. Odwołujący jest oczywiście świadomy formuły zamówienia, w jakiej ogłoszone zostało postępowanie i oczywiste jest, że dobór sposobu zaprojektowania robót leży po stronie wykonawcy, nie oznacza to jednak zwolnienia zamawiającego z obowiązku prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia w Programie Funkcjonalno — Użytkowym. W ocenie odwołującego owe naruszenie może zostać usunięte przez przekazanie wykonawcom koncepcji uwzględniającej geometrię układu drogowego, jako dokumentu kluczowego dla ustalenia sposobu zaprojektowania i wykonanie robót, niosących ze sobą największe ryzyko odmiennych wymagań przekazanych na etapie projektowania przez zarządców dróg. Kolejnym naruszeniem po stronie zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, jest brak załączenia do PFU wyników badań gruntowo-wodnych, pozwalających na prawidłowe rozpoznanie tychże warunków, co jest niezbędne dla oszacowania kosztów prac projektowych i wykonania robót budowlanych w zakresie wzmocnienia podłoża. Jednym z niezbędnych załączników do PFU są wyniki badań gruntowo-wodnych. Obowiązek przekazania tego rodzaju badań wynika z par. 19 pkt 4b) Rozporządzenia. Oczywiste jest przy tym, że obowiązek ten uznać można za wykonany nie wówczas gdy zamawiający przekaże jakiekolwiek badania, ale takie które faktycznie pozwolą na ustalenie rzeczywiście istniejących warunków gruntowych i w konsekwencji przyjęcie odpowiednich do tych warunków założeń ofertowych, tj. co do sposobu wzmocnienia podłoża i oszacowania kosztów wykonania tych robót. Zgodnie bowiem z cytowanym powyżej par. 15 Rozporządzenia, zamawiający obowiązany jest opisać w PFU przedmiot zamówienia w taki sposób aby możliwe było ustalenie planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty — szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych. Kryteria prawidłowości tego opisu odnoszą się do całego PFU i wymaganych przepisami załączników. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że wykonanie badań gruntowych wraz ze zbadaniem rzędnych zwierciadła wód gruntowych jest podstawowym elementem opracowania dokumentacji projektowej, na podstawie której możliwe jest określenie kategorii gruntu i posadowienia drogi. Brak odpowiednich wyników badań gruntowych, w miejscach gdzie zlokalizowane są korytarze (przedmiot Umowy) może skutkować przyjęciem przez każdego z oferentów innych warunków i w konsekwencji przyjęcia w ofercie zupełnie odmiennych sposobów wzmocnienia podłoża. Zamawiający w załączniku nr 2.10 PFU TOM III Etap 1 (folder "Aktualizacja wyników badań") przekazał posiadane przez niego badania z przeprowadzonych odwiertów w 2023 r. przez firmę UNI-GEO Warszawa. Niemniej jednak lokalizacja i ilość wykonanych odwiertów względem przedmiotowych korytarzy nr 4, 5a, 5b, 7 i 11 jest zdaniem Wykonawcy niewystarczająca do poprawnego określenia na ich podstawie warunków gruntowo — wodnych, celem przyjęcia prawidłowego posadowienia i określenia grupy nośności. Poniżej Wykonawca przedstawia mapę lokalizacji wykonanych badań terenowych. Zgodnie ze wskazaną mapą wszystkie odwierty wykonane zostały w znaczącej odległości od miejsca gdzie będą wykonywane korytarze. Co więcej jest ich bardzo nieznaczna ilość. I tak, np. w pobliżu korytarza nr 7 0 długości 5 km wykonane zostało tylko 3 odwierty (OH40, OH 42 i OH 27). W przypadku pozostałych korytarzy, mamy do czynienia z tą samą sytuacją. Ponadto odległość pomiędzy tymi korytarzami waha się od 200 m do 1 km. W tym miejscu odwołujący wkleił omawianą mapę. Tymczasem według „Wytycznych wykonywania badań podłoża gruntowego na potrzeby budownictwa drogowego — Część 1” opracowanych na zlecenie GDDKiA z 2019 roku, czyli zamawiającego, na którego wielokrotnie w swoich dokumentach powołuje się zamawiający, badania geologiczne powinny być wykonane według załącznika 4.3.1 (str. 168) i 4.3.4 (str. 179) niniejszych wytycznych czyli w odległości do 50 m od osi jezdni z częstotliwością zgodną z tabelą 30 dla dróg klasy Z tj. co odpowiada min 10 wierceniom w rozstawie min. 50 m, a max. 150 m. czyli odpowiednio: -korytarz nr 4 — min 29 sz. odwiertów i odpowiadającym im sondowań, -korytarz nr 5 — min 17 szt. odwiertów i odpowiadającym im sondowań, -korytarz nr 7 — min. 50 szt. odwiertów i odpowiadającym im sondowań, -korytarz nr 11 — min. 15 szt. odwiertów i odpowiadającym im sondowań. Podkreślił, że dane dotyczące grupy nośności podłoża (G1, G2 i G4) są kluczowe do zaprojektowania wzmocnienia konstrukcji, które w sposób znaczący wpływają na koszty które powinny zostać ujęte w ofercie. Jako dowód prawidłowości wskazanych twierdzeń przytoczyć można porównanie ilości i rodzaju wzmocnień według Katalogu typowych konstrukcji nawierzchni jezdni przeznaczonych do ruchu bardzo lekkiego oraz innych części dróg stanowiących Wzorce i standardy rekomendowane przez Ministra Właściwego ds. transportu. W tym miejscu odwołujący przedstawił tabelę 8.7.1 Typowe rozwiązania dolnych warstw* konstrukcji nawierzchni i warstw ulepszonego podłoża w przypadku kategorii ruchu KR5, KR6, KR7 (Ex z 120MPa) Na podstawie przedstawionej tabeli, przy założeniu wzmocnienia według typu 1 grupy nośności podłoża jako G1, można założyć wykonanie tylko jednej warstwy podbudowy pomocniczej gr. 15 cm, gdzie przy określeniu grupy nośności jako G4 warstw wzmacniających jest 3 a ich grubość wynosi 60 cm. Ponadto przy braku szczegółowych danych geologicznych przy gruntach bardzo trudnych (torfy; iły itd.) wykonawca nie jest w stanie ich przewidzieć na etapie sporządzenia oferty. Wszelkie założenia poczynione w wycenie mogą okazać się zupełnie nie adekwatne do faktyczne zakresu i rodzaju robót, które ostatecznie trzeba będzie wykonać w celu wzmocnienia podłoża. Reasumując wykonawca przeprowadzając analizę wyników badań udostępnionych przez zamawiającego nie jest stanie rozpoznać na ich bazie faktycznych warunków gruntowych, gdyż odwierty zostały wykonane w zbyt dalekiej odległości od miejsca wykonywania robót, a ponadto, wykonane zostały w bardzo niewielkiej ilości, niepozwalającej na rozeznanie prawidłowych i rzeczywistych warunków gruntowych. Tym samym przekazane przez zamawiającego wyniki są zupełnie nieprzydatne dla celów jakim mają służyć i konieczne jest przez zamawiającego uzupełnienie wyników, które umożliwią wykonawcom prawidłowe rozpoznanie geologiczne. Zgodnie z Rozdziałem XVII pkt 5 SW Z IDW, wykonawca w załączniku nr 3a do SW Z — formularzu Cenowym zobowiązany jest wskazać ceny netto dla Kategorii Ruchu KR6 (jako możliwie największy do zlecenia przez Zamawiającego zakres Zamówienia) za: 1)zakres podstawowy, tj. Korytarz nr 5, Korytarz nr 7 i Korytarz nr 11 ; 2)Zadanie Opcjonalne, tj. Korytarz nr 4. Zamawiający podkreślił, że Wybór Kategorii Ruchu (KR4 lub KR5 lub KR6) dla poszczególnych Korytarzy, zgodnie z Tomem III PFU nastąpi w Kamieniu Milowym nr 8, dlatego dla wyliczenia Wynagrodzenia dla Kategorii Ruchu KR5 i KR4 Zamawiający przyjął, że: KR5 = KR6 - 10 %KR6 KR4 = KR6 - 40 %KR^ Przy czym: KR6 — wynagrodzenie za wykonanie Korytarzy w Kategorii Ruchu 6; KR5 — wynagrodzenie za wykonanie Korytarzy w Kategorii Ruchu 5; KR4 — wynagrodzenie za wykonanie Korytarzy w Kategorii Ruchu 4. W przypadku dokonania przez zamawiającego wyboru Kategorii Ruchu KR4 lub KR5 (o czym wykonawca zostanie poinformowany dopiero po podpisaniu Umowy), wartość wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych korytarzy w niższej kategorii ruchu obliczona zostanie poprzez odjęcie od wartości wynagrodzenia za wykonanie korytarzy w KR6 odpowiednio 10% lub 40% wartości wynagrodzenia za wykonanie korytarzy w najwyższej kategorii ruchu. W ocenie odwołującego taki sposób określenia wynagrodzenia za wykonanie korytarzy w KR4 i KR5 jest nieprawidłowy, gdyż nie odzwierciedlać będzie faktycznej wartości spełnionego świadczenia. Zamawiający w sposób zupełnie oderwany od zakresu i rodzaju robót wykonanych w danej kategorii ruchu, określa wartość wynagrodzenia za wykonanie korytarzy w kategorii KR4 i KR5, co de facto oznaczać będzie nie otrzymanie przez wykonawcę zwrotu kosztu wykonanego świadczenia. Odwołujący dodał, że zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił przyjętych przez siebie procentów redukcji wynagrodzenia, w przypadku wyboru innej niż KR6 kategorii ruchu. Próżno szukać w dokumentach zamówienia informacji na temat tego, w jaki sposób i w oparciu o jakie dokumenty (dane) zamawiający ustalił wskazany powyżej procent redukcji. Zauważył, że parametr drogi decydujący o danej kategorii dotyczy tylko i wyłącznie konstrukcji nawierzchni jezdni i w żaden sposób nie ma wpływu konstrukcyjnego i finansowego na pozostałe branże takie jak energetyczna, teletechniczna, sanitarna; mostowa itp. Zakres świadczenia Wykonawcy w przypadku wyboru KR4 i KR5, w tym przypadku jest tożsamy do zakresu robót wykonanych w KR 6, czego zamawiający zdaje się zupełnie nie zauważać. Jednoczesnego podkreślenia wymaga fakt, że również zakres robót dot. konstrukcji jezdni w ramach danej kategorii ruchu, jest zbliżony, co obrazuje poniżej przedstawiony przekrój normalny konstrukcji jezdni. W tym miejscu odwołujący zamieściła PRZEKROJ NORMALNY - poza terenem zabudowy Odwołujący na podstawie powyższego dokonał analizy i obliczenia ceny jednostkowej dla każdej z przyjętej kategorii ruchu a wyniki z analizy. przedstawia w załączonej tabeli, którą w tym miejscu zamieścił. Odwołujący wyjaśnił, że 'Zestawienie kosztu" zostało sporządzone na podstawie Biuletynu Cen Regionalnych w Budownictwie BCR Zeszyt 1712023 (2157) Oblekł: Obwodnica w Ciągu Drogi Głównej Ruchu Przyśpieszonego "GP" waz z infrastrukturą towarzyszącą Różnica procentowa w cenie dla wykonania konstrukcji (jako jedynego zakresu robót od którego zależna jest dana kategoria ruchu) dla kategorii ruchu KR 5 i KR4 wynosi odpowiedni 10% i 30%. Inne rodzaje robót wchodzących w skład zakresu robót drogowych takie jak budowa chodników, obramowań, budowa przepustów; nasypy budowlane; stała organizacja ruchu itd. nie mają związku technicznego jak również finansowego ze zmianą konstrukcji nawierzchni drogi. W związku z powyższym wskazane wysokości korekt wartości umowy w trakcie fazy projektowej w przypadku możliwości doboru konstrukcji nawierzchni o niższych parametrach są kilkukrotnie zawyżone. Ponadto oprócz robót drogowych w skład prac koniecznych do wykonania wchodzą prace projektowe i roboty branżowe (r. mostowe, elektroenergetyczne, teletechniczne sanitarne itd.) które w podobnych inwestycjach stanowią połowę wartości kontraktu a zmiana rodzaju konstrukcji nawierzchni dróg nie ma wpływu na wskazane roboty. Powyższe dane i obliczenia, w ocenie odwołującego, w sposób jednoznaczny wskazują na to, że zamawiający wskazując na odjęcie od wynagrodzenia za wykonanie korytarzy w KR 6 odpowiednio 10% i 40 % w przypadku wyboru niższej kategorii ruchu , określa wynagrodzenie za wykonanie robót w sposób nie adekwatny do zakresu świadczenia. Odwołujący podkreślił, że szczególnie umowa o roboty budowlane jest umową wzajemną wypełniającą przesłanki określone w art. 487 par. 2 kc. W piśmiennictwie prawniczym podnosi się, że o wzajemności umowy decyduje ekwiwalentność świadczeń, zapewniająca w ocenie stron ich wzajemną równowartość (świadczący otrzymuje odpowiednik w postaci świadczenia drugiego). Wykładnia art. 647 KC pozwala dostrzec ekwiwalentność wzajemnych świadczeń, która wyraża się następnie w ich funkcjonalnym sprzężeniu. Nie da się bowiem zakładać, że przed podjęciem decyzji o złożeniu oświadczenia woli inwestor i wykonawca ignorują ocenę wartości tego, co sami mają świadczyć, na tle świadczenia spodziewanego od kontrahenta. Zdrowy rozsądek podpowiada, że to właśnie pozytywna ocena każdego ze świadczeń stanowi przesłankę wspomnianego funkcjonalnego ich sprzężenia (Prawo Umów Handlowych, Tom 5C, System prawa handlowego, pod red.Stec 2020, wyd. 1). Według odwołującego uprawnione jest stwierdzenie, że pomiędzy świadczeniem wykonawcy i zamawiającego nie zachodzi wymagana przepisami kodeksu cywilnego ekwiwalentność świadczeń. Narzucony z góry procent redukcji wynagrodzenia za wykonanie korytarza w KR6, w przypadku wykonania korytarzy w niższej kategorii, nie został w żaden sposób powiązany przez zamawiającego z zakresem i rodzajem robót, które będą wykonywane w każdej z kategorii ruchu. Tymczasem wskazane przez odwołującego dane jednoznacznie wskazują, że zakresy robót w każdej KR są zbliżone a tym samym nie znajduje uzasadnienia wskazany w SW Z ID sposób określenia wynagrodzenia za wykonanie robót w niższych kategoriach ruchu. W ocenie odwołującego, taki sposób określenia przez zamawiającego wynagrodzenia za wykonanie robót, narusza ponadto art. 5 k.c. jak też art. 353 1 k.c. Sama istota wskazanej klauzuli generalnej wyrażonej w art. 5 k.c. jako zwrotu w sposób zamierzony niedookreślonego powoduje, że ani wyczerpujące wyliczenie, ani ścisła klasyfikacja możliwych postaci naruszenia zasad współżycia społecznego przez strony zawierające umowę zobowiązaniową nie są możliwe. Da się natomiast wskazać najważniejsze przypadki takich naruszeń. W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. W tym kontekście chodzi o ustalenie, czy strony równomiernie obciążone są obowiązkami i wyposażone w uprawnienia różnych postaci. W literaturze wskazuje się na konieczność zapewnienia wzajemności lub odpowiedniości uprawnień (rozumianych jako przysługiwanie obu stronom takich samych uprawnień lub uprawnień różnych postaci, ale ekwiwalentnych wobec siebie, ewentualnie jako zrównoważenie dysproporcji wartości świadczeń przez nierówny rozdział innych obowiązków i uprawnień) oraz proporcjonalności uprawnień (tj. dostosowania ich zakresu do rzeczywistej potrzeby ochrony interesów uprawnionego) . Odwołujący zwrócił ponadto należy uwagę, że zasada swobody umów doznaje ograniczenia wynikającego z natury (właściwości) zobowiązania. Natura stosunku prawnego wyraża się poprzez nakaz respektowania podstawowych cech obligacyjnego stosunku prawnego, a więc tych jego elementów, których brak może prowadzić do podważenia sensu (istoty) nawiązywanej więzi prawnej. Wywieść się on daje bądź wprost z samego charakteru stosunków obligacyjnych jako takich, bądź też z charakteru przypisywanego określonej kategorii tych stosunków. Skoro w omawianym przypadku mamy do czynienia z wzorem umowy na wykonane umowy na roboty budowlanej, która jak wskazane zostało powyżej jest umową wzajemną, naruszenia owej zasady wzajemności (ekwiwalentności świadczeń) należy poczytywać jako naruszenie istoty (natury) stosunku zobowiązaniowego. Podsumował, że zamawiający określając wynagrodzenie za wykonanie korytarzy w niższej kategorii ruchu w sposób zupełnie oderwany od zakresu świadczenia wykonawcy nadużył swoje prawo podmiotowe, czego konsekwencją będzie określenie w umowie wynagrodzenia za wykonanie korytarzy w niższej kategorii w sposób sprzeczny z zasadą swobody umów. 21 marca 2025 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 24 marca 2024 r. Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9 zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania. Zgłoszenie zostało dokonane przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa z 15 czerwca 2021 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący jako podmiot, który jest zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu i złożeniem oferty, posiada interes w przystąpieniu postępowania odwoławczego i rozstrzygnięciu uwzględniającym odwołanie. W przypadku uwzględnienia zarzutów odwołującego możliwe będzie przeprowadzenie postępowania zgodnie w zasadami wyrażonymi w ustawie oraz przepisami Kodeksu Cywilnego, a także złożenie przez przystępującego ważnej i niepodlegającej odrzuceniu oferty. Gdyby zaś zapadłe rozstrzygnięcie było odmienne od wnioskowanego, doprowadziłoby to do usankcjonowania naruszeń, których dopuścił się zamawiający w postępowaniu, a w sytuacji uzyskania zamówienia przez jednego z wykonawców, zobowiązany będzie on do zawarcia umowy pozostającej w sprzeczności z powszechnymi przepisami prawa. Interes przystępującego w przystąpieniu do postępowania odwoławczego przejawia się już w samym zainteresowaniu wynikiem danej sprawy odwoławczej. W tym kontekście przystępujący wskazał m.in. na stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 20 stycznia 2014 r. (sygn. akt KIO 5/14).Przystępujący podkreślił, że uwzględnienie odwołania jest zasadne, gdyż postanowienia SW Z w obecnym kształcie (w zakresie opisanym w odwołaniu) naruszają bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa. Zamawiający w sposób sprzeczny z przepisami wykorzystał pozycję gospodarza postępowania, poprzez skonstruowanie postanowień dokumentacji wbrew właściwości stosunku prawnego, a także formułując je w sposób wewnętrznie sprzeczny. Przystępujący poparł zarzuty podniesione przez odwołującego dotyczące ukształtowania postanowień SWZ w sposób wadliwy. 24 marca 2025 r. Duna Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Opolska 110 zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. Zgłoszenia dokonał pełnomocnik na podstawie pełnomocnictwa z 27 października 2020 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu Mota-Engil spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, której jak wynika z załączonego odpisu KRS jest następcą prawnym w ramach sukcesji uniwersalnej. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący wskazał, że posiada interes w zgłoszeniu niniejszego przystąpienia, wskazując, iż w jego interesie jest, aby żądania odwołania zostały uwzględnione. Przystępujący zamierza złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Utrzymanie obecnej treści SW Z, przy oddaleniu żądań odwołania, spowoduje że przystępujący nie będzie w stanie należycie przygotować i wycenić swoją ofertę. Stąd, w razie wybrania oferty przystępującego, będzie on zobligowany do zawarcia umowy, mimo że postępowanie w którym udzielono zamówienia, zostało, z pokrzywdzeniem interesu prawnego przystępującego, przeprowadzone z naruszeniem przepisów ustawy, a zakres potencjalnych obowiązków wykonawcy wynikających z zawartej pozostanie niedookreślony. 10 kwietnia 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o : 1)oddalenie odwołania w całości; 2)zasądzenie na rzecz zamawiającego kwoty 3.600,00 zł, stanowiącej równowartość kosztów poniesionych przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie fakturą, która zostanie przedstawiona na rozprawie Zamawiający zwrócił uwagę, że przedmiot zamówienia w postępowaniu jest niezwykle newralgiczny, gdyż obejmuje wykonanie dokumentacji projektowej oraz budowę korytarzy transportowych dojazdowych (dróg dojazdowych) do budowanego lotniska. Zamówienie to jest jednym z kluczowych elementów umożliwiających realizację robót zasadniczych inwestycji CPK. Brak terminowej realizacji, w tym ewentualna konieczność zmiany wykonawcy w trakcie realizacji Zamówienia (np. z powodu błędnego rozumienia PFU, czy niewłaściwego oszacowania kosztów Oferty), bezpośrednio zagraża powodzeniu realizacji całej inwestycji CPK, dlatego zamawiający zdecydował się na przeprowadzenie postępowania w formule projektuj-buduj. Korytarze dojazdowe są niezbędne, aby umożliwić, m.in.: 1)transport maszyn i materiałów z okolicznych rejonów oraz z terenu Kraju na teren budowy CPK; 2)wywóz nadmiarowych mas ziemnych pochodzących np. z niwelacji; 3)poprawę możliwości komunikacyjnych dla mieszkańców okolicznych miejscowości oraz obsługi budowy na czas budowy CPK; 4)dojazd pracowników na budowę, 5)umożliwienie dostawy materiałów z bocznic kolejowych na teren budowy CPK. Zamawiający równocześnie prowadzi dwa bliźniacze postepowania na budowę korytarzy dojazdowych przy budowie Centralnego Portu Komunikacyjnego Etap 1 (którego dotyczy postępowanie) i Etap 3. Co ważne, w postępowaniu dotyczącym Etapu 3, odwołujący nie kwestionował, w zasadzie tożsamych postanowień PFU oraz SWZ. Zgodnie z art. 103 ust. 2 ustawy, jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. Jednocześnie Urząd Zamówień Publicznych w wydanej opinii wskazał, że program funkcjonalno-użytkowy zawiera jedynie ogólne wytyczne dotyczące robót budowlanych oraz zakładane funkcjonalności obiektu, jakie zamawiający chciałby uzyskać (zob. Opinia wydana przez UZP nt. „Dopuszczalność wprowadzania zmian do programu funkcjonalno-użytkowego w trakcie realizacji robót budowlanych”, IUZP 2013, Nr 7, s. 161). W ocenie zamawiającego, zarzut nr 1 podniesiony w odwołaniu, dotyczący rzekomego, nieprawidłowego sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w zakresie w jakim zamawiający wymaga pozyskania przez wykonawcę na etapie realizacji zamówienia danych do projektowania od zarządów dróg jest niezasadny, podobnie jak związany z tym wniosek odwołania, opiewający na żądanie przekazania wykonawcom koncepcji uwzględniającej geometrię układu drogowego uzgodnionej z zarządcami drogi. Wspomniany, kwestionowany przez odwołującego obowiązek, uregulowany jest w TOMIE III PFU, w zakresie w jakim zamawiający wymaga: 1)w przypadku Korytarza nr 4 (cyt,) Z uwzględnieniem zapisów PFU Wykonawca uzyska warunki techniczne i dane do projektowania od Zarządcy drogi. (rozdz. 3.2.4.1. pkt I, ppkt 2 TOMU III PFU (s. 21); 2)w przypadku Korytarza nr 5 (cyt.): Z uwzględnieniem zapisów PFU Wykonawca uzyska warunki techniczne i dane do projektowania od Zarządcy drogi (rozdz. 3.2.4.1. pkt II, ppkt 1 TOMU III PFU (s. 23); 3)w przypadku Korytarza nr 7 (cyt.): Z uwzględnieniem zapisów PFU Wykonawca uzyska warunki techniczne i dane do projektowania od Zarządcy drogi. (rozdz. 