Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1263/25 WYROK Warszawa, dnia 23 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Jacka Karpinskiego, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo–Mostowych Spółka akcyjna w Kole, M.S. orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Jacka Karpinskiego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez wykonawcę Jacka Karpinskiego tytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień publicznych. ………………………………….. Sygn. akt: KIO 1263/25 Uzasadnienie Zamawiający – Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 191 w m. Zacharzyn. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 2 kwietnia 2025 r. wykonawca J.K. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: 1. wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowo–Mostowych S.A w Kole i Wykonawstwo, projekty i nadzory „WPN” M.S. w Chodzieży – naruszenie art. 239 ust. 2 ustawy P.z.p., 2. odrzuceniu oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p., 3. zaniechaniu poprawienia omyłki w treści oferty odwołującego dotyczącej wyceny poz. 67 TER – z naruszeniem art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., ewentualnie 4. zaniechaniu wezwania odwołującego do udzielenia wyjaśnień treści oferty w stosunku do poz. 67 TER – naruszenie art. 223 ust. 1, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, a przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie odwołującego i postanowień SW Z ma bezpośredni wpływ na zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p. odwołujący wniósł o : • merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania, • dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania - na okoliczności wskazane odwołaniem. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, 2. powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu i w jej wyniku: - unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, - poprawienie omyłki w treści oferty odwołującego po ewentualnym wezwaniu do udzielenia wyjaśnień treści oferty, - ponowienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego. Odwołujący podniósł, że jego oferta zgodnie z rankingiem ofert zawartym w treści informacji z otwarcia ofert z dnia 7.03.br. znajdowała się na pierwszej pozycji. Mając na względzie powyższe, uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz dokonanie poprawienia omyłki w jej treści skutkuje bezpośrednio na wybór oferty odwołującego najkorzystniejszej w postępowaniu. W konsekwencji nie budzi wątpliwości, że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu doznał więc uszczerbku, bowiem gdyby nie zaskarżone czynności i zaniechania zamawiającego, to odwołujący uzyskałby zamówienie, tym samym odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z zamawiającym. Odwołujący podniósł, że w zakresie branży teletechnicznej przewidział powierzenie realizacji zamówienia podwykonawcy - TechVibe spółka z o.o. w Ujściu. Na potrzeby wyceny ofertowej i realizacji przedmiotu zamówienia w odniesieniu do robót branży teletechnicznej odwołujący zwrócił się do TechVibe o ofertę i przygotowanie jej w oparciu o TER z postępowania. Jak wynika z oferty, jaką przekazał odwołującemu w dniu 26.02.2025 r. (Załącznik nr 1 do Odwołania – dokument złożony przez odwołującego zamawiającemu w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny w postępowaniu) s. 10 pliku, podwykonawca pominął wycenę wskazanej pozycji: Jednocześnie kosztorys dla tego samego etapu prac (ETAP II) zawiera wycenę podwykonawczą tożsamej pod względem zakresu rzeczowego prac pozycję nr 39 (jedyna różnica dotyczy wyłącznie ilości metrów korekty trasy). Zgodnie z wyceną tej pozycji: Odwołujący stwierdził, że mamy do czynienia z pominięciem w prezentacji wyceny kosztów korekty trasy kabla dla poz. 67 a jednocześnie ten sam kosztorys dla tego samego Etapu prac TechVibe zawiera wycenę kosztu korekty trasy kabla (przy tożsamości zakresu rzeczowego prac). Zgodnie z dokumentacją projektową postępowania korekta trasy kabli dla poz. 39 i 67 to identyczna robota budowlana. Odwołujący poinformował, że w związku z czynnością odrzucenia oferty przez zamawiającego, zwrócił się do TechVibe o udzielenie wyjaśnień w odniesieniu do poz. 67 Etapu II. Zgodnie z oświadczeniem, jakie uzyskał od podwykonawcy, w trakcie przygotowania kosztorysu ofertowego dla odwołującego doszło do omyłki edytorskiej w programie MS Excel za pomocą którego TechVibe opracował kosztorys polegającej na przypadkowym pominięciu poz. 67 TER dla Etapu II. Podwykonawca potwierdził, co wynika z dokumentacji projektowej, że omyłka jest możliwa do prostego poprawienia wobec tożsamości rzeczowej poz. 39 i 67, gdzie przy zastosowaniu stawki wyceny per 1 metr z poz. 37 możliwe jest w prosty sposób poprawienie omyłki dla poz.67. Ja wynika z wyliczenia podwykonawcy mamy do czynienia z omyłką na poziomie 840 zł netto w kosztorysie TechVibe. Odwołujący wskazał, że przygotowując na potrzeby złożenia oferty TER, wykonawca zaimportował do formularza TER kosztorys podwykonawcy TechVibe. W konsekwencji jego TER także nie zawiera wyceny pozycji 67 ale zawiera wycenę poz. 39. Opierając się o TER, jaki złożył odwołujący z ofertą, wycena poz. 39 wynosi: W konsekwencji – z uwagi na tożsamość zakresu prac dla poz. 67 , przy wycenie per 1 metr korekty na poziomie jak w TER dla poz. 39 na poziomie 124,08 zł netto – z łatwością możliwe jest ustalenie poziomu wyceny pominiętej w wycenie pozycji 67. Zatem uwzględniając powyższe pominięta wycena dla poz. 67 wynosić powinna: Odwołujący wskazał, co wynika bezpośrednio z zestawienia TER odwołującego i TER TechVibe, że wykonawca zastosował do każdej pozycji kosztorysu podwykonawcy jednolitą marżę na poziomie 3,4%. Należy również mieć na uwadze w kontekście zasad celowości, racjonalności i efektywności wydatkowania środków publicznych w rozumieniu przepisów ustawy o finansach publicznych, którą przestrzega zamawiający fakt, że cena oferty wybranej to 22 718 975,38 zł brutto, zaś cena oferty odwołującego to 20 565 193,29 zł brutto. A zatem różnica pomiędzy wybraną ofertą, a odwołującego to kwota aż 2 153 782,09 zł brutto, gdy tymczasem wartość brutto pominiętej w wycenie pozycji 67 (możliwej do poprawienia bezpośrednio na podstawie ceny z oferty odwołującego) 1 068,34 zł brutto dając całkowitą wartość Etapu 2: Odwołujący podniósł, że należy mieć na uwadze całkowicie marginalny charakter pozycji, której dotyczy omyłkowe pominięcie w prezentacji wyceny - wartość omyłki stanowi 0,00345% wartości zamówienia zamawiającego, zaś w relacji do oferty odwołującego wartość omyłki stanowi 0,00519% wartości oferty. W tej sytuacji trudno obiektywnie uznać, że omyłka w zakresie poz. 67 ma charakter istotnej dla treści oferty, gdy nie ma ona faktycznie żadnego wpływu na cenę ofertową odwołującego a także pozostaje bez jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania. Odwołujący wskazał, że niewątpliwie mamy do czynienia z omyłką polegająca na pominięciu prezentacji wyceny poz. 67 TER wraz z ofertą wykonawcy. Wykonawca przedstawił przy tym mechanizm powstania omyłki i jej źródło a także, co szczególnie istotne wskazuje na fakt uwzględnienia w wycenie w kosztorysie dla tego samego Etapu II inwestycji takiej samej czynności przy podanej cenie jednostkowej per metr. W ocenie odwołującego nie ma także wątpliwości, że mamy do czynienia z całkowicie marginalną pozycją która nie ma istotnego znaczenia dla ceny oferty jak równiez dla wyniku przedmiotowego postępowania. Odwołujący podniósł, że w okolicznościach sprawy winna mieć zastosowanie regulacja art. 223 ust 2 pkt 3 ustawy P.z.p. i dokonanie przez zamawiającego poprawienia powyższej omyłki w trybie tego przepisu. Odwołujący z ostrożności wskazał także na dopuszczalność zastosowania w tym zakresie trybu wyjaśnienia treści oferty zgodnie z art. 223 ust 1 ustawy P.z.p. jako poprzedzającego tryb poprawienia omyłki zgodnie z art. 223 ust 2 pkt 3 ustawy P.z.p. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 kwietnia 2025 roku zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania: 1) Specyfikacji Warunków Zamówienia. 2) oferty złożonej przez odwołującego z uwzględnieniem Tabeli Elementów Rozliczeniowych. W ocenie zamawiającego wskazane przez odwołującego zarzuty są bezzasadne i nie zasługują na uwzględnienie przez Izbę. Zamawiający wskazał, iż wymagał, z uwagi na fakt, iż mamy do czynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym, złożenia wraz z ofertą załączonej do postępowania Tabeli Elementów Rozliczeniowych (zwaną daje TER). Odwołujący przedłożył wymagany dokument, jednak w trakcie badania i oceny ofert okazało się, iż nie wskazał ceny jednostkowej dla pozycji 67 (etap II od km 0+850 do 1+752) „korekta trasy kabla”. Zgodnie z pkt. 17.1 i następne Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwaną dalej SW Z) w Tabeli elementów rozliczeniowych wykonawca miał określić, zgodnie Instrukcją dla Wykonawców, ceny jednostkowe netto oraz wartości netto, stanowiące iloczyn ceny jednostkowej i ilości jednostek, z dokładnością do 0,01 PLN dla wszystkich pozycji w nim wymienionych. W cenie jednostkowej netto Wykonawca musi uwzględnić wszystkie koszty wymienione w podstawie płatności określonej w odpowiedniej ST przypisanej danej pozycji oraz w ST Wymagania Ogólne oraz musi stanowić sumę wszystkich planowanych do poniesienia kosztów dla tej pozycji. Elementów składowych ceny jednostkowe danej pozycji nie można przenosić do innych pozycji elementów rozliczeniowych. Wykonawca zsumuje wszystkie pozycje w Tabeli elementów rozliczeniowych / kosztorysach ofertowych i przeniesie sumy do zbiorczego zestawienia kosztów. Następnie zsumuje wszystkie pozycje zbiorczego zestawienia kosztów i doda kwotę rezerwową na roboty nieprzewidziane w wysokości określonej w tej tabeli oraz podatek VAT. Tak wyliczoną cenę oferty Wykonawca wpisze do druku oferty. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane w Tabeli Elementów Rozliczeniowych. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić zmian do Tabeli Elementów Rozliczeniowych. Wszystkie błędy ujawnione na rysunkach, w Szczegółowych Specyfikacjach Technicznych (SST) oraz w Tabeli Elementów Rozliczeniowych Wykonawca winien zgłosić Zamawiającemu przed terminem określonym w pkt 12.9 (termin na zadawanie pytań do postępowania). Tabela Elementów Rozliczeniowych stanowi integralną część oferty i jest składa razem z drukiem oferty. Brak tego dokumentu powoduje konieczność odrzucenia oferty. W tym przypadku odwołujący dołączył TER jednak nie został on wyliczony zgodnie z Instrukcję dla Wykonawców. Nie dołączono do składanej oferty również żadnych dokumentów, z których zamawiający mógłby wywnioskować jak została wyceniona ta pozycja przez odwołującego. Co prawda odwołujący w odwołaniu wywodzi, iż wyjaśniając rażąco niską cenę przedłożył ofertę podwykonawcy firmy TechVibe (załączoną również do wniesionego odwołania), jednak sam przyznaje, iż pozycja ta nie została wyceniona przez podwykonawcę. Jednocześnie odwołujący wskazuje, iż w jego ocenie, a także ocenie podwykonawcy przygotowującego TER omyłka jest możliwa do prostego poprawienia wobec tożsamości rzeczowej poz. 39 i 67, gdzie przy zastosowaniu stawki wyceny per 1 metr z poz. 37 możliwe jest w prosty sposób poprawienie omyłki dla poz.67. Z twierdzeniem tym nie może zgodzić się zamawiający. Po pierwsze sam podwykonawca zaprzecza w swoim oświadczeniu wskazując raz na tożsamość poz. 39 i 67 a następnie wskazując, iż cenę stawkę należy przyjąć z poz. 37 (układanie kabla). Wobec takich twierdzeń zamawiający czytając odwołanie zadaje sobie pytanie, którą stawkę ma przyjąć z której pozycji 39 czy 37. Po drugie pozycje wskazane w odwołaniu nie są tożsame w ocenie zamawiającego, gdyż: - poz. 39 korekta trasy kabla - poz. 46 korekta trasy kabla - poz. 67 korekta trasy kabla w TER wskazano trzy ww. pozycje odnoszące się do korekty trasy kabla, a odwołujący przytacza tylko pozycję 39, a dlaczego nie poz. 46. Należy podkreślić, iż cena pozycji korekta trasy kabla ma charakter ryczałtowy, na który składają się stałe elementy cenotwórcze, jak roboty pomiarowe, geodezyjne wytyczenie trasy szczegółowo wymienione w SST. Gdyby prace w tych też pozycjach były identyczne, zamawiający wprowadziłby jedną pozycję TER korekta trasy kabla sumując metry tych pozycji lub wprowadzając pozycję korekta trasy kabla sztuk 3. Skoro korekta kabla znajduje się w trzech pozycjach, dwóch wycenionych (39, 46) i jednej nie wycenionej (poz. 67), a odwołujący twierdzi, iż są to prace tożsame, którą stawkę powinien przyjąć zamawiający. Zamawiający nadmienił, iż w : - poz. 39 przyjęto stawkę 124,08 zł za m - w poz. 46 przyjęto stawkę 184 zł za m. W związku z powyższym, nawet gdyby zamawiający chciał zastosować procedurę z art. 223 ust. 2 ustawy P.z.p. (poprawa omyłki), to nie może jednoznacznie wskazać, jaką kwotę należy wybrać z poz. 39 czy 46, są to różne kwoty, a wszelkie próby wyjaśnienia mógłby zostać uznane za negocjacje. Zamawiający stwierdził, iż odwołujący namawia zamawiającego do zastosowania inżynierii cenowej wskazując, iż ma szukać kosztów niewycenionej pozycji 67 w pozycji 39, czy też 37 TER. Próżno szukać takiego postanowienia SW Z, które umożliwiałoby przeniesienie wyceny z jednej pozycji do drugiej formularza cenowego. Niezależnie od tego, powyższe nie mieściłoby się w granicach prawa. W ocenie zamawiającego, niepodanie wymaganych wartości jest istotnym brakiem treści oferty, oznacza bowiem brak określenia elementów ceny jednostkowej czyli elementów istotnych dla przyszłego zobowiązania umownego, na podstawie których wyliczane będzie wynagrodzenie wykonawcy oraz dokonywane będą zmiany tego wynagrodzenia w dopuszczalnym zakresie. Brak ten powoduje, że oferta danego wykonawcy w warstwie merytorycznej nie odpowiada wymaganiom SW Z, ponieważ treścią oferty nie objęto całego zakresu przedmiotowego przyszłego zobowiązania, nie wyceniając jednego z jego elementów. Brak podania wartości ceny jednostkowej powoduje, że niemożliwe jest ustalenie wynagrodzenia za wykonanie elementu umowy w toku jej realizacji. Jest to istotna nieścisłość treści oferty wykonawcy, której zamawiający nie może samodzielnie poprawić, jeżeli brak jest możliwości samodzielnego wyliczenia tej wartości na podstawie innych danych wynikających z formularza cenowego. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo–Mostowych Spółka akcyjna w Kole, M.S.. Przystępujący poparli stanowisko zamawiającego i wnieśli o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający ogłosił postępowanie przetargowe prowadzone w trybie podstawowym bez negocjacji pod nazwą „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 191 w m. Zacharzyn”, W ZP-271-33/25. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00103092. Zamawiający przewidział w zamówieniu wynagrodzenie kosztorysowe. Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą załączonej do postępowania Tabeli Elementów Rozliczeniowych (zwaną daje TER). Zgodnie z pkt. 17.1 i następne SW Z w Tabeli elementów rozliczeniowych Wykonawca miał określić, zgodnie Instrukcją dla Wykonawców, ceny jednostkowe netto oraz wartości netto, stanowiące iloczyn ceny jednostkowej i ilości jednostek, z dokładnością do 0,01 PLN dla wszystkich pozycji w nim wymienionych. W cenie jednostkowej netto Wykonawca musi uwzględnić wszystkie koszty wymienione w podstawie płatności określonej w odpowiedniej ST przypisanej danej pozycji oraz w ST Wymagania Ogólne oraz musi stanowić sumę wszystkich planowanych do poniesienia kosztów dla tej pozycji. Elementów składowych ceny jednostkowe danej pozycji nie można przenosić do innych pozycji elementów rozliczeniowych. Wykonawca zsumuje wszystkie pozycje w Tabeli elementów rozliczeniowych / kosztorysach ofertowych i przeniesie sumy do zbiorczego zestawienia kosztów. Następnie zsumuje wszystkie pozycje zbiorczego zestawienia kosztów i doda kwotę rezerwową na roboty nieprzewidziane w wysokości określonej w tej tabeli oraz podatek VAT. Tak wyliczoną cenę oferty Wykonawca wpisze do druku oferty. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane w Tabeli Elementów Rozliczeniowych. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić zmian do Tabeli Elementów Rozliczeniowych. Wszystkie błędy ujawnione na rysunkach, w Szczegółowych Specyfikacjach Technicznych (SST) oraz w Tabeli Elementów Rozliczeniowych Wykonawca winien zgłosić Zamawiającemu przed terminem określonym w pkt 12.9 (termin na zadawanie pytań do postępowania). Zgodnie z TER dla „Rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 191 w m. Zacharzyn na odcinku od km 0+850 do km 1+752 ETAP II” należało wycenić m.in.: Kolizja km 1+100 do 1+257 Pozycja 39 – korekta trasy kabla, Kolizja km 1+220 Pozycja 46 – korekta trasy kabla Kolizja km 1+380 Pozycja 67 – korekta trasy kabla (dowód: SWZ + TER) Odwołujący przedłożył wymagany dokument, ale nie wskazał ceny jednostkowej dla pozycji 67 (etap II od km 0+850 do 1+752) „korekta trasy kabla” Odwołujący wycenił pozycje 39 i 46 w sposób następujący: Pozycja 39 – ilość: 154 m, cena jednostkowa: 124,98 zł, wartość pozycji: 19 108,32 zł Pozycja 46 – ilość: 4 m, cena jednostkowa 184,00 zł, wartość pozycji: 736,00 zł (dowód: TER w ofercie odwołującego) Pozostali wykonawcy wycenili wskazane pozycje w następujący sposób: POL-DRÓG DRAWSKO POMORSKIE SA: Pozycja 39 – ilość: 154 m, cena jednostkowa: 172,5 zł, wartość pozycji: 26565 zł Pozycja 46 – ilość: 4 m, cena jednostkowa 517,5 zł, wartość pozycji: 2070,00 zł Pozycja 67 – ilość: 4 m, cena jednostkowa 115,00 zł, wartość pozycji: 805,00 zł. Zakład Usług Komunalnych J., R.P. s.c. Pozycja 39 – ilość: 154 m, cena jednostkowa: 125 zł, wartość pozycji: 19 250 zł Pozycja 46 – ilość: 4 m, cena jednostkowa 450 zł, wartość pozycji: 1 800,00 zł Pozycja 67 – ilość: 4 m, cena jednostkowa 100,00 zł, wartość pozycji: 700,00 zł COLAS Polska Sp. z o.o. Pozycja 39 – ilość: 154 m, cena jednostkowa: 92,46 zł, wartość pozycji: 14 238,84 zł Pozycja 46 – ilość: 4 m, cena jednostkowa 92,46 zł, wartość pozycji: 369,84 zł Pozycja 67 – ilość: 4 m, cena jednostkowa 92,46 zł, wartość pozycji: 647,22 zł. INFRADROG Sp. z o.o. Pozycja 39 – ilość: 154 m, cena jednostkowa: 81,20 zł, wartość pozycji: 12 504,80 zł Pozycja 46 – ilość: 4 m, cena jednostkowa 81,20 zł, wartość pozycji: 324,80 zł Pozycja 67 – ilość: 4 m, cena jednostkowa 81,20 zł, wartość pozycji: 568,40 zł. Przystępujący Pozycja 39 – ilość: 154 m, cena jednostkowa: 116,00 zł, wartość pozycji: 17 864,00 zł Pozycja 46 – ilość: 4 m, cena jednostkowa 116,00 zł, wartość pozycji: 464,00 zł Pozycja 67 – ilość: 4 m, cena jednostkowa 115,00 zł, wartość pozycji: 805,00 zł. Strabag Sp. z o.o. Pozycja 39 – ilość: 154 m, cena jednostkowa: 121,23 zł, wartość pozycji: 18 669,42 zł Pozycja 46 – ilość: 4 m, cena jednostkowa 121,23 zł, wartość pozycji: 484,92 zł Pozycja 67 – ilość: 4 m, cena jednostkowa 121,23 zł, wartość pozycji: 848,61 zł (dowody: TER w ofertach wykonawców) Pismem z dnia 28 marca 2025 roku zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty przystępującego, oraz o odrzuceniu oferty odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p., ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający wskazał, iż opisał przedmiot zamówienia między innymi za pomocą dokumentacji technicznej, w tym Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER). Zgodnie z pkt-em 15.4 ppkt 1) SW Z, ze względu na rozliczenie kosztorysowe, Wykonawca złożył TER stanowiącą nierozłączną część formularza oferty. W Tabeli elementów rozliczeniowych Wykonawca miał określić, zgodnie z pkt. 17.1 SW Z Instrukcja dla Wykonawców, ceny jednostkowe netto oraz wartości netto, stanowiące iloczyn ceny jednostkowej i ilości jednostek, z dokładnością do 0,01 PLN dla wszystkich pozycji w nim wymienionych. Ponadto zgodnie z pkt. 17.3 w/w Instrukcji Wykonawca obliczając cenę oferty miał uwzględnić wszystkie pozycje opisane w Tabeli Elementów Rozliczeniowych. Wykonawca w załączonej do oferty TER nie wypełnił pozycji 67, etap Il od km 0+850 do 1+752 „Korekta trasy kabla". Zamawiający zgodnie z przepisami ustawy Pzp nie może uzupełnić brakującej ceny jednostkowej, w związku z powyższym odrzucił ofertę (dowód: pismo z dnia 28 marca 2025 roku). Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Bezsporny pomiędzy stronami był wymóg wyceny wszystkich pozycji w Tabeli elementów rozliczeniowych. Ponadto, z informacji przekazanych przez odwołującego wynikało, że brak wyceny pozycji 67 w TER załączonej do oferty odwołującego, wynikał z faktu, iż pozycja ta nie została wyceniona przez podwykonawcę odwołującego, który następnie zaimportował wykonany przez podwykonawcę kosztorys do formularza TER. W ocenie Izby stwierdzony brak nie może być sanowany na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., jako że czynność taka wykraczałaby poza granice dopuszczone dyspozycją tego art. w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Wykładnia wskazanego artykułu musi uwzględniać również dyspozycję art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Dyspozycja art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. dotyczy poprawiania innych niż oczywiste (pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią s.w.z., niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, przewidując sui generis procedurę doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z treścią SW Z. Powołany przepis ma charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od początku powinna odpowiadać w pełni SW Z (art. 218 ust. 2 ustawy P.z.p.). Warunkiem skutecznej poprawy omyłki jest okoliczność, że dokonana poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Ponadto, aby dokonać poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p, zamawiający musi mieć wiedzę, w jaki sposób omyłkę poprawić, a wiedza tu musi wynikać z zapisów SW Z oraz z treści oferty wykonawcy. Istota omyłki polega na tym, że jej zauważenie i uznanie, że dana treść została błędnie wpisana, możliwe jest bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2019 roku sygn. akt: KIO 1964/19). Instytucja przewidziana w art. 223 ust. 2 ustawy P.z.p. służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, w których z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizacją zamówienia zgodnie z SW Z (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 29 stycznia 2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09 oraz wyrok KIO z 5 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2743/11). W rozpoznawanej sprawie wskazane wyżej warunki umożliwiające poprawienie oferty odwołującego nie zaistniały. Odwołujący podnosił co prawda, iż poprawienie jego oferty winno polegać na wycenie pominiętej pozycji w taki sam sposób, w jaki wyceniono pozycję 39, opisaną w TER w taki sam sposób jak pozycja 67, tj. „korekta trasy kabla”, niemniej jednak Izba takiego stanowiska nie podziela. Podkreślenia wymaga, że TER zawierała jeszcze jedną pozycję opisaną w taki sam sposób, tj. pozycję 46. Zamawiający nie mógł mieć zatem wiedzy co do tego, w jaki sposób wycenić pominiętą pozycję 67 – czy tak jak pozycję 39, czy tak jak 46. Aby pozyskać tę wiedzę zamawiający musiałby uzyskać informacje od odwołującego. Uzyskanie zaś takiej wiedzy wykraczałoby poza dyspozycję art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy P.z.p., zgodnie z którą niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. Izba nie podziela stanowiska odwołującego wyrażonego na rozprawie, iż pozycja 46 nie może być brana pod uwagę przy wycenie pozycji 67, gdyż lokalizacja prac opisanych w pozycji 46 znajduje się po drugiej stronie drogi niż lokalizacja prac wskazanych w pozycjach 39 i 67. Gdyby istotnie podstawą wyceny wskazanych pozycji była wyłącznie lokalizacja czynności, jakie należy wykonać w ich ramach, wykonawcy biorący udział w postępowaniu wyceniliby pozycje 39 i 67 w taki sam sposób. Tymczasem analiza TER załączonych do złożonych ofert wskazuje, iż poszczególni wykonawcy wyceniali wskazane pozycje w różny sposób, przy czym niektórzy z nich przyporządkowali pozycjom 39 i 67 takie same wartości, a niektórzy inne. Tym samym brak jest podstaw do stwierdzenia, że o wycenie pozycji decydują takie okoliczności, jak miejsce wykonywania czynności opisanych w danej pozycji. Brak jest również podstaw do tego, by ustalać wartość pozycji 67 biorąc pod uwagę opisy czynności dla pozycji 39 i 67, umieszczone na rysunkach technicznych, stanowiących część dokumentacji projektowej. Analiza rysunków wskazuje bowiem, że czynności wchodzące w skład pozycji 39, 46 i 67, zostały na rysunkach opisane inaczej, tj. – odpowiednio – korekta trasy rurociągu i kabli, korekta trasy kabla, korekta trasy kabli. Brak jest zatem podstaw do stwierdzenia, że pozycje 39 i 67 są tożsame i powinny być wycenione jednakowo. Tym samym Izba stwierdziła, iż zamawiający nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy P.z.p., odrzucając ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p., zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 5496/25 WYROK Warszawa, dnia 3 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 29 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu8 grudnia 2025 r. przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1. ATLAS WARD POLSKA Sp. z o.o. - Lider, 2. PONER sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Mianowice, ul. Wieruszowska 6, 63-600 Kępno, 3. PONER S.A. – Partner Konsorcjum, ul. Osobowicka 70A, 51-008 Wrocław, z adresem dla siedziby lidera: ul. Zwycięska 41, 53-033 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez 12 TERENOWY ODDZIAŁ LOTNISKOWY W WARSZAWIE, Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa uczestnik po stronie zamawiającego – Konsorcjum Form: 1) T4B Budownictwo sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie, ul. Stanów Zjednoczonych 32/U15, 04-036 Warszawa; 2) T4B sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Stanów Zjednoczonych 32/U15, 04-036 Warszawa; AGAT S.A., ul. Paderewskiego 1, 95-040 Koluszki oraz Konsorcjum Firm: 1) PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa 2) ELEKTROBUD GRUDZIĄDZ Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, ul. Gierymskiego 27, 86-300 Grudziądz orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców: Konsorcjum Firm: 1. ATLAS WARD POLSKA Sp. z o.o. - Lider, 2. PONER sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Mianowice,ul. Wieruszowska 6, 63-600 Kępno, 3. PONER S.A. – Partner Konsorcjum, ul. Osobowicka 70A, 51-008 Wrocław, z adresem dla siedziby lidera: ul. Zwycięska 41, 53-033 Wrocław i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000, 00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1. ATLAS WARD POLSKA Sp. z o.o. - Lider, 2. PONER sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Mianowice, ul. Wieruszowska 6, 63-600 Kępno, 3. PONER S.A. – Partner Konsorcjum, ul. Osobowicka 70A, 51-008 Wrocław, z adresem dla siedziby lidera: ul. Zwycięska 41, 53-033 Wrocław tytułem uiszczonego wpisu oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Konsorcjum Firm: 1. ATLAS WARD POLSKA Sp. z o.o. - Lider, 2. PONER sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Mianowice, ul. Wieruszowska 6, 63-600 Kępno, 3. PONER S.A. – Partner Konsorcjum, ul. Osobowicka 70A, 51-008 Wrocław, z adresem dla siedziby lidera: ul. Zwycięska 41, 53-033 Wrocław tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 5496/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na: „Wykonanie robót budowlanych w ramach modernizacji składu paliw nr 1 – Łask” (Znak sprawy: 1/O/2025), opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (wydanie Dz.U. S: 70/2025) pod numerem: 230884-2025, dnia09.04.2025 r. przez: 12 TERENOW Y ODDZIAŁ LOTNISKOW Y W WARSZAW , Al. IE Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „PZP” albo „Pzp”. W dniu 28.11.2025 r. (za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej), Zamawiający poinformował o odrzuceniu m.in. oferty – Konsorcjum Firm: 1. ATLAS WARD POLSKA Sp. z o.o. - Lider, 2. PONER sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Mianowice, ul. Wieruszowska 6, 63-600 Kępno, 3. PONER S.A. – Partner Konsorcjum, ul. Osobowicka 70A, 51-008 Wrocław, z adresem dla siedziby lidera: ul. Zwycięska 41, 53-033 Wrocław zwanej dalej: „Konsorcjum ATLAS WARD” albo „Odwołującym”. Nadto, poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. Wskazał: „(…) 1) Do oferty zostały załączone uproszczone kosztorysy ofertowe. W uproszczonym kosztorysie ofertowym branży Konstrukcja w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 nie zostały wypełnione kolumny pn. j.m., ilość i cena, co powoduje niekompletność oferty jest niezgodne z odpowiedzią na pytanie nr 1 (Pismo wych. 12 TOL nr 1716/2025 z dn. 30.09.2025 r.) oraz odpowiedzią na pytanie nr 35 (Pismo wych. 12 TOL nr 1462/2025 z dn. 13.08.2025 r.), w której Zamawiający zaznaczył, że nie dopuszcza korygowania ilości dla poszczególnych pozycji w przekazanych przedmiarach. 2) Ponadto, w Uproszczonym Kosztorysie dot. rozbiórki w pozycjach nr 9 d.1.2 i 35 d.2 Oferent zastosował własne stawki, nie zostały uwzględnione kwoty z Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska, co jest niezgodne z odpowiedzią na pytanie nr 88 (Pismo wych. 12 TOL nr 1593/2025 z dn. 05.09.2025 r.), w której Zamawiający oznajmił, że trzeba przyjmować wysokość stawek wg Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska z dn. 28.07.2024 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025. Z ww. obwieszczenia wynika, że przyjęte stawki nie mogą przekraczać wysokości stawek na 2025 r. UZASADNIENIE PRAW NE: Art. 226 ust. 1 pkt. 5 – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. (…)”. D n i a 08.12.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 28.11.2025 r. złożyła Konsorcjum ATLAS WARD. 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia podczas gdy oferta Odwołującego jest prawidłowa i została sporządzona zgodnie z wymaganiami dokumentacji przetargowej, w szczególności SWZ; 2.art. 255 pkt 2) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na okoliczność, iż wszystkie oferty złożone w ramach postępowania podlegały odrzuceniu, podczas gdy oferta Odwołującego jest prawidłowa i została sporządzona zgodnie z wymaganiami dokumentacji przetargowej i jako taka nie powinna podlegać odrzuceniu, a tym samym przesłanka określona w wyżej wymienionym przepisie nie została spełniona; 3.art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nakazujących prowadzić je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z regułami przejrzystości. Ewentualnie: 4.w razie nieuznania za zasadny zarzutu określonego w pkt 1 powyżej, zarzucam naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści tej oferty, a to przez zaniechanie uzupełnienia kolumn pn. j.m., ilość i cena w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 uproszczonego kosztorysu ofertowego branży Konstrukcja; 5.w razie nieuznania za zasadny zarzutu określonego w pkt 2 powyżej, zarzucam naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści tej oferty, a to przez zaniechanie poprawienia stawek w pozycjach nr 9 d.1.2 i 35 d.2 w uproszczonym kosztorysie dot. Rozbiórki. Wobec powyższych naruszeń, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu Postępowania, dokonania ponownego badania i oceny ofert wraz z ewentualnym poprawieniem w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści tej oferty oraz dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w dniu 28 listopada 2025 r. poinformował o odrzuceniu wszystkich ofert złożonych w ramach Postępowania, a w konsekwencji przekazał informację o unieważnieniu Postępowania. W odniesieniu do oferty złożonej przez Odwołującego jako uzasadnienie prawne Zamawiający wskazał na art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp przedstawiając również poniższe uzasadnienie faktyczne: „1) Do oferty zostały załączone uproszczone kosztorysy ofertowe. W uproszczonym kosztorysie ofertowym branży Konstrukcja w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 nie zostały wypełnione kolumny pn. j.m., ilość i cena, co powoduje niekompletność oferty jest niezgodne z odpowiedzią na pytanie nr 1 (Pismo wych. 12 TOL nr 1716/2025 z dn. 30.09.2025 r.) oraz odpowiedzią na pytanie nr 35 (Pismo wych. 12 TOL nr 1462/2025 z dn. 13.08.2025 r.), w której Zamawiający zaznaczył, że nie dopuszcza korygowania ilości dla poszczególnych pozycji w przekazanych przedmiarach. 2) Ponadto, w Uproszczonym Kosztorysie dot. rozbiórki w pozycjach nr 9 d.1.2 i 35 d.2 Oferent zastosował własne stawki, nie zostały uwzględnione kwoty z Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska, co jest niezgodne z odpowiedzią na pytanie nr 88 (Pismo wych. 12 TOL nr 1593/2025 z dn. 05.09.2025 r.), w której Zamawiający oznajmił, że trzeba przyjmować 4/6 wysokość stawek wg Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska z dn. 28.07.2024 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025. Z ww. obwieszczenia wynika, że przyjęte stawki nie mogą przekraczać wysokości stawek na 2025 r.” Odnosząc się do podniesionej w pkt 1) „niekompletności oferty”, Odwołujący wskazuje, iż zarzut ten jest bezpodstawny. Zgodnie z pkt 14 ppkt 1 lit. c) Specyfikacji Warunków Zamówienia wykonawcy mieli złożyć oferty zawierające „kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej”. W myśl pkt 14 ppkt 4 SW Z kosztorysy ofertowe miały być sporządzone w oparciu o przedmiary robót, przekazane przez Zamawiającego. Z przytoczonej treści SW Z wynika w sposób bezsporny, iż Zamawiający wymagał złożenia do oferty kosztorysów sporządzonych metodą kalkulacji uproszczonej, czyli bez prezentacji nakładów rzeczowych. Również w ramach wyjaśnień, udzielanych w odpowiedzi na zapytania wykonawców, Zamawiający wielokrotnie podkreślał, iż przekazywane w ramach oferty kosztorysy mają mieć charakter kalkulacji uproszczonej. Szczegółowe kosztorysy nakładcze miały być składane po wyborze oferty, przed podpisaniem umowy, o czym wyraźnie stanowi pkt 14 ppkt 5 SW Z. Zamawiający wraz z SW Z przekazał pliki źródłowe z rozszerzeniem .ath i .pdf zawierające przedmiary robót, które miały służyć wykonawcom do opracowania ww. kosztorysów uproszczonych, składanych w ramach oferty. Przekazane przez Zamawiającego pliki źródłowe zostały sporządzone w programie Norma. Na podstawie tych plików Wykonawcy, przy wykorzystaniu programów do kosztorysowania typu „Norma”, wypełniali przedmiary, sporządzając kosztorysy. Co warte podkreślenia, ustawienia wewnętrzne tego tych programów implikują m.in. sposób prezentacji kosztorysu po jego wydruku. W szczególności, przy wyborze w programie jako metody prezentacji: kalkulacji uproszczonej, wydruk kosztorysu będzie miał określoną formę, w której nie będą pokazywane nakłady. Powyższe ogólne informacje dotyczące specyfiki funkcjonowania programów do kosztorysowania są niezwykle istotne w odniesieniu do sposobu obliczeń i prezentacji tych wyliczeń w pozycjach zakwestionowanych przez Zamawiającego w kosztorysie Odwołującego. Należy podkreślić, że pozycje nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 uproszczonego kosztorysu ofertowego branży Konstrukcja dotyczą jednego rodzaju robót, tj. czasu pracy rusztowań przy wykonywaniu poszczególnych robót podstawowych. Pozycja ta jest o tyle specyficzna, iż jej wartość zależy od bardzo wielu składników o różnych jednostkach miary, tj.: •nakładach rzeczowych robocizny dla danego rodzaju roboty (robót); •składu zespołu roboczego dla danego rodzaju roboty (robót); •współczynnik przestoju rusztowań wynikający z warunków atmosferycznych; •powierzchnia rusztowania oraz jego potencjał na budowie W programie Norma suma nakładów na rusztowania, czyli ilość m-g obliczana jest automatycznie w oparciu o określenie rodzaju robót (do których dana pozycja dotycząca rusztowań referuje), określenie liczby osób (które są wskazane w danej pozycji) oraz przy wykorzystaniu współczynnika przestoju rusztowań, który przyjmuje się z tzw. tablic, zaimplementowanych do programu Norma. W kosztorysie uproszczonym wartość tej pozycji określona jest w sposób zagregowany jako jeden komplet. Potwierdza to okoliczność, iż przekazane przez Zamawiającego, w sporządzone w programie Norma i przekazane pliki źródłowe z rozszerzeniem .ath oraz .pdf, przedmiary robót również zawierały taki sam widok pozycji automatycznych, tj. zawierały puste pola, tak jak kosztorys Odwołującego. Odwołujący nie modyfikował ustawień wewnętrznych programu, a wymóg Zamawiającego złożenia kosztorysów sporządzonych metodą uproszczoną determinował taki sposób prezentacji tych pozycji w przekazywanym wydruku. Podkreślić należy, że sposób prezentacji wyceny kwestionowanych przez Zamawiającego pozycji kosztorysu w żaden sposób nie rzutuje na poprawność materialną oferty. Wartości określone w kosztorysie Odwołującego zostały automatycznie wyliczone i zagregowane w oparciu o ilości nakładów m-g podanych przez Zamawiającego w odpowiedzi nr 1 z dnia 30.09.2025 r., które również zostały przez Zamawiającego przyjęte z programu Norma. Powyższe przesądza, iż podane w kosztorysie Odwołującego wartości zostały wyliczone w sposób prawidłowy i zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Nie można zatem w oparciu o takie przesłanki postawić zarzutu niezgodności oferty Odwołującego, bowiem taka niezgodność ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny. Niezgodność, która miałaby skutkować odrzuceniem oferty ma dotyczyć sfery niezgodności zobowiązania zamawianego ze specyfikacją warunków zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie. Nie można mówić o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w rozumieniu przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w przypadku gdy zaoferowane świadczenie i sposób jego wykonania odpowiada warunkom zamówienia, a jedynie odmienny jest sposób prezentacji wyliczeń, który dodatkowo uzasadniony jest uproszczoną metodą kalkulacji oraz ustawieniami programu do kosztorysowania. Powyższe jest szczególnie istotne w kontekście charakteru robót objętych tą pozycją. Niewątpliwie rusztowania są to prace, które :są projektowane i wykonywane jako potrzebne do wykonania robót podstawowych, ale nie są przekazywane zamawiającemu i są usuwane po wykonaniu robót podstawowych. Stanowią one typowe roboty tymczasowe. Tego typu roboty jeśli są odrębnie rozliczane to jako komplety. W szczególności w przypadku przedmiotowego zamówienia, prace te są niemożliwe do jednostkowego rozliczenia, nawet na podstawie jednostek miary określonych przez Zamawiającego. Dlatego też, w stosowanym przez Zamawiającego i wykonawców programie Norma pola, przeznaczone w ramach tej pozycji na wskazanie jednostki miary i ilości prezentowane są w kalkulacji uproszczonej jako pola puste. Zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, uwzględnienie w przedmiarze robót tymczasowych jest dopuszczalne wyłącznie gdy istnieją uzasadnione podstawy do ich odrębnego rozliczania i gdy w specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych określony zostanie opis sposobu rozliczenia tych robót tymczasowych. W przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający nie określił w dokumentacji przetargowej sposobu rozliczenia w odniesieniu do rusztowań stanowiących roboty tymczasowe. Tym samym, roboty te będą rozliczane jako komplety w oparciu o: − kosztorys szczegółowy w przypadku, gdy pozycje źródłowe pracy rusztowań pozostaną niezmienne i zgodne z ofertą; − lub kosztorys zamienny szczegółowy w przypadku, gdyby zmienił się przynajmniej jeden z czynników wpływający na wartość pozycji „Czas pracy rusztowań” tj.: oprzedmiar co najmniej jednej pozycji źródłowej; o ilość osób w brygadzie roboczej; oparametry rusztowania (powierzchnia wymagająca obstawienia rusztowaniem lub rodzaj rusztowania). W żadnym przypadku natomiast pozycja „Czas pracy rusztowań” nie będzie rozliczana na podstawie godzin (maszynogodzin „m-g”) i nie według stawki wynikającej z ilości m-g podanej przez Zamawiającego. Niezależnie od powyższego, nawet jeśli uznać - z czym Odwołujący stanowczo się nie zgadza – iż okoliczność, iż „w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 nie zostały wypełnione kolumny pn. j.m., ilość i cena” (jednostkowa) przesądza o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, to taka niezgodność podlega sanowaniu w trybie przepisów art. 223 w związku z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Ustawy. Zgodnie bowiem z dyspozycją przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp Zamawiający jest zobowiązany poprawić inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. W świetle tej normy, dla jej zastosowania muszą zostać spełnione następujące przesłanki: omyłka nie może być wynikiem świadomego, zamierzonego działania wykonawcy, wystąpienie omyłki powoduje niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, a poprawienie takiej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. W razie spełnienia powyższych przesłanek, zamawiający ma obowiązek poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów treści oferty. Stwierdzone niezgodności powinny mieć taki charakter, aby ich poprawy zamawiający mógł dokonać samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Przekładając powyższe rozważania prawne na okoliczności faktyczne przedmiotowej sprawy należy uznać, iż jeśli Zamawiający - co potwierdza czynność odrzucenia oferty Odwołującego - uznał braki wypełnienia niektórych kolumn w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 za niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, to konsekwencją takiego uznania winno być przeprowadzenie procedury sanacyjnej przewidzianej w przepisach art. 223 Pzp. Jednostki miary i ilości były określone przez Zamawiającego, a równocześnie Zamawiający dysponował wskazanymi przez Odwołującego w ofercie wartościami (globalnymi) powyższych pozycji. Poprawienie omyłki polegałoby zatem jedynie na „wprowadzeniu” do kosztorysu Odwołującego jednostek miary oraz ilości i wyliczeniu cen jednostkowych, w oparciu o wartości zawarte w poszczególnych pozycjach kosztorysu złożonego przez Odwołującego. Powyższe korekty mogły być przeprowadzone samodzielnie przez Zamawiającego, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Niewątpliwie takie poprawki nie powodowałyby istotnych zmian w treści oferty Odwołującego, zarówno z punktu widzenia liczby takich korekt (dotyczyłyby one 6 spośród prawie 900 pozycji kosztorysowych) jak i ich wpływu na wartość oferty, która w tym przypadku w ogóle nie uległaby zmianie. W odniesieniu do podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, wskazanej w pkt 2) przede wszystkim należy podnieść, iż nie odpowiada rzeczywistości twierdzenie Zamawiającego jakoby Odwołujący w uproszczonym kosztorysie dot. rozbiórki w pozycjach nr 9 d.1.2 i 35 d.2 „zastosował własne stawki” i że „nie zostały uwzględnione kwoty z Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska”. Odwołujący we wspomnianych wyżej pozycjach nie zastosował stawki własnej a posłużył się stawką opłaty wynoszącą 418,03 zł/Mg, która jest stawką wprost wskazaną w Obwieszczeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28.07.2024 r. w sprawie wysokości stawek za korzystanie ze środowiska na rok 2025 (dalej: „Obwieszczenie”). Stawka ta stanowi górną jednostkową stawkę opłaty za umieszczenie odpadów na składowisku na rok 2025 r., wobec czego jest przyjęta zgodnie z treścią SW Z, czytaną łącznie z treścią wyjaśnień, udzielanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na zapytania wykonawców. Poniżej Odwołujący wskazuje, przywołane przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, pytanie wraz odpowiedzią na pytanie nr 88 (Pismo wych. 12 TOL nr 1593/2025 z dn. 05.09.2025 r.), W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający podkreślił jeszcze, że „z ww. obwieszczenia wynika, że przyjęte stawki nie mogą przekraczać wysokości stawek na 2025 r.” Z powyższego wynika, że warunki jakie Zamawiający określił w dokumentacji przetargowej w odniesieniu do pozycji dotyczących opłat za korzystanie ze środowiska, zostały przez Odwołującego spełnione, stąd zarzut niezgodności w tym zakresie oferty z warunkami zamówienia jest nieuprawniony. Stawka zastosowana przez Odwołującego jest przyjęta w wysokości określonej w Obwieszczeniu, a tym samym nie przekracza wysokości stawek na rok 2025. Taki sposób określenia stawki przez Odwołującego nie może przesądzać o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, a tym samym skutkować odrzuceniem jego oferty. Niezależnie od powyższego, nawet jeśli uznać - z czym Odwołujący stanowczo się nie zgadza – iż okoliczność, iż Odwołujący w pozycjach nr 9 d.1.2 i 35 d.2 zastosował niewłaściwe stawki, co w konsekwencji ma przesądzać o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, to taka niezgodność podlega sanowaniu w trybie przepisów art. 223 w związku z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Ustawy. Zgodnie bowiem z dyspozycją przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp Zamawiający jest zobowiązany poprawić inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Jak wskazano w części argumentacji przedstawionej w niniejszym Odwołaniu do zarzutu 1, w razie spełnienia przesłanek, określonych w art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp, zamawiający ma obowiązek poprawić omyłkę. Również i w tym przypadku, stwierdzone niezgodności mają taki charakter, iż ich poprawa może być dokonana przez Zamawiającego samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Jeśli Zamawiający uznałby, że pomimo przyjęcia przez Odwołującego stawki według Obwieszczenia, właściwa jest inna stawka, to nic nie stoi na przeszkodzie, aby Zamawiający dokonał korekty w ramach tych dwóch pozycji kosztorysu, stosując stawkę, którą uznaje za jedyną właściwą. Powyższe korekty mogły być przeprowadzone samodzielnie przez Zamawiającego, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Niewątpliwie takie poprawki nie powodowałyby istotnych zmian w treści oferty Odwołującego, zarówno z punktu widzenia liczby takich korekt (dotyczyłyby one 2 spośród niemal 900 pozycji kosztorysowych) jak i ich niewielkiego wpływu na wartość oferty. Zamawiający w dniu 09.12.2025 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 11.12.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) zgłosiło Konsorcjum Form: 1) T4B Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Stanów Zjednoczonych 32/U15, 04-036 Warszawa; 2) T4B sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Stanów Zjednoczonych 32/U15, 04-036 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum T4B” albo „pierwszym Przystępującym” przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: „Konsorcjum T4B”. W dniu 12.12.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) zgłosił AGAT S.A., ul. Paderewskiego 1, 95-040 Koluszk zwana dalej: „AGAT S.A.” albo „drugi Przystępujący” przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: AGAT S.A. Zgodnie z uzasadnieniem odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego: Zatem wykonawca nie dokonał wyceny wskazanych pozycji kosztorysowych co w połączeniu z kontraktem rozliczanym obmiarem powykonawczym skutkuje brakiem wyceny całkowitego zakresu rzeczowego zamówienia. Oferta nie uwzględnia zatem pełnego przedmiotu zamówienia i brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do dokonania jej zmiany i uzupełnienia treści oferty. Dodatkowo pominięte w wycenie pozycje nie mogą być w żaden sposób uzupełnione bez naruszenia zasady niezmienności treści oferty o której mowa w art. 223 ust 1 Pzp. Odnosząc się do argumentacji zawartej w uzasadnieniu odwołania wskazać należy, że dla rozstrzygnięcia zarzutu odwołania całkowicie bez znaczenia jest kwestia użytego do sporządzenia wyceny i kosztorysu oprogramowania bowiem w przypadku w którym powołany program kosztorysujący istotnie nie zawierałby takich pozycji do wyceny obowiązkiem wykonawcy było dokonanie jej w sposób bezpośredni z pominięciem narzędzia które uniemożliwia podanie wyceny wskazanych pozycji. Argumentacja na jaką powołuje się Odwołujący dotycząca pominięcia wyceny pozycji: W żaden sposób nie uzasadnia odstąpienia od wyceny. Ewentualna trudność wyceny pozycji nie zwalnia wykonawcy z obowiązku wyceny – zważywszy także na charakter wykonawcy w postępowaniu jako profesjonalisty. W przypadku pominiętych w wycenie pozycji nie było w odniesieniu do przedmiaru robót żadnych wątpliwości interpretacyjnych co do sposobu i konieczności dokonania wyceny także tych pozycji. Bez znaczenia dla sprawy jest wreszcie kwestia zastosowanego sposobu prezentacji wyceny jako kosztorysu uproszczonego – taki sposób wyceny nie zwalniał wykonawcy z obowiązku dokonania wyceny całego zakresu rzeczowego prac. Odwołujący zarzucił, że: Wbrew twierdzeniu Odwołującego pozostali wykonawcy – w tym Przystępujący dokonali kompletnej wyceny i nie pominęli w szczególności powyższych pozycji kosztorysowych a zatem było to zarówno technicznie możliwe jak również w kontekście sposobu wyceny i ustalenia wartości w pełni wykonalne. Także zarzuty które dotyczą dokumentacji postępowania – w tym wymogu wyceny w kosztorysie ofertowym pominiętych w wycenie pozycji uznać należy za spóźnione na aktualnym etapie postępowania a przez to zasługujące na odrzucenie względnie oddalenie. Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania poprawienia omyłek w treści oferty Odwołującego w powyższym zakresie: Należy wskazać, że oferta Odwołującego nie zawiera informacji i danych które umożliwiłyby bez odrębnych negocjacji i uzupełnienia i zmiany treści oferty Odwołującego dokonanie poprawek. Dodatkowo wskazać należy, że stanowisko Odwołującego jest wewnętrznie sprzeczne bowiem z jednej strony twierdzi, że jego oferta nie jest niezgodna z warunkami zamówienia z drugiej domaga się poprawienia omyłki która ma właśnie polegać na niezgodności z warunkami zamówienia w trybie art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp. Ponadto warunkiem poprawienia omyłek w trybie o którym mowa powyżej jest to aby oferta zawierała omyłkę tymczasem nic takiego nie wynika z oferty Odwołującego – mamy do czynienia z całkowitym pominięciem wyceny w ofercie wskazanych pozycji. Odnośnie sposobu poprawienia omyłki Odwołujący wskazuje: Z wartości globalnych o których wspomina Odwołujący nie ma możliwości wyliczenia wartości pominiętych pozycji bez ich ustalenia w porozumieniu z wykonawcą który de facto musiałby wartości pominiętych pozycji uzupełnić. Reasumując w ocenie Przystępującego pominięcie wyceny wskazanych pozycji oznacza brak ich zaoferowania i wyceny a jednocześnie nie ma zgodnego z Pzp trybu uzupełnienia brakujących informacji bez zmiany i ustalenia treści oferty. Jak słusznie wskazuje orzecznictwo KIO – tak przykładowo: Sygn. akt: KIO 1263/25 z dnia 23 kwietnia 2025 roku Dyspozycja art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. dotyczy poprawiania innych niż oczywiste (pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią s.w.z., niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, przewidując sui generis procedurę doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z treścią SW Z. Powołany przepis ma charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od początku powinna odpowiadać w pełni SW Z (art. 218 ust. 2 ustawy P.z.p.). Warunkiem skutecznej poprawy omyłki jest okoliczność, że dokonana poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Ponadto, aby dokonać poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p, zamawiający musi mieć wiedzę, w jaki sposób omyłkę poprawić, a wiedza tu musi wynikać z zapisów SW Z oraz z treści oferty wykonawcy. Istota omyłki polega na tym, że jej zauważenie i uznanie, że dana treść została błędnie wpisana, możliwe jest bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2019 roku sygn. akt: KIO 1964/19). Instytucja przewidziana w art. 223 ust. 2 ustawy P.z.p. służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, w których z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizacją zamówienia zgodnie z SW Z (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 29 stycznia 2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09 oraz wyrok KIO z 5 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2743/11). W dniu 12.12.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) zgłosił Konsorcjum Firm: 1) PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa 2) ELEKTROBUD GRUDZIĄDZ Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, ul. Gierymskiego 27, 86-300 Grudziądz zwane dalej: „Konsorcjum PORR” albo „trzecim Przystępującym” przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Konsorcjum PORR. W dniu 26.01.2026 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W dniu 26.01.2026 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)pierwszy Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym o oddalenie odwołania w całości. Stwierdził: „(…) IV. Zamawiający słusznie odrzucił ofertę Odwołującego ze względu na niekompletność oferty. 1. Poza sporem jest to, że Zamawiający ustalił, że co do zasady będzie obowiązywało wynagrodzenie kosztorysowe. Wykonawcy byli zobowiązani do złożenia kosztorysów. Zamawiający udostępnił wykonawcom przedmiary. Przed złożeniem ofert SW Z była wielokrotnie wyjaśniana. Zamawiający udzielał odpowiedzi zgodnie z dyspozycją art. 135 pzp. Podkreślić należy, że Rozdział 9 pkt 7) SW Z stanowił dodatkowo: W przypadku rozbieżności pomiędzy treścią SW Z, a treścią udzielonych odpowiedzi, jako obowiązującą należy przyjąć treść pisma zawierającego późniejsze oświadczenie Zamawiającego. Nie ma zatem wątpliwości, że wyjaśnienia były wiążące. 2. Ustalone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej – dalej: KIO - i Sądu Zamówień Publicznych – dalej: SZP - czyli Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych KIO i SZP stanowi, że – jak to opisał SZP w wyroku z dnia 2024-10-16, XXIII Zs 125/24 - Podsumowując wszelkie niejasne, nieprecyzyjne wymogi zawarte w SW Z nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu, a więc pr zede wszystkim nie mogą prowadzić do odrzucenia oferty. Wykonawca nie może p onosić żadnych negatywnych konsekwencji błędów zamawiającego. Jeżeli zamawiający nie dochował należytej staranności przy sporządzaniu SW Z, poprzez wprowadzenie niejasnych zapisów, nie może obarczać jakąkolwiek winą wykonawcy, który w wyniku błędnej interpretacji tych zapisów, przedstawił wadium, w ocenie zamawiającego, w sposób sprzeczny z tymi niejasnymi zapisami. Jednak w niniejszej sprawie, w zakresie objętym odwołaniem SW Z jest jasna i precyzyjna. Niewątpliwie liczne pytania i rzeczowe odpowiedzi Zamawiającego wyeliminowały faktyczne lub insynuowane niejasności SWZ lub jej nieprecyzyjne postanowienia. 3. Zamawiający: a. w odpowiedzi na pytanie Nr 8 z 05.09.2025r. stwierdził: Ze względu na to, że zamówienie obejmuje wynagrodzenie kosztorysowe, to przedmiary robót zawierają szczegółowy opis planowanych robót i ich ilości, stanowiący podstawę do sporządzenia kosztorysu ofertowego (uproszczonego). Wykonawcy winni opracowywać swoje kosztorysy zgodnie z udostępnionymi przedmiarami. Zamawiający dopuszcza kierowanie do Zamawiającego szczegółowych pytań, dotyczących konkretnych pozycji przedmiarowych. b. w odpowiedzi na pytanie Nr 35 z dnia 13.08.2025r. wskazał: Zamawiający nie dopuszcza korygowania ilości dla poszczególnych pozycji w przekazanych przedmiarach, chyba, że będzie to wynikało z udzielonych wyjaśnień do SW Z. Zgodnie z SW Z kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej należy sporządzić w oparciu o przedmiary robót (pkt 14. OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY). c. W odpowiedzi Nr 2 z dnia 25.08.2025 r – Zamawiający sprecyzował sposób dokonywania rozliczeń: Kwestia ta została wyjaśniona w § 7 OW U PPU (W YNAGRODZENIE). W przypadku stwierdzenia zwiększenia przedmiaru pozycji wartość zostanie ustalona w oparciu o kosztorys/y ofertowy/e Wykonawcy, a w przypadku konieczności wykonania robót dodatkowych nieobjętych Przedmiotem Umowy, po zatwierdzeniu przez Zamawiającego protokołu konieczności Wykonawca sporządzi kosztorysy ofertowe. 4. Zamawiający wskazał też: a. w odp. Nr 35 z dnia 13.08.2025 – że nie dopuszcza korygowania ilości poszczególnych pozycji w przekazanych przedmiarach, chyba że będzie to wynikało z udzielonych wyjaśnień do SW Z, kosztorysy należało sporządzić w oparciu o przedmiary robót. b. w odp. Nr 36 z dn. 13.08.2025 - że z uwagi na kosztorysowy charakter wynagrodzenia przedmiary nie mają charakteru pomocniczego. To przedmiary zawierają szczegółowy opis planowanych robót i ich ilości, stanowiący podstawę sporządzenia kosztorysu ofertowego. Oferenci winni opracować swoje kosztorysy zgodnie z udostępnionymi przedmiarami. Zamawiający nie dopuścił wprowadzenia samodzielnych zmian do przedmiarów, ale jednocześnie dopuścił zadawanie pytań do konkretnych pozycji kosztorysowych. c. w odp. Nr 1 z dn. 30.09.2025 i odp. Nr 1 z dn.06.10.2025– że dokonuje zmiany pozycji przedmiarowych w ten sposób, że do istniejącego przedmiaru robót wprowadził jednostkę miary oraz ilości poszczególnych robót. W oparciu o tak zmodyfikowany przedmiar robót żądał złożenia kosztorysu ofertowego we wskazaniem cen jednostkowych za poszczególne pozycje kosztorysowe. • Odwołujący złożył ofertę, w którym kosztorys nie uwzględnia wprowadzonej modyfikacji. • Okoliczność ta nie została podważona przez Odwołującego w odwołaniu – Odwołujący nie poparł dowodami swoich wywodów. • Odwołujący nie wskazał jednostki miary pozycji, ilości tych robót oraz nie określił ceny jednostkowej robót. d. Odwołujący dopiero w odwołaniu powołał się na specyfikę działania programu kosztorysującego NORMA. Odwołujący potwierdził tym samym – zapewne wbrew intencjom – słuszność decyzji Zamawiającego. • Program Norma – w ustawieniu „fabrycznym” dla kosztorysu uproszczonego - uwidacznia 1 komplet robót - okoliczność ta została potwierdzona w odwołaniu, tym samym nie są podawane ilości robót i jednostki miar. • Zamawiający wymagał podania jednostki miary, ilości robót, ceny jednostkowej i na tej podstawie wymagał podania wartości robót – dane te nie są uwidocznione w ofercie Odwołującego. • Posługiwanie się kompletem jako jednostką miary jest niezgodne z treścią SW Z. Oferta nie zawiera informacji co do ilości robót uwzględnionych w ofercie Odwołującego i nie zawiera informacji co do cen jednostkowych. • Zastosowanie programu NORMA było swobodną decyzja Odwołującego. SWZ nie narzucała stosowania tego narzędzia – wykonawcy mieli swobodę wyboru programu kosztorysującego. • Należy też założyć – uwzględniając profesjonalizm Odwołującego – że Odwołujący ma praktyczną umiejętność używania różnych funkcji programu do tego, aby przedstawić ofertę zgodną z oczekiwaniami Zamawiającego. Nie jest prawdą to, że pozycji tej nie da się policzyć zgodnie z wymaganiami SWZ – dowodzą tego choćby inne oferty złożone w Postępowaniu. 5. Podsumowując, SW Z była jednoznaczna, wymagania Zamawiającego były tu precyzyjnea mimo tego oferta Odwołującego nie uwzględniła warunków zamówienia a zatem jej odrzucenie nie narusza ustawy. V. Zamawiający odrzucił ofertę ze względu na niezgodność z kalkulacji ze stawkami zawartymi w obwieszczeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28.07.2024 r. w sprawie wysokości stawek za korzystanie ze środowiska na rok 2025 – dalej: Obwieszczenie. 1. Decyzja Zamawiającego była słuszna, gdyż kosztorys ofertowy w poz. nr 9 d.1.2 i 35 d.2 nie uwzględnił stawek z Obwieszczenia co jest sprzeczne z wyjaśnieniami SWZ zawartymi w odpowiedzi Nr 88 z dn. 05.09.2025r. 2. W odwołaniu zawarto oświadczenie – nie poparte dowodami – że do wyliczenia ceny w pozycjach 9 d.1.2 i 35 d.2 przyjęto górną stawkę jednostkową z Obwieszczenia w wysokości 418,03 zł/t. a. Zamawiający w przedmiarach robót określił rodzaj poszczególnych odpadów – przedmiary zawierają opis odpadu np. złom, papa, odpady bitumiczne ze smołą itp – wskazując tym samym na różne pozycje z Obwieszczenia. b. Zamawiający wymagał zatem wskazania jednostkowej stawki dla odpadu danego rodzaju odpadu. Załącznik nr 2 do Obwieszczenia w poz. nr 856 Tabeli Jednostkowe stawki opłaty za umieszczenie odpadów na składowisku na rok 2025) – wskazuje konkretne materiały tzn. pozycje dot. złomu zanieczyszczonego substancjami niebezpiecznymi. Wysokość opłaty za ten rodzaj odpadu na rok 2025 wynosi 243,05 zł/Mg. Jak wynika z wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, przyjął on przyjął niewłaściwą stawkę opłaty, tym samym jego oferta w tym zakresie jest niezgodna warunkami zamówienia. VI. Przystępujący wskazuje, że zgodnie z dyspozycją art. 516 ust. 1 pkt 10) Odwołujący był zobowiązany do wskazania już w odwołaniu dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. W ocenie Przystępującego odwołujący nie sprostał temu wymaganiu, gdyż w odwołaniu nie wskazał dowodów. 1. W wyroku Sądu Zamówień Publicznych – dalej: SZP - czyli Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych - z dnia 2024-06-20, XXIII Zs 69/24 wskazano m.in. Wykonawca w odwołaniu musi zatem wskazać treść przepisu, który został przez zamawiające go naruszony, a ponadto powinien w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności, celem potwierdzenia zasadności swoich twierdzeń. Powyższe wymagane jest bowiem przez przepis art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 Pzp. Jeśli tego nie zrobi, to takiego błędu nie da się naprawić poprzez uzupełnienie argumentacji w tym zakresie, zawartej w piśmie procesowym czy też na rozprawie. Tym samym to właśnie określone w ww. przepisach wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w s formułowanej przez odwołującego argumentacji. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności i zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu. 2. Przystępującemu jest znany przepis art. 534 i 535 pzp jednak w okolicznościach niniejszej sprawy zastosowanie tych regulacji byłoby to de facto niedopuszczalne wydłużenie terminu na wniesienie odwołania wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt a) pzp. 3. Innymi słowy, choć odwołanie – wedle wiedzy Przystępującego - nie podlega odrzuceniu (brak przesłanek z art. 528 pzp) to Odwołujący sam pozbawił się prawa do udowodnienia swoich twierdzeń i żądań. VII. Odwołujący wskazuje na niezasadne unieważnienie Postępowania. Jednak na obecnym etapie sporu czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu wszystkich ofert jest obowiązująca. Czynność ta nie została unieważniona przez Zamawiającego, a KIO –z definicji rzeczy – nie wypowiedziała się o zasadności zarzutów. Formalnie zatem, skoro wszystkie oferty są odrzucone, to decyzja Zamawiającego jest technicznie poprawna. Przystępujący wskazuje, że złożył odwołanie domagając się unieważnienia czynności odrzucenia jego (Przystępującego) oferty i w konsekwencji unieważnienia czynności unieważnienia Postepowania. VIII.Odwołujący domaga się poprawienia omyłek w jego ofercie. Żądanie to nie zostało skutecznie udowodnione. 1. Poza sporem jest to, że poprawienie omyłek nie może prowadzić negocjacji. Jak wskazał ZSP w wyroku z dnia 2023-1215, XXIII Zs 101/23: W ocenie Sądu Okręgowego, należy mieć nadto na uwadze, że Zamawiający może sprostować jedynie takie omyłki oferty, które są łatwo weryfikowalne i można je zidentyfikować na podstawie pozostałych dokumentów składających się na treść oferty, a do których stwierdzenia nie są konieczne jakieś szczególne badania, czy też czynienie dodatkowych ustaleń. Zamawiający musi wiedzieć, w jaki sposób ma dokonać poprawienia takiej omyłki, a wiedza ta powinna mieć oparcie w treści oferty. W niniejszej sprawie powyższe przesłanki nie zostały spełnione. Odwołujący nie udowodnił tego, że w ofercie znajdują się treści pozwalające na poprawę tej oferty. 2. ZSP w wyroku z dnia 2024-04-12, XXIII Zs 31/24 stwierdził tez, że W zakresie, w jakim dokument ten stanowi ofertę, jego poprawienie należy oceniać w świetle art. 223 Pzp, a nie w świetle art. 107 ust. 2 Pzp, który odnosi się tylko do przedmiotowych środków dowodowych. Rację ma więc przeciwnik skargi, wskazując że zamawiający nie jest uprawniony do wzywania wykonawców do uzupełnienia treści oferty, może ich wzywać jedynie do złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie przedmiotowych środków dowodowych, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych nie może jednak prowadzić do zmiany treści oferty, tj. przedmiot u oferowanego świadczenia, Pzp bowiem tego rodzaju zmian co do zasady zabrani a. Przedmiotowe środki dowodowe składane wraz z ofertą służą potwierdzeniu, że oferowany przedmiot dostawy odpowiada wymaganiom przedmiotu zamówienia. Tego rodzaju dokumenty mogą być uzupełniane, natomiast przedmiot świadczenia, którego dotyczą, takiemu uzupełnieniu podlegać nie może, stanowi bowiem merytoryczną treść oferty. 3. Odwołujący nie udowodnił - w ocenie Przystępującego - że ofertę można poprawić (poprawić omyłki) z uwzględnieniem jedynie jej treści, czyli dokumentów złożonych Zamawiającemu. (…)”. W dniu 23.01.2026 r. (e-mailem) drugi Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący nie dokonał wyceny wskazanych pozycji kosztorysowych, co w połączeniu z kontraktem rozliczanym obmiarem powykonawczym skutkuje brakiem wyceny całkowitego zakresu rzeczowego zamówienia. Odwołujący nie uwzględnił w złożonej ofercie całkowitego zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia. W ocenie Przystępującego tryb wyjaśnienia oferty w żaden sposób nie może prowadzić do obejścia ustawowego zakazu zmiany treści oferty po terminie złożenia ofert w postępowaniu. Zamawiający na podstawie treści oferty i okoliczności sprawy nie mógł ustalić w jaki sposób należy dokonać poprawy. Wyjaśnienia treści oferty mają rolę jedynie pomocniczą i mają na celu wyjaśnienie treści oferty wykonawcy, odkodowanie woli wykonawcy zawartej w treści oferty, składających się na nią dokumentów oraz okoliczności towarzyszących złożeniu oferty, a nie jej zmianę. Wyjaśnienia mają odnosić się do sposobu rozumienia treści złożonej oferty, wywiedzeniu, że pomimo dokonania omyłki można odkodować intencje wykonawcy. Chodzi zatem o przedstawienie jej interpretacji, która w przekonywujący sposób wykaże jaki zamiar towarzyszył wykonawcy przy składaniu oferty. Wykonawca, aby wykazać fakt zaistnienia w danej sprawie omyłki (czyli omyłkowego zniekształcenia oświadczenia woli Wykonawcy, które w jego oryginalnym zamiarze miało mieć inny kształt/ treść), winien zatem przytoczyć i podać konkretne okoliczności faktyczne (opis sytuacji, ewentualne dokumenty), które taki stan realnie, w sposób spójny, logiczny, wiarygodny i przekonujący (również biorąc pod uwagę całokształt treści złożonej oferty) potwierdzają. W wyroku KIO z 22.06.2017 r., KIO 1145/17 podniesiono:„Co również istotne, w zgodzie z przepisem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może zażądać od wykonawcy, wyjaśnień co do treści złożonej przez niego oferty. Powyższe powoduje, że w przypadku, gdy treść złożonej przez wykonawcę oferty jest niejasna, budzi wątpliwości, jest wewnętrznie sprzeczna, bądź zawiera oczywiste omyłki, zamawiający może zwrócić się do takiego wykonawcy o złożenie wyjaśnień w zakresie wątpliwości interpretacyjnych treści złożonej oferty. Oczywistym jest, co wynika wprost z zastrzeżenia wynikającego z przepisu art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, że zamawiający nie może prowadzić negocjacji z wykonawcą, negocjacji, które de facto prowadziłyby do wykreowania nowej treści oferty, a nie, jak to wynika z intencji ustawodawcy, jedynie poprawienia w niewielkim zakresie. Co równie ważne, w ocenie Izby, możliwość poprawienia omyłki w ofercie, jej zakresu, powinna dać się ustalić samodzielnie przez zamawiającego bądź poprzez pomoc, w tym zakresie, przez wykonawcę, polegającą na wskazaniu, w którym miejscu oferty zamawiający odnajdzie niezbędne informacje, w celu dokonania korekty oferty. Co do zasady, w ocenie Izby, wykluczona jest możliwość poprawienia treści oferty o informacje nie wynikające z treści tejże oferty, chyba że informacje takie nie mogły znaleźć się w ofercie z powodu różnych okoliczności, za które wykonawca nie odpowiada. Jeżeli zatem w ofercie wykonawcy zamawiający stwierdzi omyłki, musi poddać się refleksji dotyczącej, co to za omyłka, jaki ma charakter, czy można ją poprawić bez udziału wykonawcy, czy konieczne i możliwe jest wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień, czy jej poprawienie nie wykreuje nowej treści oferty, itp. (...)”. W ocenie Przystępującego brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do dokonania jej zmiany i uzupełnienia treści oferty. Dodatkowo pominięte w wycenie pozycje nie mogą być w żaden sposób uzupełnione bez naruszenia zasady niezmienności treści oferty o której mowa w art. 223 ust 1 Pzp. Przystępujący wskazuje ponadto, że wbrew stanowisku zawartym w odwołaniu brak jest możliwości dokonania poprawienia ew. omyłki w ofercie Odwołującego w oparciu o dane zawarte w złożonej przez niego ofercie. Gdyby nawet uznano że brak podania ilości i ceny jednostkowej w pozycjach kosztorysu uproszczonego ofertowego jest omyłką – w oparciu o dane z oferty wykonawcy nie istnieje możliwość dokonania jej poprawienia w trybie art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp: Pozycje z oferty Odwołującego: Poniżej Przystępujący przedstawia próbę wyliczenia cen jednostkowych w celu poprawienia omyłki. Zatem nie ma w ofercie takich cen jednostkowych z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku aby uzyskać niezmienioną wartość oferty Odwołującego. W tej sytuacji poza kluczowym aspektem niezgodności i pominięcia w wycenie wskazanych pozycji kosztorysowych nie istnieje w oparciu o treść oferty Odwołującego możliwość jej poprawienia. Z wartości globalnych o których wspomina Odwołujący, nie ma możliwości wyliczenia pominiętych cen jednostkowych z zastosowaniem ilości podanych przez zamawiającego bez zmiany wartości pozycji. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. W wypadki uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego byłaby jedyną ważną ofertą w postępowaniu i miałaby szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej (tak do KIO 5495/25, jak i do KIO 5522/25) oraz w większości papierowej (oryginalnej) (tak do KIO 5495/25, jak i do KIO 5522/25), w tym w szczególności postanowień SW Z, wszystkich odpowiedzi na pytania zadane w postępowaniu, oferty Odwołującego i załączonych kosztorysów uproszczonych oraz informacji o unieważnieniu postepowaniu i odrzucenie oferty Odwołującego. Izba zaliczyła również złożone na rozprawie przez Odwołującego dowód: ·rozpisanie sum czasu nakładów rzeczowych dla pozycji czas pracy rusztowań pozycja 112, celem zobrazowania, że w tych pozycjach znajdują się odniesienia do innej pozycji. Izba zaliczyła również złożone na rozprawie przez Konsorcjum PORR dowód: ·zestawienie w jaki sposób inni wykonawcy w kosztorysach załączonych do oferty wyliczyli i zobrazowali sporne pozycje. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpień (zwłaszcza AGAT S.A.), odpowiedzi na odwołanie i pism procesowych Przystępujących, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia podczas gdy oferta Odwołującego jest prawidłowa i została sporządzona zgodnie z wymaganiami dokumentacji przetargowej, w szczególności SWZ; 2.art. 255 pkt 2) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na okoliczność, iż wszystkie oferty złożone w ramach postępowania podlegały odrzuceniu, podczas gdy oferta Odwołującego jest prawidłowa i została sporządzona zgodnie z wymaganiami dokumentacji przetargowej i jako taka nie powinna podlegać odrzuceniu, a tym samym przesłanka określona w wyżej wymienionym przepisie nie została spełniona; 3.art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nakazujących prowadzić je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z regułami przejrzystości. Ewentualnie: 4.w razie nieuznania za zasadny zarzutu określonego w pkt 1 powyżej, zarzucam naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści tej oferty, a to przez zaniechanie uzupełnienia kolumn pn. j.m., ilość i cena w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 uproszczonego kosztorysu ofertowego branży Konstrukcja; 5.w razie nieuznania za zasadny zarzutu określonego w pkt 2 powyżej, zarzucam naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści tej oferty, a to przez zaniechanie poprawienia stawek w pozycjach nr 9 d.1.2 i 35 d.2 w uproszczonym kosztorysie dot. Rozbiórki. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpień, odpowiedzi na odwołanie i pism procesowych Przystępujących. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. Na posiedzeniu Konsorcjum PORR złożyło pismo procesowe, gdzie stwierdziło, że: „(…) 1.Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 2. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., ma miejsce w sytuacji, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego (por. wyrok KIO z dn. 05.02.2024r., KIO 11/24). W przypadku postępowań dotyczących robót budowlanych za merytoryczną treść oferty należy uznać wszelkie oświadczenia dotyczące jakości, ilości, ceny jednostkowej, ceny ogólnej, wielkości poszczególnych narzutów, terminu realizacji, sposobu realizacji robót (zastosowanej organizacji prac i harmonogramu tychże prac), czyli wszelkich elementów mających bezpośredni wpływ na przedmiot i zakres świadczenia, o ile zostały ujęte i doprecyzowane w treści SW2 (por. wyrok KIO z dn. 09.09.2021 r., KIO 2520/21). Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia przejawia się nie tylko w niezgodności zobowiązania, co do którego wykonawca składa oświadczenie woli w swojej ofercie, i przez jej złożenie przyjmuje do wykonania, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SW Z i którego przyjęcia oczekuje od wykonawcy, ale także może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia (wyrok KIO z dnia 24.05.2023 r., KIO 1093/23). 3. Treść SW Z jest wiążąca dla wszystkich uczestników postępowania przetargowego, a literalne i ścisłe jej egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikające z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert (wyrok KIO z dn. 30.03.2023 r., KIO 720/23). 4. Wykonawcy nie mogą zmierzać swoim działaniem do takiej interpretacji postanowień SW Z, która w istocie zmienia SW Z. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia, on określa przedmiot zamówienia w oparciu o swoje potrzeby, wykonawcy zaś składają oferty i realizują zamówienie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z. Po upływie terminu zaskarżenia postanowień SW Z wykonawcy nie mogą skutecznie podnosić niedoskonałości SW Z i ich skutków w formułowaniu ofert, ani z nich wywodzić zasadności interpretacji własnej postanowień SWZ (por. wyrok KIO z dn. 26.04.2024 r., KIO 375/24). 5. Wyjaśnienia treści SW Z w zakresie, w jakim stanowią doprecyzowanie tej treści, są wiążące dla wykonawców, którzy powinni wyjaśnienia uwzględnić składając ofertę (por. wyrok KIO z dn. 24.01.2022 r., KIO 3809/21). Wyjaśnienia udzielane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - w odpowiedzi na pytania - stanowią integralną część dokumentacji postępowania określającej warunki i wymagania odnoszące się do podmiotu, jak również przedmiotu zamówienia oraz inne warunki i wymagania związane z zawarciem umowy w sprawie zamówienia (por. wyrok KIO z dn. 08.08.2012 r., KIO 1594/12). Wszystkie odpowiedzi i wyjaśnienia do SIW Z ze swej istoty uzupełniają jej treść i wykonawcy winni brać je pod uwagę przy sporządzaniu ofert. Za opis zamówienia uważa się nie tylko treść SIW Zw jej pierwotnym brzmieniu, lecz również treść wszystkich odpowiedzi na pytania uczestników postępowania (por. wyrok KIO z dn. 22.09.2008 r., KIO/UZP 952/08). 6. W Rozdziale 12 (Opis sposobu przygotowania ofert) ust. 12.7 pkt 6 SW Z, Zamawiający wskazał, że oferta musi zawierać m.in. Kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej. 7. W Rozdziale 14 (Opis sposobu obliczania ceny) pkt 1 lit c SW Z wskazano, że Wykonawca składa ofertę zawierającą m.in. kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej. 8. Kosztorysy ofertowe należało sporządzić w oparciu o przedmiary robót (Rozdział 14, pkt 4 SWZ). 9. Zaoferowana cena jednostkowa określona na podstawie przedmiaru obejmuje także wykonanie wszelkich robót wymienionych w przypisanej do danej pozycji przedmiarowej Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót (Rozdział 14, pkt 10 SWZ). 10. Pismem z dnia 30.09.2025 r. nr 1716/2025 Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 1 o treści W przekazanym przedmiarze robót nr 4.3 Przedmiar- Zbiorniki-konstrukcja-aktualizacja, brak jednostek miary oraz ilości w pozycjach 112114 oraz 227-229. Prosimy o uzupełnienie przedmiaru o brakujące informacje udzielił następującej odpowiedzi: ODPOWIEDŹ NA PYTANIE NR 1: Zamawiający wprowadza aktualizację treści pozycji nr 112 d.1.7 - 114 d.1.7 oraz 227 d.2.7 - 229 d.2.7 w przedmiarze Zbiornlki-konstrukcja-aktualizacja. Lp. Kod Opis i wyliczenia j.m. Poszcz. Razem m- 3875,7892 3875,7892 371,234 371,234 3875,5707 3875,5707 pozycji 112 KNR2- d.1.7 02 r. 16 z.sz.5.15 g Czas pracy rusztowań - spawanie zbiornika - przyjęto zespół 6 os (poz. 62, 63, 64) 113 KNR2- m- d.1.7 02 g r. 16 z.sz.5.15 114 d.1.7 Czas pracy rusztowań - izolacje ścian żelbetowych - przyjęto zespół 3 os (poz. 80, 81) m- KNR2- r. 16 Czas pracy rusztowań zabezpieczenia antykorozyjne stali g - przyjęto zespół 3 os. (poz. 93, 94, 95, 96, 97, 98, 101, 102, 103, 104, 105, z.sz.5.15 106, 107, 108, 109) 02 227 KNR2- m- d.2.7 02 g 10186,9228 10186,9228 621,2391 621,2391 r. 16 z.sz.5.15 Czas pracy rusztowań - spawanie zbiornika - przyjęto zespół 6 os (poz. 177, 178, 179) KNR 2228 02 mCzas pracy rusztowań - izolacje ścian g 11.Pismem z dnia 13.08.2025 r. nr 1462/2025 Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 35 o treści Prosimy o informację, czy w kosztorysie ofertowym uproszczonym, który ma zostać wykonany na podstawie przekazanych przedmiarów pomocniczych, Zamawiający dopuszcza korygowanie ilości dla poszczególnych pozycji według analizy przedmiarowej oferenta wskazał, że Zamawiający nie dopuszcza korygowania ilości dla poszczególnych pozycji w przekazanych przedmiarach, chyba, że będzie to wynikało z udzielonych wyjaśnień do SW Z. Zgodnie z SW Z kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej należy sporządzić w oparciu o przedmiary robót (pkt 14. OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY). 12. Wobec tak ukształtowanych wymogów SW Z oferta Odwołującego powinna być zgodnaz SW Z, w tym z odpowiedziami na pytania nr 1 oraz 35. Tymczasem nie jest sporne, że w uproszczonym kosztorysie ofertowym branży Konstrukcja w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228d.2.7; 229 d.2.7 złożonym przez Odwołującego nie zostały wypełnione kolumny pn. j.m., ilość i cena. Powyższe braki przesądzają o sprzeczności oferty z warunkami zamówienia. 13. Obszerne i przekonujące rozważania w analogicznej sytuacji przedstawiła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dn. 09.09.2021 r. (KIO 2520/21), przywołanym w pkt 2 niniejszego pisma. W powołanym orzeczeniu Izba wskazała, że W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego spór pomiędzy Stronami ma swoje źródło w zakresie ustalenia, czy pominięcie przez Odwołującego w złożonym wraz z ofertą kosztorysie ofertowym wyceny jednostek przedmiarowych powoduje, iż mamy do czynienia z niezgodnością treści oferty Odwołującego z treścią SW Z pod względem merytorycznym. Wymaga to odpowiedzi na pytanie, czy pominięcie wskazanych elementów kosztorysu ofertowego powoduje, iż zakres zaoferowanego przez Odwołującego świadczenia nie odpowiada zakresowi wymaganemu przez Zamawiającego w treści SW Z, co skutkowałoby obowiązkiem odrzucenia oferty (...).O niezgodności treść oferty z postanowieniami SIW Z można mówić w przypadku pominięciu pewnego zakresu świadczenia, zaoferowaniu odmiennego zakresu lub braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami Zamawiającego (...). Nie ulega wątpliwości, iż każdorazowo zawarte w ofercie wykonawcy zobowiązanie dotyczące zakresu przedmiotowego oraz sposobu realizacji przedmiotu zamówienia jest elementem merytorycznej treści oferty. W szerszym ujęciu za treść oferty należy uznać każdorazowo zakres zobowiązania wykonawcy, tj. zaoferowany przez wykonawcę zakres świadczenia - sposób realizacji przedmiotu umowy. Niewątpliwie zakres ten winien być zgodny z opisanym w treści SW Z. Nie ulega wątpliwości zdaniem Izby, iż w przypadku postępowań dotyczących robót budowlanych za merytoryczną treść oferty należy uznać wszelkie oświadczenia dotyczące jakości, ilości, ceny jednostkowej, ceny ogólnej, wielkości poszczególnych narzutów, terminu realizacji, sposobu realizacji robót (zastosowanej organizacji prac i harmonogramu tychże prac), czyli wszelkich elementów mających bezpośredni wpływ na przedmiot i zakres świadczenia, o ile zostały ujęte i doprecyzowane w treści SW Z. W przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, a z takim mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu (...) każdy z wykonawców składających ofertę zobowiązuje się do wykonania pod względem ilościowym takiego zakresu, jaki zostaje ujęty w kosztorysach ofertowych. Potwierdza on przy pomocy kosztorysów ofertowych zakres ilościowy zamówienia oraz wskazuje na technikę, sposób i prawidłowość obliczenia ceny ofertowej. Wynika to z roli, jaką posiadają kosztorysy ofertowe sporządzone ściśle w oparciu o przedmiary robót oraz z faktu, iż Zamawiający w przypadku wynagrodzenia ustalonego w formie kosztorysowej jest obowiązany do przekazania wraz z dokumentacją projektową przedmiarów robót. Takiego obowiązku nie ma w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego. Jeżeli podstawą wyliczenia wynagrodzenia jest zestawienie planowanych prac i przewidywanych kosztów (przedmiar robót kosztorys ofertowy) niezależnie od sposobu rozliczenia na etapie realizacji mamy do czynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym, tj. wyliczonym w oparciu o kosztorys ofertowy (...). Kosztorysy ofertowe sporządzone w oparciu o przedmiar robót zawierają informacje odnoszące się do ilościowego zakresu robót, tj. dookreślają przedmiot zamówienia pod względem wielkościowym. Obrazują one również sposób wyceny przez wykonawcę danego zakresu przedmiotowego. Biorąc pod uwagę formę i treść przekazanego wraz z SW Z przedmiaru robót, za zasadnicze jego elementy należało uznać opisy pozycji kosztorysowych, ilość jednostek miar dla poszczególnych pozycji oraz jednostki miar z nimi związane i cenę netto za wykonanie określonego rodzaju robót, a zatem te zasadnicze elementy winien zawierać dołączony do oferty kosztorys ofertowy (...). Tym samym Izba uznała, iż w przedmiotowym postępowaniu sporządzone kosztorysy ofertowe w powyższym minimalnym zakresie winny odpowiadać treści przedmiaru robót. