Wyrok KIO 3159/23 z 13 listopada 2023

Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Jednostka prowadząca postępowanie - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.

Centrum Realizacji Inwestycji z/s w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. „Rewitalizacja linii kolejowej nr 181 Herby Nowe – Oleśnica na odcinku Kępno – Oleśnica z elektryfikacją”, nr. Ref.: 9090/IRZR3/22165/06125/22/P, ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. UE. 2023/S 001-000102 w dniu 02.01.2023 r.

Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w składzie: PORR S.A. Warszawa (lider konsorcjum) i Trakcja System Sp. z o.o. Wrocław ( „Odwołujący”) dnia 23 października 2023 r. wniósł odwołanie i zaskarżył czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na nieprawidłowym dokonaniu czynności badania i oceny ofert oraz w konsekwencji wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. („PNiUIK”).

Czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie:

1. 1. art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty PNiUIK jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy ceny zaoferowane za wykonanie istotnych części składowych oferty tj.: •

„Dostawa, montaż zewnętrznych urządzeń srk” (pkt. 2.3.3.1 Tomu IV SWZ -RCO),

•

„Wzmocnienie podtorza” (pkt. 2.1.8 Tomu IV SWZ -RCO), są nierealne, nie pozwalają

na należytą realizację przedmiotu zamówienia, co prowadzi do wniosku, że zaoferowana przez PNiUIK cena ofertowa jest rażąco niska,

1. 2. art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty PNiUIK z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż nie uwzględnia pełnego zakresu koniecznego do realizacji zamówienia w zakresie pkt. 2.3.3.1 Tomu IV SWZ (RCO) -Dostawa, montaż zewnętrznych urządzeń srk, podczas gdy realizacja tego elementu zamówienia wymagała uwzględnienia szeregu kosztownych elementów i urządzeń służących do sterowania ruchem kolejowym, których PNiUIK nie uwzględnił, o czym świadczy cena zaoferowana za ten element przedmiotu zamówienia, 2.3. art. 224 ust. 1, 2, 5 i 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 16 pkt 1) PZP przez dalsze prowadzenie procesu wyjaśnień rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty PNiUIK, podczas gdy już po otrzymaniu pierwszych wyjaśnień PNiUIK Zamawiający powinien był dojść do wniosku, że PNiUIK nie sprostało obowiązkowi wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a w dodatku prowadzony następnie przez Zamawiającego proces był niezgodny z zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, 2.4. art. 462 ust. 1 w. zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 3) PZP w zw. z art. 58 Kc przez zaniechanie odrzucenia oferty PNiUIK, choć wykonawca ten w ofercie powierzył wykonanie całości przedmiotu zamówienia podwykonawcom, podczas gdy w świetle art. 462 ust. 1 PZP jest to niedopuszczalne i powinno prowadzić do odrzucenia oferty jako niezgodnej z przepisami ustawy, 2.5. (zarzut cofnięty), 2.6. art. 226 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 w zw. art. 118 ust. 1, 2 i 4 PZP przez zaniechanie wykluczenia PNiUK i odrzucenia jego oferty, w sytuacji w której PNiUIK co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu w zakresie dotyczącym spełnienia warunku udziału pkt. 8.6.1 lit c) IDW w ten sposób, że w ofercie PNiUIK jako podmiot udostępniający zasoby i jednocześnie będący podwykonawcą w zakresie robót w branży srk jedynie dla pozoru, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, wskazał Zakłady Automatyki „KOMBUD” S.A., podczas gdy z wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny PNiUIK wynika, że w rzeczywistości roboty w branży srk PNiUIK zamierza powierzyć innemu podwykonawcy, nie zgłoszonemu jako podmiot udostępniający zasoby i w konsekwencji nie poddanemu procedurze weryfikacji pod względem spełnienia warunków udziału w Postępowaniu i istnienia braku podstaw do wykluczenia, 2.7. art. 18 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt. 1) PZP przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę PNiUIK niejawnych części wyjaśnień ceny, podczas gdy PNiUIK nie wykazało, że w stosunku do jakiejkolwiek części wyjaśnień zachodzą przesłanki uzasadniające skuteczne zastrzeżenie ich jako tajemnicę przedsiębiorstwa, a ponadto poprzez nierówne traktowanie wykonawców w sytuacji w której Zamawiający w analogicznej sytuacji zdecydował się odtajnić wyjaśnienia Odwołującego.

W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wniósł o:

1.

uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu;

2.

unieważnienia czynności wyboru oferty PNiUIK z 11 października 2023 r.;

4.

przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, wykluczenia PNiUIK i odrzucenie

oferty, 5.

odtajnienie informacji składanych przez PNiUIK w toku wyjaśnień rażąco niskiej ceny,

Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na 2. miejscu w rankingu ofert. Gdyby nie naruszenia przepisów wskazane w niniejszym odwołaniu to oferta Odwołującego, zostałaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu wśród ofert.

1.

Stan faktyczny 1.1- 1.9.

W wyznaczonym terminie składania ofert, oferty złożyło dwunastu

wykonawców, wśród nich PNiUIK oraz Odwołujący.

W dniu 11 października 2023 roku Zamawiający poinformował o wyborze oferty PNiUIK jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.

Cena ofertowa PNiUIK wynosi 711 056 108,94 PLN brutto, zaś cena Odwołującego 724 088 700 PLN brutto.

Zamawiający wypełniając dyspozycję art. 224 ust. 1, mając na uwadze art. 224 ust. 2 pkt 2 PZP, wezwał obu wykonawców do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, przy czym PNiUIK był wzywany w tym zakresie trzykrotnie i trzykrotnie składał wyjaśnienia. Zamawiający nie miał podstaw do wzywania PNiUIK aż trzykrotnie i powinien był odrzucić ofertę ze względu składanie nierzetelnych wyjaśnień elementów cenotwórczych. Choć ceny ofert PNiUIK i Odwołującego mogą wydawać się zbliżone, to cena PNiUIK ma charakter rażąco niski z uwagi na niedoszacowanie kilku z istotnych elementów składowych ceny tj. ceny w zakresie „Dostawa, montaż zewnętrznych urządzeń srk” w ramach zadania „Zabudowa nowych urządzeń srk wraz ze zdalnym sterowaniem w stacji Syców” pkt. 2.3.3.1 Tom IV SWZ

Rozbicie ceny ofertowej („RCO”), który to dokument wykonawcy mieli obowiązek złożyć wraz z ofertą. Analogicznie wobec prac w zakresie „Wzmocnienie podtorza” (pkt. 2.1.8 Tomu IV SWZ -RCO). W szczególności zwraca uwagę pkt.

1. 3.3.1, gdzie PNiUIK wycenił ten element na kwotę zaledwie 56 915,87 zł, choć wszyscy pozostali wykonawcy ten sam zakres wyceniali na kwotę przewyższającą 2 mln zł. Tak drastycznie zaniżonej wyceny nie da się uzasadnić. Prowadzi to do wniosku, że Zamawiający niewłaściwie ocenił wyjaśnienia PNiUIK w tym zakresie.