3.2.4.1. pkt III, ppkt 2 TOMU III PFU (s. 24). Podniesiony zarzut jest bezzasadny bowiem nie uwzględnia specyfiki przedmiotu zamówienia oraz związanych z tym obowiązków Wykonawcy, które należy naświetlić poniżej. Wspomniane powyżej Korytarze to fragmenty istniejących sieci dróg publicznych, które prowadzić mają na teren budowy Centralnego Portu Komunikacyjnego i obsługiwać ruch związany z dowożeniem na teren budowy materiałów budowlanych. Jak wspomniano, przedmiotem zamówienia jest więc zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych polegających modernizacji wspomnianych dróg w taki sposób, aby te drogi - mając na uwadze rodzaje transportowanych w związku z budową CPK materiałów, zwłaszcza w zakresie konstrukcji oraz rozwiązań organizacji ruchu - mogły tego rodzaju ruch obsłużyć. Co jednak istotne, zebranie danych pozwalających na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, a następnie ich przeanalizowanie w sposób pozwalający na ustalenie Kategorii Ruchu (determinowanych obciążeniami jakim te drogi będą poddawane w związku z ruchem związanym transportem materiałów na teren budowy CPK), stanowi istotny obowiązek wykonawcy - świadczony za stosownym wynagrodzeniem - na etapie realizacji przedmiotowego zamówienia. Innymi słowy, zamówienie udzielane przez zamawiającego w toku postępowania, polega przede wszystkim na wykonaniu szeregu prac analitycznych i projektowych pozwalających na ustalenie właściwej Kategorii Ruchu dla danego Korytarza, a dopiero po tym, na wykonaniu docelowej dokumentacji projektowej, jaka posłuży dla wykonania robót budowlanych. Dopiero wówczas wiadomym finalnie będzie, jakie warunki techniczne oraz dane do projektowania będą adekwatnymi i możliwym będzie ich pozyskanie od właściwych zarządców dróg. Założeniem więc całego zamówienia jest, aby to wykonawca czynnie współpracował na etapie realizacji prac projektowych z właściwymi zarządcami dróg i w stosownym momencie (po wykonaniu wspomnianych analiz), kiedy docelowe rozwiązanie w zakresie Kategorii Ruchu będzie wiadomym, uzyskał warunki techniczne i dane do projektowania od tych zarządców. Zamawiający, przed wszczęciem postępowania, zdecydował się na jego prowadzenie właśnie w formule zaprojektowania i wykonania robót budowlanych, bowiem na etapie udzielania zamówienia, nie może mieć pełnej wiedzy o tym, jakie warunki techniczne i dane do projektowania będą konieczne dla wykonania zamówienia. Tym samym wymaganie ich przekazania na etapie postępowania stanowi w zasadzie żądanie przez wykonawcę, aby to zamawiający zrealizował tę, istotną, część zamówienia. Potwierdzeniem powyższego są charakteryzowane poniżej oraz omówione postanowienia opisu przedmiotu zamówienia. Jak stanowi pkt 2 TOMU II PFU - Cel przewodni Umowy: 2.1. Zamawiający powierza (Wykonawcy) realizację prac przede wszystkim w celu otrzymania – w założonym czasie i budżecie – zgodnej z Umową Dokumentacji Projektowej a także realizację robót budowlanych, w sposób zapewniający osiągnięcie szczegółowych celów i oczekiwań Zamawiającego. 2.2. W szczególności prace Wykonawcy mają umożliwić: a)zapewnienie możliwości przeniesienia zwiększonego obciążenia ruchem ciężarowym na drogach wchodzących w skład korytarzy drogowych; b)zrealizowanie przez pozostałych Projektantów CPK powierzonych im prac na Punktach Styku. Zgodnie z pkt 3.2.1. TOMU III PFU - Zakres rzeczowy zadania inwestycyjnego:Przedmiotem Zamówienia jest wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej budowlanej, wykonawczej, wykonanie robót budowlanych oraz uzyskanie niezbędnych decyzji dla zadania Korytarze drogowe prowadzące na teren budowy Lotniska CPK. Zakres planowanej budowy układu drogowego obejmuje kompleksowo zrealizowanie całego zadania inwestycyjnego, w zależności od przyjętych rozwiązań projektowych: dróg wraz ze skrzyżowaniami / węzłami, wiaduktów, mostów, przejść dla zwierząt, usunięcia kolizji z infrastrukturą techniczną, wyposażenia technicznego drogi oraz innych obiektów inżynierskich, urządzeń ochrony środowiska, infrastruktury technicznej związanej i niezwiązanej z drogą, a także wszystkich innych obiektów niezbędnych dla zapewnienia właściwego funkcjonowania i eksploatacji projektowanej Inwestycji. Poszczególne Kamienie Milowe realizacji zamówienia opisano w Tabeli nr 2 zawartej w Tomie II PFU: Do powyższego podziału na Kamienie Milowe nawiązuje pkt. 3.2.4.6. TOMU III PFU - Infrastruktura techniczna w pasie drogowym związana i nie związana z drogą (s. 32): 3.3 Szczegółowy opis realizacji zadania W TOMIE II, w Tabeli Nr 2, Zamawiający przedstawił Kamienie Milowe wykonywania Umowy. Każdy z Korytarzy jest oddzielnym Zadaniem. W Kamieniu Milowym Nr 1 Zamawiający określił czas mobilizacji Wykonawcy. W Kamieniu Milowym Nr 2 Zamawiający określił czas na rozpoczęcie prac projektowych. W Kamieniu Milowym Nr 3, Zamawiający wskaże Wykonawcy planowaną ilości materiałów,jakie będą konieczne do dostarczenia na potrzeby budowy CPK. Ilości materiałów nie będą odbiegać od zakresów wskazanych w TOMIE VI – Załączniki. Na podstawie przekazanych danych, zgodnie z Kamieniem Milowym Nr 4,Wykonawca przedstawi Prognozę i Analizę Ruchu, jaki będzie się odbywał po każdym z korytarzy drogowych. Prognoza musi zostać wykonana i przedstawiona zgodnie z warunkami zawartymi w niniejszym TOMIE III. Dodatkowo, przy wykonywaniu Prognozy i Analizy Ruchu, Wykonawca uwzględni analizy ruchu zewnętrznego układu dróg, składającego się m in. z Autostrady A2, Drogi Krajowej 50 i Drogi Krajowej 92. Na podstawie Prognozy i Analizy Ruchu, Zamawiający zgodnie z podanym Kamieniem Milowym Nr 5 podejmie decyzję o konieczności zlecenia Zadań Opcjonalnych. W Kamieniu Milowym Nr 6 Zamawiający określił czas mobilizacji Wykonawcy w przypadku zleconych Zadań Opcjonalnych. W Kamieniu Milowym Nr 7 Wykonawca zobowiązany jest przedstawić dokumentację wraz z obliczeniami, dotyczącymi wyboru Kategorii Ruchu. Dokumentacja musi posiadać poziom szczegółowości pozwalający na weryfikację założeń, obliczeń przez Zamawiającego. W Kamieniu Milowym Nr 8 Zamawiający podejmie decyzję o wyborze Kategorii Ruchu, zgodnie z postanowieniami Umowy. Zaprojektowana i wykonana przez Wykonawcę konstrukcja drogi ma za zadanie umożliwić dowiezienie materiałów na teren budowy CPK wyznaczonymi odcinkami dróg w sposób niezakłócony. Jak wynika z powyższego, dopiero na etapie Kamienia Milowego nr 8, zamawiający, bazując m.in. na opracowanej przez wykonawcę w ramach Kamienia Milowego nr 4 Prognozie i Analizie Ruchu (sporządzonej w oparciu o dane o ilościach materiałów przekazane przez zamawiającego na etapie Kamienia Milowego nr 3), będzie mógł podjąć decyzję o wyborze Kategorii Ruchu dla danego Korytarza pod kątem możliwości zapewnienia przez konstrukcję drogi (determinowaną daną Kategorią Ruchu) możliwości dowiezienia na teren budowy CPK właściwych materiałów budowlanych. Kluczowymi dla podjęcia wspomnianej decyzji przez Zamawiającego będą wyniki wspomnianej Prognozy i Analizy Ruchu. Zgodnie z rozdz.6.11 TOMU III PFU - Analiza i prognoza ruchu: W ramach wynagrodzenia, o którym mowa w Umowie, Wykonawca będzie zobowiązany, do przeanalizowania aktualności założeń Zamawiającego do Analizy i prognozy ruchu wykonanych i udostępnionych przez Zamawiającego. Po przeanalizowaniu, Wykonawca wykona aktualną prognozę ruchu metodami modelowania matematycznego a na podstawie jej analizy przygotuje rozwiązania techniczne, jakie przedstawi Zamawiającemu a następnie po akceptacji, zastosuje w dokumentacji projektowej. Analizę i prognozę ruchu należy wykonać zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, aktualnymi wytycznymi Generalnego Dyrektora Dróg i Autostrad i zasad wiedzy technicznej. Nie ograniczając się do poniższych punktów, w ramach przedmiotowej analizy, Wykonawca uwzględni: -przewidywane ilości pojazdów ciężarowych, jakie będą dostarczać wszystkie materiały na teren budowy CPK; -przewidywane ilości pojazdów wielkogabarytowych; -przewidywane ilości pojazdów dostawczych, jakie będą dostarczać materiały na teren budowy CPK; -przewidywane ilości autobusów, busów jakie będą dowozić pracowników na teren budowy; -przewidywane ilości pojazdów osobowych jakimi będą poruszać się pracownicy fizyczni, pracownicy umysłowi, obsługa budowy, pracownicy Inżyniera Kontraktu, zewnętrzni kontrahenci; -przewidywane ilości pojazdów wynikających z ruchu lokalnego; - przewidywane ilości pojazdów obsługi budowy; -przewidywane ilości wszystkich innych rodzajów pojazdów; -ograniczenia ruchu pojazdów dojeżdżających na teren budowy, wynikające z aktualnej przepustowości autostrady A2 i dróg krajowych DK50 i DK92; -ograniczenia ruchu pojazdów dojeżdżających na teren budowy, wynikające z planowanych inwestycji, związanych z ewentualną modernizacją autostrady A2 i drogi krajowej DK50. Dopiero więc po podjęciu przez zamawiającego decyzji o danych Kategoriach Ruchu dla danych Korytarzy, ku czemu niezbędna jest przygotowana przez wykonawcę Prognoza i Analiza Ruchu, finalnie wiadomym będzie jakie warunki techniczne i dane do projektowania należy pozyskać od właściwych zarządców dróg, a pozyskanie tych danych stanowić będzie obowiązek wykonawcy. Obowiązkiem wykonawcy będzie więc współpraca z właściwymi zarządcami dróg, jako czynnymi uczestnikami procesu projektowania. Zamawiający przewidział to w rozdz. 1.1 TOMU III PFU - Przedmiot i cel zamówienia:Zamawiający planuje, że uczestnikami procesu projektowego dla wyżej wymienionego zadania w roli interesariuszy, a w dalszych etapach uczestnikiem procesu inwestycyjnego, będą: -Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie; -Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich; -Zarząd Dróg Powiatowych w Grodzisku Mazowieckim; -Zarząd Dróg Powiatowych w Sochaczewie; -Zarząd Dróg Powiatowych Żyrardowie; - Urząd Gminy i Miasta Wiskitki; -Urząd Gminy Baranów; - Urząd Miejski Grodzisk Mazowiecki; - Urząd Gminy Teresin; -inni. Co więcej, już na etapie Kamienia Milowego nr 1, obowiązkiem wykonawcy jest opracowanie strategii pozyskiwania Zgód Projektowych, a więc m.in. uzgodnień z właściwymi zarządcami dróg. Jak bowiem stanowi rozdz. 3.2. TOMU II PFU - Prace projektowe (s. 10):W celu należytego wykonania Umowy Wykonawczej Wykonawca będzie zobowiązany m. in. współpracować z odpowiednimi interesariuszami, w szczególności w celu pozyskania informacji, uzyskania zgód projektowych i innych zatwierdzeń. Wykonawca będzie świadczył doradztwo w zakresie strategii pozyskiwania zgód projektowych, w tym decyzji administracyjnych, z uwzględnieniem m.in.: 6.1.w terminie określonym w Kamieniu Milowym 1 - opracowania strategii pozyskiwania zgód projektowych, która znajdzie odzwierciedlenie w rejestrze zgód projektowych będącym częścią planu realizacji projektu; 6.2.w terminie określonym w Kamieniu Milowym 1 - przygotowania projektu rejestru zgód projektowych do zatwierdzenia przez Zamawiającego oraz bieżącej (na każdym Etapie realizacji Umowy) aktualizacji rejestru zgód projektowych do zatwierdzenia przez Zamawiającego; 6.3. w projekcie (aktualizacji) rejestru Zgód Projektowych, Wykonawca zaplanuje (wraz z uzasadnieniem) z odpowiednim wyprzedzeniem, nie dłużej niż 3 dni od zaistnienia zmiany, proponowaną ilość Zgód Projektowych wraz z podziałem zakresów objętych tymi Zgodami – biorąc pod uwagę przepisy prawa, interes Zamawiającego, a także inne uwarunkowania; 7. Uzyskanie wszelkich prawomocnych i ostatecznych Zgód Projektowych niezbędnych do rozpoczęcia i prowadzenia robót budowlanych na podstawie Dokumentacji Projektowej. Obowiązkiem Wykonawcy będzie przygotowanie wszystkich niezbędnych dokumentów i danych do wniosków o wydanie Zgód Projektowych oraz prawidłowe złożenie wniosków we właściwych organach administracji lub przedsiębiorstwach użyteczności publicznej. Forma i treść opracowywanych wniosków, o których mowa w zdaniu poprzedzającym oraz forma, treść i liczba egzemplarzy dokumentacji stanowiącej załączniki do wniosków musi być zgodna z przepisami prawa oraz wymaganiami organów administracji lub odpowiednio, przedsiębiorstw użyteczności publicznej obowiązującymi na dzień ich złożenia, a także uzgodniona z Zamawiającym. 8.W szczególności Wykonawca uzyska w imieniu Zamawiającego: (…) 8.3. Uzgodnienie dokumentacji projektowej z Zarządcami dróg; Z powyższym korespondują też postanowienia Projektu Umowy: 1)§ 3 ust. 13: 13. Dokumentacja Projektowa przygotowana przez Wykonawcę podlega uzgodnieniu z Zamawiającym i Nadzorem i odpowiednim zarządcą drogi stanowiącej dany Korytarz. Uzgodnieniu podlega każdy element Dokumentacji Projektowej odrębnie, to jest: koncepcja programowo- przestrzenna (o ile będzie miała zastosowanie), projekt zagospodarowania terenu i projekt architektoniczno-budowlany, projekt stałej organizacji ruchu, projekt wniosku o wydanie decyzji zezwalającej na roboty budowlane albo zgłoszenia budowy lub robót budowlanych, projekt wykonawczy. Zamawiający będzie współdziałał z Wykonawcą w procesie uzgadniania Dokumentacji Projektowej i jej elementów z zarządcą drogi, w szczególności poprzez udział w spotkaniach z zarządcą drogi, bieżące konsultacje, wymianę korespondencji itp. Wykonawca nie przystąpi do realizacji Robót i Usług bez uprzedniego uzgodnienia Dokumentacji Projektowej (lub jej odpowiednich części); 2)§ 9 ust. 1 (in fine): Wybór kategorii ruchu (KR4, KR5 lub KR6) nastąpi w Kamieniu Milowym nr 8. W tym celu, w ciągu 10 dni od przekazania przez Wykonawcę kompletnej Dokumentacji Projektowej, pozwalającej na wybór Kategorii Ruchu (osiągnięcia KM7), Zamawiający pisemnie zaakceptuje zaprojektowaną przez Wykonawcę Kategorię Ruchu lub przedstawi uwagi. Obligatoryjnym elementem sporządzanej przez wykonawcę dokumentacji projektowej jest też sporządzenie inwentaryzacji i oceny stanu technicznego, której celem jest w szczególności dostarczenie danych dla oceny stanu technicznego obiektów, a która zwierać ma m.in. opis wyników inwentaryzacji ilościowej i geometrycznej sporządzonej przez wykonawcę (rozdz. 6.9.3. Część techniczna. A. 1 TOMU III PFU - Inwentaryzacje i oceny stanu technicznego). Mając na uwadze powyższe, wymaganie od wykonawcy pozyskania na etapie realizacji zamówienia warunków technicznych i danych do projektowania od zarządcy drogi nie stanowi o wadliwości sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, a podyktowane specyfiką postępowania wymaganie co do sposobu wykonania zamówienia. W istocie wręcz, odwołujący nie kwestionuje braku dokumentów zamówienia, a obowiązek jaki zamawiający nałożył na wykonawców związany z etapem projektowania zamawianych robót, który to obowiązek podyktowany jest uzasadnionymi potrzebami zakupowymi zamawiającego oraz specyfiką inwestycji. Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby, wyrażenie przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia jego uzasadnionych potrzeb, nie stanowi o nieprawidłowości sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w świetle przepisu art. 99 ustawy, nawet jeśli stanowi utrudnienie dla wykonawców związane z ubieganiem się o zamówienie, w szczególności o ile nie stawia określonych wykonawców w lepszej pozycji względem innych (a takiej sytuacji w postępowaniu brak – nie podnosi tego sam odwołujący). Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 133/23). Przedmiotowe postanowienie dokumentów postępowania nie jest też sprzeczne – wbrew twierdzeniom odwołującego – z przepisami Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. poz. 2454), zwanego dalej „Rozporządzeniem”. Żaden przepis wspomnianego Rozporządzenia nie ustanawia obligatoryjnym elementem programu funkcjonalno – użytkowego podania warunków technicznych i danych do projektowania od zarządcy drogi. Opisanie przez zamawiającego okoliczności w jakich wykonawca zobowiązany będzie wspomniane warunki i dane pozyskać, stanowi, spełniające wymagania przepisu § 15 Rozporządzenia określenie opisu przedmiotu zamówienia, pozwalające na obliczenie ceny oferty oraz wykonania prac projektowych, nawet jeśli łączy się to z poczynieniem przez wykonawców określonych założeń czy przyjęciem ryzyk, możliwych do uwzględnienia w cenie oferty (w tym wypadku ryczałtowej). Jak stanowi postanowienie XVII ust. 5 i 6 SWZ: Wykonawca w Załączniku nr 3a do SW Z – formularzu Cenowym zobowiązany jest wskazać ceny netto dla Kategorii Ruchu KR6 (jako możliwie największy do zlecenia przez Zamawiającego zakres Zamówienia) za: 1) zakres podstawowy, tj. Korytarz nr 5, Korytarz nr 7 i Korytarz nr 11; 2) 2) Zadanie Opcjonalne, tj. Korytarz nr 4. Wybór Kategorii Ruchu (KR4 lub KR5 lub KR6) dla poszczególnych Korytarzy, zgodnie z Tomem III PFU, nastąpi w Kamieniu Milowym nr 8. Wykonawcy zobowiązani są więc wyceny prac dla wariantu najwyższej Kategorii Ruchu (tj. KR 6) i oferty wykonawców opiewające na takie świadczenie – z definicji związane z najwyższymi kosztami – będą oceniane przez zamawiającego w kryterium oceny ofert. Odnosząc się do zarzutu nr 2 podniesionego w odwołaniu, na wstępie zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom wykonawcy, przepis § 19 pkt 4 lit. b Rozporządzenia, nie ustanawia wyników badań – gruntowo wodnych zawsze obligatoryjnym elementem PFU. Wspomniany przepis stanowi bowiem, że PFU, w części informacyjnej, zawiera inne niż wymienione w § 19 pkt 1- 3, posiadane (przez zamawiającego) informacje i dokumenty niezbędne do zaprojektowania robót budowlanych, w szczególności wyniki badań gruntowowodnych. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w Wyroku z dnia 21 czerwca 2022 r. KIO 1374/22, przepis § 19 pkt 4 Rozporządzenia ma charakter przykładowego wyliczenia dokumentów. Jednocześnie, co potwierdza też sam odwołujący, w dokumentach zamówienia, zamawiający opublikował posiadane badania gruntowo – wodne wykonane w 2023 r. Zamawiający wyjaśnił, że o ile są to badania całego obszaru inwestycji Centralnego Portu Komunikacyjnego i nie obejmują wyłącznie terenu objętego przedmiotowym zamówieniem, a tym samym, nie prezentują wyników odwiertów pokrywających się z trasą Korytarzy nr 4, 5a, 5b, 7 i 11, jednak dają obraz warunków gruntowo – wodnych panujących również na terenie na jakim wykonawca będzie prowadził roboty zlecone w ramach postępowania. Dodatkowo zauważył, że jak wynika z opublikowanym przez zamawiającego badań, cały teren inwestycji CPK, charakteryzuje się podobnymi warunkami gruntowo – wodnymi. W świetle powyższego, zamawiający spełnił wymaganie wynikające z § 19 pkt 4 lit. b Rozporządzenia i przedstawił taki materiał obrazujący wyniki badań gruntowo – wodnych jakim dysponuje na moment prowadzenia postępowania. Skoro, co wspomniano, te badania obrazują zasadniczo podobne warunki gruntowo – wodne dla całego terenu objętego inwestycją, pozwalają one wykonawcy na skalkulowanie ceny oferty i ustalenie zakresu koniecznych prac projektowych i wykonawczych. Odwołujący, żądając przedstawienia szczegółowych wyników badań gruntowo – wodnych sporządzonych dokładnie dla przewidywanych tras Korytarzy objętych zamówieniem, pomija fakt, że sporządzenie takich, szczegółowych badań, stanowi obowiązek wykonawcy, określony w dokumentach zamówienia na etap prowadzenia prac projektowych. Zgodnie z rozdz. 8.7.17. TOMU III PFU (Określenie warunków gruntowowodnych podłoża gruntowego nawierzchni), sporządzenie badań warunków gruntowo – wodnych jest elementem realizacji zamówienia. To wykonawca, zobowiązany jest do opracowania tych, szczegółowych badań na terenie objętych robotami, a następnie ich zinterpretowania (w opinii geotechnicznej – rozdz. 8.8.9. TOMU III PFU - Wymagania dla opracowań projektowych wchodzących w skład geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych) oraz zaprojektowania całej infrastruktury po analizie uwarunkowań m.in. właśnie gruntowo wodnych (rozdz. 3.2.1. TOMU III PFU - Zakres rzeczowy zadania inwestycyjnego [s.17]) Wymaganie więc obecnie przez odwołującego, aby to zamawiający i to na etapie prowadzenia postępowania, przedstawił szczegółowe badania gruntowo – wodne, stanowi w istocie oczekiwanie wykonania przez zamawiającego części zamówienia jakiego zamawiający udziela (w formule zaprojektowania i wykonania robót budowlanych). W zakresie, w jakim zamawiający miał ku temu możliwość, przedstawił materiały przedstawiające warunki gruntowo-wodne dla obszaru inwestycji, sporządzając opis przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z § 19 ust. 1 pkt 4 lit. b Rozporządzenia. 9 kwietnia 2025 r. zamawiający dokonał zmiany dokumentów zamówienia w zakresie kwestionowanych przez odwołującego postanowień rozdz. XVII SWZ ust. 5 SWZ. Po zmianie, postanowienie brzmi: 5. Wykonawca w Załączniku nr 3a do SW Z – formularzu Cenowym zobowiązany jest wskazać ceny netto dla Kategorii Ruchu KR6 (jako możliwie największy do zlecenia przez Zamawiającego zakres Zamówienia) za: 1) zakres podstawowy, tj. Korytarz nr 5, Korytarz nr 7 i Korytarz nr 11; 2) Zadanie Opcjonalne, tj. Korytarz nr 4. Wybór Kategorii Ruchu (KR4 lub KR5 lub KR6) dla poszczególnych Korytarzy, zgodnie z Tomem III PFU, nastąpi w Kamieniu Milowym nr 8, dlatego dla wyliczenia Wynagrodzenia dla Kategorii Ruchu KR5 i KR4 (za wykonanie każdego z Korytarzy), Zamawiający przyjął następujące zasady: a)wynagrodzenie za wykonanie Korytarza nr 5: KR5 = KR6 – 10,05 %*KR6; KR4 = KR6 – 38,80 %*KR6. b)wynagrodzenie za wykonanie Korytarza nr 7: KR5 = KR6 - 6,75 %*KR6; KR4 = KR6 – 36,65 %*KR6. c)wynagrodzenie za wykonanie Korytarza nr 11: KR5 = KR6 - 8,60 %*KR6; KR4 = KR6 - 41,10 %*KR6. d)wynagrodzenie za wykonanie Korytarza nr 4 (Zadanie Opcjonalne): KR5 = KR6 - 7,70 %*KR6; KR4 = KR6 - 41,45 %*KR6. Przy czym: KR6 – wynagrodzenie za wykonanie Korytarzy w Kategorii Ruchu 6; KR5 – wynagrodzenie za wykonanie Korytarzy w Kategorii Ruchu 5; KR4 – wynagrodzenie za wykonanie Korytarzy w Kategorii Ruchu 4. Jak wynika z powyższego, zamawiający określił więc sposób ustalania wynagrodzenia wykonawcy z tytułu obniżenia Kategorii Ruchu względem „zasadniczej” KR6 indywidualnie dla każdego z Korytarzy objętych zamówieniem. Z uwagi na fakt, iż dopiero na etapie Kamienia Milowego nr 8 będzie możliwym ustalenie docelowej Kategorii Ruchu dla danego Korytarza, w dokumentach zamówienia przejęto mechanizm zgodnie z którym wykonawcy zobowiązani są wycenić prace projektowe i roboty dla najwyższej Kategorii Ruchu tj. KR6 (cechujących się największymi kosztami wykonania z uwagi na obciążenia na jakie podatne muszą być drogi tej kategorii, w szczególności związanymi z wykonaniem podłoża i konstrukcji nawierzchni). W przypadku, w którym zamawiający podejmie decyzję o realizacji drogi o niższej Kategorii Ruchu (rozwiązanie mniej kosztowne), wynagrodzenie zaoferowane przez wykonawców, ulegać miało stosownemu obniżeniu, co gwarantować będzie równe traktowanie wykonawców na etapie realizacji zamówienia oraz uniknięcie sporów z wykonawcą w przedmiocie sposobu wyceny zmniejszonego kosztu robót. Wprowadzone przez zamawiającego w Rozdziale XVII SW Z – Opis sposobu obliczania ceny w postępowaniu rozwiązanie ma więc na celu przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zgodny z art. 16 ustawy tj.: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zamawiający ze względu na ww. zasady, jak i specyfikę przedmiotu zamówienia opracował mechanizm na potrzeby rozliczenia różnic w robotach zaniechanych pomiędzy KR6, KR5 i KR4, Co, po opisanej wyżej zmianie SW Z, zostało jednoznacznie odzwierciedlone w dokumentacji postępowania, zamawiający określił wartości procentowe ewentualnego obniżenia wynagrodzenia wykonawców w związku z obniżeniem Kategorii Ruchu indywidualnie dla każdego Korytarza, z uwzględnieniem ich przewidywanych parametrów i uwarunkowań, a co za tym idzie, w sposób odpowiadający wartości danego, zmniejszonego kosztowo, świadczenia. Metodyka zgodnie z którą zamawiający wyliczył te wartości, uwzględnia wyłącznie zmniejszenie tych kosztów, jakie faktycznie „odpadają” w związku z realizacją drogi o niższej Kategorii Ruchu (związanych z konstrukcją nawierzchni). Każda branża została wyceniona odrębnie dla każdej Kategorii Ruchu ( KR6, KR5, KR4), pozostawiając na niezamiennym poziomie stałe elementy kosztów jakie wykonawcy będą zobowiązani ponieść wykonując roboty budowlane niezależnie od Kategorii Ruchu danej drogi (np. branża sanitarna, teletechniczna czy energetyczna). Trzeba podkreślić, że dokonując tych obliczeń, zamawiający bazował m.in. na wskaźnikach publikowanych przez Sekocenbud (a więc danych do których referuje odwołujący w żądaniu odwołania) oraz na szczegółowej, przeprowadzonej przez zamawiającego analizie grup robót oraz ewentualnych zmian wartości z nimi związanych w zależności do realizacji robót dla właściwych dla danej Kategorii Ruchu. Na dowód przeprowadzenia powyższych wyliczeń zamawiający przedstawi Metodykę w oparciu o którą określił omówione wyżej wartości. W świetle powyższego, twierdzenia Odwołania braku ekwiwalentności świadczenia Wykonawcy przy zastosowaniu opisanego wyżej mechanizmu w związku z obniżeniem Kategorii Drogi są chybione. Skorygowana treść dokumentów Postępowania, oddaje mechanizm pozwalający na określenie faktycznego kosztu realizacji robót w przypadku zmiany Kategorii Ruchu, który – co istotne – jest tożsamy dla wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie, a sposób jego zastosowania oraz związane z tym konsekwencje, możliwe do przewidzenia na etapie składania ofert. Jakiekolwiek więc naruszenie konkurencyjności postępowania w tym obszarze jest wykluczone. Zarzut nr 4 odwołania nie ma charakteru samoistnego, tym samym, bezzasadność zarzutów nr 1 -3, prowadzić powinna również do oddalenia i zarzutu nr 4. Stan faktyczny: W SWZ: Rozdział XVII Opis sposobu obliczania ceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia 1.Podana w Ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania SW Z oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy Wykonawców zagranicznych, którzy nie są płatnikami podatku VAT w Polsce). 