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający miał nie tylko prawo, ale i obowiązek sprawdzenia poprawności sporządzenia kosztorysów ofertowych, zaś wszelkie zaistniałe w ich treści rozbieżności w odniesieniu do poszczególnych pozycji kosztorysowych, ilości, zastosowanych materiałów w stosunku do przedmiarów robót, jak również pominięcie jakichkolwiek danych w nich zawartych stanowią o niezgodności treści oferty z treścią SWZ. 14. Podobnie w wyroku KIO z 12.01.2022 r., sygn. akt KIO 3725/21 wyjaśniono, że Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. polega na niezgodności zobowiązania, co do którego wykonawca składa oświadczenie woli w swojej ofercie, i przez jej złożenie przyjmuje do wykonania, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SW Z i którego przyjęcia oczekuje od wykonawcy. Brak podania w ofercie wymaganych wartości w danej pozycji Kosztorysu ofertowego stanowi niezgodność, której doprowadzenie do zgodności z SW Z wymaga uzupełnienia w kosztorysie określonych informacji, które nie wynikają z treści oferty. 15. Również w doktrynie jednoznacznie podnosi się, że niekompletność oferty może stanowić przyczynę jej odrzucenia jako niezgodnej z warunkami zamówienia: "Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: (...) 2) zakresu świadczenia wykonawcy lub sposobu spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia (np. nieuwzględnienie w wycenie wszystkich wymogów i elementów, jakie postawił zamawiający (...)", Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz do art. 226, red. H. Nowak, M. Winiarz. UZP, Warszawa 2021 r.). 16. W tym stanie rzeczy podnieść należy, że Odwołujący składając kosztorys ofertowy nie zawierający w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 1l4d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 wypełnionych kolumn obejmujących jednostki miary, ilości oraz ceny jednostkowe złożył ofertę sprzeczną z dokumentacją zamówienia. 17. Odwołujący w ww. pozycjach wskazał wyłącznie na cenę całkowitą danej pozycji. Taki sposób sformułowania oferty jest oczywiście błędny i uprawniał Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 pkt 5 p.z.p. Należy bowiem podkreślić, że cena całkowita danej pozycji kosztorysowej stanowi iloczyn ilości jednostek przedmiarowych robót i ich cen jednostkowych. Cena całkowita danej pozycji kosztorysowej, bez znajomości elementów w postaci ilości prac/materiałów oraz cen jednostkowych stanowi nic nie mówiącą Liczbę. To ilościowy zakres robót/materiałów określa przedmiot zamówienia i wskazuje na zakres robót zaoferowanych przez wykonawcę. Odwołujący pomijając wbrew wymaganiom SW Z (dookreślonym w odpowiedziach Zamawiającego) w sześciu pozycjach kosztorysowych ilość jednostek miar dla tych pozycji i ceny jednostkowe, w istocie pominął w ofercie zakres przedmiotu zamówienia zdefiniowany w omawianych pozycjach kosztorysowych. Nie wiadomo bowiem jakie świadczenie w omawianym zakresie zaoferował Odwołujący, uniemożliwiając Zamawiającemu jakąkolwiek weryfikację przyjętych przez Odwołującego założeń. Brak dookreślenia w pozycjach nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 elementów takich jak jednostko obmiarowe, ilości oraz ceny jednostkowe umożliwia ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego, dając podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego.18. W odwołaniu Odwołujący szeroko odnosi się do wymogu Zamawiającego sporządzenia kosztorysów ofertowych metoda kalkulacji uproszczonej i odwołując się do programu kosztorysowania i charakteru pozycji nieuzupełnionych zgodnie z SWZ (s. 5-8 odwołania). 18. W odwołaniu Odwołujący szeroko odnosi się do wymogu Zamawiającego sporządzenia kosztorysów ofertowych metoda kalkulacji uproszczonej i odwołując się do programu kosztorysowania i charakteru pozycji nieuzupełnionych zgodnie z SWZ (s. 5-8 odwołania). 19. W ocenie Przystępującego argumentacja Odwołującego w ww. zakresie jest nietrafna. Nie budzi bowiem wątpliwości, że wymogiem SW Z było opracowanie kosztorysu na podstawie przedstawionego przedmiaru, natomiast sześć pozycji kosztorysowych nie zostało uzupełnionych przez Odwołującego w kluczowym zakresie. Niczego w tej mierze nie zmienia sposób kosztorysowania czy charakter pozycji wypełnionych sprzecznie z SWZ. 20. Brak jest dalej podstaw do poprawienia spornych pozycji kosztorysowych w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., wbrew zarzutom odwołania. 21. W doktrynie podnosi się, że poprawa omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jest wyjątkiem od ogólnej zasady niezmienialności treści oferty po jej złożeniu, wynikającej z art. 223 ust. 1 p.z.p., a także z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 p.z.p. Bowiem warunkiem zachowania tej zasady jest to, że wszyscy wykonawcy składają oferty w okolicznościach, w których nie znają treści ofert swych konkurentów. Jako wyjątek od tej zasady poprawienie omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p, musi być stosowane ostrożnie oraz z uwzględnieniem wyjątkowego charakteru tej instytucji. 22. Również w omawianym zakresie warto kolejny raz szerzej przytoczyć argumentację Krajowej Izby Odwoławczej zawartą w wyroku z dn. 09.09.2021 r. (KIO 2520/21). W powołanym orzeczeniu Izba stwierdziła, że W przypadku pozycji niewycenionych słusznie Zamawiający stwierdził, że taka poprawa nie jest możliwa (...). Izba w pełni popiera stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że pewnych korekt nie można było przeprowadzić samodzielnie, ponieważ brak w kosztorysie Wykonawcy analogicznych pozycji, które by to umożliwiały. Wezwanie do określenia cen jednostkowych oznaczałoby natomiast podjęcie z Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, co stanowił naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Powołany przepis służy bowiem jedynie do wyjaśniania wątpliwości co do treści złożonego oświadczenia woli, nie zaś do uzupełniania oferty o te elementy, które powinna zawierać, lecz które nie zostały w niej przez wykonawcę zamieszczone. Celnie Zamawiający podkreślał, że by rozważać dokonanie określonych poprawek w treści oferty, treść ta musi istnieć. Trudno zaś za istniejącą treść oferty uznać rubryki kosztorysu niewypełnione w zakresie cen jednostkowych i wartości ogółem przez Wykonawcę (...). Wpisanie do kosztorysu ofertowego Odwołującego przez Zamawiającego liczy 0 zł w miejsce niewypełnionych rubryk w istocie stanowiłoby dokonanie samodzielnej wyceny elementu przez Zamawiającego. Końcowo Izba podkreśla, że niezależnie od wielkości brakującej ceny jednostkowej dla kilku pozycji kosztorysu i wpływu wielkości tej na wartość oferty, jej brak stanowi istotny brak oświadczenia woli, który nie mieści się w dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a Odwołujący nie zaoferował całego zakresu rzeczowego świadczenia. 23. Podobnie wyroku z dn. 06.07.2020 r. (KIO 973/20) wskazano, że n/e wpisanie przez Odwołującego w formularzu cenowym wszystkich cen jednostkowych netto nie mieści się w dyspozycji powołanego wyżej przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i nie można tej sytuacji uznać za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (...) Wymaga wskazania, że ustawodawca przewidział jedynie dopuszczalność poprawienia omyłek, które są zwykle drobnymi pomyłkami (za słownikiem języka polskiego Wydawnictwa Naukowego PW N, tom III, str.359, wyć.2007), a nie przewidział poprawienia formularza cenowego poprzez dokonanie wpisania wszystkich wymaganych treścią SiW Z cen jednostkowych, które mają opisane na gruncie SiW Z znaczenie w zakresie tego co zawierają jako elementy kosztowe, a także w jaki sposób będzie następowało rozliczenie sukcesywnej dostawy pomiędzy stronami. (...) Niezależnie od powyższego, Izba stanęła na stanowisku, że dokonanie poprawienia dopisania cen jednostkowych netto spowoduje istotną zmianę treści oferty polegającą na tym, że pierwotnie oferta nie zawierała essentialia negotii, a wskutek uzupełnienia cen jednostkowych netto powstała nowa treść oferty" 24. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie stanowi narzędzia do naprawiania błędnie złożonych ofert, lecz ma na celu poprawienie takich omyłek, których może dokonać zamawiający, a znaczenie tych poprawek nie będzie istotne (por. wyrok KIO z dn. 03.01.2022 r., KIO 3665/21). 25. W niniejszym postępowaniu stwierdzić trzeba, że treść oferty nie pozwalała Zamawiającemu na dokonanie samodzielnej jej poprawy bez ingerencji wykonawcy, która musiałaby przybrać charakter uzupełnienia treści oświadczenia woli, co skutkowało koniecznością odrzucenia oferty. 26. Odwołujący bezpodstawnie twierdzi, iż jeśli Zamawiający - co potwierdza czynność odrzucenia oferty Odwołującego uznał braki wypełnienia niektórych kolumn w pozycjach nr 112 d. 1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 za niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, to konsekwencją takiego uznania winno być przeprowadzenie procedury sanacyjnej przewidzianej w przepisach art. 223 Pzp. Jednostki miary i ilości były określone przez Zamawiającego, a równocześnie Zamawiający dysponował wskazanymi przez Odwołującego w ofercie wartościami (globalnymi) powyższych pozycji. Poprawienie omyłki polegałoby zatem jedynie na „ wprowadzeniu” do kosztorysu Odwołującego jednostek miary oraz ilości i wyliczeniu cen jednostkowych, w oparciu o wartości zawarte w poszczególnych pozycjach kosztorysu złożonego przez Odwołującego. Powyższe korekty mogły być przeprowadzone samodzielnie przez Zamawiającego, bez udziału wykonawcy w tej czynności (s. 9 odwołania). 27. Chodzi bowiem o to, że Zamawiający nie miał żadnych podstaw do przyjęcia konkretnych jednostek miary, konkretnych ilości oraz konkretnych cen jednostkowych w każdej z wadliwie (bo w sposób częściowy) pozycji kosztorysowych. Zamawiający nie mógł zakładać, że wartości całkowite każdej z tych pozycji zostały obliczone zgodnie z dyrektywami wynikającymi z odpowiedzi na pytanie nr 1, zamieszczonej w piśmie Zamawiającego nr 1716/2025 z dnia 30.09.2025 r. Zamawiający nie miał żadnych podstaw do przewidywania, na jakiej podstawie Odwołujący dokonał wyceny spornych pozycji kosztorysowych, skoro żadne dane w tym zakresie nie wynikały z oferty. Odwołujący mógł obliczyć stawki końcowe na dowolnej podstawie. 28. Co więcej, z logicznego punktu widzenia prawdopodobne jest, że Odwołujący wyceniając pozycje nr 112 d.1.7; 113 d.1.7; 114 d.1.7; 227 d.2.7; 228 d.2.7; 229 d.2.7 wcale się nie kierował odpowiedzią na pytanie nr 1 z dnia 30.09.2025 r., tylko odpowiedź tą przeoczył. W innym wypadku niezrozumiałe jest pominięcie elementów ww. pozycji wprost wyszczególnionych w jej treści, z uwzględnieniem danych wynikających z odpowiedzi na pytanie nr 1. 29. W orzecznictwie KIO wielokrotnie wskazywała na konieczność odrzucenia ofertyw przypadku braku wyceny którejś z pozycji kosztorysowych. W wyroku z 28.04.2009 r. (KIO/UZP 476/09) Izba uznała, iż nie jest dopuszczalne uznanie za omyłkę w treści oświadczenia wykonawcy (oferty), o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., braku wyceny którejś z pozycji kosztorysu ofertowego. Brak wskazania ceny jednostkowej, uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, a zatem zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli. W takim przypadku konieczne byłoby uzupełnienie treści oferty po upływie terminu do jej złożenia przez wskazanie ceny jednostkowej złączki i oznaczałoby prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą. 30. Izba podziela stanowisko wyrażone w orzecznictwie, że art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z 29.01.2004 r. pzp (obecnie 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p.) ma na celu w szczególności umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Jednakże do kategorii „innej omyłki" nie może zostać zaliczony brak wskazania przez wykonawcę w ofercie ceny jednostkowej, niezależnie od jej wysokości. Takie działanie podmiotu ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia, którego uzupełnienia ustawodawca nie dopuścił (wyrok KIO z 9.09.2009 r., KIO/UZP 1073/09). 31. Brak wskazania ceny jednostkowej uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, zatem zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli. Wskazywany przez odwołującego sposób poprawienia niezgodności oferty z treścią SIW Z, wobec braku możliwości ustalenia cen jednostkowych oraz zmianę - w wyniku dostosowania oferty do wymagań SIW Z - formularza ofertowego, sprowadzałby się do wytworzenia nowego oświadczenia woli odwołującego, stanowiącego zmianę treści oferty (por. wyrok KIO z 26.03.2014 r., KIO 479/14). 32. Niezależnie od powyższego, Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego z powodu niezastosowania kwoty z Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska co do opłat za korzystanie ze środowiska. 33. W odpowiedzi z dnia 05.09.2025 r. na pytanie nr 88 o treści W kosztorysach znajdują się pozycje dotyczące transportu odpadów, w tym złomu oraz pozycje dotyczące: "Opłata za korzystanie ze środowiska wg Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska z dn 04 -09-2023 r w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024". Prosimy o potwierdzenie, że należy zastosować stawki prognozowane na rok 2026 lub aktualne na rok 2025, Zamawiający wskazał, że Należy przyjmować wysokość stawek według Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28.07.2024 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025. 34. Wobec tak ukształtowanych wymogów SW Z oferta Odwołującego powinna być zgodna z odpowiedzią na pytanie nr 88. Tymczasem nie jest sporne, że w uproszczonym kosztorysie dotyczącym rozbiórki Odwołujący w Uproszczonym Kosztorysie dot. rozbiórki w pozycjach nr 9 d.1.2 i 35 d.2 zastosował własne stawki, a nie kwoty wynikające z Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska, co jest niezgodne z odpowiedzią na pytanie nr 88 (pismo Zamawiającego nr 1593/2025 z dn. 05.09.2025 r.). 35. Pozycje nr_9 d.1.2 i 35 d.2 w Uproszczonym Kosztorysie dot. Rozbiórki dotyczyły opłat za korzystanie ze środowiska dotyczących złomu stalowego i żeliwnego zanieczyszczonego substancjami niebezpiecznymi. Opłata jednostkowa za ten rodzaj pozycji zgodnie z Obwieszczeniem wynosi 243,05 zł /tona. Tymczasem Odwołujący przyjął stawkę jednostkową w kwocie 418,03 zł/tona, czyli niezgodną z Obwieszczeniem oraz z treścią SWZ (ustaloną poprzez odpowiedź nr 88). 36. Odwołujący wskazuje w odwołaniu, że we wspomnianych wyżej pozycjach nie zastosował stawki własnej a posłużył się stawką opłaty wynoszącą 418,03 zł/Mg, która jest stawką wprost wskazaną w Obwieszczeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28.07.2024 r. w sprawie wysokości stawek za korzystanie ze środowiska na rok 2025 (...). Stawka ta stanowi górną jednostkową stawkę opłaty za umieszczenie odpadów na składowisku na rok 2025 r., wobec czego jest przyjęta zgodnie z treścią SW Z, czytaną łącznie z treścią wyjaśnień, udzielanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na zapytania wykonawców. 37. W ocenie Przystępującego argumentacją Odwołującego jest chybiona. Stawka 418,03 zł/tona jest stawką za umieszczenie odpadów na składowisku. Tymczasem w kosztorysie zgodnie z jednoznacznym opisem pozycji kosztorysowych nr 9 d.1.2 i 35 d.2 powinna zostać skalkulowana opłata za korzystanie ze środowiska dotycząca złomu stalowego i żeliwnego zanieczyszczonego substancjami niebezpiecznym. W konsekwencji Odwołujący nie zastosował się do wymagań SWZ, co uzasadniało decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego. 38. Nie można dalej zastosować do omawianej sytuacji procedury z art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Przepis ten stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Pierwszym warunkiem umożliwiającym dokonanie poprawy jest zatem stwierdzenie, że niezgodność oferty z wymaganiami zamawiającego nastąpiła w sposób niezamierzony przez wykonawcę (por. wyrok KIO z dn. 20.07.2021 r., KIO 1559/21). 39. Tymczasem o niezamierzonej niezgodności w Postępowaniu nie może być mowy. Odwołujący świadomie przyjął stawkę opłaty za korzystanie ze środowiska dotyczącą innej pozycji niż wymagana przez Zamawiającego. Nie doszło zatem do omyłki, co już tylko z tego powodu wyklucza możliwość zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. 40. Ponadto zastosowanie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. sprzeciwiałoby się art. 223 ust. 1 zdanie drugie p.z.p, w którym ustawodawca wyraźnie zakazał dokonywania zmiany oferty, a uzupełnianie oferty o treści, które nie były w niej wcześniej zawarte, stanowi zmianę oferty. (…)”. Dodatkowo, Zamawiający oświadczył na posiedzeniu, iż uwzględnia w całości odwołanie. W odpowiedzi Konsorcjum T4B oświadczyło, że nie składa sprzeciwu, z kolei Konsorcjum PORR złożyło oświadczenie o złożeniu sprzeciwu. Dodatkowo, Izba wskazuje na następujące odpowiedzi na pytania. Odpowiedź na pytanie Nr 35 z dnia 13.08.2025r.: „Zamawiający nie dopuszcza korygowania ilości dla poszczególnych pozycji w przekazanych przedmiarach, chyba, że będzie to wynikało z udzielonych wyjaśnień do SW Z. Zgodnie z SW Z kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej należy sporządzić w oparciu o przedmiary robót (pkt 14. OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY)”. Odpowiedź Nr 36 z dnia 13.08.2025 r.: „Zamawiający nie dopuszcza usuwania i dodawania pozycji przedmiarowych stanowiących podstawę wykonania kosztorysów ofertowych uproszczonych, ponieważ doprowadzi to do nieporównywalności ofert, chyba że będzie to wynikało z udzielonych wyjaśnień do SWZ” Odpowiedź Nr 2 z dnia 25.08.2025 r: „Zamawiający sprecyzował sposób dokonywania rozliczeń: Kwestia ta została wyjaśniona w § 7 OW U PPU (W YNAGRODZENIE). W przypadku stwierdzenia zwiększenia przedmiaru pozycji wartość zostanie ustalona w oparciu o kosztorys/y ofertowy/e Wykonawcy, a w przypadku konieczności wykonania robót dodatkowych nieobjętych Przedmiotem Umowy, po zatwierdzeniu przez Zamawiającego protokołu konieczności Wykonawca sporządzi kosztorysy ofertowe.” Odpowiedź na pytanie – odpowiedź Nr 8 z 05.09.2025 r.: „(…) Ze względu na to, że zamówienie obejmuje wynagrodzenie kosztorysowe, to przedmiary robót zawierają szczegółowy opis planowanych robót i ich ilości, stanowiący podstawę do sporządzenia kosztorysu ofertowego (uproszczonego). Wykonawcy winni opracowywać swoje kosztorysy zgodnie z udostępnionymi przedmiarami. Zamawiający dopuszcza kierowanie do Zamawiającego szczegółowych pytań, dotyczących konkretnych pozycji przedmiarowych. (…)”. Odpowiedź na pytanie – odpowiedź Nr 88 z 05.09.2025 r.: „(…) PYTANIE NR 88: W kosztorysach znajdują się pozycje dotyczące transportu odpadów, w tym złomu oraz pozycję dotyczące: "Opłata za korzystanie ze środowiska wg Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska z dn 04-09-2023 r w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024” Prosimy o potwierdzenie, że należy zastosować stawki prognozowane na rok 2026 lub rok 2025. ODPOWIEDŹ NA PYTANIE NR 88: Należy przyjmować wysokość stawek według Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiskaz dnia 28.07.2024 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025”. (…)”. Odpowiedź na pytanie – odpowiedź Nr 20 z 24.09.2025 r.: „(…) PYTANIE Nr 20: Dotyczy przedmiaru robót rozbiórkowych i demontażowych. Wg. odpowiedzi z dnia 13 sierpnia 2025 r. na pytanie 8 oraz pytanie 22 Zamawiający nie przewiduje na terenie planowanej inwestycji materiałów niebezpiecznych. Natomiast w przedmiarze robót rozbiórkowych i demontażowych po nr: 9, 14, 15, 21, 35 znajdują się pozycje dotyczące: ·Poz. nr 9. Opłaty za korzystanie ze środowiska wg Obwieszczenia Ministra Klimatui Środowiska z dn 04 -09-2023 r w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024 poz.24,2,704,09( l) (złom stalowy i żeliwny zanieczyszczony substancjami niebezpiecznymi) ·Poz. Nr 14. Opłata za korzystanie ze środowiska wg Obwieszczenia Ministra Klimatui Środowiska z dn 04 -09-2023 r w sprawie wysokości sławek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024 poz. 13,2703,01(1) (odpady mieszanki bitumiczne ze smoła) ·Poz. nr 15. Oplata za korzystanie ze środowiska wg Obwieszczenia Ministra Klimatui Środowiska z dn 04 -09-2023 r w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024 poz 16,2703,80 (papa) ·Poz. Nr 21. Oplata za korzystanie ze środowiska wg Obwieszczenia Ministra Klimatui Środowiska z dn 04-09-2023 r w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024 poz4,2,701,07 (odpady z gruzu wyposażone w substancje niebezpieczne) ·Poz. nr 35. Oplata za korzystanie ze środowiska wg Obwieszczenia Ministra Klimatui Środowiska z dn 04 09 2023 r w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024 poz.24,2,704,09(1) (złom stalowy i żeliwny zanieczyszczony substancjami niebezpiecznymi). Prosimy o wyjaśnienie rozbieżności oraz informację czy po opróżnieniu i oczyszczeniu zbiorników i rurociągów z resztek paliwa (czynności ujęte w przedmiarze w poz. nr 3, nr 22) złom stalowy pozbawiony już cech odpadu zanieczyszczonego substancjami niebezpiecznymi może zostać oddany na skup złomu, czy też zgodnie z zapisami przedmiaru musi być składowany z wniesieniem opłat za korzystanie ze środowiska. ODPOWIEDZ NA PYTANIE NR 20: Wykonawca ma wycenić pozycje zgodnie z Przedmiarem robót – Roboty rozbiórkowe i Przedmiarem robót – Roboty demontażowe (aktualizacja) – w załączniku do niniejszego pisma”. Odpowiedź na pytania – odpowiedź Nr 1 z 30.09.2025 r.: „(…) PYTANIE NR 1: Uprzejmie prosimy o udzielenie odpowiedzi na poniższe pytania: 1. W przekazanym przedmiarze robót nr 4.3 Przedmiar- Zbiorniki-konstrukcja-aktualizacja, brak jednostek miary oraz ilości w pozycjach 112-114 oraz 227-229. Prosimy o uzupełnienie przedmiaru o brakujące informacje. ODPOWIEDŹ NA PYTANIE NR 1 Zamawiający wprowadza aktualizację treści pozycji nr 112 d.1.7 - 114 d.1.7 oraz 227 d.2.7 - 229 d.2.7 w przedmiarze Zbiorniki-konstrukcja-aktualizacja. Lp. 112 d.1.7 113 d.1.7 Opis i wyliczenia Kod pozycji KNR202 r. 16 z.sz.5.15 j.m. Poszcz. Razem mg 3875,7892 3875,7892 Czas pracy rusztowań - spawanie zbiornika - przyjęto zespół 6 os (poz. 62, 63, 64) KNR202 r. 16 z.sz.5.15 KNR202 r. 16 z.sz.5.15 mCzas pracy rusztowań - izolacje ścian g żelbetowych - przyjęto zespół 3 os (poz. 80, 81) mCzas pracy rusztowań - zabezpieczenia g antykorozyjne stali - przyjęto zespół 3 os. (poz. 93, 94, 95, 96, 97, 98, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109) 371,234 371,234 3875,5707 3875,5707 227 d.2.7 KNR202 r. 16 z.sz.5.15 mCzas pracy rusztowań - spawanie g zbiornika - przyjęto zespół 6 os (poz. 177, 178, 179) 10186,9228 10186,9228 228 KNR 202 Czas pracy rusztowań - izolacje ścian 621,2391 621,2391 114 d.1.7 mg (…)”. Odpowiedź na pytania – odpowiedź Nr 1 i 2 z 06.10.2025 r.: „(…) PYTANIE NR 1: W nawiązaniu do otrzymanych odpowiedzi na pytania - pismo nr 12TOL-W T.2612.1.2025 z dnia 30.09.2025r. zwracamy się z prośbą o wyjaśnienia: 1. Odpowiedź na Pytanie nr 1 - poz. 229 - udzielonej odpowiedzi został wskazany błędnie opis pozycji. Poprawny opis pozycji: Czas pracy rusztowań - zabezpieczenia antykorozyjne stali - przyjęto zespól 3 os. ( pozycje 208,209,210,211,212,213,216,217,218,219,220,221,222,223,224) - prosimy o korektę przedmiaru w tym zakresie. PYTANIE NR 2: W odpowiedzi z dnia 30.09.2025 r. według wykonawcy błędnie wskazano w pozycji przedmiarowej 229 pozycje, które należy uwzględnić obliczając czas pracy rusztowań. ODPOWIEDŹ NA PYTANIE NR 1 i 2: Zamawiający wprowadza aktualizację treści pozycji nr 229 d.2.7 w przedmiarze Zbiorniki- konstrukcja-aktualizacja. Lp. Kod pozycji 229 KNR2d.2.7 02 r. 16 z.sz.5.15 Opis i wyliczenia j.m. Poszcz. Razem Czas pracy rusztowań - zabezpieczenia antykorozyjne stali - przyjęto zespół 3 os. (poz.208,209,210,211,212,213,216,217,218, 219,220,221,222,223,224) m-g 10790,1440 10790,1 440 (…)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego i czwartego względem pierwszej podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. Izba stoi na stanowisku, odnośnie sześciu zakwestionowanych pozycji kosztorysu uproszczonego Odwołującego, że niewątpliwie mamy do czynienia z sytuacją, która zasadniczo została zakwalifikowana przez Zamawiającego jako niezgodność treści oferty z warunkami SW Z. Biorąc pod uwagę postanowienia SW Z (przytoczone w piśmie procesowym Konsorcjum PORR), odpowiedzi na pytania: nr 8 z 05.09.2025 r., 35 i 36 z 13.08.2025 r., 2 z 25.08.2025 r. Kosztorysy miały zostać sporządzone zgodnie z przedmiarami. Nadto, w zakresie spornych pozycji Zamawiający dokonał stosownej aktualizacji odpowiedź na pytanie 1 z 30.09.2025 r. oraz odpowiedź na pytanie 1 i 2 z 06.10.2025 r. o określone precyzyjne dane, które wprowadził do pozycji przedmiarowych objętych zarzutem. Te dane nie zostały uwzględnione przez Odwołującego. Ani zastosowanie programu NORMA, ani tymczasowy charakter tych prac nie usprawiedliwiają Odwołującego. Inni Wykonawcy, jak wykazał złożonym na rozprawie zestawieniem Konsorcjum PORR, które złożyło sprzeciw do uwzględnienia odwołania, nie mieli z tym żadnego problemu. Kwestia, że należało przedstawić kosztorys uproszczony, a szczegółowy przed podpisaniem umowy, także tego nie zmienia. Odwołujący wiedział, ze dane podane przez Zamawiającego w spornych pozycjach należy uwzględnić do wyliczenia. W tym zakresie, czynność Zamawiającego była prawidłowa. Izba uznaje jednakże, że błędy w tym zakresie miały charakter innej omyłki, gdyż dane zostały ujęte w cenach tych pozycji, nie zostały one jedynie odpowiednio zaprezentowane. Brakują ceny jednostkowe, ilość i miara. Biorąc pod uwagę sumę nakładów rzeczowych dla pozycji czasu pracy rusztowań pozycja 112 (dowód złożony na rozprawie przez Odwołującego), jak i że w tych pozycjach znajdowały się odniesienia do innych pozycji, Izba uznaje, że istnieje możliwość poprawienia tych pozycji w zakresie brakujących danych. Po pierwsze, poprzez zastosowanie danych wskazanych w stosownych odpowiedziach na pytania, po drugie, poprzez stosowne przeliczenie sumy nakładów dla danej pozycji, tak aby uzyskać brakujące ceny jednostkowe. Izba nie zgadza się z AGAT SA, że nie jest to możliwe, ewentualne zaokrąglenia tego nie uniemożliwiają. Przy czym, wobec braku możliwości poprawienia cen w pozycjach z drugiej podstawy odrzucenia, kwestia możliwości poprawienia pozycji z pierwszej podstawy odrzucenia jest irrelewantna, gdyż nie ma to wpływu na wynik. Oferta Odwołującego i tak podlega odrzuceniu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu pierwszego i piątego względem drugiej podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. Kluczowa dla zarzutów nie jest tylko odpowiedź na pytanie 88 z 05.09.2025 r., ale także odpowiedź na pytanie 20 z 24.09.2025 r. Odwołujący mija się z prawdą twierdząc, że ta druga odpowiedź nic nie wnosi. Wskazano tam wprost treść spornych pozycji i trzech innych o których wspominał Odwołujący na rozprawie. Zamawiający jednoznacznie stwierdził, że wycena tych pozycji ma być zgodna z przedmiarami (mimo pewnych wątpliwości przedstawionych w pytaniu), których aktualizacje, też od razu załączył. Z przedmiarów wynika, że w opisach tych pozycji określono rodzaj poszczególnych odpadów (złom, papa i odpady bitumiczne ze słomy. Należało więc wskazać jednostkowe stawki dla odpadu danego rodzaju. W kosztorysie w spornych pozycjach winna być, zgodnie z przedmiarem, ujęta opłata za korzystanie ze środowiska dotycząca złomu stalowego i żeliwnego zanieczyszczonego substancjami niebezpiecznymi (tak wynika bowiem z przytoczonej odpowiedzi, gdzie mimo wątpliwości co do substancji niebezpiecznych, Zamawiający podtrzymał że wycena ma być tak jak w przedmiarach). Biorąc pod uwagę odpowiedź na pytanie 20 i 88 i postanowienia Obwieszczenia, Odwołujący nie miał żadnego „pola manewru” i musiał kierować się literalnym brzmieniem przedmiarowych pozycji, które wprost podawały rodzaje odpadu. Odwołujący przyznał, że zastosował inną stawkę niż ta którą powinna być, gdyż przyjął odmienne założenia niż wskazane przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie 20, odnośnie rodzaju danego odpadu. Rozprawa to potwierdziła, gdyż Odwołujący w tym zakresie przedstawił obszerną argumentację i wątpliwości, które nim „targały”. Izba stoi na stanowisku, że należało przyjąć wyliczenia zgodne z literalnymi wytycznymi (które także w pewien sposób – w pytaniu – odnosiły się do tych wątpliwości), a jeśli rzeczywiście stanowiło to taki problem, wprost zapytać o dane pozycje (w terminie na zadawanie pytań – przywołane pytanie przez Odwołującego na rozprawie było zadane po terminie i nie zostało z tej przyczyny przywołane w stanie faktycznym powyżej), a nie w jakiś sposób „kluczyć” (zadane pytanie nie odnosiło się wprost do spornych pozycji). Kwestia „analizy indywidualnej” w tych pozycjach, nie zmienia stanowiska Izby, co do braku prawidłowej wyceny i braku możliwości poprawy. Odwołujący działał w zakresie spornych pozycji w sposób świadomy i przyjął zgoła odmienne założenia niż powinien. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego i trzeciego, to wobec faktu, że mają one charakter wynikowy względem pozostałych zarzutów, ich oddalenie, skutkuje oddaleniem także tych zarzutów. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 2) rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1263/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 30 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Patyk Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 30 kwietnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę MPROJEKT POLSKA Sp. z o.o. z​ siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Radzymin uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawca Tiepłow Pracownia Projektowa Sp. z o.o. z​ siedzibą w Warszawie zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – wykonawcy MPROJEKT POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 1263/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Radzymin [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie ​o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 2 ustawy Pzp na opracowanie dokumentacji projektowej rozbudowy, nadbudowy i przebudowy budynku Szkoły Podstawowej nr 2 w Radzyminie wraz z zagospodarowaniem terenu (znak postępowania: ZP.271.1.7.2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23 lutego 2024 r. pod numerem nr 2024/BZP 00217438/01. W dniu 15 kwietnia 2024 r. wykonawca MPROJEKT POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: w 1. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 286 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp - poprzez zaniechanie przyznania Odwołującemu maksymalnej liczby punktów (tj. 40 punktów) w kryterium oceny ofert dotyczącym doświadczenia Głównego projektanta wyznaczonego do realizacji zamówienia, pomimo, że osoba wskazana przez Odwołującego do pełnienia tej funkcji posiada doświadczenie, które uzasadnia przyznanie maksymalnej liczby punktów ​ przedmiotowym kryterium zgodnie z postanowieniami SWZ, uwzględniając oświadczenie w z​ pkt. 5 formularza oferty, jak również treść wyjaśnień z 21.03.2024 r. i 26.03.2024 r. oraz poprzez wprowadzanie zmian treści SW Z po terminie składania ofert w zakresie sposobu oceny ofert - przyznawania punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia Głównego projektanta wyznaczonego do realizacji zamówienia - poprzez przyjęcie, że określenie z opisu kryterium (i warunku w postępowaniu z pkt. VIII.2 ppkt 4b tiret pierwsze SW Z) dotyczy kubatury przebudowy, a nie budynku; względnie w przypadku uznania, że powodem zaniechania przyznania Odwołującemu maksymalnej liczby punktów (tj. 40 punktów) w kryterium oceny ofert dotyczącym doświadczenia Głównego projektanta wyznaczonego do realizacji zamówienia nie jest przyjęcie przez Zamawiającego, że określenie z opisu kryterium (i warunku w postępowaniu z pkt. VIII.2 ppkt 4b tiret pierwsze SWZ) dotyczy kubatury przebudowy, a nie budynku - art. 253 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 2 PZP - poprzez brak podania uzasadnienia faktycznego sposobu oceny oferty Odwołującego w kryterium „DOŚW IADCZENIE (D) Głównego projektanta wyznaczonego do realizacji zamówienia” i wskutek tego prowadzenie postępowanie postępowania w sposób nieprzejrzysty. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 10.04.2024 r., 2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3. przyznanie Odwołującemu maksymalnej liczby punktów (tj. 40 punktów) w kryterium oceny ofert „DOŚW IADCZENIE (D) Głównego projektanta wyznaczonego do realizacji zamówienia". Izba ustaliła, że wykonawca Tiepłow Pracownia Projektowa Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. w W dniu 29 kwietnia 2024 r. Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że wnosi o uwzględnienie przedmiotowego odwołania w całości. Niniejsze pismo zostało podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentacji Zamawiającego. W toku posiedzenia z udziałem stron i uczestnika Zamawiający doprecyzował ww. wniosek wskazując, iż oświadcza, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Przystępujący natomiast oświadczył, iż nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania w całości. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ww. ustawy. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:…………………………….. …

…WYROK z dnia 3 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie i BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Wojewódzki Park Kultury i Wypoczynku im. Gen. Jerzego Ziętka S.A. z siedzibą w Chorzowie przy udziale wykonawcy Lodrom Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1263/20 po stronie Zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie i BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie i BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie i BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie na 1 rzecz wykonawcy Lodrom Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: Uzasadnie nie Zamawiający: Wojewódzki Park Kultury i Wypoczynku im. Gen. Jerzego Ziętka S.A. z siedzibą w Chorzowie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Projekt remontu Hali wystawowej „Kapelusz” wraz z rozbudową”, nr sprawy: 02/U/DT/20. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 5 lutego 2020 r., w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr 2020/S 025-056839. W dniu 29 maja 2020 r. Zamawiający zamieścił na platformie, na której prowadzone jest postępowanie zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej Lodrom Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zwanego dalej Lodrom lub Przystępujący. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie i BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. w dniu 8 czerwca 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na: •dokonanie wyboru - jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Lodrom, mimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta powinna zostać odrzucona, •zaniechaniu odrzucenia oferty Lodrom, •zaniechaniu wykluczenia Lodrom, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów_ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp według następującej numeracji zarzutów odwołania; 1.1.art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Lodrom pomimo, że wykonawca ten nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz 1.2.art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez kilkukrotne wezwanie Lodrom, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w zakresie posiadanego doświadczenia oraz dysponowania osobami oraz zaniechanie wykluczenia Lodrom, mimo 3 tego, że nie wykazał on spełniania warunków w terminie i trybie wskazanym w ustawie Pzp, oraz 1.3.art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 36b ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Lodrom, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego, mimo że było ono już uzupełnione z inicjatywy własnej Lodrom, a także poprzez zaniechania wykluczenia Lodrom mimo, że przedstawione trzecie zobowiązanie podmiotu trzeciego, rozszerzało zakres udostępnianego zasobu w zakresie osób, w sposób nie wynikający z oferty Wykonawcy, co prowadzi do wniosku, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. potencjału kadrowego, 1.4.art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Lodrom z Postępowania pomimo, że wykonawca ten wprowadził (w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) Zamawiającego w błąd, przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej w zakresie posiadanego doświadczenia i zaniechania uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą, oraz 1.5.art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Lodrom z Postępowania w związku z tym, że wykonawca ten przedstawił (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego bowiem dotyczące posiadanej przez Lodrom zdolności technicznej i zawodowej w zakresie posiadanego doświadczenia i zaniechania uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą, oraz 1.6.ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Lodrom pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału, w zakresie posiadanego doświadczenia, o których mowa w Rozdziale VI11 pkt 3.2.1. SIWZ, 1.7.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu, która powinna zostać uznana za odrzuconą. Mając na względzie wyżej wskazane zarzuty Odwołujący wnosił o: •uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz uznania, że Lodrom podlega wykluczeniu, a jego oferta podlega odrzuceniu; •dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz: •zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz Odwołującego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z przedłożoną na rozprawie fakturą. W dniu 12 czerwca 2020 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 23 czerwca 2020 r. Zamawiający oświadczył, że uznaje przedmiotowe zarzuty w zakresie pkt.1.3., 1.4., 1.5., 1.6., 1.7, a w pozostałym zakresie nie uznaje wniesionego odwołania, wobec czego wnosi o jego oddalenie. W związku z powyższym oświadczeniem Zamawiającego Odwołujący pismem z dnia 8 lipca 2020 r. oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego. W następstwie powyższych oświadczeń Zamawiającego i Odwołującego Przystępujący pismem z dnia 30 lipca 2020 r. wniósł sprzeciw od uwzględnienia przez Zamawiającego powyższych zarzutów odwołania, wnosząc o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Wracając do uzasadnienia Odwołującego treści odwołania, to właściwym jest jego przytoczenie w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy, biorąc pod uwagę wycofanie przez Odwołującego zarzutów 1.1. i 1.2. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 36b ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący zwrócił uwagę, że do formularza oferty wykonawca Lodrom załączył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasób - firmy M. C. Architekt z siedzibą w Krakowie, które w swej treści odnosiło się do innego niż prowadzone przez Zamawiającego postępowania wskazując, że podmiot trzeci udostępni do dyspozycji wykonawcy Lodrom zasoby wg następujących: •„potencjał techniczny lub zawodowy - doświadczenie umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości; •zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia: Wiedza i doświadczenie zdobyte podczas realizowanych przeze mnie projektów (referencje) oraz osobę zdolną do wykonania zamówienia- projektant architekt z uprawnieniami do projektowania bez ograniczeń udostępniane na cały okres realizacji zamówienia wraz z nadzorami; •sposób wykorzystania zasobów przy wykonywaniu zamówienia: bezpośredni udział w realizacji (projektowanie i koordynacja) przedmiotu zamówienia zgodnie z kompetencjami”. Zauważył przy tym, że w treści złożonych wraz z ofertą przez wykonawcę Lodrom oraz M. C. Architekt oświadczeń JEDZ wynika, że nie została wypełniona (w obu oświadczeniach) Cześć IV.C „Zdolność techniczna i zawodowa” do czego podmioty były zobowiązane na mocy postanowień Rozdziału XI11 pkt 4.1 SIWZ. Wskazał, że powyższy stan faktyczny nie został przez Zamawiającego zakwestionowany i wykonawca Lodrom został w dniu 9 kwietnia 2020 r. wezwany do złożenia oświadczeń i dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 1 ustawy Pzp mający zastosowanie do wezwania wykonawcy najwyżej ocenionego. W wyniku powyższego wezwania wykonawca Lodrom przedłożył Zamawiającemu m.in.: wykazy doświadczenia i osób, które skieruje do wykonania zamówienia i pomimo braku wezwania w tym zakresie - zobowiązanie firmy M. C. Architekt samodzielnie poprawione w zakresie nazwy postępowania do jakiego się odnosi, w pozostałym zakresie o treści identycznej jak zobowiązanie złożone wraz z ofertą . W dniu 22 maja 2020 r. Zamawiający wystosował do wykonawcy Lodrom wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z 22a ust. 6 ustawy Pzp do uzupełnienia zobowiązania podmiotu - M. C. Architekta - wskazując, że z zobowiązania winno wynikać w szczególności: 1)zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; 2)sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 3)zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; zasad: 4)czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Dalej, wyjaśnił, że w odpowiedzi na to wezwanie wykonawca Lodrom przedłożył kolejną, trzecią wersję zobowiązania firmy M. C. Architekt, w której zakres i sposób udostępnionego przez ten podmiot potencjału został rozszerzony w stosunku do pierwotnego zobowiązania i został przedstawiony następująco: 1.„zakres moich zasobów dostępnych Wykonawcy: kwalifikacje zawodowe, doświadczenie (referencje), spełnienie warunków udziału w postępowaniu; 2.sposób wykorzystania moich zasobów przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego: bezpośredni udział w realizacji (projektowanie i koordynacja) przedmiotu zamówienia zgodnie z kompetencjami, na cały czas realizacji zamówienia; 3.Charakter stosunku jaki będzie mnie łączył z Wykonawcę: umowa zlecenie - umowa podwykonawstwo; 4.Zakres i okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia: wiedza i doświadczenie zdobyte podczas realizowanych przeze mnie projektów (referencje-zgodnie z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, rozdział XI11 pkt 3 ppkt 3.2.1), oraz osoby zdolne do wykonania zamówienia- projektanta o specjalności architektonicznej z uprawnieniami do projektowania bez ograniczeń, projektanta o specjalności konstrukcyjno- budowlanej z uprawnieniami do projektowania bez ograniczeń, projektant branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych kanalizacyjnych z uprawnieniami do projektowania bez ograniczeń, projektanta branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i energoelektrycznych z uprawnieniami do projektowania bez ograniczeń, projektanta branży teletechnicznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń teletechnicznych z uprawnieniami do projektowania bez ograniczeń, udostępnione na cały okres realizacji zamówienia wraz z nadzorami. Oświadczam, że znany jest mi fakt, że odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji, których te zdolności są wymagane”. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący podkreślił, że wystąpienie błędów w zakresie uzupełnionego przez Wykonawcę (z inicjatywy własnej) zobowiązania podmiotu trzeciego skutkować winno podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a nie kierowaniem do niego kolejnych wezwań do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Po drugie, Odwołujący zaznaczył, że z oceny stanu faktycznego wynika, na podstawie załączonego do oferty wykonawcy Lodrom zobowiązania M. C. Architekt, że podmiot ten planował udostępnić wykonawcy wiedzę i doświadczenie zdobyte podczas realizowanych przeze niego projektów (referencje) oraz osobę zdolną do wykonania zamówienia - projektanta architekta z uprawnieniami do projektowania bez ograniczeń, udostępniane na cały okres realizacji zamówienia wraz z nadzorami. Dodatkowo na podstawie JEDZ wykonawcy Lodrom Zamawiający mógł pozyskać informację, że wykonawca będzie polegał na zdolności innego podmiotu - M. C. Architekt. Wskazał, że ze względu na brak wypełnienia części IV JEDZ (pomimo takiego obowiązku) Zamawiający nie miał wstępnej wiedzy nt. sposobu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu, ani przez wykonawcę, ani przez podmiot udostępniający zasób, a 7 zgodnie z postanowieniem Rozdziału XI ust. 2 SIW Z Wykonawca, który zamierza wykonywać zamówienie przy udziale podwykonawcy musi wyraźnie wskazać, jaką część (zakres zamówienia) wykonywać będzie w jego imieniu podwykonawca (art. 36 b ust. 1 ustawy Pzp). Według Odwołującego - wykonawca Lodrom nie wskazał tego zakresu w złożonej ofercie, a okoliczność ta jest niezwykle istotna dla oceny stanu faktycznego. W ocenie Odwołującego - z treści złożonego wraz z ofertą zobowiązania M. C. Architekt, Zamawiający nie mógł powziąć wiedzy jakie konkretnie doświadczenie jest udostępniane wykonawcy, ale mógł powziąć wiedzę jaki potencjał kadrowy (tj. jakiej specjalności jeden specjalista) jest udostępniany wykonawcy. Tym samym powinien uznać, że pozostali specjaliści wymagani na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu stanowią osoby, którymi wykonawca dysponuje w sposób bezpośredni. Za taką oceną sytuacji przemawia także druga wersja zobowiązania złożona Zamawiającemu na wezwanie w oparciu o art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Obie wersje zobowiązania nie odpowiadały wymaganiom SIW Z, gdyż nie określały jakie konkretnie doświadczenie jest udostępniane wykonawcy, ani nie podawały imienia i nazwiska udostępnianej osoby (oraz, jak już wskazano, dotyczyły udostępnienia potencjału kadrowego w zakresie ograniczonym do jednego specjalisty - projektanta architekta). Na skutek wezwania skierowanego do wykonawcy Lodrom w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z 22a ust. 6 ustawy Pzp do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasób, Zamawiającemu zostało przedstawione trzecie zobowiązanie, w którym rozszerzono zakres udostępnianego zasobu w zakresie osób. Obok już wcześniej deklarowanego projektanta .......... o specjalności .............. architektonicznej ................ z .. uprawnieniami ............. do projektowania bez ograniczeń, podmiot trzeci zapewnił o udostępnieniu dodatkowo projektanta o specjalności konstrukcyjno-budowlanej z uprawnieniami do projektowania bez ograniczeń, projektanta branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, .......... wodociągowych .............. i kanalizacyjnych ................ z .. uprawnieniami ............. do projektowania bez ograniczeń, projektanta branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i energoelektrycznych z uprawnieniami do projektowania bez ograniczeń oraz projektanta branży teletechnicznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń teletechnicznych z uprawnieniami do projektowania bez ograniczeń. Zdaniem Odwołującego - zaakceptowanie przez Zamawiającego poszerzenia przez wykonawcę Lodrom zakresu udostępnianego zasobu w stosunku do sposobu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowania dotyczącego osób stanowi naruszenie zasad 8 przyjętych w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r. (C- 387/14) w sprawie Esaprojekt, gdzie wskazano - na tle stanu faktycznego, w którym jeden z wykonawców założył samodzielne spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a następnie uzupełnił ofertę o dokumenty potwierdzające spełnienie tych warunków przez podmiot trzeci i o zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia zasobów - że nie jest dopuszczalne, by oferta wykonawcy była uzupełniana po terminie składania ofert o elementy, których pierwotnie nie obejmowała: W świetle tego wyroku nie jest dopuszczalne wprowadzenie - po terminie składania ofert - podmiotu trzeciego w odniesieniu do takiego zakresu zamówienia, względem którego wykonawca pierwotnie nie założył polegania na potencjale podmiotu trzeciego. Zdaniem Odwołującego - powyższe oznacza również, że Wykonawca nie wykazał, w sposób uregulowany w ustawie Pzp, spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia (trzecie pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego nie może być brane pod uwagę do oceny spełniania warunków) ani w zakresie potencjału kadrowego (potencjał kadrowy podmiotu trzeciego w zakresie, w jakim korzystanie z podmiotu trzeciego nie wynikało z oferty, nie może być brany pod uwagę przy ocenie spełniania warunków). Powyższa sytuacja winna skutkować wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. W zakresie zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp oraz ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp Odwołujący podniósł w punktach według poniższej numeracji, że w przedstawionych Zamawiającemu dokumentach Lodrom wielokrotnie wprowadził Zamawiającego w błąd potwierdzając nieistniejące okoliczności: 7.1.Pierwsza z wymienionych w wykazie datowanym na dzień 22.04.2020 r. usługa wykonana została na rzecz firmy S. K. Usługi Architektoniczne i zgodnie z treścią wykazu obejmowała wykonania dokumentacji projektowokosztorysowej w okresie kwiecień - październik 2017 r. Odwołujący zauważył, że pomimo wpisania w wykazie numeru wpisu do rejestru zabytków nieruchomych już sama treść referencji wskazuje, że budynek szpitala, który objęty był przygotowywaną dokumentacją, wpisany jest jedynie do gminnej ewidencji zabytków, co wskazuje na próbę wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Argumentował, że trudno założyć, że Lodrom jako profesjonalista nie zna różnicy pomiędzy rejestrem zabytków, prowadzonym przez Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków 9 a gminną ewidencją zabytków, prowadzoną przez gminę, zwłaszcza, że wpis do rejestru zabytków implikuje szereg dodatkowych opracowań, uzgodnień, analiz i badan jakie trzeba opracować na potrzeby uzyskania pozwolenia na budowę . Dodatkowo wskazał, że treść referencji wskazuje, że podmiot M. C. Architekt nie był wykonawcą całości usługi na rzecz Samodzielnego Wojewódzkiego Zespołu Publicznych Zakładów Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej w Warszawie, a odpowiedzialny był jedynie za wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego w branży architektoniczno-budowlanej, co oznacza, że podmiot M. C. Architekt wykonał jedynie część dokumentacji projektowej, ponadto brak jest podstaw do stwierdzenia, iż był odpowiedzialny za uzyskanie pozwolenia na budowę - brak tego zakresu zadań w treści złożonej referencji. W powyższym zakresie powołał się na dowód w postaci kopii referencji wystawionej przez Samodzielny Wojewódzki Zespół Publicznych Zakładów Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej w Warszawie (załącznik nr 6). W przekonaniu Odwołującego - oświadczenie odnośnie zakresu komentowanej usługi zostało złożone z intencją wprowadzenia Zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia. Nawet gdyby przyjąć, że wykonawca Lodrom opierał się na informacjach przekazywanych przez podmiot udostępniający mu potencjał nie zwalniałoby go to od poniesienia konsekwencji. 8.2.Wyjaśniał, że druga z usług wskazana w wykazie dotyczy „Remontu i przebudowy budynku przy ul. Długiej 23/25 w Warszawie” zrealizowana została na rzecz firmy Artinex K. W. z Warszawy, dla której podmiot udostępniający zasoby przedstawił oświadczenie własne, zawierające informacje wprowadzające w błąd co do zakresu wykonanych prac, w miejsce referencji lub innego dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie tej usługi. Według Odwołującego - jest to celowe działanie wykonawcy Lodrom ponieważ, jak sam przyznał w wyjaśnieniach z dnia 05.05.2020 r.: „M. C. był podwykonawcą firmy Artinex podczas realizacji prac projektowych objętych referencjami i oświadczeniami złożonymi w niniejszym postępowaniu”. Co istotne dla Odwołującego, posługując się oświadczeniem własnym podmiotu trzeciego Lodrom nie dowodzi, że zwrócił się do zleceniodawcy prac o wystawienie referencji. Odwołujący stanął na stanowisku, że podmiot trzeci po pierwsze wykonał jedynie część dokumentacji projektowej, a więc - po drugie - nie miał możliwości uzyskania pozwolenia na budowę, ponieważ jego firma nie była autorem projektów w zakresie pozostałych branż (uzyskanie pozwolenia na budowę nie wchodziło w zakres prac, jakie Artinex podzlecił firmie M. C. Architekt. Zwrócił uwagę, że uzupełniona w późniejszym terminie referencja od firmy Artinex nie wskazuje na dokładny zakres usługi jaka została wykonana przez podmiot M. C. Architekt, celowo wprowadzając w błąd stwierdzeniami typu: „wykonał dokumentację” (bez dookreślenia jaką dokumentację) , czy „uzyskano pozwolenie na budowę” (bez dookreślenia czy wnioskowanie o uzyskanie pozwolenia objęte było zakresem prac zleconych podwykonawcy). Jako dowód powołał się na kopię oświadczenia własnego Pana C. oraz referencji wystawionej przez Artinex z dnia 30.04.2020 złożonej przez Lodrom w wyniku wezwania do uzupełnienia (załącznik nr 7 a i b). 8.3.Wyjaśnił, że trzecia z wymienionych w Wykazie usługa zrealizowana została na rzecz Politechniki Wrocławskiej. Zauważył, że w treści wykazu wskazano, że usługa realizowana była w okresie 20192020 r., a na potwierdzenie jej należytej realizacji Lodrom załączył oświadczenie własne z 21.04.2020 r., w którym wskazał, że dokumentacja została wykonana w sposób należyty oraz że posiada prawomocne pozwolenie na budowę. Podkreślił przy tym, że Lodrom nie posłużył się tu żadnym dokumentem pochodzącym od Zamawiającego - Politechniki Wrocławskiej (np. protokołem odbioru części prac), mimo, że z pewnością stosowny dokument posiada lub mógł uzyskać, a to dlatego, że celowo wprowadza Zamawiającego w błąd formułując oświadczenie własne w sposób wskazujący, że prace zostały zrealizowane („dokumentacja została wykonana w sposób należyty”), a nie, że są w trakcie realizacji (np. poprzez wskazanie, że: „prace są realizowane w sposób należyty”), a na dodatek, że na podstawie tej dokumentacji uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę. Posłużenie się przez Lodrom oświadczeniem własnym wynika z faktu, że w istocie ww. usługa nie została zakończona przed upływem terminu składania ofert w zakresie wynikającym z postawionego warunku udziału. Stwierdził, że z informacji posiadanych przez Odwołującego, które zostaną udowodnione na rozprawie, wynika, że ww. usługa opisana w wykazie obejmowała wykonanie dokumentacji zamiennej, dla której została wydana decyzja zmieniająca w części 11 dotyczącej projektu budowlanego i zatwierdzająca projekt budowlany obejmujący wprowadzone zmiany wraz z udzieleniem pozwolenia na budowę w zakresie wprowadzonych zmian. Decyzja ta została wydana w dniu 13 maja 2020 r., czyli już po terminie składania ofert. Dowodzi to złożenia przez Lodrom nieprawdziwego oświadczenia. Ponadto, zaznaczył, że powyższe wskazuje, że realizowana usługa nie spełnia wymagania z warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ z uwagi na zakres prac nią objęty. Zdaniem Odwołującego - Wykonawca Lodrom z pełną premedytacją przedstawił Zamawiającemu oświadczenie własne zawierające informację nie mającą odzwierciedlenia w stanie faktycznym, dotyczącą spełniania warunku w zakresie posiadanego doświadczenia, co odpowiada dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. W najkorzystniejszym dla oceny działania Lodrom scenariuszu uznać należałoby - według Odwołującego, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, bowiem dotyczące posiadanej przez Lodrom zdolności technicznej i zawodowej, co z kolei odpowiada dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Co istotne dla Odwołującego, w wykazie uzupełnionym, datowanym 5.05.2020 roku sam Lodrom, „przyłapany” na wprowadzeniu w błąd, rezygnuje z posługiwania się ww. usługą na potwierdzenie spełniania wymagań. 8.4.Wskazał, że wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów wykonawca przedłożył poprawiony wykaz usług wraz z referencjami w tym m.in usługę, która - według deklaracji Lodrom - została wykonana na rzecz firmy Momo Ntrs Polska Sp. z o.o. Podniósł, że analiza złożonych dokumentów wskazuje, że usługa świadczona była na rzecz innej firmy - Czegeko Sp. z o.o. i to właśnie ona powinna ewentualnie poświadczać należytość wykonania usługi. Sama firma Momo Ntrs Polska Sp. z o.o. wskazuje w „referencji”, że działała jako „koordynator projektu w ramach umowy z Czegeko Sp. z o.o.”. Odwołujący wyraził przekonanie, że firma Momo Ntrs Polska Sp. z o.o. jako koordynator prac nie ma upoważnienia do wystawienia referencji podwykonawcy, bowiem nie jest zleceniodawcą tych prac. Wyjaśnił również, że Firma Momo Ntrs Polska Sp. z o.o. wystawiła wspomnianą referencję wyłącznie dlatego, że jest osobowo powiązana poprzez osobę Pana T. S., który 12 pełni na dzień dzisiejszy funkcję prokurenta w spółce. Odwołujący oświadczył, że pragnął skontaktować się tą spółką, ale pod podanymi w internecie numerami telefonów można uzyskać połączenie z firmą wykonawcy Lodron. 8.5.W odniesieniu do warunku określonego w Rozdziale VIII pkt 3.2.1 b) SIW Z Lodrom przypomniał, że powołał się na trzy realizacje. Pierwsza z nich dotyczy zadania p.n. „Modernizacja Oddziałów Szpitalnych”. W ocenie Odwołującego - Lodrom wprowadził Zamawiającego w błąd, bowiem po pierwsze usługa nie została wykonana należycie, po drugie zakres prac nie obejmował przebudowy konstrukcji dachu o wymaganej powierzchni objętej zakresem przebudowy 1.500m2, po trzecie prace obejmowały wyłącznie branżę architektoniczną, a po czwarte dla zakresu prac dotyczącego przebudowy dachu nie uzyskania pozwolenia na budowę Niezależnie od powyższego ww. usługa nie potwierdza spełniania warunków, gdyż nie został dla niej przedstawiony żaden dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi (przedstawiono oświadczenie własne podmiotu trzeciego - M. C. Architekt). 8.6.Zwrócił uwagę, że druga z realizacji podanych w odniesieniu do warunku określonego w Rozdziale VI11 pkt 3.2.1 b) SIW Z dotyczy „Remontu i przebudowy budynku przy ul. Długiej 23/25 w Warszawie”, a zarzuty dotyczące nieprawdziwych/ wprowadzających w błąd informacji zostały opisane w pkt 8.2. odwołania. Dodał przy tym, że Lodrom wprowadza Zamawiającego w błąd również dlatego, że po pierwsze usługa nie została wykonana należycie, po drugie zakres prac nie obejmował przebudowy konstrukcji dachu o wymaganej powierzchni objętej zakresem przebudowy 1.500m2, po trzecie prace obejmowały wyłącznie branżę architektoniczną, a po czwarte dla zakresu prac dotyczącego przebudowy dachu nie uzyskano pozwolenia na budowę. 8.7.Wskazał, że trzecia z realizacji podanych w odniesieniu do warunku określonego w Rozdziale VI11 pkt 3.2.1 b) SIW Z dotyczy zadania inwestycyjnego „Projekt przebudowy i rozbudowy budynków wraz z wbudowaniem systemu kogeneracyjnego i wykorzystaniem odnawialnych źródeł energii w Samodzielnym Publicznym Szpitalu Klinicznym nr 4 przy ul. Dr. K. Jaczewskiego 8 w Lublinie.”. Zarzucił, że Lodrom wprowadził Zamawiającego w błąd, gdyż po pierwsze usługa nie została wykonana należycie, po drugie zakres prac nie obejmował przebudowy konstrukcji dachu o wymaganej powierzchni objętej zakresem przebudowy 1.500 m2, po trzecie prace obejmowały wyłącznie branżę architektoniczną, a po czwarte dla zakresu prac dotyczącego przebudowy dachu nie uzyskani pozwolenia na budowę. Odnosząc się do stwierdzonych - zdaniem Odwołującego - licznych nieprawdziwych informacji, ujętych w dokumentach Lodrom, wskazał, iż przez przedstawienie nieprawdziwych informacji (informacji wprowadzających w błąd) należy rozumieć m.in. złożenie przez wykonawcę własnego oświadczenia wiedzy (lub nawet przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego), którego treść pozostaje w sprzeczności z faktami, ich skutkiem zaś winno być pozostawanie podmiot zamawiający w błędnym przekonaniu, co do rzeczywistego stanu rzeczy. Argumentował, że dla zaistnienia przesłanki określonej w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp wystarczające jest samo przedstawienie informacji „wprowadzających w błąd” zamawiającego, które to informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Zwrócił uwagę, że kwestia stopnia winy Wykonawcy we wprowadzeniu w błąd rozpatrywana jest z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru działalności Wykonawcy, a ponad wszelką wątpliwość wszyscy uczestnicy postępowania przetargowego mają obowiązek podawania informacji prawdziwych, co oznacza, iż Wykonawcy jako profesjonaliści działający na rynku, składając oświadczenia winni byli dochować należytą staranność przy wypełnianiu dokumentów. Wskazał, że pojęcie „zamierzonego działania” ujęte w będącym przedmiotem zarzutu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp jest świadomym zachowaniem się podmiotu, zmierzającym do wywołania określonych skutków. Natomiast, wyjaśnił, że pojęcie „rażącego niedbalstwa” odnoszone jest do naruszenia elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności, zaś przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Zaznaczył, że w niniejszej sprawie nieprawdziwe informacje złożone zostały poprzez ich wyraźne podanie w sporządzanym przez Lodrom Wykazie oraz oświadczeniach o należytym wykonaniu. Lodrom celowo w bardzo ograniczonym zakresie sięga do dokumentów pochodzących od zamawiających, czy nawet wykonawców prac, dla których Lodrom lub podmiot trzeci działał jako podwykonawca, zastępując je oświadczeniami własnymi (lub podmiotu trzeciego). Podkreślił przy tym, że w kwestionowanych dokumentach Lodrom opisywał 14 realizowane przez siebie (własne) usługi, co do których dysponuje on pełną wiedzą i pełną dokumentacją (zarówno co do rodzaju budynku, jak i wartości usługi opracowania dokumentacji, zakresu prac czy terminu wykonania), albo usługi realizowane przed podmiot trzeci, gdzie ww. informacje są w dyspozycji tego podmiotu. Tym samym, dla Odwołującego nie sposób nie przyjąć, że wprost nieprawdziwe informacje nie zostały ujęte w złożonych przez wykonawcę oświadczeniach w wyniku zamierzonego działania, ukierunkowanego na wywołanie u Zamawiającego błędnego przekonania, że Lodrom posiada wymagane doświadczenie, a co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa, w rozumieniu zaprezentowanym powyżej. Z uwagi na charakter podanych informacji i sposób ich prezentacji a także skalę nieprawidłowości brak jest jakichkolwiek okoliczności łagodzących, mogących prowadzić do obniżenia stopnia winy składającego oświadczenie. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że nawet w przypadku, gdyby okoliczność nieprawdziwych informacji potwierdziła się tylko w odniesieniu do jednej z usług, zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, potwierdziłby się. Powyższe informacje zostały przedstawione w złożonych przez wykonawcę oświadczeniach oraz w sposób, który miał Zamawiającego wprowadzić w błąd co do rzeczywistego zakresu / jakości realizacji świadczonych usług. Dalej, wywodził, że również art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie wymaga, by lekkomyślne przedstawienie nieprawdziwych informacji miało wpływ na wynik postępowania. Mając na uwadze powyższe, łączne wystąpienie w okolicznościach sprawy trzech ww. przesłanek jest ewidentne. Z ostrożności Odwołujący wskazał także, że złożenie przez wykonawcę dokumentów/ informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd powoduje skutek bezpośredni polegający na wykluczeniu takiego wykonawcy z postępowania. W powyższym zakresie wykluczona jest możliwość wzywania wykonawcy do uzupełnień lub wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp, bowiem przepisy te stanowią sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania. Ostatecznie, jak wskazał z najdalej idącej ostrożności Odwołujący podniósł, że nawet w przypadku niepotwierdzenia się zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w postępowaniu naruszony zostałby art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Lodrom, pomimo że wykonawca ten nie wykazał, w sposób wymagany ustawą Pzp oraz SIW Z, spełniania warunków udziału, w zakresie posiadanego doświadczenia, o których mowa w Rozdziale VI11 pkt 3.2.1. SIWZ. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, odwołanie, Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia, zwaną dalej SIW Z, oferty Przystępującego z dnia 6 marca 2020 r., formularza JEDZ złożonego przez Przystępującego, wezwania Zamawiającego z dnia 9 kwietnia 2020 r. do złożenia dokumentów przez Przystępującego, pisma Przystępującego z dnia 22 kwietnia 2020 r. wraz ze złożonymi dokumentami podmiotowymi, w tym wykazem wykonanych usług wraz z referencjami, wezwania Zamawiającego z dnia 29 kwietnia 2020 r. do złożenia nowego wykazu i dokumentów przez Przystępującego i wyjaśnienia ich dotychczasowej treści, odpowiedzi Przystępującego na to wezwanie z dnia 5 maja 2020 r. wraz nowym wykazem i referencjami, wezwania Zamawiającego z dnia 22 maja 2020 r. do uzupełnienia treści zobowiązania podmiotu trzeciego i uzupełnionego przez Przystępującego zobowiązania podmiotu trzeciego, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 29 maja 2020 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 23 czerwca 2020 r. uwzględniającej część zarzutów odwołania, pisma Odwołującego z dnia 8 lipca 2020 r. o wycofaniu części zarzutów odwołania, sprzeciwu Przystępującego od uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów odwołania z dnia 30 lipca 2020r., jak również na podstawie złożonych na posiedzeniu i rozprawie dowodów i wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art.22a ust.6 ustawy Pzp w związku z art.26 ust.3 ustawy Pzp, art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 oraz art.24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp. Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do wykluczenia Przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ze skutkiem odrzucenia jego oferty z tego powodu, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, a także z powodu przedstawienia Zamawiającemu nieprawdziwych informacji w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, a także z powodu niespełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Izba ustaliła w zakresie przedmiotowego sporu, że wykonawcy byli zobowiązani do złożenia oświadczenia w postaci wykazu wykonanych usług wraz z referencjami mających na celu potwierdzenie warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, gdzie zgodnie z postanowieniem rozdziału XI11 pkt 3.2.1. SIW Z w następującym brzmieniu: Wykonawca musi wykazać, iż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, że wykonał przynajmniej: a)co najmniej dwie usługi, polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem decyzji pozwolenia na budowę w zakresie rozbudowy/przebudowy obiektu wpisanego do rejestru zabytków o kubaturze objętej zakresem rozbudowy/przebudowy co najmniej 6.000 m 3 b)co najmniej dwie usługi, polegających na wykonaniu dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem decyzji pozwolenia na budowę w zakresie przebudowy konstrukcji dachu o powierzchni objętej zakresem przebudowy co najmniej 1.500 m 2 w tym jeden dach obiektu wpisanego do rejestru zabytków o powierzchni objętej zakresem przebudowy co najmniej 1.500m. Uwzględniając powyższe wymagania Zamawiającego, w odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.24 ust.1 pkt 12 w związku z art.22a ust.6 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust.3 ustawy Pzp oraz art.36b ust.1 ustawy Pzp, Izba uznała go za bezzasadny. Na wstępie należy wskazać, że stosownie do art.25a ust.1 ustawy Pzp do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w 17 zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca: 1)nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu; 2)spełnia kryteria selekcji, o których mowa wi Jednocześnie w myśl przepisu ust. 2 powołanego wyżej przepisu jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, wykonawca składa w formie jednolitego dokumentu. Z brzmienia powołanych wyżej przepisów prawa wynika w sposób jednoznaczny, że kwestionowane przez Odwołującego oświadczenie Przystępującego zawarte w JEDZ miało charakter jedynie wstępny i informacyjny dla Zamawiającego, a w związku z tym treści tam zawarte mogą mieć istotne znaczenie, jedynie jeżeli informacje tamte w sposób oczywisty potwierdzają istnienie przesłanek do wykluczenia wykonawcy z przetargu, przy czym nie będą one miały większego znaczenia dla rozstrzygnięcia przetargu, jeżeli ich treść będzie nacechowana pewnymi nieścisłościami. W takim przypadku zastosowanie będą miały wszelkie procedury sanacyjne przewidziane w prawie zamówień publicznych wynikające między innymi z przepisu art.22a ust.6 czy art.26 ust.3 ustawy Pzp. Wymaga zauważenia, że wezwanie Zamawiającego z dnia 22 maja 2020 r. zostało oparte o przepis art. 26 ust.3 w związku z art.22 a ustawy Pzp i dotyczyło uzupełnienia zobowiązania podmiotu - M. C. Architekta, udostępniającego zasoby niezbędne na potrzeby realizacji zamówienia. Prawidłowo, sporządzone zobowiązanie podmiotu trzeciego powinno zawierać wszystkie elementy opisane w §9 ust.1 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. tj. z dnia 29 czerwca 2020 r. który stanowi, że w celu oceny, czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych wustawy, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający może żądać dokumentów, które określają w szczególności: 1)zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; 2)sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 3)zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 4)czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Analizując treść złożonych oświadczeń Izba doszła do przekonania, że pierwsze złożone przez Odwołującego zobowiązanie podmiotu trzeciego było wadliwe. Natomiast, z racji braku stosownej regulacji prawnej Zamawiający mógł pominąć w swojej ocenie drugie zobowiązanie, które zostało mu przedłożone przez Przystępującego bez wezwania. W ocenie Izby - Zamawiający mając wątpliwości sformułowane w wezwaniu z dnia 22 maja 2020 r. wobec pierwszego zobowiązania z dnia 13 listopada 2019 r. odnoszącego się do zupełnie innego przetargu mógł zażądać od Przystępującego uzupełnienia i poprawienia wadliwego zobowiązania z powodu braku wyżej wskazanych elementów. Podstawę prawną takiego działania Zamawiającego stanowi przepis art.26 ust.3 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Jednocześnie z przepisu art.22a ust.2 ustawy Pzp wynika, że wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Odwołujący w swoim odwołaniu nie zakwestionował treści trzeciego zobowiązania złożonego przez Przystępującego będącego konsekwencją wezwania Zamawiającego z dnia 22 maja 2020 r., a zatem należało uznać ten dokument za nie budzący wątpliwości i podlegający ocenie Zamawiającego. W ocenie Izby - trudno jest uznać za miarodajny zakres udziału podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia określony przy pierwszym wezwaniu, skoro Przystępujący w ogóle załączył błędnie zobowiązanie, które w ogóle nie powinno być złożone, bowiem dotyczyło innego wcześniej realizowanego zamówienia publicznego. Natomiast, co zostało wyżej wyjaśnione, drugie samowolnie złożone przez Przystępującego zobowiązanie podmiotu trzeciego było prawnie bezskuteczne z powodu braku zastosowania przez Zamawiającego przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp. Dodatkowo, w ramach komentowanego zarzutu odwołania Izba ustaliła, że Przystępujący w Części II: Informacje dotyczące wykonawcy w pkt C: Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów JEDZ na pytanie zawarte w formularzu czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V? udzielił odpowiedzi potwierdzającej. Jednocześnie, Izba stwierdziła, że pkt D: Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega na pytanie czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia? potwierdził tą okoliczność i zaproponował podwykonawcę: M. C. Architekt. Ostatecznie, ustalono, że Przystępujący w formularzu JEDZ w części IV: Kryteria kwalifikacji w pkt C: Zdolność techniczna i zawodowa określił część procentową podwykonawstwa wskazując 25%. Mając to na uwadze, Izba nie doszukała się naruszenia przez Przystępującego przepisu art. 36b ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. Ostatecznie, Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, że w dacie złożenia podmiotowych dokumentów wykazywał on przed Zamawiającym posiadanie wiedzy i doświadczenia opartych o dysponowanie bezpośrednie osobą M. C., bowiem jego oświadczenia z JEDZ wskazują na posługiwanie się przez wykonawcę podmiotem trzecim. Przechodząc do rozpoznania zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.24 ust.1 pkt 16 oraz art. 24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp oraz ewentualnie art.24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp, Izba uznała, że nie został on udowodniony. Izba ustaliła, że pismem z dnia 9 kwietnia 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na zasadzie art.26 ust.1 ustawy Pzp między innymi do złożenia wykazu usług wraz z referencjami. W wykonaniu tego wezwania Przystępujący pismem z dnia 22 kwietnia 2020r. złożył wykaz osób wraz z referencjami. Izba stwierdziła również, że Zamawiający po dokonaniu oceny powyższych dokumentów pismem z dnia 29 kwietnia 2020 r. na podstawie art.26 ust.3 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia nowego wykazu usług i referencji dotyczących Zamawiającego: Samodzielnego Wojewódzkiego Zespołu Publicznych Zakładów Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej w Warszawie w zakresie pierwszego spornego warunku oraz do uzupełnienia tego wykazu i referencji dotyczących Zamawiającego: Samodzielnego Wojewódzkiego Zespołu Publicznych Zakładów Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej w Warszawie w zakresie drugiego spornego warunku. W następstwie tego wezwania Przystępujący za pismem z dnia 5 maja 2020 r. złożył nowy wykaz wraz referencjami. Mając na uwadze, że Zamawiający wycofał zarzut z pkt 1.2. odwołania naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez kilkukrotne wezwanie Lodrom, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w zakresie posiadanego doświadczenia oraz dysponowania osobami oraz zaniechanie wykluczenia Lodrom, mimo tego, że nie wykazał on spełniania warunków w terminie i trybie wskazanym w ustawie Pzp, Izba uznała, że pierwszy złożony przez Przystępującego wykaz wraz z referencjami za niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia przetargu i ocenie mogły podlegać jedynie informacje z wykazu z dnia 5 maja 2020 r. wraz z załączonymi do niego referencjami. Niezależnie od powyższego, Izba uznała, że podanie przez Przystępującego w pierwotnym w wykazie informacji o numerze z ewidencji zabytków, a nie jak żądał 21 Zamawiający w SIW Z informacji o numerze z Rejestru Zabytków było nieuzasadnione z uwagi na znaczenie prawne tych dwóch odrębnie uregulowanych instytucji. Stosownie do art. 7 pkt 1 ustawa o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami z dnia 23 lipca 2003 r.formami ochrony zabytków są wpis do rejestru zabytków. Ponadto, zgodnie z art. 8 ust.1 cyt. wyżej ustawy Rejestr zabytków, zwany dalej „rejestrem”, dla zabytków znajdujących się na terenie województwa prowadzi wojewódzki konserwator zabytków. Natomiast, art.22 ust. 4 powołanej wyżej ustawy przewiduje, że Wójt (burmistrz, prezydent miasta) prowadzi gminną ewidencję zabytków w formie zbioru kart adresowych zabytków nieruchomych z terenu gminy, zaś w 5 tego przepisu wymienia się, że w gminnej ewidencji zabytków powinny być ujęte: 1)zabytki nieruchome wpisane do rejestru; 2)inne zabytki nieruchome znajdujące się w wojewódzkiej ewidencji zabytków; 3)inne zabytki nieruchome wyznaczone przez wójta (burmistrza, prezydenta miasta) w porozumieniu z wojewódzkim konserwatorem zabytków. Pomimo jednak podania przez Przystępującego tej informacji - według Izby - nie sposób przyjąć, że wprowadziła ona Zamawiającego w błąd, bowiem ten skierował do Przystępującego powyższe wezwanie, z którego wynika, że Zamawiający pozostał w przekonaniu, że rejestr zabytków nie jest pojęciem tożsamym z gminną ewidencją zabytków. Jednocześnie z racji wyrażenia przez inny skład orzekający Izby odmiennego poglądu prawnego w tym zakresie w wyroku z dnia 19 lipca 2016 r. o sygn. akt KIO 1190/16, Izba nie mogła przypisać Przystępującemu działania w warunkach zatajenia informacji z winy umyślnej czy z rażącego niedbalstwa. Wymaga wskazania, że w myśl przepisu art.24 ust.1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. W ocenie Izby - przedstawienie powyższej informacji można by ewentualnie zakwalifikować, jako przejaw zwykłej lekkomyślności czy niedbalstwa Przystępującego polegający na braku upewnienia się przez niego jakie ostatecznie znaczenie Zamawiający nadał w tym wypadku pojęciu wpisu do rejestru zabytków poprzez zadanie pytania w trybie przepisu art.38 ust.1 ustawy Pzp. Jednak należy zaznaczyć, że do zastosowania kolejnego przepisu art. 24 ust.1 pkt 17 ustawy konieczne jest spełnienie wszystkich opisanych w nim przesłanek, bowiem z postępowania o udzielenie zamówienia w granicach tej regulacji prawnej wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba stanęła na stanowisku, że informacja o numerze z ewidencji zabytków, a nie o numerze zabytków nie mogła mieć istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego, skoro postanowił on zażądać od Przystępującego złożenia nowego wykazu w tym zakresie. Odnosząc się do dowodu Odwołującego do pkt 8.1. odwołania w postaci pisma z dnia 9 czerwca 2020 r. Samodzielnego Wojewódzkiego Zespołu Publicznych Zakładów Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej w Warszawie, Izba uznała, że informacja o tym, że M. C. był autorem projektu budowlanego w zakresie architektury(odpowiedź nr 5), nie oznacza jaki był jego wkład w stworzenie dokumentacji projektowej i jaki był jej zakres. Jeżeli chodzi o odpowiedzi nr 10 i 11 Samodzielnego Wojewódzkiego Zespołu Publicznych Zakładów Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej w Warszawie z powyższego pisma, to należy stwierdzić, że pozostają one w kolizji z oświadczeniem Andrzeja W. koordynatora projektu potwierdzającego realizację projektów wzmocnienia konstrukcji dachu pod agregaty chłodnicze lokalizowane na dachu(dowód nr 16 Przystępującego) oraz wyciągu z projektu wykonawczego(dowód nr 17) zalecającego wykonanie przebudowy/wzmocnienia więźby dachowej, co oznacza, że informacja z wykazu w spornym zakresie nie mogła wprowadzać Zamawiającego w błąd w warunkach zawinionych. Powyższe okoliczności potwierdza również oświadczenie członka zarządu Arcus Technologie sp. z o.o. realizującego zadanie przy ul. Nowowiejskiej na rzecz Samodzielnego Wojewódzkiego Zespołu Publicznych Zakładów Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej w Warszawie o tym, że część prac dotyczył przebudowy dachu(dowód nr 19). W odniesieniu do dowodu Odwołującego nr 8.2 odwołania, Izba doszła do przekonania, że brak wiedzy Zamawiającego: Biura Rzecznika Spraw Obywatelskich o formalnym udziale M. C. w sporządzeniu wielobranżowej dokumentacji projektowej (odpowiedź na pytanie nr 6 i 8), a także brak takiej informacji dotyczącej jego wkładu pracy w sporządzenie dokumentacji zmierzającej do uzyskania pozwolenia na budowę(pytanie nr 12), nie może przesądzać o niedopuszczalności możliwości wykazania się przez ten podmiot podwykonawstwem na rzecz firmy Artimex K. W. Natomiast, złożone przez Przystępującego na rozprawie oświadczenie z dnia 7 lipca 2020 r. Artimex K. W. potwierdziło podwykonawstwo M. C. w zakresie realizacji dokumentacji wielobranżowej i bezpośredniego udziału w uzyskaniu zezwoleń i decyzji administracyjnych. Powyższe oświadczenie koresponduje z oświadczeniem własnym M. C. W związku ze sformułowanym w pkt 8.2 odwołania zarzutem, Izba uznała, że spełnieniem powyższego warunku udziału w postępowaniu jest zadeklarowanie faktycznego zdobycia wiedzy i doświadczenia w granicach podwykonawstwa, a zatem nie ma większego znaczenia okoliczność wykonania kontraktu na rzecz Zamawiającego: Biura Rzecznika Spraw Obywatelskich przez Artimex K. W., skoro w istocie wszelkie czynności wykonawcze realizował M. C. i w ten sposób mógł on zdobyć odpowiednią wiedzę i doświadczenie. Powyższe stanowisko Izby wspierają dowody Przystępującego nr 3, nr 4, nr 5 potwierdzające udział M. C. w realizacji zadania w zakresie mieszczącym się w warunku. Izba uznała również za wystarczające informacje Zamawiającego: Biura Rzecznika Spraw Obywatelskich o objęciu dachu przebudową na potrzeby wykonania czerpni i wyrzutni, które zdaniem Izby - potwierdzają spełnianie warunku w części odnoszącej się do uzyskania decyzji pozwolenia na budowę w zakresie przebudowy konstrukcji dachu o powierzchni objętej zakresem przebudowy, co najmniej 1 500 m2. Według zapatrywania Izby - warunek z rozdziału pkt 3.2.1 lit. b SIW Z może być interpretowany jako wymaganie wykazania się wiedzą i doświadczeniem w realizacji przebudowy konstrukcji dachu o powierzchni co najmniej 1 500 m2, a wymaganie inaczej rozumiane może być potraktowane jako nadmierne. Zarówno, Zamawiający, jak i Odwołujący nie wykazali, że wiedza i doświadczenie w zakresie zaprojektowania przebudowy części dachu o powierzchni 1 500 m2 w odniesieniu do ważnego elementu konstrukcyjnego dachu ma mniejsze znaczenie niż całkowita przebudowa powierzchni dachu (1500 m2) w zakresie mało istotnych jego elementów technicznych. Jeżeli chodzi o pozycję z pierwszego wykazu dotyczącą usługi na rzecz Politechniki Wrocławskiej, Izba uznała, że wskutek niezadeklarowania jej przez Przystępującego w nowym wykazie z dnia 5 maja 2020 r. i nieprzedstawienia przy tym wykazie odpowiedniej referencji, który został zażądany przez Zamawiającego, a także niezaskarżenia odwołaniem czynności przedmiotowego wezwania w trybie przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp, treść tej pozycji i referencji nie miały jakiegokolwiek wpływu na wynik przetargu. Wobec tego dowód Odwołującego do pkt 8.3 odwołania należało potraktować za nieprzydatny do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. W zakresie zarzutu opisanego w pkt 8.4. odwołania odnoszącego się do wykazywanego przez Przystępującego zadania pn; Rewitalizacja Fortu nr 52 Borek przy ul. Fortecznej 146 w Krakowie realizowanego na rzecz ZBK w Krakowie, Izba podobnie jak w powyższych rozważaniach reprezentuje pogląd, że dla wykazania się odpowiednią wiedzą i doświadczeniem nie jest konieczne sztywne wykazanie się przez wykonawców formalnym udziałem w realizacji zamówienia, lecz wystarczającą przesłanką oznaczającą spełnienie warunku wystarczające jest zdobycie wiedzy i doświadczenia jako podwykonawca u innego podmiotu. Nawiązując do tego zarzutu, Izba stwierdziła, że wykonawcą powyższego zamówienia była firma CZEGEKO sp. z o.o.