Z oferty PNiUIK wynika, że wykonawca powierzył wykonanie całości przedmiotu zamówienia podwykonawcom, podczas gdy w świetle art. 462 ust. 1 PZP jest to niedopuszczalne i powinno prowadzić do odrzucenia oferty PNiUIK jako niezgodnej z przepisami ustawy.

Dowód: Formularz Ofertowy – w aktach Postępowania Zamawiający zaniechał wykluczenia PNiUK i odrzucenia oferty, w sytuacji w której PNiUIK co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd mające istotny wpływ na decyzje Zamawiającego.

Odwołujący wskazuje, że istotne części wyjaśnień PNiUIK zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa co Zamawiający uszanował, choć jednocześnie zdecydował się odtajnić znaczną część wyjaśnień Odwołującego, co świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców. Zamawiający powinien był dokonać odtajnienia wyjaśnień PNiUIK, gdyż wykonawca ten nie wykazał, że zawarte w wyjaśnieniach informacje zasługują na ochronę.

2.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty PNIUIK zawierającej rażąco niską cenę

istotnych elementów oferty [Dostawa, montaż zewnętrznych urządzeń srk” (pkt. 2.3.3.1 RCO)] 2.1- 2.24.

Zamawiający w ramach zamówienia przewidział zadanie pn. „Zabudowa

nowych urządzeń srk wraz ze zdalnym sterowaniem w stacji Syców”. Jednym z kluczowych i kosztownych elementów w kontekście całej oferty jest „Dostawa, montaż zewnętrznych urządzeń srk”. Wykonawcy mieli obowiązek dokonać jego wyceny.

PNiUIK wycenił ten element oferty na zaledwie 56 915,87 zł, wszyscy pozostali wykonawcy ten sam zakres wyceniali na kwotę przewyższającą 2 mln zł, w tym na kwoty bliskie lub nawet przekraczające kwotę 3 mln zł. Nie ma możliwości zrealizować przedmiotu zamówienia z pkt. 2.3.3.1 RCO za kwotę zaoferowaną przez PNiUIK.

Porównanie wycen wykonawców w zakresie pozycji RCO:

1. 3.3 Zabudowa nowych urządzeń srk wraz ze zdalnym sterowaniem w stacji Syców:
2. 3.3.1

Dostawa, montaż zewnętrznych urządzeń srk

1

Konsorcjum Track Tec Construction Sp. z o.o. „INTOP Warszawa” 2 456 300,00

2

Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej

3

Konsorcjum PORR S.A. Trakcja System Sp. z o.o.

4

BUDIMEX S.A.

5

Konsorcjum S. Rail Polska Sp. z o.o. S. AG

56 915,87

2 128 624,16

2 225 662,15

6 TORPOL S.A.

2 727 653,82

2 393 854,89

7

STRABAG Sp. z o.o.

8

Konsorcjum Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej

DOLKOM Sp. z o.o. INFRAKOL Sp. z o.o. Sp. k.

9

2 991 270,29

2 980 000,00

Konsorcjum „SBM” SPÓŁKA Z O.O. S.K. „SBM"" Spółka TRAKCJA 2 001 118,06

10 Konsorcjum COLAS RAIL Polska AZD Polska AŽD Praha s.r.o. 3 343 367,27 11 Zakład Robót Komunikacyjnych DOM w Poznaniu Sp. z o.o. ALUSTA S.A.

E=R=G Polska sp. z o.o. sp. k.

12 ZUE S.A.

2 275 321,39 2 442 591,00

Wykonawcy specjalizują się w robotach w branży automatyki, posiadają bogate doświadczenie. Wykonawcy ci w następujący sposób wycenili www. pozycję: •

AŽD Praha s.r.o. wskazał w swojej ofercie (oferta złożona przez konsorcjum COLAS

• AZD Polska - AŽD Praha) cenę za wykonanie „Dostawy, montażu zewnętrznych urządzeń srk” w stacji Syców na kwotę znacznie przekraczającą 3 mln zł: 3 343 367,27 zł, •

E=R=G POLSKA sp. z o.o. sp.k. wskazał w swojej ofercie (oferta złożona przez

konsorcjum ZRK DOM – Alusta – ERG Polska) cenę za wykonanie „Dostawy, montażu zewnętrznych urządzeń srk” w stacji Syców na kwotę znacznie przekraczającą 2 mln zł: 2 275 321,39 zł.

Zgodnie z wymaganiem z pkt. 12.5 SWZ TOM I INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW („IDW”) wykonawca miał obowiązek dołączyć do oferty rozbicie ceny ofertowej oraz wycenić wszystkie pozycje „Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”).

Zgodnie z pkt. 12.5 IDW „Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO”. Zamawiający nie dopuszczał przenoszenia kosztów pomiędzy pozycjami RCO.

Zgodnie z pkt. 12.7 IDW „W przypadku niezachowania w ofercie (także będącej wynikiem aukcji elektronicznej) wymagań określonych w pkt. 12.5 i 12.6 oferta zostanie uznana za niezgodną z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ i będzie podlegać odrzuceniu”. Zamawiający nie pozostawił zatem wątpliwości, że niezastosowanie się do pkt. 12.5 IDW (przenoszenie kosztów pomiędzy pozycjami RCO) niesie za sobą odrzucenie oferty.

Zgodnie z Warunkami umowy pkt. 1.1.4.13 istotny jest również Zasadniczy Przedmiar Robót Stałych („ZPRS”).

„Zasadniczy Przedmiar Robót Stałych sporządzany jest w oparciu o Rozbicie Ceny Ofertowej”. Oznacza to, że oczekuje się sporządzenia ZPRS przez odniesienie się RCO. Przyjęcie przez PNiUIK kwoty ryczałtowej 56 915,87 zł uniemożliwia prawidłowe sporządzenie ZPRS w sytuacji, gdyby została z nim zawarta umowa. Cena w tym zakresie jest bowiem tak zniżona, że nie jest możliwe jej prawidłowe uwzględnienie w ZPRS.

Zgodnie z warunkami umowy (str. 117) „Wykonawca jest zobowiązany przedłożyć ZPRS oparty o jego własne wyliczenia z rozbiciem cen poszczególnych elementów rozliczeniowych, na podstawie Projektu budowlanego sporządzonego przez Wykonawcę zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego”.

Zgodnie z warunkami umowy (zdanie ostatnie str. 119) „Każdy ZPRS ma być zgodny z Harmonogramem Płatności oraz Rozbiciem Ceny Ofertowej”.

Z powyższego wynika, że Zamawiający kategorycznie wymaga rozbicia ceny ofertowej na mniejsze pozycje. Przyjęcie kwoty 56 915,87 zł uniemożliwia prawidłowe sporządzenie ZPRS. Wycena pozycji jest tak rażąco niska, że biorąc pod uwagę szeroki zakres robót koniecznych do wykonania dla stacji Syców, nie jest możliwe rzetelne sporządzenie ZPRS.