2.Załącznik nr 3a do SW Z – formularz Cenowy (plik excel) składa się z zakładki DO W YPEŁNIENIA PRZEZ W YKONAW CĘ. Wykonawca wypełnia tylko pola w kolumnie E zaznaczone kolorem niebieskim tj. komórki: E10, E11, E12 oraz E14. 3.Zamawiający nie dopuszcza żadnych zmian treści Załącznika nr 3a - formularz Cenowy w stosunku do udostępnionego przez Zamawiającego wzoru. Niedopuszczalne są modyfikacje zakładek formularza, ich treści, nazw kolumn, formuł, układu czy przyjętych limitów procentowych. 4.Z uwagi na zastosowanie formuł w Załączniku nr 3a do SW Z - formularz Cenowy, Zamawiający do poprawy omyłek przyjmie wartości zaoferowane przez Wykonawcę w komórkach: E10, E11, E12 oraz E14 ww. formularza. 5.Wykonawca w Załączniku nr 3a do SW Z – formularzu Cenowym zobowiązany jest wskazać ceny netto dla Kategorii Ruchu KR6 (jako możliwie największy do zlecenia przez Zamawiającego zakres Zamówienia) za: 1)zakres podstawowy, tj. Korytarz nr 5, Korytarz nr 7 i Korytarz nr 11; 2) Zadanie Opcjonalne, tj. Korytarz nr 4. Wybór Kategorii Ruchu (KR4 lub KR5 lub KR6) dla poszczególnych Korytarzy, zgodnie z Tomem III PFU, nastąpi w Kamieniu Milowym nr 8, dlatego dla wyliczenia Wynagrodzenia dla Kategorii Ruchu KR5 i KR4 Zamawiający przyjął, że: KR5 = KR6 - 10 %*KR6; KR4 = KR6 - 40 %*KR6. Przy czym: KR6 – wynagrodzenie za wykonanie Korytarzy w Kategorii Ruchu 6; KR5 – wynagrodzenie za wykonanie Korytarzy w Kategorii Ruchu 5; KR4 – wynagrodzenie za wykonanie Korytarzy w Kategorii Ruchu 4. 6.Zamawiający dla obliczenia i podziału wynagrodzenia za poszczególne etapy, tj. Etap Projektowania, Etap Robót i Usług, Pełnienie Nadzoru Autorskiego, przyjmuje następujące założenia: 1)Etap Projektowania – 5% wartości ceny oferty dla Kategorii Ruchu KR6 – rozbicie wynagrodzenia zgodnie z treścią Załącznika nr 13 do Projektu Umowy; 2)Etap Robót i Usług – 95% wartości ceny oferty dla Kategorii Ruchu KR6; 3)Pełnienie Nadzoru Autorskiego – 5% wartości Etapu Projektowania dla danego Korytarza; Szczegółowe rozbicie ceny oferty, według powyższych założeń ust. 4 i 5, Zamawiający obliczy na podstawie cen zaoferowanych przez Wykonawcę w ofercie dla Kategorii Ruchu KR6; Zamawiający wyliczy wynagrodzenie dla każdego z Korytarzy z podziałem na Kategorie Ruchu KR5 i KR4, z uwzględnieniem założeń wskazanych w ust. 4 powyżej i zastosuje je w Umowie. Uwaga: Wartość stawki za Zawieszenie Wykonania, o którym mowa w § 21 Załącznika nr 2 do SW Z - Projekt Umowy, nie wchodzi w skład ceny oferty i nie jest brana pod uwagę przy przyznawaniu punktów w ramach kryterium oceny ofert. 7.Zamawiający wskazuje jednocześnie, że sposób dokonywania płatności został określony w projekcie Umowy stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ. 8.Cena oferty musi być wyrażona w PLN z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 9.Rozliczenia między Zamawiającym, a Wykonawcą będą prowadzone w PLN. Tom III PFU 3.2.4.1. Obiekty drogowe – podstawowe parametry układu dróg wchodzących w skład korytarzy Wykonawca w ramach wynagrodzenia, o którym mowa w Umowie zaprojektuje i wykona przedmiot zamówienia uwzględniając poniższe wymagania: I. KORYTARZ NR 4 1. Wykonawca na etapie projektowania i realizacji budowy będzie dążył do tego, aby zaproponowane rozwiązania projektowe w pełni wykorzystały istniejący teren działek drogowych, chyba że teren ten będzie nie wystarczający. Przyjęte rozwiązania o których mowa z niniejszym punkiem realizowane będą z zachowaniem poniższych wymagań. 2. Z uwzględnieniem zapisów PFU Wykonawca uzyska warunki techniczne i dane do projektowania od Zarządcy drogi. II. Korytarz Nr 5 1. Z uwzględnieniem zapisów PFU Wykonawca uzyska warunki techniczne i dane do projektowania od Zarządcy drogi; III. KORYTARZ NR 7 1. Wykonawca na etapie projektowania i realizacji budowy będzie dążył do tego aby zaproponowane rozwiązania projektowe w pełni wykorzystały istniejący teren działek drogowych chyba, że teren ten będzie nie wystarczający. Przyjęte rozwiązania o których mowa w niniejszym punkcie realizowane będą z zachowaniem poniższych wymagań; 2. Z uwzględnieniem zapisów PFU Wykonawca uzyska warunki techniczne i dane do projektowania od Zarządcy drogi; KORYTARZ NR 11 1. Wykonawca na etapie projektowania i realizacji budowy będzie dążył do tego, aby zaproponowane rozwiązania projektowe w pełni wykorzystały istniejący teren działek drogowych, chyba że teren ten będzie nie wystarczający. Przyjęte rozwiązania o których mowa w niniejszym punkcie realizowane będą z zachowaniem poniższych wymagań; 2. Z uwzględnieniem zapisów PFU Wykonawca uzyska warunki techniczne i dane do projektowania od Zarządcy drogi 6.3.Opracowania geodezyjno – kartograficzne dla celów projektowych oraz formalno -prawne dotyczące nieruchomości Odnośnie opracowań geodezyjno-kartograficznych wykorzystywanych do opracowania Dokumentacji Projektowej wymaga się, aby opracowania te, jak również wszelkie mapy i plany sytuacyjne stanowiące załączniki graficzne tworzące dokumentację projektową były opracowywane w Państwowym Układzie Współrzędnych Geodezyjnych „2000” i w układzie wysokościowym określonym w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 15 października 2012 r. w sprawie państwowego systemu odniesień przestrzennych. Wszelkie odstępstwa od tej zasady są dopuszczalnie wyłącznie za zgodą Zamawiającego. Ponadto Zamawiający wymaga tzw. hybrydowych materiałów geodezyjno–kartograficznych, które oprócz klasycznych map (mapa zasadnicza, mapy katastralne, mapy topograficzne) w kolejnych warstwach zawierają ortofotomapy, numeryczny model terenu, miejscowe plany zagospodarowania przestrzennego, itp. 8 . OPRACOWANIA GEOLOGICZNE I GEOTECHNICZNE 8.1. Zakres stosowania dokumentu Niniejszy Dokument określa wymagania minimalne dotyczące wykonania i odbioru opracowań przewidzianych do wykonania w ramach Umowy i stanowi obowiązującą podstawę realizacji następujących opracowań: 1. Dokumentacja geologiczno-inżynierska (DGI); 2. Geotechniczne warunki posadowienia obiektów budowlanych (Opinia geotechniczna, Dokumentacja Badań Podłoża Gruntowego, Projekt Geotechniczny); 8.2. Wymagania podstawowe Wymagania podstawowe dla opracowań objętych niniejszym dokumentem określają ,,Wytyczne wykonywania badań podłoża gruntowego na potrzeby budownictwa drogowego" stanowiące załącznik do Zarządzenia nr 22 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 27 czerwca 2019r. w sprawie wprowadzenia ,,Wytycznych wykonywania badań podłoża gruntowego na potrzeby budownictwa drogowego". W kwestiach nieuregulowanych w ww. dokumentach Wykonawca jest zobowiązany do stosowania również dotychczas funkcjonujących wytycznych, a w szczególności w odniesieniu do zadań obejmujących remonty istniejących dróg w zakresie: wzmocnienia, modernizacji nawierzchni lub poszerzenia nawierzchni w obrębie istniejącej korony drogi wg właściwych przepisów oraz poniższych wymagań: a) w celu oceny stanu podłoża drogi należy wykonać otwory badawcze w nawierzchni i rozpoznać rodzaj i stan gruntów poniżej spodu konstrukcji nawierzchni; b) sposób wykonania otworów powinien umożliwić pobranie próbek do badań oraz poziomu występowania swobodnego zwierciadła wody gruntowej; c) lokalizację i ilość otworów badawczych należy ustalać w zależności od kategorii ruchu z uwzględnieniem miejsc najbardziej uszkodzonych oraz miejsc o obniżonej nośności, jak również przewidywanej zmienności konstrukcji w przekroju poprzecznym; d) przy typowaniu lokalizacji otworów należy uwzględnić dane archiwalne o historii zmian konstrukcji nawierzchni, poszerzeniach drogi, korektach przebiegu trasy etc.; e) liczbę otworów należy dostosować do zmienności warunków gruntowych, ale nie powinna być ona niższa niż 2 otwory na 1 km drogi w prostych warunkach podłoża lub niż 5 otworów na 1 km w złożonych i skomplikowanych warunkach podłoża; f) otwory należy lokalizować w jezdni, w odległości 0,75 – 1,0 m od jej krawędzi, naprzemiennie po lewej i prawej stronie. g) określenie warunków gruntowo-wodnych podłoża gruntowego nawierzchni powinno być realizowane w sposób zgodny z zapisami odpowiednich rozdziałów KTKNS i KTKNPiP; Wskazane powyżej Wymagania odnoszą się zarówno do sytuacji, w których przewidywane jest wykorzystanie warstw konstrukcyjnych istniejącej nawierzchni, jak i do sytuacji, gdzie zakłada się całkowitą jej rozbiórkę (w takim przypadku celem badań będzie określenie ilości oraz rodzaju materiału możliwego do ponownego wykorzystania). 8.3. Materiały archiwalne i wyjściowe Wykonawca we własnym zakresie i na własny koszt: 1. pozyska i przeanalizuje wszelkie inne materiały archiwalne niezbędne do wykonania opracowań objętych niniejszym dokumentem zgodnie z wymaganiami określonymi w niniejszym Dokumencie oraz właściwych przepisów, 2. przed zaprojektowaniem badań podłoża budowlanego przeprowadzi oraz udokumentuje wizję terenową, zgodnie z wymaganiami określonymi w Załączniku 3.4 wytycznych [1]. 8.4. Pomiary, badania, obliczenia i ekspertyzy Szczegółowe wymagania dotyczące poszczególnych etapów rozpoznania podłoża budowlanego określono w: 1. w zakresie projektowania badań podłoża budowlanego – w rozdziale 4 wytycznych [1]; 2. w zakresie wykonywania badań podłoża budowlanego – w rozdziałach 5÷7 wytycznych [1]; 3. w zakresie projektowania i wykonywania badań na potrzeby modernizacji (przebudowy lub remont istniejącej drogi) – w pkt 3.4.2 instrukcji [7] z uwzględnieniem zapisów pkt 2 niniejszego dokumentu, przy czym: a) w przypadku rozbudowy drogi obejmującej rozbudowę nawierzchni związaną z poszerzeniem korony drogi, korektę łuków pionowych i poziomych, dobudowę nowej jezdni, badania podłoża należy zaplanować i wykonać jak dla nowych dróg zgodnie z niniejszym dokumentem; b) przypadku przebudowy drogi obejmującej wzmocnienie nawierzchni drogi, modernizację nawierzchni lub poszerzenie nawierzchni w obrębie istniejącej korony drogi należy wykonać badania podłoża zgodnie z pkt 3.4.2.1 oraz 3.4.2.2 Instrukcji [7]. 4. w zakresie określania warunków gruntowo-wodnych podłoża gruntowego nawierzchni w rozdziale 7 katalogów [4] i [5]; 5. w zakresie sporządzania dokumentacji z badań – w rozdziale 8 wytycznych [1]; 6. w zakresie gromadzenia, przetwarzania, aktualizowania i archiwizowania danych o podłożu budowlanym – w rozdziale 9 wytycznych [1]; 7. w zakresie kontroli i odbioru prac – w rozdziale 10 wytycznych [1]. 8.5. Wymagany zakres badań i pomiarów Poniżej podano metody i wymagany przez Zamawiającego zakres badań polowych dla obiektów drogowych, obiektów inżynierskich i innych obiektów oraz elementów wchodzących w skład inwestycji. Wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia wskazanego w niniejszym rozdziale zakresu rozpoznania budowy podłoża. Zakres badań Wykonawca dostosuje do projektowanych rozwiązań. W przypadku braku możliwości wykonania wierceń (w tym osiągnięcia odpowiedniej głębokości wiercenia) lub innych badań w wymaganym zakresie (brak dostępu do terenu lub techniczne ograniczenia sprzętu) Wykonawca przedstawi Zamawiającemu do akceptacji propozycję badań alternatywnych, które umożliwią Wykonawcy realizację zadania. Wymagany zakres badań i pomiarów określają wytyczne [1]. Wykonawca zobowiązany jest do wykonania badań i pomiarów w zakresie wskazanym w wytycznych [1]. W ramach niniejszego zadania należy zaprojektować kartowanie geologiczno-inżynierskie, badania geofizyczne, wiercenia i sondowania, badania laboratoryjne zgodnie z poniższymi wymaganiami: 1. kartowanie geologiczno-inżynierskie – wymagany zakres kartowania określono w Załączniku 4.3.1 wytycznych [1]; 2. pomiary i opracowania geodezyjno-kartograficzne i teledetekcyjne – wymagania wskazano w Załączniku 4.3.2 wytycznych [1]; 3. badania geofizyczne – wymagany zakres badań określono w Załączniku 4.3.3 wytycznych [1]; 4. wiercenia i sondowania – wymagany zakres badań określono w Załączniku 4.3.4 wytycznych [1]; 5. badania laboratoryjne – zgodnie z rozdziałem 6.4 wytycznych [1] i Załącznikiem 4.3.5 wytycznych [1]; 6. liczba przekrojów geologiczno-inżynierskich/geotechnicznych – wymagania wskazano w Załączniku 4.3.6 wytycznych [1], przypadku DOI (drogowych obiektów inżynierskich), W TD (wyposażenia technicznego dróg), ITND (infrastruktury technicznej nie związanej z drogą) i IO (innych obiektów) liczbę przekrojów należy uzgodnić z Zamawiającym; 7. liczba przekrojów hydrogeologicznych – 1 równoległy do osi drogi uwzględniający wyniki wierceń dla drogi i DOI, badań geofizycznych, zawierający wyniki badań i pomiarów hydrogeologicznych oraz badań składu chemicznego próbek wody podziemnej. 8.6. Wymagania dotyczące prac terenowych i dozoru nad pracami terenowymi Badania i pomiary terenowe wykonuje się zgodnie z zapisami dokumentów zawierających zaprojektowane badania podłoża budowlanego w granicach wyznaczonych przez obszar badań zgodnie z definicją podaną w Załączniku 1.3 wytycznych [1]. W przypadku badań i prac terenowych wykonywanych na obszarze górniczym utworzonym w celu wykonywania działalności metodą robót podziemnych albo metodą otworów wiertniczych, stosuje się odpowiednio przepisy ustawy [1] dotyczące zakładu górniczego i jego ruchu – w takich sytuacjach konieczne jest opracowanie i zatwierdzenie Planu ruchu zakładu górniczego. Badania terenowe mogą być prowadzone przez wykonawców badań podłoża budowlanego, którzy posiadają: 1. potencjał kadrowy i techniczny, 2. doświadczenie w wykonywaniu badań terenowych. Podstawowe Wymagania odnoszące się do zapewnienia dozoru geologicznego oraz geotechnicznego nad pracami terenowymi określa rozdział 5.9 wytycznych [1]. Prace terenowe powinny być stale dozorowane przez osoby posiadające: 1. kwalifikacje geologiczne kategorii IV, V, XI, XII, XIII lub CUG 04, 05 (w przypadku badań hydrogeologicznych) lub świadczące usługi transgraniczne mającą uznane kwalifikacje w zakresie geologii, 2. kwalifikacje geologiczne kategorii VI, VII, XI, XII, XIII lub CUG 06, 07 (w przypadku badań geologiczno-inżynierskich) lub świadczące usługi transgraniczne mającą uznane kwalifikacje w zakresie geologii, Wymaga się od Wykonawcy zapewnienia stałego dozoru, tj. obecności osoby dozorującej w trakcie czynności związanych z zabezpieczeniem rdzenia wiertniczego lub pobranych prób gruntu/skały w momencie ich wyciągnięcia z otworu wiertniczego na powierzchnię, pomiarami hydrogeologicznymi, momentem rozpoczęcia i zakończenia wiercenia/sondowania, likwidacją otworu wiertniczego oraz w każdym innym przypadku, jeśli wynika to z obowiązków osoby dozorującej. Do obowiązków Wykonawcy należy przekazywanie Zamawiającemu (drogą elektroniczną) informacji o każdym wykonanym otworze wiertniczym oraz sondowaniu na uzgodnionym z Zamawiającym formularzu w terminie do 14 dni po jego zakończeniu. Informacje należy przekazywać raz w tygodniu (w następnym dniu roboczym po zakończeniu tygodnia). Propozycję formularza sporządzi Wykonawca w terminie do 7 dni od daty zatwierdzenia PRG. Na formularzu należy umieścić m.in. następujące informację: data rozpoczęcia wiercenia, data zakończenia wiercenia, cel wiercenia (trasa główna, obiekt, zbiornik lub inne), informacje o wysokości niwelety, data likwidacji otworu, imię i nazwisko osób dozorujących badania, podpis osoby koordynującej wykonanie dokumentacji geologicznej, współrzędne (x, y, z), numer otworu/sondowania, nazwę przedsięwzięcia, dokumentacje fotograficzną, , informację o rodzaju zastosowanego wiercenia oraz jego ilości w podziale na odcinki wiercenia wykonane m.in. w rurach osłonowych, bez rur osłonowych itp., poziom zwierciadła wody gruntowej, robocze profile geologiczne wykonanych otworów, oraz wszystkie inne dane wymagane przez Zamawiającego konieczne do kontroli wykonanych ilości. Dodatkowo Wykonawca co 14 dni będzie przekazywał Zamawiającemu zestawienie wykonanych ilości wierceń i sondowań z podziałem na poszczególne systemy wierceń i sondowań. Zestawienie powinno być przekazywane drogą elektroniczną w formie pliku edytowalnego (.xlsx) oraz w formacie .pdf jako skan dokumentu podpisanego przez osobę koordynującą badania. W przypadku wykonywania robót geologicznych wszelkie odstępstwa od PRG (w szczególności dotyczące zmiany lokalizacji, ilości i głębokości wierceń, sondowań, badań geofizycznych i innych badań polowych) muszą być uzgodnione pisemnie z Zamawiającym. Uzgodnienie będzie następować w formie Notatki zawierającej również stanowisko Głównego Projektanta oraz Projektanta danej branży na potrzeby której wykonywany jest dany otwór/badanie, co do zasadności wykonywania badania w zakresie objętym odstępstwem. 8.7. Metodyka badań polowych Podstawowe wymagania odnoszące się do wykonywania badań polowych określono w kolejnych rozdziałach. 8.7.1. Kartowanie hydrogeologiczne i geologiczno-inżynierskie Zasady i wymagania dotyczące wykonywania kartowania hydrogeologicznego i geologiczno inżynierskiego podano w rozdziale 5.1 i w Załącznikach 4.3.1 oraz 5 wytycznych [1]. 8.7.2. Pomiary i opracowania geodezyjno-kartograficzne i teledetekcyjne Zasady i wymagania dotyczące pomiarów geodezyjnych podano w rozdziale 5.2 i w Załącznikach 4.3.2 oraz 6 wytycznych [1]. 8.7.3. Badania geofizyczne Zasady i wymagania dotyczące badań geofizycznych podano w rozdziale 5.3 i w Załącznikach 4.3.3 oraz 8 wytycznych [1]. 8.7.4. Techniki wiercenia i metody pobierania prób gruntów, skał i wód podziemnych oraz makroskopowe oznaczanie gruntów i skał Zasady i wymagania dotyczące techniki wierceń, metod poboru prób gruntów, skał i wody oraz makroskopowego oznaczenia gruntów i skał podano w rozdziałach 5.4 i 5.5 oraz w Załącznikach 9 i 10 wytycznych [1]. 8.7.5. Sondowania i badania polowe Zasady i wymagania dotyczące sondowań i innych badań polowych podano w rozdziale 5.6 oraz w Załączniku 11 wytycznych [1]. 8.7.6. Pomiary i badania hydrogeologiczne Zasady i wymagania dotyczące pomiarów hydrogeologicznych podano w rozdziale 5.7 oraz w Załączniku 12 wytycznych [1]. 8.7.7. Badania środowiskowe Zasady i wymagania dotyczące badań środowiskowych podano w rozdziale 5.8 wytycznych [1]. 8.7.8. Badania laboratoryjne Badania laboratoryjne wykonuje się zgodnie z zapisami dokumentów zawierających zaprojektowane badania podłoża budowlanego na próbkach pobranych z dostarczonych do laboratorium prób gruntów i skał. Wymagania dotyczące kategorii pobierania prób gruntów i skał oraz klasy jakości prób gruntów zawiera Załącznik 9.2 wytycznych [1]. Badania laboratoryjne mogą być wykonywane przez laboratoria posiadające jednocześnie: 1. potencjał kadrowy i techniczny, 2. doświadczenie w wykonywaniu badań laboratoryjnych zgodnie z normami wskazanymi w Wytycznych i udokumentowanymi procedurami, 3. wdrożony system zarządzania jakością lub akredytację na badania laboratoryjne. 8.7.9. Metodyka badań laboratoryjnych Podstawowe wymagania odnoszące się do wykonywania badań laboratoryjnych określono w rozdziale 6 wytycznych [1]. 8.7.10. Badania klasyfikacyjne oraz badania w celu wyznaczenia parametrów geotechnicznych próbek gruntów Podstawowe wymagania dotyczące badań klasyfikacyjnych gruntu określono w rozdziale 6.1 wytycznych [1]. Klasyfikację gruntów należy przeprowadzić zgodnie z wymaganiami wskazanymi w rozdziale 6.1.1 wytycznych [1]. Zasady klasyfikowania gruntów na podstawie badań laboratoryjnych określa Załącznik 13.1 do wytycznych [1]. Wymagania dotyczące zakresu i metodyki chemicznych, fizycznych i wytrzymałościowych badań klasyfikacyjnych próbek gruntów wskazano w rozdziale 6.1.2 wytycznych [1]. W Załączniku 13.2 do wytycznych [1] zamieszczono zalecenia do wykonywania badań klasyfikacyjnych próbek gruntów oraz metody badań laboratoryjnych w celu określania właściwości fizyczno-mechanicznych i ustalenia parametrów geotechnicznych gruntów. Wymagania dotyczące zakresu i metodyki badań próbek gruntów w celu wyznaczenia parametrów geotechnicznych próbek gruntów określono w rozdziale 6.2 wytycznych [1], a w szczególności: 1. w zakresie badań wytrzymałościowych – rozdział 6.2.1 wytycznych [1], 2. w zakresie badań odkształceniowych – rozdział 6.2.2 wytycznych [1], 3. w zakresie badań pęcznienia – rozdział 6.2.3 wytycznych [1], 4. w zakresie badań zagęszczalności i nośności – rozdział 6.2.4 wytycznych [1], 5. w zakresie badań przepuszczalności – rozdział 6.2.5 wytycznych [1]. W Załączniku 13.2 do wytycznych [1] zamieszczono zalecenia do wykonywania badań oraz metody badań laboratoryjnych w celu określania parametrów geotechnicznych lub charakterystyki cech fizyczno-mechanicznych warstw gruntów wydzielonych w podłożu budowlanym. 