(dowód do pkt 8.4, ad 6, 10, 11 i 20 Odwołującego), który na prośbę wykonawcy M. C. w dniu 28 lipca 2020 r. poinformował o wykonaniu dokumentacji projektowej wraz z koordynacją, dla wielobranżowej dokumentacji technicznej, w tym obsługa administracyjna podczas uzyskiwania pozwolenia na budowę wraz z niezbędnymi procedurami administracyjnymi(dowód nr 9 Przystępującego). Z powyższego oświadczenia Izba wnioskuje, że jego wystawca potwierdził udział M. C. w zdobywaniu wiedzy i doświadczenia na omawianym kontrakcie. Izba nie znalazła, żadnego racjonalnego uzasadnienia do wystawienia podobnego potwierdzenia przez podmiot trzeci, gdyby takiego udziału nie było. Odnosząc się do dowodu Odwołującego do pkt 8.4, ad 1, 2 i 8 - pismo ZBK z dnia 9 czerwca 2020 r., Izba stanęła na stanowisku, że naliczenie kar umownych nie przesądza jeszcze o nienależytym wykonaniu zobowiązania, bowiem sama umowa może określać 25 sytuacje nienależytego wykonania umowy, a samo naruszenie terminów umownych może nie wywierać takiego skutku prawnego, jeżeli strony postanowią inaczej. Poza tym wymaga zwrócenia uwagi, że na tle powyższych dowodów nie jest wiadome czy sama dokumentacja projektowa została przekazana do odbioru po terminie, zaś protokoły odbioru (dowód nr 11 Przystępującego) kwitują wykonanie dokumentacji projektowej z należytą starannością. Dokonując oceny prawnej dowodu Odwołującego do pkt 8.7. opartego o treść pisma z dnia 16 czerwca 2020 r. Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 4 w Lublinie wydaje się, że bezspornym jest okoliczność naliczenia kar wynikającej z przyczyn zależnych od wykonawcy prac projektowych (ad 1), to samo dotyczy nie zrealizowania dokumentacji projektowej w terminach umownych (ad 9), podczas gdy tenże wykonawca: CZEGEKO sp. z o.o. w dniu 27 października 2017 r. potwierdził odbiór dokumentacji od M. C. Architekt i oświadczył, że dokumentacja została wykonana z należytą starannością ( dowód: nr 20 i 21 Przystępującego). Zestawiając ze sobą powyższe dowody Izba doszła do wniosku, że podwykonawca M. C. Architekt wykonał należycie dokumentację projektową, jednak nie doszło do jej odbioru w terminie przez Zamawiającego, prawdopodobnie z przyczyn leżących po stronie CZEGEKO sp. z o.o., co nie może decydować o odpowiedzialności podmiotu, który wykonał swoje zobowiązanie należycie. Jednocześnie, według Izby - ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, co wynika wprost z art.6 kodeksu cywilnego. Podobna jak wyżej jest ocena Izby oświadczenia CZEGEKO sp. z o.o. na prośbę wykonawcy M. C. z dnia 28 lipca 2020 r., gdzie ten pierwszy poinformował o wykonaniu dokumentacji projektowej wraz z koordynacją, dla wielobranżowej dokumentacji technicznej, w tym obsługa administracyjna podczas uzyskiwania pozwolenia na budowę wraz z niezbędnymi procedurami administracyjnymi(dowód nr 22 Przystępującego). Jeżeli chodzi o zarzut Odwołującego o braku wykazania się przez Przystępującego wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem decyzji pozwolenia na budowę w zakresie przebudowy konstrukcji dachu w Samodzielnym Publicznym Szpitalu Klinicznym nr 4 w Lublinie, Izba stwierdziła sprzeczności pomiędzy oświadczeniem Dyrektora Naczelnego Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 4 w Lublinie( dowód Odwołującego do pkt 8.7 odwołania, ad 14), a dowodami Odwołującego nr 23, nr 24, nr 25, nr 26. Dyrektor szpitala udzielił odpowiedzi z dnia 16 czerwca 2020 r., że projekt np. nie przewidywał robót w zakresie konstrukcyjnym dachów, podczas gdy z dowodu Odwołującego nr 23 SIW Z z tego przetargu wynika, że w rozdziale III A pkt c 1) określono warunek dysponowania przynajmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia bez ograniczeń do projektowania konstrukcji, a także w załączniku nr 1 w rozdziale I pkt 2 ppkt 1) określono zakres, który obejmuje wykonanie odkrywek i sporządzenie niezbędnych ekspertyz technicznych ( konstrukcyjnych, mikologicznych) z określeniem stanu technicznego poszczególnych elementów, zaś w rozdziale II pkt 1 ppkt 1.1. przewidziano branżę konstrukcyjną zawierającą rozwiązania wynikające z ekspertyz udostępnionych przez Zamawiającego, tj: naprawy polegające na wzmocnieniu lub wymianie elementów konstrukcyjnych i w ppkt 1.2. wymianę lub remont zadaszeń nad wejściami do budynków. Dowód nr 24 Odwołującego w postaci pisma z dnia 13 marca 2019 r. wykonawcy robót budowlanych na podstawie projektu - ERBUD skierowanego do Szpitala potwierdza okoliczność zwrócenia się tego wykonawcy z prośbą o materiały projektowe do owych zadaszeń, które należało odtworzyć do stanu pierwotnego oraz wprowadzenie odpowiednich pozycji do przedmiarów robót. Dodatkowo, dowód nr 25 stanowiący ERBUD realizującym powyższe zamówienie potwierdza, że część realizowanych prac dotyczy przebudowy dachu poprzez lokalne wzmocnienia pod konstrukcję agregatów chłodniczych, oraz montaż żaluzji osłonowych na podkonstrukcji stalowej. Natomiast, dowód nr 26 z korespondencji e-mail pomiędzy Przystępującym a wykonawcą budowlanym ML System S.A. wskazuje, że projekt przebudowy dachu ingerował w konstrukcję istniejącą, tak dalece, iż należało wykonać stosowne obliczenia i miejscowe wzmocnienia. Konfrontując powyższe dowody, Izba uznała, że Odwołujący nie przedstawił żadnego przeciwdowodu mogącego podważyć powyższe dowody Przystępującego. Ponownie, Izba podkreśla, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W związku z powyższym, Izba pozostaje w przekonaniu Odwołujący nie udowodnił możliwości wystąpienia wszystkich przesłanek, o których mowa w przepisach art.24 ust.1 pkt 16i pkt 17 ustawy Pzp oraz naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp, skutkujących jego obowiązkiem wykluczenia Przystępującego z przedmiotowego przetargu. Według zapatrywania Izby - przedłożone przez Odwołującego dowody mają charakter poszlakowy, nie wykazują one w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, że Przystępujący działał celowo czy w warunkach rażącego niedbalstwa chcąc wprowadzić Zamawiającego w błąd, co do posiadanej przez niego zdolności zawodowej opartej o potencjał podmiotu trzeciego. To samo dotyczy oceny dowodów mających na celu wykazanie przez Odwołującego przedstawienia przez Przystępującego informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd w okolicznościach niedbalstwa czy lekkomyślności, w sytuacji gdy informacje te mogły istotnie wpłynąć na decyzje Zamawiającego. Podsumowując, Izba uznała, że dowody przedstawione przez Odwołującego stanowiły jedynie pewne jego domysły co do zachowania Przystępującego oparte na niepełnych informacjach osób trzecich, które zostały obalone przez przeciwdowody Przystępującego. Przy czym Izba mając na uwadze okoliczność, że ciężar dowodowy spoczywa na Odwołującym, uznała, że nie obalił on dowodów przeciwnych Przystępującego. Ostatecznie, konsekwencją braku stwierdzenia przez Izbę, możliwości przyjęcia, że zachowanie Przystępującego mieściło się w dyspozycji przepisów art. art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17ustawy Pzp, należało stwierdzić, że nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem 28 przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 1263/19 Wyrok z dnia 16.07.2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Norbert Sierakowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03.07.2019 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "TECHNOMEX" Sp. z o.o., ul. Szparagowa 15, 44-141 Gliwice w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ośrodek Rehabilitacji w Suwałkach, ul. Waryńskiego 22A, 16-400 Suwałki. przy udziale wykonawcy Ronomed Sp. z o.o. sp.k, ul. Przyjaźni 52/1U, 53-020 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego "TECHNOMEX" Sp. z o.o., ul. Szparagowa 15, 44-141 Gliwice, dokonanie poprawy treści oferty w zakresie terminu wykonanie zamówienia w oparciu o przepis art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp, ustalając termin wykonania zamówienia do dnia 20 września 2019 roku oraz dokonania powtórnej oceny i badania złożonych ofert, 2. Zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 7 500,00 (siedem tysięcy) pięćset złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3. Zasądza od zamawiającego Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Ośrodek Rehabilitacji w Suwałkach, ul. Waryńskiego 22A, 16-400 Suwałki na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego "TECHNOMEX" Sp. z o.o., ul. Szparagowa 15, 44-141 Gliwice kwotę 11 100,00 (jedenaście tysięcy sto) złotych tytułem zwrotu kwoty wpisu od odwołania oraz kosztu wynagrodzenia pełnomocnika 3 600,00 (trzy tysiące sześćset) złotych. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych ( tj. Dz. U z 2019 poz.730) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Suwałkach. Przewodniczący .................... Sygn. akt KIO 1263/19 UZASADNIENIE Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ośrodek Rehabilitacji w Suwałkach, ul. Waryńskiego 22A, 16-400 Suwałki, zwany dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Zakup specjalistycznego sprzętu medycznego na potrzeby SP ZOZ Ośrodka Rehabilitacji w Suwałkach (Numer sprawy: SGT.3331-3/19). Postępowanie obejmowało dwa zadania o wartości poniżej progów unijnych. Postępowanie zostało ogłoszone w BZP dnia 18 czerwca 2019r. nr 562522-N-2019. Zamawiający w dniu 28 czerwca 2018 roku poinformował wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "TECHNOMEX" Sp. z o.o., ul. Szparagowa 15, 44141 Gliwice, dalej zwane „Odwołującym” o odrzuceniu jego oferty. Wobec takiej czynności Zamawiającego wykonawca ten wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu: - naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez naruszenie zasady dotyczącej przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; - naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego zastosowanie w sytuacji, kiedy przesłanki jego zastosowania nie zostały wypełnione; w szczególności - z uwagi na fakt, że zastosowanie znajduje przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Podnosząc powyższe wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 28 czerwca 2019 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego, 3. nakazanie Zamawiającemu poprawienia w ofercie Odwołującego z dnia 25 czerwca 2019 r. innej omyłki, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w postaci braku wskazania daty realizacji przedmiotu zamówienia poprzez zakreślenie tej daty na dzień do 20 września 2019 r. - w trybie przepisu art. 87 ust. 2 Pzp. 4. nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny i badania złożonych ofert; W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał, że w ofercie nr 2 (zadanie 1) nie zawarto wprost wyrażonej daty wykonania przedmiotu zamówienia. Wskazanie terminu w niniejszej sprawie nie jest jednak wymagane dla ważności oferty i nie może warunkować jej niezgodności z treścią SIWZ po myśli przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a co za tym idzie odrzucenie ww. oferty jawi się jako całkowicie bezpodstawne. Podkreślił, że w treści oferty wprost wskazano, że Odwołujący wykona przedmiot zamówienia i „zgodnie ż formularzem rzeczowo-cenowym wg załącznika nr 6, o parametrach zgodnych z wymaganiami SIWZ, stanowiące odpowiednio załącznik do niniejszej oferty". Nadto, na s. 2 oferty wskazano, iż „oświadczamy, że (...) przyjmujemy warunki określone w SIWZ" oraz ;„(akceptujemy: dokumenty przetargowe, przedmiot i zakres dostaw oraz wzór umowy" i dalej: „(...) zobowiązujemy się do podpisania umowy na zaakceptowanych przez nas warunkach zawartych w SIWZ, w miejscu i terminie wskazanym przez Zamawiającego, nie później jednak niż do końca okresu związania ofertą". Treść SIWZ przewiduje zaś w punkcie IV termin realizacji zamówienia do dnia 20 września 2019 r. Odwołujący zatem wprost i w sposób niebudzący wątpliwości oświadczyła, iż termin ten akceptuje i przyjmuje jako warunek konieczny do wykonania zamówienia. Kilkukrotnie w treści oferty powtórzono, że PHU Technomex wyraża aprobatę wobec treści SIWZ i zobowiązuje się do honorowania jej postanowień - także i w przedmiocie terminu. Sam fakt braku powielenia wskazania przedmiotowego terminu w ofercie stanowi jedynie edytorskie przeoczenie, nie wpływające jakkolwiek na charakter oferty i związania jej treścią. Jest to efektem prostego nieprzewidzenia tej jednostki redakcyjnej w tekście dokumentu. Mając na względzie treść przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający nie może odrzucić oferty z uwagi na występujące w niej inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, bez podjęcia próby poprawy oferty. Winien zatem ofertę tę poprawić i niezwłocznie o tym fakcie poinformować Wykonawcę. W przypadku zatem przyjęcia, że oferta Odwołującego wykazuje cechy niezgodności z treścią SIWZ. Podkreślił, że w SIWZ nie przewidziano innego terminu wykonania zamówienia niż ten wskazany w Rozdziale IV. Odwołujący nie zanegował jego zasadności tego terminu czy też nie oświadczył o braku jego aprobaty. Wprost przeciwnie, w ofercie zaakceptowano powyższe wprost. Nie powielono jedynie w treści oferty samego literalnego zapisu tego terminu. Nie było to jednak konieczne, nie stanowiło obowiązku czy wymogu formalnego i nie może z tej przyczyny warunkować możliwości brania udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jest to dalece nieistotna omyłka - po myśli przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. W szczególności doznaje to potwierdzenia w treści punktu XIV SIWZ, gdzie nie wskazano terminu wykonania zamówienia jako kryterium jego udzielenia. Nadto w złożonym na posiedzeniu KIO piśmie procesowym wskazał także na kwestie, iż Zamawiający przed odrzuceniem oferty winien wezwać wykonawcę w trybie art 87 ust.1 Pzp do złożenia w tym zakresie wyjaśnień. Zamawiający, korzystając z tego uprawnienia, winien wyjaśnić treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwoli zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty. Uzyskane dodatkowe informacje (wyjaśnienia) nie mogą jedynie zmienić treści oferty. Podkreślił, że o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza porównanie wymagań opisanych przez zamawiającego w SIWZ z treścią oferty w zakresie, w jakim wykonawca opisał przedmiot oferowanego świadczenia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ należy zatem oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 k.c., czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia w danym postępowaniu. Analiza niniejszej sprawy prowadzi do wniosku, że omyłkowe niewskazanie przez Odwołującego w ofercie terminu realizacji zamówienia, przy jednoczesnej pełnej akceptacji postanowień SIWZ określających termin dostarczenia sprzętu, nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego trudno stwierdzić, że oferta złożona przez Odwołującego nie odpowiada warunkom SIWZ i na tej podstawie podlegała odrzuceniu. Nadto podniósł, że Zamawiający w treści SIWZ nie wymagał precyzyjnego wskazania terminu realizacji zamówienia zakładając, ze będzie to podlegało indywidualnym ustaleniom pomiędzy nim a wybranym wykonawcą. W SIWZ wymagania co do terminu zostały określone w ten sam nieprecyzyjny sposób ze wskazaniem, że przedmiot zamówienia ma być dostarczony do 20 września 2019 roku, jednak szczegółowy termin dostawy sprzętu zostanie dopiero uzgodniony z zamawiającym. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że oferta Odwołującego zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pzp podlegała odrzuceniu z powodu nie wskazania przez oferenta terminu wykonania zamówienia. Zmawiający w punkcie IV SIWZ wskazał iż „Wykonawca dostarczy przedmiot zamówienia do siedziby Zamawiającego w terminie do 20 września 2019 roku”. Szczegółowy termin dostawy sprzętu Zamawiający uzgodni z Dostawcą, ponieważ dostawa sprzętu jest uzależniona od wykonania modernizacji pomieszczeń, w których będą ustawione zakupione sprzęty. Zamawiający do SIWZ załączył wzór formularza ofertowego stanowiący załącznik nr 2. W załączniku nr 2 Zamawiający wskazał rubrykę (formularz oferty pkt 5a), w której oferent zobowiązany był do złożenia oświadczenia o terminie wykonania zamówienia. Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zdaniem Zamawiającego, aby stwierdzić wadliwość oferty i w następstwie takiego stwierdzenia ją odrzucić, wada oferty musi mieć charakter trwały i nieusuwalny i dotyczyć ma elementów istotnych dla następnie podpisywanej umowy (essentialia negotii). Wada taka nie jest możliwa do poprawienia w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. i z takim przypadkiem mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Podkreślił, że Odwołujący modyfikując treść wzoru załącznika nr 2 dołączonego do SIWZ świadomie pominął termin wykonania zamówienia, tak istotny dla Zamawiającego ze względu na trwające w Zakładzie prace modernizacyjno-remontowe. Zamawiający analizując ofertę nie mógł jej poprawić za oferenta, ponieważ dokonałby niezgodnej z prawem modyfikacji oferty. Zamawiający nie mógł również domniemywać jaki termin wykonania oferty Odwołujący uznał za wiążący, bowiem ani w formularzu oferty nie ma wskazanego terminu wykonania zamówienia, ani w pozostałej części złożonej oferty Odwołujący nie zamieścił oświadczenia o terminie wykonania zamówienia. Zatem brak jest podstaw do domniemania, że wykonawca zaoferował termin wskazany w SIWZ. Zdaniem Zamawiającego takiego zaniechania nie można uzupełnić także w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i jak to określił Odwołujący „zakreślić termin" ponieważ faktycznie prowadziłoby to do zmiany złożonej oferty. Mając to na uwadze Zamawiający zmuszony był odrzucić ofertę jako niezgodną z SIWZ na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zmawiający nie mając w żadnym dokumencie oświadczenia oferenta o proponowanym przez niego terminie wykonania zamówienia nie mógł wpisać daty wykonania zamówienia, bowiem wpisując datę poświadczyłby nieprawdę w formularzu ofertowym- oświadczeniu woli. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Ronomed Sp. z o.o. sp.k, ul. Przyjaźni 52/1U, 53-020 Wrocław, którego przedstawiciel nie stawił się na posiedzenie/rozprawę w KIO i nie przedłożył swojego stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołanie, biorąc pod uwagę treść podniesionych zarzutów jest zasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wnosząc odwołanie wykazał spełnienie przesłanek interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp,. Osią sporu pomiędzy stronami w sprawie była kwestia, czy w tak zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający winien dokonać poprawy treści oferty Odwołującego. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Natomiast przepis art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp stanowi, że Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ niepowodujących istotnych zmian w treści ofert. Równocześnie nakłada na zamawiającego obowiązek zawiadomienia wykonawcy o dokonanej poprawie. Wykonawca winien w terminie 3 dni, gdy nie zgadza się na poprawienie omyłki o tym fakcie poinformować zamawiającego (art 89 ust.1 pkt 7 Pzp). Izba wskazuje, że istotnym błędem w postępowaniu w tej sprawie Zamawiającego było uznanie wskazane w odpowiedzi na odwołanie, że „Zdaniem Zamawiającego takiego zaniechania nie można uzupełnić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy prawo zamówień publicznych i jak to określił Odwołujący „zakreślić" termin ponieważ faktycznie prowadziłoby to do zmiany złożonej oferty". W tym zakresie należy jednoznacznie uznać, że niewątpliwym jest, że w wyniku poprawy niezgodności oferty z SIWZ, na gruncie tego przepisu, każdorazowo nastąpi zmiana treści oferty. Granicą zmiany dokonanej w następstwie poprawienia niezgodności oferty z SIWZ jest, by zmiana ta nie miała ona charakteru zmiany istotnej. O istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej sprawy, a w szczególności to na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę, pozwalającego uznać, że nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w pierwotnej treści oferty. Intencją ustawodawcy w zakresie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp było umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego wynika ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które zawierają różnego rodzaju błędy, nieścisłości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Istotnym jest, czy w wyniku poprawienia omyłki ma miejsca ukształtowanie całkowicie nowego oświadczenia wykonawcy, czy też stanowi tylko jego modyfikację powstałą w wyniku błędu osoby sporządzającej ofertę. Istotność zmiany oferty w wyniku poprawy omyłki, winien wykazać Zamawiający. Z treści powołanego przepisu wynika także wprost, że w wyniku dokonania poprawy omyłki w treści oferty przez zamawiającego, każdorazowo ma miejsce zmiana uprzednio złożonego oświadczenia woli wykonawcy. Możliwość takiej zmiany warunkowana jest tylko ustaleniem by ta poprawa nie powodowała istotnych zmian w treści oferty. Podkreślić należy także, że ustawodawca wprowadził mechanizm służący potwierdzeniu tej intencji poprzez możliwość niewyrażenia zgody na dokonaną z zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprawę, której skutkiem jest odrzucenie oferty (art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy). Powyższe oznacza, że instrument służący poprawie niezgodności oferty z SIWZ przewidziany w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy ma służyć jak najpełniejszemu, jak najbliższemu rzeczywistej intencji wykonawcy oddaniu jego woli, rekonstrukcji oświadczenia, jakie wykonawca ten złożyłby, gdyby w sposób poprawny jego oferta odpowiadała wymaganiom postawionym w treści SIWZ. W nawiązaniu do powyższych stwierdzeń wskazać należy na orzeczenie Sądu Okręgowego w Białymstoku z 24 listopada 2010 r., sygn. akt II Ca 803/10, gdzie sąd stwierdził, że czynność odrzucenia ofert wykonawcy jest czynnością ostateczną i zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. winno nastąpić dopiero po wyczerpaniu wszystkich dozwolonych prawem możliwości zmierzających do wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty w celu ustalenia jej zgodności treścią SIWZ”. Wskazane regulacje wyrażają obowiązek zamawiającego zastosowania instytucji poprawy omyłek, jeśli zajdą opisane w art. 87 ust.2 Pzp sytuacje. Niewątpliwym w sprawie jest także fakt, że Zamawiający przed odrzuceniem oferty nie wzywał Odwołującego do wyjaśnienia niezgodności oferty z SIWZ w trybie art 87 ust.1 Pzp. Zamawiający w swoim stanowisku nie wykazał dlaczego nie podjął próby wyjaśnienia rozbieżności w ofercie poprzez zażądanie od odwołującego wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp. Zauważyć należy, że wskazany przepis nie nakazuje wprost zamawiającemu obowiązku występowania do wykonawcy z takim żądaniem. Jednak orzecznictwo sądów i KIO uznaje taką potrzebę za obowiązek zamawiającego szczególnie dlatego, iż to na zamawiającym spoczywa ciężar udowodnienia podstawy do zastosowania sankcji odrzucenia oferty. Z utrwalonej linii orzeczniczej KIO w tym zakresie wynika, iż zaniechanie przez zamawiającego trybu wyjaśniania wątpliwości odnoszących się do treści złożonej oferty winno być uznane za naruszenie przepisów postępowania ( np. wyroki KIO/UZP 1327/09: KIO 1443/09). Tym samym niewątpliwie czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp winno poprzedzić wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Wyjaśnienia udzielone Zamawiającemu przez wykonawcę stanowią oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą. Odnosząc powyższe do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy Izba uznaje, że konieczność poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego jest tak niewątpliwa, że należy ja uznać za oczywistą. Brak wpisania daty wykonania zamówienia w ofercie Odwołującego był wynikiem pomyłki osoby, a nie wynikiem celowego działania Odwołującego. Nie zostało wykazane, aby Odwołujący miał jakikolwiek interes w niepodaniu daty wykonania zamówienia wskazanej w SIWZ. Niewątpliwym jest, że Zamawiający w Rozdziale IV SIWZ ustalił jedyny termin wykonania zamówienia tj. do 20 września 2019 roku. Tym samym wykonawcy nie mogli wskazywać innego terminu, a więc był to jedyny termin, który w trakcie poprawy oferty mógł wpisać Zamawiający. Termin wykonania zamówienia nie był elementem kryterium oceny ofert. Nadto zauważyć należy, że termin ten nie ma charakteru bezwzględnie wiążącego obie strony, gdyż Zamawiający w ww. Rozdziale IV podał, że ze względu na prace remontowe w obiekcie „Szczegółowy termin dostawy sprzętu Zamawiający uzgodni z Dostawcą”. Tym samym brak było jakichkolwiek przeszkód, aby poprawić treść oferty w tym zakresie. Stwierdzić należy, że wykonawca może nie wyrazić zgody na dokonana poprawę treści oferty. Natomiast jeśli taką zgodę wyrazi to dokonana zmiana stanowi oświadczenie wykonawcy na równi z informacjami zawartymi w ofercie, które eliminuje ryzyko nieporozumień i sporu na etapie wykonywania umowy. Niewątpliwym jest, że brak wpisania do oferty daty dostawy sprzętu stanowi niezgodność treści oferty z SIWZ i Zamawiający przed odrzuceniem oferty winien był bezwzględnie dokonać poprawy treści oferty w zakresie daty dostawy. Za niezasadne Izba uznała stanowisko Zamawiającego, że tylko wpisanie innej daty niż „do 20 września 2019 roku” byłoby podstawa do poprawy oferty, a także, że brak podania daty może sugerować, ze Odwołujący dostarczy zamawiany sprzęt w dowolnym terminie. Niewątpliwym jest, że każdy wykonawca składając ofertę ma na celu, iż jego oferta zostanie wybrana i w tym celu składa wraz z ofertą różnego rodzaju oświadczenia starając się, aby była ona zgodna z wymogami SIWZ. Zaistnienie omyłki w treści oferty nie może eliminować takiej oferty z obrotu. Dokonanie poprawy omyłki i jej akceptacja przez wykonawcę czyni dokonaną zmianę oferty jej nową treścią. Zauważyć należy, że Zamawiający w jakikolwiek sposób nie wykazał i nie uzasadnił, że dokonana poprawa oferty poprzez wpisanie pominiętego pkt 5a z datą wykonania zamówienia - do 20 września 2019 roku spowodowałaby istotną zmianę treści oferty, a tylko taka zmiana oferty eliminuje możliwość jej poprawy w trybie art. 97 ust.2 pkt 3 Pzp. Tym samym Izba uznała, że odwołanie jest zasadne, a potrzeba dokonania w niej zmiany poprzez poprawę omyłki jest nieodzowna. Tym samym Zamawiający winien dokonać unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i dokonać oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zakres orzeczenia Izby jest determinowany zakresem podniesionych w odwołaniu zarzutów i żądań ( art. 192 ust.7 Pzp). Izba oddaliła wniosek Odwołującego o przesłuchanie świadka uznając, że zgromadzony materiał dowodowy i ustalony niesporny pomiędzy stronami stan faktyczny, jest wystarczający do rozstrzygnięcia sporu pomiędzy stronami. Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.1 i 7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp, O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący........................... 10 …

…Sygn. akt: KIO 967/21 WYROK z dnia 28 kwietnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 26 kwietnia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2021 r. przez wykonawcę MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Baniniew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Dziecięcy Polanki im. Macieja Płażyńskiego w Gdańsku sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Baniniei zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Baninie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 967/21 Uzasadnienie Zamawiający – Szpital Dziecięcy Polanki im. Macieja Płażyńskiego w Gdańsku sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa sprzętu medycznego” (numer postępowania SZP/ZPZ/42/2021/KP). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 lutego 2021 r., za numerem 2021/S 022-051974. W dniu 26 marca 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Baninie– dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego, polegającej na zaniechaniu wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, dotyczących treści złożonej oferty w części 1 postępowania, co miało istotny wpływ na wynik postępowania oraz wobec czynności unieważnienia części 1 postępowania, jako czynności naruszających przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) – dalej „ustawa pzp”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i automatyczne przyjęcie przez Zamawiającego, iż „wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień skutkowałoby w istocie negocjowaniem złożonej przez niego oferty oraz niedopuszczalną zmianą jej treści”, podczas gdy ww. przepis w sytuacji powzięcia wątpliwości dotyczących treści oferty obliguje każdego zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia takich wyjaśnień i dopiero w następstwie ich złożenia, zamawiający są legitymowani czy wyjaśnienia te są dopuszczalne czy też nie w świetle art. 233 ust. 1 ustawy pzp; 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, poprzez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu w ramach postępowania jako niezgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy z treści oferty Wykonawcy oraz dołączonych do niej formularzy jednoznacznie wynika, iż oferta Wykonawcy spełnia wszelkie wymagania, jakie Zamawiający określił w dokumentach postępowania; 3. naruszenie art. 255 pkt 2 ustawy pzp, poprzez niewłaściwe zastosowanie i unieważnienie części 1 postępowania jako konsekwencja wadliwego przyjęcia, iż oferta Wykonawcy podlegała odrzuceniu, podczas gdy z dokumentów postępowania wynika, iż oferta Wykonawcy nie podlegałaby odrzuceniu, gdyby Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty jak również dokonałby rzetelnej i starannej, a nie pobieżnej analizy treści oferty Wykonawcy. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 16 marca 2021 r. polegającej na unieważnieniu postępowania; 2) nakazanie powtórzenia czynności Zamawiającego w zakresie oceny ofert i dokonanie wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej oferty; Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w szczególności wpisu w wysokości 15.000,00 zł oraz uzasadnionych kosztów poniesionych przez Wykonawcę, w szczególności kosztów związanych ze stawiennictwem na rozprawie, których szczegółowe zestawienie zostanie przedłożone na rozprawie, jak również kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Uzasadniając złożone odwołanie Odwołujący wskazał, że zgodnie z SW Z postępowanie podzielone było na 3 części i Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert na poszczególne części. Termin składania ofert upłynął w dniu 12 marca 2021 r. Wykonawca złożył jedyną ofertę w ramach części 1 postępowania. Jednakże Zamawiający unieważnił część 1 postępowania wskazując, iż podstawą takiej decyzji była konieczność odrzucenia oferty Wykonawcy, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co zostało zawarte w zawiadomieniu z dnia 16 marca 2021 r. o unieważnieniu postępowania. Swoją decyzję Zamawiający oparł na uznaniu, iż: 1. nie zachodzą przesłanki do wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty, albowiem zdaniem Zamawiającego stanowiłoby to niedozwolone negocjacje oferty; 2. Wykonawca w sposób nieuprawniony dopisał w formularzu asortymentowo- cenowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z jedną pozycję „Integracja RlS/Pacs” oraz wycenił ją, a w Formularzu ofertowym Wykonawca oświadczył, że oferuje realizację przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w Załączniku nr 1 do SW Z - formularzu asortymentowo-cenowym, podczas gdy Zamawiający nie wymagał wyceny jakiejkolwiek innej pozycji poza tą określoną w formularzu asortymentowo- cenowym tj. „RTG jezdny cyfrowy”; 3. nie ma pewności czy zaoferowany przez Wykonawcę RTG jezdny cyfrowy za kwotę 512 499,96 zł posiada właściwość wymaganą przez Zamawiającego w załączniku nr 7 do SW Z Lp.50 tj. Podłączenie i integracja mechanizmu Dicom Worklist (pobieranie listy zleconych badań oraz danych pacjentów z istniejącego systemu R1S/PACS) oraz bieżącej aktualizacji wykonanych badań i przesyłania ich do istniejącego systemu R1S/PACS, czy też cecha ta została wyceniona oddzielnie w pozycji Integracja RlS/Pacs w Załączniku nr 1 za kwotę 1 968 zł. W zakresie zarzutu naruszenia art. 233 ustawy pzp Odwołujący podniósł, że Zamawiający błędnie przyjął, iż wyjaśnienia Wykonawcy zmierzałyby do obejścia ustawy pzp i prowadziły do negocjacji oferty już złożonej. Doktryna i orzecznictwo obligują zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia takich wyjaśnień i dopiero na ich podstawie ustalenia czy są one niezgodne z art. 233 ust. 1 ustawy pzp, czy też zamawiający takie ustalenia może uznać za zasadne. Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 27 kwietnia 2018 r., sygn. akt XII Ga 101/18, wyrok KIO z dnia 10 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2395/19, wyrok KIO z dnia 20 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2267/19, wyrok KIO z dnia 7 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2144/19, wyrok KIO z dnia 16 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1263/19, wyrok KIO z dnia 16 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1193/19, wyrok KIO z dnia 21 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2322/18. Odwołujący zauważył, że z decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania wynika, że Zamawiający miał wątpliwości odnośnie treści złożonej oferty, a postępowanie Zamawiającego cechowało się zbytnim formalizmem. Wykonawca zadeklarował pełne i prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący powołał się na wyrok KIO o sygn. akt KIO 1844/19 oraz wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2503/18. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp wskazał, że wadliwe jest stanowisko Zamawiającego, jakoby oferta Wykonawcy była niezgodna z warunkami zamówienia. Wykonawca wskazał, że dokumenty postępowania nie zostały przygotowane przez Zamawiającego z należytą starannością, albowiem w ramach części 1 postępowania Zamawiający obok dostawy ręcznego jezdnego aparatu rtg, do którego znajduje zastosowanie stawka 8 % podatku VAT objął usługę polegającą na podłączeniu i integracji mechanizmu Dicom Worklist oraz bieżącej aktualizacji wykonanych badań i przesyłania ich do istniejącego systemu RIS/PACS, dla której właściwą stawką podatku VAT jest 23 %. Tymczasem w żadnym miejscu SW Z, czy też załączników do tego dokumentu Zamawiający nie określił wysokości należnego podatku VAT (za dostawę aparatu i za usługę), przy czym to na Zamawiającym jako dysponencie postępowania spoczywa obowiązek posiadania wiedzy jaka stawka podatku VAT jest właściwa i to Zamawiający powinien dokonać oceny ofert, które są porównywalne, tj. takie które zawierają cenę, przy obliczeniu której zastosowano stawkę podatku VAT, zgodnie z obowiązującymi przepisami. Już zatem na wstępie dokumenty postępowania były wadliwe i wady tej do czasu unieważnienia postępowania Zamawiający nie usunął. Odwołujący zaznaczył, że dołożył należytej staranności konstruując ofertę w taki sposób aby była ona zgodna z przepisami obowiązującego prawa podatkowego. Z tego względu Wykonawca zmuszony był w treści formularza asortymentowo – cenowego wskazać dodatkową rubrykę. Jeśli Odwołujący nie dokonałby osobnej wyceny usługi naraziłby się na odrzucenie oferty, jako niezgodnej z przepisami ustawy pzp tj. z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp. W ocenie Odwołującego w sposób uprawniony dokonał on ingerencji w formę dokumentu postępowania i nie stanowi to o niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Powołał się na wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 490/20, wyrok KIO z dnia 8 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1046/19, wyrok SN z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11. Odwołujący wskazał również, że złożył wraz z ofertą formularz ofertowy oraz formularz asortymentowo – cenowy, oświadczając że oferowany przez niego aparat rtg spełnia wymagania określone w dokumentach zamówienia. W treści załącznika w poz. L.p. 50 Wykonawca wskazał, że usługa zostanie przez niego zrealizowana w ramach przedmiotu zamówienia i umieścił tą pozycję w formularzu asortymentowo – cenowym stosując uproszczone oznaczenie „Integracja Ris/Pacs”. Z załącznika tego jednoznacznie wynikało, że pozycja dodana przez Wykonawcę wynika z dokumentów zamówienia i odnosi się do poz. L.p. 50 załącznika nr 7 SW Z. Mając na względzie, że oznaczenie dopisanej rubryki oznacza pełne podłączenie do systemu szpitalnego zarówno w zakresie wysyłki badań jak i odbioru zleceń na badania, a także że Wykonawca zaznaczył w ramach załącznika nr 7 do SW Z, iż wykona usługę wskazaną w L.p. 50 tegoż załącznika, nie sposób podzielić stanowiska Zamawiającego, jakoby sformułowanie przez Wykonawcę nazwy pozycji nie pozwalało na uznanie, że oferta Wykonawcy odpowiada wymaganiom Zamawiającego. Tym bardziej, że sam Zamawiający dostrzega możliwość (choć nie ma pewności) tożsamości oferty Wykonawcy z warunkami zamówienia. Powołał się na wyrok KIO z dnia 3 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1062/20. Odwołujący zaznaczył również, że pomimo wpisania dodatkowej rubryki w formularzu asortymentowo – cenowym Wykonawca wskazał (w tym samym dokumencie), iż cena netto za dostawę i usługę wyniesie 476 137,00 zł zaś cena brutto 514 467,96 zł. W żadnym miejscu Wykonawca nie zakwestionował zasad wypłaty wynagrodzenia jako wynagrodzenia jednorazowego wypłacanego za realizację całego zamówienia stanowiącego część 1 postępowania. Odwołujący podkreślił, że merytoryczna zawartość oferty odpowiada zatem przedmiotowi zamówienia, jak również sposobie wykonania zamówienia. Tylko merytoryczna niezgodność oferty z opisem przedmiotu zamówienia pozwala zdyskwalifikować ofertę, jako niezgodną z warunkami zamówienia. Niezgodność mająca charakter formalny nie uzasadnia odrzucenia oferty. Powołał się na wyrok KIO z dnia 14 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 191/20, wyrok KIO z dnia 12 września 2019 r., sygn. akt KIO 1672/19, wyrok KIO z dnia 2 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1374/19, wyrok KIO z dnia 31 lipca 2019 r., wyrok KIO z dnia 13 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 987/19, wyrok KIO z dnia 13 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2238/18, wyrok KIO z dnia 4 października 2018 r., sygn. akt KIO 1910/18, wyrok KIO z dnia 18 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 222/20. Zarzut dotyczący wadliwości decyzji o unieważnieniu postępowania stanowi konsekwencję wcześniejszych zarzutów. Wskutek wadliwego odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający nieprawidłowo unieważnił postępowanie w części 1 postępowania. Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania (art. 505 ust. 1 ustawy pzp) Wykonawca oświadczył, że posiada legitymację we wniesieniu odwołania albowiem jako jedyny podmiot złożył ofertę w części 1 postępowania, która została odrzucona. Wykonawca dysponuje zatem obiektywną tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia potrzebą uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Wskutek niezgodnych z ustawą pzp czynności Zamawiającego po stronie Wykonawcy wystąpiła szkoda rozumiana jako utracone korzyści, stanowiące stratę tego, co Wykonawca uzyskałby, gdyby nie wyrządzono mu szkody (wynagrodzenie w ramach postępowania: 514 467, 96 zł brutto). W dniu 31 marca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp oraz zasądzenie kosztów postępowania, w postaci opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł i kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 3.600 zł, na podstawie faktury Vat dołączonej do odpowiedzi. Zamawiający zarzucił, że w trakcie czynności przekazania treści odwołania Wykonawca nie dochował warunków formalnych. Przekazanie odwołania nastąpiło bowiem niezgodnie z aktualną treścią art. 514 ust. 2 ustawy pzp. Zamawiający wskazując na zmianę powyższego przepisu zaznaczył, że biorąc po uwagę zasadę racjonalności ustawodawcy, iż w przypadku odwołania wnoszonego w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej Wykonawca ma obowiązek przekazać Zamawiającemu odwołanie, a więc pismo w takiej postaci, w jakiej zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Nie wystarczy, aby Wykonawca przekazał kopię odwołania zamawiającemu w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu, a tak dokładnie zrobił Odwołujący w niniejszej sprawie. Zmiana przepisu w tym zakresie była jednak znacząca i obecnie czynności Odwołującego dokonanej w sposób wynikający z pierwotnego brzmienia art. 514 ust. 2 ustawy pzp nie można uznać za dokonaną prawidłowo. Koniecznym do podkreślenia faktem jest, że Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia w rozdziale XIII pouczając o sposobie wnoszenia środków ochrony prawnej zawarł aktualnie obowiązujące przepisy ustawy pzp, to jest uwzględniające zmiany dokonane ustawą z 27 listopada 2020 r. Z brzmienia przepisów wprowadzonych ustawą z 27 listopada 2020 jednoznacznie wynika, że ustawodawca wprowadził pod rygorem odrzucenia samego odwołania w związku z brzmieniem art. 528 ust. 6 ustawy pzp wymóg przekazania odwołania Zamawiającemu w tej samej formie, w jakiej zostanie ono wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, kopia jest dopuszczalna wyłącznie w przypadku wniesienia odwołania w formie pisemnej. Wynika to z brzmienia przepisu, który w wypadku odwołania wnoszonego w formie innej niż pisemna mówi o przekazaniu „odwołania” a nie o przekazaniu jego kopii. W niniejszej sprawie winno się stwierdzić, że Odwołujący nie przekazał zamawiającemu odwołania, a jego kopię, co jest niezgodne z brzmieniem art. 514 ust. 2 ustawy pzp. Przekazanie nastąpiło więc z naruszeniem art. 514 ust. 2 ustawy pzp. Wobec takiego stanu faktycznego odwołanie winno być odrzucone w oparciu o art. 528 ust. 6 ustawy pzp. Następnie w dniu 22 kwietnia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie ma interesu prawnego we wniesieniu odwołania gdyż nawet na wypadek jego uwzględnienia oferta Odwołującego pozostanie nadal odrzucona wobec braku zaskarżenia tej czynności. W ocenie Zamawiającego odwołaniem nie objęto czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał również, że w dniu 19 kwietnia 2021 r. unieważnił czynność zawiadomienia o odrzuceniu oferty Wykonawcy i unieważnienia postępowania oraz dokonał ponownie tej czynności uzupełniając podstawę prawną unieważnienia postępowania poprzez dodanie jako podstawy prawnej art. 255 pkt 6 ustawy pzp. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp. Zgodnie z tym przepisem: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2.” Natomiast art. 514 ust. 2 ustawy pzp stanowi, że: „Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.” W myśl art. 189 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp 2004 r.: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 7) odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5.” Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy pzp 2004 r.: „Odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.” W ocenie Izby, pomimo zmiany treści powyższego przepisu w ustawie pzp z 2019 r. w stosunku do art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy z 2004 r. w zakresie formy przekazanego odwołania, cel regulacji pozostał niezmieniony. Mianowicie, obowiązek przekazania odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do jego wniesienia ma z jednej strony charakter informacyjny – zamawiający ma mieć możliwość zapoznania się z treścią zarzutów i żądań, a także okolicznościami faktycznymi i prawnymi uzasadniającymi odwołanie, z drugiej strony na postawie merytorycznej treści odwołania i złożonych dowodów zamawiający może przeprowadzić analizę, w wyniku której będzie uprawniony uwzględnić odwołanie w całości bądź w części. Ponadto, zamawiający musi otrzymać odwołanie aby wypełnić obowiązek, o którym mowa w art. 524 ustawy pzp, a więc przekazania niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania jego kopię innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub są udostępniane dokumenty zamówienia, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W niniejszej sprawie Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania z uwagi na nieprawidłową formę przekazanego odwołania. W ocenie Izby okoliczność taka nie uzasadnia odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp skoro Zamawiający miał możliwość zapoznania się z treścią całości odwołania. Zaznaczenia wymaga, że wprowadzone zmiany w ustawie pzp 2019 mają związek z elektronizacją zamówień publicznych i oznaczają, że odwołanie może zostać również przesłane w oryginale, tj. np. w formie elektronicznej podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Kopia odnosi się zaś do sytuacji, gdy odwołanie zostało wniesione w formie pisemnej. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający zapoznał się z treścią odwołania, gdyż sformułował na jego podstawie merytoryczną odpowiedź na odwołanie. Odrzucenia odwołania nie uzasadnia także nieprzesłanie przez Odwołującego załączników. Zauważyć należy, że już z samego wykazu załączników wynika, że dotyczą one kwestii formalnych, jak pełnomocnictwo, wpis, stanowiące przedmiot badania przez Prezesa Izby oraz Izbę, do których uzupełnienia, poprawienia odwołujący jest wzywany w przypadku ich braku (art. 518 ustawy pzp). Natomiast pozostałe załączniki, jako stanowiące dokumentację postępowania były znane Zamawiającemu, gdyż były w jego posiadaniu. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. W ocenie Izby w momencie złożenia odwołania, a więc w dniu 26 marca 2021 r. Odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia, a także mógł ponieść szkodę na skutek czynności Zamawiającego. Odwołujący złożył jedyną ofertę w postępowaniu, która została odrzucona. W przypadku uwzględnienia odwołania i unieważnienia czynności Zamawiającego oferta Wykonawcy mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, a Wykonawca uzyskałby zamówienie. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie z treści odwołania wynika, że Odwołujący kwestionował czynność z dnia 16 marca 2021 r., tj. odrzucenia swojej oferty. Wskazuje na to postawiony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, a także uzasadnienie faktyczne i prawne złożonego odwołania. W myśl art. 516 ustawy pzp na treść odwołania składa się nie tylko wskazanie czynności czy zaniechania czynności zamawiającego ale również zwięzłe przedstawienie zarzutów, żądań, a także wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. W ocenie Izby, z treści odwołania jednoznacznie wynika, że Odwołujący kwestionował czynność odrzucenia swojej oferty. Zauważenia wymaga, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 kwietnia 2021 r. odnosi się do zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego, a zatem kwestia ta nie powinna budzić wątpliwości. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie z dnia 31 marca 2021 r. oraz z dnia 22 kwietnia 2021 r. wraz z załącznikami. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W postępowaniu została złożona jedna oferta przez Odwołującego. W dniu 16 marca 2021 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty i unieważnieniu postępowania w części 1 wskazując: „Zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. W przedmiotowym postępowaniu – w części 1 – wpłynęła tylko jedna oferta, która została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z jego treścią Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z rozdziałem XI ust. 2 Oferta powinna zostać sporządzona poprzez wypełnienie elektronicznego formularza ofertowego oraz złożenie Formularza Ofertowego, stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z i formularza asortymentowo-cenowego - Załącznik nr 1 do SW Z. Uwaga: W razie sprzeczności pomiędzy treścią elektronicznego formularza ofertowego i formularza asortymentowo-cenowego - załącznik nr 1 do SW Z, przyjmuje się, że Wykonawca złożył ofertę o treści zawartej w formularzu asortymentowo-cenowym, zaś elektroniczny formularz ofertowy będzie podlegał sprostowaniu. Wykonawca MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. w dołączonym do oferty formularzu asortymentowocenowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z, dopisał jedną pozycję „Integracja RIS/Pacs” oraz wycenił ją. W Formularzu ofertowym oświadczył, że oferuje realizację przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w Załączniku nr 1 do SW Z - formularzu asortymentowo-cenowym. Zamawiający nie wymagał wyceny jakiejkolwiek innej pozycji poza tą określoną w formularzu asortymentowo- cenowym tj. „RTG jezdny cyfrowy”. Pozycja dodana przez Wykonawcę nie pokrywa się z żadną pozycją określoną przez Zamawiającego w szczegółowym opisie parametrów stanowiącym Załącznik nr 7 do SW Z. Zamawiający wymagał zapewnienia w ramach części 1 zamówienia – podłączenia i integracji mechanizmu Dicom Worklist (pobieranie listy zleconych badań oraz danych pacjentów z istniejącego systemu RIS/PACS ) orazbieżącej aktualizacji wykonanych badań i przesyłania ich do istniejącego systemu RIS/Pacs. Nie wymagał jednak osobnej wyceny tej części zadania. W wyniku modyfikacji Załącznika nr 1 przez Wykonawcę, Zamawiający nie ma pewności czy zaoferowany RTG jezdny cyfrowy za kwotę 512 499,96 zł posiada właściwość wymaganą przez Zamawiającego w załączniku nr 7 do SW Z Lp.50 tj. Podłączenie i integracja mechanizmu Dicom Worklist (pobieranie listy zleconych badań oraz danych pacjentów z istniejącego systemu RIS/PACS ) orazbieżącej aktualizacji wykonanych badań i przesyłania ich do istniejącego systemu RIS/PACS, czy też cecha ta została wyceniona oddzielnie w pozycji Integracja RIS/Pacs w Załączniku nr 1 za kwotę 1 968 zł. Sformułowanie przez Wykonawcę nazwy pozycji nie pozwala na uznanie, że odpowiada ona wymaganiom Zamawiającego. Wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień skutkowałoby w istocie negocjowaniem złożonej przez niego oferty oraz niedopuszczalną zmianą jej treści. (…) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2020 r. KIO 1974/20. Każde wyjaśnienie Wykonawcy w przedmiocie tego, co zaoferował w swoim formularzu stanowiłoby ustalenie treści oferty, a tym samym jego zmianę, co jest niedopuszczalne. (…) wyrok Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 grudnia 2019 r. KIO/KD 73/19. Cytowanej wyżej orzeczenia zostały wydane na tle poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz nadal zachowują swoją aktualność. Zgodnie z art. 223 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp „niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” W niniejszej sytuacji brak jest podstaw do poprawienia omyłki w ofercie Wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 2 Pzp. Nie jest to omyłka ani pisarska, ani rachunkowa. Nie można jej również zakwalifikować, jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. „artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki" – wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09. Nie można uznać, iż zachowanie Wykonawcy polegające na dodaniu do formularza dodatkowej pozycji jest omyłką. Jest to świadome, zamierzone działanie. W orzecznictwie ukształtował się pogląd zgodnie, z którym nie jest możliwe poprawienie błędu Wykonawcy, który nie ma charakteru omyłki. Wykonawca dokonując ingerencji w formularz asortymentowo- cenowy oraz dodając do niego kolejną pozycję nieprzewidzianą przez Zamawiającego, nie zaakceptował warunków płatności określonych przez Zamawiającego. Zamawiający nie określił w umowie, jak również w formularzu asortymentowo- cenowym, że przewiduje podział płatności ze względu na element zamówienia. Przewidziana została jedna płatność, jedno wynagrodzenie za całość zamówienia. Powyższy stan rzeczy uzasadniał odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. (…) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2021 r., KIO 3541/20. Oferta MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. była jedyną ofertą złożoną w ramach części 1 zamówienia. Odrzucenie oferty skutkowało koniecznością unieważnienia w tej części postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. Jak zostało wskazane w niniejszym uzasadnieniu w dniu 26 marca 2021 r. odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty, a także unieważnienia postępowania z dnia 16 marca 2021 r. złożył wykonawca MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Baninie.” Następnie w dniu 19 kwietnia 2021 r., a więc po złożeniu przez odwołującego Odwołania, Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu czynności z dnia 16 marca 2021 r. tj. odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia postępowania i ponownie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia postępowania w części 1 wskazując: „W przedmiotowym postępowaniu – w części 1 – wpłynęła tylko jedna oferta, która podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z jego treścią Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z rozdziałem XI ust. 2 Oferta powinna zostać sporządzona poprzez wypełnienie elektronicznego formularza ofertowego oraz złożenie Formularza Ofertowego, stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z i formularza asortymentowo-cenowego - Załącznik nr 1 do SW Z. Dodatkowo w SW Z zawarto zastrzeżenie: „Uwaga: W razie sprzeczności pomiędzy treścią elektronicznego formularza ofertowego i formularza asortymentowo-cenowego – Załącznik nr 1 do SW Z, przyjmuje się, że Wykonawca złożył ofertę o treści zawartej w formularzu asortymentowocenowym, zaś elektroniczny formularz ofertowy będzie podlegał sprostowaniu.” Wykonawca MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. w dołączonym do oferty formularzu asortymentowo- cenowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z, dopisał jedną pozycję „Integracja RIS/Pacs” oraz wycenił ją. W Formularzu ofertowym oświadczył, że oferuje realizację przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w Załączniku nr 1 do SW Z – formularzu asortymentowo-cenowym. Zamawiający nie wymagał wyceny jakiejkolwiek innej pozycji poza tą określoną w formularzu asortymentowo- cenowym tj. „RTG jezdny cyfrowy”. Pozycja dodana przez Wykonawcę nie pokrywa się z żadną pozycją określoną przez Zamawiającego w szczegółowym opisie parametrów stanowiącym Załącznik nr 7 do SW Z. Zamawiający w poz. 50 szczegółowego opisu parametrów stanowiącego Załącznik nr 7 do SW Z wymagał zapewnienia w ramach części 1 zamówienia „podłączenia i integracji mechanizmu Dicom Worklist (pobieranie listy zleconych badań oraz danych pacjentów z istniejącego systemu RIS/PACS ) oraz bieżącej aktualizacji wykonanych badań i przesyłania ich do istniejącego systemu RIS/Pacs”. Nie jest to jednak usługa tożsama ze wskazaną w ofercie „Integracją RIS/Pacs”. W wyniku modyfikacji Załącznika nr 1 przez Wykonawcę doszło do złożenia oferty sprzecznej z warunkami zamówienia. Albo bowiem oferta Wykonawcy zawiera dodatkową usługę, nieobjętą opisem przedmiotu zamówienia, gdyż jak to wskazano w poprzednim akapicie zaoferowana i uwzględniona w cenie ofertowej „Integracja RIS/Pacs” nie jest tożsama z usługą opisaną w poz. 50 Załącznika nr 7 do SW Z. Albo, jeśli usługa zaoferowana w pkt 2 formularza asortymentowo-cenowego jest tożsama z poz. 50 szczegółowego opisu parametrów, doszło do dwukrotnej wyceny tej samej usługi, gdyż usługa ta została najpierw wyceniona w ramach pkt 1 oferty „RTG jezdny cyfrowy”, a następnie ponownie w ramach pkt 2 oferty. Należy bowiem podkreślić, że wskazana w formularzu asortymentowo – cenowym cena RTG jezdny cyfrowy obejmować musiała wszystkie jego elementy wskazane w Załączniku nr 7 do SW Z - szczegółowym opisie parametrów, a więc również poz. 50. Mimo istnienia wątpliwości, która z powyższych interpretacji jest prawidłowa, wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień jest bezcelowe, gdyż obie powyższe wykładnie prowadzić musiałyby do odrzucenia oferty Wykonawcy. Z kolei wezwanie do wyjaśnień, które skutkować by miało poprawieniem oferty poprzez wyłączenie z punktu 1 formularza asortymentowo-cenowego poz. 50 szczegółowego opisu parametrów oraz stwierdzenie, że punkt 2 formularza asortymentowo-cenowego jest tożsamy z poz. 50 szczegółowego opisu parametrów musiałoby być uznane za równoznaczne z negocjowaniem złożonej przez Wykonawcę oferty oraz niedopuszczalną zmianą jej treści. Obecne bowiem brzmienie oferty nie pozwala w ogóle na taką interpretację oświadczenia woli Wykonawcy. (…) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2020 r. KIO 1974/20. Każde wyjaśnienie Wykonawcy w przedmiocie tego, co zaoferował w swoim formularzu stanowiłoby ustalenie treści oferty, a tym samym jego zmianę, co jest niedopuszczalne. (…) wyrok Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 grudnia 2019 r. KIO/KD 73/19 Cytowanej wyżej orzeczenia zostały wydane na tle poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz nadal zachowują swoją aktualność. Zgodnie z art. 223 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp „niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” W niniejszej sytuacji brak jest również podstaw do poprawienia omyłki w ofercie Wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 2 Pzp. Nie jest to omyłka ani pisarska, ani rachunkowa. Nie można jej również zakwalifikować jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki" – wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09. Nie można uznać, iż zachowanie Wykonawcy polegające na dodaniu do formularza dodatkowej pozycji jest omyłką. Jest to świadome, zamierzone działanie. W orzecznictwie ukształtował się pogląd zgodnie, z którym nie jest możliwe poprawienie błędu Wykonawcy, który nie ma charakteru omyłki. Wykonawca dokonując ingerencji w formularz asortymentowocenowy oraz dodając do niego kolejną pozycję, nieprzewidzianą przez Zamawiającego, nie zaakceptował warunków płatności określonych przez Zamawiającego. Zamawiający nie określił w umowie, jak również w formularzu asortymentowo- cenowym, że przewiduje podział płatności ze względu na element zamówienia. Przewidziana została jedna płatność, jedno wynagrodzenie za całość zamówienia. Powyższy stan rzeczy uzasadniał odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. (…) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2021 r., KIO 3541/20. Zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Oferta MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. była jedyną ofertą złożoną w ramach części 1 zamówienia. Odrzucenie oferty skutkowało koniecznością unieważnienia w tej części postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. Dodatkowo postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przedmiotowym postępowaniu po upływie terminu składania i otwarcia ofert stwierdzono wadę w dokumentacji przetargowej. W Załączniku nr 1 do SW Z przewidziano możliwość wskazania jednej ceny na cały przedmiot zamówienia RTG jezdny cyfrowy opisany szczegółowo w Załączniku nr 7 do SW Z. Dodatkowo Załącznik nr 1 do SW Z został przewidziany w formie pliku excel, w którym po wstawieniu ceny netto i stawki VAT cena brutto była wyliczana automatycznie przez formularz. W sytuacji, gdy Wykonawca chciałby do którejś z pozycji składających się na przedmiot zamówienia zastosować inną stawkę VAT, formularz asortymentowo-cenowy nie przewidywał takiej możliwości. Zgodnie z art. 459 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1 Pzp tj. min. gdy Zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia. Opisane okoliczności rzutują na celowość dalszego prowadzenia postępowania w obecnym kształcie, a dokonanie zmiany SW Z nie jest możliwe z uwagi na wykonaną czynności otwarcia ofert. (…) Dopuszczalność unieważnienia postępowania na tym etapie i z wyżej wskazanych przyczyn przesądzona została w wyroku KIO z dnia 19 stycznia 2011 r. (KIO 34 /11) (…) Oba cytowane wyżej orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej zostały wydane na tle poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak zachowują one swoją aktualność również obecnie. (…) uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lipca 2020 r., KIO/KD 37/20. W postępowaniu wpłynęła oferta, jednak została ona odrzucona jako sprzeczna z warunkami zamówienia. Sposób skonstruowania Załącznika nr 1 do SW Z miał więc wpływ na wynik postępowania, gdyż Wykonawca, chcąc zastosować dwie stawki VAT, dokonał zmiany w tym formularzu w taki sposób, iż jego oferta musiała być odrzucona. Gdyby więc formularz nie przewidywał obowiązku wpisania jednej stawki VAT, Wykonawca mógłby wskazać jedynie cenę netto i brutto za całość przedmiotu zamówienia, zaś chęć zastosowania przez niego dwóch stawek VAT nie prowadziłaby do konieczności modyfikacji załącznika.” Odwołujący oświadczył na posiedzeniu, że otrzymał ww. zawiadomienie Zamawiającego z dnia 19 kwietnia 2021 r. i wskazał, że z ostrożności procesowej podtrzymuje złożone odwołanie. Zgodnie z art. 513 ustawy pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Ponadto zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy pzp wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Na wstępie wskazania wymaga, że dla możliwości rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania konieczne jest aby dotyczyło ono czynności bądź zaniechania Zamawiającego. Oznacza to, że na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, stanowiący podstawę dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania, zawierającego uzasadnienie faktyczne i prawne odnoszące się do zaskarżanych czynności bądź zaniechań. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego z dnia 16 marca 2021 r., polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego, zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, a także czynność unieważnienia postępowania w części 1 zamówienia. Zauważyć należy, że zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy pzp, Izba wydając orzeczenie jest zobowiązana wziąć pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Podkreślenia wymaga – co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu – że przepisy ustawy pzp nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, na skutek wniesienia odwołania. Zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy pzp, Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu -​ do czasu zamknięcia rozprawy. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zauważenia wymaga, że Zamawiający w dniu 19 kwietnia 2021 r. dokonał unieważnienia czynności z dnia 16 marca 2021 r. tj. odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia postępowania w części 1 - zatem czynności stanowiących podstawę wniesionego niniejszym odwołaniem środka ochrony prawnej. Tym samym – czynności stanowiące podstawę niniejszego odwołania (z dnia 16 marca 2021 r.) – przestały istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Wobec jasno brzmiącej treści przepisu art. 552 ust. 1 ustawy pzp należało uznać, że Ustawodawca dopuścił sytuacje, w których stan rzeczy – naruszenia przepisów ustawy na moment zamknięcia rozprawy może różnić się od tego, który istniał w momencie wniesienia odwołania. W rezultacie treść rozstrzygnięcia - która opiera się na stanie rzeczy z chwili zamknięcia rozprawy - może być odmienna od treści rozstrzygnięcia - która opierałaby się jedynie na stanie faktycznym sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy pzp, podobnie jak interpretacja art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, t. j. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z dnia 25 czerwca 2015r., sygn. akt V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z dnia 13 września 2018 r., sygn. akt I Aga 159/18). Mając na względzie powyższe, niewątpliwe zadaniem Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy - zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy pzp. Dlatego też, wobec skarżenia przez wykonawcę czynności odrzucenia oferty oraz unieważnienia postępowania z dnia 16 marca 2021 r. - czynności, które na moment zamknięcia rozprawy nie istniały, Izba nie ma podstaw prawnych do stwierdzenia naruszenia, wobec okoliczności, że Zamawiający unieważnił skarżone czynności i dokonał ponownego odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia postępowania w dniu 19 kwietnia 2021 r. uzupełniając uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oraz dodając dodatkową przesłankę prawną unieważnienia postępowania. Modyfikacje te mają zatem, wbrew twierdzeniom Zamawiającego o tyle istotne znaczenie, że Zamawiający dokonał unieważnienia czynności z dnia 16 marca 2021 r., a nie ich sprostowania. Czynności z dnia 19 kwietnia 2021 r. stanowią zatem nowe czynności w postępowaniu, a Odwołującemu będą przysługiwały instrumenty prawne umożliwiające wniesienie odrębnego odwołania. Zatem wobec unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia czynności unieważnienia postępowania - nie można zarzucić naruszenia przepisów ustawy pzp. W konsekwencji nie ma w postępowaniu zaskarżonych czynności z dnia 16 marca 2021 r. (brak substratu zaskarżenia) wobec anulowania ich przez Zamawiającego. Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 552 ust. 1 ustawy pzp. Nadmienić należy, że Izba orzekając w niniejszej sprawie nie uwzględniła twierdzeń zawartych w piśmie Odwołującego z dnia 27 kwietnia 2021 r., jako podniesionych po zamknięciu rozprawy. Zgodnie z art. 535 ustawy pzp, dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Natomiast w myśl art. 552 ust. 1 ustawy pzp, Izba wydaje orzeczenie biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Izba nie znalazła podstawy do zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu. Zgodnie z § 8 ust. 2 zdanie 1 ww. Rozporządzenia: „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący.” Natomiast, Izba nie zasądziła od Odwołującego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł brutto, na podstawie faktury VAT załączonej do odpowiedzi na odwołanie, a także kwoty 17,00 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Zgodnie z zasadami rozliczania kosztów w sytuacji oddalenia odwołania Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, w tym wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600,00 zł na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 ww. Rozporządzenia. Jednak - zgodnie z przepisami ww. Rozporządzenia - muszą to być uzasadnione koszty strony. W niniejszej sprawie oddalenie odwołania wywołane zostało działaniami Zamawiającego, nie zaś wynikiem sprawy w postaci niepotwierdzenia się zarzutów odwołania (analogicznie postanowienie z dnia 5 maja 2015 r. Sądu Okręgowego w Kielcach, sygn. akt VII Ga 61/15). Zamawiający unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynność unieważnienia postępowania po wniesionym odwołaniu, a w tym przypadku dokonując ponownego odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia postępowania w dniu 19 kwietnia 2021 r. uzupełnił uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty oraz wskazał dodatkową przesłankę unieważnienia postępowania, odnosząc się w uzasadnieniu tych czynności do argumentacji przedstawionej przez Odwołującego w odwołaniu. Owszem - jak wskazano powyżej - Zamawiający uprawniony jest do dokonywania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego po wniesionym odwołaniu, niemniej jednak nie może całkowicie uchylać się od skutków i ryzyka procesowego narażając tym samym stronę przeciwną na nieuzasadnione koszty, w tym koszty zastępstwa procesowego w kwocie 3.600,00 zł. W tej sytuacji Izba mogła odstąpić od zastosowania § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 ww. Rozporządzenia w sprawie rodzajów kosztów nakazującego obciążenie nimi Odwołującego biorąc pod uwagę wynik postępowania rozumiany nie jako dosłowny rodzaj rozstrzygnięcia ale jako całokształt okoliczności ujawnionych w toku postępowania przemawiających za nieobciążaniem Odwołującego kosztami zastępstwa procesowego. Przewodniczący: ……………………… …