Co istotne, Wykonawca po zawarciu umowy będzie zobowiązany do przedstawienia ZPRS, zgodnie z którym będą dokonywane płatności częściowe. Tak znaczne zaniżenie wartości robót nie pozwala na zrealizowanie wymogu, a w konsekwencji właściwe fakturowanie robót.

„Dostawa, montaż zewnętrznych urządzeń srk” dla stacji Syców jest jedną z kluczowych pozycji RCO. Skrót „srk” odnosi się do wykonania sterowanie ruchem kolejowym, a więc element kluczowy również w punktu widzenia bezpieczeństwa ruchu pociągów. Zakres prac jaki wykonawca jest obowiązany w tym przypadku wykonać jest bardzo szeroki i kosztowny, co znajduje potwierdzenie w wycenie ofert innych wykonawców, w których koszty wykonania tego zakresu robót to ponad 2 000 000 zł.

Zgodnie z PFU pkt. 3.7.6 Urządzenia sterowania ruchem kolejowym ppkt. 2) stacje Bralin, Syców, Jemielna Oleśnicka zakres prac obejmuje między innymi: zabudowę nowej sieci kablowej do zewnętrznych urządzeń srk wraz z osprzętem (szafy kablowe, garnki rozdzielcze, skrzynki kablowe), uwzględnić kontrolę kabli relacyjnych z sygnałem do dyżurnego ruchu, zabudowę nowych sygnalizatorów, wskaźników, napędów zwrotnicowych, zewnętrznych elementów urządzeń układowej kontroli nie zajętości torów i rozjazdów oraz elektromagnesów torowych shp, Przedmiot zamówienia ma być zrealizowany w formule zaprojektuj i wybuduj, zatem dokłada ilość urządzeń srk, komór poszczególnych semaforów etc. może się różnić w zależności od oferty (stąd różnice w cenach zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców - z których każda przekracza jednak 2 mln zł). Nie ma jednak możliwości aby zrealizować ten element zamówienia za zaoferowaną przez PNIUiK kwotę 56 tyś zł.

Odwołujący wskazuje, że dla pozycji 2.3.3.1. dostawa, montaż zewnętrznych urządzeń srk na st. Syców należy przyjąć co najmniej następujące urządzenia zewnętrzne: 2 semafory wjazdowe, 2 tarcze ostrzegawcze dla semafora wjazdowego, 6 semaforów wyjazdowych, 2 tarcze manewrowe, min. 11 Liczników osi, 6 napędów zwrotnicowych, SHP około 10szt, oraz: sieć kablowa, podstawy semaforów/pale dla sygnalizatorów, zamki UZZ, umocowania napędów, szafy torowe, wskaźniki, pasy itp., ew. wykolejnice, koszt wykonania robót SRK. Koszt samej sieci kablowej przekracza wartość 400 tys zł. Koszt zakupu materiałów i sprzętu należy szacować na kwotę około 1 mln zł (bez kosztów wykonania robót).

Odwołujący w zakresie pkt. 2.3.3.1 dostawa, montaż zewnętrznych urządzeń srk przyjął ofertę Zakładu Automatyki „Kombud” S.A. na kwotę netto 2 128 624,16 zł. (Zał 6 do odwołania)

Również Odwołujący, w celu potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu, który obejmuje zabudowę urządzeń srk polega na potencjale tej samej firmy „Kombud” S.A. tj. Nie ma zatem żadnej możliwości aby PNiUIK wykonał tę część zamówienia za zaoferowaną cenę 56 tyś zł. Odwołujący podkreśla, że dostawa i montaż zewnętrznych urządzeń srk bez wątpienia stanowi istotną część składową całej oferty. Jest to przy tym element kluczowy zarówno biorąc pod uwagę jego wartość i przez to wpływ na całość ceny ofertowej jak i ze względu na jego wpływ na możliwość należytej realizacji całego przedmiotu zamówienia. Znajduje to potwierdzenie w wyroku KIO 587/21, który dotyczy postępowania w którym zamawiającym była Gmina Żory działająca w imieniu i rzecz PKP PLK S.A., przedmiot zamówienia uwzględniał m.in. urządzenia srk. W związku z tym SWZ zawierał podobne uregulowania, a Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

„Kluczowe znaczenie ma postanowienie - wprowadzone przez Zamawiającego w Instrukcji dla wykonawców {i.d.w.}, stanowiącej tom I specyfikacji istotnych warunków zamówienia {"s.i.w.z."}, jako element obowiązującego wykonawców sposobu obliczenia ceny oferty - z pkt 12.5. i.d.w.:

Wykonawca musi dołączyć wypełnione Rozbicie ceny ofertowej ("RCO") pod rygorem odrzucenia oferty. Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje. Rozbicia ceny ofertowej, gdzie zarówno ceny jednostkowe jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO”.

Zakres zamówienia obejmował urządzenia sterowania ruchem: „Ponadto z RCO -stanowiącego tom IV s.i.w.z. - wynika: po pierwsze - podział zakresu rzeczowego robót budowalnych objętych tym zamówieniem na 17 pozycji […] 5. Prace w zakresie SRK (w tym zmiany aplikacji)”. „Ponieważ dla prawidłowego rozliczenia kosztów projektu, w ramach którego realizowane jest przedmiotowe zamówienie, istotne znaczenie ma, aby wycena każdej pozycji RCO obejmowała wyłącznie zakres rzeczowy robót nią objęty, wprowadzono zakaz przenoszenia kosztów pomiędzy pozycjami”.

„W konsekwencji wprowadzenia powyższej regulacji wycena każdej pozycji RCO co do zasady powinna być poczytywana za będącą istotną część składową ceny oferty, gdyż każda z tych cen musi zostać określona na takim poziomie, aby co najmniej pokrywać rzeczywisty koszt wykonania zakresu prac projektowych, robót czy innych świadczeń objętych daną pozycją. Jednocześnie wprost wyłączona została możliwość powoływania się, w razie zaniżenia wyceny danej pozycji poniżej kosztów realizacji ujętego w niej zakresu rzeczowego, na ujęcie tych kosztów w innej pozycji lub na brak zaniżenia łącznej ceny oferty w stosunku do kosztów realizacji całego przedmiotu zamówienia”.

„Natomiast w toku postępowania odwoławczego nie zostały wskazane żadne postanowienia s.i.w.z., które pozwalały na wyprowadzenie wniosku, że spośród 17. wyodrębnionych pozycji tylko niektóre dotyczą istotnych dla powodzenia całego przedsięwzięcia zakresów prac”. „Podkreślić należy, że wprowadzone na potrzeby tego przetargu w pkt 12.5. i.d.w. szczególne uregulowania mają charakter wiążący zarówno dla jego organizatorów (czyli Zamawiających), jak i wykonawców, którzy zdecydowali się na wzięcie w nim udziału”.