8.7.11. Badania składu chemicznego próbek gruntów, skał i wody podziemnej Podstawowe wymagania dotyczące badań składu chemicznego próbek gruntów, skał i wody podziemnej określono w rozdziale 6.4 wytycznych [1]. Należy przewidzieć wykonanie badań fizyczno-chemicznych oraz bakteriologicznych próbek wód podziemnych w liczbie nie mniejszej niż 1 próbka wody do badań fizyczno-chemicznych oraz bakteriologicznych na 1,5 km drogi. Poboru próbek wody do badań fizykochemicznych dokonuje się: 1. z każdego otworu obserwacyjnego (piezometru) – jeśli jest wykonywany, 2. z wybranych otworów drogowych czy obiektowych tak, aby równomiernie pokryć obszar badań. Ilość próbek należy zwiększyć: 1. na obszarach, w których analiza materiałów archiwalnych (identyfikacja wstępna w ramach oceny zanieczyszczenia powierzchni ziemi – rozdział 5.8 wytycznych [1]) lub badania terenowe wykazały obecność zanieczyszczeń wód podziemnych, 2. w sąsiedztwie ujęć wód podziemnych używanych do celów pitnych. 8.7.12. Analiza stateczności skarp i zboczy Ocenę stateczności skarp i zboczy należy przeprowadzić w ramach: 1. Dokumentacji geologiczno-inżynierskiej (DGI) lub w ramach Dokumentacji badań podłoża (DBP) –wstępna ocena warunków stateczności dla zboczy naturalnych, zwłaszcza dla terenów osuwiskowych, 2. Opinii geotechnicznej (OG) w przypadku obiektów budowlanych zaliczonych do pierwszej kategorii geotechniczne, 3. Projektu geotechnicznego (PG) dla obiektów zaliczonych do drugiej i trzeciej kategorii geotechnicznej. 8.7.13. Zakres analiz stateczności Obliczenia stateczności powinny zawierać ocenę co najmniej: 1. warunków długotrwałych (naprężenia efektywne) z uwzględnieniem parametrów efektywnych, 2. warunków krótkotrwałych (naprężenia całkowite) z uwzględnieniem wytrzymałości na ścinanie bez odpływu. Wybór warunków powinien być poprzedzony szczegółową analizą uwzględniającą występujące rodzaje gruntów, czas przyłożenia i trwania obciążenia w odniesieniu do czasu potrzebnego do rozproszenia nadwyżki ciśnienia wody w porach. Dla warunków wymagających oceny stateczności, sprawdzenie warunków stateczności powinno być wykonane z częstotliwością nie mniejszą niż określono w Tabeli 5.1 wytycznych [2]. W przypadku osuwisk obliczenia stateczności powinny zostać wykonane dla przekroju/przekrojów geologicznoinżynierskich i/lub geotechnicznych zlokalizowanych w obrębie osuwiska oraz dla przekrojów konturujących (poza osuwiskiem). Należy także rozważyć wykonanie obliczeń na zasadzie analizy odwrotnej. Dla obiektów (np. konstrukcje oporowe, przepusty, mury oporowe) częstotliwość badanych przekrojów powinna być ustalana indywidualnie i dostosowana do warunków oraz złożoności obiektu. 8.7.14. Planowanie badań w celu oceny stateczności W przypadku, gdy planowana jest ocena stateczności należy to uwzględnić podczas projektowania oraz planowania badań polowych i laboratoryjnych. Planowanie badań powinno być uzgadniane z projektantem Projektu geotechnicznego. Przy planowaniu badań należy uwzględnić: 1. minimalny zakres parametrów niezbędnych do oceny stateczności wskazany w Załączniku 1 do wytycznych [2], 2. lokalizację punktów badawczych umożliwiających opracowanie reprezentatywnego przekroju lub przekrojów geotechnicznych przebiegających prostopadle do powierzchni skarpy/zbocza, 3. zakres badań umożliwiających określenie geotechnicznych parametrów charakterystycznych na podstawie wyprowadzonych parametrów geotechnicznych zgodnie z wymaganiami określonymi w rozdziale 8.3 wytycznych [1], 4. w przypadku badań wykonywanych w terenie, gdzie występowały w przeszłości ruchy osuwiskowe lub na czynnych osuwiskach uwzględnić dodatkowo: a) lokalizację punktów badawczych umożliwiającą określenie położenia powierzchni poślizgu; b) podczas pobierania rdzeni/próbek należy określić właściwie ich orientację w przestrzeni; c) wyniki przeprowadzonych badań geofizycznych. 8.7.15. Zalecenia do wykonywania obliczeń stateczności Podstawowe zalecenia do wykonywania obliczeń stateczności zawarto w rozdziale 4.1.3 wytycznych [2]. Należy stosować następujący schemat postepowania: 1. Analiza dokumentacji archiwalnych, wyników badań i dokumentacji, wizja terenowa, analiza wyników monitoringu (o ile są dostępne). 2. Określenie warunków analizy: a) cel analizy, określenie możliwych stanów granicznych oraz mechanizmów zniszczenia, b) określenie warunków analizy (rodzaj warunków (z odpływem/bez odpływu) oraz rodzaj naprężeń przyjętych do obliczeń (czy analiza w naprężeniach całkowitych, czy efektywnych), 3. Opracowanie przekroju/modelu geotechnicznego dla potrzeb analizy stateczności wraz z analizą wyznaczonych parametrów charakterystycznych, jeżeli jest to konieczne ich weryfikacja i ponowne wyznaczenie zgodnie z zalecaniami obowiązujących przepisów. 4. Wyznaczenie geotechnicznych parametrów charakterystycznych i obliczeniowych, oddziaływań charakterystycznych i obliczeniowych zgodnie z wymaganiami rozdziału 8.3 wytycznych [1]. 5. Obliczenia stateczności z uwzględnieniem geotechnicznych parametrów charakterystycznych. Wybór metod wg Załącznika 2 wytycznych [2]. 6. Ocena i weryfikacja wyników stateczności (np. w odniesieniu do doświadczeń porównywalnych, obserwowanych zjawisk). Jeżeli wyniki nie są zadawalające należy proces powtórzyć i skorygować założenia. 7. Gdy wyniki uznano za miarodajne można kontynuować analizy stateczności i wykonać obliczenia przy uwzględnieniu geotechnicznych parametrów obliczeniowych. Wyniki analiz poddać ocenie i weryfikacji jak wyżej. 8. Analiza stateczności (metody zgodnie z Załącznikiem 2 wytycznych [2]) z uwzględnieniem projektowanych obiektów, konstrukcji i wzmocnień. 9. Parametry wzmocnień określić adekwatnie do analizowanej sytuacji obliczeniowej krótkotrwałej/długotrwałej. Obliczenia stateczności powinny uwzględniać: a) obliczenia przy uwzględnieniu geotechnicznych parametrów charakterystycznych – sprawdzenie kryterium stateczności, b) obliczenia przy uwzględnieniu geotechnicznych parametrów obliczeniowych – sprawdzenie kryterium stateczności. Doboru metod obliczeniowych dokonuje projektant na podstawie analizy warunków geotechnicznych i projektowanych, zgodnie z zaleceniami określonymi w Załączniku 2 wytycznych [2]. Wybór metod należy poprzedzić analizą inżynierską i uzasadnić w opracowaniu wyników. Kryteria oceny stateczności należy przyjmować zgodnie z rozdziałem 4.3 wytycznych [2]. Zalecenia dotyczące stosowania przestrzennych metod analizy stateczności w odniesieniu do stopnia złożoności warunków gruntowych zawarto w rozdziale 4.5 wytycznych [2]. Zalecenia dotyczące analizy stateczności dużych zboczy osuwiskowych zawarto w rozdziale 4.6 wytycznych [2]. Zalecenia dla obliczeń stateczności dla obiektów na terenach górniczych zawarto w rozdziale 4.7 wytycznych [2]. Zalecenia dla analizy stateczności portali tuneli zawarto w rozdziale 4.8 wytycznych [2]. 8.7.16. Ocena przydatności materiałów z wykopów do wbudowania w nasypy Zawarta w opracowaniach przedstawiających wyniki badań podłoża budowlanego ocena przydatności materiałów z wykopów do wbudowania w nasypy powinna zostać przeprowadzona z uwzględnieniem wymagań zawartych w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB) z uwzględnieniem Wytycznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, przepisów prawa, norm i wytycznych, w tym dokumentów branżowych GDDKiA tj.: wytycznych, instrukcji, katalogów, eurokodów, norm oraz wiedzy technicznej. 8.7.17. Określenie warunków gruntowo-wodnych podłoża gruntowego nawierzchni Zawarta w opracowaniach przedstawiających wyniki badań podłoża budowlanego charakterystyka warunków gruntowowodnych podłoża gruntowego nawierzchni powinna być opracowana z uwzględnieniem wymagań określonych w odpowiednich rozdziałach katalogów [4] i [5]. 8.8. Wykonanie opracowań Poniżej przedstawiono wymagania, które należy uwzględnić przy wykonywaniu opracowań objętych niniejszym Dokumentem. 8.8.1. Wymagania dla kolejności wykonywania opracowań i elementów opracowań Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia Zamawiającemu do akceptacji szczegółowego harmonogramu uwzględniającego terminy: 1. analiz materiałów wyjściowych, materiałów archiwalnych i warunków ogólnych, 2. wykonania wizji terenowych; 3. uzyskania zgód właścicieli nieruchomości na wykonanie robót i badań terenowych, 4. uzgodnienia zakresu badań polowych i laboratoryjnych z projektantem, 5. sporządzenia dokumentów przedstawiających zaprojektowane badania podłoża budowlanego oraz uzgodnienia ich z Zamawiającym, 6. opracowania projektu czasowej organizacji ruchu na czas prowadzenia robót jeżeli projektowane badania będą prowadzone w pasie drogowym istniejącej drogi, 7. uzyskania niezbędnych uzgodnień, warunków i decyzji administracyjnych, 8. rozpoczęcia i zakończenia badań polowych z uwzględnieniem przewidywanej ilości planowanych do wykorzystania urządzeń (wiertnice, sondy, zestawy pomiarowe do badań geofizycznych) oraz szacowanego dziennego lub tygodniowego przerobu, 9. wykonania badań laboratoryjnych, 10. wykonania wszelkich analiz, obliczeń, modelowań niezbędnych do sporządzenia opracowań objętych niniejszym Dokumentem, 11. sporządzenia dokumentów przedstawiających wyniki badań podłoża budowlanego oraz uzgodnienia ich z Zamawiającym, 12. uzyskania wymaganych przepisami opinii, przyjęć i/lub decyzji, 13. opracowania pozostałych dokumentów objętych niniejszym Dokumentem oraz uzgodnienia ich z Zamawiającym, 14. przekazania Zamawiającemu kompletu dokumentów objętych niniejszym Dokumentem. 8.8.2. Szata graficzna Szczegółowe Wymagania dotyczące szaty graficznej dla opracowań objętych niniejszym Dokumentem 7 określa Załącznik 18 wytycznych [1]. Wymagania odnoszące się do dokumentacji badań w formie dokumentu elektronicznego określa rozdział 8.7 oraz Załącznik 18.5 wytycznych [1]. Wymagania odnoszące się do gromadzenia, przetwarzania, aktualizowania i archiwizowania danych o podłożu budowlanym określa Załącznik 19 wytycznych [1]. 8.8.3. Wymagania dla dokumentów przedstawiających zaprojektowane badania podłoża budowlanego Zalecenia dotyczące ustalania celu badań podłoża budowlanego wskazano w rozdziale 4.1 wytycznych [1]. Projektując badania podłoża budowlanego należy korzystać z wytycznych Zamawiającego, potrzeb Projektanta, wiedzy i doświadczenia dokumentatora/ów i wykonawców badań podłoża, norm, literatury branżowej (Załącznik 2 wytycznych [1]) oraz doświadczenia. Ogólne Wymagania odnoszące się do projektowania badań podłoża budowlanego zostały określone w rozdziale 4.2 wytycznych [1]. Przed przystąpieniem do projektowania zakresu prac dokumentacyjnych oraz badań podłoża budowlanego należy się zapoznać z wymaganym sposobem postępowania opisanym w rozdziale 2.1 wytycznych [1]. Podstawowe wymagania odnoszące się do dokumentów przedstawiających zaprojektowane badania podłoża budowlanego określono w rozdziale 4.3 wytycznych [1]. Zaprojektowane, zgodnie z Załącznikami 4.2÷4.4 wytycznych [1] badania podłoża budowlanego w zależności od zakresu i od podstawy prawnej należy przedstawić w następujących dokumentach: 1. Projekt robót geologicznych (PRG), 2. Program badań geotechnicznych (PBG). PRG zawiera zaprojektowane badania hydrogeologiczne i/lub geologiczno-inżynierskie, które wykonuje się zgodnie z ustawą prawo geologiczne i górnicze, w celu opracowania dokumentacji hydrogeologicznej (DH) i dokumentacji geologiczno-inżynierskiej (DGI). PBG przedstawia zaprojektowane badania geotechniczne, które wykonuje się zgodnie z ustawą prawo budowlane, w celu opracowania dokumentacji badań podłoża (DBP). PRG i PBG sporządza się w podziale na część tekstową i graficzną, których zawartość powinna odpowiadać przepisom prawa, wytycznym [1], a w przypadku PBG również zaleceniom normy PN-EN 1997-2. Opracowane dokumenty należy uzgodnić z Zamawiającym przed wystąpieniem do właściwego organu administracji geologicznej o jego zatwierdzenie / przed przystąpieniem do wykonania prac i badań terenowych. 8.8.4. Projekt robót geologicznych (PRG) Podstawowe wymagania odnoszące się do Projektu robót geologicznych (PRG) określa rozdział 4.3.1 wytycznych [1]. Zawartość Projektu robót geologicznych (PRG) powinna być zgodna z listą kontrolną stanowiącą Załącznik 4.7.1. wytycznych [1]. 8.8.5. Program badań geotechnicznych (PBG) Podstawowe wymagania odnoszące się do Programu badań geotechnicznych (PBG) określa rozdział 4.3.3 wytycznych [1]. Zawartość Programu badań geotechnicznych (PBG) powinna być zgodna z listą kontrolną stanowiącą Załącznik 4.7.2. wytycznych [1]. 8.8.6. Wymagania dla dokumentów podstawowych przedstawiających wyniki badań podłoża Budowlanego Podstawowe wymagania dotyczące sporządzania dokumentacji z przeprowadzonych badań określa rozdział 8 wytycznych [1]. Podstawowe wymagania odnoszące się do dokumentów przedstawiających wyniki badań podłoża budowlanego określono w rozdziale 8.5 wytycznych [1]. Wyniki badań podłoża budowlanego należy przedstawiać w formie: 1. Dokumentacji badań podłoża (DBP) stanowiącej element geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych, 2. Dokumentacji geologiczno-inżynierskiej (DGI) w celu określenia warunków geologiczno inżynierskich na potrzeby posadawiania obiektów budowlanych inwestycji liniowych, W przypadku konieczności określenia warunków geologiczno-inżynierskich dla pojedynczych obiektów mostowych – wyniki badań należy przedstawić w formie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej w celu określenia warunków geologiczno-inżynierskich na potrzeby posadawiania obiektów budowlanych (DGI). Warstwy gruntów i skał należy wydzielić stosując wymagania określone w rozdziale 8.2 oraz w Załączniku 15 wytycznych [1]. Właściwości fizyczno-mechaniczne wydzielonych warstw gruntów i skał oraz wartości parametrów geotechnicznych należy wyznaczyć zgodnie z wymaganiami rozdziału 8.3 wytycznych [1]. Warunki budowlane w podłożu projektowanej drogi należy określić zgodnie z wymaganiami rozdziału 8.4 wytycznych [1]. Analizy stateczności należy przeprowadzić w zakresie oraz zgodnie z wymaganiami określonymi w wytycznych [2]. 8.8.7. Dokumentacja badań podłoża gruntowego (DBP) Wymagania dla opracowania określa rozdział 8.5.6 wytycznych [1]. Część tekstowa i graficzna opracowania powinna być sporządzona zgodnie z wymaganiami określonymi w Załączniku 18 wytycznych [1]. Zawartość DBP/GIR powinna być zgodna z listą kontrolną stanowiącą Załącznik 1…

…Sygn. akt: KIO 3423/24 WYROK Warszawa, dnia 7 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2024 roku przez wykonawcę Arco System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oświęcimiu, ul. Unii Europejskiej 24 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Oświęcim z siedzibą w Oświęcimiu, ul. Zaborska 2 Uczestnik po stronie zamawiającego - wykonawca KRISBUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Trzebini, ul. Lipcowa 58 orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Arco System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oświęcimiu, ul. Unii Europejskiej 24 i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Arco System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oświęcimiu, ul. Unii Europejskiej 24 tytułem uiszczonego wpisu oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 3423/24 Uzasadnienie W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji „Budowa parku miejskiego na terenie bulwarów w Oświęcimiu realizowana w ramach zadania pn. Oświęcimska Przestrzeń Spotkań” numer referencyjny: ZP.271.20.2024 ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00380442/01 z dnia 24 czerwca 202. W dniu 13 września 2024 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. W dniu 18 września 2024 r. Arco System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oświęcimiu, ul. Unii Europejskiej 24 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 lipca 2024 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący wskazał, że naruszenie przez zamawiającego ustawy polega na: - wyborze oferty najkorzystniejszej i uznaniu za taką oferty wykonawcy KRISBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Lipcowa 58, 32-540 Trzebinia z naruszeniem art. 239 ust 1 ustawy, - odrzuceniu oferty odwołującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny oferty z naruszeniem art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy, - zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców poprzedzających Odwołującego w rankingu tj. KRISBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (wykonawca którego oferta została uznana za najkorzystniejszą) oraz PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWOHANDLOWO-TRANSPORTOWE WIKOS FRESH M. S., Wygiełzów, ul. Adama Mickiewicza 72, 32-551 Babice z naruszeniem art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy – pomimo, że zawierają błędy w obliczeniu ceny polegające na zastosowaniu nieprawidłowej tj. jednolitej podstawowej stawki podatku VAT w wysokości 23% co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie odwołującego i postanowień SWZ ma bezpośredni wpływ na zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Wniósł o: • merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania, • dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania I nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3. odrzucenia ofert wykonawców KRISBUD Sp. z o.o. oraz PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO-HANDLOWO-TRANSPORTOWE WIKOS FRESH M. S. jako zawierających błędy w obliczeniu ceny, 4. powtórzenie czynności oceny ofert w Postępowaniu i w jej wyniku: - ponowienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego, co uwzględniając treść oferty odwołującego i żądanie odrzucenia ofert KRISBUD Sp. z o.o. oraz PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO-HANDLOWO-TRANSPORTOWE WIKOS FRESH M. S. winno skutkować wyborem oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, prowadząc do uzyskania przez niego zamówienia oraz jego realizacji. Oferta odwołującego zgodnie z rankingiem ofert zawartym w treści informacji z otwarcia ofert znajdowała się na trzeciej pozycji – w wyniku żądanego przywrócenia oferty odwołującego do postępowania oraz odrzucenia ofert poprzedzających w rankingu, oferta odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą. Interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu doznał więc uszczerbku, bowiem gdyby nie zaskarżone czynności i zaniechania zamawiającego, to odwołujący uzyskałby zamówienie, tym samym odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z zamawiającym. Postępowanie dotyczy Projektu pn. „Budowa parku miejskiego na terenie bulwarów w Oświęcimiu realizowana w ramach zadania pn. Oświęcimska Przestrzeń Spotkań Przedmiotem zamówienia, do wykonania którego zobowiązany będzie wykonawca wybrany w niniejszym postępowaniu, jest wykonanie zgodnie z warunkami określonymi przez zamawiającego robót budowlanych wraz z dostawą niezbędnych materiałów i urządzeń oraz realizacją wszelkich czynności towarzyszących w ramach inwestycji, polegających m. in. na: a) demontażu (rozbiórce) elementów małej architektury i słupów oświetleniowych, b) remoncie ulic Parkowej i Przecznej, istniejących ciągów pieszych, pieszo-jezdnych i jezdnych, c) budowie ciągów pieszo-rowerowo-rolkowych o nawierzchni asfaltowej z pętlą spinającą, o długości 600 m oraz ciągów pieszych wyniesionych na wysokość około 40 cm nad poziom gruntu o poszyciu z drewna, d) wykonaniu parku mgieł, placu wodnego, placu zabaw, boiska do piłki plażowej, wybiegu dla psów, parkingu, placu dla kamperów utwardzonego betonową kostką ażurową, e) toalet publicznych, zbiornika retencyjnego, montażu budek dostawie i montażu lęgowych, elementów wyposażenia (deszczochrony, siłownia terenowa, urządzenia placu zabawa na górkach, ławki, stojaki na rowery, kosze na śmieci, ogrodzenie systemowe), f) przemalowaniu napowietrznej magistrali ciepłowniczej przecinającej park w centralnej jego części, g) wycince drzew chorych i zagrażających bezpieczeństwu oraz przesadzenie istniejących młodych drzew, kolidujących z planowaną inwestycją wraz z nowymi nasadzeniami drzew, krzewów i bylin wraz z ich pielęgnacją przez okres 3 lata od dnia wykonania zamówienia. 3) Szczegółowy opis i zakres przedmiotu zamówienia wraz z wymaganiami Zamawiającego, warunki realizacji zamówienia, odbioru i rozliczenia, warunki gwarancji i rękojmi określone zostały w dokumentach przedmiotowego zamówienia załączonych do SWZ: a) dokumentacji projektowej, b) przedmiarze robót, c) wzorze umowy w sprawie niniejszego zamówienia publicznego, d) wzorze dokumentu gwarancyjnego. Zakres rzeczowy zamówienia obejmuje w szczególności następujące usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni: • wycinki drzew • sadzenia nowych drzew • nasadzenia krzewów • sadzenia bylin, roślin cebulowych, pnączy i zakładania trawników • humusowania skarp wraz z ich obsianiem. Zgodnie z Wzorem umowy: §2 Przedmiot Umowy Szczegółowy opis i zakres przedmiotu Umowy, z zastrzeżeniem, o którym mowa w ust. 7, wraz z wymaganiami Zamawiającego oraz szczegółowe warunki realizacji Umowy określone zostały w aktualnych: 1) udostępnionych Wykonawcy: a) projekcie budowlany: (…) – część 8a - Projekt gospodarki istniejącymi drzewostanem; – część 8b - Projekt nasadzeń roślinnych; f ) projekcie wykonawczym (…) – część 8a - Projekt gospodarki istniejącymi drzewostanem; – część 8b - Projekt nasadzeń roślinnych. Zgodnie z SWZ elementem treści oferty były w szczególności Zestawienie planowanych kosztów (kosztorys ofertowy uproszczony) – powyższe miało bezpośredni związek z przyjętym zgodnie z Wzorem umowy sposobem rozliczenia prac w formule kosztorysowej (na podstawie obmiaru powykonawczego). Zgodnie z SWZ w zakresie opisu sposobu obliczenia ceny oferty: XVI. SPOSÓB OBLICZENIA CENY 1. Wykonawca winien podać cenę ofertową w PLN obliczoną na zasadach określonych w SWZ, w oparciu o całość dokumentacji udostępnionej przez Zamawiającego w związku z prowadzonym postępowaniem za wykonanie całości przedmiotu zamówienia zgodnie z jego opisem zawartym w dokumentach zamówienia. 2. Cenę ofertową należy określić poprzez zestawienie planowanych kosztów w formie kosztorysu ofertowego, sporządzonego na podstawie dokumentów przedmiotowego zamówienia na bazie przedmiaru robót. Zgodnie z Wzorem umowy §10 Warunki rozliczenia: 1. Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu Umowy ustala się w formie wynagrodzenia kosztorysowego. 