…sygn. akt: KIO 4240/24 WYROK Warszawa, 27 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 listopada 2024 r. przez wykonawcę P.Ż. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ż.P. "Remdom" P.P.U.H., ul. Władysława Sikorskiego 49; 42-520 Dąbrowa Górnicza, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Międzyrzecki Zarząd Powiatu Międzyrzeckiego, ul. Przemysłowa 2; 66-300 Międzyrzecz, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „TOMBUD” P.J., Jagielnik 10a; 66-300 Międzyrzecz (lider), M.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Projektowo-Wykonawcze Budownictwa ŚW IEBUD M.W., Os. Kopernika 128; 66-200 Świebodzin (partner), orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę P.Ż. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ż.P. "Remdom" P.P.U.H., ul. Władysława Sikorskiego 49; 42-520 Dąbrowa Górniczai zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P.Ż. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ż.P. "Remdom" P.P.U.H., ul. Władysława Sikorskiego 49; 42-520 Dąbrowa Górnicza, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 4240/24 Uzasadnienie Zamawiający – Powiat Międzyrzecki Zarząd Powiatu Międzyrzeckiego- prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Rewitalizacja zabytkowego budynku karczmy dworskiej w Międzyrzeczu – etap I”. 13 listopada 2024 roku, wykonawca P.Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ż.P. "Remdom" P.P.U.H. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego. Odwołujący, zaskarżonym czynnościom zamawiającego zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, przez oparcie odrzucenia oferty na podstawie treści warunku doświadczenia interpretowanej przez zamawiającego węziej niż faktycznie wyrażona w nim treść. W związku z podniesionymi zarzutami oraz charakterem wskazanych naruszeń, które miały istotny wpływ na wynik postępowania odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania, - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert, - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący wniósł również o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu w wysokości 10 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę na skutek wadliwej czynności zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego. Korzystne rozstrzygnięcie zarzutów odwołania wobec czynności zamawiającego spowodowałoby, iż oferta odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Grożąca odwołującemu szkoda to utracone korzyści w postaci zysku z realizacji zamówienia, którego nie uzyskałby, gdyby w obrocie pozostały wadliwe czynności zamawiającego. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Zgodnie z uzasadnieniem zamawiający odrzucił ofertę odwołującego ze względu na „niespełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego odpowiedniego doświadczenia przy realizacji robót budowlanych na obiektach wpisanych do rejestru zabytków. ​W Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) Zamawiający wymagał od Wykonawcy przedstawienia w wykazie robót budowlanych doświadczenia zdobytego w ramach prac realizowanych na obiekcie wpisanym do rejestru zabytków, co miało na celu zapewnienie, ​że Wykonawca posiada doświadczenie przy robotach wymagających spełnienia szczególnych wymogów konserwatorskich, wynikających z podwyższonego statusu ochrony tych obiektów. Tymczasem Wykonawca wykazał roboty przeprowadzone na budynku ujętym jedynie ​ gminnej ewidencji zabytków, co nie jest tożsame z wymaganiem Zamawiającego dotyczącym rejestru zabytków”. w Zdaniem odwołującego, zamawiający błędnie interpretuje treść postawionego warunku udziału w postępowaniu opierając się na swoich intencjach, a nie wyrażonej w nim treści. Co więcej, w przekonaniu odwołującego argumentacja zamawiającego jest nie tylko nieprawidłowa, ale również wewnętrznie sprzeczna. Z jednej strony zamawiający odwołuje się do wyższych standardów opieki konserwatorskiej w przypadku obiektów wpisanych do rejestru prowadzonego przez wojewódzkiego konserwatora zabytków. W ten sposób zamawiający pokazuje, że istotny jest cel, który zamierzał osiągnąć formułując przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu. Z uzasadnienia wynika, iż warunek powinien być interpretowany ​ zgodzie z tym celem. Tyle, że następnie, w ostatnim zdaniu uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego, w zamawiający odwołuje się do zupełnie innej, wręcz często przeciwstawnej, reguły wykładni. Już nie do wykładni celowościowej, a do wykładni literalnej. Decydujące znaczenie mają mieć już nie motywy wprowadzenia tego rodzaju warunku udziału, a sama treść warunku w oderwaniu od pozostałych uwarunkowań. Odwołujący uznaje wywodzony ​ orzecznictwie prymat wykładni literalnej nad innymi rodzajami wykładni, jednak nie widzi w ​ treści postawionego warunku udziału tej samej treści, którą widzi zamawiający. Ustanowiona treść warunku nie w prowadzi po prostu do wniosków, które przyjął w uzasadnieniu czynności zamawiający. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 19 lipca 2016 r. (sygn. akt KIO 1190/16) „jest to wystarczające do uznania go za wykazujący spełnianie warunku odnoszącego się do rejestru zabytków, jeśli w treści warunku nie wskazano konkretnej formy ochrony określonej ​ ustawie z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami”. w W tejże sprawie Izba stwierdziła jednoznacznie: „Odwołujący kwestionował, że ww. obiekt znajduje się w gminnej ewidencji zabytków, a nie w rejestrze zabytków. Izba uwzględniła, ż​ e zamawiający nie postawił żadnych ograniczeń, aby obiekt, którego dotyczyły opracowania projektowe - znajdował się w oznaczonym rejestrze zabytków, z wyłączeniem gminnej ewidencji zabytków. Zamawiający nie zdefiniował w SIW Z ani nie odesłał do definicji odrębnej ustawy o ochronie zabytków - pojęcia rejestru zabytków - z wyłączeniem gminnej ewidencji zabytków. Uwzględnieniu podlegały również okoliczności, że ww. obiekt ujęty w gminnej ewidencji zabytków, znajduje się w strefie ochrony konserwatorskiej B, a opracowane projekty zostały uzgodnione z Okręgowym Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków. Zarzut odwołującego nie podlegał uwzględnieniu”. Dokładnie taka sama sytuacja ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu, jednak zamawiający przyjął stanowisko odmienne do wskazanego w cytowanym wyroku Izby. Po prostu przyjął, że treść warunku udziału w postępowaniu powinna być odczytywana w sposób zgodny z założonym przez niego celem postawionego warunku, a jednocześnie jego treść powinna być jasna dla wykonawców, pomimo braku precyzyjnego zdefiniowania lub odniesienia się dla terminu rejestr zabytków. Należy dostrzec jak ogromny jest kontrast pomiędzy łatwością, z jaką zamawiający mógłby opisać przedmiotowy warunek udziału ​ postępowaniu odwołujące się do konkretnych jednostek konkretnego aktu prawnego (czego nie uczynił na etapie w formułowania warunku, a czyni dopiero w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego), a trudnościami jakie obecnie ten brak precyzji zamawiającego spowodował. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 14 sierpnia 2020 r. (sygn. akt KIO 1800/20): P „ rzypomnienia wymaga także, że warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, nie muszą być identyczne z OPZ i najczęściej takie nie są. Warunki muszą być jedynie proporcjonalne do OPZ. "Proporcjonalne" zaś oznacza "znajdujące się ​ odpowiedniej proporcji", a nie takie same czy identyczne. Podkreślić również należy, że do zamawiającego, jako autora w specyfikacji, należy określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób jasny, precyzyjny, wyraźny”. Jak zaś wskazuje J.E.Nowicki: „Aktualność zachowuje przy tym to orzecznictwo, zgodnie z​ którym: «Zamawiający w postępowaniu o zamówienie publiczne jest zobowiązany do określenia, w sposób możliwie szczegółowy, warunków udziału wykonawców (...). Precyzyjne określenie warunków ma na celu zarówno ochronę interesów potencjalnych wykonawców zgłaszających się do udziału w postępowaniu (...), jak również zabezpiecza dobrze pojęty interes zamawiającego w sprawnym przeprowadzeniu postępowania, którego celem jest zawarcie umowy, a następnie jej realizacja. Warunki udziału w postępowaniu (w szczególności w zakresie doświadczenia wykonawców) muszą korelować z przedmiotem zamówienia. ​W rzeczywistości zamawiający może określić warunki udziału w postępowaniu, posługując się różnymi określeniami, o ile jest to niezbędne do jasnego, precyzyjnego określenia warunku» (zob. wyrok KIO z 18.02.2008 r., KIO/UZP 78/08, LEX nr 393597). Wszelkie niejasności wynikające z określonych warunków udziału w postępowaniu powinny być interpretowane na korzyść wykonawcy, z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców” (J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 112). Warto wskazać, że intencją odwołującego nie jest oczywiście składanie ofert, które następnie podlegałyby odrzuceniu, a uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie ma żadnego interesu w uczestniczeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym nie jest w stanie spełnić postawionych warunków udziału w postępowaniu. Wystarczyłoby więc, aby zamawiający formułując warunek udziału w postępowaniu odwołał się do konkretnych jednostek konkretnego aktu prawnego, by uświadomić wykonawcom jakiego konkretnie doświadczenie oczekuje. W przekonaniu odwołującego zaniechanie takiego dookreślenia stanowi naruszenia wymogów art. 16 pkt 2 prawa zamówień publicznych, który wymaga od zamawiającego przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty. Zamawiający nie może być tak przywiązany do swoich intencji co do określenia warunku udziału w postępowaniu, że samą treść warunku formułuje w sposób niedbały, niejednoznaczny, tak jakby wszyscy inni mieli wiedzę co do jego intencji. Sformułowanie warunków udziału w postępowaniu jest jednym z kluczowych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia. Gdyby zamawiający poświęcił temu choćby ułamek czasu, który obecnie zajmuje mu postępowanie odwoławcze warunek ten zostałby zapewne sformułowany w sposób jednoznaczny dla wykonawców. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtowała się zasada, iż uzasadnione wątpliwości co do treści specyfikacji warunków zamówienia należy rozstrzygać z uwzględnieniem interesu wykonawców. Jest ona regularnie przywoływana w orzeczeniach Izby. Z uwagi na powyższe odwołujący wnosi o rozpatrzenie różnic interpretacyjnych, tak by istniejące niejasności nie spowodowały negatywnych konsekwencji wobec złożonej przez niego oferty. Zamawiający nie może oczekiwać, iż użyte przez niego terminy będą interpretowane zgodnie z jego intencjami. Jeśli z uwagi na brak dochowania wystarczającej troski przy formułowaniu warunku udziału w postępowaniu nie jest on jednoznaczny, to odpowiedzialność za tego typu sytuację powinien ponosić zamawiający, a nie wykonawca. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 4 lipca 2022 r. (sygn. akt KIO 1545/22): W „ pierwszej kolejności należy wskazać, że na gruncie przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wykształciła się zasada, że wątpliwości interpretacyjne odnośnie treści postanowień zawartych w dokumentacji postępowania interpretuje się na korzyść wykonawcy. W ocenie składu orzekającego Izby interpretacja ww. opisu warunku udziału w postępowaniu przedstawiona przez odwołującego nie jest jedyną możliwą do zastosowania”. Podobnie, w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 28 kwietnia 2023 r. (KIO 1046/23) rozstrzygnięto: N „ iejasne, niejednoznaczne zapisy SW Z nie mogą obciążać wykonawców bazujących na tych zapisach podczas składania oferty. Jeżeli możliwa była co najmniej dwutorowa interpretacja warunku udziału w postępowaniu, to wszelkie niejasności SW Z należy odczytywać na korzyść wykonawców, nawet jeżeli weźmie się pod uwagę podwyższony miernik staranności wymagany w stosunkach danego rodzaju od wykonawcy zawodowo prowadzącego działalność gospodarczą i stale biorącego udział w postępowaniach o​ udzielenie zamówień publicznych”. Zgodnie zaś z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 9 maja 2022 r. (sygn. akt KIO 1047/22): I„zba w składzie wyznaczonym do rozpoznania niniejszego odwołania podziela argumentację Przystępującego przedstawioną w piśmie procesowym, iż niejasne, niejednoznaczne zapisy SW Z nie mogą obciążać Wykonawców bazujących na tych zapisach podczas składania oferty czy przedstawiania podmiotowych środków dowodowych. Jeżeli możliwa była co najmniej dwutorowa interpretacja warunku udziału w postępowaniu, t​ o w ocenie Izby wszelkie niejasności SWZ należy odczytywać na korzyść wykonawców”. I wreszcie, w wyroku z 19 lipca 2021 r. (sygn. akt KIO 1656/21) Izba wskazała: „P odkreślenia również wymaga, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, niejednoznaczne i nieprecyzyjne postanowienia SWZ i wszelkie wątpliwości, w szczególności dotyczące warunków udziału w postępowaniu należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy”. Powyższe orzecznictwo powinno być jasnym sygnałem dla zamawiającego, by jednak dbać o jednoznaczność i precyzję formułowania warunków udziału w postępowaniu. Co więcej, bez takiego orzecznictwa wykonawcy staliby na niepomiernie gorszej pozycji niż zamawiający, gdyż de facto to oni odczuwaliby skutki niedoskonałości procesu przygotowania dokumentacji postępowania, czyli działań podejmowanych przez zamawiających. O ile nie da się uniknąć problemów ze stosowaniem niewystarczająco precyzyjnych postanowień specyfikacji warunków zamówienia, o tyle problemy te powinny w jak najmniejszym stopniu dotykać wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu z myślą o uzyskaniu i realizacji zamówienia. Bądź co bądź, postępowanie o udzielenie zamówienia jest tylko wstępem do procesu realizacji zamówienia i nie powinno stawać się dla wykonawców swego rodzaju polem minowym. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne jednym z warunków udziału było wykazanie się doświadczeniem w realizacji robót budowlanych przy obiektach wpisanych do rejestru zabytków. Pojęcie to, mające jednoznaczne znaczenie w systemie prawa polskiego, odnosi się wyłącznie do obiektów wpisanych do rejestru zabytków prowadzonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U. z 2023 r., poz. 1648). Oznacza to, że skoro w SW Z wymagano prac przy zabytkach objętych "rejestrem zabytków", to literalnie chodziło o rejestr, który jest formą ochrony zabytków nieruchomych i wymaga wydania stosownej decyzji. W tym kontekście roboty wykonywane przy zabytkach objętych "ewidencją zabytków", a nie wpisane do "rejestru zabytków” nie powinny być brane w tej sprawie pod uwagę. Przy interpretacji zapisów SW Z, zamawiający zastosował wykładnię literalną, zgodnie z którą określenie „rejestr zabytków” odnosi się wyłącznie do tej formy ochrony zabytków, która wymaga wydania decyzji administracyjnej przez Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków. Tym samym, gminna ewidencja zabytków stanowi odrębny, szerszy zbiór, który nie jest tożsamy z rejestrem zabytków, a jej wpis nie stanowi równoznacznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający jest świadomy rozbieżności w orzecznictwie KIO w tej materii, w szczególności wskazywanych przez odwołującego się wyroków KIO 1190/16 oraz KIO 1263/20. W wyroku KIO 1190/16 Izba uznała, że brak doprecyzowania w dokumentacji postępowania, iż chodzi o rejestr zabytków w rozumieniu ustawy o ochronie zabytków, może prowadzić do uznania za spełnienie wymogu również robót przy obiektach wpisanych do gminnej ewidencji zabytków. Niemniej jednak, w późniejszym wyroku KIO 1263/20, Izba zajęła stanowisko przeciwne, podkreślając, że wykonawca jako profesjonalista powinien mieć świadomość różnicy pomiędzy obiektem wpisanym do rejestru zabytków a obiektem ujętym ​ gminnej ewidencji zabytków. Orzeczenie to jednoznacznie wskazuje, iż różnica ta ma kluczowe znaczenie z punktu w widzenia wymagań prawnych dotyczących prowadzenia robót budowlanych przy zabytkach. Wykonawca jako profesjonalny podmiot gospodarczy powinien mieć pełną świadomość, ż​ e wpis do rejestru zabytków pociąga za sobą szereg szczególnych wymogów formalno-prawnych, w tym konieczność uzyskania dodatkowych uzgodnień i opinii konserwatorskich, co nie występuje przy obiektach wpisanych wyłącznie do gminnej ewidencji zabytków. Podnoszona przez odwołującego się argumentacja o braku odwołania się w SW Z do przepisów ustawy o ochronie zabytków nie wpływa na treść wymaganego doświadczenia. ​ przypadku użycia pojęcia „rejestr zabytków", zamawiający posłużył się pojęciem W o​ ustalonym znaczeniu prawnym, zgodnym z ustawodawstwem obowiązującym w Polsce. Pojęcie "rejestr zabytków” jest jednoznacznym pojęciem prawnym, które dla właściwego jego stosowania nie wymaga każdorazowego literalnego odwołania do przepisów ustawy o​ ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Istnieje wiele aktów prawnych, w których ustawodawca posługuje się pojęciem "rejestr zabytków” nie definiując literalnie, że użyte pojęcie jest tożsame z pojęciem rejestru z ustawy o ochronie zabytków bez istnienia jakichkolwiek wątpliwości, że dotyczy to właśnie tego rejestru (a nie ewidencji innego rodzaju). Jako przykład podać należy choćby art. 13 ust. 4 ustawy z 21.08.1997 r. o gospodarce nieruchomościami. Zgodnie z tą regulacją „Sprzedaż, zamiana, darowizna lub oddanie ​ użytkowanie wieczyste nieruchomości wpisanych do rejestru zabytków, stanowiących własność Skarbu Państwa lub w jednostki samorządu terytorialnego, a także wnoszenie tych nieruchomości jako wkładów niepieniężnych (aportów) do spółek, wymaga pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków”. W ustawie o gospodarce nieruchomościami nie ma odwołania się do definicji „rejestru zabytków” w rozumieniu ustawy o ochronie zabytków i​ opiece nad zabytkami, ale nie budzić wątpliwości, że mowa jest o rejestrze zabytków” ​ rozumieniu przepisów tej ustawy i że wymóg z art. 13 ust. 4 ustawy o gospodarce nieruchomościami nie dotyczy w obiektów wpisanych do gminnej ewidencji zabytków. Innym przykładem analogicznego stosowania instytucji „rejestr zabytków” jest art. 9 ust. 3 pkt 4 ustawy z 07.07.1994 r. Prawo budowlane. Tym samym wykonawca składający ofertę biorąc pod uwagę treść SW Z i ugruntowane znaczenie pojęcia „rejestr zabytków” skoro przewidziano obowiązek wykazania się doświadczeniem przy realizacji robót przy obiekcie wpisanym do takiego rejestru nie mógł uznać, że wystarczające będzie, aby wykazał się on doświadczeniem w zakresie robót przy obiekcie wpisanym do gminnej ewidencji zabytków. Dokonanie innej wykładni prowadziłoby do nieuprawnionego rozszerzenia wymogów udziału w postępowaniu, co stałoby w sprzeczności z zasadą przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Warto podkreślić, że w świetle zasady profesjonalizmu wymaganego od wykonawców ubiegających się o zamówienia publiczne, przewidzianej w przepisach Prawa zamówień publicznych, wykonawca powinien być świadomy różnicy pomiędzy obiektami wpisanymi do rejestru zabytków a obiektami znajdującymi się jedynie w gminnej ewidencji zabytków. Prawodawca uznał bowiem te formy ochrony za odrębne, przy czym wpis do rejestru zabytków ma wyższy status prawny i pociąga za sobą szczególne wymogi prawno-administracyjne (art. 7 ust. 1 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami). Świadome złożenie oferty przez wykonawcę, który nie posiada wymaganego doświadczenia w realizacji robót budowlanych przy obiektach wpisanych do rejestru zabytków, należy rozpatrywać jako naruszenie zasady należytej staranności odwołującego, o której mowa w art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego. W tym kontekście można również wskazać na potencjalne zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, który przewiduje możliwość wykluczenia wykonawcy w przypadku, gdy celowo lub w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadza w błąd zamawiającego co do spełnienia warunków udziału. Zamawiający wskazuje, że dopuszczenie oferty wykonawcy, który wykazał doświadczenie przy obiektach wpisanych jedynie do gminnej ewidencji zabytków, byłoby naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, określonej w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Inni wykonawcy, którzy składając swoje oferty, wykazali doświadczenie zgodne z literalnym brzmieniem wymogów SW Z, mogliby uznać, że zamawiający nierówno traktuje uczestników postępowania. Równocześnie mogłoby to prowadzić do zakwestionowania wyników postępowania przez wykonawców, którzy spełnili te wymogi i wykazali doświadczenie przy obiektach wpisanych do rejestru zabytków. W praktyce mogłoby to prowadzić do zwiększonej liczby odwołań, wydłużając proces udzielania zamówienia i narażając zamawiającego na ryzyko nieosiągnięcia zakładanych celów inwestycyjnych w terminie. W przypadku robót budowlanych realizowanych przy obiektach wpisanych do rejestru zabytków, zamawiający ma szczególne oczekiwania względem wykonawcy, związane z​ doświadczeniem i znajomością specyficznych procedur konserwatorskich. Wymogi te wynikają z konieczności zapewnienia ochrony dziedzictwa kulturowego, które objęte jest szczególnym nadzorem konserwatorskim. W związku z tym doświadczenie zdobyte wyłącznie przy obiektach znajdujących się w gminnej ewidencji zabytków nie gwarantuje odpowiedniego poziomu przygotowania i wiedzy wymaganej przy pracy z zabytkami o szczególnym znaczeniu historycznym wpisanymi do rejestru. Gdyby ulec argumentom odwołania to za zasadne uznać należałoby wystarczające doświadczenie przy pracach w obiekcie wpisanym do nieokreślonej ustawowo - nawet prywatnej - ewidencji dotyczącej zabytków, co wypaczałoby w ogóle charakter robót objętych zamówieniem. Warunki SWZ w zakresie doświadczenia jakim winien wykazać się składający ofertę ​ zakresie realizowanych robót zostały opisane w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości. Zapis „rejestr w zabytków” jest pojęciem jasnym i jednoznacznym o ugruntowanym znaczeniu, które w żaden sposób nie może być utożsamiane z pojęciem „gminna ewidencja zabytków” a do czego sprowadzają się argumenty odwołania. „Rejestr zabytków”. i „gminna ewidencja zbytków to dwie różne instytucje prawne, który to fakt odwołujący winien wziąć pod uwagę składając ofertę. Przyjęcie oferty wykonawcy, który nie wykazał odpowiedniego doświadczenia w zakresie robót przy obiekcie wpisanym do rejestru zabytków, mogłoby negatywnie wpłynąć na jakość realizowanych prac, prowadząc potencjalnie do błędów wykonawczych i problemów związanych z uzyskaniem wymaganych pozwoleń i zgód konserwatorskich. Przystępujący wykonawca wskazał, że postępowaniu o zamówienie publiczne jednym z​ warunków udziału było wykazanie się doświadczeniem w realizacji robót budowlanych przy obiektach wpisanych do rejestru zabytków. Zgodnie z art. 7 pkt 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1292), zwaną dalej ustawą, formą ochrony zabytków jest m.in. wpis do rejestru zabytków. Rejestr zabytków, zwany dalej "rejestrem", dla zabytków znajdujących się na terenie województwa prowadzi wojewódzki konserwator zabytków (art. 8 ust. 1 ustawy). Wójt (burmistrz, prezydent miasta) prowadzi gminną ewidencję zabytków ​ formie zbioru kart adresowych zabytków nieruchomych z terenu gminy. W gminnej ewidencji zabytków powinny być w ujęte: zabytki nieruchome wpisane do rejestru; inne zabytki nieruchome znajdujące się w wojewódzkiej ewidencji zabytków; inne zabytki nieruchome wyznaczone przez wójta (burmistrza, prezydenta miasta) w porozumieniu z wojewódzkim konserwatorem zabytków (art. 22 ust. 4 i 5 ustawy). „Przepis art. 7 ustawy z 17 września 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. z 2022 r. poz. 840 z późn. zm.) przewiduje pięć form ochrony zabytków nieruchomych: rejestr zabytków, wpis na Listę Skarbów Dziedzictwa, uznanie za pomnik historyczny, utworzenie parków kulturowych oraz ustalenia ochrony w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego albo w decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, decyzji o warunkach zabudowy, decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej lub decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie lotniska użytku publicznego. Rejestr zabytków dla zabytków znajdujących się na terenie województwa prowadzi wojewódzki konserwator zabytków (art. 8 ust. 1 ustawy)” (postanowienie NSA z 24.05.2022 r., III OW 198/21, LEX nr 3347223). W związku z tym, zarówno „rejestr zabytków”, jak i „gminna ewidencja zabytków” to pojęcia prawne używane przez źródło prawa, tj. ustawę. Dlatego też są to pojęcia precyzyjne, a ich jakiekolwiek uszczegółowianie jest zbyteczne. Ponadto, z analizy powyższych przepisów wynika, że ewidencja zabytków (zarówno wojewódzka jak i gminna) jest pojęciem szerszym niż rejestr zabytków. Rejestr zabytków jest formą ochrony zabytków nieruchomych i wymaga wydania stosownej decyzji. Natomiast ​ ewidencji zabytków mogą znajdować się zarówno zabytki wpisane do rejestru zabytków, jak i inne zabytki wymienione w w art. 22 ust. 5 pkt 2–3 ustawy. W związku z tym, nie każdy zabytek wpisany do ewidencji gminnej zabytków znajduje się w rejestrze zabytków. Wskazać trzeba, że „w art. 7 ustawy z 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami jako jedną z form ochrony konserwatorskiej wskazano wpis do rejestru zabytków. Ustawa przewiduje hierarchiczność objęcia zabytków formami ochrony i opieki. Aby obiekt mógł zostać wpisany do rejestru zabytków musi być obiektem wyróżniającym się wartościami historycznymi, przestrzennymi i naukowymi na tle innych dawnych obiektów” (wyrok NSA z​ 21.02.2024 r., II OSK 1269/21, LEX nr 3705275). Ze względu na przedmiot postępowania, tj. rewitalizacja (remont) zabytkowego budynku karczmy dworskiej w Międzyrzeczu, zamawiający wymaga, żeby wykonawcy wykazali się doświadczeniem w realizacji robót budowlanych przy obiektach wpisanych do rejestru zabytków, tj. obiektów wyróżniającym się wartościami historycznymi, przestrzennymi i​ naukowymi na tle innych dawnych obiektów. Rejestr zabytków jest najwyższą formą ochrony i opieki obiektów zabytkowych. Obiekt wpisany do gminnej ewidencji zabytków może takich walorów nie posiadać, a w konsekwencji wykonawca nie ma doświadczenia w remoncie takich budynków. Nie można zapominać, że zgodnie z wyrokiem KIO wykonawca jako profesjonalista powinien mieć świadomość różnicy pomiędzy obiektem wpisanym do rejestru zabytków a​ obiektem ujętym w gminnej ewidencji zabytków. Orzeczenie to jednoznacznie wskazuje, i​ ż różnica ta ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia wymagań prawnych dotyczących prowadzenia robót budowlanych przy zabytkach (wyrok KIO z 3.08.2020 r., KIO 1263/20, LEX nr 3050859). Od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego wymaga się należytej staranności (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ustawy Pzp). Obejmuje ona znajomość obowiązujących przepisów prawa oraz wynikających z niego konsekwencji (por. wyrok SN z​ 22.09.2005 r., IV CK 100/05, LEX nr 187120). Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego i przystępującego (​ za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: Izba „ ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Treść warunku udziału w postępowaniu określona została w rozdziale VIII pkt 2 ppkt 4 lit. a SW Z. Zamawiający wskazał, że: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: a) zdolność zawodowa w zakresie doświadczenia tj. w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał minimum jedną robotę budowlaną odpowiadającą przedmiotowi zamówienia, t.j. Wykonawca zobowiązany jest do wykazania m.in. jednej roboty budowlanej w zakresie remontu lub odrestaurowania lub przebudowy budynku kubaturowego wpisanego do rejestru zabytków na kwotę nie mniejszą niż 1.000.000,00 zł każda, wraz z podaniem jej rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotu, na rzecz którego roboty te zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty”. Wykazywane przez odwołującego roboty budowlane obejmowały zabytkowy obiekt Szkoły Podstawowej w Chobieni przy ul. Szkolnej 2 chroniony zgodnie z treścią miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz wpisany do ewidencji zabytków Gminy Rudna. Izba wskazuje, interpretując ustalony przez zamawiającego warunek udziału ​ postępowaniu w sposób literalny, że w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne jednym z warunków w udziału było wykazanie się doświadczeniem w realizacji robót budowlanych przy obiektach wpisanych do rejestru zabytków. Pojęcie to, mające jednoznaczne znaczenie w systemie prawa polskiego, odnosi się wyłącznie do obiektów wpisanych do rejestru zabytków prowadzonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U. z 2023 r., poz. 1648). Oznacza to, że skoro w SW Z wymagano prac przy zabytkach objętych "rejestrem zabytków", to literalnie chodziło o rejestr, który jest formą ochrony zabytków nieruchomych i wymaga wydania stosownej decyzji. W tym kontekście roboty wykonywane przy zabytkach objętych "ewidencją zabytków", a nie wpisane do "rejestru zabytków” nie powinny być brane w tej sprawie pod uwagę. Przy interpretacji postanowień SW Z, należało zastosować wykładnię literalną, zgodnie z którą określenie „rejestr zabytków” odnosi się wyłącznie do tej formy ochrony zabytków, która wymaga wydania decyzji administracyjnej przez Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków. Tym samym, gminna ewidencja zabytków stanowi odrębny, szerszy zbiór, który nie jest tożsamy z rejestrem zabytków, a jej wpis nie stanowi równoznacznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 7 pkt 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1292), formą ochrony zabytków jest m.in. wpis do rejestru zabytków. Rejestr zabytków, zwany dalej "rejestrem", dla zabytków znajdujących się na terenie województwa prowadzi wojewódzki konserwator zabytków (art. 8 ust. 1 ustawy). Wójt (burmistrz, prezydent miasta) prowadzi gminną ewidencję zabytków w formie zbioru kart adresowych zabytków nieruchomych z terenu gminy. W gminnej ewidencji zabytków powinny być ujęte: zabytki nieruchome wpisane do rejestru; inne zabytki nieruchome znajdujące się ​ wojewódzkiej ewidencji zabytków; inne zabytki nieruchome wyznaczone przez wójta (burmistrza, prezydenta miasta) w w porozumieniu z wojewódzkim konserwatorem zabytków (art. 22 ust. 4 i 5 ustawy). Jak słusznie wskazała Izba w wyroku o sygn. KIO 1263/20,„(…) wykonawca jako profesjonalista powinien mieć świadomość różnicy pomiędzy obiektem wpisanym do rejestru zabytków a obiektem ujętym w gminnej ewidencji zabytków”. Orzeczenie to jednoznacznie wskazuje, iż różnica ta ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia wymagań prawnych dotyczących prowadzenia robót budowlanych przy zabytkach. Ewidencja zabytków (zarówno wojewódzka jak i gminna) jest pojęciem szerszym niż rejestr zabytków. Rejestr zabytków jest formą ochrony zabytków nieruchomych i wymaga wydania stosownej decyzji. Natomiast w ewidencji zabytków mogą znajdować się zarówno zabytki wpisane do rejestru zabytków, jak i inne zabytki wymienione w art. 22 ust. 5 pkt 2–3 ustawy. W związku z tym, nie każdy zabytek wpisany do ewidencji gminnej zabytków znajduje się ​ rejestrze zabytków. w Zdaniem Izby, wykonawca, przedstawiając doświadczenie w zakresie robót budowlanych przy obiektach wpisanych wyłącznie do gminnej ewidencji zabytków, nie spełnił warunków udziału określonych w SW Z, które w sposób jednoznaczny wymagały doświadczenia przy obiektach wpisanych do rejestru zabytków. Wykładnia literalna tego zapisu nie pozostawia wątpliwości co do zakresu wymaganego doświadczenia. Podnoszona przez odwołującego argumentacja, z którą Izba się zgadza, że wszelkiego rodzaju nieścisłości czy wątpliwości interpretacyjne treści dokumentów zamówienia, ​ szczególności SW Z, należy oceniać korzystnie dla wykonawcy, w przedmiotowym postępowaniu nie znajduje w zastosowania, gdyż treść warunku udziału w postępowaniu ustalonego przez zamawiającego nie budzi takich wątpliwości, wobec wyżej podnoszonej argumentacji. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt KIO 2511/25 WYROK Warszawa, dnia 29 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Zab-bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Węgrowie z siedzibą w Węgrowie przy udziale wykonawcy Grupa Ekoenergia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sierakowicach Prawych zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zab-bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną prz ez Zab-bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez Zab-bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3.617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Węgrowie z siedzibą w Węgrowietytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków, 3.2.zasądza od Zab-bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Węgrowie z siedzibą w Węgrowiekwotę 3.617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt: KIO 2511/25 UZASADNIENIE 17 czerwca 2025 r. wykonawca wykonawcę Zab-bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie na czynność odrzucenia oferty Odwołującego oraz zaniechanie odrzucenia oferty Grupa Ekoenergia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sierakowicach Prawych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane o tytule „Budowa Zakładu OpiekuńczoLeczniczego w SPZOZ w Węgrowie” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającegoSamodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Węgrowie z siedzibą w Węgrowie (dalej jako „Zamawiający”). Odwołujący zarzucił: „1)naruszenie przepisów art. 253 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, art. 20 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wskazania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, w oparciu o który Odwołujący mógłby powziąć wiedzę, w jakim zakresie kosztorys ofertowy stanowiący załącznik do oferty został wadliwie wypełniony, tj. nie zostały wskazane pozycje dla cen jednostkowych; 2)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 41 ust. 1, art. 41 ust. 2, art. 41 ust. 12 i 12a w zw. z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (dalej: „ustawa VAT”), poprzez przyjęcie, że Odwołujący zastosował błędną stawkę podatku VAT, w sytuacji, gdy zgodnie z przepisami ustawy VAT, stawki przyjęte przez Odwołującego są właściwe; 3)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2) Pzp, poprzez niedokonanie poprawy oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie Odwołującego, pomimo, iż wszystkie niezbędne dane dla tej czynności pozostawały w dyspozycji Zamawiającego oraz zakwalifikowanie oczywistej omyłki rachunkowej, jako błąd w obliczeniu ceny; 4)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 10 Pzp w zw. z art. 41 ust. 1, art. 41 ust. 2, art. 41 ust. 12 i 12a w zw. z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 ustawy VAT poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Grupy Ekoenergia sp. z o.o., w sytuacji Wykonawca ten zastosował wadliwą stawkę VAT dla określenia ceny oferty.”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: „1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)odrzucenie oferty Grupy Ekoenergia sp. z o.o.; 3)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 4)przedstawienia kompletnego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego, które legło u podstaw dla odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp; 5)dokonania oceny i badania oferty Odwołującego, w tym dokonania poprawy omyłek rachunkowych, w oparciu o treść art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp; ewentualnie, nakazanie Zamawiajacemu; 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)odrzucenia oferty Grupy Ekoenergia sp. z o.o.; 3)unieważnienia Postępowania w oparciu o art. 255 pkt 2 Pzp; a także zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz „zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych”. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Grupa Ekoenergia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sierakowicach Prawych (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 marca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 200832-2025. W rozdziale IV specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) określono „1. Celem zamierzenia inwestycyjnego jest wybudowanie i udostępnienie obiektu, przystosowanego do świadczenia usług opiekuńczo – leczniczych (w tym stacjonarnych i całodobowych}, przywracających sprawność fizyczną i psychiczną, pozwalającą na samodzielne funkcjonowanie w warunkach domowych, dla pacjentów wymagających leczenia długoterminowego i przewlekłego, a nie wymagających hospitalizacji. Obiekt ma zapewnić warunki godnego traktowania osób o niskim stopniu samodzielności poprzez utworzenie pokoi dla 21 łóżek opieki długoterminowej. 2. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót oraz czynności faktycznych i prawnych, określonych umową i dokumentami inwestycji, zapewniających prawidłowe wykonanie budynku Zakładu Opiekuńczo – Leczniczego (dalej ZOL) przy SPZOZ w Węgrowie przy ul. Kościuszki 201, na działce oznaczonej w ewidencji gruntów nr ew. 2216, a także uzyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie obiektu i dostarczenie powyższego dokumentu Zamawiającemu. (…)”. W rozdziale X część D SW Z Zamawiający określił, iż „Oferta powinna zawierać: 1. Sporządzony przez Wykonawcę, według wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do Specyfikacji, Formularz ofertowy. 2. Kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie przedmiarów robót stanowiącego Załącznik nr 2 do SW Z. Kalkulacje mają być opracowane na podstawie załączonych przedmiarów i powinny posiadać: 2.1. przedmiar robót 2.2. kosztorys ofertowy (wg załączników) 2.3. kalkulację cen jednostkowych 2.4. na stronie tytułowej kosztorysu należy zamieścić a) cenę r-g b) narzuty (…)”. W rozdziale XVIII SW Z określono „1. Cena oferty musi być skalkulowana w sposób jednoznaczny, uwzględniać wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SIW Z oraz obejmować wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia oraz podatek VAT (jeśli występuje). (…) 6. Prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków Wykonawcy, zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowym.”. Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i Przystępujący. Przystępujący w ofercie oświadczył „oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymogami zawartymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia za cenę: Wartość netto łącznie: 29 865 687,51 zł Podatek VAT (stawka) 8%, 23% Podatek VAT (kwota) 2 817 690,41 zł Wartość brutto łącznie 32 683 377,92 zł ”. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 13 maja 2025 r. pismo zatytułowane „Wezwanie do wyjaśnienia treści oferty” o treści „Działając na podstawie art. 223 ust 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. 2024 poz. 1320), Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Węgrowie, wzywa Państwa do wyjaśnienia treści oferty w zakresie Kosztorysu ofertowego stanowiącego Załącznik nr 2 do SW Z. W kosztorysach ofertowych zastosowano dwie stawki podatku VAT: 8% i 23%. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień odnośnie: 1. podstawy prawnej do zastosowania stawki 8%, 2. pozycji kosztorysowych, w których zastosowano powyższą stawkę, 3. wartości VAT dla zastosowanych stawek, 4. wartości brutto poszczególnych kosztorysów ofertowych. (…)”. Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na 19 maja 2025 r. pismo zatytułowane „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnienia treści oferty” o treści „W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 13 maja 2025 r., wzywające w trybie art. 223 ust. 1 z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024r, poz 1320) dalej zwaną „ustawą Pzp” do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie Kosztorysu ofertowego stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z, wykonawca GRUPA EKOENERGIA Sp. z o.o. przedstawia poniższe wyjaśnienia: 1. Podstawa prawna do zastosowania stawki VAT 8%. Na podstawie analizy dokumentacji postępowania przetargowego ZP/BZOL/1/25 Budowa Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego w SPZOZ w Węgrowie Wykonawca stwierdził, że budynek stanowiący przedmiot zamówienia należy sklasyfikować jako budynek instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, gdzie dla robót budowlanych w bryle budynku stosujemy stawkę VAT 8%, natomiast poza bryłą stosujemy stawkę VAT 23%. W umieszczonych na stronie postępowania wyjaśnieniach treści SW Z „Pytania i odpowiedzi z dnia 25.04.2025 r.” Zamawiający, odpowiadając na pytanie do której klasy obiektu budowlanego został zaliczony budynek będący przedmiotem postępowania wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych, wskazał, że budynek zakwalifikowano do kategorii XI [budynki służby zdrowia, opieki społecznej i socjalnej, jak: szpitale, sanatoria, hospicja, przychodnie, poradnie, stacje krwiodawstwa, lecznice weterynaryjne, domy pomocy i opieki społecznej, domy dziecka, domy rencisty, schroniska dla bezdomnych oraz hotele robotnicze], klasa 1264. W związku z faktem, iż budynek sklasyfikowany jest w klasie PKOB 1264, zastosowano dwie stawki VAT zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004 r., na podstawie art. 41 ust. 12 i 12a ww. ustawy. Ww. przepisy stanowią, że: 12. Stawkę podatku, o której mowa w ust. 2 (8% - przyp. Wykonawcy), stosuje się do: 1) dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym; 2) robót konserwacyjnych dotyczących: a) obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, b) lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12 - w zakresie, w jakim wymienione roboty nie są objęte tą stawką na podstawie pkt 1. 12a. Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, oraz obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o której mowa w art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz. U. z 2023 r. poz.1436, 1597, 1681 i 1762), funkcjonalnie z nimi związaną, z zastrzeżeniem ust. 12b. Posłużenie się przez ustawodawcę wyrazem "ex" oznacza, że z klasy 1264 PKOB tylko budowa, remont, modernizacja, termomodernizacja lub przebudowa budynków instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską będzie korzystała z obniżonej stawki podatku od towarów i usług. Stanowisko takie potwierdzają liczne interpretacje Krajowej Informacji Skarbowej, które w przypadku budowy budynku Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego są jednoznaczne i konsekwentnie wskazują na prawidłowość stosowania stawki VAT w wysokości 8% w przypadku robót budowlanych wykonywanych w bryle budynku. Przykładem takim jest pismo z dnia 10 lipca 2017 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej, 0113-KDIPT1-2.4012.207.2017.2.IR, dotyczące 8% stawka VAT dla budowy zakładu opiekuńczo leczniczego. W ww. piśmie, stanowiącym interpretację przepisów prawa podatkowego dotyczącą podatku od towarów i usług w zakresie stawki podatku VAT, wskazano m.in., że: „Jak wynika z przedstawionego we wniosku opisu sprawy Wnioskodawca będący zarejestrowanym czynnym podatnikiem VAT jest wykonawcą robót budowlanych. Jako Lider Konsorcjum wraz z Partnerem Konsorcjum uczestniczy w przetargu, którego przedmiotem jest m.in. wykonanie robót budowlanych polegających na budowie pawilonu w Zakładzie Opiekuńczo - Leczniczym. Budynek Zakładu zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych mieści się w klasie 1264 "Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej". W razie wygrania przetargu zobowiązaniem Konsorcjum, w którym Liderem jest Wnioskodawca będzie budowa przedmiotowego budynku Zakładu. Wnioskodawca jako Lider Konsorcjum będzie wystawiał Zakładowi faktury VAT oraz pobierał wynagrodzenie z tytułu realizacji umowy, a zatem będzie dokonywał w imieniu Konsorcjum rozliczeń z Inwestorem. Zakład, na rzecz którego Wnioskodawca będzie świadczył usługi, jest instytucją ochrony zdrowia świadczącą usługi zakwaterowania z opieką lekarską, pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. Budynek ZOL powiązany funkcjonalnie przewiązką z pozostałymi pawilonami będzie budynkiem instytucji ochrony zdrowia świadczącym usługi zakwaterowania z opieką lekarską, pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych (...) Budynek nie będzie służył wyłącznie krótkotrwałemu pobytowi w celu hospitalizacji. Budynek będzie budynkiem zakładu opiekuńczo-leczniczego. Zakresem zadanego we wniosku pytania objęta jest stawka podatku VAT dotycząca wyłącznie czynności budowy budynku Zakładu. (…) Mając zatem na uwadze powołane wyżej przepisy oraz przedstawione we wniosku zdarzenie przyszłe należy stwierdzić, że skoro w okolicznościach niniejszej sprawy opisane przez Wnioskodawcę usługi wykonywane będą w ramach budowy tj. czynności, o której mowa w art. 41 ust. 12 ustawy i dotyczyć będą budynku - obiektu zakwalifikowanego do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, o którym mowa art. 41 ust. 12a ustawy jako obiekt sklasyfikowany w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, to przedmiotowe roboty budowlane będą podlegały opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 8% zgodnie z art. 41 ust. 12 i 12a w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy. W związku z powyższym, oceniając stanowisko Wnioskodawcy, z którego wynika, że prace budowlane polegające na budowie budynku Zakładu opodatkowane są stawką obniżoną VAT, aktualnie w wysokości 8%, należało uznać je za prawidłowe.’’ Odnosząc powyższe do niniejszego postępowania wskazać trzeba, że zgodnie z pkt IV ppkt 1. SW Z: „1. Celem zamierzenia inwestycyjnego jest wybudowanie i udostępnienie obiektu, przystosowanego do świadczenia usług opiekuńczo – leczniczych (w tym stacjonarnych i całodobowych}, przywracających sprawność fizyczną i psychiczną, pozwalającą na samodzielne funkcjonowanie w warunkach domowych, dla pacjentów wymagających leczenia długoterminowego i przewlekłego, a nie wymagających hospitalizacji. Obiekt ma zapewnić warunki godnego traktowania osób o niskim stopniu samodzielności poprzez utworzenie pokoi dla 21 łóżek opieki długoterminowej.” W świetle powyższego budynek Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego w SPZOZ w Węgrowie należy zatem zakwalifikować do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, o którym mowa art. 41 ust. 12a ustawy o VAT, jako obiekt sklasyfikowany w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. W konsekwencji w odniesieniu do robót budowlanych polegających na budowie przedmiotowego budynku Wykonawca prawidłowo zastosował dwie stawki VAT (8% oraz 23 %). Stawkę VAT 23% Wykonawca zastosował do wszystkich robót wykonywanych poza bryłą budynku, z wyjątkiem instalacji gazów medycznych, w przypadku których Wykonawca zastosował stawkę VAT 8 % zarówno dla instalacji wewnętrznej, jak i zewnętrznej. W przypadku robót budowlanych wykonywanych w bryle budynku Wykonawca zastosował stawkę VAT 8%. Odnośnie instalacji gazów medycznych, w przypadku których Wykonawca zastosował stawkę VAT 8 % zarówno dla instalacji wewnętrznej, jak i zewnętrznej, Wykonawca wyjaśnia, że podstawą takiego postępowania był art. 41 ust. 2 w związku z poz. 13 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, zgodnie z którym stawka podatku od towarów i usług 8% ma zastosowanie do wyrobów medycznych, wyposażenia wyrobów medycznych, systemów i zestawów zabiegowych, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G (Dz.Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 1, z późn. zm.), oraz wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro i wyposażenia wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia dyrektywy 98/79/W E i decyzji Komisji 2010/227/UE (Dz.Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 176, z późn. zm.), dopuszczonych do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Treść dokumentów zamówienia jednoznacznie wskazuje bowiem na to, że w ramach całościowego zamówienia Zamawiający oczekuje od wykonawców zaoferowania a następnie dostawy wyrobu medycznego w postaci instalacji gazów medycznych. Na potwierdzenie prawidłowości przyjętej stawki VAT 8 % dla instalacji gazów medycznych Wykonawca w pierwszej kolejności wskazuje na wydaną przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej interpretację indywidualną z dnia 9 grudnia 2019 r. (sygn. 0111-KDIB3-1.4012.608.2019.2.ICZ), gdzie organ podatkowy potwierdził, że: „wykonanie instalacji gazów medycznych wraz panelami przyłóżkowymi oraz dostawa i montaż innych wyrobów medycznych wskazanych we wniosku - które stanowią wyrób medyczny rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych dopuszczonych do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - będą stanowić świadczenia odrębne od pozostałych opodatkowanych stawką 23% i będą korzystać z preferencyjnej stawki podatku w wysokości 8% na podstawie art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy.” Wykonawca zwraca również zwrócić uwagę na interpretację Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 19 września 2018 r. (sygn. 0112-KDIL1-3.4012.460.2018.2.AP) wydaną na wniosek podmiotu będącego zamawiającym (w trybie przetargu publicznego) wykonanie kompleksowej budowy szpitala, m.in. wraz z wykonaniem instalacji gazów medycznych. W tej sprawie zamawiający otrzymał kilka ofert potencjalnych wykonawców, z których jeden wyodrębnił w swej ofercie wykonanie instalacji gazów medycznych i objął tą część oferty stawką podatku VAT w wysokości 8%. Organ podatkowy potwierdził, że „Analizując przedstawione okoliczności sprawy w kontekście powołanych przepisów oraz wyroków należy stwierdzić, że prace związane z instalacją gazów medycznych i pozostałe roboty budowlane podejmowane w ramach zawartej umowy w związku z budową nowego budynku szpitala, należy traktować jako świadczenia odrębne, opodatkowane właściwymi dla tych czynności stawkami. Pomimo tego, że wykonanie wszystkich prac budowlanych objęte będzie jedną umową, jednak dla każdego z elementów powinna być opracowana dokumentacja techniczna, w tym dla instalacji gazów medycznych. Ponadto wykonana instalacja gazów medycznych może być dopuszczona do użytkowania wyłącznie po przeprowadzeniu procesu certyfikacji i uzyskaniu statusu wyrobu medycznego zgodnie z przepisami ustawy o wyrobach medycznych i w tym kontekście kontrahent może dokonać zakupu wyrobu medycznego od innego podmiotu. Zatem wykonanie instalacji gazów medycznych - o ile produkt ten spełniać będzie warunki wymagane przepisami ustawy o wyrobach medycznych - może korzystać z preferencyjnej stawki podatku w wysokości 8%, zgodnie z art. 41 ust. 2 oraz art. 146a pkt 2 w zw. z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy.” O konieczności stosowania stawki 8% podatku VAT Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w odniesieniu do budowanej wraz ze szpitalem instalacji gazów medycznych wypowiedział się również w interpretacji z dnia 1 marca 2018 r. (sygn. 0114-KDIP1-1.4012.694.2017.2.JO). Z tych też powodów Wykonawca zastosował stawkę podatku VAT 8 % do instalacji gazów medycznych będącej wyrobem medycznym i objętej zakresem zamówienia. 2. Pozycje kosztorysowe, w których zastosowano stawkę VAT 8%: - kosztorys „TOM I ARCHITEKTURA_ZOL Węgrów” – zastosowano stawkę VAT 8% do wszystkich pozycji za wyjątkiem pozycji nr 30, 31, 32, 33 i 34, do których zastosowano stawkę VAT 23% ze względu na fakt, iż pozycje te dotyczą patio, które znajduje się poza bryłą budynku, stanowi wewnętrzny odkryty dziedziniec, otoczony budynkiem. Zgodnie z art. 3 Prawa Budowlanego budynek to obiekt budowlany trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych, a jego wyróżnikiem jest fundament i dach, co wskazuje jednoznacznie, że patio należało wyodrębnić i zastosować stawkę VAT 23%; - kosztorys „TOM III KONSTRUKCJA_ZOL Węgrów” – do wszystkich pozycji kosztorysu zastosowano stawkę VAT 8%; - kosztorys „TOM VI ELEKTRYKA I TELETECHNIKA_ZOL_Węgrów” – od pozycji 60 do pozycji 399 zastosowano stawkę VAT 8%. Natomiast od pozycji 1 do pozycji 59 zastosowano stawkę VAT 23%, ponieważ zakres robót, którego dotyczą te pozycje, realizowany jest poza bryłą budynku; - kosztorys „TOM IV SANITARNE_ZOL_Węgrów” – od pozycji 1 do pozycji 294 oraz od pozycji 336 do pozycji 665 zastosowano stawkę VAT 8%. Natomiast od pozycji 666 do pozycji 708 oraz od pozycji 722 do pozycji 802 zastosowano stawkę VAT 23%, ponieważ zakres robót, którego dotyczą te pozycje, realizowany jest poza bryłą budynku. W przypadku pozycji od 295 do 335 oraz pozycji od 709 do 721 zastosowano stawkę VAT 8 % ze względu na to, iż pozycje te dotyczą instalacji gazów medycznych. - kosztorys ,,TOM IV SANITARNE_ZOL_Węgrów” Dział 3 „PRZYŁĄCZA SANITARNE”, w ramach którego ujęto przyłącze wodociągowe oraz przyłącze kanalizacji sanitarnej – pozycje od nr 803 do 842. Pozycje te, zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego, nie zostały wycenione przez Wykonawcę, natomiast przedmiar został pozostawiony w niezmienionej formie, zgodnie z zapisami dokumentacji przetargowej, w której Zamawiający jednoznacznie zakazuje dokonywania jakichkolwiek modyfikacji w załączonych przedmiarach robót. 3. Wartość VAT dla zastosowanych stawek. - dla zakresu objętego stawką VAT 23% kwota podatku VAT wynosi 656 934,30 zł (sześćset pięćdziesiąt sześć tysięcy dziewięćset trzydzieści cztery złote 30/100). - dla zakresu objętego stawką VAT 8% kwota podatku VAT wynosi 2 160 756,11 zł (dwa miliony sto sześćdziesiąt tysięcy siedemset pięćdziesiąt sześć złotych 11/100). Powyższe kwoty podatku VAT po zsumowaniu dają razem wartość 2 817 690,41 zł (dwa miliony osiemset siedemnaście tysięcy sześćset dziewięćdziesiąt złotych 41/100) zgodnie ze złożonym formularzem ofertowym. 4. Wartości brutto poszczególnych kosztorysów ofertowych. - Wartość brutto kosztorysu „TOM I ARCHITEKTURA_ZOL Węgrów” wynosi 14 682 823,94 zł (czternaście milionów sześćset osiemdziesiąt dwa tysiące osiemset dwadzieścia trzy złote 94/100). - Wartość brutto kosztorysu „TOM III KONSTRUKCJA_ZOL Węgrów” wynosi 7 208 902,44 zł (siedem milionów dwieście osiem tysięcy dziewięćset dwa złote 44/100). - Wartość brutto kosztorysu „TOM IV SANITARNE_ZOL_Węgrów” wynosi 5 267 686,51 zł (pięć milionów dwieście sześćdziesiąt siedem tysięcy sześćset osiemdziesiąt sześć złotych 51/100). - Wartość brutto kosztorysu „TOM VI ELEKTRYKA I TELETECHNIKA_ZOL_Węgrów” wynosi 3 873 241,09 zł (trzy miliony osiemset siedemdziesiąt trzy tysiące dwieście czterdzieści jeden złotych 9/100). - Wartość brutto kosztorysu „TOM VII DROGI_ZOL Węgrów” wynosi 1 650 723,94 zł (jeden milion sześćset pięćdziesiąt tysięcy siedemset dwadzieścia trzy złote 94/100). Powyższe kwoty brutto po zsumowaniu dają wartość brutto łącznie 32 683 377,92 zł (trzydzieści dwa miliony sześćset osiemdziesiąt trzy tysiące trzysta siedemdziesiąt siedem złotych 92/100) zgodnie ze złożonym formularzem ofertowym. Na potwierdzenie prawidłowości informacji przedstawionych powyżej w pkt od 2. do 4. Wykonawca załącza do niniejszych wyjaśnień tabelaryczne podsumowanie kosztorysów ze wskazaniem zastosowanych stawek VAT dla poszczególnych zakresów wraz z wartościami netto, podatku VAT i wartościami brutto.”. 10 czerwca 2025 r. Zamawiający opublikował zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Węgrowie informuje, że w postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzonym w przetargu nieograniczonego (art. 132 pkt Pzp) na budowę Zakładu Opiekuńczo – Leczniczego w SPZOZ w Węgrowie, Znak: ZP/BZOL/1/25 (Dz.U.U.E z dnia 28.03.2025 r. nr OJ S: 462/2025 200832-2025) wybrano do realizacji zamówienia ofertę firmy: Grupa Ekoenergia Sp. z o. o., Sierakowice Prawe 141D, 96-100 Skierniewice, z ceną ofertową brutto: 32 683 377,92 zł oraz gwarancją 60 miesięcy. Uzasadnienie wyboru: Wybrana oferta spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SW Z, nie podlega odrzuceniu oraz uzyskała 100 punktów w ramach zastosowanego kryterium, jakim były cena oraz gwarancja na wykonane roboty. W postępowaniu udział wzięli: Nr Nazwa i adres Wykonawcy Cena ofertowa Gwarancja na wykonane oferty brutto w PLN roboty w miesiącach 1 Grupa Ekoenergia Sp. z o. o. 32 683 377,92 60 Sierakowice Prawe 141D 96-100 Skierniewice 2 PRK 7 Nieruchomości Sp. z o. o. 35 883 864,14 60 ul. Leszno 12 IIp 01-192 Warszawa 3 Budir System Sp. z o. o. Sp. k. 39 281 148,22 60 Al. Gen. Władysława Sikorskiego 9c/19 02-758 Warszawa 4 PBO Śląsk Sp. z o. o. 34 260 305,99 60 ul. Wojska Polskiego 41-208 Sosnowiec 5 Rembud Sp. z o. o. 35 419 592,58 60 ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 175 06-300 Przasnysz 6 Arcus Technologie Sp. o .o. 40 743 719,55 60 ul. Wincentego Witosa 17 05-430 Celestynów 7 ZAB-BUD Sp. z o. o. 34 724 963,64 60 ul. Nowosielska 14a/2 00-466 Warszawa Oferty odrzucone Zamawiający odrzucił oferty Wykonawców: (…) 3. PBO Śląsk Sp. z o. o., ul. Wojska Polskiego, 41-208 Sosnowiec (…) 6. ZAB-BUD Sp. z o. o., ul. Nowosielska 14a/2, 00-466 Warszawa na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 – „jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia” oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 – „Zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu” Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia (Rozdział X część D pkt 2) wymagał złożenia kosztorysu ofertowego sporządzonego na podstawie przedmiarów robót stanowiącego Załącznik nr 2 do SW Z. Kalkulacje miały być opracowane na podstawie załączonych przedmiarów i miały zawierać: 5) przedmiar robót 6) kosztorys ofertowy (wg załączników) 7) kalkulację cen jednostkowych 8) na stronie tytułowej kosztorysu należało zamieścić g) cenę r-g h) narzuty W toku oceny oferty Zamawiający stwierdził iż kosztorysy ofertowe budowlane, instalacji elektrycznych i telemetrycznych oraz instalacji sanitarnych zostały sporządzone niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego ponieważ nie zawierały wyceny cen jednostkowych. Kosztorys ofertowy nie kwalifikuje się do uzupełnienia w trybie art. 223 ust.1 ustawy Pzp, gdyż nie jest on żadnym ze wskazanych w tym artykule dokumentem. Ponadto Wykonawca w kosztorysach ofertowych zastosował dwie stawki podatku VAT – 8 i 23%. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień odnośnie: 1) podstawy prawnej do zastosowania stawki 8%, 2) pozycji kosztorysowych, w których zastosowano powyższą stawkę, 3) wartości VAT dla zastosowanych stawek, 4) wartości brutto poszczególnych kosztorysów ofertowych. Wykonawca udzielił wyjaśnień, iż stawka VAT w wysokości 8% odnosi się jedynie do instalacji gazów medycznych, pozostałe roboty objęte są stawką 23% W przedmiotowej sprawie zastosowanie mają przepisy art. 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług tj. Dz.U. 2024 poz. 361 który stanowi, że obniżoną stawkę VAT stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Przez budownictwo to rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w PKOB w dziale 12, a także obiekty sklasyfikowane w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. W konsekwencji w odniesieniu do robót budowlanych polegających na budowie przedmiotowego budynku Wykonawca powinien zastosować stawkę VAT 23% do wszystkich robót wykonywanych poza bryłą budynku, z wyjątkiem instalacji gazów medycznych, w przypadku których Wykonawca powinien zastosować stawkę VAT 8 % zarówno dla instalacji wewnętrznej, jak i zewnętrznej. W przypadku robót budowlanych wykonywanych w bryle budynku Wykonawca powinien zastosować stawkę VAT 8%. W związku z powyższym roboty budowlane i konstrukcyjne powinny być objęte stawką VAT 8%, drogi powinny być objęte stawką 23% instalacje elektryczne wewnętrzne (od poz. 60 do 399) powinny być objęte stawką 8%, instalacje elektryczne zewnętrzne (od poz. 1 do 59) powinny być objęte stawką 23%, instalacje sanitarne wewnętrzne (od poz. 1 do poz. 294 oraz od poz. 336 do poz. 665) powinny być objęte stawką 8%, instalacje sanitarne zewnętrzne (od poz. 666 do poz. 708 oraz od poz. 722 do poz. 802) powinny być objęte stawką 23%, całość instalacji gazów medycznych powinna być objęta stawką 8%. Kwota w ofercie musi być podana brutto zgodnie z ustawą o cenach. Na wykonawcy ciąży obowiązek prawidłowego obliczenia podatku. Zakazane są również jakiekolwiek ustalenia między Zamawiającym a Wykonawcą w kwestii jego wysokości. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego istnieje konieczność odrzucenia oferty, która zawiera błąd w obliczeniu ceny, a za taki należy uznać zastosowanie przez wykonawcę w ofercie błędnej, tj. niezgodnej z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego, stawki podatku VAT, Zgodnie w wyrokiem KlO 838/23, Wyrok Krajowej lzby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2023 r, nr 3562536 - Błędem w obliczeniu ceny będzie nieprawidłowe określenie przez Wykonawcę stawki VAT, a do błędu w obliczeniu ceny dotyczącym stawki VAT dojdzie w sytuacji, gdy Wykonawca przyjmie w ofercie stawkę nieprawidłową w okolicznościach, gdy Zamawiający nie określi w dokumentach zamówienia prawidłowej stawki VAT. (…)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Mając na uwadze art. 531 Pzp, zgodnie z którym „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, Izba pominęła załączone do pisma Przystępującego z 23 lipca 2025 r. dokumenty oznaczone jako „interpretacja indywidualna z 14 października 2011 r., IPPP1-443-1102/11-2/BS”, „interpretacja indywidualna z 7 maja 2012 r., IBPP2/443-136/12/W N”, „interpretacja indywidualna z 14 listopada 2011 r., IPTPP2/443-414/11-4/AW”, „pismo Ministra Finansów z 8 stycznia 2015 r., PT8/033/161.2/943/14/ W CX/15”, „interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 10 lipca 2017 r., 0113-KDIPT1-2.4012.207.2017.2.IR” oraz „pismo Ministra Finansów z 09 marca 2020 r., znak PT3.054.2.2020.LPJ.46”. Z treści tych pism wynika, że zawierają one interpretację przepisów prawa, nie mogą zatem służyć ustaleniu faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Załączony do ww. pisma Przystępującego dokument oznaczony jako „opinia prywatna, sporządzona przez Pana Wojciecha Kaptura, doradcę podatkowego”, który mógł zostać uznany wyłącznie za dokument prywatny, który - jak określono w art. 245 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego - stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie, Izba potraktowała jako dokument zawierający przedstawienie stanowiska Przystępującego. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, należało uznać, że Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Niezasadne jest stanowisko Zamawiającego, iż „brak jest interesu po stronie Odwołującego”. W związku z zawartymi w odpowiedzi na odwołanie twierdzeniami „Przechodząc na grunt niniejszej sprawy należy stwierdzić, że oferta Odwołującego z wartością brutto 34724963,64 zł pod względem cenowym znajduje się na trzecim miejscu po Grupie Ekoenergia Sp. z o.o. z ceną brutto 32683377,92 zł. i PBO ŚLĄSK Sp. z o.o. z ceną brutto 34260305,99 zł., co w przypadku ponownej oceny ofert nie pozwoli na jej wybór. Wskazać należy, że we wszystkich ofertach okres gwarancji na wykonane roboty Wykonawcy wskazali 60 miesięcy. Oferta zostałaby sklasyfikowana w najlepszym razie dopiero na trzecim miejscu w kolejności do wygrania postępowania. W związku z powyższym, należy stwierdzić, że aby Odwołujący miał interes w złożeniu środka musiałby wyeliminować drugiego w kolejności do wygrania postępowania o udzielenie zamówienia tj. PBO Śląsk stawiając zarzuty pozwalające na eliminację tego Wykonawcy z pozycji drugiej, po ewentualnym wyeliminowaniu pozycji pierwszej. Takiego zabiegu Odwołujący nie dokonał.” konieczne jest zauważenie, że oferta „PBO ŚLĄSK Sp. z o.o.” została odrzucona, a Odwołujący wniósł odwołanie zarówno na czynność odrzucenia jego oferty, jak i na zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego. W przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego oraz dokonania oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, oferta ta na podstawie kryteriów oceny ofert byłaby najkorzystniejsza. 24 lipca 2025 r. na posiedzeniu Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut nr 3, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp, co należało rozumieć jako wycofanie odwołania w zakresie tego zarzutu. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp „odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”, zaś stosownie do art. 568 pkt 1 Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania”. Mając na względzie, że art. 520 ust. 1 Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części. Potwierdza to art. 522 ust. 3 Pzp, w którym jest mowa o „wycofaniu pozostałych zarzutów” (nie uwzględnionych przez zamawiającego) – co również stanowi wycofanie odwołania w części. Z treści art. 568 pkt 1 Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W takim stanie rzeczy hipoteza normy wynikającej z tego przepisu była spełniona, co zobowiązywało Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim Odwołujący cofnął odwołanie. Wobec powyższego Izba w punkcie 1 wyroku umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp. Zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 i 2, art. 20 ust. 1 Pzp nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 253 ust. 1 Pzp „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. W art. 16 Pzp określono, że „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty (…)”. Art. 20 ust. 1 Pzp stanowi zaś, iż „postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, prowadzi się pisemnie”. Z treści odwołania - zarówno ze zwięźle przedstawionego zarzutu, jak i przytoczonych okoliczności faktycznych uzasadniających jego wniesienie w zakresie tego zarzutu – wynika, że naruszenia ww. przepisów Odwołujący upatrywał w tym, iż w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia jego oferty Zamawiający nie wskazał w jakim zakresie (dla których pozycji kosztorysowych) w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik do oferty nie zostały wskazane ceny jednostkowe. W świetle treści opublikowanego 10 czerwca 2025 r. zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu należy stwierdzić, że w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający wskazał na niezgodność treści tej oferty z warunkami zamówienia polegającą na tym, że złożone przez Odwołującego kosztorysy ofertowe budowlane, instalacji elektrycznych i telemetrycznych oraz instalacji sanitarnych „nie zawierały wyceny cen jednostkowych”. Odwołujący, przedstawiając w odwołaniu okoliczności faktyczne uzasadniające jego wniesienie w zakresie tego zarzutu, jako podane w ww. zawiadomieniu okoliczności faktyczne stanowiące podstawę odrzucenia jego oferty przedstawił inne okoliczności, niż rzeczywiście zostały w tym zawiadomieniu. Nie może ulegać wątpliwości, że obowiązek podania okoliczności faktycznych stanowiących podstawę odrzucenia oferty wykonawcy może obejmować wskazanie, w jakim zakresie (dla których pozycji kosztorysowych) w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik do oferty nie zostały wskazane ceny jednostkowe, wyłącznie w przypadku, gdy okolicznością faktyczną stanowiącą podstawę odrzucenia oferty wykonawcy jest nie wskazanie cen jednostkowych w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik do oferty. Sytuacja taka nie wystąpiła w przypadku czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Podając w ww. zawiadomieniu uzasadnienie faktyczne tej czynności Zamawiający nie był więc zobowiązany do wskazania, w jakim zakresie (dla których pozycji kosztorysowych) w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik do oferty Odwołującego nie zostały wskazane ceny jednostkowe. W odwołaniu nie odniesiono się przy tym do rzeczywiście podanych w ww. zawiadomieniu okoliczności faktycznych stanowiących podstawę odrzucenia tej oferty, w szczególności nie podniesiono, że Zamawiający nie wskazał, w jakim zakresie kosztorysy ofertowe budowlane, instalacji elektrycznych i telemetrycznych oraz instalacji sanitarnych „nie zawierały wyceny cen jednostkowych”. W tym stanie rzeczy przedstawione w odwołaniu okoliczności faktyczne uzasadniające jego wniesienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 20 ust. 1 Pzp nie mogły prowadzić do stwierdzenia naruszenia art. 253 ust. 1 Pzp. W odwołaniu nie wskazano, na czym w zakresie „zaniechania wskazania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty” Odwołującego polegało naruszenie przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 Pzp czy art. 20 ust. 1 Pzp, w szczególności nie przedstawiono jakichkolwiek okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie przez Zamawiającego wynikającego z art. 20 ust. 1 Pzp obowiązku prowadzenia Postępowania pisemnie. Nie sposób więc było stwierdzić naruszenia tych przepisów. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 41 ust. 1, 2, 12 i 12a w związku z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług, dotyczący czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nie był uzasadniony, co było konsekwencją uznania za nieuzasadniony zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 20 ust. 1 Pzp. Należy wskazać, że podanie przez zamawiającego uzasadnienia faktycznego lub prawnego odrzucenia oferty jest niezbędne, aby wykonawca miał możliwość skutecznego skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, na samą czynność odrzucenia oferty i przedstawienia zarzutu naruszenia przepisu Pzp, na podstawie którego oferta została odrzucona. W przypadku, gdy Izba stwierdzi naruszenie art. 253 ust. 1 Pzp w zakresie podania uzasadnienia faktycznego lub prawnego odrzucenia oferty wykonawcy, musi więc nastąpić unieważnienie czynności odrzucenia tej oferty, nawet jeżeli w odwołaniu nie przedstawiono zarzutu naruszenia przepisu Pzp, na podstawie którego oferta została odrzucona – co w przypadku ponownego odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie tego samego przepisu Pzp i podania uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności zgodnie z art. 253 ust. 1 Pzp umożliwi wykonawcy wniesienie odwołania, zawierającego zarzut naruszenia przepisu Pzp, na podstawie którego oferta została odrzucona. Jeżeli zaś wykonawca zarzucił naruszenie art. 253 ust. 1 Pzp w zakresie podania uzasadnienia faktycznego lub prawnego odrzucenia oferty wykonawcy, a Izba naruszenia tego przepisu nie stwierdziła, nie ma podstaw do unieważnienia czynności odrzucenia tej oferty na podstawie przepisu Pzp na podstawie którego oferta została odrzucona czy kwestionowania zgodności tej czynności z tym przepisem. Należy ją zatem uznawać za czynność dokonaną z nim zgodnie. Nie sposób przy tym przyjąć, że wykonawca będzie w takiej sytuacji miał możliwość wniesienia odwołania zawierającego zarzut naruszenia przepisu Pzp, na podstawie którego oferta została odrzucona. Oznacza to, że skoro zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 20 ust. 1 Pzp został uznany za nieuzasadniony, w zakresie w jakim oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp czynność tą należy traktować jako zgodną z tym przepisem. Zważywszy, że informacja o odrzuceniu oferty została przekazana Odwołującemu przy użyciu środka komunikacji elektronicznej 10 czerwca 2025 r., oraz że w dniu wydania wyroku upłynął termin na wniesienie odwołania na tą czynność - który zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne wynosi 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej - Odwołujący nie ma możliwości skutecznego wniesienia odwołania na tą czynność, w którym kwestionowałby istnienie niezgodność treści tej oferty z warunkami zamówienia i zarzucał naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”. Niezależnie od tego, czy w wyniku rozpoznania tego zarzutu Izba stwierdziłaby że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego naruszył art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 41 ust. 1, 2, 12 i 12a w związku z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (dalej jako „uptu”), naruszenie to nie miałoby ani nie mogłoby mieć wpływu na wynik Postępowania, gdyż oferta Odwołującego jest ofertą, która została odrzucona z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 41 ust. 1, 2, 12 i 12a w związku z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 uptu, dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu”. W art. 41 uptu określono „1. Stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. 2. Dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 i art. 138i ust. 4. (…) 12. Stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się do: 1) dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym; 2) robót konserwacyjnych dotyczących: a) obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, b) lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12 - w zakresie, w jakim wymienione roboty nie są objęte tą stawką na podstawie pkt 1. 12a. Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, oraz obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o której mowa w art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz.U. z 2024 r. poz. 1361, 1847 i 1881 oraz z 2025 r. poz. 303), funkcjonalnie z nimi związaną, z zastrzeżeniem ust. 12b. (…)”. Art. 146ef ust. 1 pkt 2 uptu stanowi zaś, że „w okresie od dnia 1 stycznia 2024 r. do końca roku, w którym suma wydatków wymienionych w art. 40 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny (Dz.U. z 2024 r. poz. 248, z późn. zm.) określonych na ten rok w ustawie budżetowej, w brzmieniu obowiązującym na dzień 31 lipca tego roku, oraz planie finansowym Funduszu Wsparcia Sił Zbrojnych przedłożonym zgodnie z art. 42 ust. 4 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny albo projekcie tego planu przedstawionym do zatwierdzenia Ministrowi Obrony Narodowej zgodnie z art. 42 ust. 2 i 3 tej ustawy, jeżeli plan ten nie został przedłożony zgodnie z art. 42 ust. 4 tej ustawy, po wyłączeniu planowanych przepływów finansowych w ramach tej sumy wydatków, jest wyższa niż 3% wartości produktu krajowego brutto określonego zgodnie z art. 40 ust. 2 tej ustawy stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%”. Zważywszy na przedstawione w odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania w zakresie tego zarzutu należy stwierdzić, że nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, iż „wykonawcy składający ofertę powinni zastosować dwie stawki podatku VAT, tj. 8% i 23%” oraz że „w odniesieniu do robót budowlanych polegających na budowie przedmiotowego budynku Wykonawca [czyli Przystępujący – przyp. KIO] prawidłowo zastosował dwie stawki VAT (8% oraz 23 %). Stawkę VAT 23% Wykonawca zastosował do wszystkich robót wykonywanych poza bryłą budynku, z wyjątkiem instalacji gazów medycznych, w przypadku których Wykonawca zastosował stawkę VAT 8 % zarówno dla instalacji wewnętrznej, jak i zewnętrznej. W przypadku robót budowlanych wykonywanych w bryle budynku Wykonawca zastosował stawkę VAT 8%”. Niewątpliwe jest przy tym, że Przystępujący obliczył cenę oferty przy zastosowaniu stawki podatku od towarów i usług określonej w art. 41 ust. 2 w związku z art. 146ef ust. 1 pkt 2 uptu uznając, że „roboty budowlane wykonywane w bryle budynku”, którego budowa jest przedmiotem zamówienia w Postępowaniu, jest objęta hipotezą normy wynikającej z art. 41 ust. 12 pkt 1 uptu – obejmującej „budowę, remont, modernizację, termomodernizację, przebudowę lub roboty konserwacyjne dotyczące obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym” - oraz że budynek ten jest „obiektem sklasyfikowanym w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych” – wobec czego zgodnie z art. 41 ust. 12a uptu jest obiektem zaliczanym do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Odwołujący przedstawiając okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 41 ust. 1, 2, 12 i 12a w związku z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 uptu dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego wskazał, że „przedmiot zamówienia nie może być zaklasyfikowany do klasy PKOB ex 1264 wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych”, oraz że – powołując się na „punkt 5 załącznika” rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) – „Powierzchnia użytkowa o przeznaczeniu mieszkalnym w stosunku do całkowitej powierzchni użytkowej wynosi 16,13%, zatem nie jest to budynek instytucji ochrony zdrowia świadczący usługi zakwaterowania. W konsekwencji niemożliwe było zakwalifikowanie tego budynku do kategorii budynków, o których mowa w art. 41 ust. 12 i 12a ustawy VAT.”. Należy wskazać, że w załączniku do ww. rozporządzenia określono „I. OBJAŚNIENIA W STĘPNE (…) 5. Wskazówki dotyczące klasyfikowania obiektów budowlanych Za jednostkę klasyfikacyjną przyjmuje się zwykle pojedynczy obiekt budowlany (np. budynek, drogę, linie przesyłowe itp.). W niektórych przypadkach jednostkę klasyfikacyjną stanowi nieruchomość rozpatrywana jako kompleks obiektów budowlanych. W przypadku kompleksowych obiektów budowlanych, składających się z kilku budynków, każdy budynek powinien być klasyfikowany jako samodzielna jednostka. Jeśli, na przykład, szkoła ogólnokształcąca składa się z budynku szkolnego i internatu, budynek szkolny powinien być klasyfikowany w 1263, a internat w pozycji 1130. Jednakże, w przypadku, gdy nie posiadamy szczegółowych informacji na temat klasyfikowanego kompleksu, całość klasyfikowana jest w pozycji 1263 zgodnie z główną funkcją jaką pełni szkoła w przykładowym kompleksie obiektów budowlanych. W przypadku obiektów budowlanych użytkowanych lub przeznaczonych do wielu celów (np. budynek mieszkalny będący jednocześnie hotelem i biurem) klasyfikuje się je w jednej pozycji, zgodnie z ich głównym użytkowaniem. Główne użytkowanie powinno być określane następująco: -należy określić jaki procent całkowitej powierzchni użytkowej przeznaczony jest na różne cele, zgodnie z grupowaniami klasyfikacji - na najbardziej szczegółowym poziomie. - następnie obiekt budowlany klasyfikowany jest zgodnie z metodą "góra-dół": najpierw określa się sekcję - 1 cyfra (budynek lub obiekt inżynierii lądowej i wodnej), następnie dział na poziomie 2 znaków (budynek mieszkalny, budynek niemieszkalny, infrastruktura transportu, itp.) najbardziej znaczący w ramach sekcji, następnie grupę (3 cyfry) najważniejszą w ramach działu, klasę (4 cyfry) mającą największy udział w powierzchni użytkowej w ramach grupy. (…) II. PODZIAŁ OBIEKTÓW BUDOW LANYCH NA SEKCJE I DZIAŁY Symbol PKOB Wyszczególnienie Sekcja Dział BUDYNKI 1 11 Budynki mieszkalne 12 Budynki niemieszkalne (…) IV. SCHEMAT KLASYFIKACJI Z OBJAŚNIENIAMI Powiąz. Symbol PKOB Wyszczególnienie KOB Sekcja Dział Grupa Klasa 1 BUDYNKI (…) 12 BUDYNKI NIEMIESZKALNE (…) Ogólnodostępne obiekty kulturalne, budynki o charakterze edukacyjnym, 126 budynki szpitali i zakładów opieki medycznej oraz budynki kultury fizycznej 1264 Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej 151, Klasa obejmuje: 152, - Budynki instytucji świadczących usługi medyczne i chirurgiczne oraz pielęgnacyjne dla ludzi - Sanatoria, szpitale długoterminowego lecznictwa, szpitale psychiatryczne, przychodnie, poradnie, żłobki, ośrodki pomocy społecznej dla matki i dziecka - Szpitale kliniczne - Szpitale więzienne i wojskowe - Budynki przeznaczone do termoterapii, wodolecznictwa, rehabilitacji, stacje krwiodawstwa, laktaria, kliniki weterynaryjne itp. - Budynki instytucji ochrony zdrowia świadczące usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską dla ludzi starszych, niepełnosprawnych itp. Klasa nie obejmuje: - Domów opieki społecznej (bez opieki medycznej) dla ludzi starszych lub niepełnosprawnych, itp. (1130) 153, 154, 155x, 156, 157x, 158, 159x, 258 (…)”. Wymaga wskazania, że w świetle zawartych w części I. Objaśnienia wstępne pkt 5 ww. załącznika wskazówek dotyczących klasyfikowania obiektów budowlanych okoliczność, iż w przypadku budynku, którego budowa jest przedmiotem zamówienia, „powierzchnia użytkowa o przeznaczeniu mieszkalnym w stosunku do całkowitej powierzchni użytkowej wynosi 16,13%”, mogłaby prowadzić wyłącznie do stwierdzenia, że budynek ten nie jest budynkiem mieszkalnym (czyli że jest budynkiem niemieszkalnym). Z części II i IV ww. załącznika wynika zaś, że zgodnie z określoną w ww. rozporządzeniu klasyfikacją obiektów budowlanych wszystkie budynki niemieszkalne klasyfikowane są w dziale 12, który obejmuje między innymi klasę 1264, w której klasyfikowane są między innymi „budynki instytucji ochrony zdrowia świadczące usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską dla ludzi starszych, niepełnosprawnych itp.”. Oznacza to, że według tej klasyfikacji „budynki instytucji ochrony zdrowia świadczące usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską dla ludzi starszych, niepełnosprawnych itp.” stanowią budynki niemieszkalne. Wobec powyższego nie ma podstaw do uznania, że w przypadku, gdy „powierzchnia użytkowa o przeznaczeniu mieszkalnym w stosunku do całkowitej powierzchni użytkowej [budynku, którego budowa jest przedmiotem zamówienia – KIO] wynosi 16,13%” przepisy ww. rozporządzenia wykluczają zakwalifikowanie tego budynku do klasy 1264 czy do klasyfikowanych w tej klasie „budynków instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską dla ludzi starszych, niepełnosprawnych itp.”. W odwołaniu nie przedstawiono argumentacji uzasadniającej wyciągnięcie na podstawie okoliczności, iż „powierzchnia użytkowa o przeznaczeniu mieszkalnym w stosunku do całkowitej powierzchni użytkowej [budynku, którego budowa jest przedmiotem zamówienia – KIO] wynosi 16,13%” wniosku, że „nie jest to budynek instytucji ochrony zdrowia świadczący usługi zakwaterowania” – zwłaszcza przy uwzględnieniu, że jest to budynek niemieszkalny w rozumieniu przepisów ww. rozporządzenia. Przedstawione w odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 41 ust. 1, 2, 12 i 12a w związku z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 uptu dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego nie uzasadniały zatem uznania „w konsekwencji”, że „niemożliwe było zakwalifikowanie tego budynku do kategorii budynków, o których mowa w art. 41 ust. 12 i 12a” uptu. W tym stanie rzeczy brak więc było podstaw do stwierdzenia, że oferta Przystępującego zawiera błąd w obliczeniu ceny, a więc iż podlega odrzuceniu z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, w tym samym że zaniechanie odrzucenia tej oferty naruszało art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 41 ust. 1, 2, 12 i 12a w związku z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 uptu. Wobec powyższego w zakresie zarzutów, w zakresie których postępowanie odwoławcze nie zostało umorzone, Izba oddaliła odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła w punkcie 2. wyroku na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 2, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”. Art. 575 Pzp stanowi, że „strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku”. W § 2 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia określono, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 20.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego (…)”. Zgodnie z § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 20.000 złotych. Odwołujący na rozprawie był reprezentowany przez trzech pełnomocników. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury i dokumentów „przelew z rachunku”, koszty postępowania odwoławczego Odwołującego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia trzech pełnomocnictw w wysokości 51 złotych. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, z którego wynika, że w aspekcie ponoszenia kosztów postępowania za uzasadnione uznawać należy reprezentowanie przez jednego pełnomocnika, Izba nie uznała wydatku na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa przez drugiego i trzeciego pełnomocnika za uzasadniony koszt Odwołującego. W tym stanie rzeczy zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b i d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia jednego pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Zamawiający na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy spisu kosztów, faktury i dokumentu „przelew krajowy”, koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych, „koszty związane z dojazdem samochodem” na rozprawę w wysokości 105,83 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W konsekwencji wobec wysokości wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, wynoszącej 3.600 złotych, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego mogło być zaliczone w kwocie 3.600 złotych, a koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego nie mogły obejmować dodatkowo ww. „kosztów związanych z dojazdem samochodem” na rozprawę. Brak było podstaw do zaliczenia ww. „kosztów związanych z dojazdem samochodem” na rozprawę do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia. W świetle treści § 5 pkt 2 lit. a i b ww. rozporządzenia należy uznać, że „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia to „koszty związane z dojazdem” samej strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego, które zalicza się do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego tejże strony bądź uczestnika, jeżeli na wyznaczonym posiedzeniu lub rozprawie stawi się sama strona bądź uczestnik postępowania odwoławczego (a w przypadku strony bądź uczestnika reprezentowanej przez określony organ - piastun tego organu), w szczególności nie reprezentowany przez pełnomocnika, zaś „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę” pełnomocnika strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego zaliczyć należy do „wydatków pełnomocnika”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. Ponadto należy wskazać, że – jak wynika z uzasadnienia postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie z 27 listopada 2024 r., wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 153/24 – zaliczenie określonych kosztów do „kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę” wymaga wykazania ich rzeczywistego poniesienia. Zamawiający nie złożył zaś jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego poniesienie „kosztów związanych z dojazdem samochodem” na rozprawę w wysokości 105,83 złotych. Zgodnie więc z § 5 pkt 2 lit. b i d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Zważywszy, że odwołanie zostało oddalone, stosownie do § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia Izba obciążyła Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego w wysokości 3.617 złotych. Przewodniczący:………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2049/25, KIO 2066/25, KIO 2069/25, KIO 2070/25 WYROK Warszawa, dnia 1 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Ernest Klauziński Beata Konik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2025 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2025 roku przez wykonawców: A.PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie – KIO 2049/25 B.KORPORACJA BUDOW LANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku – KIO 2066/25 C.STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie – KIO 2069/25 D.WARBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie – KIO 2070/25 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołujących: 1.MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie – KIO 2049/25, KIO 2066/25, KIO 2069/25, KIO 2070/25 2.PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie – KIO 2066/25, KIO 2069/25, KIO 2070/25 3.KORPORACJA BUDOWLANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku – KIO 2049/25, KIO 2069/25, KIO 2070/25 4.STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie – KIO 2049/25, KIO 2066/25, KIO 2070/25 orzeka: KIO 2049/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutów oznaczonych jako nr: 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 11 lit. b w petitum odwołania. 2.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutów oznaczonych jako nr: 5, 8, 11 lit. a, c, d i pkt 16.19 w petitum odwołania. 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od wykonawcy PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawiena rzecz zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 2066/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutów oznaczonych jako nr: 3, 6, 7, 9, 11, 12, 14, 15 w petitum odwołania. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 8 w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu umożliwienie wykonawcom powoływania się na zasoby podmiotów trzecich w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale III ust. 2 pkt 3 specyfikacji warunków zamówienia. 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę KORPORACJA BUDOW LANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku w części 6/7 oraz zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie w części 1/7 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę i zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie na rzecz wykonawcy KORPORACJA BUDOWLANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku kwotę 286 zł 00 gr (dwieście osiemdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą po potrąceniu 1/7 kosztów poniesionych przez wykonawcę tytułem uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 2069/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutów oznaczonych jako: 1, 2 (ii), (iv), (v), (vi), (vii), (viii), (ix), (x), (xi), (xii), 4 (i) oraz 5 w petitum odwołania. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako: 2 (iii), 3, 4 (ii) i nakazuje Zamawiającemu: a)zmianę treści pkt 7.3 oraz pkt 7.6 Umowy w taki sposób, aby warunkiem płatności nie było uzgodnienie z Zamawiającym wymienionych tam dokumentów; b)zmianę treści pkt 10.1.10 Umowy poprzez wykreślenie zakazu wyłącznego zaangażowania Kierownika Budowy oraz Kierownika Robót do realizacji przedmiotu umowy; c)zmianę treści pkt 23.2 Umowy poprzez zastrzeżenie, że zakazane jest kumulowanie kary umownej za nienależyte wykonanie danego zobowiązania z karą umowną za odstąpienie od umowy z powodu niewykonania tego samego zobowiązania. 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie w części 1/4 oraz zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie w części 3/4 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę i zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawiena rzecz wykonawcy STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie kwotę 16 800 zł 00 gr (szesnaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą po potrąceniu 3/4 kosztów poniesionych przez wykonawcę tytułem uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 2070/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutów oznaczonych jako: 1, 4 i 5 w petitum odwołania. 2.Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje Zamawiającemu usunięcie wymogu osobistej realizacji „wszelkich robót wykończeniowych wnętrza pomieszczenia głównej sali koncertowej w budynku MB”, o którym mowa w Rozdziale III pkt 6 specyfikacji warunków zamówienia oraz usunięcie wymogu zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę osób wykonujących obowiązki BIM Managera oraz Kierownika Kontraktu, o którym mowa w Rozdziale I pkt 7 specyfikacji warunków zamówienia. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę i zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie na rzecz wykonawcy WARBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawiekwotę 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. ……………………….. ………………………. Sygn. akt: KIO 2049/25, KIO 2066/25, KIO 2069/25, KIO 2070/25 UZASADNIENIE: Zamawiający SINFONIA VARSOVIA w Warszawieprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja zabytkowych obiektów oraz budowa Sali koncertowej przy ul. Grochowskiej na potrzeby Sinfonia Varsovia” (część B)”, nr referencyjny: ZP/PO/5/2025. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 maja 2025 r. pod numerem: 302395-2025. KIO 2049/25 W postępowaniu tym wykonawca PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 23 maja 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, tj.: 1)nieprawidłowe ustalenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności ekonomicznej i finansowej (tj. wysokości wymaganych środków finansowych lub zdolności kredytowej na poziomie co najmniej 200.000.000,00 zł), tj. w sposób (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego; 2)nieprawidłowe ustalenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej (parametrów inwestycji referencyjnej oraz doświadczenia kadry technicznej), tj. w sposób (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego; 3)określenie kryterium oceny ofert w postępowaniu w postaci doświadczenia kadry technicznej (Kierownik Kontraktu, Kierownik budowy, BIM Manager) w sposób nieefektywny, nieadekwatny i nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4)ukształtowanie postanowień projektu umowy w sposób naruszający przepisy Pzp i kodeksu cywilnego, w szczególności z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: [Zarzut nr 1] - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 oraz art. 115 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, tj. nałożenie na wykonawcę obowiązku wykazania się posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej na poziomie co najmniej 200.000.000,00 zł; [Zarzut nr 2] - 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek ustalenia zawyżonych parametrów inwestycji referencyjnej w postaci: (i) wymagania wybudowania sali koncertowej na min. 600 miejsc siedzących, (ii) ustalenia 15-letniego okresu referencyjnego oraz (iii) wymagania doświadczenia w wybudowaniu sali koncertowej o naturalnej akustyce (tj. umożliwiającej wysokiej jakości wykonanie artystyczne koncertu bez konieczności amplifikacji dźwięku), przeznaczonej przede wszystkim do wykonywania muzyki symfonicznej (orkiestrowej); [Zarzut nr 3] - 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek: (i) ustalenia 10-letniego okresu referencyjnego oraz (ii) wymagania wykazania dwóch inwestycji referencyjnych w zakresie budowy konstrukcji stalowej zewnętrznej typu mostowego; [Zarzut nr 4] - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek: (i) wymagania wykazania doświadczenia w wykonaniu i realizacji inwestycji z wykorzystaniem modelu 5D (połączenie modelu 3D i 4D z kosztorysem) oraz (ii) doświadczenia w uszczegółowieniu modelu powykonawczego 3D do poziomu minimum LOD 400 (wg SOPZ). [Zarzut nr 5] - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek ograniczenia okresu doświadczenia referencyjnego kadry technicznej do 10 lat; [Zarzut nr 6] art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek wymagania wykazania przez Kierownika budowy i Kontraktu: doświadczenia w realizacji inwestycji użyteczności publicznej o wartości co najmniej 120.000.000,00 zł netto. [Zarzut nr 7] - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek wymagania wykazania przez Kierownika kontraktu poświadczenia biegłej znajomością języka angielskiego za pomocą certyfikatu lub innego dowodu potwierdzającego biegłą znajomość języka angielskiego; [Zarzut nr 8] - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek wymagania legitymowania się przez Kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej dedykowanego do przebudowy budynków zabytkowych sprawowaniem funkcji na inwestycji referencyjnej przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (Zamawiającego); [Zarzut nr 9] - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek: (i) wymagania legitymowania się przez BIM-Managera sprawowaniem funkcji na inwestycji referencyjnej przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (Zamawiającego) oraz (ii) wymaganie, aby istotny zakres zadań wykonywanych w ramach inwestycji referencyjnej pokrywał się wymaganiami określonymi w SOPZ dla funkcji BIM Manager; [Zarzut nr 10] - art. 240 ust. 1 i ust. 2, art. 242 ust. 2 pkt 5 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 18 i art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez określenie kryterium oceny ofert w postępowaniu w postaci: • doświadczenia BIM Managera w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny, tj.: poprzez ustalanie obowiązku wykazania trzech dodatkowych inwestycji przez BIM Managera w celu uzyskania maksymalnej punktacji w ramach kryterium oceny ofert „BIM” Manager. • doświadczenia Kierownika Kontraktu i Kierownika budowy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny, tj.: poprzez ustalanie obowiązku wykazania przez Kierownika Kontraktu i Kierownika budowy dwóch dodatkowych inwestycji o wartości 120.000.000,00 zł każda w celu uzyskania maksymalnej punktacji w ramach kryterium oceny ofert „Kierownik Kontraktu” i „Kierownik budowy”. [Zarzut nr 11] - art. 99 ust. 1 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp, art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. poprzez ukształtowanie postanowień przyszłej umowy w sposób naruszający zasadę równowagi kontraktowej stron oraz w sposób naruszający cel i przepisy ww. ustawy wskutek ustalenia bezusterkowego odbioru końcowego robót oraz ponownego wykonania części przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie niniejszego odwołania w całości; 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści postanowień SWZ w sposób opisany w pkt II petitum odwołania. W uzasadnieniu Odwołujący przytoczył treść warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IIIust. 2 pkt 3 SWZ, wskazując, że okres referencyjny do 15 lat jest niewystarczający z uwagi na ograniczoną liczbę inwestycji referencyjnych spełniających wymagania Zamawiającego Odwołujący wskazał, że w okresie ostatnich 15 lat na polskim rynku nie wykonano dużej liczby inwestycji kubaturowych o specyfice wymaganej przez Zamawiającego, tj. zawierającej salę koncertową o widowni nie mniejszej niż 600 miejsc. Na potwierdzenie powyższego, Odwołujący przedłożył tabelę zawierającą zestawienie wykonanych w ostatnich latach dużych sal koncertowych. Zdaniem Odwołującego, wymaganie ustalone przez Zamawiającego pomija bowiem sytuację rynkową, ponieważ bardzo ograniczona liczba wykonawców jest w stanie przestawić inwestycje spełniające ten parametr. Dalej, postawiony przez Zamawiającego warunek nie jest również proporcjonalny. Przedmiotem zamówienia jest wprawdzie wykonanie sali koncertowej o liczbie 1823 miejsc siedzących. Jednak w świetle art. 112 Pzp obowiązkiem Zamawiającego jest postawienie wymagań na minimalnym poziomie zdolności. Odwołujący wskazał, że przykładowo w postępowaniu o udzielenie zamówienia na „Budowę Filharmonii im. Mieczysława Karłowicza w Szczecinie” (Dz.Urz. UE z dnia 2.03.2010r. nr 2010 S 42-061361) Zamawiający wymagał doświadczenia w realizacji sali koncertowej o ilości miejsc na widowni min. 400. Budynek ten posiada natomiast salę symfoniczną na 953 miejsc. Analogiczne wymaganie co do liczby miejsc siedzących na widowni postawiono w przetargu na „Dokończenie robót budowlano – montażowych oraz wyposażenia objętych dokumentacją przetargową, w tym dokumentacją projektową „Projekt budynku Narodowego Forum Muzyki przy Placu Wolności we Wrocławiu oraz parkingu podziemnego wraz z zagospodarowaniem Placu Wolności”, a więc obiektu w którym duża sala koncertowa liczy 1800 miejsc. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący podniósł, że Zamawiający w nieprawidłowy sposób skonstruował warunek udziału w postępowaniu z uwagi na posłużenie się wieloznacznymi i podlegającymi subiektywnej ocenie określeniami. Zamawiający wymaga bowiem doświadczenia w „wybudowaniu sali koncertowej o naturalnej akustyce (tj. umożliwiającej wysokiej jakości wykonanie artystyczne koncertu bez konieczności amplifikacji dźwięku)”. Zamawiającemu przysługuje wprawdzie prawo wyboru i skonkretyzowania warunków udziału w postępowaniu. Jednakże Zamawiający obowiązany jest opisać wymagane kwalifikacje niezbędne do należytej realizacji zamówienia w sposób jednoznaczny precyzyjny z poszanowaniem naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych wyrażonych (art. 112 ust. 1 Pzp. W zw. z art. 16 Pzp). Nieprawidłowe jest zatem opisanie warunku udziału w zakresie akustyki za pomocą niedookreślonych i nieprecyzyjnych pojęć. Warunek udziału w postępowaniu skonstruowany w powyższy sposób może być bowiem różnie rozumiany i być źródłem sprzecznych interpretacji. Odwołujący zwrócił uwagę, że zastosowany przez Zamawiającego opis warunku udziału jest nietypowy na gruncie praktyki zamówień na roboty budowlane. W konsekwencji wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu nie są w stanie ustalić, jak w praktyce będzie oceniane doświadczenie zawodowe wskazane w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału. Zamawiający bowiem żaden sposób nie zdefiniował podstawowych parametrów oceny. Biorąc powyższe pod rozwagę, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany rozdziału III ust. 2 pkt 3 SWZ w następujący sposób: „3) w okresie ostatnich 15 lat 17 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną (1) inwestycję polegającą na budowie, przebudowie (w rozumieniu Prawa budowlanego) budynku użyteczność publicznej klasy PKOB nr: 1261, 1262, 1263, 1273, w ramach której wybudowano salę koncertową o naturalnej akustyce (tj. umożliwiającą wysokiej jakości wykonanie artystyczne koncertu bez konieczności amplifikacji dźwięku), przeznaczoną przede wszystkim do wykonywania muzyki symfonicznej (orkiestrowej), o widowni nie mniejszej niż 600 miejsc 500 miejsc; w tym kryterium Zamawiający nie dopuszcza inwestycji polegających na modernizacji istniejących sal koncertowych (które nie stanowiły przebudowy);” W dniu 24 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował o modyfikacji zapisów specyfikacji warunków zamówienia w zakresie wskazanym w zarzutach nr: 1, 3-4, 6-11, załączając informację z dnia 20 czerwca 2025 r. o zmianie treści SW Z oraz Ogłoszenia o zamówieniu. Co do zarzutu nr 2 - Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie, bowiem przywołany przez Odwołującego warunek jest najważniejszym warunkiem udziału w postępowaniu i stanowi najlepsze potwierdzenie odpowiednich umiejętności doświadczenia i wiedzy wykonawców w realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający zwrócił uwagę, że przedmiotowe postępowanie jest unikalne w skali całej Polski jak również Europy. Zaprojektowana sala koncertowa poza swoim wyjątkową estetyką i niezwykle skomplikowanymi detalami wykończeniowymi, które znajdą się w niej – jest również jedną z największych w Europie. Po jej wybudowaniu znajdzie się w pierwszej dwudziestce największych sal koncertowych o naturalnej akustyce. W celu realizacji przedmiotu zamówienia niezbędne i konieczne jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia w tym zakresie. Zamawiający podkreślił, że sala koncertowa o naturalnej akustyce to jeden z najbardziej złożonych typów obiektów kubaturowych, których realizacja wiąże się z szeregiem trudności technicznych, koordynacyjnych i wykonawczych, m.in.: ·Ekstremalne wymagania akustyczne, obejmujące precyzyjne modelowanie czasu pogłosu, rozproszenia i kierunkowości dźwięku – błędy w geometrii wnętrza, rodzaju materiałów wykończeniowych czy wykonawstwie mogą mieć nieodwracalne skutki dla funkcji obiektu. ·Izolacja akustyczna i wibroizolacja – konieczność całkowitego odizolowania sali od drgań i hałasu zewnętrznego (np. komunikacyjnego lub technologicznego), co często wymaga zastosowania konstrukcji „sali w sali”, wibroizolowanych fundamentów i specjalistycznych dylatacji strukturalnych. ·Brak możliwości korekt po realizacji – w odróżnieniu od standardowych budynków użyteczności publicznej, w przypadku sal koncertowych błędy projektowe i wykonawcze są niezwykle trudne do naprawienia po zakończeniu budowy. ·Wymagana ścisła koordynacja między architektem, konstruktorem i akustykiem – każda decyzja projektowa i wykonawcza musi być uzgadniana trójstronnie; błędna decyzja jednej branży może spowodować efekt domina i zaburzyć finalny rezultat. ·Znaczące ryzyko inwestycyjne – doświadczenia z realizacji takich obiektów jak Elbphilharmonie w Hamburgu (10 lat opóźnienia, ponad 10-krotny wzrost kosztów), pokazują, jak bardzo wrażliwe są tego typu inwestycje na brak odpowiednich kompetencji. Zamawiający wskazał przykładowe inwestycje, których budowane byłe sale koncertowe o naturalnej akustyce, lecz w wyników błędów albo nie spełniają swoich roli albo ich koszty były znacznie wyższe niż zakładano: Elbphilharmonie (Hamburg, Niemcy) Koszty: z budżetu ok. 450 mln euro do finalnych 866 mln. W początkowych fazach budowy stwierdzono nawet ok. 9 000 wad, konieczne były zmiany w budowie dachu, systemie wyizolowania wibracji, etc. Konzerthaus Freiburg (Fryburg, Niemcy) - problemy akustyczne: wielu muzyków skarżyło się, że ciężko było im usłyszeć siebie nawzajem, dużo dźwięku uciekało ponad sceną co powodowało słabej jakości słyszalność muzyków przez publiczność, - w 2001 r. niezbędne okazało się zainstalowanie sufitów akustyczne i ekranów Avery Fisher Hall / David Geffen Hall (Nowy Jork, Lincoln Center)- renowacje w latach 60.-70. – okładziny drewniane i panele, w 2015 r. przeprowadzono kolejny remont na 100 mln dolarów jednak do dziś budynek nie spełnia oczekiwań: słabo słychać instrumenty, dźwięk jest pochłaniany przez publiczność. Zamawiający zwrócił uwagę, że budowa sali koncertowej o naturalnej akustyce nie może być utożsamiana ze „standardowymi” robotami budowlanymi. Wymaga ona bowiem: - zastosowania ściśle określonych materiałów i technologii wykończeniowych (często niepowszechnie stosowanych), - wyjątkowej precyzji wykonawczej – tolerancje montażowe mogą być liczone w milimetrach i wpływają na jakość dźwięku, - zintegrowania rozwiązań architektonicznych, konstrukcyjnych i akustycznych, co jest możliwe jedynie przy udziale wykonawcy, który już w przeszłości zrealizował podobne zadanie, - wiedzy specjalistycznej w zakresie wpływu kształtu i geometrii wnętrza na rozchodzenie się fal dźwiękowych (odbicia, dyfuzja, pochłanianie). Nieprecyzyjne lub niedbałe wykonanie robót wykończeniowych — np. błędne dobranie materiałów okładzinowych, niewłaściwe wykonanie szczelin dylatacyjnych, niestaranne osadzenie elementów sufitów — bezpowrotnie pogarsza jakość akustyki i skutkuje koniecznością kosztownych napraw lub kompromisowych modyfikacji (co wykazano w licznych przypadkach obiektów zagranicznych, jak np. Elbphilharmonie w Hamburgu czy Konzerthaus we Fryburgu). Specyfika oraz stopień trudności realizacji wnętrz sali koncertowej w ramach niniejszego postępowania wynikają z konieczności wykonania złożonych geometrycznie, parametrycznych płaszczyzn wykończeniowych obejmujących pierścienie widowni oraz samodzielne reflektory akustyczne. Kształty tych powierzchni zostały precyzyjnie zaprojektowane w celu zapewnienia kontrolowanego rozpraszania i ukierunkowania fal dźwiękowych, co ma kluczowe znaczenie dla eliminacji niepożądanych zjawisk akustycznych, takich jak echo, dudnienie czy martwe strefy. W fazie projektowej powierzchnie te były modelowane cyfrowo z wykorzystaniem narzędzi modelowania parametrycznego i symulacji akustycznej, a następnie poddane weryfikacji w ramach symulacji akustycznych przy użyciu fizycznego modelu wnętrza w skali 1:10. Ze względu na założenia projektowe, przewidujące wysoką jednorodność geometryczną i materiałową, nie dopuszcza się ani prefabrykacji tych elementów, ani wykonywania dylatacji na ich powierzchni. Realizacja wskazanych powierzchni wymaga zachowania szczególnej dokładności wykonawczej, zarówno na etapie przygotowania podłoża, jak i aplikacji materiału wykończeniowego. Zgodnie z dokumentacją projektową jako materiał wykończeniowy przewidziano tadelakt – tradycyjny, wysokiej klasy tynk wapienny o dużej gładkości i właściwościach akustycznych, nakładany ręcznie w kilku warstwach, z odpowiednim wypolerowaniem i zabezpieczeniem powierzchni. Jest to niezwykle trudny i skomplikowany zakres prac, a jedocześnie kluczowy dla osiągnięcia naturalnej akustyki sali koncertowej, co stanowi kluczowy element całości inwestycji. Celem jest uzyskanie wysokiej jakości naturalnej akustyki, czyli takiej w której dźwięk jest słyszany w sali bez wspomagania elektronicznego. Naturalna akustyka wynika wyłącznie z właściwości architektonicznych i materiałowych sali. W naszym przypadku mamy do czynienia z wnętrzem unikalnym w skali polskiej, gdyż sala zaprojektowana jest w taki sposób, aby dźwięk otaczał słuchaczy z każdej strony. W większości sal układ jest prosty: słuchacz siedzi na parterze lub balkonie, naprzeciwko muzyków, w mniejszej lub większej odległości za nim znajduje się ściana. W naszym przypadku jest pustka. Pierścienie widowni sali „lewitują” w powietrzu, są w dużym stopniu odklejone od ścian zewnętrznych, co powala na to, aby dźwięk docierał z każdej strony, niejako otulał słuchaczy Z tych powodów, w ocenie Zamawiającego, wymóg posiadania doświadczenia w realizacji sal koncertowych nie stanowi nieuprawnionego ograniczenia konkurencji, lecz stanowi obiektywne zabezpieczenie interesu publicznego oraz prawidłowego wykonania zamówienia, zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp. Jeżeli chodzi o zmianę warunku udziału w postępowaniu tak by została zmniejszona ilość miejsc wymaganych do spełniania z 600 miejsc na 500 miejsc, Zamawiający zwrócił uwagę, że przedmiot zamówienia dotyczy budowy sali koncertowej na ponad 1800 miejsc. Ustalenie warunku udziału w postępowaniu, w którym żąda się wykazania sali 3 krotnie mniejszej, w ocenie Zamawiającego, nie stanowi o braku proporcjonalności. Jednocześnie każdorazowo zmniejszenie tych wartości powoduje, że kolejni wykonawcy tym razem np. z doświadczeniem przy budowie sal koncertowych o powierzchni 400 czy 300 miejsc będą żądali zmniejszenia ilości miejsc jeszcze bardziej. Zamawiający musi ustalić ograniczenia w tym zakresie, tak by warunek ten nie stał się jedynie warunkiem pozornym. Stąd ustali je na 3 krotnie mniejsze sale koncertowe. Odwołujący na posiedzeniu wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, w zakresie w jakim Zamawiający zmienił treść dokumentacji postępowania w trakcie postępowania odwoławczego objętym odwołaniem. Jak również oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 5, 8, 11 lit. a, c, d i pkt 16.19 w petitum odwołania. Izba pominęła argumentację Odwołującego oraz Zamawiającego dotyczącą zarzutu oznaczonego jako nr: 1, 3 11 w petitum odwołania uznając ją za zbędną z uwagi na umorzenie postępowania w tym zakresie. Wykonawca: MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, KORPORACJA BUDOW LANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku, STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie (w zakresie zarzutu 2-4, 9, 11) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. KIO 2066/25 W postępowaniu tym wykonawca KORPORACJA BUDOW LANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 23 maja 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodny z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.Zarzut nr 1: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 1 i pkt 4 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 1 lit. a) i b) specyfikacji warunków zamówienia w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej wymogów, aby wykonawca posiadał w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie minimalny roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie 600.000.000,00 PLN oraz posiadał środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 200.000.000,00 PLN, w sytuacji, gdzie łączenie obu tych wymogów sztucznie ogranicza konkurencję i jest nieproporcjonalne, naruszając tym samym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2.Zarzut nr 2: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 1 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej wymogu, aby wykonawca posiadał w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie minimalny roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie 600.000.000,000 PLN, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3.Zarzut nr 3: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 2 ppkt. 2 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zdolności technicznej wymogu, aby wykonawca w okresie ostatnich 10 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej trzy (3) inwestycje polegające na budowie budynku (w rozumieniu Prawa budowlanego) użyteczności publicznej klasy PKOB nr: 1211, 1212, 1220, 1230, 1241, 1261, 1262, 1263, 1264 (lub zespołu takich budynków) o powierzchni całkowitej min. 18.000 3 m2 (budynku lub zespołu takich budynków), oraz minimalnej wartości robót budowlanych co najmniej 120.000.000,00 zł netto dla każdej inwestycji, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 4.Zarzut nr 4: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 2 ppkt. 3 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zdolności technicznej wymogu, aby wykonawca w okresie ostatnich 15 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną (1) inwestycję polegającą na budowie, przebudowie (w rozumieniu Prawa budowlanego) budynku użyteczności publicznej klasy PKOB nr: 1261, 1262, 1263, 1273, w ramach której wybudowano salę koncertową o naturalnej akustyce (tj. umożliwiającą wysokiej jakości wykonanie artystyczne koncertu bez konieczności amplifikacji dźwięku), przeznaczoną przede wszystkim do wykonywania muzyki symfonicznej (orkiestrowej), o widowni nie mniejszej niż 600 miejsc, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 5.Zarzut nr 5: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 2 ppkt. 4 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zdolności technicznej wymogu, aby wykonawca w okresie ostatnich 10 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwie (2) inwestycje polegające na budowie (w rozumieniu Prawa budowlanego) konstrukcji stalowej, zewnętrznej typu mostowego przeznaczonej co najmniej do ruchu osób pieszych, o rozstawie podpór co najmniej 80 m, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 6.Zarzut nr 6: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 2 ppkt. 6 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zdolności technicznej wymogu, aby wykonawca w okresie ostatnich 5 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał 4 należycie co najmniej jedną (1) inwestycję polegającą na wykonywaniu robót (budowie, przebudowie w rozumieniu Prawa budowlanego) budynku użyteczności publicznej (lub zespołu takich budynków) klasy PKOB nr: 1211, 1212, 1220, 1230, 1241, 1261, 1262, 1263, 1264 lub 1273 o powierzchni użytkowej min. 5 000 m2 (budynku lub zespołu takich budynków łącznie) oraz minimalnej wartości robót budowlanych co najmniej 40 000 000,00 zł netto prowadzoną w technologii BIM co oznacza wykorzystanie modelu na etapie prowadzenia robót, w tym: a) wykonywania testów kolizji, b) współpracy z projektantem za pomocą modelu (np. BCF, IFC) w celu usunięcia kolizji, c) wykonania i realizacji inwestycji z wykorzystaniem modelu 4D (połączenie modelu 3D z harmonogramem), d) wykonania i realizacji inwestycji z wykorzystaniem modelu 5D (połączenie modelu 3D i 4D z kosztorysem) oraz wykonania inwentaryzacji powykonawczej BIM tej inwestycji, w tym: a) uszczegółowienie modelu powykonawczego 3D do poziomu minimum LOD 400 (wg SOPZ), b) wygenerowania dokumentacji 2D z modelu powykonawczego, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 7.Zarzut nr 7: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 3 w części „UWAGI” pkt 1 wymogu, zgodnie z którym powierzchnia użytkowa i powierzchnia całkowita w każdym z warunków i kryteriów będzie obliczana wg pkt. 5.1.7. normy PN-ISO 9836:1997 z wyłączeniem powierzchni garażu podziemnego, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także nie mającym żadnego obiektywnego uzasadnienia; 8.Zarzut nr 8: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 121 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 426 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 4 ppkt 1 nieuprawnionego ograniczenia możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich, wskazując, że: „Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (za wyjątkiem warunków określonych w Rozdziale III ust. 2 pkt 3 i pkt 6 SW Z), może polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby (…)”, w sytuacji, w której nie zachodzą przesłanki do takiego ograniczenia, ponieważ Zamawiający nie zastrzegł do osobistego wykonania wykonawcy żadnego kluczowego zadania dotyczącego robót budowlanych, co jest rozwiązaniem niezgodnym z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także z zasadą proporcjonalności; 9.Zarzut nr 9: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 3 ppkt. 1 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zdolności zawodowej warunku dysponowania kierownikiem budowy, który: „winien posiadać uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń, b. winien posiadać co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy z zastrzeżeniem, że doświadczenie to powinno być zdobyte w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert; c. winien posiadać doświadczenie kierowania budową przy jednej inwestycji polegającej na budowie budynku użyteczności publicznej klasy PKOB nr: 1211, 1212, 1220, 1230, 1241, 1261, 1262, 1263, 1264 (lub zespołu takich budynków) o powierzchni całkowitej min. 18.000 m2 (budynku lub zespołu takich budynków) oraz minimalnej wartości robót budowlanych co najmniej 120.000.000,00 zł netto; w przypadku inwestycji polegającej na nadbudowie, odbudowie lub rozbudowie powyższe wielkości należy odnosić tylko do nowo wybudowanych powierzchni; d. za sprawowanie funkcji kierownika budowy Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję kierownika budowy przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego”, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także niezgodnym z zasadą przejrzystości; 10.Zarzut nr 10: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 124 pkt 2 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 3 ppkt. 2 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zdolności zawodowej warunku dysponowania Kierownikiem Kontraktu, który: „winien posiadać doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika kontraktu (lub tożsamej inaczej nazwanej funkcji, ale zgodnej z definicją zawartą w projekcie Umowy stanowiącej załącznik do SW Z) przy co najmniej jednej inwestycji polegającej na budowie budynku użyteczności publicznej klasy PKOB nr: 1211, 1212, 1220, 1230, 1241, 1261, 1262, 1263, 1264 (lub zespołu takich budynków) o powierzchni całkowitej min. 18.000 m2 (budynku lub zespołu takich budynków) oraz minimalnej wartości robót budowlanych takiej inwestycji co najmniej 120.000.000,00 zł netto; w przypadku inwestycji polegającej na nadbudowie, odbudowie lub 6 rozbudowie powyższe wielkości należy odnosić tylko do nowo wybudowanych powierzchni; b. winien legitymować się biegłą znajomością języka angielskiego, co Wykonawca potwierdzi przedstawiając certyfikat znajomości języka wydany przez jedną z renomowanych instytucji certyfikujących lub przedstawi inny dowód potwierdzający biegłą znajomość języka angielskiego; c. za sprawowanie funkcji kierownika kontraktu Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję kierownika kontraktu przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (Zamawiającego)”, co stanowi warunek udziału nieprecyzyjny, nie związany bezpośrednio z przedmiotem zamówienia i w konsekwencji nieproporcjonalny, a także wymagający składania przez wykonawcę dokumentów, które nie są podmiotowymi środkami dowodowymi, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 11.Zarzut nr 11: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 3 ppkt. 3 Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie zdolności zawodowej warunku dysponowania kierownikiem robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej dedykowanego przebudowie budynków zabytkowych, który „d. winien posiadać doświadczenie kierowania budową lub robotami przy co najmniej 2 inwestycjach polegających na przebudowie (w rozumieniu Prawa budowlanego) budynku zabytkowego (lub zespołu takich budynków) wpisanego indywidualnie do rejestru zabytków nieruchomych, o powierzchni całkowitej min. 1 000 m2 oraz minimalnej wartości robót budowlanych co najmniej 12.000.000,00 zł netto dla każdej inwestycji, e. za sprawowanie funkcji kierowania budową lub robotami Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję kierownika budowy lub kierownika robót przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (Zamawiającego)”, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także wymogiem nieprecyzyjnym, naruszającym zasadę przejrzystości; 12.Zarzut nr 12: naruszenie przepisu art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 3 ppkt. 9 lit. b) specyfikacji warunków zamówienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej w zakresie dysponowania BIM-Managerem wymogu, zgodnie z którym „za sprawowanie funkcji BIM manager/BIM koordynator Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję BIM managera/BIM koordynatora przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (zamawiającego)”, co jest wymogiem nieprecyzyjnym, naruszającym zasadę przejrzystości; 13.Zarzut nr 13: naruszenie przepisu art. 240 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale XII pkt. 2 ad. 2) kryterium oceny ofert dotyczącego „Doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia” w zakresie Kierownika Kontraktu, zgodnie z którym w zakresie ocenianego doświadczenia punktowane będzie doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika kontraktu (lub tożsamej inaczej nazwanej funkcji, ale zgodnej z definicją zawartą w projekcie Umowy stanowiącej załącznik do SW Z) przy co najmniej jednej inwestycji polegającej na budowie budynku użyteczności publicznej klasy PKOB nr: 1211, 1212, 1220, 1230, 1241, 1261, 1262, 1263, 1264 (lub zespołu takich budynków) o powierzchni całkowitej min. 18.000 m2 (budynku lub zespołu takich budynków) oraz minimalnej wartości robót budowlanych takiej inwestycji co najmniej 120.000.000,00 zł netto; w przypadku inwestycji polegającej na nadbudowie, odbudowie lub rozbudowie powyższe wielkości należy odnosić tylko do nowo wybudowanych powierzchni, co stanowi kryterium nie związane z bezpośrednio z przedmiotem zamówienia, stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności; 14.Zarzut nr 14: naruszenie przepisu art. 240 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale XII pkt. 2 ad. 2) kryterium oceny ofert dotyczącego „Doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia” w zakresie Kierownika Budowy, zgodnie z którym w zakresie ocenianego doświadczenia Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję kierownika budowy przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (zamawiającego), co jest kryterium nieprecyzyjnym, naruszającym zasadę przejrzystości; 15.Zarzut nr 15: naruszenie przepisu art. 240 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale XII pkt. 2 ad. 2) kryterium oceny ofert dotyczącego „Doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia” w zakresie BIM Managera, zgodnie z którym w zakresie ocenianego doświadczenia punktowane Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję BIM managera/BIM koordynatora przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (zamawiającego), co jest kryterium nieprecyzyjnym, naruszającym zasadę przejrzystości, dodatkowo przewidując ocenę 3 dodatkowych inwestycji, co stanowi naruszenie zasady proporcjonalności, a tym samym zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania; 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści postanowień SWZ w sposób opisany w pkt II petitum odwołania. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Zarzut nr 1 i nr 2 W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie tylko zażądał bardzo wysokiego rocznego przychodu netto ze sprzedaży, w kwocie 600.000.000,00 PLN, lecz jednocześnie wymaga także posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej nie mniejszej niż 200.000.000,00 PLN. W ocenie Odwołującego tak sformułowane warunki sztucznie ograniczają konkurencję i są nieproporcjonalne, naruszając tym samym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący podkreślił, że w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia rzadko na rynku krajowym spotyka się łączenie obu ww. wskazanych warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Przedmiotowa inwestycja nie będzie wykonywana w przeciągu roku, tylko do 42 miesięcy – a przerób roczny na inwestycji wyniesie ok. 200.000.000,00 PLN. Zatem w zupełności wystarczające byłoby wymaganie od wykonawców jedynie posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej nie mniejszej niż 200.000.000,00 PLN – i byłoby to wymaganie proporcjonalne do realiów przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu, jednocześnie eliminując wykonawców, którzy nie mają zdolności ekonomicznej i odpowiednich zasobów finansowych do wykonania zamówienia i ponoszenia za nie odpowiedzialności. Wykorzystanie obu tych warunków nie ma jednak żadnego obiektywnego uzasadnienia, tym bardziej, że wykonawca musi mieć minimalny roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie 600.000.000,00 PLN – a więc zbliżonym do wartości całego przedmiotowego zamówienia, a nie proporcjonalnie do jego rocznej części. Tak rygorystyczne podejście do kwestii warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej jest ewidentnym błędem Zamawiającego, skutkującym naruszeniem zasady proporcjonalności. Z drugiej strony, gdyby nawet uznać, że istnieją jakiekolwiek obiektywne przesłanki do utrzymania w SW Z obu wskazanych elementów warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, to należałoby obniżyć próg minimalnego rocznego przychodu netto ze sprzedaży minimum do kwoty 500.000.000,00 PLN. Zarzut nr 4 Odwołujący zwrócił uwagę, że na polskim rynku istnieje bardzo mała liczba inwestycji, w ramach których wybudowano salę koncertową o wymaganych parametrach. Jest ich zaledwie kilka w ciągu ostatnich 15 lat, a były one realizowane zaledwie przez kilku wykonawców. Zatem Zamawiający w sposób sztuczny zawęża konkurencję jedynie do tej wąskiej grupy wykonawców, którzy mają doświadczenie praktycznie identyczne z wymaganiami przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, na istniejącą w prawie zamówień publicznych zasadę, że tworzenie wymogu identycznego z przedmiotem zamówienia jest niedopuszczalne. Odwołujący proponuje więc zmianę przedmiotowego warunku, uwzględniając budowy sal wielofunkcyjnych, które jednak umożliwiają realizację koncertów o wysokiej jakości, co niewątpliwie rozszerzy konkurencję w niniejszym postępowaniu. Zarzut nr 5 Zdaniem Odwołującego, wymóg wykazania budowy dwóch konstrukcji typu mostowego o rozstawie podpór co najmniej 80 m jest warunkiem wyjątkowo restrykcyjnym, który de facto ogranicza krąg potencjalnych wykonawców do firm z doświadczeniem w budowie mostów i wiaduktów, mimo, że taka specjalizacja nie jest wymagana dla prawidłowego wykonania zamówienia. Jest to przykład warunku, który prowadzi do sztucznego zawężenia rynku wykonawców, co w konsekwencji narusza zasadę uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że w zakresie przedmiotu zamówienia jest budowa stalowej ramy przestrzennej, wewnątrz której zaprojektowano skośne schody, a na górze, której przewidziano funkcję tarasu widokowego. Konstrukcja ta, choć wymagająca inżynieryjnie, nie jest jednak tożsama z wykonaniem mostu, który wymaga m.in. wykonania przyczółków, które są typowym, niezbędnym elementem konstrukcyjnym każdego obiektu mostowego, odpowiadającym za przekazanie obciążeń na podłoże gruntowe oraz za umożliwienie dojazdu drogowego. Zamiast tego, dostęp do tarasu odbywa się poprzez skośne schody zlokalizowane wewnątrz konstrukcji ramy, co jednoznacznie wskazuje na inną specyfikę obiektu. Z kolei wymóg rozstawu podpór o długości co najmniej 80 m może być technicznie uzasadniony wyłącznie w kontekście dużych obiektów mostowych, jednak nie znajduje uzasadnienia przy konstrukcjach, które mają inną funkcję, inny układ obciążeń i mogą być równie złożone konstrukcyjnie mimo mniejszego rozstawu podpór. Zastosowanie kryterium długości przęsła jako warunku udziału w postępowaniu nie jest ani niezbędne, ani adekwatne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie przewidział żadnej formy doświadczenia równoważnego, które mogłoby być przedstawione zamiast doświadczenia mostowego, a które stanowiłoby dowód na posiadania kompetencji niezbędnych do wykonania konstrukcji przewidywanych w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Tymczasem wielu wykonawców dysponuje doświadczeniem przy realizacjach takich jak: • zadaszenia stadionów i trybun o dużych rozpiętościach, • hale stalowe z kratownicą przestrzenną, • estakady przemysłowe i pomosty technologiczne, • konstrukcje stalowe montowane segmentowo w warunkach miejskich, • ramy przestrzenne o złożonej geometrii, posadowione na fundamentach punktowych. Tego rodzaju doświadczenia są technicznie porównywalne, a często bardziej złożone z punktu widzenia montażu i logistyki. Dodatkowo, Zamawiający wymaga wykonania 2 inwestycji polegających na budowie (w rozumieniu Prawa budowlanego) konstrukcji stalowej, zewnętrznej lub wewnętrznej typu mostowego. Jest to wymóg nadmiernie restrykcyjny i nieproporcjonalny. Budowa stalowej ramy przestrzennej nie stanowi podstawowego zakresu planowanej inwestycji. Jest to element konstrukcyjny uzupełniający całość zadania, który – choć technicznie istotny – nie dominuje ani w zakresie rzeczowym, ani finansowym przedsięwzięcia. W związku z tym żądanie wykazania się dwoma obiektami referencyjnymi o bardzo wąskich i rygorystycznych parametrach (typ mostowy, rozstaw podpór ≥80 m) jest niewspółmierne do rzeczywistego znaczenia tego elementu w projekcie. Zgodnie z zasadą proporcjonalności, wystarczające jest wykazanie przez wykonawcę, że dysponuje odpowiednim doświadczeniem w realizacji jednej inwestycji zbliżonej technologicznie i organizacyjnie – w szczególności dotyczącej montażu przestrzennych konstrukcji. Zarzut nr 8 Zamawiający wprowadził w Rozdziale III pkt 4 ppkt 1 nieuprawnione ograniczenie możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich, wskazując, że: „Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (za wyjątkiem warunków określonych w Rozdziale III ust. 2 pkt 3 i pkt 6 SW Z), może polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby (…)”. Odwołujący wskazał, że jedynie w sytuacji, w której zamawiający korzystają z przepisu art. 121 ustawy Pzp, zastrzegając obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zdań dotyczących np. zamówień na roboty budowlane, zachodzi podstawa do ograniczenia możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich. W konsekwencji, jeśli Zamawiający nie zażądał od wykonawców osobistego wykonania żadnego kluczowego zadania dotyczącego robót budowlanych – ponieważ takich nie określił, to nie może ograniczać możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia. Zarzut nr 10 i 13 Odwołujący wskazał, że użycie sformułowania „przez co najmniej 70%” okresu realizacji nie jest precyzyjne, jeśli sam Zamawiający liczy okres realizacji od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (zamawiającego). W tym zakresie warunek jest niezgodny z zasadą przejrzystości, która ma za zadanie tak działać, że wszystkie wymogi formułowane przez zamawiających mają być jasne i jednoznaczne, nie pozwalające na żadne arbitralne i dowolne interpretacje. Zatem przyjęcie miernika w miesiącach – tak jak proponuje Odwołujący – będzie bardziej przejrzyste i precyzyjne i nie będzie pozostawiało żadnego miejsca na arbitralne i nieuprawione interpretacje. W dniu 24 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował o modyfikacji zapisów specyfikacji warunków zamówienia w zakresie wskazanym w zarzutach nr: 3, 5-7, 9-10, 12-15 załączając informację z dnia 20 czerwca 2025 r. o zmianie treści SW Z oraz Ogłoszenia o zamówieniu. Odnosząc się do zarzutów, Zamawiający wskazał m.in: Zarzut nr 1 i nr 2 Zamawiający wskazał, że ma prawo badać sytuację ekonomiczną i finansową wykonawców. Ustawa Pzp wskazuje na ograniczenia jakie Zamawiający mają przy określaniu wysokości minimalnych rocznych przychodów. Stanowi o tym art. 115 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający zwrócił uwagę, że nie postawił warunku udziału w postępowaniu, w którym doszłoby do wysokości przychodu przewyższającego dwukrotność wartości zamówienia. W ramach postępowania mamy do czynienia sytuacją, w której 3 letni przychód ma stanowić mniej niż wartość zamówienia. Z samego wyłącznie tego faktu wynika, że warunek udziału w postępowaniu został określony w sposób prawidłowy. Nadto, ustawa Pzp nie przewiduje jakiegokolwiek zakazu określania warunku udziału w postępowaniu poprzez konieczność wykazania 3 letniego obrotu wykonawcy oraz jego zdolności finansowej lub posiadanych środków finansowych. Zamawiający zwrócił uwagę, że przedmiotowe zamówienia ma być realizowane prawdopodobnie aż do 2030 r. Zamawiający nie może sobie pozwolić, aby zamówienie otrzymał wykonawca bez właściwej zdolności finansowej lub ekonomicznej. Dlatego też Zamawiający już na etapie stawiania warunków udziału w postępowaniu stara się zabezpieczyć przed wykonawcami, którzy takiej gwarancji nie dają. Zadaniem Zamawiającego jest nie tylko realizacja przedmiotu zamówienia, ale także nie dopuszczenie do sytuacji, w której wybrany wykonawca nie sprosta trudom finansowym inwestycji. Okoliczność ta może znacząco obciążać budżet Zamawiającego, gdyż niewątpliwie dojdzie do zwiększenia kosztów jakie Zamawiający będzie musiał ponosić. Zagrożona będzie zatem nie tylko sama inwestycja, ale również zainwestowane przez Zamawiającego środki publiczne. Wykonawca realizujący przedmiot zamówienia musi posiadać odpowiednią sytuację finansową. Dalece nieodpowiedzialnym działaniem Zamawiającego byłoby obniżanie postawionych (i tak już niskich) poziomów finansowych w zakresie tiret pierwszego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że wychodząc naprzeciw oczekiwaniom wykonawców zmienił limit zdolności kredytowej lub posiadania środków finansowych do 150 mln złotych. Zatem zarzut drugi w związku ze zmianą treści warunku udziału w postępowaniu pozostaje nieaktualny. Zarzut nr 4 Argumentacja jak w odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2049/25. Zarzut nr 5 Zamawiający określając w SW Z minimalny rozstaw podpór konstrukcji stalowej na min. 80 m (obecnie 70 m – po zmianach), kierował się potrzebą uzyskania jak największej pewności co do posiadanego doświadczenia i zdolności wykonawcy, świadczącej o jego możliwościach do wzniesienia struktury przeznaczonej do ruchu osób pieszych. Specyfika wspomnianej konstrukcji wiąże się z kwestiami bezpieczeństwa, które dla Zamawiającego są równie istotne jak kwestie związane z należytymi rozwiązaniami budowlanymi. Konstrukcja Ramy Fasadowej została zaklasyfikowana do kategorii użytkowania SC2, kategorii produkcji PC2 i do klasy wykonania konstrukcji EXC4, która została ustalona z uwagi na unikalny charakter i znaczną złożoność konstrukcji. Zamawiający podkreślił, że klasa EXC4 dotyczy konstrukcji wymagających najbardziej rygorystycznych standardów wykonania. Skala i długość opisanej w SW Z Ramy Fasadowej wynosi ok. 105 m. Aby postawić budowlę o takiej długości należy połączyć ze sobą 3 prefabrykowane przęsła o długości ~ 33 m każda. Całość konstrukcji ugina się w kierunku pionowym jak i poziomym; w związku z tym zaprojektowane są duże wstępne strzałki ugięcia konstrukcji wynoszące 250 mm w kierunku pionowym oraz 100 mm w kierunku poziomym. Przęsła o mniejszej długości, posiadają dużą niższą klasę dokładności wykonania, nieproporcjonalną w żadnym stopniu do zaprojektowanej konstrukcji. Zamawiający wskazał, że celem wprowadzenia zmiany zaproponowanej przez Odwołującego jest zapewnienie wykazywania doświadczenia w budowaniu konstrukcji, które nie dopuszczają co do zasady ruchu pieszego po nich. Po całej Ramie Fasadowej będą przemieszać się piesi. Dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie posiadają jakiegokolwiek doświadczenia w tym zakresie byłoby nieodpowiedzialne. Zdaniem Zamawiającego, nie ma możliwości porównać Ramę Fasadową do innych typów konstrukcji, gdyż takowe nie zostały wykonane lub istnieją podobne, ale w bardzo małej ilości. Zamawiający postanowił zatem, aby dopuścić takie konstrukcje, które w ramach swojej specyfiki przewidywały ruch pieszych. Jak zostało to wskazane powyżej, inne są wymagania techniczne dla tego typu konstrukcji, a inne dla np. zadaszenia stadionów. Nikt (ewentualnie poza personelem technicznym, ale też w ograniczonym zakresie) nie chodzi po takich konstrukcjach. Musi ona posiadać zgoła odmienne właściwości fizyczne. Przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu został przygotowany w trosce o bezpieczeństwo pieszych poruszających się po Ramie Fasady. Z racji faktu, że konstrukcja ta jest unikalna w skali Polski, Zamawiający dopuścił inne konstrukcje stalowe, ale o parametrach gwarantujących, że dopuszczono ruch pieszych po nich. Tylko dlatego Zamawiający skonstruował ten warunek w taki sposób. Nie można zatem przyjąć, że stanowi ono niedozwolone ograniczenie konkurencji. Zarzut nr 8 Zarzut ten jest ściśle skorelowany z zarzutem 4 i odpowiedzią Zamawiającego w tym zakresie. Zamawiający nie chcąc powielać swojej argumentacji wskazał ponownie, że przedmiotowa inwestycja jest wyjątkowa na skalę całej Polski, ale także Europy. Zamawiający ma zatem prawo wymagać, aby tak skomplikowany przedmiot zamówienia wykonał (we wskazanym zakresie) wykonawca, które zdobył niezbędne doświadczenie w tym zakresie. Zamawiający podniósł, że to na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania, że określony przez Zamawiającego warunek osobistego wykonania nie jest kluczowy. W odwołaniu próżno szukać jakichkolwiek zarzutów w tym zakresie. Odwołanie winno zostać oddalone już wyłącznie na podstawie tych okoliczności Zarzut nr 10 i 13 Odwołujący zarzuca brak jednoznaczności w zakresie sposobu liczenia doświadczenia. Zamawiający analizując treść odwołania nie doszukał się właściwej argumentacji Odwołującego w tym zakresie. Uzasadnienie jest – nomen omen – niejasne i nieprecyzyjne. Nie można odnieść się do niego ze względu na brak wyjaśnienia na czym niejasność postanowienia Zamawiającego polega. Zarzut ten w tym zakresie jest zatem zarzutem blankietowym i podlega oddaleniu już tylko z samej tej przyczyny. Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, że podtrzymuje zarzut oznaczony jako nr: 1, 2, 4, 5, 8, 10, 13. W pozostałym zakresie cofa odwołanie. Izba pominęła argumentację Odwołującego oraz Zamawiającego dotyczącą zarzutu oznaczonego jako nr: 3, 6-7, 9, 11-12, 14, 15 w petitum odwołania uznając ją za zbędną z uwagi na umorzenie postępowania w tym zakresie. Wykonawca: MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie (w zakresie zarzutu 4-6, 8, 11-12) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. KIO 2069/25 W postępowaniu tym wykonawca STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 23 maja 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającą na ustaleniu treści specyfikacji warunków zamówienia, w tym załącznika nr 9 do SW Z „Wzór umowy”, w sposób naruszający przepisy PZP oraz przepisy ustawy Kodeks cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.naruszenie art. 112 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt. 4 ustawy PZP, art. 116 ust. 1 ustawy PZP, a także art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP poprzez ustalenie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w Rozdziale III pkt. 3.2b) SW Z w zakresie wymaganego doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika Kontraktu, określonego w ten sposób, że Zamawiający wymaga, aby osoba pełniąca ww. funkcję legitymowała się biegłą znajomością języka angielskiego, co Wykonawca potwierdzi przedstawiając certyfikat znajomości języka wydany przez jedną z renomowanych instytucji certyfikujących lub przedstawi inny dowód potwierdzający biegłą znajomość języka angielskiego, pomimo braku ku temu jakichkolwiek przesłanek prawnych/ustawowych oraz braku uzasadnienia tego wymogu przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, a także pomijając to, iż niniejszy wymóg mógłby również być spełniony przez osobę pełniącą funkcję Kierownika Kontraktu, która legitymuje się komunikatywną znajomością języka angielskiego, z uwagi na to, iż zgodnie z umową wszelkie czynności przeprowadzane przez Kierownika Kontraktu, tj. prowadzenie dokumentacji budowy, korespondencji oraz spotkań, w tym z przedstawicielami Projektanta, mogą być przeprowadzane w j. angielskim przy zapewnieniu tłumacza (pkt. 2.2 p) i pkt. 28.3 umowy), co oznacza, iż niniejszy wymóg został ustalony przez Zamawiającego w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia oraz wykraczający poza cel warunku, jakim jest umożliwienie oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a także w sposób nadmierny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego oraz zawężający grono potencjalnych wykonawców, a przez to naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2.naruszenie art. 437 ust. 1 pkt. 4 PZP w zw. z art. 447 ust. 1 i 2 PZP, art. 453 ust. 1 PZP, art. 134 ust. 1 pkt. 20 PZP, art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC, art. 643 KC, art. 647 KC, art. 89, art. 58 § 1 i 3 KC oraz art. 654 KC, art. 568 § 1 KC oraz art. 577 § 4 KC poprzez wprowadzenie do projektu umowy postanowień wprost sprzecznych z powyższymi przepisami ustawy PZP, w zakresie w jakim Zamawiający: (i)ustala w pkt. 1 umowy (Definicje – Wady Istotne), iż za Wadę Istotną może być również uznana znaczna ilość Wad Nieistotnych, co uprawniałoby Zamawiającego do odmowy przystąpienia do odbioru lub dokonania odbioru robót budowlanych Wykonawcy (w tym Odbioru Końcowego oraz Odbioru Ostatecznego) z uwagi na znaczną ilość Wad Nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych robót, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych (niezależnie od ich ilości) Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru robót (w tym Odbioru Końcowego oraz Odbioru Ostatecznego); (ii)ustala w pkt. 1 umowy (Definicje – Wady Istotne), iż za Wadę Istotną może być również uznany brak dostarczenia Zamawiającemu Inwentaryzacji Powykonawczej BIM lub błędy w ramach Inwentaryzacji Powykonawczej BIM, które uniemożliwiają właściwie z niej korzystanie, co uprawniałoby Zamawiającego do odmowy przystąpienia do odbioru lub dokonania odbioru robót budowlanych Wykonawcy (w tym Odbioru Końcowego oraz Odbioru Ostatecznego) z uwagi na jakiekolwiek (w tym nieistotne) błędy w ramach Inwentaryzacji Powykonawczej BIM, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych robót (ewentualnie Inwentaryzacji Powykonawczej BIM), uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych robót (w tym Inwentaryzacji Powykonawczej BIM) Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru robót (w tym Odbioru Końcowego oraz Odbioru Ostatecznego); (iii)wprowadza w pkt. 7.3 i pkt. 7.6 umowy warunek złożenia przez Wykonawcę pierwszego i kolejnych wniosków o Przejściowe Świadectwo Płatności i tym samym uzyskania płatności z tytułu pierwszej i kolejnych faktur na rzecz Wykonawcy za zrealizowane roboty budowlane od uzgodnienia z Zamawiającym Harmonogramu, Planu Realizacji BIM, Programu Zapewnienia Jakości oraz pozostałych Dokumentów Budowy, co uzależnia płatność Wykonawcy nie od wykonanych i zaakceptowanych przez Zamawiającego robót budowlanych zgodnie z dyspozycją art. 647 KC, lecz od uzgodnień dodatkowych, zależnych od woli Zamawiającego, dokonywanych nawet (w zależności od Dokumentu Budowy) dopiero po 49 Dniach Roboczych od zawarcia umowy, co zakłada niewypłacanie przez Zamawiającego jakiegokolwiek wynagrodzenia za zrealizowane roboty przez Wykonawcę przez okres niemalże 3 miesięcy; (iv)wprowadza w pkt. 7.4 umowy obowiązek dołączenia przez Wykonawcę do wniosku o wydanie Przejściowego Świadectwa Płatności zestawienia faktur wystawionych przez wszystkich Podwykonawców lub Dalszych Podwykonawców dotyczących Robót stanowiących przedmiot wniosku, czyli uzależnia możliwość zapłaty wynagrodzenia należnego Wykonawcy od wystawienia faktury przez danego Podwykonawcę/Dalszego Podwykonawcę, tj. od zachowania osoby trzeciej (a więc zdarzenia przyszłego i niepewnego); (v)wprowadza w pkt. 7.4. i pkt. 7.5 umowy obowiązek dołączenia przez Wykonawcę do wniosku o wydanie Przejściowego Świadectwa Płatności pisemnego oświadczenia Wykonawcy i Podwykonawców lub Dalszych Podwykonawców, że za zakres Robót objęty wnioskiem o wystawienie Przejściowego Świadectwa Płatności płatność wystawionych za ten zakres faktur, została w całości dokonana, podczas gdy przepisy PZP wymagają jedynie złożenia dowodów zapłaty podwykonawcom wymagalnego wynagrodzenia, a nie złożenia obligatoryjnie jakichkolwiek dokumentów; (vi)wprowadza w pkt. 7.5 umowy uprawnienie Inżyniera Kontraktu do odmowy wydania świadectwa płatności lub wstrzymania płatności w ogóle do czasu wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości lub rozbieżności dotyczących zapłaty Podwykonawcom lub Dalszym Podwykonawcom przez Wykonawcę, podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 1 i 2 ustawy PZP, Zamawiający uprawniony jest jedynie do wstrzymania wypłaty odpowiedniej części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane i tylko w przypadku braku przedstawienia przez Wykonawcę dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcom i Dalszym Podwykonawcom, biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych; (vii)warunkuje w pkt. 7.11 umowy wystawienie Końcowego Świadectwa Płatności i tym samym zapłatę faktury końcowej z tytułu wykonania Przedmiotu Umowy od dokonania Odbioru Ostatecznego i podpisania Protokołu Odbioru Ostatecznego, podczas gdy zgodnie z art. 647 KC Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za wykonanie całości robót budowlanych zgodnie z umową, czyli warunkiem wystawienia Końcowego Świadectwa Płatności przez Zamawiającego i zapłata faktury końcowej powinno być dokonanie Odbioru Końcowego i podpisanie Protokołu Odbioru Końcowego, a nie Ostatecznego; (viii)warunkuje w pkt. 10.1.29) umowy przystąpienie przez Zamawiającego do Odbioru Ostatecznego od przedłożenia Zamawiającemu pełnej Dokumentacji Powykonawczej w czterech egzemplarzach papierowych oraz w czterech egzemplarzach w postaci zapisu cyfrowego na płycie CD/DVD w jakości umożliwiającej druk, zawierającej elementy, o których mowa w pkt. 10.1.29) umowy, przy czym braki lub niekompletność Dokumentacji Powykonawczej nie stanowiące Wad Istotnych Przedmiotu Umowy, nie uprawniają Zamawiającego do odmowy przystąpienia do Odbioru Ostatecznego; (ix)warunkuje w pkt. 10.1.30) umowy przystąpienie przez Zamawiającego do Odbioru Ostatecznego od przedłożenia Zamawiającemu pełnej (nieprzekazanej wcześniej) Inwentaryzacji Powykonawczej BIM oraz Dokumentów Budowy, przy czym braki lub niekompletność Inwentaryzacji Powykonawczej BIM lub Dokumentów Budowy nie stanowiące Wad Istotnych Przedmiotu Umowy, nie uprawniają Zamawiającego do odmowy przystąpienia do Odbioru Ostatecznego; (x)w pkt. 16.5, 16.6, 16.12, 16.13, 16.14, 16.17, 16.18 i 16.19 umowy Zamawiający przyznaje sobie prawo do odmowy przystąpienia do odbioru i/lub odmowy dokonania odbioru robót budowlanych Wykonawcy (w tym Odbioru Końcowego oraz Odbioru Ostatecznego) w razie ujawnienia jakichkolwiek wad robót, nawet nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych robót, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru robót (w tym Odbioru Końcowego i Ostatecznego); (xi)ustala w pkt. 16.15, pkt. 18.1, 18.8 oraz 19.2 umowy, iż rozpoczęcie Okresu Rękojmi i Gwarancji rozpoczyna się wraz z podpisaniem Protokołu Odbioru Ostatecznego, podczas gdy zgodnie z przepisami prawa, bieg okresu rękojmi i gwarancji rozpoczyna się od momentu zakończenia robót budowlanych przez Wykonawcę i wydania ich Zamawiającemu, tj. od momentu podpisania Protokołu Odbioru Końcowego (a nie Ostatecznego); (xii)ustala w pkt. 20.12 i 20.15 umowy zwrot wniesionego przez Wykonawcę zabezpieczenia w wysokości 70% wynagrodzenia od podpisania przez strony Protokołu Odbioru Ostatecznego, podczas gdy zgodnie z art. 453 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane, tj. po wykonaniu wszelkich robót budowlanych przez Wykonawcę i podpisania przez strony Protokołu Odbioru Końcowego (a nie Ostatecznego); 3.naruszenie art. 99 ust. 1 PZP, art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP, art. 431 PZP, art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art. 354 § 2 KC, art. 395 KC oraz art. 487 § 2 KC, art. 483 KC i art. 484 § 2 KC, art. 647 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego i sporządzenie umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron, a także nadmiernie i w sposób nieproporcjonalny obciążający Wykonawcę oraz naruszający obowiązek lojalności kontraktowej i współdziałania ze strony Zamawiającego, w jakim w pkt. 10.1.10) umowy Zamawiający stawia wymóg Wykonawcy, aby zapewnił on, iż Kierownik Budowy oraz Kierownicy Robót będą wyłącznie zaangażowani przez Wykonawcę do realizacji Przedmiotu Umowy przy jednoczesnym zakazie, aby ww. osoby pełniły jakiekolwiek obowiązki służbowe w ramach innych obowiązków na innych inwestycjach, a naruszenie tego obowiązku skutkować będzie nałożeniem na Wykonawcę kary umownej, o której mowa w pkt. 23.1 k) umowy, co jest wymogiem nadmiernie wygórowanym i w sposób nieuzasadniony wkraczającym w zakres autonomii i dozwolonej swobody działań Wykonawcy; 4.naruszenie art. 436 pkt. 3 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP w związku z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 483 KC i art. 484 § 2 KC poprzez sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, a to w szczególności poprzez: (i) zastrzeżenie dwóch różnych limitów kar umownych w pkt. 23.4 umowy, które łącznie dają Zamawiającemu możliwość naliczenia kar umownych do wartości 40% wynagrodzenia Wykonawcy za cały przedmiot umowy wskazanego w pkt. 3.1 umowy, podczas gdy limit na takim poziomie odbiega znacząco od standardów rynkowych i jest rażąco wygórowany, a także zastrzeżenie limitu wyłącznie dla kar określonych w pkt. 23.1 umowy (w sytuacji, gdy Zamawiający zastrzegł również odmienne kary umowne w pozostałych postanowieniach umowy); (ii) zastrzeżenie w pkt. 23.2 oraz w pkt. 23.4 umowy, iż kary umowne mogą być dochodzone niezależnie od siebie (mogą być kumulowane), w sytuacji, gdy zastrzeganie (kumulowanie) jednocześnie kary umownej za nienależyte wykonanie danego zobowiązania z karą umowną za odstąpienie od umowy z powodu niewykonania tego zobowiązania jest niezgodne z przepisami obowiązującego prawa, w tym orzecznictwem Sądu Najwyższego; 5.naruszenie art. 439 ust. 1, 2, 3 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 3531 KC i art. 5 KC w zw. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 16 pkt 2 i 3 ustawy PZP poprzez sformułowanie warunków waloryzacji w pkt. 25 umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w sytuacji realnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiający: (i) uzależnia dokonanie waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy dla oddania wzrostów i spadków cen od zgody Zamawiającego powodując, iż mechanizm waloryzacyjny pozostaje dla Wykonawcy instrumentem pozornym i iluzorycznym, gdyż w całości zależnym od woli Zamawiającego nawet w sytuacji, gdy zgodnie z mechanizmem waloryzacyjnym ustalonym w umowie, spełnione są przesłanki do zmiany Wynagrodzenia Wykonawcy; (ii) nadmiernie ogranicza i ustala prawo do pierwszej waloryzacji dopiero po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, a jeżeli Umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert w Postępowaniu – nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy od dnia składania ofert w Postępowaniu; co stanowi o ustaleniu warunków zmiany cen w rozumieniu art. 439 ust. 1,2, 3 i 4 ustawy PZP w sposób oderwany od realiów rynkowych, co czyni, że umowa zawiera pozorne i iluzoryczne, a także nieproporcjonalne i nieadekwatne do zamówienia mechanizmy waloryzacyjne. Odwołujący wniósł o: nakazanie Zamawiającemu dokonanie następujących czynności, tj. zmiany treści SW Z, w tym zmianę projektowanych postanowień Umowy, stanowiących załącznik nr 9 do SW Z, w sposób określony w odwołaniu. Jednocześnie Odwołujący podkreśla, że zaproponowana przez niego treść zmienionych postanowień SW Z, w tym wzoru umowy, stanowi wyłącznie kierunek zmian, które Odwołujący uznaje za adekwatne do podnoszonych zarzutów, bowiem gospodarzem postępowania jest Zamawiający. Tym samym Odwołujący wnosi o dokonanie zmian zgodnych z zarzutami i kierunkiem określonym we wnioskach niniejszego odwołania we wszystkich dokumentach zamówienia, tj. w ogłoszeniu, SW Z i warunkach umownych, a także w innych dokumentach zamówienia. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Zarzut 2 (i) Odwołujący, przytaczając liczne orzeczenia sądowe i orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, zwracając uwagę, że Zamawiający nie powinien posiadać uprawnienia do wstrzymania odbiorów robót w przypadku wystąpienia jakichkolwiek wad, lecz tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych. W przypadku występowania jedynie wad nieistotnych, Zamawiający powinien być zobligowany zarówno do przystąpienia do odbioru (w tym Odbioru Końcowego i Odbioru Ostatecznego), jak i również do ich dokonania. Zarzut 2 (iii) Odwołujący wskazał, że Zamawiający wprowadza również do Umowy inne warunki, od których zależy wypłata wynagrodzenia na rzecz wykonawcy. M.in. Zamawiający wprowadza w pkt. 7.3 i pkt. 7.6 Umowy warunek złożenia przez Wykonawcę pierwszego i kolejnych wniosków o Przejściowe Świadectwo Płatności i tym samym uzyskania płatności z tytułu pierwszej i kolejnych faktur na rzecz Wykonawcy za zrealizowane roboty budowlane od uzgodnienia z Zamawiającym Harmonogramu, Planu Realizacji BIM, Programu Zapewnienia Jakości oraz pozostałych Dokumentów Budowy, co uzależnia płatność Wykonawcy nie od wykonanych i zaakceptowanych przez Zamawiającego robót budowlanych zgodnie z dyspozycją art. 647 KC, lecz od uzgodnień dodatkowych, zależnych od woli Zamawiającego, dokonywanych nawet (w zależności od Dokumentu Budowy) dopiero po 49 Dniach Roboczych od zawarcia Umowy, co zakłada niewypłacanie przez Zamawiającego jakiegokolwiek wynagrodzenia za zrealizowane roboty przez Wykonawcę przez okres niemalże 3 miesięcy (dotyczy uzgadniania Planu Realizacji BIM; natomiast dla Harmonogramu – 43 Dni Roboczych; Program Zapewnienia Jakości – 30 Dni Roboczych; Dokumenty Budowy, o których mowa w pkt. 6 – ok. 14 Dni Roboczych od dnia wydania Wykonawcy Terenu Budowy). Natomiast w pkt. 7.4 Zamawiający wprowadza obowiązek dołączenia przez Wykonawcę do wniosku o wydanie Przejściowego Świadectwa Płatności zestawienia faktur wystawionych przez wszystkich Podwykonawców lub Dalszych Podwykonawców dotyczących Robót stanowiących przedmiot wniosku, czyli uzależnia możliwość zapłaty wynagrodzenia należnego Wykonawcy od wystawienia faktury przez danego Podwykonawcę/Dalszego Podwykonawcę, tj. od zachowania osoby trzeciej (a więc zdarzenia przyszłego i niepewnego). Odwołujący przytoczył tezę wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 czerwca 2021 r., w sprawie o sygn. akt II CSKP 7/21. Zarzut 3 Zamawiający w postanowieniach Umowy, tj. w pkt. 10.1.10) Umowy, stawia wymóg wykonawcy, aby zapewnił on, iż Kierownik Budowy oraz Kierownicy Robót będą wyłącznie zaangażowani przez wykonawcę do realizacji Przedmiotu Umowy przy jednoczesnym zakazie, aby ww. osoby pełniły jakiekolwiek obowiązki służbowe w ramach innych obowiązków na innych inwestycjach. Wprowadzenie do Umowy przez Zamawiającego tego typu obowiązku, przy jednoczesnym zastrzeżeniu kary umownej za jego naruszenie (zgodnie z pkt. 23.1 k) Umowy, w wysokości 10 000 zł za każdy dzień, w którym doszło do naruszenia tego obowiązku), należy uznać za nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego i sporządzenie Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, a także nadmiernie obciążający Wykonawcę w tym zakresie. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający nie wskazuje żadnego uzasadnienia dla wprowadzenia do Umowy takiego obowiązku. Wydaje się, że Zamawiający niejako wkraczając w zakres autonomii i swobody podejmowania działań i decyzji przez wykonawcę, będącego profesjonalistą, chce sobie „zapewnić” gwarancję należytego wykonywania przezeń Umowy, kosztem uszczuplenia swobody podejmowania własnych decyzji przez wykonawcę. Obowiązkiem wykonawcy jest działanie zgodnie z Umową i w granicach obowiązujących go przepisów prawa tak, aby zrealizować dla Zamawiającego w sposób należyty i terminowy Przedmiot Umowy. Wykonawca przy tym jako samodzielny i profesjonalny podmiot gospodarczy, dysponuje autonomią (zdolnością) do samodzielnego podejmowania decyzji i działania w zakresie robót, bez konieczności ciągłego nadzoru lub instrukcji ze strony inwestora. To znaczy, że wykonawca ma pełną swobodę w planowaniu, organizowaniu i wykonywaniu robót, ale w ramach ustaleń umownych, i to od niego zależy (za co jest w całości odpowiedzialny przed Zamawiającym), w jaki sposób osiągnie cel wynikający z Umowy. Tym samym, zdaniem Odwołującego, nie znajduje uzasadnienia wymóg Zamawiającego wskazany w pkt. 10.1.10) Umowy. Zgodnie z art. 22 pkt. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, do podstawowych obowiązków kierownika budowy należy zorganizowanie budowy i kierowanie budową obiektu budowlanego w sposób zgodny z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, oraz przepisami bezpieczeństwa i higieny pracy (te same przepisy stosuje się do kierowników robót, zgodnie z art. 24 ust. 2 ustawy Prawo budowlane). Oczywistym jest, że wykonywanie obowiązków kierownika budowy i kierowników robót wiąże się z koniecznością obecności na terenie budowy. Jednocześnie przepisy prawa budowlanego nie precyzują jak często i jak długo kierownik budowy lub kierownicy robót powinni być obecni na terenie budowy. Jednocześnie kierownik budowy i kierownicy robót za uchybienie swoim obowiązkom zawodowym ponoszą odpowiedzialność zawodową (art. 95 pkt. 4 ustawy Prawo Budowlane), a także dyscyplinarną, jako członek samorządu zawodowego inżynierów budownictwa. Tym samym wymóg Zamawiającego, aby kierownik budowy/robót był zaangażowany wyłącznie w jedną budowę, nie jest uzasadniony. Według Wykonawcy, decyzja o możliwości równoczesnego udziału w więcej niż jednej inwestycji przez danego kierownika budowy/robót zależy od charakteru i skali tych budów oraz od umiejętności i doświadczenia danego kierownika budowy/robót, i jako taka powinna zostać pozostawiona wykonawcy. Jeśli kierownik budowy ma odpowiednie doświadczenie i umiejętności (a takowych Zamawiający wymaga w niniejszym postępowaniu), to jest w stanie efektywnie zarządzać kilkoma budowami jednocześnie, wykorzystując techniki zdalnego nadzoru i komunikacji. Odwołujący podkreślił, że kierownik budowy powinien być obecny na każdym etapie budowy – od momentu rozpoczęcia prac budowlanych do chwili oddania obiektu do użytkowania, co nie oznacza jednak, że musi być na budowie codziennie. Jego zadaniem (podobnie jak kierowników robót) jest przede wszystkim regularne monitorowanie postępów i interwencja w sytuacjach problematycznych. Zarzut 4 (ii) Natomiast w zakresie niedopuszczalności możliwości naliczenia kar umownych z tytułu naruszeń umowy, jakie miały miejsce przed odstąpieniem od umowy i łączenia tych kar z karą z tytułu odstąpienia od umowy, Odwołujący odwołał się do Uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 lipca 2012 r. w sprawie III CZP 39/12, gdzie wskazano, że Roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia nie przysługuje stronie odstępującej od umowy wzajemnej, jeżeli w umowie zastrzeżono również taką karę w związku z odstąpieniem od umowy. Konsekwencją przyjęcia takiego stanowiska jest to, że w razie odstąpienia od umowy wchodzić będzie w rachubę odpowiedzialność za szkodę spowodowaną niewykonaniem zobowiązania, która pochłania odpowiedzialność za szkodę, wcześniej doznaną, z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania, które miało miejsce przed odstąpieniem od umowy. Tym samym Zamawiający powinien naliczyć tylko karę za odstąpienie, a nie dodatkowo kary jednostkowe za przewinienia leżące u jego podstaw. W dniu 24 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował o modyfikacji zapisów specyfikacji warunków zamówienia, załączając informację z dnia 20 czerwca 2025 r. o zmianie treści SWZ oraz Ogłoszenia o zamówieniu. Odnosząc się do zarzutów, Zamawiający wskazał m.in: Zarzut 2 (i) Zamawiający dokonał częściowej modyfikacji treści Wady Istotnej. Nie zgodził się jednak na wykreślenie postanowienia w zakresie uznania za takową znacznej ilości Wad Nieistotnych. Zamawiający podkreślił, że w dalszych ciągu pozostają obowiązujące postanowienia Definicji, które odnoszą się do Wad Istotnych uniemożliwiających użytkowanie/używanie Przedmiotu Umowy. Mowa więc o takiej ilości Wad Nieistotnych, które powodują brak możliwości korzystania z Przedmiotu Umowy przez Zamawiającego. Każda osobno rozpatrywana wada mogłaby zostać uznana za Wadę Nieistotną, ale ich ilość powoduje, że Zamawiający został pozbawiony przez nierzetelnego wykonawcę z użytkowania Przedmiotu Umowy. Zamawiający stoi na stanowisku, że znaczna liczba uchybień, z pozoru mających charakter nieistotny, może w ujęciu kumulatywnym prowadzić do istotnego ograniczenia funkcjonalności obiektu lub wręcz do uniemożliwienia jego użytkowania zgodnie z przeznaczeniem. Takie rozumienie zgodne jest z ugruntowanym orzecznictwem oraz zasadami wykładni umowy o roboty budowlane. Nie sposób bowiem traktować jako "nieistotnych" usterek, które – choć pojedynczo niewielkie – w swej masie uniemożliwiają realizację celu inwestycji lub narażają Zamawiającego na poważne utrudnienia eksploatacyjne, organizacyjne lub prawne. Zatem kluczowym kryterium pozostaje wpływ wszystkich zidentyfikowanych uchybień na możliwość korzystania z obiektu w sposób zgodny z jego przeznaczeniem. To kryterium odnosi się do praktycznego aspektu wykonalności świadczenia – nie zaś jedynie do klasyfikacji usterek w kategoriach formalnych. Zarzut 2 (iii) Zamawiający zmodyfikował treść postanowienia punktu 7.3 i zmniejszył liczbę wymaganych dokumentów niezbędnych do przedstawienia do wniosków o płatności. W pozostałym zakresie Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego. Zamawiając pragnie, aby proces budowlany rozpoczął się od właściwie przygotowanej dokumentacji przez wykonawcę. W pierwszej kolejności takimi dokumentami są Harmonogram oraz Plan Realizacji BIM oraz Program Zapewnienia Jakości. Na podstawie tych dokumentów weryfikowany jest później cały proces budowlany i nierzadko stanowią one podstawy do sporów na salach sądowych. W literaturze i judykaturze utrwalony jest pogląd, że umowa może przewidywać dodatkowe wymogi formalne po stronie wykonawcy, od spełnienia których uzależniona będzie wymagalność (czyli możliwość dochodzenia) roszczenia o wynagrodzenie – i nie stanowi to sprzeczności z art. 647 k.c. Sąd Najwyższy w sprawie o sygn. akt II CSKP 7/21 (cytowany przez Odwołującego na poparcie innego stanowiska w odwołaniu) wyraźnie stwierdził, że dopuszczalne jest uzależnienie płatności od spełnienia przez wykonawcę świadczeń ubocznych lub podjęcia określonych aktów staranności, takich jak np. złożenie dokumentacji powykonawczej, przedłożenie kosztorysowego rozliczenia wykonanych robót. Dopuszczalne jest uzależnienie wymagalności roszczenia o zapłatę wynagrodzenia od spełnienia przez wykonawcę dodatkowych świadczeń ubocznych lub dokonania określonych aktów staranności, a więc zachowań, które są uzależnione wyłącznie od wykonawcy lub osób, którymi się posługuje. Tego rodzaju postanowienie umowne nie jest warunkiem w rozumieniu art. 89 k.c., ale przesłanką, którą należy spełnić, aby przyjąć, że roszczenie o spełnienie świadczenia wzajemnego stało się wymagalne. W świetle powyższego oczywiste jest, że kwestionowane przez Odwołującego postanowienia pkt 7.3 i 7.6 umowy Zamawiającego należą właśnie do dopuszczalnej kategorii przesłanek zależnych od wykonawcy. Uzgodnienie z Zamawiającym takich dokumentów jak Harmonogram, Plan Realizacji BIM czy Program Zapewnienia Jakości leży w gestii wykonawcy – to on jest zobowiązany je sporządzić, przedstawić i współpracować przy ich uzgadnianiu. Nie jest to żaden niepewny warunek losowy ani czynność strony trzeciej, lecz element organizacyjny procesu realizacji inwestycji, który wykonawca może i powinien należycie zrealizować własnym staraniem. Gdyby przyjąć takie rozumowanie (zależności uzgodnienia dokumentów wyłącznie od decyzji Zamawiającego), to okazałoby się, że nie istnieje w procesie budowlanym żadna okoliczność, która jest „wolna” od decyzji Zamawiającego. Przecież dokonanie odbioru części czy całości przedmiotu umowy również jest uzależnione „od woli” Zamawiającego. Takie stanowisko jest całkowicie pozbawione racjonalności. Zarzut 3 Wbrew sugestii Odwołującego, ani ustawa Prawo budowlane, ani ustawa Pzp, ani jakiekolwiek inne przepisy, nie zakazują Zamawiającemu ustanawiania wymagań dotyczących zaangażowania kluczowego personelu wykonawcy, w tym ograniczenia ich równoczesnego uczestnictwa w innych inwestycjach. Przeciwnie – art. 99 ust. 2 ustawy Pzp jednoznacznie dopuszcza możliwość określania w dokumentach zamówienia wymagań dotyczących organizacji realizacji zamówienia, pod warunkiem, że są one proporcjonalne i związane z przedmiotem zamówienia. Zamawiający nie ingeruje w wewnętrzną strukturę wykonawcy, lecz kształtuje warunki realizacji zadania publicznego, za którego powodzenie ponosi odpowiedzialność finansową, techniczną i społeczną. Wskazani przez Odwołującego kierownik budowy i kierownicy robót to osoby kluczowe z punktu widzenia organizacji procesu inwestycyjnego. Ich rola nie ogranicza się do biernego nadzoru – są oni odpowiedzialni m.in. za: ·bezpieczne prowadzenie robót zgodnie z projektem i przepisami prawa, ·wprowadzanie zmian organizacyjnych i technologicznych na placu budowy, ·podejmowanie decyzji w sytuacjach spornych, awaryjnych lub ryzykownych, ·dokumentowanie postępu prac i zapewnienie zgodności wykonania z harmonogramem. Z uwagi na tę odpowiedzialność, zdaniem Zamawiającego, ma on pełne prawo oczekiwać, że osoby te będą zaangażowane wyłącznie w realizację tego konkretnego, skomplikowanego zadania, co zwiększa szanse na terminowe i jakościowe wykonanie robót. Izba pominęła argumentację Odwołującego oraz Zamawiającego dotyczącą zarzutów oznaczonych jako nr: 1, 2 (ii), (iv), (v), (vi), (vii), (viii), (ix), (x), (xi), (xii), 4 (i) oraz 5 w petitum odwołania uznając ją za zbędną z uwagi na umorzenie postępowania w tym zakresie. Wykonawca: MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, KORPORACJA BUDOW LANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku, PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. KIO 2070/25 W postępowaniu tym wykonawca WARBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 23 maja 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec warunków zamówienia ustalonych przez Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz w zw. z §9 ust. 4 pkt 1) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i nie wyznaczający minimalnego poziomu zdolności wymaganej do wykonania zamówienia, a także w sposób niezasadny ograniczający konkurencyjność postępowania, w zakresie, w jakim: 1.1. w warunku określonym w rozdz. III pkt 2 ppkt 4) SW Z: a) Wymagane jest wykonanie inwestycji w okresie ostatnich 10 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert; b) Wymagane jest, aby inwestycja polegała na budowie (w rozumieniu Prawa budowlanego) konstrukcji stalowej, zewnętrznej typu mostowego przeznaczonej co najmniej do ruchu osób pieszych, o rozstawie podpór co najmniej 80 m. 1.2. w warunku określonym w rozdz. III pkt 2 ppkt 6) SW Z: a) w lit. d. wymaga się wykazania inwestycją prowadzoną w technologii BIM, w tym wykonania i realizacji inwestycji z wykorzystaniem modelu 5D (połączenie modelu 3D i 4D z kosztorysem); b) w lit. a. wymaga się wykazania się wykonaniem inwentaryzacji powykonawczej BIM inwestycji, w tym uszczegółowienie modelu powykonawczego 3D do poziomu minimum LOD 400 (wg SOPZ). 1.3. W warunku określonym w rozdz. III pkt 3 ppkt 2) lit. b. SW Z wymaga się, aby Kierownik Kontraktu legitymował się biegłą znajomością języka angielskiego, co Wykonawca potwierdzi przedstawiając certyfikat znajomości języka wydany przez jedną z renomowanych instytucji certyfikujących lub przedstawi inny dowód potwierdzający biegłą znajomość języka angielskiego, 2.art. 121 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp poprzez niezasadne zastrzeżenie wymogu osobistego wykonania przez Wykonawcę zadań wskazanych w rozdz. III pkt 6 SW Z w zakresie w jakim dotyczą one „wszelkich robót wykończeniowych wnętrza pomieszczenia głównej sali koncertowej w budynku MB”, podczas gdy nie są to zadania kluczowe, a tak postawiony wymóg jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i narusza zasady proporcjonalności, a także równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji; 3.art. 95 ust. 1 Pzp w związku z art. 22 §1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy oraz art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez wprowadzenie w Rozdz. I pkt 7 SW Z wymagania, aby Wykonawca lub jego podwykonawca zatrudniał na umowę o pracę osoby wykonujące obowiązki BIM Managera oraz Kierownika Kontraktu; 4.art. 240 ust. 1 Pzp w związku z art. 221 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez żądanie informacji dotyczących kryteriów oceny ofert na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu co powoduje ujawnienie treści oferty przed jej złożeniem; 5.art. 239 ust. 2 i art. 16 pkt 1-3 Pzp przez ustanowienie kryteriów oceny ofert w zakresie kryterium określonego w rozdziale XII pkt 2 ppkt 2 SW Z dotyczącego doświadczenia BIM Manager, które stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i zasady przejrzystości, oraz nie pozwalają na wybór oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu w zakresie w jakim punktują maksymalnie 3 dodatkowe inwestycje. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania 2.nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia w sposób wskazany w pkt IV petitum odwołania. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Zarzut nr 3 Zdaniem Odwołującego, Zamawiający poprzez skorzystanie z dyspozycji art. 121 Pzp doprowadził do nadmiernego, w realiach rynkowych, ograniczenia konkurencji stosując nieproporcjonalne środki, poprzez wyłączenie możliwości skorzystania z podwykonawców na etapie realizacji zamówienia co bezpośrednio przekłada się na istotne ograniczenie konkurencji w postępowaniu i możliwości złożenia oferty. „Roboty wykończeniowe wnętrza pomieszczenia głównej sali koncertowej w budynku MB” są pracami specjalistycznymi, w ramach których specjalizują się konkretne firmy. Odwołujący podkreślił, że przewidziana w art. 121 Pzp możliwość ograniczenia swobody wykonawcy w zakresie możliwości powierzania części prac podmiotom trzecich stanowi ścisły wyjątek od zasady, który powinien być poprzedzony szczegółową analizą Zamawiającego oraz być obiektywnie uzasadniony. Zarówno orzecznictwo KIO, jak i TSUE wiąże uprawnienie zamawiającego do ograniczenia swobody wykonawcy w zakresie wyboru części zamówienia jaka zostanie powierzona podwykonawcom z zasadą uczciwej konkurencji i nieuzasadnionego ograniczenia wykonawcom dostępu do zamówienia oraz proporcjonalności. Dyrektywa 2014/24 kładzie istotny nacisk na wzrost konkurencyjności zamówień oraz ich otwarcie na możliwie szeroką grupę potencjalnych wykonawców, w tym ułatwienie małym i średnim przedsiębiorstwom dostępu do zamówień publicznych. Wielokrotnie potwierdzał to TSUE w swoich orzeczeniach. W opinii Odwołującego wprowadzone przez Zamawiającego zastrzeżenie jest nieproporcjonalne. Zarówno pod względem celu, który Zamawiający chce osiągnąć jak i sytuacji panującej na rynku. Pomimo, iż celem wprowadzenia powyższego zastrzeżenia przez Zamawiającego jest bez wątpienia chęć zagwarantowania należytego wykonania umowy, to Zamawiający nie może jednak, chcąc osiągnąć ten cel, korzystać art. 121 Pzp w sposób dowolny. Zamawiający przygotowując dokumenty postępowania nie wziął pod uwagę struktury rynku, na którym działają podmioty specjalizujące się w konkretnych pracach wykończeniowych. Co do zasady są to małe firmy niechętne do składania oferty konsorcjum z uwagi na solidarną odpowiedzialność każdego z członków konsorcjum za realizację całego zamówienia, które ma dużo większy zakres niż prace wykończeniowe. Wymóg osobistego wykonania kluczowych zadań przez wykonawcę może być wyłącznie uzasadniony obiektywnymi potrzebami oraz nie może prowadzić do rzeczywistego wykluczenia innych podmiotów, w tym małych i średnich przedsiębiorstw, dających rękojmię wykonania zamówienia lub jego części z możliwości jego realizacji jak to ma miejsce w niniejszej sprawie. Zarzut nr 4 Zdaniem Odwołującego, wymaganie zatrudniania BIM Managera oraz Kierownika Kontraktu na umowę o pracę jest niezasadne i ograniczające uczciwą konkurencję. Odwołujący przytoczył treść §9 ust. 1, pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Przepis ten nie daje Zamawiającemu uprawnienia do żądania, aby osoby te były zatrudnione na umowę o pracę. Przeciwnie, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO oraz opinią UZP dotyczącą wymogu zatrudniania na umowę o pracę, osoby na stanowiskach kierowniczych, eksperci, projektanci czy kierownicy robót, tj. wszystkie osoby o wysokich kwalifikacjach nie podlegają wymaganiu zatrudniania na podstawie umowy o pracę. Usługi świadczone przez takie osoby mają bowiem charakter usług eksperckich, co oznacza, że osoby te działają sam…