Z wyżej przytoczonych fragmentów argumentacji Izby w uzasadnieniu wyroku KIO 587/21 wyraźnie wynika, że dostawa i montaż zewnętrznych urządzeń sterowania ruchem kolejowym mają charakter istotny dla realizacji zamówienia (zarówno co do wartości tych prac jak i ich znaczenia dla realizacji zamówienia). SWZ dot. sprawy KIO 587/21 zawierał takie same zapisy, przesądzające o tym, że każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym i nie dopuszczono wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO. W konsekwencji, wycena każdej pozycji RCO co do zasady powinna być poczytywana za będącą istotną część składową ceny oferty, gdyż każda z tych cen musi zostać określona na takim poziomie, aby co najmniej pokrywać rzeczywisty koszt wykonania prac.

Dodatkowo na istotność tego elementu wpływa to, że wykonawca po zawarciu umowy będzie zobowiązany do przedstawienia ZPRS, zgodnie z którym będą płatności częściowe. Rażące zaniżenie wartości robót srk na stacji Syców przez PNUIK nie pozwala na zrealizowanie tego wymogu, a w konsekwencji na właściwe fakturowanie robót przez Wykonawcę.

PNiUIK albo rażąco zaniżył wartość prac w pkt. 2.3.3.1. albo koszt przeniósł do innej pozycji, co jest wprost zabronione.

Zaniżony element jest bardzo istotny pod względem wartości jak również w kontekście należytej realizacji całego zamówienia. Bez prawidłowego wykonania urządzeń srk na stacji Syców całość zamówienia nie zostanie wykonana w sposób należyty a linia kolejowa nie będzie prawidłowo funkcjonować. Powinno to skutkować odrzuceniem oferty co zresztą wynika z ustawy PZP i wprost z pkt. 12.7 IDW.

Należy wskazać, że w zakresie robót w branży srk PNiUIK zadeklarował w ofercie, że prace te wykona podmiot udostępniający zasoby - „KOMBUD” S.A. Do oferty załączono zobowiązanie do udostępnienia zasobów.

Odwołujący na ten sam zakres również zamierza skorzystać z podwykonawstwa firmy Kombud, stąd uzyskał od tego podmiotu ofertę obejmującą roboty srk na stacji Syców. – Załącznik nr 6 do odwołania . W zakresie pkt. 2.3.3.1 dostawa, montaż zewnętrznych urządzeń srk Kombud wycenił roboty na kwotę netto 2 128 624,16 zł.

Odwołujący nie ma dostępu do kluczowej części wyjaśnień cenowych PNiUIK, jednakże skoro PNiUIK w ofercie zadeklarował, że w zakresie robót w branży srk wykona je Kombud, zatem do wyjaśnień powinien załączyć ofertę Kombud. Skoro zaoferował wykonanie srk w Sycowie Odwołującemu za kwotę netto 2 128 624,16 zł, to trudno

przypuszczać, że te same prace dla PNiUIK wyceniłby na kwotę 56 915,87 zł.

Odwołujący po analizie wezwania do wyjaśnień z 7 lipca 2023 r. doszedł do wniosku, że PNUIK przedłożył do swoich wyjaśnień dwie różne oferty na ten sam zakres (całkowity zakres dla branży SRK) w tym m.in. obejmujący roboty na stacji Syców. Zamawiający w wezwaniu wskazał bowiem:

„Zamawiający w wyniku analizy ww. załączników stwierdził, że: - oferta ujęta w zał. nr 3a zawiera całkowitą wycenę robót branży SRK i teletechnika, dla Zakresu Podstawowego i Praw Opcji, -

protokół ujęty w zał. nr 3c również odnosi się do całkowitej ceny branży teletechnika,

-

oferta ujęta w zał. nr 17 zawiera jedynie koszty dostawy urządzeń i nie obejmuje

robót związanych z ich zabudową jak również robót temu towarzyszących. Koszty urządzeń zostały ujęte w Tabeli nr 1 (Zestawieniu kosztów bezpośrednich), -

oferta ujęta w zał. nr 18 również pokazuje jedynie całkowite koszty dla branży SRK”.

Zamawiający wskazuje zatem na ofertę z zał 3a i 18 jako oferty odnoszące się do całkowitego kosztu robót dla branży srk. Złożono zatem dwie oferty na podobny zakres, choć to Kombud miał wykonywać te prace zgodnie z ofertą.

Odwołujący przypuszcza, że jedną ze złożonych ofert jest zatem oferta Kombud.

Odwołujący nie może stwierdzić od kogo pochodzi druga oferta ani w jaki sposób obie oferty odnoszą się do wyceny dotyczącej srk Syców. Jednak oferta innego podmiotu nie powinna pochodzić od dalszego podwykonawcy, gdyż Kombud odpowiedział że nie zamierza korzystać z dalszych podwykonawców. Odwołujący zakłada, że PNiUIK w ramach wyjaśnień, nie będąc w stanie przedstawić od Kombud oferty, która tłumaczyłaby cenę, posłużył się ofertą innego podmiotu na kwotę niższą, odbiegającą od warunków rynkowych. Potwierdza to, iż cena jest rażąco niska, skoro PNiUiK nie był w stanie przedstawić adekwatnej w zakresie warunków rynkowych wyceny oferty od podmiotu, który był przez niego dedykowany w ofercie do realizacji robót w branży srk. Przedstawienie oferty od Kombud z realną ceną, podobną to tej jaką od Kombud otrzymał Odwołujący, byłoby dowodem bezpośrednim na rażąco niską cenę PNiUIK. [Wzmocnienie podtorza - pkt. 2.1.8 Tomu IV SWZ -RCO] 2.25 Odwołujący wskazuje, że w ofercie – w pkt. 2.1.8 -RCO – PNiUIK wycenił „Wzmocnienie podtorza” na kwotę 1 321 021,77 zł netto. Ten sam element został wyceniony w ofercie Odwołującego na kwotę 3 193 510,95 zł netto. Nie ma możliwości wykonać zamówienia w analizowanym zakresie za kwotę niższą niż 3 mln zł, a tym bardziej niższą niż 2 mln zł. Wzmocnienie podtorza to jedna z kluczowych części zamówienia, szczególnie pod względem bezpieczeństwa ruchu pociągów.

1. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty PNIUIK z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia. Zarzut ściśle wiąże się z zarzutem z pkt. 2 dotyczącym rażąco niskiej ceny oferty w pkt. 2.3.3.1. RCO.

Zamawiający w ramach zadania polegającego na zabudowie nowych urządzeń srk wraz ze zdalnym sterowaniem w stacji Syców wymaga dostawy i montażu zewnętrznych urządzeń srk.

Zadanie ma wpływ na bezpieczeństwa ruchu pociągów. PFU w pkt. 3.7.6 Urządzenia sterowania ruchem kolejowym ppkt. 2) stacje Bralin, Syców, Jemielna Oleśnicka opisuje zakres prac. Konieczne jest uwzględnienie wielu urządzeń zewnętrznych, które są kosztowane, co Odwołujący wykazał w ramach argumentacji wyżej.