2. Szacunkowe wynagrodzenie Wykonawcy przewidziane za wykonanie całości przedmiotu Umowy wynosi _____________ zł brutto (słownie: ________________) /zgodnie z ofertą Wykonawcy/. 3. Rozliczenie Umowy nastąpi na podstawie cen jednostkowych wskazanych przez Wykonawcę w kosztorysie ofertowym, chyba że szczególny zapis Umowy stanowi inaczej Nie ulega dla odwołującego wątpliwości, że prace związane z zagospodarowaniem zieleni: - zostały opisane w odrębnej części dokumentacji projektowej (projekt budowlany i wykonawczy), są objęte zakresem zamówienia, prace te będą przedmiotem odrębnego rozliczenia (odrębne fakturowanie powykonawcze na podstawie rzeczywiście wykonanych robót). Zakres rzeczowy prac objętych zagospodarowaniem zieleni stanowi zakres wyodrębniony rzeczowo i jego realizacja nie warunkuje realizacji pozostałych robót a sam zakres, którego dotyczy może być zrealizowany siłami podwykonawców specjalistycznych firm zajmujących się zagospodarowaniem zieleni (w tej formule zwykle są wykonywane takie czynności). Odnośnie kwestii udziału wartościowego prac związanych z zagospodarowaniem zieleni umieszczono poniżej zestawienie tabelaryczne obrazujące udział wartości pozycji, których dotyczą zarzuty odwołania.: Lp. Opis Arco System Krisbud 1 Inwestor Przygotowanie terenu pod budowę 1.1 Przygotowanie terenu pod budowę - wycinki 89 672,58 zł 23 434,97 zł 55 239,97 zł 3 Gospodarowanie roślinnością 3.1 Sadzenie drzew 133 320,85 zł 190 761,15 zł 460 672,83 zł 3.2 Nasadzenia krzewów 98 179,16 zł 173 015,48 zł 414 125,78 zł 3.3 Byliny, rośliny cebulowe, pnącza, trawniki 1 309 294,75 zł 1 354 491,51 zł 1 136 402,17 zł 4 Roboty Konstrukcyjne 4 .1.5 Humusowanie skarp z obsianiem przy grub. Warstwy humusu 5 cm R = 0,955 M = 1,000 S = 1,000 18 076,10 zł 12 210,80 zł 8 760,22 zł Zieleń netto 1 648 543,44 zł 1 753 913,91 zł 2 075 200,97 zł 14 918 969,21 zł Oferta netto 20 489 862,00 zł 19 421 276,62 zł % wartość zieleni w stosunku do całości zamówienia netto 8,05% 9,03% 13,91% Powyższe zestawienia wskazują jednoznacznie dla odwołującego, że mamy do czynienia, wbrew twierdzeniu Zamawiającego zawartemu w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty, z istotnym elementem składowym zamówienia zarówno w odniesieniu do prac jakie mają być wykonane w obrębie zamówienia jak również pod względem wartości co wyklucza stanowczo argumentację o marginalnym udziale rzeczowym czy też wartościowym tych prac – jako uzasadnieniu do traktowania ich jako nierozłącznego elementu świadczenia kompleksowego, a w konsekwencji konieczności zastosowania do nich stawki podstawowej VAT 23%. Podczas gdy dla zamawiającego istotnym argumentem za tezą o obowiązku zastosowania jednolitej podstawowej stawki podatku VAT ma być marginalna wartość prac – zgodnie z uzasadnieniem odrzucenia oferty odwołującego: Powyższe związane jest w szczególności z faktem, że usługi związane z zielenią stanowią marginalną część przedmiotu zamówienia, nie zaś jego istotę, a ich realizacja będzie prowadzona głównie w celu umożliwienia wykonawstwa robót budowlanych przewidzianych zamówieniem lub w ścisłym związku z nimi, nie zaś w odłączeniu od tychże robót. Na marginesie odwołujący wskazał, że już sam przedmiot zamówienia realizowany w parku miejskim ma bezpośredni związek z pracami z zakresu zagospodarowania zieleni co zamawiający także pomija. SWZ w odniesieniu do stawek podatku VAT. Zgodnie z SWZ zamawiający wymagał od wykonawców samodzielnego ustalenia i identyfikacji stawki podatku VAT i nie narzucał żadnej ani w OPZ ani SWZ ani też wzorze umowy. Dodatkowo we wzorze Umowy zamawiający wprost wskazuje: §10 Warunki rozliczenia 4. Wynagrodzenie Wykonawcy wyliczane będzie jako suma iloczynów ilości robót faktycznie wykonanych oraz odebranych i odpowiadających takim robotom cen jednostkowych, z uwzględnieniem obowiązujących w Polsce podatków, łącznie z VAT, oraz ewentualnych innych opłat związanych z wykonywaniem przedmiotu Umowy W świetle powyższego każdy wykonawca miał obowiązek dokonania samodzielnego ustalenia stawki podatku VAT dla przedmiotu zamówienia, przy czym odpowiedzialność za jego ustalenia spoczywała po stronie wykonawcy. Powyższe potwierdza, że Zamawiający nie narzucił w SWZ stawki podatku VAT, a zatem do obowiązków wykonawców należało zastosowanie właściwej stawki podatku pod rygorem odrzucenia oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy. Zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu – a nieprawidłowe podanie stawki podatku VAT należy zakwalifikować jako błąd w obliczeniu ceny oferty, co powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy. Potwierdzeniem tezy, że nieprawidłowe określenie stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny w przepisów ustawy znajduje się w uchwałach Sądu Najwyższego z 21 października 2011 r. (sygn. akt. III CZP 52/11 i III CZP 53/11), w których stwierdzono, że zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi nieusuwalny błąd w obliczeniu ceny oferty powodujący obowiązek jej odrzucenia. Jednolite w tym zakresie jest także orzecznictwo KIO (np. wyrok z dnia 9 maja 2019 r., KIO 728/19, wyrok z dnia 21 maja 2018 r., KIO 880/18). Podkreślił, że zastosowanie nieuprawnionej, wadliwej w stosunku do przedmiotu zamówienia i niewłaściwej (obojętnie czy preferencyjnej czy podstawowej) stawki podatku VAT, skutkuje błędem w obliczeniu ceny. Powołał orzecznictwo Izby tak przykładowo: KIO 79/2024 wyrok z dnia 1 lutego 2024 r. KIO 838/23, wyrok z dnia 12 kwietnia 2023 r. Odwołujący, zgodnie z informacją wskazaną w wierszu ”VAT” kosztorysu ofertowego, skalkulował cenę ofertową brutto oferty z zastosowaniem mieszanej stawki VAT 8 i 23%. Dwaj pozostali wykonawcy poprzedzający odwołującego w rankingu dokonali wyceny przy zastosowaniu jednolitej tj. podstawowej stawki podatku VAT dla całego zakresu rzeczowego zamówienia. Zamawiający, w dniu 30.08.br. skierował do odwołującego wezwanie w trybie art. 223 ust 1 wnosząc o: • przedstawienie uzasadnienia dla takiej kalkulacji ceny ofertowej ze wskazaniem przesłanek zastosowania stawki VAT 8 %. • określenie, do jakiego zakresu przedmiotu zamówienia – do jakich pozycji kosztorysu ofertowego - zastosowano stawkę VAT w wysokości 8%. Odwołujący stawkę Vat w wysokości 8% zastosował do usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni, w tym: wycinek drzew sadzenia nowych drzew - nasadzenia krzewów - sadzenia bylin, roślin cebulowych, pnączy i zakładania trawników - humusowania skarp wraz z ich obsianiem. Jako załącznik nr 1 do wyjaśnień stawki VAT dołączono kosztorys ofertowy, w którym dodatkowo szczegółowo rozpisano stawkę VAT zastosowaną do poszczególnych pozycji kosztorysowych. W załączniku nr 1 zaprezentowano również ceny jednostkowe brutto oraz wartości brutto poszczególnych pozycji kosztorysowych dla wykazania spójności „wartości razem brutto” z ceną ofertową brutto złożoną wraz z ofertą (24 955 733,56 pln brutto). Odwołujący zgodnie z żądaniem zamawiającego poza identyfikacją pozycji kosztorysu do których zastosował stawkę 8% VAT przedstawił uzasadnienie prawne i faktyczne przyczyn zastosowania dla wskazanych pozycji kosztorysowych tej stawki preferencyjnej. Uzasadniając podstawę zastosowania stawki preferencyjnej VAT wykonawca w szczególności wskazał na następujące okoliczności: Wykonawca zastosował preferencyjną stawkę podatku VAT dla usług związanych z gospodarowaniem zielenią na podstawie art. 146a ust. 2 Ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (zwanej dalej „Ustawą o VAT”). W załączniku nr 3 do ustawy o VAT, zawierającym wykaz towarów i usług, opodatkowanych stawką podatku w wysokości 8%, w poz. 52 wymieniono "Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni" zgodnie z grupą PKWiU 81.30. W ramach grupy PKWiU 81.30 znajduje się podgrupa:- - 81.30.12.0 PKWiU - "Usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni". Zgodnie z wyjaśnieniami GUS PKWiU 2015, grupa PKWiU 81.30.12.0 "Usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni" obejmuje: - usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie: - parków i ogrodów - przy domach wielomieszkaniowych, - przy budynkach użyteczności publicznej i częściowo publicznej (szkoły, szpitale, budynki administracyjne, kościoły itp.), - na terenach miejskich (parki miejskie, strefy zieleni, cmentarze itp.), - zieleni autostrad, ulic, dróg kolejowych i tramwajowych, brzegów dróg wodnych, w portach itp., - przy budynkach przemysłowych i handlowych, - zieleni - budynków (zieleń fasad, ogrody na dachach i wewnątrz budynków itp.), - terenów sportowych (boiska do piłki nożnej, pola golfowe, itp.), terenów przeznaczonych do gier i zabaw na świeżym powietrzu i innych terenów rekreacyjnych (np. trawniki przeznaczone do zażywania kąpieli słonecznych,), wód stojących i płynących (zbiorniki wodne, bagna, stawy, baseny kąpielowe, fosy, strumyki, potoki, rzeki, systemy oczyszczania ścieków), - zagospodarowanie terenów zieleni i dokonywanie zasadzeń w celu ochrony przed hałasem, wiatrem, erozją, oślepianiem lub dla ułatwienia widoczności, - pozostałe usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni innych niż rolnicze i leśne: renaturalizacja, rekultywacja, melioracja gruntów, tworzenie obszarów retencyjnych, zbiorników burzowych itp., - usługi projektowe i budowlane w zakresie drobnych prac związanych z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni (kształtowania terenu, budowy ścian oporowych, ścieżek spacerowych itp.). W związku z powyższymi wyjaśnieniami GUS, zdaniem odwołującego, właściwą klasyfikacją PKWiU dla usługi zagospodarowania zieleni na terenie Oświęcimskiej Przestrzeni Spotkań (stanowiącej park miejski i teren rekreacyjny) jest klasyfikacja PKWiU 81.30.12.0. Zdaniem odwołującego powyższe wskazuje jednoznacznie konieczność zastosowania w przedmiotowym postępowaniu preferencyjnej stawki VAT 8% dla zakresu usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni, a co istotne zamawiający odrzucając ofertę odwołującego nie kwestionuje powyższych ustaleń. Poza wskazanym uzasadnieniem faktycznym i prawnym, które jasno potwierdza, że uwzględniając przedmiot zamówienia, jego zakres rzeczowy oraz obowiązujące regulacje w zakresie podatku VAT dla objętego zamówieniem zakresu prac związanych z zagospodarowaniem zieleni jedyną właściwą stawką podatku jest stawka 8% VAT. Odwołujący poza argumentacją, o której mowa powyżej dla potwierdzenia prawidłowości zastosowania stawki 8% VAT dla wskazanego zakresu czynności powołał zarówno aktualne orzecznictwo KIO jak również stanowiska organów skarbowych. Powołał: uchwałę KIO/KD 28/22 Analogicznie stanowiska organów podatkowych: - interpretacja z dnia 22 maja 2022 r. 0112-KDSL2-2.440.50.2022.2.IP, - pismo Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 23 września 2019 r. (sygn. 0115-KDIT11.4012.463.2019.2.KM) Jak wynika z powyższych ustaleń oraz uzasadnienia zastosowanej stawki VAT w złożonych wyjaśnieniach prawidłową stawką VAT do wskazanego zakresu rzeczowego prac jest stawka preferencyjna 8%. Zatem w przypadku wyceny oferty dla wskazanego zakresu prac przy zastosowaniu nieprawidłowej stawki 23% powyższe stanowi błąd w obliczeniu ceny oferty i obliguje do odrzucenia oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy. Odwołujący podkreślił, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu uznał a priori, że jedyną poprawną stawką podatku VAT jest stawka podstawowa 23% czego konsekwencją było zaniechanie wezwania przez Zamawiającego pozostałych wykonawców – w tym dwóch poprzedzających w rankingu ofert Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w tym zakresie. Powyższe znajduje odzwierciedlenie w treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego. Co istotne zamawiający co wynika z lektury uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego w żaden sposób nie neguje prawidłowości zastosowania dla wskazanego zakresu rzeczowego stawki VAT 8%. Zamawiający uznaje jedynie (nie kwestionując samej stawki 8% do zakresu związanego z utrzymaniem zieleni), że wobec świadczenia kompleksowego wykluczona jest dopuszczalność zastosowania stawki właściwej dla świadczeń których wprost dotyczy tj. stawki preferencyjnej. Zasady opodatkowania świadczeń stosownie do ich zakresu rzeczowego. Świadczenie kompleksowe jako wyjątek od zasady odrębnego opodatkowania poszczególnych świadczeń. Zamawiający jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego stoi na stanowisku, że w sprawie mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym które nawet nie uprawnia a obliguje wykonawców do wyceny z zastosowaniem jednolitej stawki podatku VAT. Cechą charakterystyczną jednego świadczenia złożonego jest nierozerwalność jego poszczególnych elementów. Również w sytuacji, gdy świadczeniobiorca nie może otrzymać jednego elementu świadczenia bez innego, przemawia to za jednym świadczeniem złożonym. Jeżeli zatem świadczenia te można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy - wówczas świadczenia takie powinny być traktowane jako dwa (lub więcej), niezależnie opodatkowane świadczenia. W przedmiotowej sprawie co zostało wykazane w złożonych wyjaśnieniach takiej nierozerwalnej więzi brak. Prace, dla których odwołujący zastosował stawkę 8% stanowią wyodrębnione tak na poziomie dokumentacji projektowej jak i zakresu rzeczowego czynności, które mogą i będą wykonywane odrębnie w stosunku do pozostałych czynności objętych przedmiotem przetargu. Dodatkowo należy mieć na względzie, że również poza samym wykonawstwem tych prac także rozliczenie ich nastąpi osobno powykonawczo. Pojęcie błędu w obliczeniu ceny w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, to w szczególności zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT. - wyrok z dnia 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3404/21, wyrok z dnia 21 maja 2021 r., sygn. akt KIO 942/21, wyrok z dnia 26 listopada 2020 r., sygn. KIO 2933/20, wyrok dnia 6 grudnia 2021 r., sygn. KIO 3404/21). Wykonawcy KRISBUD Sp. z o.o. oraz PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO-HANDLOWOTRANSPORTOWE WIKOS FRESH M. S. w przedmiotowym postępowaniu zakwalifikowali usługę zagospodarowania zieleni wraz z usługą budowlaną, jako usługę kompleksową, dlatego też zastosowali stawkę 23%, co wynika z błędnej analizy przedmiotu zamówienia określonego w postępowaniu. W opinii odwołującego, usługi zagospodarowania zieleni, powinny być traktowane odrębnie od usługi budowlanej, ponieważ, co do zasady, każde świadczenie dla celów VAT powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Z ekonomicznego punktu widzenia, usługi nie powinny być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzyć będą jedną usługę kompleksową, obejmującą kilka świadczeń pomocniczych. Jeżeli natomiast w skład świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu usługi kompleksowej. Z uwagi na powyższe, brak jest, zdaniem odwołującego, obiektywnych podstaw do uznania, że usługi zagospodarowania terenów zieleni oraz usługi budowlane realizowane w ramach jednego kontraktu objętego SWZ są tak ściśle ze sobą związane, że należałoby je uznać za usługę kompleksową. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w orzecznictwie TSUE, który podstawową zasadę odrębności i niezależności świadczeń wywodzi z art. 2 Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej. Orzecznictwo TSUE wielokrotnie było przywoływane w interpretacjach indywidualnych KIS. Przykładowo w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r., nr C-349/96 uznano, iż: "Pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej". Ponadto, zdaniem TSUE, jednolite świadczenie występuje w przypadku, gdy dwa lub więcej elementy albo dwie lub więcej czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Trybunał potwierdził powyższe w wyroku z dnia 27 października 2005 r. Levob Verzekeringen BV i OV Bank NV przeciwko Staatssecretaris van Financien, sygn. C-41/04 oraz w wyroku z dnia 11 czerwca 2009 r. w sprawie C-572/07 RLRE Tellmer Property sro vs. Financni reditelstvi v Usti nad Labem. Nie sposób podzielić argumentacji zamawiającego zawartej w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego o zastosowaniu stawki podstawowej z uwagi na uznanie, że występuje tzw. "usługa kompleksowa", która winna podlegać opodatkowaniu jednolitą stawką podatku VAT. Fakt, że całość świadczenia wchodzącego w zakres przedmiotu zamówienia wykona jeden wykonawca na podstawie jednej umowy w sprawie zamówienia publicznego nie przesądza o kwalifikacji całości świadczenia wykonawcy jako tzw. "usługi kompleksowej". W orzecznictwie podatkowym jakkolwiek podkreśla się, że nie należy sztucznie dzielić czynności złożonych, to również akcentuje się, w szczególności w ramach orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, iż przy ustalaniu kwalifikacji podatkowej świadczeń pomocniczych przyjmuje się zasadę, że każde świadczenie powinno być uznawane za odrębne i niezależne. Podstawową zasadę odrębności i niezależności świadczeń TSUE wywodzi z art. 2 Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej Dz.U.UE.L.2006.347.1 z dnia 2006.12.1. W tym kontekście - zdaniem TSUE - tylko w pewnych okolicznościach odrębne świadczenia można uznać za jednolitą czynność. Przykładowo w wyroku z 21 lutego 2008 r. w sprawie C425/06 Ministero dell'Economia e delle Finanze vs. Part Service Srl TSUE stwierdził: "(...) gdy czynność obejmuje kilka świadczeń, powstaje pytanie, czy należy ją uważać za jednolitą czynność, czy też kilka odrębnych i niezależnych świadczeń, które należy oceniać oddzielnie. Kwestia ta ma szczególne znaczenie z punktu widzenia podatku VAT, w szczególności dla zastosowania stawek opodatkowania lub przepisów dotyczących zwolnień przewidzianych przez szóstą dyrektywę (zob. wyroki: z 26 lutego 1999 r. w sprawie C349/98 CPP oraz z 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen i OV Bank). W tym zakresie z jej art. 2 wynika, że każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne (zob. ww. wyroki w sprawach CPP, pkt 29, oraz Levob Verzekeringen i OV Bank, pkt 20)". Podobnie TSUE orzekł w wyroku z 11 czerwca 2009 r. w sprawie C-572/07 RLRE Tellmer Property sro vs. Financni reditelstvi v Usti nad Labem. Odwołujący wskazał, że orzecznictwo TSUE, które oparte jest na przepisach prawa Unii Europejskiej, daje podstawę do skonstruowania zasadniczej tezy, że każde świadczenie należy traktować odrębnie, podejście takie prezentowane również przez Krajową Administrację Skarbową. Powołał interpretację indywidualną z dnia 19 września 2023 r. Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej 0112-KDSL21.440.250.2023.4.SS Odwołujący podkreślił, że na odrębność usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni opisanych w OPZ wpływa fakt, że są one realizowane w pewien sposób "przy okazji" świadczenia usług budowlanych, w celu osiągnięcia efektu ekonomii skali. Sam charakter prac budowlanych, technologia ich wykonania oraz kryteria odbioru są zupełnie inne niż usług zagospodarowania terenów zieleni. Oznacza to, że realizacja prac związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni nie prowadzi do postulowanego w powołanych powyżej orzeczeniach TSUE, konieczności rozpoznania "lepszego celu wykorzystania usługi zasadniczej", aby uznać tą usługę za usługę złożoną. Prace te mogłyby obiektywnie zostać wykonane przez podmiot trzeci, ponieważ nie są one w żaden sposób funkcjonalnie, technologicznie oraz technicznie związane w pracami budowlanymi realizowanymi przez wykonawcę w związku z zamówieniem. Zagospodarowanie terenów zieleni stanowi samodzielne i niezależne świadczenie, które mogłoby zostać odrębnie zlecone i wykonane na podstawie odrębnej umowy. W skrajnym przypadku, usługi dotyczące zagospodarowania zieleni mogłyby nie zostać wykonane w ramach danego zamówienia. Tym samym, zdaniem odwołującego, należy uznać, iż w omawianej sprawie występują dwie równorzędne i niezależne od siebie (pod względem realizacji i odbioru) czynności, które dla celów opodatkowania VAT powinny być traktowane odrębnie: usługa budowlana oraz usługa zagospodarowania zieleni. Stanowisko Odwołującego potwierdzają także przykładowo: interpretacja indywidualna z dnia 23 września 2019 r. 0115KDIT1-1.4012.463.2019.2.KM oraz interpretacja indywidualna z dnia 14 czerwca 2019 r. 0112-KDIL13.4012.183.2019.1.AK. Na odrębność usługi zagospodarowania zieleni wskazuje również fakt, że w ramach tej usługi wykonawca zobowiązuje się do utrzymywania zieleni przez jeszcze 36 miesięcy po zakończeniu budowy (prace pielęgnacyjne). Przykładowo powołał interpretację z dnia 22 maja 2022 r. 0112-KDSL22.440.50.2022.2.IP. Analogicznie interpretacja z dnia 3 listopada 2016 r., IPPP2/4512-632/16-3/BH. Odwołujący wskazał, że na odrębność usługi zagospodarowania zieleni wskazują również wyroki wydawane przez Krajową Izbę Odwoławczą w podobnych stanach faktycznych. KIO w ramach rozstrzyganych sporów, co do zasady wskazuje, że dla usług budowlanych oraz usług zagospodarowania terenów zielonych powinny być stosowane dwie odrębne stawki VAT. (Uchwała KIO z 20 października 2022 r., sygn. KIO/KD 28/22, wyrok KIO z 18 listopada 2020 r.,sygn. KIO 2742/206, wyrok KIO z dnia 17 września 2020 r., sygn. akt KIO 2076/20, wyrok KIO z 2 grudnia 2019 r. sygn. KIO 2341/19). W ocenie odwołującego, stanowisko prezentowane przez zamawiającego o kompleksowym świadczeniu jako wymagającym zastosowania jednolitej stawki 23% VAT jest błędne, gdyż prace w zakresie zieleni mają niezależny od pozostałych prac budowlanych charakter, a co za tym idzie, nie mogą być częścią świadczenia kompleksowego. O niezależności i samodzielności prac w zakresie zieleni świadczy fakt, że: - pozostają bez wpływu na zakres wykonywanych czynności zmierzających do osiągniecia ostatecznego efektu w postaci wykonania robót - nie są niezbędne do wykonania robót, wykonane roboty i ich efekt będzie zdatny do użytku nawet bez wykonania prac w zakresie zieleni; - nie mają charakteru pomocniczego do pozostałych robót - celem prac w zakresie zieleni nie jest umożliwienie korzystania z robót, ale zagospodarowanie terenów w wyniku wykonanych robót. Realizacja prac w zakresie zieleni jest więc celem samym w sobie: - prace w zakresie zieleni mogą być wykonane przez inny podmiot, niż wykonawca usług budowlanych; - ich wartość może zostać wyceniona oddzielnie od pozostałych prac, na co wskazuje kosztorys ofertowy, w którym wyodrębniono pozycję dotyczące zieleni. W związku z powyższym, według odwołującego, nie można uznać, że dominującym składnikiem wykonywanych prac, z punktu widzenia zamawiającego, jest wykonanie robót, a prace w zakresie zieleni mają przyczynić się do osiągniecia tego celu.