…Sygn. akt: KIO 765/25 WYROK Warszawa, dnia 28 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Danuta Dziubińska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2025 r. przez wykonawcę TEXOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Rzeszów Uczestnik postępowania po stronie zamawiającego: A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt: KIO 765/25 Uzasadnienie Gmina Miasto Rzeszów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja obiektów IX Liceum Ogólnokształcącym ul. Elizy Orzeszkowej 8a w Rzeszowie wraz z budową sali gimnastycznej z zapleczem, znak postępowania: ZP-A.271.62.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 9 lipca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer ogłoszenia: Dz.U. S: 132/2024 4076182024. W dniu 21 lutego 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty złożonej przez wykonawcę A. Sp. z o.o. Wykonawca TEXOM sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którymzarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: 1)art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A. w sytuacji, w której wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu; 2)ewentualnie – art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy A. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, pomimo że wykonawca A. nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu; 3)art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 1 poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny zawartej w ofercie A., tj. zaniechanie czynności wezwania A. do udzielenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny ofertowej, w szczególności w zakresie robót budowlanych związanych z budową nowej części na podstawie opracowanej przez Wykonawcę dokumentacji projektowej, co doprowadziło do nieuzasadnionego wyboru oferty A. jako najkorzystniejszej, z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości; 4)ewentualnie - art. 16 pkt 1) i 2) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę A. pomimo, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 5)art. 239 ust. 1 i 2 poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy A.. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty A. jako najkorzystniejszej, 2)odrzucenia oferty A., 3)ewentualnie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem nakazania wezwania wykonawcy A. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, 4)powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem nakazania wezwania wykonawcy A. do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, w szczególności w zakresie robót budowlanych związanych z budową nowej części na podstawie opracowanej przez Wykonawcę dokumentacji projektowej. W uzasadnieniu pierwszego zarzutu, Odwołujący wskazał, że w Rozdziale VI SW Z, ust. 1, pkt 1.4., ppkt 1.4.1., lit. b) tiret piąty, w brzmieniu nadanym w zmianie treści SW Z z 20 grudnia 2024 r.i w odpowiedzi na pytanie 575, Zamawiający określił warunek dysponowania osobami do realizacji zamówienia posiadającymi m.in. uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi. Odwołujący stwierdził, że budynek, o którym ww. mowa musi należeć do jednej z następujących grup PKOB: a)121 - Hotele i budynki zakwaterowania turystycznego; b)122 - Budynki biurowe; c)126 - Ogólnodostępne obiekty kulturalne, budynki o charakterze edukacyjnym, budynki szpitali i zakładów opieki medycznej oraz budynki kultury fizycznej przy czym odnośnie grupy 126 Zamawiający wskazał, że wyłącza z niej klasę 1265 - Budynki kultury fizycznej. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału VI SW Z, ust. 3, pkt 2.4., ppkt 2.4.2., Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, składa na wezwanie Zamawiającego w odniesieniu do warunku wskazanego w pkt 1.4. wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego (określonych w lit. b), a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Po dokonaniu analizy udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania Odwołujący stwierdza, że wykonawca ADAMIETZ nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej określonej w Rozdziale VI SW Z, ust. 1, pkt 1.4., ppkt 1.4.1., lit. b) tiret piąty (kierownik budowy. W wykazie osób, w opisie doświadczenia Pana A.T. przewidzianego do pełnienia funkcji kierownika budowy, wykonawca ADAMIETZ wskazał dwie roboty budowlane polegające na budowie budynku o powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 1 500 m2 i zgłosił zastrzeżenia co do jednego z nich, Zadania nr 1 pod nazwą: ,,Kompleksowa realizacja w systemie ,,zaprojektuj i wybuduj’ projektu pn. ,,Rozbudowa Liceum Ogólnokształcącego im. J.M. o halę sportową z boiskiem sportowym wielofunkcyjnym na dachu z zapleczem socjalnym, parkingiem podziemnym i zjazdem z drogi publicznej’ - obiekt sklasyfikowany w PKOB 1263 Zamawiający pismem z dnia 18 lutego 2025 r. wezwał wykonawcę ADAMIETZ do: „wyjaśnienia czy powierzchnia całkowita rozbudowy (nowopowstałej części budynku) wynosiła nie mniej niż 1 500 m2 lub poprawienia lub uzupełnienia lub złożenia nowych aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu.” W odpowiedzi na wezwanie wykonawca ADAMIETZ w dniu 20 lutego 2025 r. złożył wyjaśnienia i załączył do wyjaśnień dokumenty potwierdzające wielkość powierzchni całkowitej nowopowstałych części budynków: Wieliczka_projekt_budowlany_zamienny, Referencje_MTU_Jasionka W ocenie Odwołującego budynku wybudowanego w ramach Zadania nr 1 pod nazwą: Kompleksowa realizacja w systemie ,,zaprojektuj i wybuduj’’ projektu pn. ,,Rozbudowa Liceum Ogólnokształcącego im. J.M. o halę sportową z boiskiem sportowym wielofunkcyjnym na dachu z zapleczem socjalnym, parkingiem podziemnym i zjazdem z drogi publicznej’ nie można uznać za obiekt sklasyfikowany w PKOB 1263. Wykonawca ADAMIETZ załączył do swoich wyjaśnień dokumenty potwierdzające wielkość powierzchni całkowitej nowopowstałych części budynków. W przypadku Zadania nr 1 był to Opis Do Projektu Zamiennego Architektoniczno-Budowlanego. W ww. dokumencie na stronie 4/62 dokładnie opisano na czym polegały roboty budowlane wykonane w ramach Zadania nr 1, tj.: „-rozbudowa budynku Liceum Ogólnokształcącego im. J.M. o Salę gimnastyczną z zapleczem socjalnym, z boiskiem sportowym wielofunkcyjnym na dachu, parkingiem podziemnym (dwa garaże podziemne), -likwidacja istniejącego zadaszenie i schodów wejściowych i budowa nowego zadaszenia i schodów wejściowych przed głównym wejściem do budynku LO, -przebudowa klatki schodowej wraz z wykonaniem dodatkowego wyjścia ewakuacyjnego z budynku LO, -doprowadzenie istniejącego budynku LO do zgodności z warunkami technicznymi pod względem ewakuacji (dojścia, przejścia, wyjścia ewakuacyjne) oraz likwidacja kotłowni, - budowa instalacji wewnątrz budynku: wody, kanalizacji sanitarnej, kanalizacji opadowej, energii elektrycznej i słaboprądowej, grzewczej, gazowej, wentylacji mechanicznej, klimatyzacji, wentylacji oddymiającej klatek schodowych, -rozbudowa i przebudowa zjazdu publicznego z drogi wewnętrznej, -rozbudowa i przebudowa dojść (chodników) i opasek, -budowa pochylni zjazdowej do parkingu podziemnego (dwa garaże podziemne na poziomie -1 i -2), -budowa zbiornika o funkcji zbiornika retencyjnego wód opadowych oraz ppoż. zbiornik wodnego wraz z pompownią, -rozbudowa i przebudowa instalacji na zewnątrz: wody, kanalizacji sanitarnej, gazu, kanalizacji opadowej, drenażu, oświetlenia zewnętrznego, energii elektrycznej SN, -zabezpieczenie sieci teletechnicznej w zakresie przebudowywanego/rozbudowywanego zjazdu, -zabezpieczenie kabla sieci elektroenergetycznej pod istniejącym chodnikiem, -przebudowa ogrodzenia od strony drogi publicznej wraz z lokalizacją bramy i furtek.” Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że rozbudowa budynku Liceum Ogólnokształcącego im. J.M. w rzeczywistości polegała na wybudowaniu osobnego budynku, tj. sali gimnastycznej z zapleczem socjalnym, z boiskiem sportowym wielofunkcyjnym na dachu, parkingiem podziemnym. Podana przez wykonawcę ADAMETZ w wyjaśnieniach powierzchnia całkowita rozbudowy wynosząca 6.184,60 m2 to właśnie powierzchnia całkowita ww. sali gimnastycznej. Wszelkie wątpliwości odnośnie charakteru ww. sali gimnastycznej jako osobnego budynku rozwiewają następujące informacje podane na str. 5/62 ww. Opisu: „Istniejący budynek Sali gimnastycznej wraz z łącznikiem komunikacyjno szatniowym przeznaczony jest do rozbiórki, zaś w jego miejsce powstać ma większa hala sportowa obejmująca swoją powierzchnia również istniejące boisko zewnętrzne. Hala sportowa mieścić ma dodatkowo trybunę dla około 200 widzów. Dla nowoprojektowanej hali sportowej przewiduje się łącznik komunikacyjny ze szkołą (miejsce połączenia ze szkołą bez zmian), oraz zaplecza, węzły sanitarne i szatniowe dostosowane do ilości użytkowników. Ponadto zaprojektowano dwie kondygnacje garaży podziemnych oraz boisko sportowe wielofunkcyjne na dachu.” oraz: „Hala sportowa usytuowana równolegle do budynku szkoły kryta dachem płaskim na którym zaprojektowano boisko sportowe wielofunkcyjne, wyjścia z klatek schodowych, windy, węzły szatniowe oraz taras techniczny mieszczący urządzenia wentylacyjne.” Ponadto na str. 26/62 ww. Opisu wskazano: „Projektowana rozbudowa istniejącego budynku Liceum Ogólnokształcącego będzie polegała na realizacji obiektu Sali gimnastycznej z zapleczem socjalnym, z boiskiem sportowym wielofunkcyjnym na dachu, garażami podziemnymi. oddzielonego od istniejącego budynku szkoły ścianą oddzielenia ppoż. od fundamentów do przekrycia dachu.” Na str. 9/62 ww. Opisu podano charakterystyczne wymiary i dane techniczne budynku, tj. ww. sali gimnastycznej: Ww. sala gimnastyczna ma własne wymiary i dane techniczne, inne i odrębne od wymiarów i danych technicznych istniejącego budynku Liceum Ogólnokształcącego. Niezależnie od powyższego trzeba też wskazać jak w PKOB wprowadzonej rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (Dz.U. z 1999 r. Nr 112 Poz. 1316, ze zm.) rozumiane jest pojęcie budynku. Mianowicie w pkt I. Objaśnienia wstępne, ppkt 2. Pojęcia podstawowe PKOB wskazano, że:„Budynki to zadaszone obiekty budowlane wraz z wbudowanymi instalacjami i urządzeniami technicznymi, wykorzystywane dla potrzeb stałych. Przystosowane są do przebywania ludzi, zwierząt lub ochrony przedmiotów. (…) W przypadku budynków połączonych między sobą (np. domy bliźniacze lub szeregowe), budynek jest budynkiem samodzielnym, jeśli jest oddzielony od innych jednostek ścianą przeciwpożarową od fundamentu po dach. Gdy nie ma ściany przeciwpożarowej, budynki połączone między sobą uważane są za budynki odrębne, jeśli mają własne wejścia, są wyposażone w instalacje i są oddzielnie wykorzystywane.” Odwołujący stwierdził, że ww. sala gimnastyczna stanowi budynek samodzielny / odrębny od istniejącego budynku Liceum Ogólnokształcącego, gdyż jest to zadaszony obiekt budowlany wraz z wbudowanymi instalacjami i urządzeniami technicznymi, wykorzystywany dla potrzeb stałych, przystosowany do przebywania ludzi, oddzielony od istniejącego budynku Liceum Ogólnokształcącego ścianą przeciwpożarową od fundamentu po dach. Co więcej, ww. sala gimnastyczna jest odrębnym budynkiem od istniejącego budynku Liceum Ogólnokształcącego także z tego względu, że budynki te mają własne wejścia, są wyposażone w instalacje i są oddzielnie wykorzystywane. Ponadto w pkt 1. Objaśnienia wstępne, ppkt 5. Wskazówki dotyczące klasyfikowania obiektów budowlanych PKOB wyjaśniono, że: „W przypadku kompleksowych obiektów budowlanych, składających się z kilku budynków, każdy budynek powinien być klasyfikowany jako samodzielna jednostka. Jeśli, na przykład, szkoła ogólnokształcąca składa się z budynku szkolnego i internatu, budynek szkolny powinien być klasyfikowany w 1263, a internat w pozycji 1130.” Powyższe przesądza o tym, że ww. sala gimnastyczna powinna być klasyfikowana jako samodzielna jednostka. Co za tym idzie, nie ma żadnych podstaw, aby ww. salę gimnastyczną (halę sportową) zakwalifikować do klasy 1263 - Budynki szkół i instytucji badawczych, gdyż klasa ta obejmuje wyłącznie: -Budynki szkolnictwa przedszkolnego, szkolnictwa podstawowego i ponadpodstawowego (np. przedszkola, szkoły podstawowe, gimnazja, szkoły średnie, licea ogólnokształcące, licea techniczne, itp.), budynki szkół zawodowych lub kształcenia specjalistycznego; -Budynki szkół wyższych i placówki badawcze; laboratoria badawcze; -Specjalne szkoły dla dzieci niepełnosprawnych; -Ośrodki kształcenia ustawicznego; -Stacje meteorologiczne i hydrologiczne, budynki obserwatoriów. W PKOB wyodrębniona została osobna klasa obejmująca m.in. hale gimnastyczne, tj. klasa 1265 - Budynki kultury fizycznej. Klasa ta obejmuje: -Budynki przeznaczone dla imprez sportowych w halach (boiska do koszykówki, korty tenisowe, kryte baseny, hale gimnastyczne, sztuczne lodowiska itp.) wyposażone w stanowiska, tarasy itp. przeznaczone dla widzów oraz w prysznice, szatnie itp. dla uczestników -Zadaszone trybuny do oglądania sportów na świeżym powietrzu Według Odwołującego ww. sala gimnastyczna to budynek przeznaczony dla imprez sportowych w halach (hala gimnastyczna) wyposażony w stanowiska przeznaczone dla widzów (trybuna dla około 200 widzów) oraz w prysznice, szatnie itp. dla uczestników. Wszelkie wątpliwości w tym zakresie rozwiewają informacje zawarte w ww. Opisie Do Projektu Zamiennego Architektoniczno-Budowlanego. Tym samym ww. sala gimnastyczna powinna zostać zakwalifikowana do klasy 1265 PKOB, co ma zasadnicze znaczenie, gdyż Zamawiający wskazał wyraźnie i wprost, że wyłącza tą klasę z zakresu wymaganego doświadczenia kierownika robót i w ogóle z zakresu pojęcia „budynek”. Zatem póki co wykonawca A. dla Pana A.T., przewidzianego do pełnienia funkcji kierownika budowy, wskazał tylko jedną robotę spełniającą wymagania określone przez Zamawiającego a nie dwie takie roboty. Z tych względów nie można przyjąć, że wykonawca A. wykazał spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu. Z tych samych względów nie sposób też uznać, że wykonawca ADAMIETZ złożył podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu. Podkreślenia wymaga, iż wykonawca A. był już wzywany do „poprawienia lub uzupełnienia lub złożenia nowych aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych” w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a zatem nie ma już możliwości kolejnego uzupełnienia dokumentów w tym trybie. Pierwotne wezwanie dotyczyło doświadczenia p.A., a wykonawca A. miał prawo przedstawić inne doświadczenie p.A. lub wskazać inną osobę celem spełniania warunków udziału w postępowaniu. Skoro wykonawca A. był już wzywany do uzupełnienia dokumentów, a wszystkie złożone dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to oczywistą konsekwencją jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) ustawy Pzp. Z daleko idącej ostrożności, na wypadek stwierdzenia, iż wezwanie do uzupełnienia było z jakichś przyczyn wadliwe, Odwołujący podał, że sformułował także zarzut ewentualny zaniechania wezwania wykonawcy A. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W przypadku uznania, iż złożone przez wykonawcę A. dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków udziału, a wezwanie do uzupełnienia było z jakichś przyczyn wadliwe, konieczne jest wystosowanie przez Zamawiającego odpowiedniego wezwania w tym zakresie. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny zawartej w ofercie A., tj. zaniechanie czynności wezwania A. do udzielenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny ofertowej, w szczególności w zakresie robót budowlanych związanych z budową nowej części na podstawie opracowanej przez Wykonawcę dokumentacji projektowej, co doprowadziło do nieuzasadnionego wyboru oferty A. jako najkorzystniejszej, z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest modernizacja obiektów IX Liceum Ogólnokształcącym ul. Elizy Orzeszkowej 8a w Rzeszowie wraz z budową sali gimnastycznej z zapleczem. Z danych dotyczących cen ofert, podanych w trakcie otwarcia ofert, wynika wprost, iż cena oferty wykonawcy A. w sposób znaczący odbiega nie tylko od wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego oraz od budżetu Zamawiającego (19%), ale również od cen pozostałych ofert złożonych w niniejszym postępowaniu (17%). Oferta wykonawcy A. jest niższa od kolejnej w rankingu oferty o kwotę 4 297 404,75 zł oraz od szacunkowej wartości zamówienia o 6 383 790,00 zł. Zamawiający zobligowany jest do badania nie tylko ceny łącznej, ale także ceny za istotne części składowe zamówienia. Zamawiający w sposób nieuprawniony zaniechał weryfikacji oferty A. w zakresie pozycja „roboty budowlane związane z budową nowej części na podstawie opracowanej przez Wykonawcę dokumentacji projektowej”. Oferta wykonawcy A. w tym zakresie jest niższa od kolejnej w rankingu oferty o kwotę 6 794 801,67 zł oraz od średniej arytmetycznej pozostałych ofert o 9 464 975,81 zł, czyli ok 42%, a także od średniej arytmetycznej wszystkich ofert o 7 571 980,65 zł, czyli ok 36%. Tak istotne różnicy powinny budzić wątpliwości Zamawiającego. W ocenie Odwołującego różnice te przesądzają, że cena za ten element wydaje się rażąco niska i powinna zostać zweryfikowana w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego pozycja „roboty budowlane związane z budową nowej części na podstawie opracowanej przez Wykonawcę dokumentacji projektowej” ma charakter istotnej części składowej. Zamawiający dokonał rozbicia przedmiotu zamawiania na pięć zasadniczych części: 1)Roboty budowlane w istniejących budynkach na podstawie dokumentacji projektowej załączonej do postępowania, 2)Opracowanie dokumentacji projektowej dotyczącej istniejącego budynku dydaktycznego, 3)Opracowanie dokumentacji projektowej (jako aktualizacji dokumentacji) dla nowej części szkoły, 4)Roboty budowlane w istniejącym budynku dydaktycznym na podstawie opracowanej przez Wykonawcę dokumentacji projektowej, 5)Roboty budowlane związane z budową nowej części na podstawie opracowanej przez Wykonawcę dokumentacji projektowej. Obowiązkiem każdego z wykonawców było określonej w formularzu ofertowym odrębnej ceny dla każdej wskazanej wyżej pozycji. Podział wprowadzony przez Zamawiającego jest racjonalny i uzasadniony. Do odrębnych pozycji wydzielono prace projektowe, roboty w istniejących budynkach oraz roboty związane z budową nowej części. Dokonany podział jest uzasadniony charakterem poszczególnych części. Niedopuszczalne jest także przenoszenie poszczególnych kosztów z jednej części do drugiej (np. koszty robót budowlanych nie mogą zostać przeniesione do pozycji dotyczącej prac projektowych itp.). W ocenie Odwołującego pozycja „roboty budowlane związane z budową nowej części na podstawie opracowanej przez Wykonawcę dokumentacji projektowej” w tabeli elementów jest istotną częścią składową zamówienia: 1) Zamawiający zażądał wyodrębnienia i podania ceny za tą pozycję i sam "podzielił" cenę łączne oferty na 5 cen składowych, czyli sam wskazał, jakie są istotne części składowe tego zamówienia; 2) w przypadku każdej oferty pozycja „roboty budowlane związane z budową nowej części na podstawie opracowanej przez Wykonawcę dokumentacji projektowej” ma najwyższą wartości, czyli jest najdroższa, inne pozycje mają dużo niższą wartość, nawet w przypadku A. różnica między pozycją „roboty budowlane związane z budową nowej części na podstawie opracowanej przez Wykonawcę dokumentacji projektowej” a kolejną najdroższą pozycją w tabeli elementów to ok. 2,5 mln złotych; 3)powyższe wskazuje, że pozycja „roboty budowlane związane z budową nowej części na podstawie opracowanej przez Wykonawcę dokumentacji projektowej” i jej wycena ma największy wpływ na łączną cenę oferty (stanowi najważniejszy element łącznej ceny oferty) 4)powyższe wskazuje też, że to w pozycji „roboty budowlane związane z budową nowej części na podstawie opracowanej przez Wykonawcę dokumentacji projektowej” wykonawcy musieli uwzględnić najwięcej kosztów, zatem tym bardziej trzeba sprawdzić, czy A. wszystkie koszty faktycznie tam uwzględnił i w jakiej wysokości. 5)również postanowienia projektu umowy potwierdzają charakter i istotność przedmiotowej pozycji. Ceny za poszczególne pozycje są istotne dla sporządzenia harmonogramu rzeczowo – finansowego tj. dokumentu przedstawiającego wykonanie rzeczowo – finansowe przedmiotu umowy w okresach czasowych, zgodnie z kolejnością procesu inwestycyjnego, z podziałem na poszczególne części przedmiotu umowy, z uwzględnieniem terminów realizacji każdej z części, terminów kluczowych oraz zakresu, wartości i terminów wykonania części przedmiotu umowy powierzonych podwykonawcy. W tym harmonogramie są wyodrębnione ceny m.in. za: -V. Roboty budowlane wewnętrzne w Segmencie A, B, łącznik (czyli za roboty budowlane w istniejącym budynku dydaktycznym na podstawie opracowanej przez Wykonawcę dokumentacji projektowej), -VI. Roboty budowlane - nowa część szkoły - Segment D - na podstawie dokumentacji opracowanej przez Wykonawcę (czyli za roboty budowlane związane z budową nowej części na podstawie opracowanej przez Wykonawcę dokumentacji projektowej). Również warunki płatności określone w projekcie umowy potwierdzają charakter i istotność przedmiotowej pozycji. Zamówienie współfinansowane jest za pomocą programu Polski Ład. Przy czym, warunki zostały określone w taki sposób, że bez cen i szczegółowego rozbicia cenowego dla części V. i VI. nie da się wykonać płatności. Jest kolejny argument za tym, że te ceny za poszczególne elementy są niezbędne, będą wykorzystywane do rozliczenia umowy oraz mają charakter istotnej części składowej. Złożona przez A. oferta zawiera cenę za istotną część składową zamówienia (co przekłada się wprost na wartość całej oferty), które jest nierealna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Porównanie oferty do ofert złożonych przez innych uczestników postępowania prowadzi do wniosku, że zaproponowana cena znacząco odbiega od cen przyjętych w sektorze budowlanym, co wskazuje na fakt zamiaru realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia roboty budowlanej. Za zaoferowaną przez A. cenę, ww. wykonawca nie będzie w stanie zrealizować robót budowlanych związanych z budową nowej części. Wniosek taki pozwala wysunąć nie tylko treść pozostałych ofert, ale także wykonane przez Odwołującego kalkulacje kosztów wykonania tego elementu zamówienia. Odwołujący bazując na uzyskanych ofertach materiałowych i podwykonawczych, obiektywnych wyliczeniach w zakresie kosztów pracy doszedł do przekonania, iż ma możliwości realizacji zamówienia za cenę zaoferowaną przez A.. Odwołujący przedstawił kalkulację dla robót budowlanych związanych z budową nowej części: Lp. Element Wartość 1 BRANŻA BUDOWLANA 10 388 538,00 zł 2 BRANŻA SANITARNA 4 077 556,00 zł 3 BRANŻA ELEKTRYCZNA 1 815 960,00 zł RAZEM [kwota netto]: 16 282 054,00 zł VAT [23%]: 3 744 872,42 zł RAZEM [kwota brutto]: 20 026 926,42 zł oraz podał, jakie roboty uwzględniają powyższe kwoty. W ocenie Odwołującego nie jest możliwe, aby oferta wykonawcy A. obejmowała prawidłowo skalkulowane i wycenione wskazane elementy. Wykonawca A. nie wskazał w ofercie, że będzie korzystał z rozwiązań równoważnych, a zgodnie z Rozdz. III ust. 8 SW Z W „ przypadku niewskazania przez Wykonawcę w ofercie rozwiązania równoważnego Zamawiający uzna, iż Wykonawca będzie realizował przedmiot zamówienia zgodnie w rozwiązaniami wskazanymi w SW Z i jej załącznikach”. Realizacja spornej części zamówienia oparta będzie na zaktualizowanej dokumentacji projektowej. Obowiązkiem wykonawcy jest aktualizacja (zmiana) pierwotnej dokumentacji projektowej w zakresie wskazanym w SW Z i PFU, tj. aktualizację (zmianę) uwzględniającą wymienione przez niego elementy oraz uzyskanie zamiennego Pozwolenia na budowę. Wskazane istotne części składowe są zatem istotnym elementem składowym ceny. W stanie faktycznym niniejszej sprawy, istnieją poważne i uzasadnione wątpliwości co do sposobu oszacowania istotnych części składowych tego zamówienia przez A., co rodzi po stronie Zamawiającego obowiązek wezwania ww. wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Pułap 30% różnicy nie jest jedyną przesłanką obligującą zamawiającego do przeprowadzenia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Cena ofertowa winna być przez Zamawiającego weryfikowana, zwłaszcza w kontekście cen zaoferowanych w ofertach konkurencyjnych. Powyższe zdaniem Odwołującego potwierdza, że w sprawie występują okoliczności, o charakterze obiektywnym, które wzbudzają wątpliwości co do realności ceny zaoferowanej przez A., które powinny zostać wyjaśnione w toku badania i oceny ofert. Poza argumentami przedstawionymi w odwołaniu, za takim działaniem Zamawiającego przemawiają względy celowościowe i dbałość o wydatkowanie środków publicznych. W uzasadnieniu zarzutu ewentualnego – naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę A. pomimo, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Odwołujący wskazał, że zarzut ten jest podnoszony jedynie z ostrożności na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do nakazania wezwania do wyjaśnień ceny. Oferta A. zawiera rażąco niską cenę i powinna podlegać odrzuceniu, o czym świadczą okoliczności przedstawione w ramach wcześniejszego zarzutu odwołania. W przypadku przedmiotowego zarzutu ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Zamawiającym oraz wykonawcy A.. Ponadto, cena oferty jest rażąco niska, bowiem nie jest możliwe wykonanie głównego elementu zamówienia tj. robót budowlanych związanych z wykonaniem nowej części za kwotę wskazaną przez A.. W celu weryfikacji przedmiotowego twierdzenia Odwołujący dokonał analizy porównawczej złożonych ofert oraz przygotował stosowną kalkulację przedstawioną w ramach poprzedniego zarzutu, która została potwierdzona dowodami w postaci ofert materiałowych, ofert podwykonawczych, kalkulacjami kosztów pracy. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy ADAMIETZ, Odwołujący stwierdził, że zarzut ten nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Uchybienia przedstawione powyżej w uzasadnieniu odwołania oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz – po przeprowadzeniu ponownego badania, uwzględniającego ww. czynności – dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący dodał, że odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasad prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty, wskazać należy, że w niniejszym postępowaniu zasady te doznały poważnego ograniczenia. Jak wynika z zarzutów sformułowanych w odwołaniu, Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty A., pomimo, że nie jest ona najkorzystniejsza. Zatem taki sposób rozstrzygnięcia postępowania stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał w szczególności, że nie ma podstaw do podważania klasyfikacji obiektu budowlanego wskazanego przez wykonawcę A. przy doświadczeniu kierownika budowy, gdyż: a)obiekt wybudowany przez Wykonawcę sklasyfikowany jest jako: Sekcja: 1; Dział: 12; Grupa: 126; Klasa: 1263; czyli w sposób oczekiwany przez Zamawiającego, b)nie podziela opinii Odwołującego o błędnej klasyfikacji obiektu Rozbudowa LO im. J.M. o salę gimnastyczną z zapleczem socjalnym, z boiskiem sportowym wielofunkcyjnym na dachu, parkingiem podziemnym, zagospodarowaniem terenu, pochylnią zjazdową, chodnikami i infrastrukturą techniczną w Wieliczce przy ul. Marszałka J. Piłsudskiego ". Obiekt jest sklasyfikowany w PKOB 1263 zgodnie z wytycznymi PKOB.Odwołujący pominął dalszą część wytycznych PKOB o brzmieniu: ”Jednakże, w przypadku, gdy nie posiadamy szczegółowych informacji na temat klasyfikowanego kompleksu, całość klasyfikowana jest w pozycji 1263 zgodnie z główną funkcją jaką pełni szkoła w przykładowym kompleksie obiektów budowlanych. W przypadku obiektów budowlanych użytkowanych lub przeznaczonych do wielu celów (np. budynek mieszkalny będący jednocześnie hotelem i biurem) klasyfikuje się je w jednej pozycji, zgodnie z ich głównym użytkowaniem. Główne użytkowanie powinno być określane następująco: -należy określić jaki procent całkowitej powierzchni użytkowej przeznaczony jest na różne cele, zgodnie z grupowaniami klasyfikacji - na najbardziej szczegółowym poziomie. -następnie obiekt budowlany klasyfikowany jest zgodnie z metodą "góra - dół” najpierw określa się sekcję - 1 cyfra (budynek lub obiekt inżynierii lądowej i wodnej), następnie dział na poziomie 2 znaków (budynek mieszkalny, budynek niemieszkalny, infrastruktura transportu, itp.) najbardziej znaczący w ramach sekcji, następnie grupę (3 cyfry) najważniejszą w ramach działu, klasę (4 cyfry) mającą największy udział w powierzchni użytkowej w ramach grupy.” c)klasyfikacji obiektu dokonuje właściciel lub zarządca obiektu lub inwestor realizujący zamierzenie budowlane. Klasyfikacja obiektów budowlanych o której mowa. powinna być konsekwencją stanu przeznaczenia obiektu określonego w pozwoleniu na budowę pozwoleniu na użytkowanie lub stanu powstałego w wyniku zmiany sposobu użytkowania, o ile taka nastąpiła, co oznacza. że klasyfikowania obiektów do określonych grup lub klas nie można dokonywać w sposób dowolny. (Na podstawie książki „Obowiązki właścicieli obiektów budowlanych oraz inwestorów Eugenia Śleszyńska - prawo w praktyce, wydanie 3) d)Wskazanie wyłączenia klasyfikacji 1265 przez Zamawiającego miało na celu wyeliminowanie doświadczenia FIRMY I KIEROW NIKA BUDOW Y przy obiektach hal sportowych, tj. budynków przeznaczonych dla imprez sportowych, samodzielnie funkcjonujących, niezwiązanych z innymi budynkami, czyli o jednej funkcji. Celem Zamawiającego nie było wyłączania sal sportowych/ gimnastycznych przy szkołach, które stanowią zaplecze szkolne wykorzystywane do realizowania statutowych celów szkoły. Szczególnie, że w zakresie przedmiotowego postepowania jest rozbudowa szkoły o dodatkowe wielofunkcyjne skrzydło, w którym poza salą sportową ma znaleźć się zaplecze dydaktyczne. Oczywistym dla Zamawiającego jest zaklasyfikowanie przyszkolnych sal/hal sportowych/gimnastycznych do budynków szkolnych (1263). Zamawiający podał, że 10 marca 2025 zwrócił się do Starostwa Powiatowego w Wieliczce z prośbą o udzielenie informacji, jak sklasyfikowany został budynek hali gimnastycznej przy Liceum Ogólnokształcącym im. J.M. względem Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB). W dniu 18 marca 2025 r. Starostwo poinformowało, że nie „ dysponuje wnioskowanymi informacjami/dokumentami ponieważ nie dokonano takiej klasyfikacji”. Zgodnie z dokumentami zamówienia zamieszczonymi na stronie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Kompleksowa realizacja w systemie „zaprojektuj i wybuduj” projektu pn. „Rozbudowa Liceum Ogólnokształcącego im. J.M. o halę sportową z boiskiem sportowym wielofunkcyjnym na dachu, z zapleczem socjalnym, parkingiem podziemnym i zjazdem z drogi publicznej” „Przedsięwzięcie zalicza się do Kategorii obiektów budowlanych IX - budynki nauki i oświaty, budynki szkolne”. W odniesieniu do kolejnych zarzutów, Zamawiający stwierdził, że w toku badania i oceny ofert nie zdecydował się na wezwanie któregokolwiek z wykonawców o wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny, gdyż w żadnym z badanych przypadków zaoferowana cena lub ich istotne części składowe nie wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia ani nie budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zamawiający w układzie tabelarycznym przedstawił efekt swoich ustaleń w zakresie wyliczenia ceny ofert i stwierdził, że ani w druku Oferta ani w SW Z nie zdefiniował, która część zamówienia będąca składową ceny Oferty jest jej istotną częścią. Gdyby dla Zamawiającego miało to znaczenie określiłby przedział % dla tych części. Zamawiający, jedyne kryterium w zakresie % udziału wartości części w stosunku do całości zamówienia postawiła w zakresie dokumentacji projektowej, które określił w UWAGACH do Załącznika nr 2 do projektowanych postanowień umownych w pkt 3. Zamawiający zweryfikował postawiony warunek i stwierdził, że żaden z oferentów wskazanej wartości nie przekroczył. A nawet wystąpiły niedoszacowania wartości dokumentacji projektowej, lecz jest to jeden z elementów zamówienia, za którego realizację odpowiada Oferent i najprawdopodobniej są wynikiem słabego rozeznania zakresu dokumentacji projektowej, jakie Oferenci pozyskali w drodze rozeznania rynku. Koszty te są kosztami Wykonawcy i Zamawiający w nie ingeruje. Zamawiający w projektowanych postanowieniach umownych (dalej PPU) par .6 ust 2 określił: ”oraz par. 6 ust 7: „7. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego określonego w ust. 1 niniejszego paragrafu.” Dla Zamawiającego istotna jest kompleksowa, terminowa realizacja wszystkich części zamówienia w cenie zaoferowanej. Zamawiający wskazał, że sposób rozpisania ceny oferty w podziale na różny charakter części zamówienia nie jest niczym nowym w zamówieniach realizowanych w formule zaprojektuj - zbuduj lecz jeśli Zamawiający nie określał nigdzie istotności części bądź % udziału w całej ofercie nie powinien prowadzić szczegółowego badania składowych oferty. Zastosowany podział ceny ofertowej jest materiałem, który Zamawiający potrzebuje do określenia planowanych nakładów rzeczowych, dowodów OT i innych dokumentów rachunkowych. Wynagrodzenie ustalone za realizację zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym zgodnie z projektowanymi postanowieniami umownymi: par.6 ust. 2: Wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 Strony ustalają jako wynagrodzenie ryczałtowe w rozumieniu art. 632 Kodeksu cywilnego. Oznacza to że wynagrodzenie Wykonawcy, czyli cena Ofertowa za cały przedmiot umowy ma charakter ryczałtowy i Zamawiający nie określił ani nie ma zamiaru zrealizować zamówienia tylko w części. Brak narzucenia przez Zamawiającego % wartości części daje możliwość Wykonawcy rozłożenia ceny oferty w sposób dowolny. Porównując oferty firmy Texom i A. widać, że firma A. tylko w poz. 5 przedstawiła niższą cenę od firmy Texom. Dla Zamawiającego nie ma to znaczenia, gdyż rozliczenie i wypłata wynagrodzenia Wykonawcy, będzie odbywać się w sposób zgodny z warunkami wypłat dofinansowania z Rządowego Funduszu Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych oraz na zasadach określonych w PPU, tj. -15% wynagrodzenia umownego brutto na podstawie faktur częściowych wystawionych w oparciu o protokoły częściowe; -do 85% wynagrodzenia umownego brutto, zostanie wpłacone po wyczerpaniu środków własnych Zamawiającego, po dokonaniu odbiorów częściowych i odbioru końcowego przedmiotu umowy, wystawieniu faktury przez Wykonawcę oraz niezwłocznie po otrzymaniu środków przez Zamawiaj ącego z dofinansowania z Rządowego Funduszu Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych. Wynagrodzenie Wykonawcy finansowane z Rządowego Funduszu Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych będzie wypłacone w dwóch transzach: -pierwsza transza wpłacona zostanie w kwocie nie wyższej niż 50 % kwoty dofinansowania, po wykonaniu i odbiorze wydzielonego etapu robót budowlanych, -druga transza wypłacona zostanie w wysokości pozostałej do zapłaty kwoty dofinansowania po wykonaniu i odbiorze końcowym przedmiotu umowy. Z ostrożności Zamawiający wyjaśnił, że nie skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 224 ust 1 ustawy Pzp, ponieważ oferta finny A. nie wzbudziła jego wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia w określonej kwocie. Także wartość części robót budowlanych nowego skrzydła nie wzbudziła niepokoju Zamawiającego. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca A. Sp. z o.o. (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W piśmie z 17 marca 2025 r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska Przystępujący podał m.in., że wbrew stanowisku Odwołującego referencyjna inwestycja stanowiła rozbudowę budynku Liceum Ogólnokształcącego im. J.M. w Wieliczce, a nie budowę odrębnego obiektu sportowego, a szczegółowa analiza PKOB w sposób jednoznaczny pozwala na uznanie, że mamy do czynienia z obiektem podlegającym klasyfikacji w klasie 1263 PKOB, tj. zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący pomija w swoim odwołaniu, że w ramach przedmiotowej inwestycji doszło do powiększenia obszaru zabudowanego działki poprzez dobudowanie do obiektu szkoły hali sportowej. Co istotne hala ta nie stanowi odrębnego budynku, lecz pozostaje trwale połączona z budynkiem szkoły. Ponadto sama inwestycja nie ograniczała się do prac konstrukcyjnych związanych z budową hali, lecz ingerowała również w istniejący budynek szkoły. W wyniku robót powstała nie tylko hala sportowa, lecz również nowy fronton szkoły (wraz z wejściem), a także klatki schodowe umożliwiające dotarcie uczniów na zajęcia wychowania fizycznego. Przystępujący przedstawił rysunki techniczne i zdjęcia oraz wskazał, że budynek szkoły jest ściśle powiązany z halą sportową poprzez klatkę schodową, która umożliwia uczniom dotarcie na zajęcia wychowania fizycznego (klatka schodowa została trwale połączona z halą sportową) oraz zdjęcia. Budynek hali sportowej nie jest jedynie połączony ze szkołą np. łącznikiem (korytarzem przebiegającym po nieruchomości gruntowej) lecz stanowi jej integralną część. Budynek hali sportowej przylega bezpośrednio do budynku liceum. Można więc mówić o powstaniu szkolnego zespołu sportowego, na który składa się budynek liceum oraz związana z nim hala sportowa służąca do realizacji zadań o charakterze stricte oświatowym. Ponadto, w ramach rozbudowy, powstało również nowe wejście do szkoły. Rozbudowa miała charakter kompleksowy (dotyczyła wykonania różnych prac i robót na terenie całej szkoły), a nie tylko budowy „nowego obiektu” w postaci hali sportowej. Na etapie poprzedzającym rozbudowę nie istniał żaden budynek połączony trwale z budynkiem szkoły, a więc nie istniała też nowa klatka schodowa, która łączy go trwale z budynkiem. W ramach wykonania prac i robót związanych z rozbudową szkoły na rzecz Liceum Ogólnokształcącego im. J.M. w Wieliczce doszło do zespolenia (w wyniku dobudowania) istniejącego budynku szkoły z halą sportową w sposób nierozerwalny. Oba obiekty stanowią integralną całość, której nie można traktować w rozdzielny sposób. Nie sposób więc uznać, aby inwestycja związana z powstaniem hali sportowej w Liceum Ogólnokształcącego im. J.M. w Wieliczce stanowiła budowę nowego obiektu budowlanego, który winien być klasyfikowany w oderwaniu od budynku liceum (tj. jako odrębny budynek w ramach klasy PKOB 1265). Rozbudowa Liceum Ogólnokształcącego im. J.M. w Wieliczce o halę sportową winna zostać zakwalifikowana w ramach PKOB w klasie 1263.Sala (hala) sportowa od zawsze (tj. od momentu jej powstania) była nierozłączną częścią tego Liceum. Stanowi ona element infrastruktury szkolnej niezbędnej do prowadzenia zajęć wychowania fizycznego oraz aktywizacji uczniów w ramach zajęć dodatkowych. Z uwagi na zły stan techniczny dotychczas istniejącej infrastruktury władze szkoły wraz z organizatorem (Powiatem Wieleckim) podjęły decyzję o rozbudowie szkoły o nową halę sportową, która odpowiadałaby najwyższym standardom oraz przede wszystkim potrzebom uczniów. Nowa hala sportowa powstała w wyniku rozbudowy zawiera m.in. nowoczesne szatnie, umywalnie, pokój socjalny, pokój nauczyciela wychowania fizycznego itp. Na drugim piętrze hali sportowej znajduje się natomiast sekretariat oraz gabinet wykorzystywany przez nauczycieli liceum na potrzeby kształcenia uczniów. Hala sportowa wybudowana przez A., która jest nierozerwalnie zespolona z budynkiem szkoły oraz powstała w ramach jej rozbudowy, wchodzi w skład szkolnego zespołu sportowego (jako funkcjonalna i prawna całość). W tym stanie faktycznym nie można oddzielić budynku szkoły od hali twierdząc, jakoby ta ostatnia miała pełnić samodzielną funkcję oraz w związku z tym była odrębnym budynkiem (w szczególności, gdy weźmiemy pod uwagę, że szkoła jest jedynym zarządcą kompleksu szkolnego). Przystępujący podniósł, że zgodnie z treścią warunku cytowanego w pkt II.1 pisma procesowego Zamawiający dopuszcza na wykazanie jego spełnienia kierowanie robotami budowlanymi, które dotyczą budynków zakwalifikowanych w grupie 121, 122, 126 PKOB z wyjątkiem klasy 1265.PKOB, która składa się z sekcji, działu, grupy i klasy. W przypadku inwestycji takich jak rozbudowa liceum należy je zaliczyć do grupy 126 PKOB (do której referuje Zamawiający w treści warunku: Powyższa grupa została podzielona na pięć klas, to jest: (a)1261 - Ogólnodostępne obiekty kulturalne (b)1262 - Budynki muzeów i bibliotek (c)1263 - Budynki szkół i instytucji badawczych (d)1264 - Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej (e)1265 - Budynki kultury fizycznej Rozbudowa liceum zaliczana jest do klasy 1263 - Budynki szkół i instytucji badawczych. W tym miejscu należy zaznaczyć, że PKOB odwołuje się do Klasyfikacji Obiektów Budowlanych wprowadzonej zarządzeniem nr 70 Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 25 października 1989 roku („KOB”) poprzez poczynienie w jej treści stosownego odesłania. W przypadku klasy 1263 PKOB odwołuje się ona do następujących pozycji KOB: 131x, 132x, 133x, 134x, 135x, 136x, 137x oraz 139x. Liceum Ogólnokształcące im. J.M. w Wieliczce należy przypisać do podzbioru 134 KOB Budynki szkół ogólnokształcących - podstawowych i średnich. W treści KOB zostało wskazane, że „Do odpowiednich budynków szkolnych zalicza się budynki sal gimnastycznych, hal i pawilonów sportowych, krytych pływalni, hal technologicznych, warsztatów szkolnych, magazynów, budynków administracji szkolnej, szklarni doświadczalnych, zwierzętarni i tym podobnych obiektów związanych bezpośrednio z obsługą procesu dydaktycznego w szkołach.” Z powyższego wynika, że do budynków szkolnych zalicza się również hale sportowe, co zostało stwierdzone w treści PKOB jako odesłanie do treści KOB. Oznacza to, że nawet gdyby uznać, że zadanie zrealizowane przez A. nie dotyczyło rozbudowy budynku szkoły, to i tak w wyniku realizacji tej inwestycji powstał budynek, który winien zostać przyporządkowany do klasy 1263 (a nie 1265). Z tych powodów należy uznać, że nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować doświadczenie zdobyte przez Pana A.T. w ramach rozbudowy Liceum Ogólnokształcącego im. J.M. w Wieliczce o halę sportową. Budynek ten słusznie został bowiem zakwalifikowany w pozycji 1263 PKOB, co potwierdza z kolei zgodność z treścią warunku dotyczącą doświadczenia osób delegowanych przez wykonawcę do wykonania zamówienia. Jeżeli są istnieją jakiekolwiek wątpliwości co kwalifikacji budynku, to zgodnie z treścią PKOB, (…)w przypadku braku szczegółowych informacji na temat klasyfikowanego kompleksu, całość klasyfikowana jest w pozycji 1263 zgodnie z główna funkcją jaką pełni szkoła w przykładowym kompleksie obiektów budowlanych. Nawet zatem gdyby uznać, że klasyfikacja analizowanego obiektu jest sporna (1263 lub 1265), z czym Przystępujący się nie zgadza (wobec powyższego oczywiste jest jego zakwalifikowanie do 1263), to i tak wątpliwość tę należy rozstrzygnąć poprzez uznanie, że zastosowanie znaleźć powinna pozycja 1263. Opisany powyżej kompleks szkolny, na który składa się również szkolny zespół sportowy, winien zostać zaklasyfikowany w pozycji 1263 przez pryzmat głównej funkcji, jaką pełni szkoła w przykładowym kompleksie obiektów budowlanych. Odwołujący pominął powyższą okoliczność, przedkładając Izbie niepełny wyciąć z PKOB. Następnie Przystępujący wskazał, że Zamawiający nie jest zobowiązany do dalszego badania doświadczenia personelu wskazanego przez A., bowiem wykonawca ten wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, jednak wbrew stanowisku Odwołującego, Zamawiający jednak, gdyby uznał taka potrzebę, jest uprawniony do wezwania A. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie dotyczącym doświadczenia osób wskazanych do wykonania zamówienia. Pismem z 18 lutego 2025 roku Zamawiający zwrócił się do Przystępującego z prośbą o wyjaśnienie treści złożonych dokumentów w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy lub poprawienia bądź uzupełnienia złożonych dokumentów wyłącznie w zakresie powierzchni całkowitej budynku a nie jego statusu lub charakteru, w tym charakteru prac wykonanych przez A.. Nie sposób więc twierdzić, aby wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczyło materii, która jest obecnie kwestionowana przez Odwołującego. Zamawiający w ramach wezwania zwrócił się do wykonawcy (A.) o wyjaśnienie konkretnych, skwantyfikowanych w tym wezwaniu wątpliwości – nie można więc twierdzić, że Przystępujący poprzez ich udzielenie wyczerpał (wykorzystał) procedurę wynikającą z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, a tym bardziej procedurę uzupełnienia dokumentów, o której mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto, wezwanie zostało oparte na dwóch niezależnych od siebie podstawach prawnych, tj. na art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oraz na art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Ten ostatni przepis dotyczy złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Przystępujący w ramach ww. procedury zdecydował się na wyjaśnienia materii związanej z doświadczeniem Kierownika Budowy, a więc jego działania znajdowały oparcie w art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. W żadnym jednak wypadku nie doszło do poprawienia bądź uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Oznacza to, że w przypadku zakwestionowania doświadczenia Kierownika Budowy Zamawiający w dalszym ciągu uprawniony jest do wezwania A. do uzupełnienia lub poprawy wykazu osób. W dalszej części Przystępujący wskazując, że odnosi się do zarzutu zaniechania odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, stwierdził m.in., że jest to zarzut przedwczesny, bowiem podjęcie takiej czynność na obecnym etapie jest niedopuszczalne. Przed odrzuceniem oferty zamawiający jest zobowiązany umożliwić wykonawcy złożenie stosownych wyjaśnień. Zamawiający nie zdecydował się na wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, gdyż nie było ku temu żadnych podstaw. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest, że Odwołujący nie może skutecznie postawić zarzutu zaniechania przez Zamawiającego oferty Przystępującego opartego o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Oferta złożona przez Przystępującego nie jest obarczona domniemaniem rażąco niskiej ceny. Przystępujący nie został bowiem wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Tym samym zaś Przystępujący nie był zobowiązany do przedstawienia jakichkolwiek dowodów na okoliczność wykazania realności zaoferowanej ceny. Nadto złożona przez niego oferta (w tym w zakresie robót budowlanych związanych z budową nowej części na podstawie opracowanej przez wykonawcę dokumentacji projektowej), nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przystępujący wskazał również, że uzasadnienie zarzutów w zakresie zaniechania złożenia wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny, sprowadza się do przedstawienia własnej wyceny TEXOM w zakresie jednej pozycji, budując na tej podstawie hipotezę o rzekomo rażąco niskim charakterze oferty A.. Powyższy sposób rozumowania godzi nie tylko w elementarne zasady Pzp, ale i pomija, że rynek zamówień publicznych w Polsce funkcjonuje w oparciu o konkurencyjną gospodarkę rynkową (Odwołujący wypacza sens kalkulacji ofert przez wykonawców). Zjawiskiem naturalnym i pożądanym jest rozbieżność cenowa między ofertami. Oparcie odwołania o własną kalkulację ofertową (jako rzekomo jedyny prawidłowy punkt odniesienia), czyniąc zarzuty względem kalkulacji innego wykonawcy jest całkowicie bezprzedmiotowe. Odwołujący buduje argumentację odwołania wokół pozycji, które sam wycenił na wyższym poziomie, subiektywnie uznając, że niższa wycena świadczy o ich rażąco niskim charakterze, a pominął wycenę pozycji w zakresie następujących robót: opracowanie dokumentacji projektowej dotyczącej istniejącego budynku dydaktycznego, zgodnie z wymaganiami określonymi w Programie Funkcjonalno-Użytkowym; opracowanie dokumentacji projektowej (jako aktualizacji dokumentacji) dla nowej części szkoły, zgodnie z wymaganiami określonymi w Programie Funkcjonalno-Użytkowym; roboty budowlane w istniejącym budynku dydaktycznym na podstawie opracowanej prze Wykonawcę dokumentacji projektowej, w sytuacji gdy w ramach drugiej z ww. pozycji, zaoferował On cenę trzykrotnie niższą (387 237,83 zł przy kwocie 961 792,35 zł zaoferowanej przez A.. Na marginesie Przystępujący zauważył, że podnosząc zarzut sprowadzający się do próby wykazania, iż A. nie jest w stanie zrealizować zamówienia za zaaferowaną kwotę, sam TEXOM podnosi, że akurat On zrealizowałby prawidłowo zamówienie za cenę A.. Skoro jak sam przyznaje Odwołujący, obiektywnie rzecz biorąc jest możliwa realizacja zamówienia będącego przedmiotem Postępowania za zaoferowaną przez A. cenę, to zarzut ten już tylko z tego powodu uznać należy za bezprzedmiotowy. Z powyższym stanowiskiem TEXOM, Przystępujący w całości się zgadza i potwierdza w tym miejscu, że oferta A. została skalkulowana w oparciu o wypracowane know-how oraz aktualne trendy rynkowe (cenowe) z dochowaniem reguł należytego kosztorysowania. Jest to cena rynkowa, zdolna do osiągnięcia przy dochowaniu należytej staranności przez szerokie grono wykonawców w Polsce. Ponadto pojęcie rażąco niskiej ceny odnosi się do ceny za całość oferowanego świadczenia, tym bardziej w sytuacji, kiedy mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym, co ma miejsce w tym postępowaniu. Ceny całkowite złożonych ofert kształtują się na zbliżonym poziomie i większość z nich jest niższa niż wartość, którą Zamawiający planuje przeznaczyć na realizację zamówienia. Cena wynikająca z kalkulacji A. ma charakter rynkowy (oparta została na rzetelnych wyliczeniach, przy udziale ofert sprawdzonych podwykonawców oraz dostawców). Przystępujący wskazał także, że w postępowaniu złożono ofertę z ceną niższą niż wskazał A. (oferta Tronus Polska sp. z o.o. – 26 143 852,95 zł), potwierdza, że cena Przystępującego nie jest ceną wyjątkową, która może wzbudzać uzasadnione wątpliwości w zakresie jej realności (rynkowego charakteru). Wręcz przeciwnie – jest to cena skalkulowana prawidłowo, która gwarantuje godziwy zysk (możliwe było złożenie oferty z jeszcze niższą ceną). Różnica pomiędzy ofertą A. a TEXOM wynosi zaledwie 4 297 404,00 zł, a cena oferty Odwołującego jest wyższa od ceny oferty Przystępującego o zaledwie 15%. Zgodnie z protokołem Postępowania, wartość zamówienia wynosi 34.809.000,00 zł (brutto), wobec czego wartość zamówienia jest wyższa niż cena oferty A. (27 831 210,00 zł brutto) o 21%. Niewielkie (będące efektem konkurencji wykonawców) różnice w cenach widać również w kwocie, którą Zamawiający zdecydował się przeznaczyć na realizację zamówienia. Wynosi ona bowiem 34 210 000.00 zł, a zatem jest wyższa od kwoty zaoferowanej przez Przestępującego zaledwie o 22%. W przypadku niniejszego zamówienia mamy do czynienia z formułą Zaprojektuj i wybuduj. Brak szczegółowej dokumentacji projektowej i scedowanie jej opracowania na wykonawców jest okolicznością dodatkowo przemawiającą za naturalnym charakterem różnic w cenach ofertowych. W piśmie procesowym z 24 marca 2025 r. Odwołujący odniósł się do ww. pism Zamawiającego i Przystępującego oraz przekazał dowody opisane w treści pisma. Odwołujący przedstawił zdjęcia i stwierdził m.in., że budynki szkoły i hali sportowej stykają się w miejscu, w którym w hali znajduje się przedsionek, a to co łączy oba budynki to drzwi, które zostały wybite w klatce schodowej szkoły miejscu styku szkoły i hali. Odwołujący wskazał na 2 oddzielne strefy przeciwpożarowe oraz odrębne instalacje i przyłącza oraz, że na budynek hali sportowej składa się również 2 piętrowy parking podziemny, który jest komercyjnie wynajmowany, jak też, że hala sportowa ma odrębnego zarządcę i poza zajęciami szkolnymi, odbywają się w niej zajęcia komercyjne i prywatne, w tym liga siatkówki. W związku z tym, zdaniem Odwołującego, budynki te są odrębne i mają odrębną klasyfikację. Odwołujący stwierdził również, że PKOB i KOB to dwie odrębne klasyfikacji, a nadto już nie obowiązuje, a odesłania do KOB, maja charakter jedynie informacyjny, tj. umożliwiają sprawdzenie jak dany obiekt był klasyfikowany na gruncie KOB. Odwołujący zwrócił również uwagę na str. 6 KOPB, gdzie jest wskazanie:W przypadkach, gdy tylko część danego grupowania KOB można było przypisać do odpowiedniego grupowania PKOB, po symbolu KOB wpisano znak „x”. i wskazał, że w przywołanej przez Przystępującego pozycji 134 z KOB znajduje się ten znak, co oznacza, że tylko część danego grupowania KOB można było przypisać do odpowiedniego grupowania PKOB i bez znaczenia jest okoliczność, jak na gruncie KOB klasyfikowano hale sportowe. Odwołujący podtrzymał także zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny, wskazując m.in., na braki kosztorysów inwestorskich, na podstawie których Zamawiający oszacował wartość zamówienia, stwierdzając, że są zaniżone i nie uwzględniają wszystkich robót i elementów wymaganych zapisami rewizji PFU. Odwołujący stwierdził, że dokonał własnej kalkulacji i przedstawił dowody, z których jego zdaniem wynika, że wskazywany przez niego zakres robót objętych zamówieniem, został wyceniony w sposób nierealny, tj. kosztorys w wersji szczegółowej, kosztorys w wersji uproszczonej, oferty od podwykonawców i dostawców, oferty kompleksowe od firm budowlanych i instalacyjnych, a także przedstawił zestawienie tabelaryczne kwot wg kosztorysu i ofert wraz z informacja jakie kwoty na poszczególne branże zostały ostateczne przyjęte do oferty. Krajowa Izba Odwoławcza (w treści także: „KIO” lub „Izba”) stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego oraz dowody załączone do ww. pism oraz złożone na posiedzeniu przez Przystępującego w postaci: -Decyzji Starosty Wielickiego z 30 sierpnia 2021 r. dotyczącej pozwolenia na budowę zadania obejmującego ,,Rozbudowę Liceum Ogólnokształcącego im. J.M. o salę gimnastyczną z boiskiem sportowym wielofunkcyjnym na dachu z zapleczem socjalnym, parkingiem podziemnym, pochylnią zjazdową, chodnikami i infrastrukturą techniczną na działkach (…).’’, -ekspertyzy z 24 marca 2025 r., sporządzonej przez pana M.B., -Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) wraz z wyciągiem z Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (KOB), - kosztorysu uproszczonego sporządzonego przez Przystępującego dotyczącego analizowanego postępowania, -trzech ofert ewentualnych podwykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła: Przedmiotem zamówienia jest modernizacja obiektów IX Liceum Ogólnokształcącym ul. Elizy Orzeszkowej 8a w Rzeszowie wraz z budową sali gimnastycznej z zapleczem. Inwestycji jest realizowana w formule zaprojektuj i wybuduj. Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowy. W postępowaniu zostało złożonych 6 ofert: Nr Nazwa albo imię i nazwisko oraz siedziba lub miejsce prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsce zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte Cena 1 Tronus Polska sp. z o.o., 26 143 852,95 zł 2 ADAMIETZ sp. z o.o. 27.831.210,00 zł 3 TEXOM sp. z o. o. 32 128 614,75 zł 4 Solkan sp. z o.o. 32 585 312,16 zł 5 Baudziedzic sp. z o.o. sp.k. 35 354 913,36 zł 6 Aj Profibud sp. z o.o. 38 126 394,87 zł Zamawiający postawił m.in. warunek udziału w postępowaniu dotyczący personelu, w tym kierownika budowy, który winien posiadać doświadczenie: „kierownik budowy (koordynator wszelkich prac budowlanych) - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń, który posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na co najmniej dwóch budowach o powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 1 500 m². Jednocześnie osoba ta będzie pełniła funkcję kierownika robót, kierownika budowy i koordynatora robót w przedmiotowym zamówieniu.” W SW Z Zamawiający zdefiniował pojęcie „budynku”, wskazując, że przez „budynek” należy rozumieć „budynek sklasyfikowany w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) wprowadzonej rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (Dz.U. z 1999 r. Nr 112 Poz. 1316, ze zm.) należący do grup 121, 122, 126 – za wyjątkiem klasy 1265”. Następnie, w odpowiedzi na pytanie wykonawcy nr 575, Zamawiający wskazał, że kierownik budowy musi legitymować się doświadczeniem związanym z kierowaniem robotami dla budynków należących do grup 121, 122, 126 – za wyjątkiem klasy 1265 ujętych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych („PKOB”). Na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał złożenia wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi W Wykazie osób, złożonym przez Przystępującego, został wskazany Pan A.T., jako osoba przewidziana do pełnienia funkcji kierownika budowy oraz dwie roboty budowlane polegające na budowie budynku o powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 1 500 m2 tj.: -zadanie pod nazwą: „Kompleksowa realizacja w systemie „zaprojektuj i wybuduj” projektu pn. „Rozbudowa Liceum Ogólnokształcącego im. J.M. o halę sportową z boiskiem sportowym wielofunkcyjnym na dachu z zapleczem socjalnym, parkingiem podziemnym i zjazdem z drogi publicznej” - obiekt sklasyfikowany w PKOB 1263, -zadanie pod nazwą: „Rozbudowa i przebudowa obiektu produkcyjno-administracyjnego z infrastrukturą towarzyszącą MTU Aero Engines Polska-3 Etap” - obiekt sklasyfikowany w PKOB 1220. Zamawiający pismem z dnia 18 lutego 2025 r. wezwał wykonawcę A. do: „wyjaśnienia czy powierzchnia całkowita rozbudowy (nowopowstałej części budynku) wynosiła nie mniej niż 1 500 m2 lub poprawienia lub uzupełnienia lub złożenia nowych aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu.” W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca wskazał m.in., że „Zadanie nr 1: powierzchnia całkowita rozbudowy (nowopowstałej części budynku) wynosiła 6.184,60 m2 Zadanie nr 2: W projekcie nie wyszczególniono informacji o powierzchni całkowitej, natomiast podana została powierzchnia użytkowa rozbudowy (nowopowstałej części budynku Administracyjnego) która wynosi: 1.930,27 m2.” Do wyjaśnień zostały dołączone dokumenty potwierdzające wielkość powierzchni całkowitej nowopowstałych części budynków. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty w nim postawione, w granicach których Izba orzeka. Ad zarzuty dotyczące doświadczenia osoby wskazanej przez Przystępującego na kierownika budowy Zgodnie z art. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; W myśl art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; Art. 128 ust. 1 ustawy Pzp stanowi: 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W analizowanej sprawie, w zakresie ww. zarzutu, spór dotyczy doświadczenia Pana A.T., wskazanego przez Przystępującego w Wykazie osób na kierownika budowy, zdobytego w ramach jednego z dwóch zadań, wymaganych dla spełnienia ww. warunku udziału, tj. zadania pod nazwą „Kompleksowa realizacja w systemie ,,zaprojektuj i wybuduj’ projektu pn. ,,Rozbudowa Liceum Ogólnokształcącego im. J.M. o halę sportową z boiskiem sportowym wielofunkcyjnym na dachu z zapleczem socjalnym, parkingiem podziemnym i zjazdem z drogi publicznej.’’ W odwołaniu Odwołujący nie kwestionuje, że Pan A.T. uczestniczył w realizacji ww. zadania, że posiada wymagane uprawnienia, lecz to, że roboty budowlane związane z realizacją ww. referencyjnego zadania, Przystępujący zaliczył do klasy PKOB 1263, co pozwalało na potwierdzenie spełnienia ww. warunku referencyjnego, podczas gdy, zdaniem Odwołującego, zadanie to powinno być zakwalifikowane do wyłączonej przez Zamawiającego klasy 1265, ponieważ ww. roboty nie dotyczyły rozbudowy liceum, objętej klasą PKOB 1263, lecz budowy odrębnego od liceum budynku, jakim jest hala sportowa, który jest objęty klasą PKOB 1265, a w konsekwencji doświadczenie Pana A.T. nie mogło zostać zaakceptowane przez Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego i Przystępującego sporne zadanie potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu, bowiem dotyczy rozbudowy szkoły i w związku z tym powinno być zakwalifikowane do klasy PKOB 1263. W ocenie Izby w sprawie zostało wykazane, że ww. zadanie w Wieliczce stanowiło rozbudowę budynku Liceum Ogólnokształcącego im. J.M. w Wieliczce, podlegającą klasyfikacji w klasie 1263 PKOB, a nie, jak twierdzi Odwołujący, budowę odrębnego obiektu sportowego ujętego w klasie 1265 PKOB. Na powyższą ocenę wskazują dowody złożone w sprawie, w tym zdjęcia przedstawione przez Odwołującego i Przystępującego, z których wynika m.in., że budynek szkoły jest powiązany z halą sportową i jest możliwe bezpośrednie przejście uczniów z budynku do hali sportowej, a także rysunki techniczne przedstawione przez Przystępującego. To, że połączenie obydwu budynków jest, jak wskazał na rozprawie Odwołujący, używając porównania do litery U, na niewielkim odcinku, nie ma w tym zakresie decydującego znaczenia. Odwołujący nie wykazał, że aby uznać, że doszło do rozbudowy, konieczne jest, aby połączenie budynków było na określonym, dłuższym odcinku. Na to, iż Przystępujący właściwie zakwalifikował referencyjne zadanie w Wieliczce do klasy 1263 PKOB wskazują także złożone przez niego pozostałe dowody, w szczególności Decyzja Starosty Wielickiego z 30 sierpnia 2021 w sprawie pozwolenia na budowę dla: Powiatu Wielickiego – Liceum Ogólnokształcące im. J.M. w Wieliczce obejmujące: Rozbudowę Liceum Ogólnokształcącego im. J.M. o salę gimnastyczną z boiskiem sportowym wielofunkcyjnym na dachu z zapleczem socjalnym, parkingiem podziemnym, pochylnią zjazdową, chodnikami i infrastrukturą techniczną (…), gdzie jako kategoria obiektu zostało wskazane: Kategoria obiektu IX-budynki kultury, nauki i oświaty. Kategoria ta zgodnie z załącznikiem do ustawy Prawo budowlane dotyczącym kategorii obiektów budowlanych obejmuje: budynki kultury, nauki i oświaty, jak: teatry, opery, kina, muzea, galerie sztuki, biblioteki, archiwa, domy kultury, budynki szkolne i przedszkolne, żłobki, kluby dziecięce, internaty, bursy i domy studenckie, laboratoria i placówki badawcze, stacje meteorologiczne i hydrologiczne, obserwatoria, budynki ogrodów zoologicznych i botanicznych. Skoro w ww. decyzji wskazano na Kategorię IX a nie kategorię V, która obejmuje: obiekty sportu i rekreacji, jak: stadiony, amfiteatry, skocznie i wyciągi narciarskie, kolejki linowe, odkryte baseny, zjeżdżalnie, to należy uznać, że potwierdza ona dokonanie prawidłowej klasyfikacji przez Przystępującego. Także złożona przez Przystępującego opinia mgr inż. arch. M.B., który w ww. decyzji został wskazany jako jeden z autorów projektu, wynika, że sporne zadanie zasadnie zostało zakwalifikowane przez Przystępującego do klasy 1263. Z opinii tej wynika, że szkoła i hala sportowa są ze sobą fizyczne zespolone, że jest bezpośrednie przejście z budynku szkoły do hali sportowej. Autor opinii stwierdził, także, że nowa hala sportowa jest dobudowana do istniejącego budynku szkoły i stanowi w świetle prawa budowlanego i sztuki budowlanej rozbudowę tego budynku, że z analizy dokumentacji projektowej oraz pozwolenia na budowę wynika, że przedmiotowe zamierzenie budowlane było realizowane przez Powiat Wielicki oraz dyrekcję szkoły w związku z koniecznością rozbudowy o nową infrastrukturę sportową w postaci hali sportowej, w wyniku czego do szkoły została dobudowana hala sportowa. Potwierdza m.in. to dokumentacja zdjęciowa, na której widać, że budynki są ze sobą powiązane w nierozerwalny sposób, tworząc tym samym kompleks sportowo-szkolny. W związku z tym rozbudowa ta powinna zostać zakwalifikowana zgodnie z PKOB do grupy 126, klasy 1263 „Budynki szkół i instytucji badawczych”. Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom Przystępującego, że budynek szkoły i budynek hali sportowej są ze sobą ściśle powiązane, że w budynku hali sportowej mieszczą się pomieszczenia szkolne, takie jak np. pokój nauczyciela wychowania fizycznego, szatnie, umywalnie, pokój socjalny, że jest on wykorzystywany na zajęcia dla uczniów szkoły, w tym zajęcia wychowania fizycznego, zajęcia dodatkowe, np. liga siatkówki, że na hali sportowej cyklicznie organizowane są aktywności dla uczniów oraz ich rodziców. Nie zaprzeczył, że na drugim piętrze hali sportowej znajduje się sekretariat oraz gabinet wykorzystywany przez nauczycieli liceum na potrzeby kształcenia uczniów, jak też, że szkoła jest jedynym zarządcą kompleksu szkolnego. Jak sam wskazał Odwołujący w odwołaniu, Projekt Architektoniczno-Budowlany dla zadania w Wieliczce wskazywał na rozbudowę Liceum Ogólnokształcącego o salę gimnastyczną. Powyższe wskazuje, że budowa hali sportowej stanowiła rozbudowę szkoły. Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż budynek ten zawiera także parking nie przeczy tej ocenie. Nie zostało wykazane, że nie jest on wykorzystywany np. przez kadrę dydaktyczną szkoły. Ustawa Prawo budowlane nie zawiera definicji pojęcia „rozbudowy”. Zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z 18 kwietnia 2024 r., II SA/Ke 50/24Przez rozbudowę należy rozumieć zmianę charakterystycznych parametrów istniejącego obiektu budowlanego, takich jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość (wniosek a contrario z definicji legalnej " przebudowy"- art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego). W sytuacji, gdy szkoła i hala sportowa są ze sobą zespolone, zgodzić się należy ze stanowiskiem prezentowanym przez Przystępującego, że w wyniku dobudowania hali sportowej doszło do rozbudowy budynku szkoły, a w konsekwencji właściwą dla niej klasyfikację w ramach PKOB stanowi klasa 1263. Nadto, jak słusznie zauważył Przystępujący PKOB odwołuje się do Klasyfikacji Obiektów Budowlanych („KOB”) poprzez poczynienie w jej treści odesłania. W przypadku klasy 1263 PKOB odwołuje się ona m.in. do pozycji 134x KOB. Podzbiór 134 KOB obejmuje:Budynki szkół ogólnokształcących - podstawowych i średnich. Z przedłożonego przez Przystępującego dowodu w postaci PKOB i wyciągu z KOB wynika również, żeDo odpowiednich budynków szkolnych zalicza się budynki sal gimnastycznych, hal i pawilonów sportowych, krytych pływalni, hal technologicznych, warsztatów szkolnych (…) związanych bezpośrednio z obsługą procesu dydaktycznego w szkołach. Odwołujący nie wykazał, że istniejący po symbolu KOB 134 znak x, który wskazuje, że tylko część danego grupowania KOB można przypisać do odpowiedniego grupowania PKOB, oznacza, że przedmiotowa hala sportowa jest wyłączona z klasy 1263. Mając powyższe na uwadze, należy stwierdzić, iż nie potwierdził się pierwszy zarzut odwołania dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na brak wykazania przez tego wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz brak złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Za niezasadny należy uznać także zarzut ewentualny dotyczący zaniechania wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu. W sprawie zostało wykazane, że doświadczenie zdobyte przez Pana A.T. w ramach rozbudowy Liceum Ogólnokształcącego im. J.M. w Wieliczce o halę sportową wpisuje się w warunek dotyczący doświadczenia osób skierowanych do wykonania zamówienia. W związku z tym nie wystąpiła podstawa do zastosowania przez Zamawiającego w tym zakresie wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Nie sposób zatem uznać, że doszło do zarzucanego w odwołaniu zaniechania Zamawiającego. W ocenie Izby nie potwierdziły się także kolejne zarzuty odwołania dotyczące ceny oferty wykonawcy A. i zaniechania Zamawiającego przeprowadzenia procedury wyjaśniającej na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w szczególności w zakresie robót budowlanych związanych z budową nowej części na podstawie opracowanej przez Wykonawcę dokumentacji projektowej oraz zarzut ewentualny dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; Wskazania wymaga również, że stosownie do przepisu art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Rozstrzygając spór co do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Izba ocenia czynność zamawiającego, polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień ceny. Izba bierze pod uwagę m.in. treść wezwania do wyjaśnień ceny oferty i treść udzielonej przez wykonawcę odpowiedzi. Oznacza to, że dla odrzucenia oferty z uwagi na jej rażąco niską cenę, konieczne jest uprzednie przeprowadzenie procedury wyjaśniającej. W okolicznościach analizowanej sprawy, Zamawiający nie uznał potrzeby wszczęcia takiej procedury w odniesieniu do oferty Przystępującego. W związku z tym zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie może być uwzględniony. W ocenie Izby Odwołujący, na którym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu, z uwagi na to, że w przypadku zarzucania Zamawiającemu zaniechania wystąpienia do wykonawcy A. o wyjaśnienia ceny oferty, to on powinien wykazać zasadność swoich twierdzeń, nie udźwignął tego ciężaru. Powoływanie się na własną kalkulację ceny oferty, przy uwzględnieniu własnych możliwości, np. co do wynegocjowania określonych warunków finansowych, nie jest w tym zakresie wystarczające. Taka argumentacja nie uwzględnia bowiem, iż inni wykonawcy mogą mieć korzystniejsze warunki i lepszy potencjał, co pozwala im na zaoferowanie Zamawiającemu niższej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. W postępowaniu zostało przewidziane wynagrodzenie ryczałtowe, a przedmiot zamówienia został opisany w formule zaprojektuj i wybuduj. Okoliczności te winny być brane pod uwagę przy ocenie, czy Zamawiający powinien mieć wątpliwości co do ceny oferty Przystępującego i wezwać tego wykonawcę do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący natomiast nie wykazuje, że za sprawą, jego zdaniem, rażącego zaniżenia wskazywanego przez niego zakresu zamówienia, ujętego w ofercie w jednej z pozycji, cena globalna oferty Przystępującego jest nierealistyczna i nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za taką cenę. Samo ogólnikowe stwierdzenie w tym zakresie nie może być uznane za wykazanie nierealnego charakteru ceny oferty wykonawcy A.. Jak wynika z powyższych ustaleń, cena oferty Przystępującego nie była najniższa w postępowaniu, zaś cena oferty Odwołującego nie różni się rażąco od ceny oferty Przystępującego. Nadto, jak wskazał Zamawiający dokonane przez niego wyodrębnienie poszczególnych zakresów prac miało służyć jedynie celom księgowym, nie zaś wskazaniu na istotność poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, w tym zakresu wskazywanego przez Odwołującego, jako rażąco nisko wyceniony przez Przystępującego. Zwraca przy tym uwagę, że Odwołujący pomija, że inny wyodrębniony element w jego ofercie, jest niżej wyceniony niż w ofercie Przystępującego, np. dotyczący dokumentacji projektowej. Wykonawcy mając na celu spełnienie wymogów związanych z opisem przedmiotu zamówienia kalkulują cenę oferty w sposób dla siebie właściwy, uwzględniający swoje możliwości i uwarunkowania w jakich funkcjonują, w tym własne wymagania co do poziomu zysku na danym zamówieniu, a różnice w wycenie są naturalną tego konsekwencją. Dopiero powstanie uzasadnionych wątpliwości co do tej wyceny winno prowadzić do zastosowania procedury wyjaśnień ceny. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, aby takie uzasadnione wątpliwości powinny pojawić się u Zamawiającego w stosunku do wyceny wskazywanej przez niego pozycji. W okolicznościach analizowanej sprawy samo wystąpienie różnic w wycenie przez poszczególnych wykonawców poszczególnych pozycji wyodrębnionych w formularzu ofertowym przez Zamawiającego dla celów księgowych, trudno uznać za wystarczającą podstawę do stwierdzenia, że Zamawiający powinien wystąpić o wyjaśnienia ceny wskazanej w odwołaniu pozycji w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z tym także zarzuty dotyczące ceny oferty Przystępującego podlegają oddaleniu. W konsekwencji za podlegający oddaleniu, należy także uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zarzut ten jest bowiem konsekwencją ww. zarzutów, które nie znalazły potwierdzenia. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W sprawie nie zostało stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………….………………… …