Wszyscy poza PNiUIK wycenili ten element na kwotę przekraczającą 2 mln zł. Sam zakup materiałów i sprzętu to około 1 mln zł. Nie ma zatem żadnej możliwości wykonania tego za cenę 56 tyś zł. Zatem PNiUIK nie uwzględnił i nie zaoferował większości koniecznych i kosztownych elementów na przedmiot zamówienia opisany w pkt. 2.3.3.1. RCO.

Zaniechanie objęcia ofertą pełnego zakresu powoduje, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP.

1. Zarzut bezpodstawnego kilkukrotnego wezwania PNIUIK do wyjaśnień ceny Zamawiający 6 czerwca 2023 r. na podstawie art. 224 PZP wezwał PNiUIK do „udzielenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaproponowanej dla przedmiotowego zamówienia, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny za realizację zamówienia”.

Z wezwania Zamawiającego wynika, że wyjaśnienia miały mieć charakter kompleksowy: • „żądam od Państwa udzielenia szczegółowych wyjaśnień […] w tym złożenia dowodów” • „Ww. wyjaśnienia oraz dowody powinny w sposób nie budzący wątpliwości wykazać, że zaoferowana cena umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego oraz uwzględniać wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Należy jednocześnie wskazać istnienie konkretnych uwarunkowań i obiektywnych czynników, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które

wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników oraz skali tego wpływu (zarówno merytorycznego jak i finansowego)”. • „Zważywszy na obowiązek Wykonawcy, wynikający z treści art. 224 ust. 5 Ustawy PZP, wyjaśnienia należy przedstawić w sposób szczegółowy i merytoryczny, a także przekazać Zamawiającemu materiał konieczny do oceny czynników powodujących możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim dzięki ich wpływowi uzyskano zaoferowaną cenę. W zakresie wyjaśnień powinny znajdować się również czynniki wpływające na ceny usług przeznaczonych do podwykonawstwa. Tym samym to na Wykonawcy ciąży obowiązek przekazania właściwych merytorycznie informacji i dowodów, które mają lub mogą mieć wpływ na wysokość skalkulowanej ceny”.

To na PNiUIK ciąży obowiązek przekazania właściwych merytorycznie informacji i dowodów. Tymczasem PNiUIK w Wyjaśnieniach 1 nie przedstawił szeregu kluczowych informacji i dowodów, które pozwalałby na weryfikacje realności zaoferowanej ceny. Świadczy o tym treść drugiego wezwania Zamawiającego z 7 lipca 2023 r. gdzie Zamawiający wskazuje w na szereg braków Wyjaśnień 1.

Dowód: Wezwanie oraz wyjaśnienia z 21.07.2023 r. („Wyjaśnienia 2”) Zamawiający w siedmiu punktach wskazuje na braki w wyjaśnieniach, w tym na tak podstawowe jak brak kalkulacji własnych dla wskazanych kwot (pkt. 1, 4, 5, 6, 7 ). Innymi słowy PNiUIK powoływał się w wyjaśnieniach na kalkulacje własne ale ich nie przedstawiał choć jest oczywiste, że bez ich złożenia wyjaśnienia są wadliwe. Nie przedstawił zatem koniecznych dowodów, choć Zamawiający taką konieczność w wezwaniu podkreślał.

Z odpowiedzi PNiUIK na pierwsze wezwanie wynika również, że w ramach „Tabeli 1 Zestawienie kosztów bezpośrednich” PNiUIK nie oznaczył w Tabeli rzeczywistych dowodów, które uzasadniają cenę dla pozycji „2.2. Roboty branży automatyki i telekomunikacji” zarówno dla Prawa Opcji 1, 2 i 3.

Zgodnie z treścią drugiego wezwania „oferta ujęta w zał. nr 17 zawiera jedynie koszty dostawy urządzeń i nie obejmuje robót związanych z ich zabudową jak również robót temu towarzyszących” a „Oferta dostawcy (zał. nr 12) zawiera w sobie jedynie ceny wybranych materiałów”. Zatem PNiUIK nie przedstawił podstawowych informacji. Koszty tzw. robocizny zawsze są znaczące i w sposób oczywisty powinny zostać odpowiednio przedstawione w Wyjaśnieniach 1, podobnie jak PNiUIK miał obowiązek przedstawić koszt wszystkich materiałów i elementów mających wpływ na ogólną cenę ofertową czego zaniechał.

Zamawiający błędnie przyjął w drugim wezwaniu dla praw opcji, że „Wykonawca na potwierdzenie wyceny Robót branży automatyki i telekomunikacji zawartych w działach 2.3 RCO dla Zakresu Podstawowego (poz. 2.3.1 do 2.3.9) i 2.2 RCO dla Prawa Opcji 1, 2, 3, powołuje się na kalkulację własną oraz oferty podwykonawcze ujęte w załącznikach nr 3a , 3c, 17 i 18”. Z przedłożonej Tabeli oraz wyjaśnień w części jawnej nie wynika, aby PNUIK wskazywał kalkulację własną oraz oferty podwykonawcze dla uzasadnienia pkt 2.2 t.j. Prawa Opcji 1,2 i 3 co również wpływa na konieczność negatywnej oceny tych wyjaśnień i ich niekompletność.

Wykonawca nie przedstawił w Wyjaśnieniach 1 informacji wystarczająco szczegółowych pozwalających na weryfikację ceny ofertowej, w tym „tak aby Zamawiający był w stanie jednoznacznie odczytać z nich koszty wykonania poszczególnych pozycji zawartych w RCO” (str. 2 akapit 1 drugiego wezwania z dnia 7.07.2023 r.). Nie przedstawiono też dowodów. W konsekwencji uniemożliwiło to Zamawiającemu weryfikację realności ceny ofertowej.

Co więcej, z treści trzeciego wezwania do wyjaśnień z 22 sierpnia 2023 r. wynika, że w odpowiedzi na drugie wezwanie PNUIK przedłożył dla różnych pozycji RCO (branż) tj. od 2.2.1 do 2.2.4 RCO ten sam załącznik. Zamawiający w trzecim wezwaniu wezwał zatem PNUIK do „wyjaśnienie załączenia w odpowiedzi na wezwanie do uszczegółowienia oferty podwykonawczej w odniesieniu do pozycji od 2.2.1 do 2.2.4 RCO tego samego załącznika co dla pkt 4 wyjaśnień, kalkulacji własnej Wykonawcy obejmującej inne poz. RCO niż wynikające z punktu 2 wezwania […]”.PNUIK wskazał, „że tabela II – 2 została załączona omyłkowo”.