̨ Zdaniem odwołującego, prace w zakresie zieleni stanowią niezależny etap prac w ramach większego przedsięwzięcia inwestycyjnego. Przy czym, w ramach tego przedsięwzięcia prace te zachowują swój niezależny charakter. W konsekwencji również dla celów podatku VAT powinny być one traktowane niezależnie od prac budowlanych. Na prawidłowość stanowiska odwołującego wskazuje również orzecznictwo KIO: w tym m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 sierpnia 2021 r. o sygn. 2041/21 KIO 2041/21, uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2022-10-20, KIO/KD 28/22. Odnosząc się zaś do kwestii wymiaru stawki podatku VAT dla usług związanych z zagospodarowaniem zieleni, należy odwołać się do bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa krajowego oraz interpretacji podatkowych wydanych przez organy podatkowe. Stosownie do art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146ea pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r. poz. 931 z późn. zm., dalej - "Ustawa o VAT") podstawowa stawka podatku VAT w roku 2023, z zastrzeżeniem art. 41 ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1 Ustawy o VAT wynosi 23%. Ustawodawca przewidział jednakże szereg wyjątków od reguły kształtowania wymiaru obowiązku podatkowego w zakresie podatku VAT w oparciu o stawkę podstawową. Wskazać można chociażby na relewantną w niniejszej sprawie regulację art. 146ea ust. 2 Ustawy o VAT, zgodnie z którą stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 Ustawy o VAT oraz tytule załącznika nr 3 do Ustawy o VAT w roku 2023 wynosi 8%. Lektura załącznika nr 3 do Ustawy o VAT nie pozostawia żadnej wątpliwości, iż pośród towarów i usług objętych preferencyjną stawką podatku VAT w wysokości 8% znajdują się "Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni" przyporządkowane w Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (dalej - "PKWiU") do klasy 81.30. W ocenie odwołującego, mając na uwadze zakres świadczeń opisanych w OPZ w niniejszym postępowaniu należało dokonać wyceny świadczenia z zastosowaniem preferencyjnej stawki podatku VAT w wymiarze 8%, a nie jak uczynili to wskazani wykonawcy - podstawowej stawki podatku VAT w wymiarze 23%. Stanowisko odwołującego znajduje potwierdzenie w treści interpretacji indywidualnych i wiążących informacjach stawkowych (WIS) wydawanych przez organy podatkowe. Odnosząc się do kwestii wymiaru stawki podatku VAT dla świadczeń związanych z zagospodarowaniem zieleni, należy odwołać się w szczególności do bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa krajowego oraz interpretacji podatkowych wydanych przez organy podatkowe, które uwzględniają orzecznictwo, w tym również orzecznictwo TSUE, przy czym, jak wskazano w wyroku NSA z dnia 3 lutego 2017 r., sygn. akt: I FSK 567/15, cyt. Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w wiążącej informacji stawkowej (WIS) 0111KDSB11.440.29.2022.2.WK z dnia 7 kwietnia 2022 r. wprost wskazał, że usługi objęte kodem PKWiU 2015 - 81.30 winny być opodatkowane stawką podatku VAT w wysokości 8%. Tożsame konkluzje wynikają z interpretacji indywidualnej z dnia 18 grudnia 2018 r. 0112KDIL11.4012.763.2018.1.SJ Dyrektora Krajowej Administracji Skarbowej jak również z interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 3 listopada 2016 r., IPPP2/4512-632/16-3/BH. W świetle powyższego nie może budzić wątpliwości, że wykonawcy którzy zastosowali stawkę 23% do całego zakresu prac w tym zagospodarowania zieleni wadliwie zastosowali stawkę podstawową podatku VAT do wyceny świadczeń związanych z zagospodarowaniem zieleni. Konsekwencją niedochowania wymaganej staranności i złożenia oferty zawierającej wycenę świadczenia z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT jest ziszczenie się przesłanki odrzucenia oferty opisanej w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy. Przywołany przepis nakazuje bowiem zamawiającemu odrzucić ofertę zawierającą błąd w obliczeniu ceny. Pojęcie "błędu w obliczeniu ceny" w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej interpretowane jest m.in. jako zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT. Pogląd taki KIO zaprezentowała chociażby w wyroku z dnia 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3404/21. Analogicznie KIO wypowiedziała się również w wyroku z dnia 21 maja 2021 r., sygn. akt: KIO 942/21 oraz tożsame stanowisko KIO zaprezentowano również w wyroku z dnia 26 listopada 2020 r., sygn. akt: KIO 2933/20. Jako błąd w obliczeniu ceny kwalifikowane jest także dokonanie wyceny świadczenia z zastosowaniem stawki podstawowej podatku VAT, w sytuacji, gdy winna znaleźć zastosowanie stawka preferencyjna. Prawidłowość takiej konstatacji KIO potwierdziła m.in. w wyroku z dnia 6 grudnia 2021 r., sygn. akt: KIO 3404/21. W świetle powyższego, zastosowanie przez KRISBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, oraz PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO-HANDLOWOTRANSPORTOWE WIKOS FRESH M. S. podstawowej stawki podatku VAT do wyceny świadczenia związanego z zagospodarowaniem zieleni, w sytuacji gdy właściwe było zastosowanie stawki preferencyjnej stanowi błąd w obliczeniu ceny, który winien był skutkować odrzuceniem tych ofert. Zaniechanie dokonania tej czynności przez zamawiającego i dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu stanowi zaś rażące naruszenie ustawy. W przedmiotowym postępowaniu świadczenie dotyczące zagospodarowania zieleni nie warunkuje w żadnym stopniu wykonania robót budowlanych. Świadczenia związane z zagospodarowanie terenów zielonych nie mogą być zatem uznane za stanowiące immanentny element realizacji głównego zamierzenia inwestycyjnego, które planuje zrealizować zamawiający, gdyż mogłyby ono, bez żadnych ograniczeń, zostać wykonane odrębnie od robót budowlanych, w ramach odrębnego, później nawiązanego stosunku zobowiązaniowego. W świetle złożonych w postępowaniu przez odwołującego szczegółowych wyjaśnień dotyczących stawki podatku oraz powołanych interpretacji i orzecznictwa nie budzi wątpliwości fakt, że sporna część zamówienia (zagospodarowanie zieleni) powinna być wyodrębniona pod względem podatkowym, gdyż w tym zakresie zastosowanie ma odrębna stawka podatkowa w wysokości 8%. Tym samym, świadczenie obejmujące przedmiot zamówienia w tej sprawie nie powinno być uznane za świadczenie kompleksowe, objęte jednolitą stawką podatku VAT w wysokości 23%. Prace w zakresie zieleni stanowią bowiem niezależny etap prac w ramach większego przedsięwzięcia inwestycyjnego, w ramach tej inwestycji prace te zachowują swój niezależny charakter. W konsekwencji, również dla celów podatku VAT prace te powinny być traktowane niezależnie od robót budowlanych. W ocenie odwołującego, kluczowa jest w sprawie ocena, czy w aktualnym postępowaniu mając na uwadze charakter i zakres przedmiotu zamówienia, mamy do czynienia z usługą kompleksową, zważywszy, że istota świadczenia kompleksowego polega na tym, że kilka świadczeń pozostaje ze sobą w takim związku, który powoduje, że z ekonomicznego punktu widzenia tworzą one całość, jedną nierozerwalną czynność. Należy zatem dla oceny dopuszczalności zastosowania w sprawie teorii świadczeń powiązanych ustalić, czy: - świadczenia związane z zagospodarowaniem terenów zielonych objęte przedmiotem zamówienia mogą być uznane za świadczenie stanowiące immanentny element realizacji inwestycji w takim stopniu, że tworzą jedną czynność z robotami budowlanymi: - czy pomiędzy tymi usługami występuje związek o charakterze nierozerwalnym (bez jednego świadczenia drugie nie jest możliwe do wykonania), - czy świadczenie dotyczące zagospodarowania terenów zielonych jest niezbędne do wykonania głównego przedmiotu zamówienia. W ocenie odwołującego w realiach sprawy odpowiedź na każde z powyższych pytań jest negatywna – w konsekwencji wykluczone jest traktowanie świadczenia jako kompleksowego a co za tym idzie zastosowanie stawki jednolitej 23%. W sprawie występują równorzędne i niezależne od siebie (pod względem realizacji i odbioru) czynności, które mogą być wykonane oddzielnie i niezależnie od siebie, które także dla celów opodatkowania VAT powinny być traktowane odrębnie: usługa budowlana oraz usługa zagospodarowania zieleni. Popiera dodatkowo stanowisko odwołującego ustalony sposób rozliczenia prac – kosztorysowy. W przedmiotowej sprawie kuriozalna jest sytuacja, w której zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który stosuje prawidłową dla wskazanego zakresu rzeczowego stawkę podatku VAT (nie kwestionując bezpośrednio jej poprawności), a jednocześnie uznaje, że pozostali wykonawcy którzy wycenili ofertę przy zastosowaniu nieuprawnionej jednolitej stawki podatku złożyli oferty nie zawierające błędu w obliczeniu ceny, z uwagi na forsowaną przez zamawiającego na etapie rozstrzygnięcia postępowania teorię świadczenia kompleksowego. Odnosząc się do uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego przez zamawiającego – przedstawione uzasadnienie w żaden sposób nie kwestionuje powołanej przez odwołującego w wyjaśnieniach stawki podstawy prawnej z ustawy o VAT jak również kwalifikacji poszczególnych świadczeń w odniesieniu do grupowania PKWiU. W konsekwencji według odwołującego uznać należy, że sam fakt zastosowana stawki 8% dla tak ustalonego zakresu rzeczowego świadczeń wyspecyfikowanych w wyjaśnieniach nie jest przez zamawiającego kwestionowany. Cała argumentacja i uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego z powodu błędu w obliczeniu ceny sprowadza się do twierdzenia, że przedmiot całego zamówienia wraz z pracami z zakresu zagospodarowania zieleni jest świadczeniem kompleksowym. W ocenie odwołującego, co zostało wykazane w wyjaśnieniach i jest w całości podtrzymane w odwołaniu, przedmiotowe zamówienie nie jest świadczeniem kompleksowym co z jednej strony upoważnia i zobowiązuje wykonawcę do wyceny przy zastosowaniu stawek podatkowych właściwych do poszczególnych zakresów – prac w tym 8% VAT dla zagospodarowanie zieleni, a z drugiej strony wyklucza możliwość wykorzystania teorii świadczeń kompleksowych uzasadniających zastosowanie dla całego zakresu zamówienia i poszczególnych świadczeń stawki jednolitej VAT. W konsekwencji to oferty poprzedzające w rankingu odwołującego zawierają błędy w obliczeniu ceny i to one winny być odrzucone na podstawie art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy. Na marginesie odwołujący wskazał, że zamawiający powołuje się w uzasadnieniu na interpretację indywidualną Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 5 lipca 2023 r. o sygn. 0114-KDIP42.4012.241.2023.1.WH. Zamawiający uzasadniając konieczność zastosowania na potrzeby podatkowe teorii świadczeń kompleksowych wskazuje, że uzasadnieniem dla niej ma być okoliczność, że: Zamiarem zamawiającego wyrażonym w dokumentach zamówienia jest uzyskanie od wykonawcy świadczenia kompletnego, jednolitego i całościowego, którego głównym wynikiem będzie park miejski rozumiany jako kompleks o charakterze zespołu obiektów budowlanych zlokalizowany w obrębie terenów zielonych już istniejących. Tymczasem zakres świadczeń obejmuje w zakresie robót budowlanych: - budowę placu zabaw, budowę parku wodnego, budowę parkingu, dróg, ścieżek, chodników, a w zakresie zagospodarowania zieleni: - wycinki, nasadzenia drzew, krzewów, bylin i traw ozdobnych oraz pielęgnacje. Sam fakt, że prace te wystąpią na terenie parku miejskiego nie uzasadnia zastosowania z tego powodu jednolitej stawki podatku VAT skoro wyodrębnione świadczenia objęte zamówieniem są opodatkowane stawką odmienną niż pozostały zakres robót budowlanych. 19 września 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 20 września 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca KRISBUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Trzebini, ul. Lipcowa 58 wskazując, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, bo jego oferta została uznana za najkorzystniejszą i ma realną szansę na uzyskanie zamówienia. Uwzględnienie odwołania pozbawiałoby go tej szansy. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa zarządu, a do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Zamawiający w dniu 2 października 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podniósł, że przedmiotem objętego odwołaniem postępowania jest Budowa parku miejskiego na terenie bulwarów w Oświęcimiu realizowana w ramach zadania pn. Oświęcimska Przestrzeń Spotkań, i taki też jest cel umowy, która realizowana ma być w przedmiocie tegoż zamówienia. Wynika to wprost z zapisu § 1 wzoru umowy upublicznionego wraz z pozostałymi dokumentami zamówienia, gdzie określono, że „Celem Umowy jest wykonanie Projektu pn. „Budowa parku miejskiego na terenie Bulwarów w Oświęcimiu realizowana w ramach zadania pn. Oświęcimska Przestrzeń Spotkań”, dalej zwanego też „inwestycją”. Postanowienia wspomnianego wzoru umowy, jak i pozostałych dokumentów zamówienia, w żaden sposób nie wyodrębniały przedmiotowo prac związanych z zielenią, czy też nie wskazywały, że zamówienia swym zakresem obejmuje świadczenia o charakterze robót budowlanych i – jako odrębnego – świadczenia o charakterze usług związanych z zielenią. Zamówienie nie zostało podzielone na części, czego dowodzi zapis rozdz. XXIII ust. 3 SWZ, gdzie stwierdza się jednoznacznie: „Zamawiający nie dokonał podziału zamówienia na części (...) ” . Co więcej, zapisy dokumentów zamówienia, w tym głównie projektu wykonawczego dot. nasadzeń roślinnych, wielopunktowo wskazują, że czynności związane z zielenią są integralną częścią robót prowadzonych w ramach inwestycji, mają umożliwić wykonanie tych robót lub je uzupełniają. I tak np. w upublicznionym wykonawcom Projekcie wykonawczym nasadzeń roślinnych (cz. 8b projektu) znajdujemy zapisy: – w rodz. 5 „DRZEWA ”: „Drzewa przesadzane to młode okazy, kolidujące z projektowaną przestrzenią, rokujące szanse na przeżycie po przesadzeniu.”; –w rodz. 6 „KRZEWY”: „Krzewy zastosowano w formie małych, nawiązujących do naturalistycznych i luźnych grup oraz żywopłotowej (wzdłuż ogrodzenia placu zabaw, toalety dla psów i przepompowni). Krzewy kwitnące o okazałych kwiatostanach zastosowano w pobliżu placu wodnego i parku mgieł.” Plac zabaw, toaleta dla psów, przepompownia, plac wodny i park mgieł to obiekty, które maja być wykonane w ramach inwestycji objętej odwołaniem; –w rodz. 10 „ŁĄKA KWIETNA”: „Łąkę kwietną zaprojektowano w bezpośrednim sąsiedztwie stanowisk kamerowych, pomiędzy ścieżką pieszo-rowerową a ogrodzeniem stadionu klubu sportowego „Soła”. Stanowiska kamperowe i ścieżka pieszo rowerowa to obiekty, które mają być wykonane w ramach inwestycji objętej odwołaniem; –w rodz. 11 „TRAWNIKI”: „Trawniki zlokalizowane są na całym terenie opracowania, włącznie z terenem parkingu i stanowisk kamperowych, na których zastosowano ażurową nawierzchnię betonową.” Stanowiska kamperowe i parking to obiekty, które mają być wykonane w ramach inwestycji objętej odwołaniem; W Projekcie budowlanym – projekt zagospodarowania terenu czytamy zaś: „Przedmiot inwestycji wykonywany jest w ramach jednego zadania.” Jako przedmiot inwestycji opisano tamże całość prac przewidzianych projektem, w tym również wykonanie nasadzeń. Brak jest zatem w dokumentach zamówienia zapisów potwierdzających postawiona przez odwołującego tezę, jakoby: „Zakres rzeczowy prac objętych zagospodarowaniem zieleni stanowi zakres wyodrębniony rzeczowo i jego realizacja nie warunkuje realizacji pozostałych robót ...”. Co więcej, jak się dowodzi, zapisy dokumentów zamówienia całkowicie przeczą tej tezie. Nakreślony wyżej stan faktyczny sprawy jest podstawą do stwierdzenia, iż inwestycja pn. Budowa parku miejskiego na terenie bulwarów w Oświęcimiu realizowana w ramach zadania pn. Oświęcimska Przestrzeń Spotkań, ma charakter świadczenia kompleksowego o wyraźnie dominującej przewadze robót budowlanych. Dla takich świadczeń za prawidłową należy uznać jednolitą stawkę VAT 23% właściwą robotom budowlanym czego dowodzi bogate orzecznictwo właściwe przedmiotowi sprawy – załączone do tego pisma. Orzecznictwo to wskazuje w szczególności, że w przypadku, gdy czynności związane z zagospodarowaniem zieleni świadczone są jednocześnie z robotami budowlanymi to w przypadku, gdy: –usługi związane z zagospodarowaniem zieleni stanowią marginalną część zamówienia, tworząc z aspektu gospodarczego jedną całość, –zamawiający jest zainteresowane odbiorem zadania jako całości, a nie każdej z poszczególnej usług odrębnie, –dominujące znaczenie w całości zadania mają usługi budowlane, to inwestycję taką należy zasadniczo uznać za świadczenie kompleksowe, które powinno zostać opodatkowane podstawową stawką VAT w wysokości 23%. W przedmiotowej sprawie wymienione aspekty zachodzą bezsprzecznie: –usługi związane z zagospodarowaniem zieleni stanowią marginalną część zamówienia o wartości ok. 10 % (13,91 % w kosztorysie inwestorskim, 8,05 % w kosztorysie ofertowym Odwołującego), – zamawiający jest zainteresowane odbiorem zadania jako całości, a nie każdej z poszczególnej usług odrębnie, gdyż tylko takie przejęcie inwestycji pozwoli zrealizować założenia projektu w ramach którego inwestycja jest dofinansowana, –dominujące znaczenie w całości zadania mają usługi budowlane, gdyż zamiarem zamawiającego jest uzyskanie od wykonawcy świadczenia, którego głównym wynikiem będzie park miejski rozumiany jako kompleks o charakterze zespołu obiektów budowlanych zlokalizowany w obrębie terenów zielonych, a wartościowy udział procentowy robót budowlanych względem całkowitej wartości inwestycji wynosi ok 90 % (86,09 % w kosztorysie inwestorskim, 91,95 % w kosztorysie ofertowym odwołującego). W przedmiotowy postępowaniu określony wyżej stan faktyczny sprawy został prawidłowo odczytany przez większość wykonawców, którzy w postępowaniu złożyli oferty. W postępowaniu złożono 9 ofert, a tylko 2 z nich, w tym oferta odwołującego, zawierały kalkulację ceny z użyciem stawki VAT 8 % i 23 %. Zamawiający wskazał, że nawet w przypadku trudności z właściwym odczytaniem zapisów dokumentów zamówienia i konsekwentnymi tego niejasnościami co do kwalifikacji zamówienia w ramach przepisów podatkowych, wykonawcom, w tym odwołującemu, przysługiwało uprawnienie do wystąpienia do zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ. W przedmiotowym postępowaniu, w kwestii właściwości stawki VAT, odwołujący z takiej możliwości nie skorzystał. Jak się zatem dowodzi, przedmiot zamówienia obejmuje świadczenie o charakterze kompleksowym. Tylko uzyskanie takiego świadczenia było w interesie zamawiającego i tylko takie świadczenie, uzyskane kompleksowo od wykonawcy, będzie stanowiło prawidłowy efekt Projektu, w ramach którego przedmiotowa inwestycja jest dofinansowana ze środków unijnych, i tylko takie wykonawstwo inwestycji pozwoli zamawiającemu pozyskać środki przewidziane dofinansowaniem. Rolą zamawiającego, jako gospodarza postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest ustalenie, jaka stawka podatku VAT powinna zostać zastosowana do wyceny świadczenia stanowiącego przedmiot zamówienia i dokonanie oceny ofert w powyższym zakresie. W postępowaniu objętym dowołaniem zamawiający z tej roli wywiązał się w pełni m.in. dokonując analizy pod kątem podatkowym zbieżnych przedmiotowo inwestycji prowadzonych przez zamawiającego w latach ubiegłych, tj.: „Zagospodarowanie terenu zielonego pomiędzy ulicami Więźniów Oświęcimia i Obozową-etap II” (rozpoczęcie 2021 r.) oraz „Oświęcimska Przestrzeń Spotkań - zagospodarowanie terenu Parku Pokoju pomiędzy ulicami Słowackiego, Chemików, Dąbrowskiego i Olszewskiego (I etap)” (rozpoczęcie 2019 r.). W przypadku obu ww. inwestycji, w zakres których wchodziły prace z zakresu zieleni (procentowy udział wartościowy usług związanych z zielenią w całości odpowiednio ok. 30% oraz ok. 20%), wybrano oferty wyliczone z zastosowaniem jednolitej podstawowej stawki VAT 23 % i stan taki nie został w żaden sposób zakwestionowany ani na etapie postępowania przetargowego ani na etapie realizacji i rozliczenia tychże inwestycji. Dodatkowo nadmienił, że postępowanie dotyczące zadania „Oświęcimska Przestrzeń Spotkań - zagospodarowanie terenu Parku Pokoju pomiędzy ulicami Słowackiego, Chemików, Dąbrowskiego i Olszewskiego (I etap)” w związku z jego dofinansowaniem ze środków unijnych, podlegało dodatkowej kontroli z ramienia Urząd Marszałkowski Województwa Małopolskiego – Departament Funduszy Europejskich, która to kontrola nie wykazała żadnych nieprawidłowości. Zamawiający, już na etapie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, którego odwołanie dotyczy, celem uzyskania pewności co do swego stanowiska odnośnie VAT, zwrócił się do firmy doradczej, o zajęcie stanowiska w przedmiotowej sprawie, przekazując jednocześni dokumentację zamówienia celem jego analizy. Zamawiający tą droga otrzymał odpowiedź, gdzie wskazano m.in.: „Widzimy jednak argumenty przemawiające za uznaniem, że usługa, która będzie świadczona przez wyłonionego Wykonawcę na rzecz Miasta, może zasadniczo zostać uznana za świadczenie kompleksowe, którego elementem dominującym pozostaje wykonanie robót budowlanych. W konsekwencji skutkowałoby to w naszej ocenie zasadniczo koniecznością zastosowania podstawowej stawki VAT w wysokości 23% dla całej usługi kompleksowej. Wskazana stawka mogłaby również zostać uznana za właściwą dla obliczenia ofertowych cen brutto w postępowaniu.” Jak się zatem dowodzi, zamawiający z należytą starannością dokonał ustalenia, jaka stawka podatku VAT powinna zostać zastosowana do wyceny świadczenia stanowiącego przedmiot zamówienia oraz konsekwentnie do tych ustaleń ocenił oferty złożone w tym postępowaniu. Ocenie poddano także wyjaśnienia złożone przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wystosowanie pismem z dnia 30 sierpnia 2024 r., w którym zamawiający żądał przedstawienia uzasadnienia dla kalkulacji ceny ofertowej z zastosowanie mieszanej stawki VAT (8 i 23 %) i wskazania przesłanek zastosowania stawki VAT 8 %. Odwołujący przedstawił zamawiającemu pismo, w którym stwierdzono: „W ocenie Wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia z usługą kompleksową. Wycinki, nasadzenia drzew, krzewów, bylin i traw ozdobnych są usługami odrębnymi, które zostaną w całości zlecone jednemu Podwykonawcy”. W innej części pisma wskazuje się zaś, że „Warto zaznaczyć, że tożsamej klasyfikacji usługi dokonała również firma podwykonawcza Resort Zieleni Sp z o.o., która złożyła Wykonawcy ofertę na realizację usług