…Sygn. akt: KIO 2780/24 WYROK Warszawa, dnia 26.08.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2024 r. przez Odwołującego: WTM Sp. z o.o. z/s w Rogówku(Rogówko 6A 87162 Rogówko) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Zespół Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Bydgoszczy (ul. Filmowa 1, 85​836 Bydgoszcz), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: WTM Sp. z o.o. z/s w Rogówku(Rogówko 6A 87162 Rogówko) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.Zasądza na rzecz Zamawiającego: Zespół Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Bydgoszczy(ul. Filmowa 1, 85836 Bydgoszcz) od Odwołującego kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 2780/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2024r. przez wykonawcę WTM Sp. z o.o. z/s w Rogówku (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Zespół Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Bydgoszczy. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Ocieplenie budynku szkoły oraz internatu i łącznika, znak postępowania: ZSCKR-24/1, opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00338677/01 z dnia 24 maja 2024 r. Wykonawca podał (...) składam odwołanie od: 1.niezgodnego z ustawą Prawo zamówień publicznych odrzuceniu oferty Odwołującej, 2.niezgodnego z ustawą Prawo zamówień publicznych niedokonaniem wyboru oferty Odwołującej jako oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych oraz Specyfikacją Warunków Zamówienia 3.niezgodnego z ustawą Prawo zamówień publicznych unieważnienie postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Powyższym czynnościom zarzucam naruszenie przepisów prawa, tj.: 1.art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez błędne przyjęcie, iż oferta Odwołującej zawiera błędy w obliczaniu ceny lub kosztów oraz art. 16 pkt 1 PZP poprzez błędne przyjęcie, iż zastosowanie preferencyjnej stawki VAT nie zapewnia równego traktowania wykonawców, ze względu na brak porównywalności ofert. 2.art. 239 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującej jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, 3.art. 255 pkt 3 PZP poprzez unieważnienie postępowania, pomimo iż najkorzystniejsza oferta nie przekracza kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.” W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienie postępowania, 3.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty WTM sp. z o.o., 4.nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert oraz nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Wykonawcy WTM sp. z o.o., 5.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującej kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą wg norm przepisanych. Wykonawca wskazał, że (...) Odwołująca ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego. Odwołująca posiada potencjał, wiedzę i doświadczenie umożliwiające jej uzyskanie zamówienia. Ponadto oferta Odwołującej jest ważna, nie podlega odrzuceniu i znajduje się na pierwszym miejscu w przyjętym kryterium oceny ofert. Uzyskanie i realizacja przedmiotowego zamówienia umożliwią Odwołującej realizację zysku. Odwołująca ma realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, która jednak może zostać zniweczona na skutek czynności Zamawiającego, niezgodnych z przepisami ustawy, które uniemożliwiają udzielenie zamówienia Odwołującej, posiadającej wymagane kwalifikacje, doświadczenie i spełniającemu warunki udziału w postępowaniu. W ten sposób Odwołująca może ponieść szkodę na skutek naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych”. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) I. Opis stanu faktycznego Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym art. 275 pkt 2 PZP, dla pn.: Ocieplenie budynku szkoły oraz internatu i łącznika, znak postępowania: ZSCKR-24/1, opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00338677/01 z dnia 24 maja 2024, w którym Odwołująca złożyła ofertę. Zamówienie obejmowało dwa zadania: •Zadanie 1: Ocieplenie budynku internatu i łącznika. •Zadanie 2: Ocieplenie budynku szkoły. Zgodnie z Rozdziałem 17 ust. 1 SW Z oferty wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego były oceniane w odniesieniu do kryteriów: •cena – 60% •długość okresu gwarancji jakości na wykonane roboty budowlane oraz dostarczone i wybudowane materiały – 40 % Najkorzystniejszą ofertę w oparciu o powyższe kryteria złożył wykonawca – „BYDGOSTA” sp. z o.o., jednak oferta ta została przez Zamawiającego odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, tj. ze względu na rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującej, działanie Zamawiającego w tym zakresie było słuszne. W związku z powyższym w ocenie Odwołującej to oferta złożona przez W TM sp. z o.o. była najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. W TM sp. z o.o. za zaoferowała wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę 2 014 110,04 zł brutto i 60-sięcio miesięczny okres gwarancji. W dniu 30 lipca 2024 roku Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 ust. 1 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 266 PZP odrzucił ofertę Odwołującej, wskazującą, że Odwołująca zastosowała w formularzu ofertowym dwie stawki podatku od towarów i usług 8% w odniesieniu do ceny za wykonanie zadania 1 - Ocieplenia budynku internatu i łącznika oraz 23% w odniesieniu do ceny za wykonanie zadania 2 – Ocieplenia budynku szkoły, w sytuacji gdy w ocenie Zamawiającego w obu przypadkach powinna być zastosowana 23% stawka podatku VAT. W dniu 30 lipca 2024 roku Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 PZP w zw. z art. 266 PZP, wskazując, iż jedyna nie odrzucona przez Niego oferta, zawierająca cenę 2 983 040 zł brutto, złożona przez PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E „PUBR” Sp. z o.o. przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. II. Zarzut nr 1 Obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest obliczenie ceny z uwzględnieniem obowiązującej stawki podatku od towarów i usług. Na gruncie polskiego prawa roboty budowlane objęte są 23% stawką podatku VAT, jednakże w określonych sytuacjach stosuje się preferencyjną stawkę VAT w wysokości 8%. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, jeżeli przedmiot zamówienia objęty jest preferencyjną stawką VAT, Wykonawca zobowiązany jest do jej uwzględnienia, a przyjęcie podstawowej stawki VAT stanowi błąd w obliczaniu ceny (vide. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2021 roku, sygn. akt KIO 3404/21, LEX nr 3350599). W związku z powyższym Odwołująca zgodnie z przedstawionym przez Zamawiającego wzorem formularza ofertowego rozbiła ceny za wykonanie poszczególnych zadań w ramach zamówienia i wskazała, że: •cena brutto za wykonanie Zadania 1: Ocieplenie budynku internatu i łącznika została skalkulowana z uwzględnieniem 8% stawki VAT, •cena brutto za wykonanie Zadania 2: Ocieplenie budynku szkoły została skalkulowana z uwzględnieniem 23% stawki VAT. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującej, wskazując iż oba zadania powinny być objęte 23% stawką VAT. Zgodnie z przepisami art. 41 ust. 12–12c ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług obniżoną stawkę podatku VAT w wysokości 8% stosuje się do: 1) dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym; 2) robót konserwacyjnych dotyczących: a)obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, b)lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12 -w zakresie, w jakim wymienione roboty nie są objęte tą stawką na podstawie pkt 1.- art. 41 ust. 12 ustawy o VAT tj. stawki podstawowej, tj. 23% stawką VAT. W myśl art. 41 ust. 12a i 12b ustawy o VAT przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się: •obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, •lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, •obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o której mowa w art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz.U. z 2021 r. poz. 610, 1093, 1873 i 2376 oraz z 2022 r. poz. 467) funkcjonalnie z nimi związaną z zastrzeżeniem, iż do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym określonego powyżej nie zalicza się: -budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m2; -lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m2. Ponadto zgodnie z art. 2 pkt 12 ustawy o VAT przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. Dla celów podatku od towarów i usług stosuje się przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB). Zgodnie z wyjaśnieniami wstępnymi PKOB budynki dzielą się na mieszkalne i niemieszkalne. Budynki mieszkalne są to obiekty budowlane, których co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych. Gdy mniej niż połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana na cele mieszkalne, budynek taki klasyfikowany jest jako niemieszkalny, zgodnie z jego przeznaczeniem. W przypadku budownictwa mieszkaniowego o powierzchni przekraczającej limity określone powyżej, obniżoną stawkę podatku stosuje się tylko do części podstawy opodatkowania odpowiadającej udziałowi powierzchni użytkowej kwalifikującej do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym w całkowitej powierzchni użytkowej - art. 41 ust. 12c ustawy o VAT. Z kolei art. 2 pkt 12 ustawy o VAT stanowi, że przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. Dział 11 PKOB obejmuje trzy grupy budynków: •Budynki mieszkalne jednorodzinne - 111 - czyli samodzielne budynki takie jak: pawilony, wille, domki wypoczynkowe, leśniczówki, domy mieszkalne w gospodarstwach rolnych (bez budynków gospodarstw rolnych), rezydencje wiejskie, domy letnie itp., a także domy bliźniacze lub szeregowe, w których każde mieszkanie ma swoje własne wejście z poziomu gruntu, •Budynki o dwóch mieszkaniach i wielomieszkaniowe - 112, •Budynki zbiorowego zamieszkania - 113 - czyli domy opieki społecznej, internaty i bursy szkolne, domy studenckie, domy dziecka, domy dla bezdomnych, budynki mieszkalne na terenie koszar, zakładów karnych i poprawczych, aresztów śledczych, budynki kościołów i innych związków wyznaniowych, klasztory, domy zakonne, plebanie, kurie, rezydencje biskupie oraz rezydencje Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej. Z powyższego zestawienia wynika, że budynki internatów szkolnych są zaliczane do PKOB 113, tj. do budynków zbiorowego zamieszkania. Jak wynika z objaśnień do PKOB ta klasa obejmuje: "domy mieszkalne dla ludzi starszych, studentów, dzieci i innych grup społecznych, np. domy opieki społecznej, hotele robotnicze, internaty i bursy szkolne, domy studenckie, domy dziecka, domy dla bezdomnych itp.". W związku z powyższym budynek internatu szkolnego – jako zaliczony do PKOB 113 – jest objęty zakresem "budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym". Warunkiem zastosowania stawki 8%, na podstawie art. 41 ust. 12 ustawy o VAT, jest spełnienie dwóch przesłanek. Po pierwsze zakres wykonywanych czynności musi dotyczyć budowy, przebudowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji budynków lub ich dostawy. Przedstawiona przesłanka, z uwagi na treść zamówienia publicznego jest spełniona. Po drugie, budynki lub ich części, których dotyczą ww. czynności, muszą być zaliczane do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Z uwagi na zaliczenie budynku internatu do PKOB 113, tj. do budynków zbiorowego zamieszkania, ta przesłanka jest również spełniona. Reasumując, budynek internatu jako budynek sklasyfikowany wg. PKOB 1130 zalicza się do budynków zbiorowego zamieszkania i tym samym remont tego typu budynku może korzystać z preferencyjnej stawki VAT tj. 8%. Zamawiający sam przyznaje w piśmie informującym o odrzuceniu oferty wykonawcy, iż budynek internatu Zespołu Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego przy ul. Filmowej w Bydgoszczy stanowi budynek zbiorowego zamieszkania, sklasyfikowany w dziale 11 symbol 113 PKOB, w ocenie Zamawiającego nie służy celom stałego zamieszkania czym samym wykonywane na nim roboty budowlane nie podlegają 8% stawce VAT. PKOB dzieli sklasyfikowane w nim budynki mieszkalne i niemieszkalne, pojęcie „stałego zamieszkania” zostało więc wypracowane wyłącznie przez organy podatkowe, jednak nie ma mocy normatywnej, w przeciwieństwie do wiążących wyroków sądów administracyjnych. W ocenie Odwołującej, Zamawiający nie może więc opierać swojej decyzji na interpretacjach indywidualnych, wydanych w odniesieniu do odrębnych stanów faktycznych. W informacji o odrzuceniu oferty Odwołującej, Zamawiający powołał się na interpretację indywidualną Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach (IBPP1/443-937/08/PK) z dnia 31 lipca 2008 roku. Tego typu rozstrzygnięcia organów podatkowych faktycznie pojawiają się w obrocie prawnym, jednak są jednoznacznie zanegowane przez wiążące organy podatkowe wyroki sądów administracyjnych, takich jak na przykład: Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 kwietnia 2023 roku W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie ulega wątpliwości, że pokój na cel mieszkalny dla studentów znajdujący się w budynku zbiorowego zamieszkania typu dom studencki, służy zaspokojeniu ich potrzeb mieszkaniowych. Nie można się bowiem zgodzić z organem, że stałe zamieszkanie należy utożsamiać z „pobytem stałym” rozumianym jako zamieszkanie w określonej miejscowości pod oznaczonym adresem z zamiarem stałego przebywania. Zamieszkanie należy bowiem przeciwstawić pobytowi w danym lokalu w celach innych niż mieszkalne, w szczególności w celach wypoczynkowych czy rekreacyjnych. O ile bowiem pobyt w hotelu czy ośrodku wypoczynkowym nie służy zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych, o tyle zamieszkiwanie w lokalu w domu studenckim zaspokaja tego rodzaju potrzeby. Zwłaszcza, że co do zasady wiąże się z zamieszkiwaniem przez zasadniczą większość roku, nawet przez kilka lat. Z całą pewnością pokój na cel mieszkalny dla studentów znajdujący się w budynku zbiorowego zamieszkania typu dom studencki nie może być uznany za lokal rekreacyjny lub wypoczynkowy. Podobnie, jak nie można utożsamiać pokoju na cel mieszkalny dla studentów znajdującego się w budynku zbiorowego zamieszkania typu dom studencki z aresztem śledczym, co czyni organ, powołując się na wyrok W SA w Olsztynie z 13 czerwca 2007 r., I SA/Ol 209/07. NSA, orzekając w tej sprawie, w pełni podziela przedstawione w uzasadnieniu tego orzeczenia stanowisko, że "budynek mieszkalny" to budynek przeznaczony dla zaspakajania potrzeb mieszkaniowych (vide. Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 kwietnia 2023 roku, sygn. akt I FSK 1727/22, LEX nr 3600552). Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 14 lutego 2024 roku Brak jest podstaw do zanegowania zastosowania 8% stawki, przewidzianej w art. 41 ust. 12 u.p.t.u., do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących domu studenckiego (vide. Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 14 lutego 2024 roku, sygn. akt I SA/Op 334/23, LEX nr 3689123). W ocenie Odwołującej na gruncie przepisów prawa podatkowego rozstrzygnięcia dotyczące domów studenckich należy oddolności także do internatów ze względu na zbieżność ich przeznaczenia. Warto przytoczyć także uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lutego 2018 roku, w którym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż bez wątpienia celem budynku internatu jest zaspokojenie potrzeb mieszkaniowych wychowanków szkoły, zapewnienie warunków zbliżonych do domowych, z ułatwionym dostępem do zajęć dydaktycznych, w związku z czym do jego budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy, zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy o podatku od towarów i usług stosuje się 8% stawkę podatku VAT (vide. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lutego 2018 roku, sygn. akt KIO 317/18, LEX nr 2505322). Na podkreślenie zasługuje fakt, iż powyższy wyrok został wydany w 2018 roku i robót analogicznych do stanowiących przedmiot zamówienia w niniejszej sprawie. Wydaje się więc, że jest on bardziej aktualny od wskazywanej przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty, interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach (IBPP1/443937/08/PK) z dnia 31 lipca 2008 roku. Reasumując w ocenie Odwołującej, w sposób właściwy określiła ona w swojej ofercie stawkę podatku VAT dotyczą ceny za wykonanie Zadania 1: Ocieplenie budynku internatu i łącznika została. W związku z powyższym oferta Odwołującej nie powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP. W obliczu powyższej argumentacji, w ocenie Odwołującej, skoro określiła ona w sposób prawidłowy cenę w formularzu ofertowym, Zamawiający nie mógł przyjąć, iż oferta odwołującej narusza art. 16 pkt 1 PZP, ponieważ jest nieporównywalna ofertami innych wykonawców. III. Zarzut nr 2 Zgodnie z Rozdziałem 17 ust. 1 SW Z, Zamawiający ocenia w przedmiotowym postępowaniu oferty, które nie podlegają odrzuceniu w oparciu o następujące kryteria: Lp. Nazwa kryterium Znaczenie kryterium (w %) 1 Cena (C) 60 2 Długość okresu gwarancji jakości na wykonane roboty budowlane oraz dostarczone i wbudowane materiały (G) 40 Zamawiający dokonywał oceny ofert przyznając punkty w ramach poszczególnych kryteriów oceny ofert, przyjmując zasadę, że 1% = 1 punkt. Punkty za kryterium „Cena” zostały obliczone według wzoru: Cn PC = ------- x 60 pkt Cb gdzie, PC - ilość punktów za kryterium cena Cn - najniższa cena ofertowa spośród ofert nieodrzuconych Cb – cena oferty badanej W przypadku zaoferowania gwarancji pomiędzy 36 a 60 miesięcy Wykonawca otrzymywał pkt wg wzoru: Go PG = ----------- x 40 pkt G max. gdzie: PG - wartość punktowa, którą należy wyznaczyć, G max. - najdłuższy oferowany okres gwarancji, Go - okres gwarancji podany w badanej ofercie. Zamawiający odrzucił w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sześć z siedmiu złożonych ofert. Jedyną ofertą nieodrzuconą pozostała ta złożona przez PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANZOW E „PUBR” sp. z o.o. Oferta złożona w postępowaniu przez PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANZOWE „PUBR” sp. z o.o. oferowała: •Cenę w wysokości 2 983 040,40 zł •Okres gwarancji 60 miesięcy Oferta złożona przez Odwołującą oferowała: •Cenę w wysokości 2 014 110,04 zł •Okres gwarancji 60 miesięcy W przypadku uwzględnienia Zarzutu 1 Odwołującej, oceniając oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu, które nie podlegają odrzuceniu, zgodnie z zasadami opisanymi w SWZ: •oferta złożona przez PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANZOWE „PUBR” sp. z o.o. powinna 80,51 pkt, •oferta złożona przez Odwołującą powinna 100 pkt, W związku z powyższym na podstawie art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 266 PZP Zamawiający powinien dokonać wyboru oferty złożonej przez Odwołującą jako najkorzystniejszej. IV. Zarzut nr 3 Po upływie terminu składania ofert Zamawiający na stronie internetowej prowadzonego postępowania wskazał, iż na sfinansowanie realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego zamierza przeznaczyć kwotę 2 692 000,00 zł. Odwołująca wskazał w ofercie cenę 2 014 110,04 zł brutto. Kwota ceny zaoferowanej przez Odwołującą jest więc niższa niż kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia publicznego. W związku z powyższym w przypadku uwzględnienia przez Izbę Zarzutu nr 1 wskazywanego przez Odwołującą brak jest podstaw do unieważnienia przedmiotowego postępowania w oparciu o art. 255 pkt 3 PZP. V. Podsumowanie Biorąc pod uwagę stan faktyczny oraz obowiązujące przepisy prawa podatkowego i prawa zamówień publicznych, wniesienie niniejszego Odwołania stało się konieczne i uzasadnione dla ochrony prawa W TM sp. z o.o. W ocenie Odwołującej niedopuszczalnym jest nieudzielenie zamówienia Wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę tylko ze względu na fakt błędnej wykładni przepisów prawa podatkowego, dokonanej przez Zmawiającego. Do postępowania odwoławczego, w tym po stronie Zamawiającego przystąpienia nie zostały zgłoszone. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 21/08/24) wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) a) Zarzut nr I i III Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że ten wadliwie uznał, iż w postępowaniu zastosowanie ma wyłącznie podstawowa stawka podatku VAT i niewłaściwe jest stosowanie preferencyjnej stawki tego podatku (8%) do robót dotyczących budynku internatu. Linią sporu między Zamawiającym a Odwołującym jest ocena, czy budynek internatu jest budynkiem stałego zamieszkania, co na gruncie art. 41 ust. 12 pkt 1 w zw. z art. 2 pkt 12 ustawy o VAT jest warunkiem koniecznym do możliwości przyjęcia stawki preferencyjnej dla wykonywanych robót. Zamawiający dokonując oceny ofert, w zakresie określenia właściwej stawki podatku VAT zlecił sporządzenie opinii w tym zakresie, którą załącza do niniejszej odpowiedzi. Argumentację przedstawioną w opinii traktować należy jak argumentację samego Zamawiającego. Ustawa o VAT wprowadza własną definicję budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Określają ją łącznie: a)art. 41 ust. 12a ustawy o VAT – zgodnie z którym przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się m.in.: − obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w PKOB w dziale 12, − obiekty sklasyfikowane w PKOB w klasie ex 1264 – wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, oraz b)art. 2 pkt 12 ustawy o VAT – zgodnie z którym przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w PKOB w dziale 11. Zgodnie z PKOB w dziale 11 tej klasyfikacji sklasyfikowano budynki mieszkalne – do których zaliczono m.in. budynki zbiorowego zamieszkania (PKOB 113), które stanowią domy mieszkalne dla ludzi starszych, studentów, dzieci i innych grup społecznych, np. domy opieki społecznej, hotele robotnicze, internaty i bursy szkolne, domy studenckie, domy dziecka, domy dla bezdomnych itp., budynki mieszkalne na terenie koszar, zakładów karnych i poprawczych oraz aresztów śledczych, a także budynki rezydencji prezydenckich i biskupich. Kwestia stawki podatku VAT właściwej dla robót budowlanych (w tym termomodernizacji) internatów szkolnych, akademików oraz innych budynków zbiorowego zamieszkania sklasyfikowanych w PKOB w dziale 11 jest obecnie przedmiotem sporów w związku ze zmieniającym się stanowiskiem organów podatkowych. W przeszłości (do ok. 2020 r.) organy podatkowe jednolicie potwierdzały, że takie obiekty spełniają kryteria uznania ich za budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym, a w konsekwencji, że usługi w zakresie ich remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub konserwacji podlegają opodatkowaniu według stawki VAT 8%. Z czasem jednak stanowisko to uległo zmianie, organy podatkowe zwróciły bowiem uwagę (czego – jak wynika z analizy ww. interpretacji i W IS – wcześniej nie badały), że dla potrzeb uznania danego obiektu za budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym (a w konsekwencji zastosowania stawki VAT 8%) nie jest wystarczające aby dany obiekt był klasyfikowany w dziale 11 PKOB „Budynki mieszkalne” (jednorodzinne, wielomieszkaniowe lub zbiorowego zamieszkania), wymagane jest bowiem dodatkowo aby obiekt ten był „budynkiem stałego zamieszkania”. Wynika to z literalnego brzmienia art. 41 ust. 12 pkt 1 w zw. z art. 2 pkt 12 ustawy o VAT, zgodnie z którym w przypadku obiektów budownictwa mieszkaniowego, społecznym programem mieszkaniowym objęte są wyłącznie „budynki mieszkalne stałego zamieszkania” sklasyfikowane w PKOB w dziale 11. Takie stanowisko przedstawiono przykładowo: −w Wiążącej Informacji Stawkowej Nr 0111-KDSB2-2.440.204.2022.4.EA z 23 stycznia 2023 r., gdzie wskazano, że: „Budynek internatu, o którym mowa w przedmiotowej sprawie, pomimo zaklasyfikowania do PKOB 11, nie jest jednak obiektem stałego zamieszkania. Jak wynika z opisu, obiekt ten przeznaczony jest do okresowego pobytu wychowanków (...) w czasie trwania nauki szkolnej, natomiast w okresach wolnych od nauki (ferie zimowe i wakacje) budynek jest udostępniany zorganizowanym grupom na zasadzie usługi wynajmu. W takim wypadku nie można uznać, że budynek jest przeznaczony do stałego zamieszkania, gdyż pobyt w nim jest uwarunkowany trwaniem okresu nauki”, −w Wiążącej Informacji Stawkowej Nr 0111-KDSB1-2.440.138.2023.3.SM z 21 sierpnia 2023 r., gdzie wskazano, że: „(…) Internat nie jest miejscem stałego zamieszkania, a budynek związany jest z okresowym zamieszkaniem (...) w czasie trwania roku szkolnego od września do czerwca. [...] właściwa stawka podatku od towarów i usług wynosi zatem 23%”, −w Wiążącej Informacji Stawkowej65 Nr 0115-KDST2-2.450.749.2020.3.RS z 19 listopada 2020 r.:„Obiekty budownictwa mieszkaniowego to – jak wynika z art. 2 pkt 12 ustawy – budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. W związku z powyższym, ponieważ opisany we wniosku towar, tj. dom studencki, klasyfikowany jest do działu 11 PKOB, jego dostawa podlega opodatkowaniu stawką podatku od towarów i usług w wysokości 8%, na podstawie art. 41 ust. 2 i ust. 12 pkt 1 w związku z art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy”. W wydawanych W IS organy podatkowe powoływały się w tym celuna Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie66 oraz na zawartą w §13 pkt 5 tego Rozporządzenia definicję budynku zbiorowego zamieszkania. Wynika z niej, że budynek zbiorowego zamieszkania to budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny. Organy podatkowe uznały, że skoro w świetle przepisów Rozporządzenia internaty i domy studenckie są uznawane za budynki „przeznaczone do okresowego pobytu ludzi”, to nie spełniają one warunku przeznaczenia do „zamieszkania stałego”. W konsekwencji, nie mogą zostać zakwalifikowane do obiektów budownictwa mieszkaniowego, o których mowa w art. 2 pkt 12 ustawy o VAT. Stanowisko przedstawione w pełni powyżej popiera Zamawiający. Orzecznictwo, na które powołuje się Odwołujący, czyli jednostkowe orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrok z dnia 13 kwietnia 2023 r. - I FSK 1727/22) oraz wyrok Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 14 lutego 2024 roku (I SA/Op 334/23), nie przesądza stawce właściwej. Sądy nie wypracowały jednolitego stanowiska ws. kryteriów oceny tego, czy obiekt przeznaczony jest do zamieszkania stałego czy tez nie. Na poziomie wojewódzkich sądów administracyjnych spotkać można zarówno pogląd, że obiekty, które są przeznaczone do okresowego pobytu ludzi, a pobyt ten ma związek z istniejącą w tym czasie potrzebą lub podejmowanymi zajęciami, nie są obiektami „stałego zamieszkania” takich osób, jak i pogląd, że są. Za pierwszym z nich opowiedział się przykładowo Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w prawomocnym wyroku z 13 grudnia 2022 r., sygn. I SA/Bd 591/22. Jakkolwiek sam wyrok dotyczył budynku aresztu śledczego, sąd odniósł się w nim również do budynku internatu stwierdzając, że: „Pojęcie »krótkotrwały pobyt« nie musi oznaczać pobytu, który trwa krótko w ścisłym tego słowa znaczeniu. Pobyt w internacie może trwać kilka lat, i o ile związany jest on z nauką, jest pobytem krótkotrwałym. Decydujący jest cel, jakiemu służy dane pomieszczenie. Określenie »pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób« należy odnosić do tych pomieszczeń, które zaspokajają potrzeby mieszkaniowe na pewien czasu, który nie musi być z góry określony, ale związany jest z działalnością człowieka i ma zaspokajać potrzeby mieszkaniowe na czas tej działalności. Dopóki pobyt w danym pomieszczeniu wiąże się z określoną działalnością, będzie uznawany za takie pomieszczenie, choćby pobyt ten trwał przez okres kilku lat. Nawet w przypadku np. długotrwałego i nieprzerwanego przebywania w danym hotelu pracowniczym nie pozwala to na zaliczenie go do lokali służących zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych. Decydujące w tym przypadku jest bowiem przeznaczenie pokoi w hotelu pracowniczym. Celem tym jest wynajmowanie tych pokoi na zasadach podobnych, jak w przypadku internatów czy »zwykłych« hoteli”. Jak wskazano wcześniej, po wyroku NSA, na który powołuje się Odwołujący, organy podatkowe nadal wydają W IS, wskazujące że stawką właściwą w sprawie jest stawka podstawowa – 23 % (W IS Nr 0111-KDSB1-2.440.138.2023.3.SM z 21 sierpnia 2023 r.). Teza postawiona przez NSA, zgodnie z którą pojęcie „stałego zamieszkania” nie powinno być rozumiane jako zamieszkanie pod danym adresem z zamiarem stałego przebywania (czego konsekwencją jest uznanie, że przebywanie uczniów w internacie szkolnym jest „stałym zamieszkaniem”) pomija następujące ważne wskazówki interpretacyjne, co mogło wydarzyć się m.in. z tego powodu, że z uwagi na sposób sformułowania zarzutów skargi kasacyjnej kwestia ta nie przez ten sąd formalnie rozpatrywana. Jakkolwiek – jak już wskazywano – ustawa o VAT nie zawiera własnej definicji pojęcia „stałego zamieszkania”, nie jest jednak tak, że posługuje się nim jedynie w kontekście obiektów objętych społecznym programem mieszkaniowym, o którym mowa w art. 41 ust. 12 i nast. tej ustawy. Drugim „miejscem”, w którym ustawa posługuje się tym sfomułowaniem są przepisy z zakresu ustalania tzw. miejsca świadczenia usług w obrocie międzynarodowym, przykładowo art. 28k ust. 1 ustawy o VAT regulujący zasady ustalania miejsca świadczenia na rzecz m.in. osób fizycznych niebędących podatnikami VAT tzw. usług elektronicznych. Stanowi on, że miejscem świadczenia takich usług jest co do zasady miejsce (kraj), w którym takie osoby posiadają „stałe miejsce zamieszkania” lub „zwykłe miejsce pobytu”. Jest to istotne o tyle, że pojęcia te zostały zdefiniowane na gruncie przepisów unijnych, a konkretnie w Rozporządzeniu wykonawczym do Dyrektywy VAT. Wskazano w nim, że na użytek stosowania Dyrektywy VAT: − „stałe miejsce zamieszkania” osoby fizycznej oznacza adres figurujący w krajowej ewidencji ludności lub innym podobnym rejestrze lub adres wskazany przez tę osobę odpowiednim organom podatkowym, chyba że istnieją dowody wskazujące na to, że ten adres nie odzwierciedla rzeczywistości (art. 12 Rozporządzenia wykonawczego), podczas gdy − miejsce, w którym dana osoba fizyczna zazwyczaj mieszka ze względu na powiązania osobiste i zawodowe – oznacza jej „stałe miejsce pobytu” (art. 13 Rozporządzenia wykonawczego). Drugim argumentem przemawiającym za tym, że ustawodawca uznaje jednak, że przebywanie uczniów w internatach i bursach szkolnych nie jest dla nich „zamieszkaniem”, jest sposób sformułowania przepisów wprowadzających zwolnienie z VAT dla niektórych usług, a konkretnie: − art. 43 ust. 1 pkt 36 ustawy o VAT – zgodnie z którym zwalnia się od podatku usługi w zakresie wynajmowania nieruchomości o charakterze mieszkalnym na cele mieszkaniowe, w zestawieniu z − art. 43 ust. 1 pkt 30 ustawy o VAT – zgodnie z którym zwalnia się od podatku usługi zakwaterowania w bursach i internatach świadczone na rzecz uczniów i wychowanków szkół prowadzących te bursy i internaty. To zestawienie wyraźnie wskazuje, że racjonalny ustawodawca odróżnia jednak pojęcia „zamieszkania” i „zakwaterowania” wskazując, że w odniesieniu do burs i internatów mamy do czynienia z „zakwaterowaniem” (w przeciwnym wypadku przepis art. 43 ust. 1 pkt 30 ustawy musiałby odnosić się do „usług zamieszkania w bursach i internatach”). Kolejne wskazówki interpretacyjne wynikają z orzecznictwa sądów administracyjnych oraz TSUE, w ocenie którego w przypadku braku konkretnych definicji, pojęcia stosowane w przepisach o VAT powinny być odczytywane w sposób potoczny, w rozumieniu przyjętym w języku powszechnym. W tym zakresie możliwe są dwa ujęcia: próba zdefiniowania pojęcia „stałego zamieszkania” poprzez odwołanie do definicji wynikających ze słownika języka polskiego bądź też poprzez odwołanie do praktycznej oceny sposobu funkcjonowania instytucji takich jak internaty szkolne i ustalenia czy faktycznie przebywanie tam nie różni się niczym od przebywania „w domu”. Zgodnie z Wielkim Słownikiem Języka Polskiego73 „mieszkać” to przebywać gdzieś na stałe lub przez dłuższy czas i mieć tam swoje gospodarstwo lub miejsce do spania i jedzenia, opierając się z kolei na definicji zawartej w Słowniku Języka Polskiego PW N „mieszkać” to zajmować jakieś pomieszczenie i traktować je jako główne miejsce swojego pobytu. Na tej podstawie nie można w naszej ocenie twierdzić, że internat jest dla uczniów miejscem, gdzie przebywają oni „na stałe”, mają tam „swoje gospodarstwo”, bądź traktują internat jako „główne miejsce swojego pobytu”. Głównym miejscem pobytu uczniów szkoły takiej jako ZSCKR jest miejsce ich stałego zamieszkania rozumiane jako miejsce zamieszkania ich rodziców lub opiekunów prawnych, w szczególności mając na uwadze, że mówimy tu o osobach niepełnoletnich. Do analogicznych wniosków prowadzi próba zdefiniowania pojęcia „stałego zamieszkania” przez pryzmat celu tworzenia placówek takich jak internat szkolny oraz sposobu ich funkcjonowania. Źródłem informacji jest w tym przypadku ustawa z dnia 14 grudnia 2016 r. – Prawo oświatowe, a w szczególności art. 107 tej ustawy. Stanowi on, że dana szkoła może zorganizować internat „dla uczniów uczących się poza miejscem stałego zamieszkania (…), w celu zapewnienia prawidłowej realizacji zadań opiekuńczych, w szczególności wspierania prawidłowego rozwoju uczniów”. Już z samej tej definicji wynika, że internat nie jest „stałym miejscem zamieszkania” uczniów, a placówką, która ma im zapewnić możliwość uczenia się właśnie „poza miejscem stałego zamieszkania”. Potwierdzają to także przepisy regulujące zasady korzystania z internatów, w szczególności Rozporządzenie Ministra Edukacji Narodowej w sprawie szczegółowej organizacji publicznych szkół i publicznych przedszkoli. Z §8 ust. 11 tego Rozporządzenia wynika, że internat prowadzi działalność przez cały rok szkolny, z wyjątkiem ferii letnich i zimowych oraz wiosennej i zimowej przerwy świątecznej. Oznacza to, że internat szkolny nie jest dla uczniów dostępny na zasadach analogicznych jak miejsce zamieszkania. Nie powinien być w związku z tym z takim miejscem utożsamiany. Podsumowując, w ocenie Zamawiającego, co potwierdza załączona opinia, budynek Internatu nie spełnia definicji obiektu objętego społecznym programem mieszkaniowym, o którym mowa w art. 41 ust. 12 pkt 1 ustawy o VAT, a tym samym prace związane z jego modernizacją/termomodernizacją nie korzystają z możliwości opodatkowania według preferencyjnej stawki VAT 8%. W konsekwencji, właściwą stawką dla tego typu prac będzie stawka VAT 23%. c) Zarzut nr II W zakresie zarzutu nr II Zamawiający wskazuje, że jest on nie tylko niezasadny z uwagi na właściwą decyzję Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania, ale również przedwczesny. Hipotetycznie nawet zakładając, że potwierdziłby się zarzuty nr I i III, to Zamawiający zobowiązany byłby unieważnić czynność unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie ponowić procedurę badania i oceny ofert, w tym wezwać do złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w Rozdziale 8 SW Z i dokumenty te ocenić. Wynik tych czynności decydowałbyo ostatecznym statusie jego oferty. Oferta wykonawcy byłaby ofertą najwyżej ocenioną, jednak jeszcze nie ofertą najkorzystniejszą. Nieuprawnione jest na tym etapie zakładanie przez Odwołującego, że wybór jego oferty stanowił obowiązek Zamawiającego, a w tym wypadku tylko zaniechanie obowiązku może być podstawą stawianego zarzutu. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Przedmiotem zamówienia – zgodnie z punktem 4 SWZ - jest: „4.1. (...) „Ocieplenie budynku szkoły oraz internatu i łącznika”. 4.2. Zamówienie obejmuje prace wskazane w Opisie przedmiotu Zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z, w szczególności: Zadanie 1: Ocieplenie budynku internatu i łącznika: Docieplenie styropapą dachu budynku internatu i łącznika 660 m2 Docieplenie ścian z wykonaniem wyprawy budynku internatu i łącznika 1 702 m2 Wymiana orynnowania i rur spustowych 182 m Wymiana obróbek blacharskich i gzymsów 530 m Wykonanie oświetlenia zewnętrznego budynku 1 kpl. Zadanie 2: Ocieplenie budynku szkoły: Docieplenie dachu styropapą 660 m2 Docieplenie ścian z wykonaniem wyprawy 2 278 m2 Wymiana orynnowania i rur spustowych 180 m Wymiana obróbek blacharskich dachu i gzymsów w 750 m Wykonanie oświetlenia zewnętrznego budynku 1 kpl.(...) W postępowaniu złożono 7 ofert. Zamawiający trzy oferty odrzucił na podstawie: Oferta nr 1: art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. c) w zw. z art. 266 ustawy Pzp, oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 266 ustawy Pzp, 3) art. 226 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 266 ustawy Pzp. Oferta nr 2: art. 226 ust. 1 pkt 12) oraz w zw. z art. 266 ustawy Pzp Oferta nr 5: art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 266 ustawy Pzp, Z kolei następne trzy oferty (Oferta nr 4, 6 i 7), w tym oferta Odwołującego, zostały odrzucone na podstawie: art. 226 ust. 1 pkt. 3) w zw. z art. 16 ust.1 oraz art. 226 ust. 1 pkt. 10) w zw. z art. 266 ustawy Pzp. W uzasadnieniu tych decyzji Zamawiający podał: (...) Zgodnie z treścią art. 266 ustawy Pzp, do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 і 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 і art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Z kolei zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt. 3) Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy oraz zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. W formularzu ofertowym wykonawca zastosował dwie stawki VAT: 8% i 23%. W związku z zastosowaniem przez Wykonawcę różnych stawek VAT tj. stawki VAT 8% i VAT 23%, Zamawiający celem rozstrzygnięcia wątpliwości co do poprawności zastosowania przez Wykonawcę stawki podatku VAT skierował się z wnioskiem o wydanie opinii prawno-podatkowej w zakresie określenia wysokości stawki podatku VAT dla w/w zadania. Zakres zamówienia w związku z realizacją ww. projektu obejmuje w ocieplenie budynku szkoły oraz internatu i łącznika Zespołu Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego przy ul. Filmowej w Bydgoszczy. Budynek internatu Zespołu Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego przy ul. Filmowej w Bydgoszczy stanowi budynek zbiorowego zamieszkania, sklasyfikowanego w dziale 11, symbol 113 PKOB, jednak jako internat nie służy celom stałego zamieszkania (okresowy pobyt ludzi). Tym samym nie spełnia przesłanki zaliczenia go do obiektów budowlanych objętych społecznym programem mieszkaniowym. Jako przykład właściwej oceny i interpretacji kompleksowego budynku wskazać należy klasyfikację przyjętą w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach (IBPP1/443937/08/PK) z dnia 31 lipca 2008 r. W stanie sprawy będącej przedmiotem wydanej decyzji obiekt stanowiący ośrodek szkolno-wychowawczy w części którego mieszczą się internaty dla młodzieży niepełnosprawnej sklasyfikowanym został pod symbolem PKOB 1263. W wydanej interpretacji wskazano „w sytuacji, gdy przedmiotem robót termomodernizacyjnych jest sklasyfikowany w PKOB w dziale 12 obiekt budownictwa niemieszkalnego jako całość i umowy są zawarte na realizację usługi w budynku jako całości, to stawka 22% [aktualnie 23%- przyp. autora] ma zastosowanie do całości robót (zarówno związanych z pomieszczeniami przeznaczonymi dla celów mieszkaniowych jak i pomieszczeń przeznaczonych na cele użytkowe). W przedmiotowej sprawie powyższe będzie miało zastosowanie w przypadku termomodernizacji budynku ośrodka szkolnowychowawczego oraz budynku szkoły sklasyfikowanych w PKOB 1263.” Do całości prac objętych przedmiotem niniejszego Zamówienia winna być zastosowana stawka VAT 23%. Reasumując, Zamawiający uznaje, iż oferta Wykonawcy: a)jest sprzeczna z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp (zastosowano preferencyjny VAT 8% w sytuacji, gdy z ustawy o podatku od towarów i usług wynikał wymóg zastosowania stawki 23% VAT, co nie zapewnia równego traktowania wykonawców – brak porównywalności ofert). b)zawiera błąd w obliczeniu ceny, w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę̨ elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się̨ przez wykonawcę̨ choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się̨ na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny, bez względu na skalę lub rozmiar stwierdzonego uchybienia (Uchwała SN z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11) Ofertą spełniającą wymagania – jedyną spośród złożonych i nieodrzuconych - została uznana Oferta nr 3 z ceną 2 983 040,40 zł przewyższającą kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. podaną na otwarciu ofert kwotę 2 692 000,00 zł brutto. W odwołaniu wykonawca W TM kwestionując decyzję odrzucenia jego oferty podniósł zarzut naruszeniaart. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp z uwagi na błędne – jego zdaniem - przyjęcie, że zastosowanie preferencyjnej stawki VAT nie zapewnia równego traktowania wykonawców, ze względu na brak porównywalności ofert. W konsekwencji wskazał na naruszenie art. 239 ust.1 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej oraz art. 255 pkt 3 Pzp z uwagi na unieważnienie postępowania, albowiem cena jego oferty jako najkorzystniejszej nie przekracza kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z dokumentacją tego postępowania wykonawcy w formularzu oferty zobowiązani byli podać odrębnie cenę netto i stawkę podatku VAT odrębnie dla każdego z zadań (Zadania 1 i Zadania 2) oraz łączną cenę brutto. Odwołujący zgodnie ze wzorem formularza (zał. nr 3) podał: (...) Oferuję/oferujemy* wykonanie zamówienia zgodnie z zakresem robót zamieszczonych w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w SWZ oraz dokumentacji projektowej, 1.za cenę ryczałtową: brutto ........... 2 014 110,04 zł................. zł (.....), W tym *: a)Za zadanie 1: Ocieplenie budynku internatu i łącznika: netto.... 860 757,32........... zł podatek VAT …8… %, .................. 68 860,59 ........... zł, brutto ............ 929 617,91 ....................... zł (....) b)Za zadanie 2: Ocieplenie budynku szkoły: netto........... 881 700,92................. zł podatek VAT …23… %, .............. 202 791,21.......... zł, brutto ............ 1 084 492,13................ zł (...) Izba rozpoznając zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp miała na uwadze dyrektywę z art. 534 ust. 1 Pzp zgodnie z którą: (...) „strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne” . W przedmiotowej sprawie Odwołujący jak i Zamawiający powołując się na orzecznictwo przedłożyli opinie prawne, z których wynikało, że: 1. według opinii Odwołującego (PKT IV): „U względniając: brzmienie przepisów podatkowych, aktualne orzecznictwo sądów administracyjnych oraz wykładnie celowościową (tzw. ratio legis) przepisów w zakresie niższych stawek dla budownictwa o charakterze mieszkalnym - należy uznać, że dla czynności dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy, robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym (w tym internatów) możliwa jest stawką 8% VAT. Ewentualne ryzyko zanegowania tej stawki VAT wiąże się z pojedynczymi, negatywnymi interpretacjami (W IS) Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej. Powyższe ryzyko jest jednak niskie z uwagi na korzystne orzeczenie NSA z dnia 13 kwietnia 2023 r. (l FSK 1727/22) i późniejszych orzeczeń wojewódzkich sądów administracyjnych (m.in. wyrok W SA w Opolu z dnia 14 lutego 2024 r. I SA/Op 334/23)”. 2.Według opinii Zamawiającego (pkt 51): Budynek Internatu nie spełnia definicji obiektu objętego społecznym programem mieszkaniowym, o którym mowa w art. 41 ust. 12 pkt 1 ustawy o VAT, a tym samym prace związane z jego modernizacją/termomodernizacją nie korzystają z możliwości opodatkowania według preferencyjnej stawki VAT 8%. W konsekwencji, właściwą stawką dla tego typu prac będzie stawka VAT 23%. W niniejszym postępowaniu ciężar udowodnienia (wykazania), że możliwe było w odniesieniu do prac związanych z modernizacją/termomodernizacją budynku Internatu i łącznika zastosowanie preferencyjnej stawki podatkowej, spoczywał niewątpliwie na Odwołującym albowiem wykonawca składając ofertę w zakresie Zadania 1 zastosował preferencyjną stawkę i kwestionując podstawy odrzucenia jego oferty domaga się uchylenia decyzji unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne i w konsekwencji wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Taki dowód na sporną okoliczność nie został przedłożony. Nie można za taki dowód uznać powoływanego orzecznictwa, które niewątpliwie wiąże ale tylko w danej sprawie, a które – jak zauważył sam Odwołujący - na przestrzeni ostatnich lat ulegały zmianom. Podobnie opinii, która stanowi w istocie stanowisko wykonawcy. Izba zwraca uwagę i, co wymaga podkreślenia, Zadanie 1 obejmowało nie tylko ocieplenie „budynku internatu” ale „i łącznika”. Zatem ocenę zastosowania stawki podatku VAT należało odnieść do całości prac na Zadaniu 1. Dowód powołany przez Odwołującego – wyciąg z Projektu wykonawczego w pkt 4 (str 22) wskazuje także jednoznacznie na wyodrębnienie w ramach Zadania 1 dwóch obiektów, a mianowicie „Budynek „Internatu” – kategoria zagrożenia ludzi ZL V i „Budynek „Łącznika” – kategoria zagrożenia ludzi ZL III podobnie jak Budynek „Szkoły” zaliczony do Zadania 2, gdzie stawka podatku VAT ustalona została w kwocie 23 %. Miarodajnym dowodem dla tej sprawy byłaby niewątpliwie Wiążąca Informacja Stawkowa (W IS). Taka Wiążąca Informacja Stawkowa pozwala na uzyskanie prawomocnej informacji dotyczącej stawki VAT, właściwej dla danego towaru bądź usługi, która to informacja jest wiążąca dla organu podatkowego. Co z kolei jest gwarancją dla podatników, że dla sprzedawanych przez nich towarów bądź usług została zastosowana właściwa stawka VAT według klasyfikacji CN (Nomenklatura Scalona) dla towarów lub PKWiU (Polska Klasyfikacja Wyrobów i Usług) dla usług i dodatkowo chroni podatnika w trakcie kontroli podatkowej w sytuacji, gdy dla danego towaru/usługi organ kontrolujący zakwestionuje stawkę VAT. De facto organ podatkowy nie będzie mógł jej podważyć, a tym samym wynik kontroli w danej sprawie nie spowoduje negatywnych skutków dla podatnika. Niewątpliwie tak jak wskazano w art. 42a ustawy o podatku od towarów i usług VAT uzyskanie takiej Wiążącej Informacji Stawkowej jest możliwe zarówno przez podatników (czynnych oraz zwolnionych z VAT) posiadających numer identyfikacji podatkowej (NIP) jak i przez zamawiającego (osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, zobowiązana do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych) w zakresie mającym wpływ na sposób obliczenia ceny w związku z udzielanym zamówieniem publicznym. Jednakże w tym stanie faktycznym Izba uznała, co zostało wskazane wyżej, że ciężar dowodu w pierwszej kolejności spoczywał na Odwołującym, albowiem to wykonawca domaga się zastosowania dla Zadania 1 stawki preferencyjnej. Izba także zauważa, że Odwołujący powołując się na orzecznictwo Sądów Administracyjnych w NSA oraz wyrok KIO pominął, że prace, którychdotyczą orzeczenia nie uwzględniają takiego zakresu jak na Zadaniu 1. Dotyczą one bowiem tylko obiektu kwalifikowanego w tym orzecznictwie jako budynek zbiorowego zamieszkania z możliwością zastosowania stawki 8 %, podczas gdy prace na Zadaniu 1 dotyczą nie tylko takiego obiektu, ale również wyodrębnionego w dokumentacji obiektu oznaczonego jako łącznik, który trudno uznać za obiekt stałego zamieszkania. Cena za Zadanie 1 ma dotyczyć tych dwóch obiektów łącznie. Niewątpliwie Wiążące Informacje Stawkowe powoływane przez Zamawiającego także dotyczą tylko obiektu kwalifikowanego w tych stanowiskach jako budynek zbiorowego zamieszkania, a zatem chociażby z tego powodu nie mogą mieć odpowiedniego zastosowania do oceny stawki podatku VAT dla prac na Zadaniu 1. Jednakże wskazane powyżej okoliczności i wskazany ciężar dowodu, który spoczywał na Odwołującym, nie pozwoliły na podważanie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Izba również zauważa, że kwestia podatkowa na Zadaniu 1 z uwagi na odmienne stanowiska organu podatkowego jak i sądów administracyjnych, a także z uwagi na mieszany charakter prac na Zadaniu 1 mogła być niewątpliwie przedmiotem pytania do treści SW Z kierowanym w oparciu o art. 135 ust.1 ustawy Pzp. Wobec powyższych ustaleń nie mógł także podlegać uwzględnieniu podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 239 ust.1 ustawy Pzp i w konsekwencji zarzut naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp, albowiem ceny niepodlegającej odrzuceniu oferty przekracza kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) (rozporządzenie) oraz § 7 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 tego rozporządzenia. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3604/23 WYROK z dnia 15 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 14 grudnia 2023 roku, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2023 roku przez wykonawcę Boston Scientific Polska Spółka z o.o., z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – 4 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej we Wrocławiu, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Boston Scientific Polska Spółka z o.o., z siedzibą w Warszawiei zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Boston Scientific Polska Spółka z o.o., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..…………………………………… Sygn. akt: KIO 3604/23 UZASADNIENIE Zamawiający - 4 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej we Wrocławiu, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: DOSTAWA SPECJALISTYCZNYCH MATERIAŁÓW MEDYCZNYCH W RAZ Z NAJMEM SYSTEMU DO MAPINGU TRÓJWYMIAROWEGO I NAJMEM 7 SZT. PROGRAMATORÓW DLA PRACOWNI ELEKTROFIZJOLOGII. W dniu 29 listopada 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Boston Scientific Polska Spółka z o.o., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) wobec czynności i zaniechań Zamawiającego dotyczących pakietów 11, 12, 13 i 14, polegających na: 1 ) unieważnieniu Postępowania, 2) odrzuceniu oferty Odwołującego, 3) zatrzymaniu wadium Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: i) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z §6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. poz. 2452) dalej zwanego „rozporządzeniem w sprawie przekazywania informacji” oraz w zw. z §8 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), dalej zwanego „rozporządzeniem w sprawie pśd”, poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że Odwołujący złożył podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu; ii) art. 255 pkt 2) Pzp poprzez unieważnienie Postępowania, pomimo że nie wszystkie oferty podlegały odrzuceniu; iii) art. 98 ust. 6 pkt 1) Pzp poprzez zatrzymanie wadium, pomimo że Odwołujący złożył podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu (w zakresie pakietów 11-14): unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności zatrzymania wadium, powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący wskazał, że przedmiotem postępowania, którego dotyczy odwołanie jest DOSTAWA SPECJALISTYCZNYCH MATERIAŁÓW MEDYCZNYCH W RAZ Z NAJMEM SYSTEMU DO MAPINGU TRÓJW YMIAROW EGO I NAJMEM 7 SZT. PROGRAMATORÓW DLA PRACOW NI ELEKTROFIZJOLOGII. W pakietach 11-14 obejmuje konwertery i elektrody opisane w załącznikach nr 2 i 2a do SWZ. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 20 listopada br. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego stwierdzając, że została złożona przez Wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający podał, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia złożył niepodpisany dokument o nazwie „Opinia bankowa o Firmie Boston Scientific Polska Sp. z o.o.”, który nie stanowi oryginału tego dokumentu. Zamawiający zaznaczył przy tym, że znaki graficzne na dokumencie wskazują, że został on w oryginale sporządzony w formie elektronicznej i opatrzony podpisem kwalifikowanym pracowników Deutche Banku Polska SA (I.L. i P.P.). Następnie Zamawiający powołał § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie przekazywania informacji. Jako że oferta Odwołującego była jedyną złożoną w pakietach 11-14, na skutek jej odrzucenia Zamawiający unieważnił Postępowanie w ww. częściach. Dodatkowo zaś zatrzymał wadium Odwołującego, o czym powiadomił pismem z dnia 22 listopada 2023 r. Odwołujący wskazał, że nie zgadza się z powyższym rozstrzygnięciem Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że warunkiem udziału w postępowaniu było wykazanie zdolności kredytowej lub środków finansowych odpowiednio do poszczególnych części w wysokości (PLN): cz. 11 – 305 170 zł, cz. 12 – 200 950 zł, cz. 13 – 321 800 zł, cz. 14 – 578 710 zł. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z 25.10.2023 .r. Boston przesłał opinię potwierdzającą saldo środków dostępnych na rachunku na dzień 10.10.2023 r. zamykające się kwotą siedmiocyfrową w PLN (liczoną bez miejsc po przecinku). Oznaczało to, że dysponował min. 1 000 000 zł (najmniejsza kwota siedmiocyfrowa), co było wystarczające do potwierdzenia warunku w odniesieniu do 3, z 4 pakietów, na które Odwołujący złożył ofertę. Odwołujący wskazał, że powołany przez Zamawiającego §6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie przekazywania informacji nie znajduje zastosowania w sprawie. Dotyczy bowiem podmiotowych środków dowodowych wystawionych w postaci papierowej. Natomiast zgodnie z §6 ust. 1 wspomnianego aktu prawnego w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 3 pkt 2) ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2023 r. poz. 57) dokument elektroniczny to stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. Żadne przepisy (w szczególności Pzp, rozporządzeń do tej ustawy, czy Prawa bankowego) nie wymagają dla ważności „opinii bankowej” podpisania jej przy pomocy kwalifikowanego podpisu elektronicznego, czyli nadania jej formy elektronicznej. Błędnie więc Zamawiający podkreślił w uzasadnieniu odrzucenia, że podmiotowe środki dowodowe są składane „w oryginale w formie elektronicznej”. Odwołujący wskazał, że Opinia bankowa z dnia 7 listopada 2023 r., złożona w odpowiedzi na wezwanie z tej samej daty, jest bez wątpienia dokumentem elektronicznym. Nawet jeśli na którymkolwiek etapie zapisywania pliku miała formę elektroniczną (czyli w rozumieniu Kodeksu cywilnego - była sporządzona w postaci elektronicznej i opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym) – czego Zamawiający nie jest w stanie ustalić, nie posiadając dostępu do innych plików – to ostatecznie została wydana jedynie jako dokument elektroniczny, bez zachowania formy elektronicznej. Zgodnie z art. 7 ust. 1 Prawa bankowego oświadczenia woli związane z dokonywaniem czynności bankowych mogą być składane w postaci elektronicznej. Zaś stosownie do treści ust. 2 – dokumenty związane z czynnościami bankowymi mogą być sporządzane na informatycznych nośnikach danych, jeżeli dokumenty te będą w sposób należyty utworzone, utrwalone, przekazane, przechowywane i zabezpieczone. Jak widać, w przepisie nie ma mowy o formie elektronicznej, a jedynie o postaci elektronicznej. Zarazem oczywistym jest, że postać elektroniczna jest pojęciem szerszym od formy elektronicznej (dokument w formie elektronicznej, to dokument w postaci elektronicznej tyle że zaopatrzony w podpis kwalifikowany). Zatem opinia bankowa z dnia 7.11.2023 r., na gruncie Prawa bankowego jest prawidłowo sporządzonym dokumentem, wywołującym skutki prawne, także w sferze Pzp. Odwołujący wskazał, że rozporządzenie w sprawie pśd nie określa szczególnej formy dla informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy. Kwestie te reguluje rozporządzenie w sprawie przekazywania informacji, a jak zostało powyżej wykazane – przewiduje dla podmiotowych środków dowodowych jedynie postać elektroniczną (a nie formę elektroniczną). Co więcej, również SW Z zawiera analogiczne postanowienia. W rozdziale IX ust. 2 pkt 4 SW Z przewidziano bowiem, że: „Podmiotowe środki dowodowe należy złożyć na Platformie zakupowej w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, nie krótszym niż 10 dni od daty wezwania (dotyczy wykonawcy, którego ofertę najwyżej oceniono). Podmiotowe środki dowodowe należy sporządzić w oryginale w postaci elektronicznej lub jako cyfrowe odwzorowanie dokumentu sporządzonego w postaci papierowej i opatrzyć kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” (podkr. własne). Zdaniem Odwołującego, w tych okolicznościach zawarte w uzasadnieniu odrzucenia oferty stwierdzenie, iż „podmiotowe środki dowodowe składane są w oryginale w formie elektronicznej” nie ma oparcia ani na gruncie obowiązujących przepisów, ani SW Z. W związku z powyższym Zamawiający bezpodstawnie uznał, że Odwołujący nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu i odrzucił jego ofertę w trybie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit c) Pzp. Z ostrożności Odwołujący podnosi, że nawet gdyby uznać, że opinia bankowa z dnia 07.11.2023 r. nie mogłaby zostać zakwalifikowana jako informacja banku potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, to może być (i powinna) traktowana jako inny podmiotowy środek dowodowy, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Taką możliwość przewiduje §8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie pśd. Odwołujący powołał się na wyrok z dnia 15 maja 2013 r. o sygn. KIO 942/13 oraz wyrok z dnia 1 czerwca 2018 r. o sygn. KIO 941/18. Zdaniem Odwołującego, mając na uwadze powyższe odrzucenie nie powinno się ostać, a w ślad za tym również unieważnienie postępowania (naruszenie art. 255 pkt 2 Pzp) oraz sankcja zatrzymania wadium (naruszenie art. 98 ust. 6 pkt 1) Pzp). Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę specjalistycznych materiałów medycznych wraz z najmem systemu do mappingu trójwymiarowego i najmem 7 szt. programatorów dla Pracowni Elektrofizjologii opisanych w 18 pakietach. Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w Załączniku nr 2 do SWZ Formularz cenowy oraz Załączniku nr 2a do SWZ Parametry techniczne. Izba ustaliła, że Zamawiający postawił następujący warunek udziału w Postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Zamawiający wymaga posiadania zdolność kredytową lub środki finansowe w wysokości: 3 399 770,00 PLN (słownie: trzy miliony trzysta dziewięćdziesiąt dziewięć tysięcy siedemset siedemdziesiąt złotych, 00/100). Kwota ta dotyczy całości przedmiotu zamówienia, na poszczególne części w wysokości (PLN): KWOTA 1PLNl 10. 54 750,00 1. 11 . 305 170 00 48 110,00 2. 12. 200 950 00 8 850,00 3. 13. 321 800 00 10 800,00 4. 19 440,00 14. 578 710 00 5. 15. 263 450,00 189 950,00 6. 16. 120 270 00 57 650,00 7. 17. 348 930,00 45 790,00 8. 18. 12 010 ,00 677 860,00 9. RAZEM 3 399 770 00 135 280,00 Izba ustaliła, że w Rozdziale IX SW Z, Zamawiający określił wykaz podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wymagał m.in. na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Ponadto, Zamawiający wskazał, że podmiotowe środki dowodowe należy złożyć na Platformie zakupowej w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, nie krótszym niż 10 dni Od daty wezwania (dotyczy wykonawcy, którego ofertę najwyżej oceniono). Podmiotowe środki dowodowe należy sporządzić w oryginale w postaci elektronicznej lub jako cyfrowe odwzorowanie dokumentu sporządzonego w postaci papierowej i opatrzyć kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Izba ustaliła, że Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu w zakresie części 11, 12, 13 i 14 zamówienia. Izba ustaliła, że Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 października 2023 r., złożył opinię bankową, datowaną na dzień 11 października 2023 r. W treści opinii zawarta została informacja: Saldo środków dostępnych na w/w rachunku na dzień 10.10.2023r. zamykało się kwotą siedmiocyfrową w PLN (liczoną bez miejsc po przecinku). Izba ustaliła, że opinia została podpisana podpisami elektronicznymi pracowników banku. Izba ustaliła, że podpisy elektroniczne można zweryfikować i potwierdzić ich prawidłowość. Izba ustaliła, że pismem z dnia 7 listopada 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp o uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wskazał: Zamawiający 4. Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką SPZOZ we Wrocławiu działającna podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.) – dalej Pzp, wzywa do złożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy w wysokości min. 1 406 630,00 zł (słownie: jeden milion czterysta sześć tysięcy sześćset trzydzieści złotych, 00/100), w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Opinia bankowa złożona przez Państwa w odpowiedzi na wezwanie stanowi, że „Saldo środków dostępnych na w/w rachunku na dzień 10.10.2023r. zamykało się kwotą siedmiocyfrową w PLN (liczoną bez miejsc po przecinku)”, co nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu.”. Izba ustaliła, że Odwołujący pismem z dnia 7 listopada 2023 r. uzupełnił dokumenty. Wykonawca złożył opinię bankową z dnia 7 listopada 2023 r. Izba ustaliła, że w opinii została wskazana konkretną kwota zgormadzonych środków finansowych na dzień 6 listopada 2023 r. tj. kwotę 5 000 000 złotych. Izba ponadto ustaliła, że na końcu opinii bankowej zostały zamieszczone „podpisy” osób tożsamych do tych, które złożyły elektroniczny podpisy na dokumencie z dnia 11 października. Podpisy te jednak nie dają się zweryfikować. Izba ustaliła, że pismem z dnia 20 listopada 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania przetargowego. Zamawiający wskazał m.in. „Zamawiający 4. Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej we Wrocławiu działając na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.) — dalej PZP informuje, że odrzuca Ofertę Wykonawcy Boston Scientific Polska Spółka z o.o. AI. Jana Pawła II 22, 00-133 Warszawa w obrębie pakietów nr II, 12, 13, 14, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit c) ustawy z dnia II września 2019r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022r., poz. 1710 ze zm.) dalej Pzps ponieważ została złożona przez Wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Uzasadnienie: Zamawiający w dniu 25 października 2023r. wezwał Wykonawcę do złożenia JEDZ i podmiotowych środków dowodowych (pismo L.dz. 1263/SZP/2023). W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca złożył JEDZ i podmiotowe środki dowodowe m.in. Opinię bankową informującą, że „Saldo środków dostępnych na w/w rachunku na dzień 10.10.2023r. zamykało się kwotą siedmiocyfrową w PLN (liczoną bez miejsc po przecinku).” co nie potwierdzało spełniania warunku udziału w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający w dniu 7 listopada 2023r. wezwał Wykonawcę do złożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy w wysokości min. 1 406 630,00 zł (słownie: jeden milion czterysta sześć tysięcy sześćset trzydzieści złotych, 00/100), w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca złożył niepodpisany dokument o nazwie „Opinia bankowa o Firmie Boston Scientific Polska Sp. z o.o.”, który nie stanowi oryginału tego dokumentu. Znaki graficzne na dokumencie wskazują, że został on w oryginale sporządzony w formie elektronicznej i opatrzony podpisem kwalifikowanym pracowników Deutche Banku Polska SA (I.L. i P.P.). Zgodnie z 6 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r.w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej sv postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020r. poz. 2452) podmiotowe środki dowodowe składane są w oryginale w formie elektronicznej lub jako cyfrowe odwzorowanie dokumentu sporządzonego w postaci papierowej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym., poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały w oryginale sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem.”. Jednocześnie Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania w części 11, 12, 13 i 14 zamówienia. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby, zarzuty podniesione przez Odwołującego są niezasadne, co skutkowało oddaleniem odwołania przez Izbę. Zgodnie z art. 124 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający: 1) żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia; 2) może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 128 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie §15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej Rozporządzenie pśd), podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 ustawy. Zgodnie z §6 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzenia i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie z dnia 30 grudnia 2020 r. (dalej „Rozporządzenia w sprawie dokumentów”): 1.W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania”, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. 2.W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Mając na uwadze powyższe, Izba wskazuje, że nie było sporne sprawie, że Zamawiający w SW Z wskazał, że w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej wymaga złożenia podmiotowego środka dowodowego tj. informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Nie było również sporne w sprawie to, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 października 2023 r. złożył opinię bankową datowaną na dzień 11 października 2023 r. W treści opinii nie była wyspecyfikowana żadna konkretna kwota dostępnych środków. Informacja z banku zawierała wyłącznie stwierdzenie, że saldo środków dostępnych na rachunku na dzień 10.10.2023r. zamykało się kwotą siedmiocyfrową w PLN (liczoną bez miejsc po przecinku). Dalej wskazać należy, że okolicznością bezsporną jest fakt wezwania Odwołującego do uzupełnienia/poprawienia w/w informacji z banku. Bezsporne również jest to, że Odwołujący uzupełnił dokument przedkładając Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie opinię bankową datowaną na 7 listopada. W opinii została wskazana konkretna kwota zgormadzonych środków finansowych na dzień 6 listopada 2023 r. tj. kwota 5 000 000 złotych. Izba ustaliła, że na końcu uzupełnionej opinii bankowej zostały zamieszczone „podpisy” osób działających w imieniu banku. Izba ustaliła, że są to osoby tożsame z tymi, które złożyły elektroniczny podpisy na dokumencie z dnia 11 października. Sporne pomiędzy stronami pozostawało to czy opinia banku z dnia 7 listopada 2023 r. została złożona przez Odwołującego w prawidłowej formie, a tym samym czy wykonawca potwierdził spełnienie spornego warunku udziału w Postępowaniu. Izba po dokonaniu analizy przedmiotowym opinii bankowych złożonych przez Odwołującego uznała, że Zamawiający dokonał ich prawidłowej oceny. Izba wskazuje, że opinia bankowa złożona przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 7 listopada 2023 r. nie została złożona w wymaganej formie, a tym samym nie potwierdziła spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej lub ekonomicznej. O ile zgodzić się można z Odwołującym, że podstawa prawa wskazana w decyzji Zamawiającego z dnia 20 listopada 2023 r. nie ma zastosowania do dokumentu złożonego przez Odwołującego, o tyle ocena opinii bankowej na podstawie właściwego przepisu prawa na który powołała się Odwołujący w treści odwołania prowadzi do wniosku tożsamego z wnioskiem Zamawiającego. Izba wskazuje, że zgodnie z §6 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów, przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, a więc sporna opinia bankowa, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Z przepisu tego w sposób jednoznaczny wynika, że wykonawca przekazuje do Zamawiającego jako dokument elektroniczny dokument, który otrzymał od wystawcy. Innymi słowy, wykonawca nie dokonuje modyfikacji dokumentu wystawionego przez wystawcę, ale przekazuje go w takiej formie i postaci w jakiej otrzymał od wystawcy. Izba zauważa, że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy mamy do czynienia z uzupełniona opinią bankową, która została wydana w formie dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanymi podpisami elektronicznym przez upoważnionych pracowników banku. Mając na uwadze powyższe należy uznać, że forma, w jakiej dokument został złożony przez Odwołującego tj. dokument z wizualnym odwzorowaniem oryginalnych elektronicznych podpisów osób działających w imieniu banku jest sprzeczna z formą podmiotowych środków dowodowych wymaganą zgodnie z dyspozycją przepisu § 6 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów. Przywołany przepis rozporządzenia obliguje wykonawcę do złożenia dokumentu otrzymanego od banku, bez dokonywania jakichkolwiek modyfikacji. Tymczasem Odwołujący złożył dokument, w którym zostały zmodyfikowane podpisy pracowników banku, w takich sposób, że nie możliwości ich zweryfikować. Odwołujący podnosił, że otrzymał od banku opinię w formie przekazanej do Zamawiającego, a więc z nieweryfikowalnymi podpisami elektronicznymi osób działających w imieniu banku. Izba nie dała wiary twierdzeniom Odwołującego. Po pierwsze, Odwołujący poza swoimi twierdzeniami nie złożył żadnego dowodu do akt sprawy na wykazanie prawdziwości takich twierdzeń. Należy założyć, że Odwołujący nie dysponował takimi dowodami, albowiem, gdyby je posiadał, złożyłby je w postępowaniu odwoławczym. Odwołujący, jak to już wyżej wykazano, żadnych dowodów w tym zakresie nie przedłożył. Po drugie, zdaniem Izby, przyjęcie założenia, że bank działając jako instytucja regulowana przesyła do swojego klienta dokument w postaci elektronicznej z „podpisami” pracowników, których nie ma możliwości zweryfikowania jest założeniem irracjonalnym i pozbawionym jakiegokolwiek uzasadnienia. Odwołujący wskazał, że w stanie faktycznym sprawy ma zastosowanie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo bankowe. Izba jednakże wskazuje, że zgodnie z orzecznictwem sądowym art. 7 ust. 1 ustawy Pzp podlega interpretacji łącznie z art. 7 ust. 2 ustawy Pzp. Izba w tym zakresie przywołuje orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Gdańsku - V Wydział Cywilny z dnia 29 marca 2021 r. V ACa 652/20, w którym sąd wskazał m.in.: (…) Wykładnia funkcjonalna i systemowa art. 7 ust. 1 Prawa bankowego prowadzi do wniosku, iż także wygenerowany w postaci elektronicznej przez bank dokument zawierający oświadczenie woli powinien być opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub innym podpisem elektronicznym, ustalonym przez strony umownie. (…) Wprawdzie art. 7 ust. 1 stanowi jedynie o „postaci elektronicznej” dokumentu, to jednak przy jego wykładni nie sposób pominąć art. 78¹ KC, który wprowadza wymóg opatrzenia oświadczenia woli kwalifikowanym podpisem elektronicznym dla zachowania elektronicznej formy czynności prawnej. (…) Normę zawartą w art. 7 ust. 1 Prawa bankowego należy także wykładać przez pryzmat normy z art. 7 ust. 2 Prawa bankowego, zgodnie z którym oświadczenia woli związane z czynnościami bankowymi mogą być utrwalane i przechowywane w postaci elektronicznej, o ile dokumenty te będą w sposób należyty utworzone, utrwalone, przekazane, przechowywane i zabezpieczone. Jeżeli bank sporządził dokument zawierający oświadczenie woli wygenerowany elektronicznie (w postaci elektronicznej w rozumieniu art. 7 ust. 1 Prawa bankowego), to dla swej skuteczności winien być on opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zdaniem Izby, nie ma żadnych podstaw do przyjęcia zasadności twierdzeń Odwołującego, że bank przesłał Odwołującemu opinię w formie w jakiej złożył ją Zamawiającemu, tj. jako dokument, w którym nie ma żadnej możliwości zweryfikowania podpisów osób działających w imieniu banku. Takie oświadczenie banku jest oświadczeniem nieskutecznym i nie potwierdza faktów zwartych w opinii. Zdaniem Izby, forma spornego dokumentu złożonego przez Odwołującego nie jest prawidłowa, gdyż zasadą jest, że w przypadku postępowań prowadzonych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, wykonawca powinien przesłać Zamawiającemu otrzymany plik XML wraz z plikiem podpisu kwalifikowanego osób uprawnionych do wystawienia informacji. Należy podkreślić, że taki dokument jest dokumentem oryginalnym i może być skutecznie składany w toku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. W ocenie Izby przedłożenie podmiotowych środków dowodowych w sposób dokonany przez Odwołującego jest błędem formalnym, który nie może już podlegać sanowaniu wobec konsekwentnie wyrażanej w orzecznictwie Izby zasady jednokrotnego wezwania do złożenia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wywodzonej z zasad zamówień publicznych wskazanych w treści ustawy Pzp. Zamawiający zatem prawidłowo dokonał oceny złożonego przez Odwołującego dokumentu i prawidłowo odrzucił oferty Odwołującego. Znaki graficzne na złożonej przez Odwołującego informacji z banku wskazują, że dokument został oryginale sporządzony w formie elektronicznej i opatrzony podpisem kwalifikowanym pracowników Deutche Banku Polska SA (I.L. i P.P.), zaś Odwołujący nie przekazał dokumentu w takiej właśnie formie. W konsekwencji, Izba uznała zarzut Odwołującego za niezasadny. Zamawiający prawidłowo dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzut nieprawidłowego zatrzymania wadium przez Zamawiającego, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Pierwszą ze wskazanych w treści w/w przepisu przesłanek jest niezłożenie, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 ustawy Pzp lub art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych lub przedmiotowych środków dowodowych, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 ustawy Pzp lub też oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp czy innych dokumentów lub oświadczeń. Drugą przesłanką, wypełniającą treść przepisu, jest okoliczność, że nieuzupełnienie dokumentów (oświadczeń) z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Do okoliczności uzasadniających brak możliwości zatrzymania wadium zaliczono te, które obciążają zamawiającego, np. zakreślenie zbyt krótkiego terminu na uzyskanie określonych dokumentów, sformułowanie wezwania, ogłoszenia o zamówieniu czy dokumentów zamówienia w sposób nieprecyzyjny, wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania, a także sytuację, w której treść złożonych oświadczeń lub dokumentów podlega ocenie zamawiającego przy zastosowaniu kryteriów wartościujących o nieostrym lub niejednoznacznym charakterze. Ostatnią przesłankę zatrzymania wadium, na podstawie ww. przepisu, jest wpływ niewykonania przez wykonawcę wezwania do uzupełnienie dokumentów lub oświadczeń na wynik postępowania. Zatrzymanie wadium jest bowiem możliwe jedynie wtedy, gdy niezłożenie dokumentów lub oświadczeń spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez tego wykonawcę jako najkorzystniejszej. W stanie faktycznym omawianej sprawy ziściły się wszystkie z wymienionych wyżej przesłanek. Odwołujący, pomimo jednoznacznego i jasno sformułowanego wezwania do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, wprawdzie uzupełnił dokument, lecz nadal nie potwierdzał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący jest doświadczonym wykonawcą, uczestniczącym wielokrotnie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Winien mieć wiedzę co do wymaganej formy składanych dokumentów. Odwołujący zaś przedłożył Zamawiającym dokument, który nie jest prawidłowo podpisany, bowiem nie ma możliwości weryfikacji podpisów osób działających w imieniu banku. Co więcej, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że bank przekazał sporny dokument w formie złożonej Zamawiającemu. To w konsekwencji spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez tego wykonawcę jako najkorzystniejszej. A zatem ziściły się przesłanki określone w art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Bezzasadny jest również w sprawie argument Odwołującego o możliwości uznania opinii bankowej za inny podmiotowy środek dowody, który w wystarczający sposób potwierdza spełnienie spornego warunku udziału w postępowaniu i możliwość zastosowania §8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych. Po pierwsze, w SW Z Zamawiający w sposób jednoznaczny określił charakter wymaganego dokumentu i Odwołujący miał pełną wiedzę, że jest on podmiotowym środkiem dowodowym. Po drugie, przywołana przez Odwołującego regulacja prawna ma zastosowanie w sytuacji, gdy z uzasadnionych przyczyn wykonawca nie może przedłożyć wymaganego przez Zamawiającego podmiotowego środka dowodowego, z czym nie mamy do czynienia w omawianym stanie faktycznym. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2038/23 WYROK z dnia 28 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Emilia Garbala Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2023 r. przez wykonawcę KO-MED Centra Kliniczne sp. z o.o., ul. Sieroszewskiego 34, 24-100 Puławy, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. Fredry 10, 61-701 Poznań, orzeka: 1.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 3, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża: odwołującego KO-MED Centra Kliniczne sp. z o.o.,ul. Sieroszewskiego 34, 24-100 Puławy, i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt KIO 2038/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. Fredry 10, 61-701 Poznań, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa kompleksowego nadzoru nad realizacją niekomercyjnego badania klinicznego pn.: „Randomizowane, podwójnie zaślepione, kontrolowane placebo badanie oceniające wpływ allopurynolu na ryzyko zdarzeń sercowonaczyniowych u pacjentów z wysokim i bardzo wysokim ryzykiem sercowo-naczyniowym, z uwzględnieniem obecności zespołu Long-COVID” oraz zapewnienie oprogramowania do randomizacji uczestników badania i oprogramowania eCRF”, numer referencyjny: PN-16/23. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24.03.2023 r. nr 2023/S 060-174223. W dniu 13.07.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,w którym wykonawca KO-MED Centra Kliniczne sp. z o.o., ul. Sieroszewskiego 34, 24-100 Puławy (dalej: „odwołujący”) zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na rzekome wystąpienie 6 błędów podczas prezentacji systemów IW RS i eCRF (zgodnie z pkt 16 Regulaminu prezentacji stanowiącej załącznik nr 9 do SW Z Zamawiający dopuszczał wystąpienie maksymalnie 3 błędów), podczas gdy w rzeczywistości podczas prezentacji systemów wystąpił wyłącznie 1 błąd, w związku z czym oferta Odwołującego winna zostać uznana za zgodną z warunkami zamówienia i nie powinna zostać odrzucona z postępowania, 2)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp poprzez: 1. dokonanie błędnej oceny systemów zaprezentowanych przez wykonawców w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „prezentacja systemów IWRS i eCRF”, 2. całkowicie dowolne, subiektywne oraz dyskryminacyjne punktowanie systemów zaprezentowanych przez wykonawców w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „prezentacja systemów IWRS i eCRF”, czego efektem było z jednej strony - nieprzyznanie Odwołującemu punktów w tym kryterium, z drugiej zaś przyznanie konkurencyjnemu wykonawcy działającemu jako konsorcjum w składzie: (i) Scientia CRO sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy oraz (ii) Scientia Reaserch Institute sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy, aż 94/100 pkt, tj. po przeliczeniu zgodnie z algorytmem oceny ofert – 30/30 pkt, podczas gdy prawidłowa ocena systemów zaprezentowanych przez Odwołującego i Konsorcjum Scientia oraz ich punktowanie dokonane w sposób równy, obiektywny, przejrzysty i niedyskryminacyjny, winny prowadzić do przyznania Odwołującemu w tym kryterium co najmniej 65/100 pkt (tj. po przeliczeniu zgodnie z algorytmem oceny ofert – co najmniej 20,74/30 pkt); 3)ewentualnie - art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 240 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na wystąpienie niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy opis pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „prezentacja systemów IW RS i eCRF” oraz zasady przyznawania punktacji w ramach tego kryterium zostały ustalone przez Zamawiającego w sposób niejednoznaczny, pozostawiają Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty oraz uniemożliwiają weryfikację i porównanie ofert. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „1. Zamawiający ustanowił w Postępowaniu trzy kryteria oceny ofert: a. cena (waga 60%), b. doświadczenie osób wykonujących usługę (waga 10%), c. prezentacja systemów IWRS i eCRF (waga 30%). (…) 3. Zgodnie zaś z pkt 15.1 SW Z, punktacja, którą należy podstawić do powyższego wzoru, stanowi „wynik prezentacji systemu eCRF zgodnie z Regulaminem prezentacji (załącznik nr 9 do SW Z) – propozycji opracowania systemu do randomizacji uczestników badania (IW RS) oraz Elektronicznej Karty Obserwacji Klinicznej (eCRF, ang. Electronic Case Report Form) do badania ALL-VASCOR”. (…) 6. Co jest jednak szczególnie istotne, zgodnie z pkt 16 Regulaminu prezentacji, Zamawiający dopuścił podczas prezentacji wystąpienie nie więcej niż 3 błędów – niezależnie od tego, czy zostaną one naprawione, czy nie. W myśl pkt 17 Regulaminu prezentacji, wystąpienie większej liczby błędów (tzn. więcej niż 3 błędy) zobowiązywało Zamawiającego do zakończenia prezentacji oraz uznania, że oferta wykonawcy jest niezgodna z SW Z i jej odrzucenia. Ponadto, jak stanowi pkt 18 Regulaminu prezentacji, „Jeżeli w trakcie prezentacji wystąpi błąd, który nie będzie mógł być naprawiony w trakcie prezentacji Zamawiający zakończy prezentację uznając, że Systemy nie zapewniają odpowiedniej stabilności. W takim przypadku oferta tego Wykonawcy zostanie uznana za niezgodną z SWZ i zostanie odrzucona”. (…) 9. Co ważne, Odwołujący w toku przeprowadzanej prezentacji nie był informowany o uzyskiwanej punktacji. Po zakończeniu prezentacji nie otrzymał również żadnej informacji podsumowującej. 10. Podkreślić należy, że na żadnym etapie prezentacji Zamawiający nie zdecydował o jej przerwaniu i uznaniu, że prezentowany system był obarczony nadmiarową liczbą błędów, a przez to – niezgodny z SWZ i implikujący konieczność odrzucenia oferty. 11. Odwołujący dowiedział się o łącznej punktacji, jaką otrzymał za przeprowadzoną prezentację dopiero w dniu 31 maja 2023 r., kiedy to Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej oraz przesłał do wykonawców biorących udział w Postępowaniu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. 12. Zgodnie z tą informacją Odwołujący za prezentację systemów IWRS oraz eCRF otrzymał łącznie 12,77 pkt na 30 pkt, które były możliwe do uzyskania, zaś za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Konsorcjum Scientia. (…) 13. Co jednak istotne, w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający nie poinformował wykonawców o szczegółowej punktacji przyznawanej w ramach poszczególnych segmentów zakresu funkcjonalności (zgodnie z tabelą ujętą w pkt 22 Regulaminu prezentacji). Nadto, Zamawiający nie przedstawił żadnego uzasadnienia faktycznego dla dokonanej przez siebie oceny oraz przyznanych punktów. Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego. (…) 15. W odpowiedzi na powyższy wniosek, Zamawiający w dniu 2 czerwca 2023 r. udostępnił Odwołującemu wnioskowaną dokumentację. Wśród otrzymanych dokumentów znalazła się również wewnętrzna notatka Zamawiającego datowana na dzień 18 maja 2023 r. pt. „Karta oceny prezentacji KO-MED Centra Kliniczne sp. z o.o. w postępowaniu nr PN 16/23” (dalej jako: „Karta oceny”). (…) 17. Co istotne, Karta oceny zawierała stwierdzenie, że podczas prezentacji ujawnione zostało 5 błędów, co nie doprowadziło jednak do przerwania prezentacji i odrzucenia oferty Odwołującego. 18. Odwołujący nie zgodził się z punktacją przyznaną przez Zamawiającego i wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. (…) 19. W związku z wniesionym odwołaniem, Zamawiający w dniu 20 czerwca 2023 r. zawiadomił wykonawców biorących udział w Postępowaniu o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności oceny ofert. (…) W związku z unieważnieniem zaskarżonych czynności przez Zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze postanowieniem z dnia 22 czerwca 2023 r. (…) 20. W dniu 3 lipca 2023 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Maksymalną liczbę punktów ponownie otrzymało Konsorcjum Scientia, a oferta Odwołującego – odmiennie niż poprzednio – została odrzucona z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, tj. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. (…) 21. Wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej Odwołujący ponownie otrzymał kartę oceny przeprowadzonej prezentacji (dalej jako: „Karta ponownej oceny”). Ku zdziwieniu Odwołującego, z Karty ponownej oceny wynikało, że powodem odrzucenia oferty Odwołującego były rzekome błędy, które zostały wymienione w pierwszej Karcie oceny, a dodatkowo Zamawiający stwierdził wystąpienie błędu (błąd nr 6), o którym w ogóle nie wspomniał w poprzedniej Karcie oceny. (…) 24. Zamawiający był świadomy postanowień Regulaminu prezentacji (sam je zacytował w Karcie oceny) i doskonale zdawał sobie sprawę ze skutków, jakie powstają w momencie wystąpienia co najmniej 4 błędów podczas prezentacji – mimo to Zamawiający pierwotnie nie zdecydował się na odrzucenie oferty KO-MED. Zdaniem Odwołującego wynika to z faktu, że przy pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający zdawał sobie sprawę, że to, co Zamawiający obecnie określa „błędami” jest wysoce dyskusyjne i w rzeczywistości błędem nie jest, a w rezultacie nie może doprowadzić do odrzucenia oferty. (…) 26. Odwołujący całkowicie neguje argumentację Zamawiającego – z następujących powodów. Przede wszystkim ustanowiony przez samego Zamawiającego Regulamin prezentacji nie daje Zamawiającemu żadnej swobody decyzyjnej w zakresie tego, w jaki sposób należy postępowań w przypadku ujawnienia więcej niż 3 błędów oferowanego oprogramowania. Regulamin posługuje się w tym zakresie czasownikiem w trybie oznajmującym („Zamawiający dopuszcza wystąpienie nie więcej niż 3 błędów […] Jeżeli w trakcie prezentacji niezależnie od wykorzystanej funkcjonalności Systemów dojdzie do wystąpienia większej liczby błędów niż wskazana w p. 16, Zamawiający zakończy prezentację […] oferta tego Wykonawcy zostanie uznana za niezgodną z SW Z i zostanie odrzucona”), co zgodnie z powszechnie przyjętymi zasadami wykładni tekstów normatywnych jest sposobem na wyrażenie nakazu określonego działania, a nie możliwości. To zaś oznacza, że jeżeli istotnie Zamawiający dostrzegł w trakcie co najmniej 4 błędy, to jego obowiązkiem było przerwanie prezentacji i poinformowanie wykonawcy o odrzuceniu jego oferty. To czego Zamawiający nie powinien zrobić, to pozwolić na kontynuację prezentacji, a następnie poddać ofertę Odwołującego ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. 27. (…) Zamawiający uznaje za błąd funkcje systemów, która w ogóle błędami nie są, a dodatkowo odnajduje błędy, których „wcześniej nie dostrzegł”. W efekcie Zamawiający dwukrotnie dokonał oceny prezentacji systemu dostarczanego przez Odwołującego oraz dwukrotnie sporządził kartę oceny zaprezentowanego systemu, choć od samej prezentacji upłynęło tyle czasu, że rzeczywiste odwzorowanie jej przebiegu nie jest na obecnym etapie co najmniej utrudnione. Co więcej, Zamawiający stwierdził istnienie dodatkowego, szóstego błędu. W takiej sytuacji nie może być mowy o tym, że ewaluacja systemu dokonana przez Zamawiającego jest rzetelna lub kompletna. (…) 30. Odwołujący wywodzi z powyższego, że: a. odrzucenie oferty jest spóźnione w rozumieniu Regulaminu prezentacji, i jako takie nie jest aktualnie dopuszczalne; b. Zamawiający jest tak naprawdę świadomy tego, że okoliczności opisane przez niego jako „błędy” w rzeczywistości albo w ogóle nie stanowią błędu, albo są pojedynczym błędem (a nie kilkoma błędami, jak sugeruje to Zamawiający). (…) 32. Na str. 3 Karty ponownej oceny Zamawiający stwierdził m.in., że: „Wykonawca prezentował system głównie z poziomu uprawnień administratora, który w domyśle ma wszystkie uprawnienia i przypisane role w systemie”. Odwołujący zaznacza w tym miejscu, że prezentacja odbyła się – zgodnie z życzeniami Zamawiającego – w różnych rolach, nie tylko administratora. 33. Zamawiający w sposób nieprawidłowy zidentyfikował i opisał w Karcie ponownej oceny 6 rzekomych błędów systemu: „1) Błąd po zalogowaniu na użytkownika o roli „monitor” – błąd uniemożliwiał wykonanie operacji na zalogowanym użytkowniku – usunięty w trakcie prezentacji”, „2) Błąd po zalogowaniu na użytkownika o roli „badacz” – błąd uniemożliwiał wykonanie operacji na zalogowanym użytkowniku – usunięty w trakcie prezentacji”, „3) Błąd po zalogowaniu na użytkownika o roli „koordynator” – błąd uniemożliwiał wykonanie operacji na zalogowanym użytkowniku – usunięty w trakcie prezentacji”, „4) Błąd po wykonaniu akcji zapisu na uzupełnionym formularzu – Wykonawca poinformował, że jest to komunikat informujący o błędnie wypełnionym formularzu. Mimo wystąpienia komunikatu z błędem wypełniony formularz został zapisany”, „5) Błąd po wejściu w zadanie CRF-1263 – usunięty w trakcie prezentacji”. „6) Błąd w postaci nieprawidłowego sposobu działania pola „oznacz jako gotowe”, dostępnego przy wypełnianiu formularza. W trakcie prezentacji, po zalogowaniu na jedno z nowo utworzonych kont („monitor”, „badacz”, „koordynator”) Wykonawca wypełnił formularz i nie oznaczył pola „oznacz jako gotowe”, formularz został zapisany i zinterpretowany jako wersja końcowa i trafił na dalszy etap procesu. Na pytanie Zamawiającego o powód zaistnienia takiego faktu, Wykonawca stwierdził, że pole „oznacz jako gotowe” nie powinno pojawić się w formularzu. W takim przypadku mamy tutaj do czynienia z błędem, gdzie system pomimo braku oznaczenia pola „oznacz jako gotowe” pozwolił na przekazania zadania na dalszy etap procedowania. Innymi słowy zapisany przez zalogowanego użytkownika formularz w postaci „brudnopisu” trafił na dalszy etap procedowania. 34. Jeśli chodzi o błędy nr 1 – 3, to Zamawiający uznał niesłusznie, że są to trzy, odrębne błędy. Zgodnie natomiast z definicją błędu ujętą w pkt 13 Regulaminu prezentacji, „Przez błąd Zamawiający rozumie niepoprawne funkcjonowanie Systemów, niestabilność, spowolnienie działania systemów lub inne zdarzenie znacząco utrudniające lub uniemożliwiające wykonanie określonej operacji.” 35. W świetle przytoczonej definicji oraz zgodnie z branżowym rozumieniem tego pojęcia, „błąd” ma więc charakter generyczny, powstaje na etapie projektowania lub tworzenia oprogramowania i co do zasady zawarty jest w jego kodzie źródłowym. Dla zidentyfikowania oraz policzenia błędów istniejących w systemie nie ma zatem znaczenia, ile razy ujawnią się one podczas korzystania z systemu – to zależy bowiem wyłącznie od aktywności człowieka (np. jeśli błąd dotyczy uruchomienia systemu informatycznego, pojawi się on tyle razy, ile zostanie uruchomiony system). 