Ponowne wezwanie w tym samym zakresie co poprzednie było bezprawne. Zamawiający, zamiast uznać, że PNiUIK nie zdołał obalić domniemania rażąco niskiej ceny składając nieprawidłowe wyjaśnienia, po raz wtóry umożliwił konwalidowanie ewidentnego braku, wzywając po raz trzeci i tym samym umożliwiając uzupełnienie braku załącznika, który nie został złożony w odpowiedzi na drugie wezwanie. Załącznik został zatem złożony po terminie.

Odwołujący stwierdza, że jedynie pierwsze wezwanie było uzasadnione i zgodne z art. 224 PZP. Z powszechnie przyjętej linii orzeczniczej oraz poglądów doktryny wynika że zamawiający może wezwać ponownie do złożenia wyjaśnień tylko takiego wykonawcę, który rzetelnie sporządził i złożył pierwsze wyjaśnienia.

Powyższe znajduje potwierdzenie w licznym orzecznictwie.

Podsumowując, to na wykonawcy zgodnie z art. 224 ust. 5 PZP ciąży obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a zgodnie z ust. 5 odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Zdaniem Odwołującego:

1. Zamawiający już po otrzymaniu pierwszych niekompletnych wyjaśnień powinien uznać, że wykonawca nie wykazał, że cena nie jest rażąco niska, w świetle orzecznictwa nie było podstaw do drugiego wezwania a oferta

PNUIK powinna zostać odrzucona;

1. Zamawiający tym bardziej nie był uprawniony do wystosowania trzeciego wezwania, w którym ponownie wzywał w tym samym zakresie co poprzednio, co potwierdzono w Wyjaśnieniach 3 gdzie stwierdzono, że uprzednio dodano nieprawidłowy załącznik omyłkowo, co świadczy o braku należytej staranności.
2. Zarzut powierzenia wykonania całości przedmiotu zamówienia podwykonawcom Z oferty PNiUIK wynika, że wykonawca powierzył wykonanie całości przedmiotu zamówienia podwykonawcom.

Wskazuje na to treść Formularza Oferty gdzie w pkt. 12 wskazano, że PNiUIK zamierza powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom w następującym zakresie: • Roboty branży SRK – podmiot udostepniający zasoby Zakłady Automatyki „KOMBUD” S.A., Dokumentacja projektowa - podmiot udostepniający zasoby Infrasolution Sp. z o.o., Roboty branży sieć trakcyjna - podmiot udostepniający zasoby PKP Energetyka S.A. ,Roboty branży automatyki i telekomunikacji – podwykonawca, Obiekty inżynieryjne – podwykonawca, Przejazdy kolejowo - drogowe i przejścia – podwykonawca, Elektroenergetyka nietrakcyjna – podwykonawca, Budowle kolejowe – podwykonawca, Roboty pozostałe – podwykonawca, Geodezja – podwykonawca, Certyfikacja – podwykonawca, Branża drogowa – podwykonawca, Ochrona środowiska – podwykonawca, Kolizje – podwykonawca.

Wskazany zakres

obejmuje całość przedmiotu zamówienia.

W szczególności PNiUIK wskazał w poszczególnych punktach zakresy zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom. Jednocześnie jeden z punktów ma szeroki zakres „Roboty pozostałe” – co oznacza, że wszystkie prace, które nie zostały indywidualnie zapisane w odrębnych pozycjach, zostały ujęte w tym punkcie.

Z art. 462 ust. 1 PZP wynika, że o ile udział podwykonawców w realizacji zamówienia jest dopuszczalny, to wykonawca nie może powierzyć im wykonania całości zamówienia.

Powyższe potwierdza wyrok KIO 907/23. /…/ Powierzenie wykonania całości zamówienia podwykonawcom, należy uznać za nie tylko sprzeczne z ustawą, ale czynność taka byłaby również nieważna w świetle art. 58 k.c., jako stanowiąca wyraz obejścia przepisów ustawy. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w której poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcom, a nie wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację pzp.

PNiUIK, który choć nie wskazał w formularzu procentowego udziału poszczególnych prac, to uwzględnił kategorię „Roboty pozostałe” co ma takie samo znaczenie jak wskazanie, że 100 % zamówienia zostanie powierzone podwykonawcom.

Odwołujący stoi na stanowisku, że powierzenie całości zamówienia podwykonawcom przez PNiUIK w okolicznościach stanu faktycznego, należy uznać za sprzeczne z ustawą PZP (art. 462), a czynność taka może zostać uznana za nieważną również w świetle art. 58 k.c., jako stanowiąca wyraz obejścia przepisów ustawy. Z tego względu oferta PNiUIK podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 3 PZP.

6.

Zarzut zaniechania wykluczenia PNUIK i odrzucenia jego oferty z uwagi na

wprowadzenie w błąd co do spełniania warunku udziału w postępowaniu przez Infrasolution w zakresie wymaganego doświadczenia (zarzut wycofany)

1. -7.10.

Zarzut zaniechania wykluczenia PNiUIK i odrzucenia jego oferty z uwagi na

wprowadzenie w błąd co do powierzenia wykonania robót w branży SRK firmie Kombud S.A. Zamawiający przewidział w SWZ (pkt 8 ppkt 8.7.) wykluczenie wykonawcy na podstawie przesłanek fakultatywnych - m.in. na podstawie art. 109 ust.

1 punkt 8 oraz 10 PZP.

W zakresie robót w branży srk (a zatem również RCO pkt. 2.3.3.1 dla stacji Syców) PNiUIK zadeklarował w ofercie, że prace te wykona podmiot udostępniający zasoby – Kombud. Do oferty załączono zobowiązanie do udostępnienia zasobów.

Odwołujący na ten sam zakres zamówienia również zamierza skorzystać z podwykonawstwa Kombud, stąd uzyskał od tego podmiotu ofertę obejmującą roboty srk na stacji Syców.

W zakresie pkt. 2.3.3.1 srk Kombud wycenił roboty na kwotę netto 2 128 624,16 zł.

Skoro PNiUIK w ofercie zadeklarował, że w zakresie robót w branży srk wykona je Kombud, zatem do wyjaśnień powinien załączyć ofertę tego podmiotu. Trudno przypuszczać, że te same prace dla PNiUIK wyceniłby na kwotę 56 915,87 zł., a więc 2,68% kwoty zaoferowanej. Pomimo braku dostępu do wyjaśnień, Odwołujący po analizie wezwania z 7 lipca 2023 r. doszedł do wniosku, że PNUIK przedłożył do swoich wyjaśnień dwie różne oferty na ten sam zakres (całkowity zakres dla branży SRK) w tym m.in. obejmujący roboty w branży SRK na stacji Syców. Zamawiający w wezwaniu wskazał bowiem:

-

oferta ujęta w zał. nr 3a zawiera całkowitą wycenę robót branży SRK i teletechnika,

dla Zakresu Podstawowego i Praw Opcji, […] -

oferta ujęta w zał. nr 18 również pokazuje jedynie całkowite koszty dla branży SRK”.