związanych z gospodarowaniem zielenią (oferta dedykowana dla realizacji przedmiotowej inwestycji). Oferta ta stanowi załącznik nr 2 do niniejszego pisma. Firma Resort Zieleni Sp. z o.o. jako podwykonawca specjalizująca się w gospodarowaniu terenami zieleni przedstawiła ofertę z uwzględnieniem 8% stawki podatku VAT”. W pierwszej kolejności wskazuje się, że treść przedłożonych wyjaśnień, w przytoczonym zakresie, stoi w oczywistej sprzeczności z treścią formularza ofertowego odwołującego, w którym w sekcji IV Wykaz części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom oraz wskazanie firm podwykonawców (o ile są znane), Odwołujący deklaruje powierzenie zamówienia podwykonawcom w następujących zakresach: „Roboty ogólnobudowlane, infrastruktury zewnętrznej, dostawa elementów małej architektury, wykonanie nawierzchni, dostawa i montaż systemów basenowych, wykonanie prac branży sanitarnej oraz elektrycznej i niskoprądowej - podwykonawcy nieznani na etapie przetargu Wykonanie części zamówienia w zakresie budowy wodociągów i rurociągów do odprowadzania ścieków INSTAL-RAF SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ”. Wykaz podwykonawstwa zawarty w ofercie Odwołującego nie zawiera zatem zakresu zamówienia dotyczącego zieleni. Zauważono więc, co wzięto pod uwagę oceniając wyjaśnienia odwołującego argumentujące nie kompleksowość oferowanego świadczenia w związku z odrębnością wykonawczą zieleni jako zakresu wyłonionego do realizacji przez podwykonawców, że sugestia powierzenia wykonawstwa zieleni została przez odwołującego wytworzona tylko na potrzeby przygotowania wyjaśnień, nie ma zaś pokrycia w rzeczywistej ofercie odwołującego złożonej zamawiającemu. Odrębną kwestią pozostaje niezgodność oferty odwołującego z warunkami zamówienia przez opisane powyżej nieujawnienie znanego odwołującemu w momencie sporządzania oferty podwykonawstwa, co jest naruszeniem zapisu rozdz. III ust. 6 pkt 2 SWZ, gdzie, zgodnie z brzmieniem 462 ust. 2 ustawy, zamawiający wystosował żądanie wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Wyjaśnienia odwołującego w określonym wyżej zakresie oceniono jako niespójne z jego ofertę, i w konsekwencji - jako niewiarygodne. Zamawiający, w postawie odwołującego, który zleca do odrębnej wyceny podwykonawczej zakres zamówienia związany z zielenią, dopatruje się źródła błędu zaistniałego w ofercie odwołującego. Wycena fragmentaryczna zamówienia, bez całościowej analizy dokumentacji projektowej, która została dokonana przez firmę podwykonawczą, zaskutkowała przypuszczalnie błędną kwalifikacją podatkową kalkulowanego fragmentarycznie przez podwykonawcę świadczenia, co przełożyło się na błędną wycenę całości oferty przez odwołującego. W treści odwołania dalej wskazuje się: „Nie ulega wątpliwości, że prace związane z zagospodarowaniem zieleni: zostały opisane w odrębnej części dokumentacji projektowej (projekt budowlany i wykonawczy), są objęte zakresem zamówienia, prace te będą przedmiotem odrębnego rozliczenia (odrębne fakturowanie powykonawcze na podstawie rzeczywiście wykonanych robót).” Stwierdzenie takie jest niezgodne ze stanem faktycznym sprawy i zapisami dokumentów zamówienia. Zamawiający zauważył, że projekt architektoniczny dotyczący inwestycji jest całościowy i kompleksowo wykonany przez jedną jednostkę projektową. Systematyka dokumentacji projektowej z podziałem na poszczególne branże jest powszechnie stosowana i w żaden sposób nie może być interpretowana jako wyodrębniająca daną część inwestycji. Sugerowane przez odwołującego odrębne rozliczanie prac związanych z zielenią nie znajduje potwierdzenia w zapisach dokumentów zamówienia. W § 9 ust. 1 wzoru umowy wskazano, że „Roboty budowlane realizowane w ramach przedmiotu Umowy przyjmowane będą przez zamawiającego w formie: 1) odbiorów robót zanikowych dokonywanych po wykonaniu takich robót - niezwłocznie po zgłoszeniu przez Wykonawcę wykonania robót zanikowych, 2) odbiorów częściowych, 3) odbioru końcowego dokonanego po wykonaniu całości umowy - w terminie do 14 dni kalendarzowych od daty zgłoszenia przez wykonawcę gotowości do odbioru robót.” Nie przewidziano zatem żadnej procedury odbiorowej odrębnej dla prac związanych z zielenią. W § 10 wzoru umowy w ust. 8 i 9 zapisano zaś: „8 . Płatności wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu Umowy dokonywane będą powykonawczo w częściach, w formie faktur częściowych, oraz faktury końcowej, za roboty faktycznie wykonane i odebrane, potwierdzone właściwymi tym robotom kosztorysami powykonawczymi zaakceptowanymi przez przedstawiciela zamawiającego i protokołami odbiorów tych robót. 9. Faktury częściowe, o których mowa w ust. 8, będą wystawiane przez Wykonawcę w cyklach miesięcznych z częstotliwością nie większą niż 1 faktura na 1 miesiąc realizacji Umowy, przy czym suma wszystkich faktur częściowych nie może przekroczyć 90% wartości szacunkowego wynagrodzenia brutto Wykonawcy, o którym mowa w ust. 2.” Jak się zatem ponownie dowodzi, żaden z zapisów dokumentów zamówienia nie sugerował, że prace dotyczące zieleni, jak wskazuje to Odwołujący, będą przedmiotem odrębnego rozliczenia i fakturowania. Przytoczył inny zapis SWZ (rozdz. XVI ust. 2 SWZ), który zobowiązywał wykonawców do określenia ceny ofertowej poprzez zestawienie planowanych kosztów w formie kosztorysu ofertowego, sporządzonego na podstawie dokumentów przedmiotowego zamówienia na bazie przedmiaru robót. Zauważa się, że Zamawiający przygotował przedmiar robót jako jednolitą, niepodzieloną tabelę arkusza kalkulacyjnego, w którym dla celów określenia kwoty netto, VAT i kwoty brutto przewidziano tylko po jednym wierszu. Zamawiający, działając w ten sposób nie tylko sugerował, że do wyceny należy przyjąć jedną stawkę VAT, ale nawet nie dał możliwości określania kwoty VAT w sposób dwojaki. Reasumując odrzucenie oferty odwołującego w oparciu o przepis art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy Pzp dokonane zostało przez zamawiającego w zgodzie wykładnią tego przepisu, w oparciu o stan faktyczny sprawy. Wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej również dokonano z poszanowaniem norm ustawy Przystępujący również przedstawił stanowisko pisemne wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Ustawowy obowiązek odrzucenia oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny zakłada wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert, z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Realizację tego słusznego założenia ustawodawcy zaburza dokonywanie oceny ofert, w których ceny za wykonanie tej samej usługi byłyby skalkulowane z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT – np. wyrok z dnia 5 stycznia 2014 r. sygn. akt KIO 134/14. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w uchwale z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt III CZP 52/11 "przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania, czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, przy równoczesnym braku w ustawie przedmiotowych ograniczeń przy dokonywaniu przez niego takiej kontroli, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego, a w konsekwencji uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia oferty". Z powyższego jednoznacznie wynika zatem, że badanie oferty wykonawcy w kontekście błędu w obliczeniu ceny, w odniesieniu do zastosowanej stawki podatku VAT, który stanowi element cenotwórczy, związane jest z badaniem przyjęcia przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT. Dlatego też w pierwszej kolejności należy ustalić jaka jest prawidłowa stawka podatku VAT. Zagadnienie świadczeń kompleksowych nie jest uregulowane w przepisach prawa i opiera się na orzecznictwie TSUE i sądów krajowych. Nie ma w tym zakresie wypracowanych reguł prawa stanowionego i każdy przypadek wymaga odrębnej oceny w celu ustalenia, czy dane świadczenie składające się z dających się wyodrębnić elementów składowych powinno być opodatkowane jednolicie według reguł dla świadczenia wiodącego, czy też bez popadania w sztuczność każdy element składowy można opodatkować odrębnie. Wobec braku definicji prawnych w praktyce problematyczne jest ustalenie, które usługi w ogóle można traktować jako elementy usługi kompleksowej, a które nie są związane ze świadczeniem głównym w sposób nierozerwalny, umożliwiający włączenie jej jako elementu usługi kompleksowej, co pozwala na stosowanie jednolitej stawki VAT. W tym zakresie należy odwołać się do dorobku sądownictwa oraz okoliczności konkretnego przypadku np. : Naczelny Sąd Administracyjny - wyrok z dnia 1 grudnia 2015 r. sygn. akt. I FSK 1002/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrok z dnia 9 listopada 2010 r., sygn. akt I SA/Po 647/10) Z powyższych judykatów wynika zatem że z usługa kompleksową mamy do czynienia nie tylko w sytuacji nierozerwalnych świadczeń gospodarczych ale również w przypadku istnienia zależności świadczeń w relacji świadczenie głownie – świadczenie pomocnicze. Orzecznictwo ETS potwierdza, że rozdzielanie świadczenia stanowiącego jedną usługę dla świadczeniobiorcy jest działaniem sztucznym. W wyroku ETS z dnia 25 lutego 1999 r., sygn. akt: C-349/96 (Card Protection Plan Ltd), Trybunał uznał, iż: (…) jeżeli dwa lub więcej niż dwa świadczenia (czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta są tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie dla celów podatku od wartości dodanej. Zgodnie z tezą 28 w/w wyroku ocena tego czy mamy do czynienia z jednym świadczeniem, wymaga wzięcia pod uwagę wszystkich okoliczności danej sprawy (specyfiki danego przedsięwzięcia), a więc przez taki pryzmat należy badać nierozerwalność składowych świadczenia kompleksowego (świadczenia głównego i pomocniczych ) w kontekście jego znaczenia dla odbiorcy (czy świadczenia pomocnicze mogą stanowić dla odbiorcy cel same w sobie) Jednym z istotniejszych orzeczeń przytaczanych przez szereg komentatorów, jak i sam TSUE w późniejszych orzeczeniach, jest wyrok w sprawie z 27 października 2005 r., C-41/04 (Levob Verzekeringen BV, OV Bank NV przeciwko Staatssecretaris van Financiën; w skrócie: sprawa Levob). W uzasadnieniu tego orzeczenia TSUE zawarł kilka cennych uwag pozwalających na zidentyfikowanie usług złożonych. Trybunał wskazał mianowicie, że istotne jest założenie, z jakim należy podejść do analizy każdego takiego zdarzenia. Tym założeniem jest to, by po pierwsze każda czynność była zwykle uznawana za odrębną i niezależną, jednocześnie po drugie trzeba mieć na względzie, że czynność złożona z jednego świadczenia w sensie ekonomicznym nie powinna być sztucznie rozdzielana, by nie zakłócać funkcjonowania systemu podatku VAT (pkt 20 uzasadnienia). W celu określenia, czy mamy do czynienia z tzw. usługą kompleksową należy wg TSUE przede wszystkim poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej czynności celem określenia, czy podatnik dostarcza konsumentowi, rozumianemu jako przeciętny konsument, kilka odrębnych świadczeń głównych, czy też jedno świadczenie. W orzeczeniu tym TSUE wskazał na konieczność dokonania analizy charakteru transakcji także z punktu widzenia nabywcy. [patrz ] Usługi kompleksowe należy traktować jako całość, bez wyodrębniania poszczególnych czynności (nawet jeśli są opodatkowane różnymi stawkami VAT). Oznacza to, że świadczenia takie należy opodatkować w całości z zastosowaniem takiej stawki, jaka właściwa jest dla usługi zasadniczej. Podejście takie potwierdzają także organy podatkowe oraz sądy w swoich orzeczeniach (np. interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Podatkowej z dnia 27 marca 2018 roku, sygn. 0112-KDIL13.4012.39.2018.2.IT. Jednocześnie usługa winna być traktowana jako pomocnicza w stosunku do świadczenia głównego, jeżeli nie stanowi dla klientów celu samego w sobie ale jest środkiem do lepszego korzystania ze świadczenia głównego. Powołał wyrok NSA z dnia 28 października 2015 r., sygn. akt I FSK 794/15. W doktrynie podkreśla się również, że "decydujące znaczenie będzie miało to, czy nabywca zamierza nabyć świadczenie kompleksowe, czy dwie niezależne usługi" (A. Bartosiewicz (w:) VAT. Komentarz, wyd. XVI, Warszawa 2022, art. 5). A. Bartosiewicz podkreśla, że oceniając efekt świadczenia należy wziąć pod uwagę, czy dane świadczenie "zaspokaja jedną potrzebę konsumenta, czy też mamy do czynienia z przypadkiem, w którym w tym samym czasie konsument otrzymuje kilka świadczeń od tego samego podmiotu, lecz zaspokajających jego różne potrzeby". Świadczenia należy uznać za "niezależne i stanowiące odrębne przedmioty opodatkowania (a nie za świadczenia pozostające ze sobą w nierozerwalnym związku) wówczas, gdy każde z tych świadczeń - jeśli w takich samych okolicznościach było dostarczane odrębnie - miałoby taką samą jakość i charakter dla nabywcy" (A. Bartosiewicz (w:) VAT. Komentarz, wyd. XVI, Warszawa 2022, art. 5). Kryterium to nazywa się kryterium niepogorszonej jakości świadczeń cząstkowych. O złożoności świadczenia można mówić np. wtedy, gdy jedno ze świadczeń stanowiących element świadczenia złożonego nie będzie miało dla nabywcy żadnej wartości, jeżeli nabędzie je oddzielnie (wyrok TSUE z dnia 2 grudnia 2010 r., sygn. C-276/09). Orzecznictwo i interpretacje podatkowe konsekwentnie unikają wysnuwania ogólnych reguł ustalania zakresu świadczeń kompleksowych. Indywidualne interpretacje potrafią różnić się nawzajem nawet w przypadku bardzo zbliżonych świadczeń. Dla przykładu, niejako w kontrze do interpretacji przywoływanych przez Odwołującego można powołać kilka odmiennych np.: - interpretację indywidualną ITPP1/443-1238/12/BJ Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 27 grudnia 2012 r. - interpretację indywidualną 0114-KDIP4-2.4012.241.2023.1.WH Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 05.07.2023 - interpretację indywidualną 0112-KDIL1-3.4012.351.2018.2.JN Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 03.09.2018r. Jak widać stanowisko organów podatkowych zajęte w przywołanych przez odwołującego indywidualnych interpretacjach podatkowych nie stanowi dowodu na okoliczność, która ze stawek podatku od towarów i usług jest właściwa w rozpoznawanej sprawie, powyżej przytoczono bowiem interpretacje indywidualne świadczące o słuszności stanowiska zamawiającego. Różnice w interpretacjach podatkowych i możliwość znalezienia interpretacji potwierdzających różne prezentowane stanowiska jest wynikiem okoliczności faktycznych, podawanych przez wnioskujących o wydanie tych interpretacji, z którymi związane jest stanowisko organów podatkowych. Okoliczności te różnią się bowiem od siebie i od okoliczności przedmiotowej sprawy. Tymczasem stosownie do przepisów ustawy - Ordynacja podatkowa, interpretacja indywidualna zawiera ocenę stanowiska wnioskodawcy wraz z uzasadnieniem prawnym tej oceny, co oznacza, że jej przedmiotem może być jedynie ocena stanowiska wnioskodawcy dotyczącego przedstawionego we wniosku stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego. Nadto zgodnie z Ordynacją podatkową organy podatkowe przestrzegają z urzędu swojej właściwości, co m.in. oznacza, że nie mają umocowania prawnego do dokonywania interpretacji przepisów prawa innych niż przepisy prawa podatkowego. Mając na uwadze przywołane powyżej orzecznictwo oraz spostrzeżenia co do indywidualnych interpretacji podatkowych, przystępujący zwrócił uwagę przede wszystkim na okoliczności przedmiotowego zamówienia, które odwołujący pomija lub marginalizuje ich znaczenie. Przedmiotem zamówienia jest budowa parku miejskiego na terenie bulwarów w Oświęcimiu. Celem zamówienia jest uzyskanie kompleksu obiektów budowlanych o charakterze rekreacyjno - wypoczynkowym w obrębie istniejących terenów zielonych. Z perspektywy zamawiającego (nabywcy usług) oraz każdego przyszłego użytkownika tych obiektów, odpowiednie zagospodarowanie przestrzeni jest nierozerwalnie związane z funkcjonalnością i atrakcyjnością danego obiektu. Już choćby z tego względu trudno kwestionować powiązanie funkcjonalne i celowościowe usług budowlanych i zieleniarskich uzyskiwanych w ramach przedmiotowego zamówienia. Zagospodarowanie terenów zieleni w ramach przedmiotowego zamówienia obejmuje wycinkę drzew chorych i zagrażających bezpieczeństwu oraz przesadzenie istniejących młodych drzew, kolidujących z planowaną inwestycją wraz z nowymi nasadzeniami drzew, krzewów i bylin wraz z ich pielęgnacją przez okres 3 lata od dnia wykonania zamówienia. Zgodnie z udostępnioną dokumentacją projektową i decyzją zezwalającą na wycinkę drzew, wycince mają podlegać drzewa chore i kolidujące z planowanymi robotami budowlanymi. Podobnie przesadzanie młodych drzew dotyczy sytuacji kolizji z planowanymi robotami. Konieczność nasadzenia nowych drzew jest pochodną zezwolenia na wycinkę drzew. Projekt Budowlany Część 8B Projekt Nasadzeń Roślinnych stanowi: „1. Przedmiot Inwestycji ..... Projekt przewiduje wycinkę drzew i w ramach przesadzenie istniejących młodych drzew, kolidujących z planowaną inwestycją oraz nowe nasadzenia drzew, krzewów i bylin .... 5. Drzewa - Opis Ogólny Drzewa przesadzane to młode okazy, kolidujące z projektowaną przestrzenią, rokujące szanse na przeżycie po przesadzeniu .....” Jak również zapisy Projektu Budowlanego w zakresie Części I – Projektu Zagospodarowania Terenu stanowią: „4.12 UKSZTAŁTOWANIE ZIELENI … Przewiduje się wycinkę kilku niewielkich drzew kolidujących z planowaną inwestycją, usunięcie drzew o złym stanie zdrowotnym, zagrażające ludziom i mieniu oraz przesadzenie młodych drzew kolidujących z planowaną inwestycją, rokujących szanse na przeżycie … Projekt przewiduje uzupełnienie zieleni wysokiej w formie nasadzeń zastępczych w stosunku 1:1 za wycięte egzemplarze oraz o nasadzenia krzewów,” Prace polegające na ścinaniu drzew oraz frezowaniu karpiny zostały ujęte w poz. 1 przedmiaru „Przygotowanie terenu pod budowę” W dalszej kolejności – humusowanie skarp zawarte zostało i w pozycji 4 przedmiaru „Roboty konstrukcyjne” Praca ta jest ściśle związana z wcześniejszym zdjęciem warstwy humusu pod projektowane obiekty i elementy budowlane. Szczegółowa Specyfikacja Techniczna S.T.01.05. Humusowanie i obsianie skarp stanowi: „2.2.1. Humus Humus powinien być ziemią urodzajną o zawartości od 3 do 20% składników organicznych. Humus powinien być pozbawiony kamieni większych od 5 cm i wolny od zanieczyszczeń obcych .Do humusowania skarp należy użyć ziemię roślinną zdjętą z pasa robót ziemnych i składowaną zgodnie z SST. Szczegółowa Specyfikacja Techniczna S.T.01.01. Zdjęcie warstwy humusu i darniny 1.3. Zakres robót objętych SST Ustalenia zawarte w n/n Szczegółowej Specyfikacji Technicznej dotyczą zdjęcia warstwy humusu w ramach robót przygotowawczych i obejmują zdjęcie warstwy humusu o średniej grubości 15 cm z powierzchni przeznaczonej pod projektowane obiekty. 5.2. Zdjęcie warstwy humusu i darniny Warstwa humusu i darniny powinna być zdjęta z przeznaczeniem do późniejszego użycia. Zagospodarowanie humusu i darniny powinno być zgodne z Dokumentacją Projektową i wskazaniami Inspektora.” Wyżej przytoczone zapisy jednoznacznie wskazują na konieczność wykonania tych zakresów w jednym zadaniu jako elementy przenikające się lub uzależnione od wykonania innych prac. Ich wydzielanie byłoby sztuczne, nieracjonalne organizacyjnie i ekonomicznie. Humusowanie skarp i ich obsianie stanowi przejaw przywrócenia terenu po robotach budowlanych do jego stanu poprzedniego (zgodnie z zapisami umowy obszar inwestycji obecnie zagospodarowany jest głównie zielenią niską i wysoką), natomiast nasadzenia krzewów bylin i roślin zielonych są nieodzownym elementem estetycznym zagospodarowania terenu mającym na celu wzmocnienie atrakcyjności nowopowstałego miejsca. Projekt gospodarki istniejącym drzewostanem oraz projekt nasadzeń roślinnych stanową część projektu budowlanego, analogicznie jak pozostałe części branżowe jednej inwestycji, zaplanowanej przez zamawiającego. Z powyższego wynika, że w okolicznościach przedmiotowego postępowania realizacja prac zieleniarskich w tym wycinki, przesadzenia i nasadzenia drzew warunkują realizację pozostałych robót tj. możliwość budowy projektowanych elementów. Z całą pewnością elementy zagospodarowania zieleni nie są wykonywane "przy okazji" realizacji robót budowlanych ale w konkretnym celu - aby umożliwić wykonanie projektowanych elementów : parkingu, placu wodnego czy też placu zabaw oraz aby osiągnąć zakładany efekt i cel inwestycji. Realizacja wskazanych prac zieleniarskich jest zatem nierozłącznie funkcjonalnie powiązana z zaprojektowanymi robotami budowlanymi, gdyż z jednej stroni umożliwia ich wykonanie, a drugiej – stanowi konieczne ich dopełnienie z uwagi na charakter całego terenu inwestycji W konsekwencji należy uznać, iż przedmiot analizowanego zamówienia jest świadczeniem złożonym, pomiędzy jego poszczególnymi elementami istnieje bowiem m.in. nierozerwalny funkcjonalny i technologiczny związek. Nadto z punktu widzenia zamawiającego dopiero wykonanie wszystkich elementów pozwoli na osiągnięcie stawianego celu, dopiero wtedy objęte zamówieniem świadczenia będą bowiem stanowiły całość, pozwalającą na pełne wykorzystanie przedmiotu zamówienia zgodnie z przeznaczeniem. Zamawiający zasadnie zatem przyjął, że w sprawie występuje na tyle silne powiązanie poszczególnych świadczeń tak ze względów gospodarczych, funkcjonalnych jak i technicznych, że uprawnione jest przyjęcie, że występuje świadczenie kompleksowe. Przystępujący dodał, że było to oczywiste również dla zdecydowanej większości Wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu. Wymaga przypomnienia, że oferty w postepowaniu złożyło aż dziewięciu wykonawców, z czego sześciu zaoferowało jednolitą 23% stawkę VAT. W zakresie oferty firmy Garden Designers przystępujący nie ma wiedzy co do przyjętej przez tego wykonawcę stawkę VAT (z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa) Fakt że znacząca większość wykonawców przyjęła w swojej wycenie jednolitą stawkę VAT wskazuje, że nie mieli oni również wątpliwości co do kompleksowego charakteru zamówienia. Powyższe wydaje się być znamienne w aspekcie rozumienia świadczenia kompleksowego przez odbiorcę – wykonawcę zamówienia. Dowód : kosztorysy ofertowe – strony potwierdzające zastosowany podatek VAT przez wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu ( pełne oferty w dokumentacji postępowania) Jedynie na marginesie przystępujący wskazał, że w ramach prowadzonej działalności specjalizuje się w realizacji zamówień podobnych do przedmiotowego, gdzie na terenach o przeznaczeniu wypoczynkowo-rekreacyjnym realizuje inwestycje