Złożono zatem dwie oferty na podobny zakres, choć to Kombud miał wykonywać te prace zgodnie z ofertą jako podwykonawca i podmiot udostępniający zasoby.

Odwołujący wskazuje, że oferta innego podmiotu niż Kombud nie powinna pochodzić od dalszego podwykonawcy, gdyż Kombud nie zamierza korzystać z dalszych podwykonawców. Odwołujący zakłada, że PNiUIK w ramach wyjaśnień posłużył się ofertą innego podmiotu niż Kombud, na kwotę niższą, odbiegającą od warunków rynkowych.

Działania PNiUIK świadczą o tym, że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego w zakresie dotyczącym spełnienia warunku udziału w Postępowaniu pkt. 8.6.1 lit c) IDW w ten sposób, że PNiUIK wskazał udostępniający zasoby i jednocześnie podwykonawcę w zakresie branży srk dla pozoru, firmę Kombud, podczas gdy w rzeczywistości roboty w branży srk zamierza powierzyć innemu podwykonawcy, nie zgłoszonemu jako podmiot udostępniający zasoby i nie poddanemu weryfikacji pod względem spełnienia warunków udziału i braku podstaw do wykluczenia.

Z powyższych względów powinien zostać wykluczony a jego oferta odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 PZP.

8.

Zarzut zaniechania odtajnienia i udostępnienia zastrzeżonych przez wykonawcę

PNiUiK niejawnych części wyjaśnień ceny W okolicznościach niniejszej sprawy, należy stwierdzić, że PNiUIK ani nie wykazał, że zastrzegane w wyjaśnieniach ceny informacje posiadają wartość gospodarczą, ani nie wykazało, że podjęło działania w celu utrzymania tych informacji w poufności w sposób, który uzasadniałby całkowite utrzymanie tych informacji w poufności.

PNiUIK zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa istotną część wyjaśnień ceny z 23 czerwca 2023 r. oraz załączniki do tych wyjaśnień, a także załączniki do wyjaśnienia ceny z 21 lipca 2023 r. oraz z dnia 23 sierpnia 2023 r.

PNiUIK w wyjaśnieniach nie wykazało wartości gospodarczej zastrzeganych informacji w zakresie szczegółowych wyjaśnień kalkulacji ceny i ofert podwykonawców w sposób wystarczający do uznania ich poufności, ograniczając się do gołosłownych twierdzeń, sprowadzających się do wniosku, że są one wyrazem przewagi konkurencyjnej wykonawcy.

PNiUIK wskazało w uzasadnieniu tajemnicy między innymi: „Powyższe informacje posiadają zatem istotną wartość gospodarczą, jako że zawierają dane, które pozwalają na uzyskanie wiedzy na temat stosowanych przez Wykonawcę strategii realizacyjnych, metod pozyskiwania korzystnych warunków współpracy z dostawcami i podwykonawcami, a w konsekwencji stosowanych przez Wykonawcę rozwiązań organizacyjnych związanych ze stosowanymi strategiami cenowymi i handlowymi, co w przypadku ujawnienia tych informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na możliwość efektywnego konkurowania przez Wykonawcę z innymi przedsiębiorcami działającymi na rynku robót budowlanych w infrastrukturze kolejowej”.

„Ujawnienie zastrzeżonych informacji wiązałoby się z udostępnieniem konkurencji informacji na temat strategii gospodarczej pozyskiwania kontrahentów”. „Wykonawcy udało się zbudować bazę zaufanych podwykonawców, których rzetelność zweryfikował […]” Ujawnienie ww. informacji mogłoby wyrządzić Wykonawcy szkodę – rywalizujący z Wykonawcą przedsiębiorcy mogliby bowiem próbować nawiązać z ww. podwykonawcami i dostawcami Wykonawcy relację handlową” Dalej skonkludował, że „Powyższe ryzyka związane z potencjalnym ujawnieniem zastrzeżonych informacji także potwierdzają ich wartość gospodarczą dla Wykonawcy”.

Powyższe stwierdzenia mają charakter ogólny i nie świadczą o tym czy i jaką mają rzeczywistą wartość gospodarczą dla PNIUIK.

PNiUIK ograniczył się do ogólnego wskazania, że informacje podane w wyjaśnieniach stanowią wyraz jego strategii, metod pozyskiwania korzystnych warunków współpracy z dostawcami, przejaw strategii gospodarczej pozyskiwania kontrahentów a ich ujawnienie mogłoby spowodować, że konkurencyjni wykonawcy mogliby próbować nawiązać z ww. podwykonawcami i dostawcami Wykonawcy relację handlową. Nie wskazano zatem wartości gospodarczej chociażby poprzez odniesienie się do szacowanej wartości szkody majątkowej jaką może ponieść PNiUIK.

Odwołujący wskazuje, że nawet jeżeli uznać cześć informacji za poufne (np. indywidualnie wynegocjowane ceny) to nie ma uzasadnienia utrzymywanie w tajemnicy całości załącznika i wyjaśnień w tym zakresie. Zamawiający powinien odpowiednio zanonimizować oferty i inne dokumenty od dostawców, ujawniając dane kontrahentów i pozostałą treść załączników. Analogicznie dotyczy to również innych załączników zastrzeżonych przez PNiUIK.

Podsumowując, informacje zastrzeżone przez PNiUIK jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zasługują na ochronę wobec braku wykazania, że w istocie posiadają one określoną, konkretną wartość gospodarczą.

Niespełniona została również przesłanka podjęcia przez wykonawcę działań mających na celu utrzymanie tych informacji w poufności. PNiUIK nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na tę okoliczność.

Przedstawiono jako dowody dokumenty takie jak „Regulamin ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa”, „Umowa o zakazie”, czy „Zobowiązanie” stanowiące wzór dokumentu jaki, zgodnie z twierdzeniem PNiUIK podpisują pracownicy [dokumenty te zostały słusznie odtajnione przez Zamawiającego]. Umowa o zakazie jest zanonimizowana, nie ujawniono nawet daty.

Podpisał ją prezes zarządu umocowany 26 marca 2015 r., a zatem przeszło osiem lat temu. Należy zatem uznać, że PNiUIK nie wykazał, że informacje przedstawione w wyjaśnieniach rzeczywiście są chronione i że podejmowane są realne działania w celu utrzymania ich w poufności.

PNiUIK nie wykazało, że zastrzegane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny informacje posiadają wartość gospodarczą, ani nie wykazało, że podjęto działania w celu utrzymania tych informacji w poufności. Z tego względu wszystkie wyjaśnienia z załącznikami (w szczególności oferty podwykonawców ) powinny zostać przez Zamawiającego ujawnione.

Załączono: 5) Oferta Zakładu Automatyki „Kombud” S.A. dla Odwołującego.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie zarzutów w całości jako bezpodstawnych. Uzasadniając stanowisko wskazał, co następuje.

Zamawiający 6 czerwca 2023 r. wezwał wykonawcę PNiUIK i Odwołującego do wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaproponowanej, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny za realizację zamówienia. W terminie wyznaczonym zadośćuczynili oni wezwaniu Zamawiającego.

Pismem z 7 lipca 2023 r. Zamawiający wezwał ww do uzupełnienia i uszczegółowienia złożonych wyjaśnień w zakresie, który wzbudził wątpliwości.

22 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał PNiUIK do złożenia wyjaśnień niewłaściwie dołączonego załącznika do wyjaśnień z 7 lipca 2023 r.

11 października 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty PNiUIK jako najkorzystniejszej. Cena PNiUIK: 711 056 108,94 brutto, cena Odwołującego 724 088 700 zł. Zamawiający w całości podtrzymał stanowisko z rozstrzygnięcia postępowania.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp (zarzut nr 1) / Zamawiający podkreślił, że odrzuceniu podlega oferta z rażąco niską ceną, co oznacza, że badaniu podlega cena całkowita oferty oraz istotne części składowe ceny.

Wskazał na art. 224 ust. 1 Pz.

W związku z powyższym, dla skutecznego podniesienia zarzutu ceny rażąco niskiej („RNC”) należy odwołać się do ceny całkowitej lub co najmniej do istotnych części składowych ceny. Ustawa Pzp nie zawiera definicji RNC.

Odnosząc się do zarzutów rażąco niskiej ceny, jest to zarzut bezpodstawny. Zamawiający dokonał szczegółowej oceny oferty i wyjaśnień i stwierdził, że wyjaśnienia te potwierdzają, iż oferta została skalkulowana prawidłowo na poziomie rynkowym i zapewnia wykonawcy zysk. Pismem z 23 czerwca 2023 r., a następnie z 21 lipca 2023 r. oraz 24 sierpnia 2023 r. PNiUIK złożył szczegółowe wyjaśnienia dowodami. Wobec otrzymanych wyjaśnień przystąpiono do jej sprawdzania. Szczegółowo dokonano analizy wartości złożonej kalkulacji cenowej, w tym: kosztów prac projektowych, kosztów wymagań ogólnych czy kosztów robót budowlanych. Zamawiający stwierdził, że przedłożone wyjaśnienia odpowiadają wymogom określonym w wezwaniu Zamawiającego, a załączone do nich dowody, w szczególności kalkulacje cenowe oraz oferty podwykonawców, potwierdzają, że zaoferowane ceny są cenami rynkowymi.

Argumentując zarzuty dot. rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał, że PNiUIK wycenił element oferty – dostawa i montaż zewnętrznych urządzeń srk w stacji Syców na kwotę 56 915,87 zł, gdy pozostali wykonawcy ten zakres wyceniali na kwotę ponad 2 mln zł, co świadczy o tym, że PNiUIK nie ma możliwości zrealizować przedmiotu zamówienia z pkt.2.3.3.1 RCO za zaoferowaną kwotę.

Odwołujący wskazuje również, że w ofercie w pkt. 2.1.8 RCO PNiUIK wycenił „wzmocnienie podtorza” na kwotę 1 321 021,77 zł netto, podkreślając, że ten sam element odwołujący wycenił na kwotę 3 193 510,95 zł netto.

Zamawiający podkreśla, że o wystąpieniu rażąco niskiej ceny nie mogą świadczyć tylko różnice między zaoferowaną ceną, a wartością pozostałych ofert. Tymczasem Odwołujący czyni z tego odrębną podstawę faktyczną zarzutu, mającą świadczyć o rażąco niskiej cenie. Okoliczności te mogą być argumentem potwierdzającym konieczność przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, a w odniesieniu do oceny wyjaśnień mogą stanowić jedynie pomocniczą, uzupełniającą argumentacją.”

Należy wskazać że Odwołujący upatruje „istotności” danego składnika w samej różnicy w jego wycenie.

Zamawiający wskazuje, iż wymienione przez pozycje RCO nie stanowią istotnej części przedmiotu zamówienia, stanowiąc 0,01% w przypadku dostawy i montażu zewnętrznych urządzeń srk oraz 0,25% w przypadku „wzmocnienia

podtorza”. Zamawiający ocenił też "istotność" przywołanych pozycji także przez określenie udziału danych pozycji do oferty Odwołującego i ustalił, że stanowią one odpowiednio 0,39% oraz 0,61% wartości oferty Odwołującego.

Pozycje do których odnosi się Odwołujący nie stanowią nawet 1% zarówno oferty wykonawcy PNiUIK, jak i Odwołującego.

W złożonych wyjaśnieniach PNiUIK wskazał zysk na poziomie 7 717 538 PLN. Różnica analizowanych pozycji RCO pomiędzy ofertą PNiUIK a Odwołującego wynosi 1 872 489,18 zł w przypadku „wzmocnienia podtorza” oraz 2 071 708,29 zł w przypadku dostawy i montażu zewnętrznych urządzeń srk, co oznacza, że pozostała kwota stanowiąca zysk firmy wyniesie 3 773 340,53 zł, co ciągle wskazuje na zysk z realizacji zamówienia, nawet w przypadku rozpatrywania go z punktu widzenia poszczególnych pozycji, a nie całości oferty. Nie można więc uznać, że w tych pozycjach mamy do czynienia z ceną rażąco niską.

Ponadto, PNiUIK do poszczególnych pozycji RCO, w tym dostawy i montażu zewnętrznych urządzeń srk dołączył oferty podwykonawców, które potwierdzają realność zaoferowanej ceny.

Wymaga podkreślenia fakt, że Zamawiający w toku badania oferty oraz złożonych wyjaśnień PNiUIK nie dostrzegł przenoszenia przez PNiUK kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami RCO, a tym a tym samym zawyżenia przy tym wartości jednej pozycji kosztem innej, a także wycenienia ich wbrew rzeczywistemu kosztowi poszczególnych prac.

Odwołujący przedstawia ogólną i lakoniczną argumentację, nie popartą dowodami, a brak staranności w tym zakresie powoduje, że Odwołujący ponosi negatywne skutki niewykazania swoich twierdzeń.

Zamawiający wskazuje, że to na Odwołującym spoczywa ciężar okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. Odwołującym nie wykazał i nie udowodnił, że PNiUK dopuścił się wliczania kosztów jednej pozycji RCO w inną pozycję. Odnosząc się do kwestii Zasadniczego Przedmiaru Robót Stałych (ZPRS) Zamawiający podkreśla, ze fakt sporządzenia ZPRS nie powoduje żadnych zmian i poszczególne kwoty wskazane przez PNiUIK w RCO umożliwiają prawidłowe sporządzenie ZPRS.

Odwołujący uzasadnia również, że dostawa i montaż zewnętrznych urządzeń srk stanowi istotną część składową całej oferty, gdyż jest to element kluczowy zarówno biorąc pod uwagę jego wartość i wpływ na całość ceny ofertowej, jak i ze względu na jego wpływ na możliwość należytej realizacji całego przedmiotu zamówienia.