budowlane, które zawsze wiążą się z wykonaniem również prac zieleniarskich. Dotychczasowe doświadczenia wskazują, że we wszystkich tych realizacjach zamawiający i wykonawcy stosują podstawową stawkę VAT właściwą dla robót budowlanych, a więc w sposób oczywisty traktują tego typu inwestycję jako całością, kompleksową usługę. Dowód : uprzednio zawarte umowy wraz z ofertami przystępującego wskazujące na zastosowaną stawkę VAT Argumentacja odwołującego powołana w odwołaniu nie udowodniła, że w okolicznościach analizowanej sprawy nie jest uprawnione przyjęcie, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie usługi kompleksowej. Zamawiający nie podzielił przedmiotowego zamówienia na części, przyjęcie kosztorysowego charakteru wynagrodzenia bynajmniej nie świadczy ani nie przesądza o niewystępowaniu usługi kompleksowej. Próbując sztucznie oddzielić usługi zieleniarskie od budowlanych odwołujący pominął ich związek funkcjonalny i wzajemne zależności - kolizje z robotami budowlanymi, niezbędne przywrócenie funkcji rekreacyjnej i estetycznej terenów objętych robotami budowlanymi) Wreszcie pominął perspektywę zamawiającego jako nabywcy usługi oraz cel realizacji zamówienia publicznego. Odwołujący nie dowiódł, że świadczenie objęte przedmiotem zamówienia nie jest świadczeniem kompleksowym i w konsekwencji nie jest możliwe zastosowanie do całości zamówienia podstawowej stawki podatku VAT. Nie wykazał, że prac zieleniarskich, związanych z zagospodarowaniem terenu nie można zakwalifikować jako świadczenia pomocniczego, które nie przyczyni się do możliwości korzystania w ogóle lub lepszego korzystania ze świadczenia podstawowego (opisanych robót budowlanych) To po stronie wykonawcy kwestionującego czynności zamawiającego pozostaje obowiązek wykazania okoliczności, z których wywodzi określone skutki prawne. Oznacza to, że odwołujący powinien był dowieść, kwestionując czynności zamawiającego i zastosowanie przez przystępującego jednolitej, podstawowej 23% stawki podatku VAT, że świadczenie objęte przedmiotem zamówienia nie może być traktowane jak świadczenie kompleksowe, co w efekcie pozwoliłoby na stwierdzenie błędu w obliczeniu ceny, a w konsekwencji wypełnienia przesłanek odrzucenia oferty przystępującego z art. 226 pkt 10 ustawy oraz przywrócenia oferty odwołującego. Ustalenia stanu faktycznego: Zamawiający w kosztorysach inwestorskich, ich aktualizacjach oraz w przedmiarach wszystkie rodzaje świadczeń opodatkował jednolitą stawką podstawową 23% W Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) zamawiający opisał przedmiot tak: 2) Przedmiotem zamówienia, do wykonania którego zobowiązany będzie wykonawca wybrany w tym postępowaniu, jest wykonanie zgodnie z warunkami określonymi przez zamawiającego robót budowlanych wraz z dostawą niezbędnych materiałów i urządzeń oraz realizacją wszelkich czynności towarzyszących w ramach inwestycji, polegających m. in. na: a) demontażu (rozbiórce) elementów małej architektury i słupów oświetleniowych, b) remoncie ulic Parkowej i Przecznej, istniejących ciągów pieszych, pieszo-jezdnych i jezdnych, c) budowie ciągów pieszo-rowerowo-rolkowych o nawierzchni asfaltowej z pętlą spinającą, o długości 600 m oraz ciągów pieszych wyniesionych na wysokość około 40 cm nad poziom gruntu o poszyciu z drewna, d) wykonaniu parku mgieł, placu wodnego, placu zabaw, boiska do piłki plażowej, wybiegu dla psów, parkingu, placu dla kamperów utwardzonego betonową kostką ażurową, e) dostawie i montażu toalet publicznych, zbiornika retencyjnego, montażu budek lęgowych, elementów wyposażenia (deszczochrony, siłownia terenowa, urządzenia placu zabawa na górkach, ławki, stojaki na rowery, kosze na śmieci, ogrodzenie systemowe), f) przemalowaniu napowietrznej magistrali ciepłowniczej przecinającej park w centralnej jego części, g) wycince drzew chorych i zagrażających bezpieczeństwu oraz przesadzenie istniejących młodych drzew, kolidujących z planowaną inwestycją wraz z nowymi nasadzeniami drzew, krzewów i bylin wraz z ich pielęgnacją przez okres 3 lata od dnia wykonania zamówienia. 3) Szczegółowy opis i zakres przedmiotu zamówienia (z zastrzeżeniem, o którym mowa w pkt. 4) wraz z wymaganiami zamawiającego, warunki realizacji zamówienia, odbioru i rozliczenia, warunki gwarancji i rękojmi określone zostały w dokumentach tego zamówienia załączonych do SWZ 5) Zakresy ilościowe robót wskazane w SWZ i załącznikach do niej (w przedmiarach robót) są wartościami szacunkowymi i mogą ulec zmianie. Wskazane ilości nie stanowią zobowiązania zamawiającego do zamówienia świadczenia w ilościach określonych w tych dokumentach. 3. Dokumenty zamówienia publikowane przez zamawiającego w związku z przedmiotowym postępowaniem, w tym dokumenty, o których mowa w ust. 2 pkt 3, stanowią całość i są podstawą dla obliczenia ceny ofertowej przez wykonawców. Zamawiający w rozdziale XIV opisujący sposób składania oferty wymagał: 7) zestawienie planowanych kosztów (kosztorys ofertowy uproszczony) Dokument powinien zostać opatrzony podpisem elektronicznym (kwalifikowanym, zaufanym lub osobistym) wykonawcy lub osoby upoważnionej do reprezentowania wykonawcy/ów zgodnie z umocowaniem określonym w pełnomocnictwie, dokumencie rejestrowym lub innym dokumencie. Kosztorys ofertowy uproszczony stanowił będzie załącznik do umowy ws. tego zamówienia. W rozdziale XVI wskazał sposób obliczenia ceny: 2. Cenę ofertową należy określić przez zestawienie planowanych kosztów w formie kosztorysu ofertowego, sporządzonego na podstawie dokumentów przedmiotowego zamówienia na bazie przedmiaru robót. 3. Cena ofertowa winna obejmować wszystkie koszty związane z należytym wykonaniem zamówienia, wraz z kosztami robót i prac, osobowymi, dostaw urządzeń, środków i materiałów oraz kosztami pracy ludzi i sprzętu. SWZ wraz z dołączonymi do niej dokumentami należy traktować łącznie i jako takie stanowią podstawę do sporządzenia oferty i określenia ceny ofertowej. Cena ofertowa winna obejmować ponadto wszelkie elementy cenotwórcze nieskonkretyzowane przez zamawiającego w dokumentach tego zamówienia i nieujętych wprost w SWZ i dołączonej do niej dokumentacji, a powstające w związku z realizacją przedmiotu zamówienia. 4. W kosztorysie ofertowym, o którym mowa w ust. 2, należy określić ceny jednostkowe za poszczególne pozycje robót wskazane w przedmiarze robót, a następnie przemnożyć przez właściwy im zakres ilościowy z uwzględnieniem krotności. Tak obliczone wielkości dla poszczególnych pozycji robót należy zsumować i obliczoną w ten sposób cenę ofertową brutto wpisać w odpowiednią pozycję formularza ofertowego. Kosztorys ofertowy winien ponadto zawierać informację dodatkową o stawce roboczogodziny zgodnej z właściwymi przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, kosztach pośrednich i zysku. 5. Ceny jednostkowe, o których mowa w ust. 4, należy obliczać jako sumę kosztów bezpośredniej robocizny, dostarczonych materiałów i urządzeń oraz pracy sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku, obliczoną na jednostkę przedmiarową robót. 6. W cenach jednostkowych, o których mowa w ust. 4, należy uwzględnić: 1) koszty związane z wykonaniem roboty, dla której dana cena jednostkową jest wskazana, tj. między innymi: a) użytych materiałów, b) instalowanych urządzeń, c) robocizny, d) pracy sprzętu, e) budowli tymczasowych, f) transportu, załadunku, rozładunku, g) utylizacji ewentualnych odpadów, 2) koszty ogólne realizacji zamówienia, tj. między innymi:: a) organizacji zaplecza budowy, energii elektrycznej, wody oraz innych mediów potrzebnych w okresie realizacji zadania, b) nadzorów, c) obsługi inwestycji leżącej po stronie wykonawcy, d) ubezpieczenia, e) świadczenia gwarancyjnego i rękojmi. 7. Ceny należy określić w walucie polski złoty (PLN). 8. Pod pojęciem ceny ofertowej brutto należy przez rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług, nawet jeżeli jest płacona na rzecz osoby niebędącej przedsiębiorcą. Cena jest wartością wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą zamawiający jest obowiązany zapłacić wykonawcy za zrealizowany przedmiot niniejszego zamówienia. W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. 9. Cenę ofertową brutto należy wskazać jako szacowaną łączną wartość zobowiązania zamawiającego wynikającego z przekazania wykonawcy do realizacji niniejszego zamówienia zgodnie z jego opisem zawartym w dokumentach zamówienia, niezależnie czy zobowiązanie to powstaje w stosunku do samego wykonawcy czy też względem podmiotów innych niż wykonawca, z zastrzeżeniem sytuacji, o której mowa w ust. 10. W związku z powyższym w cenie ofertowej brutto wykonawca musi uwzględnić koszt wszelkich podatków, składek czy opłat, do zapłacenia których zobowiązany będzie zamawiający w przypadku zawarcia umowy z wykonawcą, niezależnie, czy koszty te ponoszone będą bezpośrednio na rzecz wykonawcy, czy innych podmiotów niezwiązanych z wykonawcą. 11. Cena ofertowa brutto, obliczona na zasadach określonych w niniejszej SWZ, stanowić będzie szacunkowe wynagrodzenie kosztorysowe brutto wykonawcy, którego wartość wskazana zostanie w treści umowy ws. zamówienia. We wzorze umowy wskazano: Par. 2 ust. 1 Przedmiotem Umowy, do wykonania którego zobowiązany jest Wykonawca, jest wykonanie zgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego robót budowlanych wraz z dostawą niezbędnych materiałów i urządzeń oraz realizacją wszelkich czynności towarzyszących w ramach inwestycji, polegających m. in. na: 1) demontażu (rozbiórce) elementów małej architektury i słupów oświetleniowych, 2) remoncie ulic Parkowej i Przecznej, istniejących ciągów pieszych, pieszo-jezdnych i jezdnych, 3) budowie ciągów pieszo-rowerowo-rolkowych o nawierzchni asfaltowej z pętlą spinającą, o długości 600 m oraz ciągów pieszych wyniesionych na wysokość około 40 cm nad poziom gruntu o poszyciu z drewna, 4) wykonaniu parku mgieł, placu wodnego, placu zabaw, boiska do piłki plażowej, wybiegu dla psów, parkingu, placu dla kamperów utwardzonego betonową kostką ażurową, 5) dostawie i montażu toalet publicznych, zbiornika retencyjnego, montażu budek lęgowych, elementów wyposażenia (deszczochrony, siłownia terenowa, urządzenia placu zabawa na górkach, ławki, stojaki na rowery, kosze na śmieci, ogrodzenie systemowe), 6) przemalowaniu napowietrznej magistrali ciepłowniczej przecinającej park w centralnej jego części, 7) wycince drzew chorych i zagrażających bezpieczeństwu oraz przesadzenie istniejących młodych drzew, kolidujących z planowaną inwestycją wraz z nowymi nasadzeniami drzew, krzewów i bylin wraz z ich pielęgnacją przez okres 3 lata od dnia wykonania Umowy. 2. Przedmiot Umowy obejmuje m.in.: 1) roboty przygotowawcze i porządkowe, w tym prace rozbiórkowe, usunięcie i przesadzenie drzew 7) prace ziemne, w tym plantowanie terenu, 8) wykonanie nasadzeń wraz z ich pielęgnacją przez okres 3 lata od dnia wykonania Umowy, przy czym następnie w wyniku wyjaśnienia i modyfikacji SWZ z dnia 18 lipca 2024 r. zmieniono na - uczestnictwo przedstawiciela Wykonawcy w przeglądach zieleni w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, w okresie 3 lat od daty wykonania Umowy, 9) uporządkowanie terenu budowy po wykonaniu wszystkich czynności związanych z Umową, 10)wykonanie pierwszego koszenia trawników po okresie wzrostu traw, §10 Warunki rozliczenia 1. Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy ustala się w formie wynagrodzenia kosztorysowego. 3. Rozliczenie umowy nastąpi na podstawie cen jednostkowych wskazanych przez Wykonawcę w kosztorysie ofertowym, chyba że szczególny zapis Umowy stanowi inaczej. 4. Wynagrodzenie wykonawcy wyliczane będzie jako suma iloczynów ilości robót faktycznie wykonanych oraz odebranych i odpowiadających takim robotom cen jednostkowych, z uwzględnieniem obowiązujących w Polsce podatków, łącznie z VAT, oraz ewentualnych innych opłat związanych z wykonywaniem przedmiotu umowy. 5. Każda z cen jednostkowych, o których mowa w ust. 4, uwzględnia wszelkie koszty związane z wykonaniem roboty, dla której daną cenę jednostkową wskazano, i jest sumą kosztów bezpośredniej robocizny, materiałów i pracy sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku, obliczoną na jednostkę kosztorysową robót. 6. Na sfinansowanie umowy, w poszczególnych latach jej realizacji, zamawiający przeznacza: 1) w 2024 roku kwotę w wysokości do 968 083,42 zł brutto, 2) w 2025 roku - kwotę w wysokości do 13 163 807,96 zł brutto, 3) w 2026 roku - kwotę równą wynagrodzenia wykonawcy pozostałego do wypłaty. 7. Na podstawie zatwierdzonych obmiarów odnoszących się do faktycznie wykonanych robót wykonawca sporządzał będzie kosztorysy powykonawcze, które, po zatwierdzeniu przez inspektora nadzoru ze strony zamawiającego, stanowiły będą podstawę do wystawienia przez wykonawcę faktury. Kosztorys powykonawczy musi zostać sporządzony w oparciu o pozycje i ceny jednostkowe robót wynikające z kosztorysu ofertowego. Do każdej faktury musi być dołączony ponadto stosowny protokół odbioru elementów robót. Faktura końcowa może być wystawiona po protokolarnym odbiorze końcowym robót przez zamawiającego oraz po zweryfikowaniu i zatwierdzeniu końcowego kosztorysu powykonawczego przez inspektora nadzoru inwestorskiego zamawiającego. Z projektu budowlanego Część 1 PZT Opis wynika: 4.2 OPIS OGÓLNY Głównym celem projektu, było podniesienie atrakcyjności miejsca, poprzez wzbogacenie programu parku o plac wodny, park mgieł, plac zabaw, boisko do piłki plażowej oraz toaletę dla psów. Projekt przewiduje wydzielenie w ciągach pieszych ścieżki rowerowo-rolkowej w postaci pętli długości 600 mb. Teren ma zachęcać do wypoczynku i aktywności zarówno mieszkańców, jak i odwiedzających miasto. W północnej części parku, na wysokości muru Towarzystwa Salezjańskiego, przewiduje się umocnienie skarpy brzegu rzeki Soły o długości około 70 mb. W celu zminimalizowania ingerencji w gęstej siatce systemów korzeniowych drzew, zaprojektowano wyniesioną na wysokość około 40 cm nad poziom gruntu, nawierzchnię o poszycie z drewna egzotycznego posadowiono na betonowych palach i konstrukcji stalowej. Drewniany układ komunikacyjny zespala ze sobą główne atrakcje parku, czyli park mgieł, plac wodny i plac zabaw. 4.12 UKSZTAŁTOWANIE ZIELENI Projekt zakłada nieznaczną ingerencję w tkankę roślinną parku. Układ komunikacyjny, częściowo remontowany, oraz elementy zagospodarowania terenu projektowano z uwzględnieniem i poszanowaniem istniejącej szaty roślinnej, analizy gatunkowej i kompozycyjnej z ograniczeniem do minimum potrzebę usuwania roślinności. Przewiduje się wycinkę kilku niewielkich drzew kolidujących z planowaną inwestycją, usunięcie drzew o złym stanie zdrowotnym, zagrażające ludziom i mieniu oraz przesadzenie młodych drzew kolidujących z planowaną inwestycją, rokujących szanse na przeżycie. W części południowej parku, wzdłuż koryta rzeki Soła, w celu zachowania naturalnego i „dzikiego” charakteru terenu, projekt nie przewiduje wprowadzenia większych zmian w istniejącym drzewostanie. Ze względu na szaloną ekspansywność robinii akacjowej i wypieranie przez nią z tego terenu gatunków rodzimych, planuje się stopniowe usuwanie samosiewów jej egzemplarzy. Projekt przewiduje uzupełnienie zieleni wysokiej w formie nasadzeń zastępczych w stosunku 1:1 za wycięte egzemplarze oraz o nasadzenia krzewów, bylin oraz roślin okrywowych, atrakcyjnych w ciągu całego roku. Roślinność ma odgrywać szczególnie istotną rolę w strefach buforowych (przy Moście Jagiellońskim i strefie aktywnej rekreacji). Krzewy niskie, trawy ozdobne, byliny w tym runa leśnego i rośliny cebulowe, zastosowano plamami na terenie całego parku - w formie dużych i zwartych grup. Projekt Budowlany Część 8A GOSP Opis 3.4 CHARAKTERYSTYKA SZATY ROŚLINNEJ Teren objęty inwentaryzacją posiada cenny drzewostan. Ze względu na kolizję z planowaną inwestycją, zostanie nieznacznie usunięty. Teren parku jest znacznie zadrzewiony. Najliczniejszą grupę stanowią drzewa dojrzałe o dość dużym zagęszczeniu w poszczególnych kwaterach, poprzedzielanych istniejącym układem komunikacyjnym. Centralna i północna część parku jest bardzo zadbana. Na południe od Mostu Jagiellońskiego, szczególnie w pasie wzdłuż rzeki Soła, zieleń tworzą głównie samosiewy i jest „dziką” i naturalną częścią terenu. Nowe, młode nasadzenia znajdują się głównie wzdłuż ciągów spacerowych w północnej części parku. Na terenie parku przeważają drzewa liściaste i stanowią około 94% całego drzewostanu. Najliczniej występującymi gatunkami drzew na terenie objętym opracowaniem są: Robinia pseudoacacia (~27 %), Tilia sp. (~24 %), Salix sp. (~9%), Acer platanoides (~8%), Acer pseudoplatanus (~6%). W granicach objętych opracowaniem, rosną egzemplarze drzew soliterowych, takich jak Platanus x hispanica czy Betula dahurica oraz kilka egzemplarzy z gatunku Cercidiphyllum japonicum. Najliczniejsze grupy drzew rosnących w granicach objętych opracowaniem, stanowią egzemplarze drzew w dobrym i średnim stanie zdrowotnym, pojedyncze - w bardzo dobrym. Stwierdzono również przypadki drzew o bardzo złym stanie zdrowotnym – są to okazy zamierające lub martwe. Na pniach części drzew widnieją urazy mechaniczne z wyciekami (Fot. 2), rozległe ubytki kory (Fot. 5 i Fot. 11), ubytki mechaniczne (Fot. 8) i wgłębne (Fot. 3), zrakowacenia (Fot. 4), listwy mrozowe (Fot. 10) i piorunowe (Fot. 1). Część egzemplarzy posiada infekcje grzybowe, z widocznymi owocnikami (Fot. 12). Inwentaryzowany drzewostan, posiada często nieprawidłowy pokrój, z rozwidleniami V (Fot. 6) i U-kształtnymi, oraz z dzikimi odrostami, które ze względu na znaczne rozmiary, są konkurentami dla przewodników. Poprzechylane w znacznym stopniu pnie niektórych okazów przyczyniły się do zachwiania ich statyki. Drzewa na terenie parku w większości zostały poddane wcześniejszym zabiegom pielęgnacyjnym. Drzewa posiadają liczne ślady po cięciach pielęgnacyjnych (Fot. 7). Pojedyncze egzemplarze zostały ogłowione (Fot. 9). W koronach kilku egzemplarzy stwierdzono obecność ptasich gniazd (Fot. 13 i Fot. 14). Część z nich, rosnących na skarpach wzdłuż rzek, mają pochylone i powykręcane pnie i konary. Projekt gospodarki drzewostanem przewiduje zachowanie maksymalnej liczby cennego starodrzewu ze wskazaniami do pielęgnacji. Część drzew wymaga przeprowadzenia zabiegów pielęgnacyjnych. Szczegółowy wykaz egzemplarzy znajduje się w załączonej tabeli (Tab. 1). 3.5 ADAPTACJE Przewidziano adaptację większości drzew rosnących na terenie inwestycji (…) Do adaptacji kwalifikuje się drzewa: - cenne pod względem gatunkowym, - zdrowe lub z nieznacznymi oznakami chorobowymi, - nie kolidujące z projektowanym zagospodarowaniem terenu. Do przesadzenia kwalifikuje się drzewa: - młode, rokujące szanse na przeżycie. Do usunięcia kwalifikuje się drzewa: - o złym stanie zdrowotnym (zamierające lub martwe) zagrażające ludziom i mieniu, - kolidujące z planowaną inwestycją. 5. USUWANIE DRZEW 5.1 KOLIZJE ZIELENI ISTNIEJĄCEJ Z PROJEKTOWANĄ INWESTYCJĄ Elementy zagospodarowania terenu projektowano z uwzględnieniem i poszanowaniem istniejącej szaty roślinnej, analizy gatunkowej i kompozycyjnej z ograniczeniem do minimum potrzebę usuwania roślinności. W części południowej parku, wzdłuż koryta rzeki Soła, w celu zachowania naturalnego charakteru tej części terenu, projekt przewiduje nieznaczne wprowadzenie zmian w drzewostanie a wycięte egzemplarze o znacznych gabarytach planuje się zachować na terenie zlokalizowanym w najbliższym otoczeniu wyciętych pni drzew. 5.2 USUWANIE DRZEW I KRZEWÓW Podczas wykonywania prac należy wykluczyć zagrożenie bezpieczeństwa ludzi, samochodów, urządzeń, drzew adaptowanych oraz runa – teren robót powinien być zabezpieczony. Drzewa przeznaczone do usunięcia wskazano w załączonej tabeli (Tab. 1) i na części graficznej opracowania - rysunku projektu gospodarki drzewostanem. 6. PIELĘGNACJA ADAPTOWANEGO DRZEWOSTANU Część adaptowanych drzew wymaga przeprowadzenia zabiegów pielęgnacyjnych, co przyczyni się do podniesienia ogólnej kondycji drzewostanu oraz zwiększenia bezpieczeństwa użytkowników. W tym celu należy dokonać cięć sanitarnych obumarłych lub rozłamanych konarów i gałęzi. Wszystkie egzemplarze drzew wymagają stałego monitoringu - regularnej kontroli stanu zdrowotnego przez wzgląd na ich zaburzoną statykę lub postępującą próchnicę. Projekt budowlany Część 8b NAS Opis LOKALIZACJA DRZEW Nowe stanowiska dla drzew przesadzanych przewidziano w najbliższym otoczeniu parku. Ostateczną lokalizację drzew przesadzanych należy uzgodnić z Ogrodnikiem Miejskim. Drzewa nowoprojektowane przewidziano punktowo na terenie całego terenu opracowania. LOKALIZACJA KRZEWÓW Krzewy zastosowano w formie małych, nawiązujących do naturalistycznych i luźnych grup oraz żywopłotowej (wzdłuż ogrodzenia placu zabaw, toalety dla psów i przepompowni). Zastosowano niewysokie „poduchowe” strzyżone formy roślinne na terenie placu zabaw i parkingu. Krzewy kwitnące o okazałych kwiatostanach zastosowano w pobliżu placu wodnego i parku mgieł. LOKALIZACJA Rośliny zielne, przewidziano w formie dużych, monolitycznych lub miksowych grup, atrakcyjnych przez większą część roku, naprzemiennie wymieniającymi się walorami wizualnymi i zapachowymi. LOKALIZACJA Pnącza przewidziano punktowo pod adaptowanymi drzewami na obszarze całego parku. OPIS OGÓLNY Rośliny cebulowe przewidziano w celu wzbogacenia istniejącego runa parkowego. Projekt przewiduje nasadzenia dużych grup na terenie całego parku. 10 .ŁĄKA KWIETNA OPIS OGÓLNY Nawiązując do „dzikiej” części fragmentu parku, usytuowanego na południe od mostu Jagiellońskiego, projekt przewiduje założenie naturalistycznej łąki kwietnej. LOKALIZACJA Łąkę kwietną zaprojektowano w bezpośrednim sąsiedztwie stanowisk kamerowych, pomiędzy ścieżką pieszo-rowerową a ogrodzeniem stadionu klubu sportowego „Soła”. 11 .TRAWNIKI OPIS OGÓLNY Powierzchnie trawników należy wykonać metodą siewu. Po stronie Wykonawcy leży dobranie odpowiednich mieszanek traw na dane stanowisko na terenie parku. W przypadku centralnej części parku, zgodnie z załączoną częścią graficzną projektu, na terenie sekcji II i w południowej części sekcji I występują naturalne stanowiska ziarnopłonów i zawilców. Wykonawca zobowiązany jest do uwzględniania i poszanowania istniejącego runa parkowego. Po dokładnym zlokalizowaniu stanowisk ww. gatunków, trawnik w tych rejonach zrekultywować w sposób możliwie najmniej inwazyjny. 12 . NATURALNE RUNO OPIS OGÓLNY W południowej części parku (na południe od mostu Jagiellońskiego), pomiędzy prawym brzegiem rzeki Soły a projektowaną nawierzchnią mineralną projekt przewiduje zachowanie „dzikie…