36. Tym samym błędy opisane w pkt 1-3 powyżej to w istocie jeden i ten sam błąd, a nie trzy odrębne. Jego przyczyna technologiczna jest bowiem tożsama, została zidentyfikowana i usunięta przez Odwołującego podczas prezentacji w kodzie źródłowym oprogramowania, natomiast błąd ten uwidocznił się trzykrotnie ze względu na powtórzenie tej samej czynności na kontach różnych użytkowników systemu tj. „monitor”, „badacz” oraz „koordynator”. (…) 38. To, co pominął w Karcie ponownej oceny, to fakt, że błąd został jednorazowo usunięty dla wszystkich utworzonych kont poprzez modyfikację jednego fragmentu kodu źródłowego, po dokonaniu logowania na wszystkie wymienione przez Zamawiającego role. Odwołujący nie musiał usuwać usterek w odniesieniu do trzech różnych kont, ani nie musiał podejmować trzech różnych czynności. To w zasadzie przesądza o tym, że w istocie wystąpił jeden błąd, a nie, jak twierdzi Zamawiający, trzy. Naprawa błędu polegała na usunięciu jednej linijki kodu źródłowego i dodaniu dwóch nowych linijek kodu. 39. W dalszej kolejności w Karcie ponownej oceny Zamawiający podejmuje polemikę w zakresie tego, co należy rozumieć pod pojęciem „błędu”. Zamawiający podniósł, że w żadnym miejscu Regulaminu prezentacji nie odwołał się „do jakiegoś branżowego rozumienia błędu”. Jak stwierdził Zamawiający, „celem Zamawiającego było bowiem uchwycenie w kryteriach oceny ofert perspektywy przeciętnego użytkownika (a więc wcale nie ,,branżysty”) na funkcjonowanie prezentowanego systemu. Dla przeciętnego użytkownika błędem będzie zatem np. każdorazowy brak możliwości zalogowania się do systemu, każdorazowy brak możliwości skorzystania z danej funkcjonalności, każdorazowy problem z zapisaniem danego dokumentu – szczególnie jeśli będzie to występowało na różnych kontach użytkowników, a nie w ramach jednego konta użytkownika”. 40. Zamawiający traci z pola widzenia, że opis przedmiotu zamówienia jest treścią skierowaną do profesjonalistów działających w danej branży, a to z kolei implikuje sposób interpretacji tej treści w taki sposób, jaki jest powszechnie przyjęty wśród potencjalnych wykonawców. Co więcej, usługi będą świadczone właśnie przez podmiot profesjonalny, a nie przez „przeciętnego użytkownika”, stąd też sposób interpretacji błędu narzucany przez Zamawiającego nie może zostać uznany za miarodajny. (…) 40. W dalszej kolejności Zamawiający wywodzi w Karcie ponownej oceny, że „Definicja błędu podyktowana przez Zamawiającego mówi, ze ,,błąd” to jakieś „zdarzenie” (znacząco utrudniające lub uniemożliwiające wykonanie danej operacji), a zgodnie z definicjami słownikowymi „zdarzenie” to coś, co stało się w określonym miejscu i czasie. Nie ulega wątpliwości, że jeżeli ktoś np. chce się zalogować na konto użytkownika z uprawnieniem x i pojawia się tzw. błąd systemu, który uniemożliwia dalsze korzystanie z systemu - to jest to jedno zdarzenie. Gdy następnie w momencie próby zalogowania na konto użytkownika z innymi uprawnieniami (a więc gdy mamy do czynienia z innym poleceniem korzystającego) pojawia się błąd systemu – to jest to drugie zdarzenie, a więc i drugi błąd itd.”. W tym zakresie Zamawiający zupełnie wybiórczo traktuje treść definicji „błędu”. Zamawiający pomija, że zgodnie ze sformułowaną przez siebie definicją, błędem w pierwszej kolejności jest „niewłaściwe funkcjonowanie systemów”, a dopiero na samym końcu – gdy danego błędu nie można przyporządkować do żadnej innej części definicji – „innym zdarzeniem utrudniającym wykonanie danej operacji”. Zamawiający z jakichś powodów nie dostrzega, że tym „niewłaściwym funkcjonowaniem systemów” jest pojedynczy błąd w kodzie źródłowym, naprawiony podczas prezentacji (co Odwołujący wyjaśnił powyżej). 42. Następnie, Zamawiający podnosi, że „Gdyby Zamawiający chciał ustalić w dokumentach zamówienia zasadę, zgodnie z którą odrzuceniu podlega oferta wykonawcy, w przypadku którego w prezentacji wystąpiły więcej niż 3 błędy, ale z tym zastrzeżeniem ze każdy z tych błędów musi mieć inną przyczynę źródłową, to byłoby to wyrażone wprost w Regulaminie prezentacji. Świadomie jednak Zamawiający takiej decyzji nie podjął, gdyż uznał że do odrzucenia oferty wystarczą jakiekolwiek 4 błędy znacząco utrudniające lub uniemożliwiające wykonanie danej operacji (nawet gdy ich przyczyna źródłowa jest identyczna).” Po pierwsze, interpretacja Zamawiającego o tym, że wiele błędów może mieć swoje źródło w jednym fragmencie kodu źródłowego, nie ma żadnego odzwierciedlenia w treści Regulaminu prezentacji. W związku z tym Zamawiający aktualnie zaostrza wobec Odwołującego ustalone przez siebie zasady Postępowania. Po drugie, Zamawiający ponownie odnosi się do treści pojęcia „błąd” jedynie fragmentarycznie, w sposób nieuprawniony wybierając z niej elementy popierające stanowisko Zamawiającego. Zamawiający bowiem uznaje, że błąd to „inne zdarzenie znacząco utrudniające wykonanie operacji”, a nie „niepoprawne funkcjonowanie Systemów” – a to rozróżnienie ma tu kluczowe znaczenie. 43. Najtrudniej jednak Odwołującemu się zgodzić z dalszą argumentacją podniesioną przez Zamawiającego. Stwierdził on, że: „O powyżej opisanej celowości podania przez Zamawiającego własnej definicji błędu w Regulaminie prezentacji świadczy także skład osobowy komisji oceniającej prezentacje wykonawców - w końcu nie bez powodu Zamawiający ustalił, aby prezentacje systemów oceniały osoby, które nie mają wykształcenia informatycznego, tj. lekarz, ekonomista oraz specjalista ds. zakupów. Intencją Zamawiającego było bowiem, jak już wspomniano powyżej - dokonanie oceny działania prezentowanego systemu z perspektywy użytkownika, który na informatyce wcale znać się nie musi (praktycznie rzecz ujmując i biorąc pod uwagę zakres i skalę projektu: większość użytkowników systemu takiej specjalistycznej wiedzy informatycznej mieć nie będzie). Zamawiający celowo wskazał w Regulaminie prezentacji własną definicję błędu, aby każdy rozumiał ją jednakowo, bez względu na wiedzę i wykształcenie. System ma być bowiem funkcjonalny, intuicyjny, czytelny i łatwy w obsłudze dla jego przyszłych użytkowników, czego wyrazem są m.in. segmenty zakresu funkcjonalności oceniane przez Zamawiającego” . Po pierwsze, skład komisji oceniającej prezentację nie jest informacją podaną wykonawcom z góry, podobnie jak doświadczenie lub wykształcenie jej członków. Zamawiający nie poczynił w dokumentacji Zamówienia choćby wzmianki o tym, że te okoliczności miałyby mieć wpływ na to, w jaki sposób będzie oceniany przebieg prezentacji, co samo w sobie stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Po drugie, Wykonawca nie może być obciążany faktem włączenia do składu komisji „niefachowców”, tym bardziej, że art. 55 ust. 4 PZP przyznaje Zamawiającemu uprawnienie do powołania w Postępowaniu biegłego, o ile jego wiedza jest niezbędna. Po trzecie, skoro komisja składa się z osób nieposiadających specjalistycznej wiedzy w zakresie informatyki, to na jakiej podstawie Zamawiający w ogóle formułuje swoje przekonania o istnieniu błędów w oprogramowaniu Odwołującego oraz na jakiej podstawie przyznaje złożonym ofertom punktację za oczekiwane funkcjonalności systemu? 44. Następnie Zamawiający twierdzi, że „żaden z członków komisji nie miał dostępu do kodu źródłowego systemu podczas prezentacji KO-MED”, w związku z czym Zamawiający nie miałby możliwości weryfikacji, czy ma do czynienia z jednym, czy z trzema błędami. Zamawiający pomija, że nie jest jego rolą weryfikacja kodu źródłowego, lecz ocena zgodności oferty z warunkami zamówienia. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby oprzeć się w tej mierze na wyjaśnieniach Wykonawcy udzielonych podczas prezentacji, ewentualnie do złożenia wyjaśnień we właściwym trybie. 45. Zamawiający przeinacza również dotychczasowe stanowisko Odwołującego – otóż twierdzi on, że w punkcie 31 odwołania z dnia 12 czerwca 2023 r. Odwołujący miałby stwierdzać, że „przyczyna błędu została usunięta już po pierwszym ujawnieniu (a więc innymi słowy – błąd został naprawiony), a mimo to doszło do kolejnych „ujawnień” błędu”. Te twierdzenia nie mają nic wspólnego ani z rzeczywistym przebiegiem prezentacji, ani nawet z treścią odwołania z 12 czerwca 2023 r. Błąd, któremu Zamawiający nadał numery 1, 2 oraz 3, został usunięty po jego ujawnieniu się w trzech różnych profilach systemu. Naprawa tego błędu była jednokrotna, co jednoznacznie dowodzi, że mamy do czynienia z jednym błędem, a nie z trzema różnymi. 46. Zamawiający myli się również co do błędu oznaczonym przez niego numerem 4. W tym miejscu należy wskazać, że w systemie prezentowanym przez Odwołującego (co jest zresztą powszechnie przyjętą praktyką na rynku) proces zapisywania formularza wygląda następująco: a. Podczas wypełniania formularza istnieją pola, które należy wypełnić obligatoryjnie oraz takie, które wypełnia się dodatkowo/fakultatywnie, b. Stosuje się zapisywanie częściowo uzupełnionych formularzy – „brudnopisu" aby móc do nich powrócić w późniejszym czasie, c. Jeżeli użytkownik chce dokonać ostatecznego zapisu formularza zaznacza podczas zapisywania pole "Oznacz jako gotowe" - wówczas podczas zapisu system weryfikuje czy wszystkie pola obligatoryjne zostały prawidłowo uzupełnione, d. Jeśli natomiast to pole jest odznaczone i użytkownik dokonuje zapisu, to system nie waliduje tych pól z uwagi na to, że jeszcze mogą zostać uzupełnione później (m.in. do tego służy funkcjonalność brudnopisu/zapisania częściowo uzupełnionego formularza). 47. Opisany przez Zamawiającego przypadek – najpierw w Karcie oceny z 18 maja 2023 r., a następnie w Karcie ponownej oceny z dnia 30 czerwca 2023 r. – dotyczy sytuacji, w której podczas prezentacji nieuzupełnione zostały wszystkie pola obligatoryjne, a formularz został zapisany, o czym system w sposób prawidłowy poinformował. W żadnym wypadku nie stanowi to zatem błędu funkcjonowania systemu. Wręcz przeciwnie, system zadziałał prawidłowo, ponieważ zapisał częściowo uzupełniony formularz – „brudnopis”. (…) 49. Nie jest prawdą twierdzenie Zamawiającego zamieszczone w Karcie ponownej oceny, jakoby tak zapisany formularz został „zinterpretowany jako wersja końcowa i trafił na dalszy etap procesu” – nie jest bowiem możliwe procedowanie formularza, bez oznaczenia opcji „oznacz jako gotowe” (która to opcja służy jako informacja dla systemu, że dany formularz jest ostateczny). Nie jest również prawdą, że Odwołujący podczas prezentacji stwierdził, że „pole „oznacz jako gotowe” nie powinno pojawić się w formularzu i wymaga to modyfikacji w systemie”. Przeciwnie, omawiane pole jest normalnym elementem formularza. 50. Jeśli chodzi o rzekomy błąd numer 6 (powiązany funkcjonalnie z błędem numerem 4), to nie ma on żadnego odzwierciedlenia w rzeczywistości. Zamawiający jest zdania, że system traktuje formularze bez zaznaczonej opcji „oznacz jako gotowe” jako formularze ostateczne (gotowe) i przekazane do dalszego procedowania, co samo w sobie jest błędem. W rzeczywistości tak nie jest – system traktuje takie formularze jako brudnopisy i nie pozwala na ich procedowanie. 51. Zamawiający źle ocenił również sytuację opisaną jako błąd nr 5. Błąd ten miał dotyczyć braku możliwości podglądu „karty zadania”. Tymczasem konto/rola użytkownika, który był zalogowany podczas prezentacji w ogóle nie miała takiego uprawnienia (jest ono zarezerwowane dla użytkownika o innym koncie/roli), co jest zamierzoną właściwością prezentowanego systemu. Nie zmienia to jednak faktu, że użytkownik widział pełną treść zadania oraz mógł je prawidłowo obsłużyć z poziomu, na którym był zalogowany. 52. W trakcie prezentacji Odwołujący przypisał omawianej roli dodatkowe uprawnienia, ale nie po to – jak twierdzi Zamawiający w Karcie ponownej oceny – aby usunąć błąd, lecz po to, aby pokazać Zamawiającemu, że możliwość takiej, a nie innej konfiguracji systemu w ogóle istnieje. 53. Reasumując, podczas prezentacji systemu zaistniał wyłącznie jeden błąd (który przez Zamawiającego jest mylnie kwalifikowany jako trzy odrębne błędy). To zaś nie pozwala na odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. (…) 57. Jak wynika z Karty ponownej oceny oferty Konsorcjum, Zamawiający przed pierwszym i drugim wyborem oferty najkorzystniejszej przyznał Konsorcjum Scientia dokładnie taką samą liczbę punktów, tj. 94 punkty na 100 możliwych do uzyskania. Jednakże porównując treść karty oceny oferty Konsorcjum Scientia sporządzoną przed pierwszym wyborem z treścią karty oceny oferty tego samego wykonawcy sporządzoną przed drugim wyborem, zauważyć można, że Zamawiający dopisał do Karty ponownej oceny oferty Konsorcjum pewne uchybienia, które nie zostały uwzględnione przy pierwszej ocenie. 58. Chodzi o następujące fragmenty Karty ponownej oceny oferty Konsorcjum: a. „Pojawiały się komunikaty o prawidłowym lub nieprawidłowym wypełnieniu/zapisaniu danych w formularzu i innych czynnościach wykonywanych przez zalogowanego użytkownika wymagających zatwierdzenia/zapisania danych, z wyjątkiem realizacji punktu 6 obowiązkowego scenariusza, związanego z dodaniem załącznika w systemie. Zalogowany użytkownik – po prawidłowym jego dodaniu – nie otrzymał stosownego komunikatu o wykonywanej czynności, dodatkowo system pozostawił zalogowanego użytkownika na ekranie dodawania załącznika”; b. „W niektórych widokach prezentowanego Systemu pojawiały się jednocześnie trzy ikony kółka ładowania danych – jedno w menu po lewej stronie i dwa na ekranie głównym (jedno wyżej, drugie niżej)”. (…) 60. Na wypadek, gdyby Zamawiający usiłował wyjaśniać, że powyższe okoliczności były brane pod uwagę przy pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej, a po prostu nie zostały opisane w pierwszej karcie oceny sporządzonej dla Konsorcjum Scientia, przypomnieć należy, że zgodnie z art. 20 ust. 1 PZP, Postępowanie prowadzi się pisemnie. Jeżeli Zamawiający przedstawił na piśmie pewne cechy systemów i poddał je ocenie, to zasada pisemności stoi na przeszkodzie uznaniu, że na ocenę Zamawiającego wpłynęły jakiekolwiek inne okoliczności, nie wyrażone wprost przez Zamawiającego w dokumentacji Postępowania. Stąd też wniosek, że jeżeli Zamawiający dostrzega jakieś nowe, dodatkowe okoliczności w trakcie ponownej oceny ofert, to powinny one wpłynąć na wcześniejszą punktację – w tym wypadku powinny one ją obniżyć. 62. Poza rzekomymi błędami systemu prezentowanego przez Odwołującego – które prawdopodobnie miały wpływ na pierwotnie przyznaną punktację – nie sposób jest zgodzić się z wieloma pozostałymi zarzutami Zamawiającego. Przede wszystkim nie sposób zgodzić się (str. 3 Karty oceny), że choć „prezentacja odbywała się na polskiej wersji systemu, wiele z wyświetlanych w menu elementów lub funkcjonalności była w języku angielskim. Prezentowany system posiadał wbudowany moduł do modyfikacji i tworzenia m.in. formularzy. Moduł był w języku angielskim.” 63. W tym kontekście Odwołujący wskazuje, że w prezentowanym systemie w języku angielskim wyrażone są przede wszystkim nazwy własne określonych elementów i funkcjonalności. W pozostałym zakresie system jest zaś opisany w języku polskim. Dotyczy to także modułu do modyfikacji i tworzenia formularzy, w którym tylko niektóre elementy, posiadające nazwy własne, zostały wyrażone w języku angielskim – pozostałe zaś są opisane po polsku. (…) 65. Odwołujący zdecydowanie nie zgadza się również ze stanowiskiem Zamawiającego (str. 3 Karty oceny), jakoby o słabości prezentowanego systemu miało świadczyć to, że „[w] prezentowanym systemie nie zawsze pojawiały się komunikaty o prawidłowym lub nieprawidłowym zapisaniu danych na formularzu i innych czynnościach wykonywanych przez zalogowanego użytkownika wymagających zatwierdzenia/zapisania danych. Użytkownik, któremu zostało utworzone konto w systemie nie otrzymuje żadnego powiadomienia o utworzeniu konta”. 66. W tym kontekście w pierwszej kolejności należy zauważyć, że żaden punkt dokumentacji Zamówienia (w szczególności w OPZ wraz z załącznikami, umowy czy Regulaminu prezentacji) nie odnosi się do kwestii komunikatów, które ma wysyłać oferowany system. Aspekt ten został całkowicie pominięty przez Zamawiającego. 67. Co oczywiste, Zamawiający nie wymagał tym samym, aby oferowany system posiadał funkcjonalność wysyłania odrębnego komunikatu o każdym prawidłowym lub nieprawidłowym zapisaniu danych na formularzu lub innych czynnościach wykonywanych przez zalogowanego użytkownika wymagających zatwierdzenia/zapisania danych. Zamawiający nie wskazał również, że będzie to element punktowany w ramach kryteriów oceny ofert. 69. Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 241 ust. 1 i 2 PZP (…) należy stwierdzić, że Zamawiający nie mógł wymagać, aby prezentowany system posiadał taką funkcjonalność, ani tym bardziej przyznawać lub odejmować z tego tytułu punkty. (…) 71. Odwołujący zdecydowanie nie zgadza się również z twierdzeniem Zamawiającego zawartym na str. 4 Karty oceny, zgodnie z którym „w opinii Zamawiającego prezentowany system nie wyglądał nowocześnie”. 72. W tym kontekście należy zauważyć, że w żadnym punkcie dokumentacji Zamówienia (w szczególności OPZ wraz z załącznikami, umowie, Regulaminie prezentacji, etc.) Zamawiający nie sprecyzował swoich oczekiwań co do „wyglądu” systemu informatycznego, który zamierza nabyć. W szczególności Zamawiający nie wymagał, aby system ten był nowoczesny. (…) 76. Nadto, na ocenę systemu oferowanego przez Odwołującego nie może wpłynąć sposób w jaki ten system został zaprezentowany przez wykonawcę. W tym sensie, za całkowicie nieuprawnione – nawet gdyby było prawdziwe, z czym Odwołujący zdecydowanie się nie zgadza – należy uznać twierdzenie zawarte na str. 4 Karty oceny, zgodnie z którym „System był prezentowany przez programistę, chaotycznie, w sposób nieczytelny dla potencjalnego użytkownika, nieposiadającego wiedzy informatycznej.” 77. Tak dokonana ocena zdecydowanie wykracza poza przyjęte w Postępowaniu kryteria oceny ofert, a ponadto, nosząc znamiona oceny o charakterze podmiotowym, stoi w sprzeczności z normą wyrażoną w art. 241 ust. 3 PZP, zgodnie z którą „kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy”. 78. Za nieprawdziwe należy również uznać twierdzenie Zamawiającego (str. 4 Karty oceny), zgodnie z którym „z uwagi na pojawiające się błędy w prezentowanym przez wykonawcę systemie – których usunięcie zajęło wykonawcy znaczną ilość czasu – Zamawiający nie był w stanie ocenić całości prezentowanego systemu.” (…) 80. Dodatkowym potwierdzeniem powyższego jest zresztą to, co napisał sam Zamawiający na str. 1-2 Karty oceny, gdzie ocenił przebieg realizacji scenariusza prezentacji. Zgodnie z tą informacją podczas prezentacji zostały zrealizowane wszystkie elementy scenariusza: (…) 82. W konsekwencji powyższego oraz zważywszy, że konkurencyjne Konsorcjum Scientia za prezentację swojego rozwiązania otrzymało aż 94/100 pkt, Odwołujący szacuje, że za prezentację swojego systemu winien otrzymać co najmniej 25 pkt więcej, tj. 65/100 pkt, zamiast 40/100 pkt, które przyznał mu Zamawiający. (…) 84. W tym miejscu należy przypomnieć, że Zamawiający w kryterium „prezentacja systemów IW RS i eCRF” przyznawał punkty wyłącznie w oparciu o „wytyczne” zawarte w tabeli ujętej w pkt 22 Regulaminu prezentacji. Żaden inny dokument Zamówienia nie zawiera w tym względzie jakichkolwiek dodatkowych informacji lub wskazówek. (…) 86. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że z opisu poszczególnych podkryteriów (nazw „segmentów” ujętych w pkt 1-3) oraz elementów, które się na nie składają – (opisanych w lit. a) – d)) - w żaden sposób nie wynika, dlaczego Zamawiający przyznał Odwołującemu akurat taką, a nie inną liczbę punktów. Ta sama uwaga dotyczy aktualnej oceny oferty Konsorcjum Scientia – nie wiadomo, z jakich powodów Zamawiający przyznał akurat taką (wysoką), a nie inną punktację, tym bardziej, że przy drugim wyborze oferty najkorzystniejszej dopatrzył się w systemie oferowanym przez Konsorcjum Scientia uchybień. 87. Przedziały punktowe odpowiadające poszczególnym podkryteriom („segmentom”) zostały bowiem ustalone przez Zamawiającego w sposób bardzo szeroki, elementy, które się w nich mieszczą nie mają przypisanych konkretnych wag punktowych, zaś same podkryteria nie stanowią zbiorów zamkniętych (wyliczenie elementów, które się w nich mieszczą ma wyłącznie przykładowy charakter, o czym świadczy użycie wyrażenia przyimkowego „w tym”). W konsekwencji nie sposób ustalić, jaką metodykę przyznawania punktacji w odniesieniu do zaprezentowanych systemów przyjął Zamawiający. 88. Takiej wiedzy nie dostarcza również uzasadnienie faktyczne przedstawione przez Zamawiającego w kartach ocen. Nie wiadomo bowiem jaką wagę punktową mają poszczególne elementy oraz „uchybienia” opisane przez Zamawiającego oraz które z nich i w jakim zakresie zostały wzięte pod uwagę przez Zamawiającego przy przyznawaniu punktów. Część z nich trudno nawet przypisać do konkretnego podkryterium („segmentu”) – np. rzekome błędy systemowe opisane w zarzucie nr 1 niniejszego odwołania, czy „chaotyczny” sposób prezentacji systemu przez programistę, etc. nie mieszczą się w żadnej z tych kategorii. Podobną uwagę można zgłosić do cech, które Zamawiający uznaje za zalety systemu. Zamawiający w krótkim uzasadnieniu, acz niezwykle pozytywnym z punktu widzenia Konsorcjum Scientia, Zamawiający nie wyjaśnia jakie dokładnie przełożenie na przyznaną punktację mają cechy systemów oferowanych przez Konsorcjum. 89. Nadto, część z elementów pojawia się jednocześnie w kilku podkryteriach (np. pkt 1d) - „prosty i nowoczesny wygląd Systemów” oraz pkt 3a) - „prostota i estetyka projektu graficznego aplikacji” albo 1c) - „szybka i łatwa nawigacja po Systemach” oraz 2b) - „łatwość wyszukiwania zawartości na platformie”), co czyni iluzorycznym przyjęty przez Zamawiającego podział oraz powoduje, że za ten sam element może być punktowany nawet dwu- lub trzykrotnie, w ramach różnych podkryteriów. 90. Tym samym należy stwierdzić, że Zamawiający, w ramach poszczególnych podkryteriów („segmentów”), przyznawał punkty w sposób całkowicie dowolny, subiektywny, a w konsekwencji – w przypadku pierwszej oceny przyznanej Odwołującemu – dyskryminacyjny. Przyznana punktacja nie koresponduje z uzasadnieniem faktycznym przedstawionym przez Zamawiającego w Karcie oceny oraz rozmija się z rzeczywistością. 93. W razie nieuwzględnienia zarzutów nr 1 i 2 odwołania, Odwołujący stawia zarzut ewentualny polegający na zaniechaniu unieważnienia Postępowania z uwagi na wystąpienie niemożliwej do usunięcia wady, uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 94. Wada ta polega zaś na tym, że opis pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „prezentacja systemów IW RS i eCRF” oraz zasady przyznawania punktacji w ramach tego kryterium zostały ustalone przez Zamawiającego w sposób niejednoznaczny oraz pozostawiają Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty, jak również uniemożliwiają weryfikację i porównanie ofert złożonych w Postępowaniu. (…) 97. Wada ta ma charakter nieusuwalny, co winno skutkować unieważnieniem Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 PZP w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP. Wszelkie, ewentualne próby doprecyzowania dokumentacji Zamówienia w tym zakresie na obecnym etapie (np. poprzez uszczegółowienie zasad przyznawania punktacji w poszczególnych kategoriach lub nadanie im konkretnych wag), należałoby zaś uznać za spóźnione oraz prowadzące do niedopuszczalnej zmiany treści SWZ po terminie składania ofert. (…)” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego, 2)dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 3)przyznania Odwołującemu co najmniej 65/100 pkt (tj. po przeliczeniu zgodnie z algorytmem oceny ofert – co najmniej 20,74/30 pkt) w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „prezentacja systemów IWRS i eCRF”, 4)wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 5)ewentualnie – w przypadku nieuwzględnienia zarzutów nr 1 i 2 odwołania – unieważnienia postępowania. Pismem z dnia 17.07.2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: SCIENTIA CRO sp. z o.o., ul. Michała Kleofasa Ogińskiego 2, 85-092 Bydgoszcz oraz SCIENTIA REASERCH INSTITUTE sp. z o.o., ul. Michała Kleofasa Ogińskiego 2, 85-092 Bydgoszcz, zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Ww. wykonawcy nie dopełnili jednak obowiązku wynikającego z art. 525 ust. 2 ustawy Pzp, tj. obowiązku przesłania kopii przystąpienia odwołującemu. W tym stanie rzeczy Izba nie dopuściła ww. wykonawców do postępowania odwoławczego w charakterze jego uczestnika. W dniu 25.07.2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowego nadzoru nad realizacją niekomercyjnego badania klinicznego pn.: „Randomizowane, podwójnie zaślepione, kontrolowane placebo badanie oceniające wpływ allopurynolu na ryzyko zdarzeń sercowo-naczyniowych u pacjentów z wysokim i bardzo wysokim ryzykiem sercowo-naczyniowym, z uwzględnieniem obecności zespołu Long-COVID” oraz zapewnienie oprogramowania do randomizacji uczestników badania i oprogramowania eCRF. W pkt 15 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) Zamawiający wskazał następujące kryteria oceny ofert: - cena – 60%, - doświadczenie osób wykonujących usługę – 10%, - prezentacja systemów IWRS i eCRF – 30%. W opisie kryterium „prezentacja systemów IW RS i eCRF” Zamawiający wskazał: „Wynik prezentacji systemu eCRF zgodnie z Regulaminem prezentacji (załącznik nr 9 do SW Z) - propozycji opracowania systemu do randomizacji uczestników badania (IW RS) oraz Elektronicznej Karty Obserwacji Klinicznej (eCRF, ang. Electronic Case Report Form) do badania ALL-VASCOR”. Ilość punktów w ww. kryterium miała być obliczana wg następującego wzoru: liczba zdobytych punktów badanej oferty P = ------------------------------------------------------------- x 30 najwyższa liczba zdobytych punktów spośród zakwalifikowanych ofert W załączniku nr 9 do SWZ, tj. w Regulaminie prezentacji, Zamawiający wskazał m.in.: 13. Przez błąd Zamawiający rozumie niepoprawne funkcjonowanie Systemów, niestabilność, spowolnienie działania systemów lub inne zdarzenie znacząco utrudniające lub uniemożliwiające wykonanie określonej operacji. 15. W pkt 21 niniejszego dokumentu przedstawiony jest scenariusz. Prezentacja wszystkich widoków i funkcjonalności wymienionych w scenariuszu jest obowiązkowa. Brak zaprezentowania któregokolwiek z punków wymienionych w scenariuszu będzie skutkował uznaniem oferty za niezgodną z SWZ i taka oferta zostanie odrzucona. 16. Zamawiający dopuszcza wystąpienie nie więcej niż 3 błędów niezależnie od tego czy zostaną naprawione czy nie. 17. Jeżeli w trakcie prezentacji niezależnie od wykorzystanej funkcjonalności Systemów dojdzie do wystąpienia większej liczby błędów niż wskazana w p. 16, Zamawiający zakończy prezentację uznając, że Systemy nie zapewniają odpowiedniej stabilności. W takim przypadku oferta tego Wykonawcy zostanie uznana za niezgodną z SW Z i zostanie odrzucona. 18. Jeżeli w trakcie prezentacji wystąpi błąd, który nie będzie mógł być naprawiony w trakcie prezentacji Zamawiający zakończy prezentację uznając, że Systemy nie zapewniają odpowiedniej stabilności. W takim przypadku oferta tego Wykonawcy zostanie uznana za niezgodną z SWZ i zostanie odrzucona. 19. Na potrzeby prezentacji Wykonawca dostarczy skonfigurowane Systemy, w których znajdować się będą wszelkie dane niezbędne do przeprowadzenia prezentacji wg załączonego scenariusza. Ponadto w ramach Systemów powinny znajdować się konta użytkowników przypisanych do grup o różnych poziomach dostępu w tym m.in. Badacz, Monitor, koordynator oraz inne niezbędne do przeprowadzenia prezentacji. 21. Scenariusz prezentacji: 1)Prezentacja 2 wybranych przez Wykonawcę widoków w module IW RS oraz2 wybranych przez Wykonawcę widoków w eCRF; 2)utworzenie nowego konta użytkownika w module IWRS; 3)utworzenie nowego konta użytkownika w module eCRF; 4)wprowadzenie do screeningu 1 uczestnika badania, następnie włączenie do badania, zrandomizowanie do jednej z dwóch grup. Randomizacja z uwzględnieniem płci i wieku; 5)w module eCRF uzupełnienie danych uczestnika z pkt 4) dotyczących spełniania kryteriów włączenia do badania (kryteria tożsame z protokołem badania ALLVASCOR) przez użytkownika o roli koordynator; 6)na wizycie o nazwie W2 dodanie załącznika w formacie .csv przez użytkownika o roli badacz. Załącznik zostanie przekazany przez Zamawiającego w trakcie prezentacji; 7)pobranie załącznika opisanego w pkt 6) przez innego użytkownika o roli statystyk; 8)utworzenie, przez użytkownika o roli Monitor, zapytania (ang. query) dot. danych wprowadzonych w pkt 5); 9)odpowiedź, przez użytkownika o roli Badacz, na zapytanie utworzone w pkt 8). 22. W kryterium pn. Prezentacja systemów IW RS i eCRF Zamawiający przyzna Wykonawcy punkty dokonując oceny propozycji opracowania platformy w zakresie nw. segmentów: Lp. Segment zakresu funkcjonalności 1 Funkcjonalność, intuicyjność i łatwość obsługi – w tym: a) niski stopień skomplikowania obsługi, b) prosty sposób korzystania z dostępnych funkcjonalności, c) szybka i łatwa nawigacja po Systemach, d) prosty i nowoczesny wygląd Systemów. 2 Skuteczność i poprawność zarządzania danymi na platformie – w tym: a) intuicyjność interfejsu, b) łatwość wyszukiwania zawartości na platformie, c) czytelny i prosty dostęp do treści i odnośników, d) łatwość i elastyczność generowania raportów dotyczących uczestników badania na platformie. 3 Rozwiązania graficzne – w tym: a) prostota i estetyka projektu graficznego aplikacji, b) przejrzysty układ treści. RAZEM za wszystkie segmenty zakresu funkcjonalności Maksymalna punktacja 45 pkt 35 pkt 20 pkt 100 pkt Wykonawcy powinni uwzględnić w prezentacji widok kont użytkowników o różnych poziomach dostępu, np. Monitor, Koordynator, Badacz. W postępowaniu złożono dwie oferty. Obaj wykonawcy zostali zaproszeni na 15.05.2023 r. do prezentacji oferowanych przez siebie systemów. Z karty oceny prezentacji systemu Odwołującego z dnia 18.05.2023 r. wynika, że zaprezentowano wszystkie widoki i funkcjonalności przewidziane w scenariuszu (we wszystkich wierszach tabeli podkreślono odpowiedzi: „TAK”). W poszczególnych kryteriach systemom Odwołującego przyznano następującą ilość punktów: Lp. 1 Segment zakresu funkcjonalności Funkcjonalność, intuicyjność i łatwość obsługi – w tym: a) niski stopień skomplikowania obsługi, b) prosty sposób korzystania z dostępnych funkcjonalności, c) szybka i łatwa nawigacja po Systemach, d) prosty i nowoczesny wygląd Systemów. 2 Skuteczność i poprawność zarządzania danymi na platformie – w tym: a) intuicyjność interfejsu, b) łatwość wyszukiwania zawartości na platformie, c) czytelny i prosty dostęp do treści i odnośników, d) łatwość i elastyczność generowania raportów dotyczących uczestników badania na platformie. 3 Rozwiązania graficzne – w tym: a) prostota i estetyka projektu graficznego aplikacji, b) przejrzysty układ treści. RAZEM za wszystkie segmenty zakresu funkcjonalności Maksymalna punktacja 20 pkt 10 pkt 10 pkt 40 pkt W karcie oceny wskazano również: „System do randomizacji uczestników badania (IW RS) oraz Elektronicznej Karty Obserwacji Klinicznej (eCRF, ang. Electronic Case Report Form) do badania ALL-VASCOR prezentowany przez KO-MED Centra Kliniczne Sp. z o.o. nie spełnił większości oczekiwań Zamawiającego. W trakcie prezentacji systemu pojawiały się błędy systemowe. Wykonawca prezentował system głównie z poziomu uprawnień administratora, który w domyśle ma wszystkie uprawnienia i przypisane role w systemie. Wystąpiły następujące błędy: 1)Błąd po zalogowaniu na użytkownika o roli „monitor” — błąd uniemożliwiał wykonanie operacji na zalogowanych użytkowniku — usunięty w trakcie prezentacji. 2)Błąd po zalogowaniu na użytkownika o roli „badacz” — błąd uniemożliwiał wykonanie operacji na zalogowanych użytkowniku — usunięty w trakcie prezentacji. 3)Błąd po zalogowaniu na użytkownika o roli „koordynator”— błąd uniemożliwiał wykonanie operacji na zalogowanych użytkowniku — usunięty trakcie prezentacji. 4)Błąd po wykonaniu akcji zapisu na uzupełnionym formularzu — Wykonawca poinformował, że jest to komunikat informujący o błędnie w pełnionym formularzu. Mimo wystąpienia komunikatu z błędem wypełniony formularz został zapisany. 5)Błąd po wejściu w zadanie CRF-1263 - usunięty w trakcie prezentacji. Zgodnie z Regulaminem prezentacji propozycji opracowania systemu o randomizacji uczestników badania (IWRS) oraz Elektronicznej Karty Obserwacji Klinicznej (eCRF, ang. Electronic Case Report Form) do badania ALL-VASCOR, pkt 16 - Zamawiający dopuszczał wystąpienie nie więcej niż 3 błędów niezależnie od tego czy zostaną naprawione czy nie. Zalogowanie na użytkownika o innej roli zmieniło dostępne w menu opcje — zgodnie z posiadanymi uprawnieniami. Prezentacja odbywała się na polskiej wersji systemu, wiele z wyświetlanych w menu elementów i funkcjonalności była w języku angielskim. Prezentowany system posiadał wbudowany moduł do modyfikacji i tworzenia m.in. formularzy — moduł był w języku angielskim. W prezentowanym systemie nie zawsze pojawiały się komunikaty o prawidłowym lub nieprawidłowym zapisaniu danych w formularzu i innych czynnościach wykonywanych przez zalogowanego użytkownika wymagających zatwierdzenia/zapisania danych. Użytkownik, któremu zostało utworzone konto w systemie nie otrzymuje żadnego powiadomienia o utworzeniu konta. W formularzach pojawiał się znacznik — oznacz jako gotowe — prezentujący poinformował, że znacznik nie powinien być widoczny dla prezentowanego uprawnienia i wymaga to modyfikacji w systemie. Prezentowany system nie posiadał możliwości eksportu danych do standardowych formatów np. .xlsx, .pdf — co jest jednym z wymagań Zamawiającego. Brak funkcji eksportu danych może prowadzić do izolacji i ograniczenia potencjału systemu. Wykonawca nie zaprezentował miejsca, w którym możliwe jest generowanie raportów dotyczących uczestników badania na platformie. W opinii Zamawiającego prezentowany system nie wyglądał nowocześnie — system posiada skomplikowany interfejs użytkownika (dane w dwóch językach), który utrudnia użytkownikom nawigację i korzystanie z funkcji. Trudności w znalezieniu potrzebnych opcji mogą powodować frustrację i zniechęcenie użytkowników. Zmiana formularza na nową wersję nie wymagała aktualizacji wypełnionych już formularzy, które zostały uzupełnione do dnia wprowadzenia nowej wersji. System posiadał moduł do zarządzania uprawnieniami — budowanie grup i ról. System był prezentowany przez programistę, chaotycznie, w sposób nieczytelny dla potencjalnego użytkownika, nie posiadającego wiedzy informatycznej. Z uwagi na pojawiające się błędy w prezentowanym przez Wykonawcę systemie - których usunięcie zajęło Wykonawcy znaczącą ilość czasu - Zamawiający nie był w stanie ocenić całości prezentowanego systemu.” Pismem z dnia 31.05.2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Scientia oraz o tym, że nie odrzucił żadnej oferty. Oferta konsorcjum Scientia uzyskała 88,54 pkt w kryteriach oceny ofert, w tym 30 pkt w kryterium „prezentacja systemów IW RS i eCRF” (94 pkt za prezentację w karcie oceny). Oferta Odwołującego uzyskała 82,77 pkt, w tym 12,77 pkt w kryterium „prezentacja systemów IW RS i eCRF” (40 pkt za prezentację w karcie oceny). Zamawiający nie podał uzasadnienia faktycznego przyznanej punktacji. W dniu 12.06.2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie, w którym zakwestionował m.in. „zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego w zakresie punktacji przyznanej wykonawcom w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „prezentacja systemów IW RS i eCRF””. W dniu 20.06.2023 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i czynności oceny ofert. Postanowieniem z dnia 22.06.2023r., sygn. akt KIO 1683/23, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Z drugiej karty oceny prezentacji systemu Odwołującego z dnia 30.06.2023 r. wynika, że zaprezentowano wszystkie widoki i funkcjonalności przewidziane w scenariuszu (we wszystkich wierszach tabeli podkreślono odpowiedzi: „TAK”). Systemom Odwołującego nie przyznano żadnych punktów w poszczególnych kryteriach, ponieważ w trakcie prezentacji stwierdzono „wystąpienie 6 błędów co zgodnie z pkt 16 Regulaminu prezentacji skutkuje odrzuceniem oferty”. W ww. karcie oceny wskazano również, że system „prezentowany przez KO-MED Centra Kliniczne Sp. z o.o. nie spełniał większości oczekiwań Zamawiającego. W trakcie prezentacji Wykonawca zaprezentował 2 wybrane widoki w module IW RS oraz 2 w eCRF. Utworzył konta w obu modułach. Wprowadził do screeningu 1 uczestnika badania, następnie włączył do badania i zrandomizował do jednej z dwóch grup, z uwzględnieniem płci i wieku. (…) Wykonawca prezentował system głównie z poziomu uprawnień administratora, który w domyśle ma wszystkie uprawnienia i przypisane role w systemie, a dopiero na prośbę komisji, role wymagane scenariuszem tworzone były przez Wykonawcę podczas prezentacji. Podczas Prezentacji Systemu Komisja odnotowała wystąpienie następujących błędów: 1)Błąd po zalogowaniu na użytkownika o roli „monitor” - błąd uniemożliwiał wykonanie operacji na zalogowanych użytkowniku - usunięty w trakcie prezentacji. 2)Błąd po zalogowaniu na użytkownika o roli „badacz” - błąd uniemożliwiał wykonanie operacji na zalogowanych użytkowniku - usunięty w trakcie prezentacji. 3)Błąd po zalogowaniu na użytkownika o roli „koordynator” błąd uniemożliwiał wykonanie operacji na zalogowanym użytkowniku — usunięty w trakcie prezentacji. 4)Błąd po wykonaniu akcji zapisu na uzupełnionym formularzu - Wykonawca poinformował, że jest to komunikat informujący o błędnie wypełnionym formularzu. Mimo wystąpienia komunikatu z błędem wypełniony formularz został zapisany. 5)Błąd po wejściu w zadanie CRF-1263 - usunięty w trakcie prezentacji. 6)Błąd w postaci nieprawidłowego sposobu działania pola „oznacz jako gotowe”, dostępnego przy wypełnianiu formularza. W trakcie prezentacji, po zalogowaniu na jedno z nowo utworzonych kont („monitor”, „badacz”, „koordynator”) Wykonawca wypełnił formularz i nie oznaczył pola „oznacz jako gotowe”, formularz został zapisany i zinterpretowany jako wersja końcowa i trafił na dalszy etap procesu. Na pytanie Zamawiającego o powód zaistnienia takiego faktu, Wykonawca stwierdził, że pole „oznacz jako gotowe” nie powinno się pojawić w formularzu. W takim przypadku mamy tutaj do czynienia z błędem, gdzie system pomimo braku oznaczenia pola „oznacz jako gotowe” pozwolił na przekazanie zadania na dalszy etap procedowania. Innymi słowy zapisany przez zalogowanego użytkownika formularz w postaci „brudnopisu” trafił na dalszy etap procedowania. (…) W związku z wystąpieniem 6 błędów (wskazanych powyżej) podczas prezentacji Systemu, oferta Wykonawcy została uznana za niezgodną z SW Z i w związku z tym podlega odrzuceniu (w konsekwencji nie zostały jej przyznane żadne punkty). (…) Odnosząc się najpierw do błędów opisanych w pkt 1-3 należy wskazać, iż podczas prezentacji KO-MED Centra Kliniczne Sp. z o.o. miały miejsce zdarzenia, w następującej kolejności: a)KO-MED Centra Kliniczne Sp. z o.o. na prośbę Zamawiającego utworzył i zalogował się na konto użytkownika z uprawnieniem „monitor”, b)niezwłocznie po zalogowaniu na utworzone nowe konto pojawił się błąd systemu, który uniemożliwił korzystanie przez zalogowanego użytkownika z systemu; c) KO-MED Centra Kliniczne Sp. z o.o. wylogował się z użytkownika „monitor”, założył konto użytkownika z uprawnieniami „badacz”; d)Powtórzyła się sytuacja opisana w lit. b; (…) Co istotne - nie wskazano w żadnym miejscu Regulaminu, że Zamawiający będzie się odwoływał w tym zakresie do jakiegoś branżowego rozumienia pojęcia „błędu”, o którym wspomina w odwołaniu KO-MED Centra Kliniczne Sp. z o.o. Definicja błędu wprowadzona przez Zamawiającego jest zaś nieprzypadkowa. Celem Zamawiającego było bowiem uchwycenie w kryteriach oceny ofert perspektywy przeciętnego użytkownika (a więc wcale nie „branżysty”) na funkcjonowanie prezentowanego systemu. (…) Definicja błędu podyktowana przez Zamawiającego mówi, że „błąd” to jakieś „zdarzenie” (znacząco utrudniające lub uniemożliwiające wykonanie danej operacji), a zgodnie z definicjami słownikowymi „zdarzenie” to coś, co stało się w określonym miejscu i czasie. Nie ulega wątpliwości, że jeżeli ktoś np. chce się zalogować na konto użytkownika z uprawnieniem x i pojawia się tzw. błąd systemu, który uniemożliwia dalsze korzystanie z systemu — to jest to jedno zdarzenie. Gdy następnie w momencie próby zalogowania na konto użytkownika z innymi uprawnieniami (a więc gdy mamy do czynienia z innym poleceniem korzystającego) pojawia się błąd systemu — to jest to drugie zdarzenie, a więc i drugi błąd itd. Z perspektywy użytkownika nie ma znaczenia, czy dane zdarzenie uniemożliwiające korzystanie z systemu ma charakter generyczny, czy przyczyna powstaje na etapie projektowania lub tworzenia oprogramowania, czy zawarta jest w jego kodzie źródłowym - istotne jest to, że każde kolejne zdarzenie uniemożliwia prawidłowe korzystanie z funkcjonalności systemu. (…) Gdyby Zamawiający chciał ustalić w dokumentach zamówienia zasadę, zgodnie z którą odrzuceniu podlega oferta wykonawcy, w przypadku którego w prezentacji wystąpiły więcej niż 3 błędy, ale z tym zastrzeżeniem że każdy z tych błędów musi mieć inną przyczynę źródłową, to byłoby to wyrażone wprost w Regulaminie prezentacji. Świadomie jednak Zamawiający takiej decyzji nie podjął, gdyż uznał że do odrzucenia oferty wystarczą jakiekolwiek 4 błędy znacząco utrudniające lub uniemożliwiające wykonanie danej operacji (nawet gdy ich przyczyna źródłowa jest identyczna). (…) Przy tak jasno sprecyzowanych oczekiwaniach Zamawiającego nie sposób zatem uznać argumentacji KO-MED Centra Kliniczne Sp. z o.o. co do rzekomej tożsamości błedów nr 1-3, (…) Błąd 4) i 6) (…) Jak wynika z pkt 3 Załącznika nr 1 Specyfikacji systemu eCRF do Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego Załącznik nr 3 do SW Z - Pola do wprowadzania danych zapewniają precyzyjność wprowadzanych danych w sposób możliwy do późniejszej analizy statystycznej, wyposażone w funkcje walidujące weryfikujące poprawność i kompletność wprowadzanych danych, ich zakres oraz logikę formularzy. Dla użytkownika, który korzysta z systemu pojawienie się komunikatu o błędzie jest równoznaczne z błędem i poszukiwaniem jego przyczyn. Jeżeli nawet komunikat taki nie skutkuje niemożliwością dalszego procedowania procesu to pozostawia użytkownika w przeświadczeniem, że w wypełnionym formularzu występuje błąd, który powinien zostać poprawiony, jednakże użytkownik nie ma możliwości zdiagnozowania, w którym miejscu on faktycznie wystąpił. Wykonawca KO-MED Centra Kliniczne Sp. o.o. w trakcie prezentacji, po zalogowaniu na jedno z nowo utworzonych kont („monitor”, „badacz”, „koordynator”) wypełnił formularz i nie oznaczył pola „oznacz jako gotowe”, formularz został zapisany i zinterpretowany jako wersja końcowa i trafił na dalszy etap procesu. Na pytanie Zamawiającego o powód zaistnienia takiego faktu, KO-MED stwierdził, że pole „oznacz jako gotowe” nie powinno się pojawić w formularzu i wymaga to modyfikacji w systemie. Jednakże na etapie prezentacji sytuacja ta stanowi dla użytkownika zdarzenie, które nie powinno mieć miejsca i samo w sobie jest błędem. Ocenie podlega system na etapie prezentacji, a nie system, który poprawiony zostanie na skutek błędów zdiagnozowanych podczas prezentacji. Wnioskować więc można, że albo prezentowany system jest w trakcie tworzenia albo sam Odwołujący nie posiada wiedzy o jego działaniu. (…) Stwierdzić też należy, że przypadek powyżej— zapisanie uzupełnionego formularza bez zaznaczenia opcji „oznacz jako gotowe” i jego dalsze procedowanie skutkuje błędem numer 6. Zgodnie z opisem KO-MED w zakresie działania pola „oznacz jako gotowe” system nie powinien pozwolić na procedowanie zadania, gdzie wypełniony i zapisany przez użytkownika formularz, nie został oznaczony polem „oznacz jako gotowe”. W trakcie prezentacji KO-MED uzupełnił formularz zadania, ale nie oznaczył pola „oznacz jako gotowe”, co zgodnie z opisem Wykonawcy powinno zostać zinterpretowane przez system jako „brudnopis”, a nie zostało i wypełniony formularz zadania trafił na kolejny etap procedowania. Dodatkowo samo pojawienie się w formularzu opcji „oznacz jako gotowe”, które w tłumaczeniu Wykonawcy nie powinno być w tym miejscu dostępne - w znaczący sposób wpływa na niezrozumienie działania poszczególnych funkcjonalności prezentowanego Systemu. (…) System wykorzystywany będzie do monitorowania badania klinicznego i nie może być mowy o tym, żeby użytkownik nie miał pewności zarówno co do poprawności działania systemu jak i poprawności wprowadzonych danych od których zależeć może zdrowie pacjentów. (…) Błąd nr 5) (…) W toku prezentacji, po zalogowaniu na jednego z nowo utworzonych użytkowników (monitor, badacz, koordynator) Wykonawca dokonywał uzupełniania formularza zadania na jednym z jego etapów procedowania. W formularzu zadania, dostępny był link z przejściem do szczegółów zadania (dostęp do informacji wprowadzonych do zadania na jednym z wcześniejszych etapów procedowania, oznaczony numerem: CRF-1263), na prośbę Zamawiającego prezentujący kliknął w wyświetlony w formularzu link - CRF-1263 — po wykonaniu czynności pojawił się błąd. W konsekwencji szczegóły zadania nie zostały wyświetlone i tym samym zalogowany użytkownik nie mógł się z nimi zapoznać. Wskazać należy, że sam Wykonawca w trakcie prezentacji potwierdził, że podgląd karty zadania na zalogowanym użytkowniku powinien otworzyć się poprawnie i na potwierdzenie powyższego dokonał naprawy błędu. Bez możliwości otwarcia podglądu „karty zadania” użytkownik nie mógł się zapoznać z jego szczegółami, co w skrajnym przypadku mogłoby skutkować błędnym obsłużeniem zadania.” Pismem z dnia 03.07.2023 r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Scientia oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Załącznikiem do ww. pisma była karta oceny z dnia 30.06.2023 r. stanowiąca uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu w zakresie zarzutu nr 3, tj. zarzutu dotyczącego naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 240 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na wystąpienie niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w związku z takim opisem pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „prezentacja systemów IW RS i eCRF” i zasad przyznawania punktacjiw tym kryterium, który jest niejednoznaczny, pozostawia Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty oraz uniemożliwia weryfikację i porównanie ofert. Izba stwierdziła, że zarzut ten, mimo powołania przez Odwołującego ww. przepisów, polega w istocie na zakwestionowaniu opisu ww. kryterium oceny ofert, czyli na zakwestionowaniu treści SW Z, z którą Odwołujący mógł się zapoznać od dnia jej opublikowania przez Zamawiającego, czyli od dnia 24.03.2023 r. Tym samym 10-dniowy termin na wniesienie odwołania, zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, upłynął w dniu 03.04.2023 r. Dlatego też Izba uznała odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 za wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, co oznacza, że podlega ono odrzuceniu w oparciu o art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Jednocześnie odnosząc się do powołanych przez Odwołującego spraw połączonych o sygn. akt KIO 1687/22 i 1691/22, przede wszystkim należy zauważyć, że żaden z odwołujących w tych sprawach nie podniósł w odwołaniu na etapie wyboru oferty zarzutu odnoszącego się do treści SW Z, więc Izba nie miała podstaw do odrzucenia ww. odwołań jako spóźnionych w zakresie któregokolwiek zarzutu, bo żaden zarzut nie dotyczył treści SW Z. Izba rzeczywiście w ww. sprawach samodzielnie stwierdziła, że zachodzi podstawa do unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne z powodu sprzeczności w treści SW Z skutkującej złożeniem nieporównywalnych ofert, ale do takiego wniosku Izba doszła rozpoznając zawarte w odwołaniu o sygn. akt KIO 1687/22 zarzuty odnoszące się do oceny ofert, a nie do treści SW Z. Izba jest bowiem związana zarzutami zawartymi w odwołaniu (art. 555 ustawy Pzp), ale nie jest związana żądaniami odwołującego. Zatem wniesienie zarzutu spóźnionego prowadzi do odrzucenia odwołania w zakresie tego zarzutu (art. 528 pkt 3 ustawy Pzp), ale niezależnie od tego Izba rozpoznając zarzuty wniesione w terminie ustawowym może, uwzględniając odwołanie, nakazać zamawiającemu dokonanie czynności innych niż wskazane w żądaniach odwołującego. Odnosząc się do pozostałych zarzutów zawartych w odwołaniu, w pierwszej kolejności należy podkreślić, że zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Przepis ten znajduje się w Dziale I Rozdziale 2 ustawy Pzp pn. „Zasady udzielania zamówień”. Oznacza to, że udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp stanowi jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Konsekwencją respektowania ww. zasady jest m.in. to, że zamawiający, czy to po uzyskaniu informacji z zewnątrz, czy też z własnej inicjatywy, jeśli dostrzeże błąd w czynnościach podejmowanych przez siebie w postępowaniu, do czasu zawarcia umowy z wybranym wykonawcą zobowiązany jest do ich unieważnienia i powtórzenia w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z przepisami ustawy Pzp. Obowiązek ten wynika także z art. 16 ustawy Pzp przewidującego zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności oraz z orzecznictwa Izby, w tym m.in. z wyroku z dnia 20.08.2020 r. o sygn. akt KIO 1542/20, zachowującego swą aktualność na gruncie przepisów obecnie obowiązującej ustawy, w którym stwierdzono: „Podkreślenia wymaga, że Zamawiający ma prawo weryfikowania i ewentualnego korygowania swoich czynności. Żaden przepis ustawy (w tym również żaden z przepisów, których naruszenie zarzuca Odwołujący) nie stoi na przeszkodzie temu, aby Zamawiający, kiedy poweźmie wątpliwości co do prawidłowości swoich wcześniejszych działań, unieważnił dokonaną czynność i ponownie przeanalizował, czy była ona prawidłowa. Biorąc pod uwagę, że celem postępowania przetargowego jest dokonanie zgodnego z przepisami wyboru oferty i udzielenia zamówienia, to w sytuacji, gdy ujawniają się przesłanki, które budzą jakąkolwiek wątpliwość, autoweryfikacja czynności Zamawiającego jest nie tylko dopuszczalna, ale i uzasadniona. Zamawiający bowiem musi działać z poszanowaniem wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości”. Ww. obowiązek udzielenia przez zamawiającego zamówienia tylko wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy nie może zostać zniesiony przez postanowienia SW Z, w tym postanowienia dotyczące oceny próbki. Tym samym powołany przez Odwołującego pkt 17 Regulaminu prezentacji, przewidujący jej przerwanie i odrzucenie oferty w razie wystąpienia więcej niż 3 błędów, nie może być rozumiany w ten sposób, że po zakończeniu prezentacji Zamawiający nie może już odrzucić oferty. Innymi słowy, treść ww. pkt 17 i faktyczny brak przerwania prezentacji nie stoi na przeszkodzie temu, aby Zamawiający dostrzegając wadliwość dokonanej oceny ofert, unieważnił czynność wyboru oferty i powtórzył czynności badania i oceny ofert. Jak słusznie zwrócił uwagę Zamawiający: treść pkt 17 Regulaminu prezentacji nie wyznacza bowiem „okna czasowego” na odrzucenie oferty, po zamknięciu którego Zamawiający nie może dokonać ponownej oceny ofert, nawet jeśli zorientuje się, że poprzednio dokonana ocena była wadliwa. Takie rozumienie pkt 17 Regulaminu prezentacji nie pozwalałoby na zastosowanie art. 17 ust. 2 i art. 16 ustawy Pzp, a zatem stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień. Nie chodzi przy tym o powtórzenie prezentacji próbki, czyli w tym wypadku – prezentacji systemów, ale o powtórzenie oceny tego, co wydarzyło się w trakcie prezentacji tej próbki. Powtórzenie tej oceny jest dopuszczalne i zasadne, jeśli Zamawiający poweźmie wątpliwości co do prawidłowości uprzednio dokonanych czynności. Wobec ustalenia przez Izbę, że w przedmiotowej sprawie było dopuszczalne powtórzenie czynności badania i oceny ofert po zakończeniu prezentacji systemów, także w zakresie ewentualnego odrzucenia ofert, należy przejść do oceny, czy Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego z powodu 6 błędów zidentyfikowanych w karcie oceny z dnia 30.06.2023 r. (czynność oceny ofert z pierwszej karty z dnia 18.05.2023 r. została unieważniona). Błędy opisane przez Zamawiającego jako błędy nr 1 – 3 polegały na braku możliwości zalogowania się na konta użytkowników: monitor, badacz, koordynator. Odwołujący twierdzi, że mamy w tym wypadku do czynienia z jednym błędem, ponieważ jego przyczyna tkwi w jednej wadliwości kodu źródłowego i został on jednorazowo naprawiony poprzez usunięcie jednej linijki kodu źródłowego oraz dodanie dwóch linijek kodu źródłowego. Odwołujący wiąże zatem „błąd” z przyczyną jego powstania i w zależności od tej przyczyny ustala ilość błędów. Z takim stanowiskiem Odwołującego nie można się jednak zgodzić. Po pierwsze, zgodnie z definicją zawartą w pkt 13 Regulaminu prezentacji, przez „błąd” Zamawiający rozumie niepoprawne funkcjonowanie systemów, niestabilność, spowolnienie działania systemów lub inne zdarzenie znacząco utrudniające lub uniemożliwiające wykonanie określonej operacji. Definicja ta nie zawiera żadnego odniesienia do przyczyny powstania błędu, zatem nie ma podstaw do tego, by w zależności od tej przyczyny uzależniać ustalenie, ile błędów wystąpiło podczas prezentacji. Nie można także dokonywać wykładni ww. definicji zgodnie z „branżowym” podejściem forsowanym przez Odwołującego, czyli odnoszącym się do źródła stwierdzonego błędu. Jak już wskazano wyżej, definicja z pkt 13 Regulaminu prezentacji nie zawiera żadnego odniesienia do źródła błędu, zatem dokonywanie jej wykładni z uwzględnieniem takiego źródła jest bezpodstawne i na obecnym etapie postępowania mogłoby nawet prowadzić do naruszenia art. 137 ust. 1 ustawy Pzp (zakaz zmian SW Z po upływie terminu składania ofert). Jeżeli Odwołujący widział potrzebę powiązania „błędu” z przyczyną jego powstania, powinien był złożyć odwołanie na treść SW Z w terminie biegnącym od dnia jej opublikowania. Ponadto rację ma Zamawiający, który zwrócił uwagę, że uzależnienie wystąpienia błędów i ich ilości od przyczyny ich powstania uniemożliwiałoby dokonanie oceny przez osoby oceniające, które nie mają wiedzy o ww. przyczynach i nie mają dostępu do kodów źródłowych. Wbrew stanowisku Odwołującego, rozwiązaniem tej sytuacji nie mogłoby być wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień co do źródeł powstania błędu, gdyż wykorzystując brak możliwości weryfikacji tej kwestii przez Zamawiającego, wykonawcy mogliby składać dowolne korzystne dla siebie wyjaśnienia i w ten sposób wpływać na ocenę osób oceniających prezentację. Tym samym postulowane przez Odwołującego wzywanie wykonawców do wyjaśnień w ww. zakresie nie byłoby dopuszczalne i zgodne z art. 16 oraz art. 240 ust. 2 ustawy Pzp. Przy czym podkreślić należy, że obecne tu rozważania na temat wiedzy i dostępu Zamawiającego do kodów źródłowych oraz możliwości wyjaśniania tego przez wykonawców mają charakter jedynie dodatkowy, gdyż zasadnicze znaczenie w tej sprawie ma fakt, że definicja „błędu” w ogóle nie przewidywała ustalania ich wystąpienia i ilości w powiązaniu z przyczyną powstania tych błędów, dlatego argumentacja Odwołującego nie jest zasadna. Po drugie, nie można zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający czyta definicję „błędu” wybiórczo, bo pomija wymieniony w niej na początku fragment o „niepoprawnym funkcjonowaniu systemów”, a skupia się na końcowym fragmencie o „innym zdarzeniu” znacząco utrudniającym lub uniemożliwiającym wykonanie określonej operacji. Kolejność wymienienia okoliczności, które stanowią „błąd” nie ma w tym wypadku znaczenia, a co za tym idzie - nie ma podstaw do tego, by w pierwszej kolejności oceniać wydarzenia zaistniałe w trakcie prezentacji pod kątem wystąpienia „niepoprawnego funkcjonowania systemu”, co Odwołujący ponownie wiąże ze źródłem powstania błędu. Kluczowe bowiem jest w tym wypadku prawidłowe przypisanie tego, co wydarzyło się w trakcie prezentacji, do definicji „błędu”. Po trzecie zatem, należy ocenić, czy prawidłowo Zamawiający uznał brak możliwości zalogowania się na kontach monitora, badacza i koordynatora za inne zdarzenia znacząco utrudniające lub uniemożliwiające wykonanie określonej operacji. Izba stwierdziła, że niemożność zalogowania rzeczywiście uniemożliwia wykonanie jakiejkolwiek operacji w systemie, zatem ocena Zamawiającego była właściwa. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na argumentację Zamawiającego (znajdującą potwierdzenie w definicji „błędu” zawartej w pkt 13 Regulaminu prezentacji), który wskazał, że jego celem było uchwycenie w trakcie prezentacji perspektywy użytkownika systemów, nie zaś osób z branżowym wykształceniem informatycznym. Z punktu widzenia użytkowników systemu występujących w trzech różnych rolach, niemożność zalogowania się na koncie przez każdego z nich stanowi trzy odrębne błędy i trzy odrębne zdarzenia uniemożliwiające wykonanie określonej operacji. W związku z tym stwierdzenie trzech odrębnych błędów oznaczonych numerami 1 – 3 było, zdaniem Izby, prawidłowe. Odnosząc się do błędów opisanych przez Zamawiającego jako błędy nr 4 i 6, należy przypomnieć, że polegały one na tym, że w trakcie prezentacji Odwołujący nie zaznaczył pola „oznacz jako gotowe”, pokazał się niesprecyzowany komunikat o błędzie, a mimo to formularz został zapisany (błąd nr 4) i przekazany do dalszego procedowania (błąd nr 6). Odwołujący wyjaśnia, że formularz został prawidłowo zapisany jedynie w wersji roboczej, czyli jako „brudnopis”. Izba stwierdziła, że nawet jeśli faktycznie, zgodnie z argumentacją Odwołującego, w ww. sytuacji system zapisywał formularz jedynie jako „brudnopis”, to użytkownik powinien być o tym powiadomiony stosownym komunikatem. W przypadku braku takiego komunikatu, jeśli jednocześnie nie zostało zaznaczone pole „oznacz jako gotowe”, użytkownik pozostaje albo w przekonaniu, że formularz został zapisany jako ostateczny albo w niepewności, jaki jest status tego formularza. Brak pewności w tym zakresie czy wprowadzenie użytkownika w błąd może natomiast negatywnie przekładać się na badania kliniczne, do których wykonania systemy mają być wykorzystywane. Izba zgadza się przy tym z Odwołującym, że pojawianie się zbyt dużej ilości komunikatów ze strony systemu może powodować przeciążenie użytkownika, niemniej jednak istotne jest rozróżnienie, które komunikaty i w jakich sytuacjach są niezbędne, a które niepotrzebnie angażują uwagę użytkownika. Różnica między wersją roboczą formularza a jego wersją ostateczną, ma znaczenie dla korzystania z systemu, co oznacza, że nieprawidłowe zapisywanie i dalsze procedowania formularza, a nawet niejasność co do jego statusu, zasadnie zostały zidentyfikowane przez Zamawiającego jako błędy. Sytuacji dotyczącej błędów nr 4 i 6 nie poprawiło zapewne, opisane w karcie oceny z dnia 30.06.2023 r., zachowanie osoby prezentującej system ze strony Odwołującego, która stwierdziła, że pole „oznacz jako gotowe” w ogóle nie powinno się w tym miejscu systemu pojawić. Należy przy tym ponownie podkreślić, że ocenie podlega system okazywany w trakcie prezentacji, zatem wykonawca powinien być do niej szczególnie dobrze przygotowany zarówno pod względem technicznego działania samego systemu, jak i pod względem wiedzy i umiejętności komunikacyjnych osoby prezentującej system. Odnosząc się do błędu oznaczonego przez Zamawiającego numerem 5, należy przypomnieć, że polegał on na braku możliwości podglądu karty zadania. Odwołujący wskazuje, że brak ten nastąpił na koncie użytkownika, który nie miał uprawnień do podglądu karty zadania, ale mimo to użytkownik widział pełną treść zadania i mógł je prawidłowo obsłużyć z poziomu, na którym był zalogowany. Po zmianie uprawnień pojawiła się też możliwość przejścia do szczegółów zadania. W karcie oceny z dnia 30.06.2023 r. Zamawiający stwierdził, „że sam Wykonawca w trakcie prezentacji potwierdził, że podgląd karty zadania na zalogowanym użytkowniku powinien otworzyć się poprawnie, i na potwierdzenie powyższego dokonał naprawy błędu. Bez możliwości otwarcia podglądu „karty zadania” użytkownik nie mógł się zapoznać z jego szczegółami, co w skrajnym przypadku mogłoby skutkować błędnym obsłużeniem zadania”. W tym miejscu należy ponownie zauważyć, że system jest oceniany z perspektywy jego użytkownika, a „błędem” w rozumieniu pkt 13 Regulaminu prezentacji jest m.in. każde zdarzenie znacząco utrudniające lub uniemożliwiające wykonanie określonej operacji. Jeżeli Zamawiający oczekiwał, że użytkownik o określonej roli będzie miał możliwość podglądu szczegółów zadania, a w trakcie prezentacji (bez względu na powód) takiej możliwości nie miał, to z punktu widzenia użytkownika - nie może on wykonać określonej operacji. Tym samym zachodzi błąd, o którym mowa w pkt 13 Regulaminu prezentacji. Raz jeszcze należy stwierdzić, że system demonstrowany podczas prezentacji powinien być tak do niej przygotowany, aby w maksymalnym stopniu wyłączyć możliwość wystąpienia sytuacji, które mieszczą się w definicji „błędu” określonej przez Zamawiającego. Podsumowując ustalenia Izby dotyczące zarzutu nr 1 należy wskazać, że w świetle art. 17 ust. 2 i art. 16 ustawy Pzp, dopuszczalne było dokonanie ponownej oceny ofert, czyli w tym wypadku – oceny zdarzeń mających miejsce w trakcie prezentacji systemów jako próbki. W wyniku tej oceny, zdaniem Izby, Zamawiający zasadnie stwierdził 6 błędów prezentowanych systemów. W myśl pkt 17 Regulaminu prezentacji wystąpienie więcej niż 3 błędów skutkować miało odrzuceniem oferty jako niezgodnej z SW Z. Tym samym odrzucenie oferty Odwołującego było zgodne z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przewidującym obowiązek odrzucenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, a zarzut nr 1 podlega oddaleniu jako niezasadny. Biorąc pod uwagę, że Izba stwierdziła zasadne odrzucenie oferty Odwołującego, nie ma znaczenia, ile punktów oferta ta powinna otrzymać w kryterium „prezentacja systemów IW RS i eCRF”, gdyż jako odrzucona nie podlega ocenie w kryteriach oceny ofert. Niemniej jednak Izba odniesie się także do argumentów Odwołującego zawartych w zarzucie nr 2. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że pierwszy wybór najkorzystniejszej oferty z dnia 31.05.2023 r. został przez Zamawiającego unieważniony w dniu 20.06.2023 r. Tym samym wszystkie czynności z zakresu badania i oceny obu złożonych w postępowaniu ofert zostały unieważnione, zatem kwestionowanie ich na obecnym etapie jest bezprzedmiotowe i bezcelowe. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że dokonując pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający nie przedstawił uzasadnienia faktycznego przyznanej punktacji, co było zresztą przedmiotem jednego z zarzutów postawionych przez Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1683/23. W związku z powyższym nie sposób na obecnym etapie ustalić, z jakiego powodu oferta konsorcjum Scientia otrzymała wówczas w karcie prezentacji z dnia 15.05.2023 r. 94 na 100 punktów. Faktem jest, że w karcie oceny z 30.06.2023 r. dotyczącej prezentacji systemów Scientia pojawiła się informacja o uchybieniach, której nie było w karcie oceny z 15.05.2023 r., a mimo to liczba punktów przyznanych ofercie tego konsorcjum pozostała bez zmian, ale nie musi to świadczyć o zawyżonej punktacji przy pierwszej ocenie, a raczej o niepełnym opisie prezentacji w pierwszej karcie oceny z dnia 15.05.2023 r. Należy bowiem zauważyć, że w karcie tej w zakresie systemów konsorcjum Scientia nie zawarto żadnych negatywnych uwag o prezentowanych systemach, a mimo to konsorcjum nie otrzymało maksymalnej możliwej do uzyskania liczby punktów. Musiał być więc jakiś powód, dla którego już w karcie z 15.05.2023 r. konsorcjum Scientia uzyskało 94 na 100 punktów i prawdopodobnie powód ten w postaci dwóch uchybień dotyczących komunikatów i ikon ładowania został ujawniony dopiero w karcie oceny z 30.06.2023 r. nie wpływając tym samym na pierwotną liczbę punktów przyznanych w wyniku prezentacji. Przy czym podkreślić należy, że rozważania Izby w tym zakresie mają charakter jedynie dodatkowy, gdyż podstawowym powodem, dla którego omawiany zarzut nie może zostać uwzględniony jest to, że czynność pierwszej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 31.05.2023 r. została przez Zamawiającego unieważniona, więc jej badanie jest obecnie bezprzedmiotowe. Jedynie na marginesie należy zauważyć, że wobec uznania przez Izbę, że oferta Odwołującego została zasadnie odrzucona, kwestia ilości punktów przyznanych w ww. kryterium jedynej pozostałej w postępowaniu ofercie, tj. ofercie konsorcjum Scientia, nie ma już wpływu na wynik postępowania. Co do stosowanych w systemach Odwołującego nazw w języku angielskim, należy zauważyć, że w pkt 2 załącznika nr 1 specyfikacja systemu eCRF załącznika nr 3 do SW Z (OPZ) wpisano wymóg: System wykonany w polskiej wersji językowej. Niezależnie zatem od tego, w jakim zakresie w systemie występowało słownictwo w języku angielskim (Zamawiający twierdzi, że był to cały moduł do modyfikacji i tworzenia formularzy) zachodziła niezgodność oferty z warunkami zamówienia, co zostało zauważone podczas prezentacji i odnotowane w karcie oceny. Co do braku komunikatów o prawidłowym bądź nieprawidłowym zapisaniu danych w formularzu i innych czynnościach, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że ocena w tym zakresie mogła wpływać na obniżenie punktacji przyznanej w ramach podkryterium „intuicyjność interfejsu” z uwagi na możliwość wprowadzenia użytkownika w błąd co do statusu zapisanych danych. Co do stwierdzonego przez Zamawiającego braku nowoczesności systemu, należy zauważyć, że postawiony przez Odwołującego zarzut odnosi się w istocie do opisu tego podkryterium. Jeżeli Odwołujący uznaje, że Zamawiający nie doprecyzował w SW Z opisu ww. podkryterium, powinien był wnieść odwołanie na treść SW Z w ustawowym terminie biegnącym od jej opublikowania. Co do zawartych w karcie oceny uwag Zamawiającego dotyczących sposobu prezentowania systemów Odwołującego, należy wskazać, że faktycznie nie ma do nich podstaw ani w OPZ ani w kryteriach oceny ofert. Nie ma to jednak wpływu na ostateczną ocenę oferty Odwołującego, a przy tym ma rację Zamawiający, że sposób dokonania prezentacji może wpływać na odbiór okazywanych systemów, zwłaszcza w ramach takich podkryteriów, jakie zostały opisane w kryterium „prezentacja systemów IWRS i eCRF”. Co do wskazanej w karcie oceny niemożności dokonania oceny całego systemu, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że wszystkie jego elementy przewidziane w scenariuszu zostały przedstawione, natomiast z powodu konieczności naprawiania w trakcie prezentacji ujawnionych błędów brakło czasu na zaprezentowanie innych elementów systemu, np. analizy danych i generowania raportów. Uwagi w tym zakresie, podobnie jak w przypadku uwag dotyczących sposobu prezentowania systemów przez Odwołującego, Izba poczytuje za chęć odzwierciedlenia w karcie oceny przez osoby oceniające prezentację wszystkich okoliczności mających miejsce w trakcie prezentacji. Co do zarzutu dotyczącego tego, że nie wiadomo, dlaczego Zamawiający przyznał ofercie Odwołującego akurat taką, a nie inną liczbę punktów, Izba ponownie przypomina, że czynność oceny ofert z dnia 31.05.2023 r. została przez Zamawiającego unieważniona, zaś w ramach czynności z dnia 03.07.2023 r. Zamawiający nie przyznał ofercie Odwołującego żadnych punktów, ponieważ odrzucił tę ofertę. W świetle wszystkich wskazanych powyżej okoliczności zarzut nr 2 również podlegał, zdaniem Izby, oddaleniu jako niezasadny. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska stron przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. Izba odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej dowodom złożonym przez Odwołującego na rozprawie w postaci ilustracji systemów dotyczących funkcji określonych przez Zamawiającego jako błędy nr 1-6 (łącznie 11 ilustracji). Należy podkreślić, że w niniejszym postępowaniu o zamówienie publiczne ocenie podlegała próbka w postaci systemów demonstrowanych w trakcie prezentacji, nie zaś inne dokumenty składane poza tą prezentacją. Zatem tylko to, co zostało okazane Zamawiającemu w trakcie prezentacji może stać się podstawą oceny zgodności oferty z warunkami zamówienia i podstawą przyznania punktów w ww. kryterium oceny ofert. Opieranie obecnie oceny systemów na przedłożonych jako dowody ilustracjach stanowiłoby w istocie obejście postanowień SW Z w tym zakresie (pkt 15 SW Z i zał. nr 9 do SW Z czyli Regulamin prezentacji), a w konsekwencji – naruszenie zasad wskazanych w art. 16 ustawy Pzp. Tym bardziej, że nie wiadomo, czy złożone jako dowody ilustracje obrazują systemy w stanie takim, jak okazywany w trakcie prezentacji, czy też np. po naprawieniu stwierdzonych przez Zamawiającego błędów. Dlatego Izba rozpoznając niniejsze odwołanie pominęła dowody złożone przez Odwołującego w postaci ww. ilustracji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 1 i 2 zdanie pierwsze w zw. z § 5 pkt 1, rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...………………….. …

…Sygn. akt KIO 164/21 WYROK z dnia 10 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: .. Piotr Kur po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 9 lutego 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 stycznia 2020 r. przez odwołującego: TDC Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (ul. Warszawska 53, 61-028 Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Teatr Wielki im. Stanisława Moniuszki w Poznaniu (ul. Fredry 9, 61-701 Poznań), przy udziale: - wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (ul. Klimczaka 1, 02 – 797 Warszawa), - wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach (al. Krakowska 34A, 05-090 Janki), orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (ustawa Pzp) i nakazuje Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach oraz (2) powtórzenie czynności badania i oceny oferty wykonawcy Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach w zakresie spełniania przez tego wykonawcę warunku z punktu 5.1 podpunkt 1 lit. a) SIW Zz zastosowaniem procedur przewidzianych ustawą Pzp, w t ym art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia jakimi środkami finansowymi dysponuje Wykonawca w ramach udzielonych kredytów, o których mowa w zaświadczeniu z dnia 30 listopada 2020., którego wystawcą jest SGB Bank S.A. Oddział w Warszawie; W pozostałym zakresie zarzuty nie podlegają uwzględnieniu; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: TDC Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i wykonawcę zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą kwotę uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.Zasądza od TDC Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniuna rzecz zamawiającego: Teatr Wielki im. Stanisława Moniuszki w Poznaniu kwotę 1.800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.3.Zasądza od Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach na rzecz zamawiającego: Teatr Wielki im. Stanisława Moniuszki w Poznaniukwotę 1.800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.4.Zasądza od Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach na rzecz TDC Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą 50 % kwoty uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia ​11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U ​z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………..…… Sygn. akt KIO 164/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 11 stycznia 2021 r. przez wykonawcę: TDC Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub PZP] przez Zamawiającego: Teatr Wielki im. Stanisława Moniuszki w Poznaniu, którego przedmiotem jest: „Modernizacja sceny głównej Teatru Wielkiego im. Stanisława Moniuszki w Poznaniu”. Numer referencyjny: 332/04/2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu3 listopada 2020 r. Nr: 2020/S 214-523300. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp w związku z wyborem oferty wykonawcy Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach (dalej: MIKROR) jako najkorzystniejszej z uwagi na naruszenie: a)art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP - zaniechanie odrzucenia oferty MIKOR, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, b)art. 89 ust. 1 pkt 6) PZP - zaniechanie odrzucenia oferty MIKOR, która zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, c)art. 87 ust. 1 PZP - zażądanie na podstawie art. 87 ust. 1 PZP wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez MIKOR oferty w sytuacji, gdy przedmiotowy przepis prawa nie powinien mieć zastosowania, d)art. 24 ust. 1 pkt 12) PZP - zaniechanie wykluczenia MIKOR z Postępowania, pomimo, że MIKOR nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu, e)naruszenie art. 24 ust. 4 PZP - zaniechanie odrzucenia oferty MIKOR, która została złożona przez wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu z Postępowania, f)art. 7 ust. 1 PZP - prowadzenie przez Zamawiającego Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1) nowego PZP i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, b) powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, c) wykluczenia MIKOR z Postępowania, d) odrzucenia oferty MIKOR. Wniósł także o obciążenie Zamawiającego kosztami Postępowania (ewentualnie - w przypadku wniesienia sprzeciwu - obciążenie kosztami Postępowania MIKOR). Wskazał, że: „Stosownie do treści art. 505 ust. 1 nowego PZP: „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy (...) jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia (...) oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”. Dalej podał, że (…) Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertę w Postępowaniu, która uzyskała drugą w kolejności liczbę punktów (najwyższą liczbę punktów otrzymała oferta MIKOR). Zatem Odwołujący posiada interes w uzyskaniuprzedmiotowego Zamówienia albowiem niezgodne z prawem czynności i zaniechania Zamawiającego, w szczególności zaniechanie wykluczenia MIKOR z Postępowania i odrzucenia oferty MIKOR, bezpodstawnie uniemożliwi Odwołującemu uzyskanie Zamówienia. W związku z powyższym bezprawne i nieuzasadnione zaniechanie wykluczenia MIKOR z Postępowania i odrzucenia oferty MIKOR spowoduje, że zaistnieje możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody stanowiącej konsekwencję naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Z kolei uwzględnienie odwołania w sposób postulowany przez Odwołującego może skutkować uzyskaniem przez Odwołującego Zamówienia. Tym samym wypada uznać, iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu Zamówienia, zaś naruszenie przez Zamawiającego przepisów PZP może doprowadzić do poniesienia przez Odwołującego szkody. Zatem zaistniałe okoliczności, zgodnie z treścią art. 505 ust. 1 PZP, umożliwiają wniesienie niniejszego odwołania”. Odwołujący podał, że pismem z dnia 31 grudnia 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, w tym Odwołującego, o wyborze oferty MIKOR. Zamawiający wskazał, że: Wybrana „ oferta zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż uzyskała najwyższą ilość punktów wg kryteriów oceny ofert podanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Wskazał, że w ofercie MIKOR pominięte zostało kilka pozycji formularza ofertowego (formularza cenowego): 1) pozycja 5.1. - Wymiana uszkodzonej konstrukcji dachu i wykonanie wymiarów pod klapy wentylacyjne; 2) pozycja 22.2. - Zasilanie elektryczne placu budowy; 3) pozycja 22.3. - Zasilanie w wodę i zagospodarowanie ścieków. Takie nieprawidłowości w ofercie MIKOR należy jednoznacznie uznać za niezgodność oferty MIKOR ze specyfikacją istotnych warunków Zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP) lub błędy w obliczaniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP), które muszą skutkować odrzuceniem oferty MIKOR. Wyjaśnić bowiem należy, że zgodnie z punktem 10.1. SIW Z, wykaz dokumentów składających się na ofertę obejmuje m. in. formularz ofertowy wraz z formularzem cenowym — według wzoru z załącznika nr 1 do SIW Z. W myśl, punktu 10.8. SIW Z: „Wszystkie opracowane przez Zamawiającego załączniki do niniejszej specyfikacji stanowią wyłącznie propozycję co do formy wymaganych dokumentów. Dopuszcza się przedstawienie wymaganych załączników w formie własnej opracowanej przez wykonawcę, zawarte w załącznikach i niniejszej specyfikacji oraz będą podpisane przez Wykonawcę”. Zapis z punktu 10.8 SIW Z uprawniający do opracowania przez oferenta własnej wersji formularza zastrzega iż jego treść powinna obejmować wszystkie informacje wymagane przez zamawiającego, zgodnie z załącznikami opracowanymi przez Zamawiającego. Treść punktu 10.8. SIW Z nie uprawniała zatem MIKOR do ograniczenia zakresu przedstawianych informacji poprzez rezygnację z wyceny części pozycji ujętych w formularzu ofertowym (formularzu cenowym) ani do dokonania wyceny części pozycji w innych pozycjach formularza ofertowego (formularza cenowego). W zakresie pozycji 5.1. „Wymiana uszkodzonej konstrukcji dachu i wykonanie wymiarów pod klapy wentylacyjne” Zamawiający pismem z dnia 14 grudnia 2020 r. wezwał MIKOR do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 PZP poprzez potwierdzenie, że prace z pozycji 5.1 zostały wycenione i wycena ta została ujęta w innej pozycji formularza. Zacytował fragment pisma Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2020 r.: „1. Proszę o potwierdzenie, że w pozycja nr 5.1. „Wymiana uszkodzonej konstrukcji dachu i wykonanie wymianów pod klapy wentylacyjne”, dla której nie podano wyceny, a którą ujęto w cenie ryczałtowej działu nr 2 Konstrukcje, wartość została wpisana w inną pozycję — proszę o wskazanie pozycji w której wycenione są prace wynikające z pkt.5.1”. W odpowiedzi na pismo, wystąpieniem z dnia 15 grudnia 2020 roku MIKOR wskazał, że zakres związany z wymianą uszkodzonej konstrukcji dachu i wykonaniem wymianów pod klapy wentylacyjne został ujęty w pozycji działu nr 2 Konstrukcje, w pozycji nr 5.4. Konstrukcję pod wentylacje, mechanikę i kraty. W odpowiedzi na prośbę o potwierdzenie, że w pozycji nr 5.1. „Wymiana uszkodzonej konstrukcji dachu i wykonanie wymianów pod klapy wentylacyjne", dla której nie podano wyceny, a którą ujęto w cenie ryczałtowej działu nr 2 Konstrukcje, wartość została wpisana w inną pozycję. Wykonawca wyjaśnia, że prace z pozycji nr 5.1. „Wymiana uszkodzonej konstrukcji dachu i wykonanie wymianów pod klapy wentylacyjne” zostały ujęte w ramach pozycji ryczałtowej działu nr 2 — Konstrukcje, a wartość tych robót została ujęta w pozycji nr 5.4. „Konstrukcje pod wentylację, mechanikę i kraty”. Jego zdaniem, pismo MIKOR z dnia 15 grudnia 2020 r. jest efektem wyraźnej sugestii Zamawiającego co do sposobu podjęcia próby sanowania niezgodności treści oferty MIKOR z treścią SIW Z. Zamawiający nie mógł bowiem wiedzieć (zakładając, że nie doszło do prowadzenia między Zamawiającym a MIKOR niezgodnych z PZP negocjacji dotyczących złożonej oferty), że pominięta przez MIKOR wycena pozycja 5.1. w istocie została uwzględniona w cenie ryczałtowej całego działu, a wartość tej pozycji ujęto w innej pozycji formularza. Co więcej, odpowiadając na pismo Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2020 roku, MIKOR popełnił ten sam błąd co Zamawiający wskazując, że pominięta pozycja 5.1 dotyczy „działu 2 - Konstrukcje”, gdy w rzeczywistości dotyczy „działu 5 - Konstrukcje” Ponownie wskazał, że Zamawiający zwrócił się do MIKOR w trybie art. 87 ust. 1 PZP o złożenie wyjaśnień w zakresie potwierdzenia, że pozycja nr 5.1. zostały wyceniona i wycena ta została ujęta w innej pozycji formularza ofertowego (formularza cenowego). W odpowiedzi MIKOR potwierdził powyższe wskazując pozycję, w której kwota ta została rzekomo ujęta. Należy zwrócić uwagę, iż Zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień ewidentnie zasugerował MIKOR, że brak dokonania przez niego wyceny jednej z pozycji oznacza ujęcie tej wyceny w innej pozycji, zamiast zażądać wyjaśnień co do przyczyn niewskazania ceny dla pozycji 5.1. Można mieć zatem wątpliwości czy rzeczywiście wezwanie Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2020 r. stanowiło wezwanie do udzielenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 PZP (a nie np. powiadomienie o poprawie „omyłki” w trybie art. 87 ust. 2 PZP). W myśl art. 87 ust. 1 PZP: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. la i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Zgodnie orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, przepis z art. 87 ust. 1 PZP nie daje podstaw do wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie braku wyceny poszczególnych pozycji. Stosownie do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 08 września 2020 roku (sygn. akt: KIO 1881/20): „Niepodanie wymaganych wartości jest istotnym brakiem treści oferty, oznacza bowiem brak określenia elementów ceny jednostkowej czyli elementów istotnych dla przyszłego zobowiązania umownego, na podstawie których wyliczane będzie wynagrodzenie wykonawcy oraz dokonywane będą zmiany tego wynagrodzenia w dopuszczalnym zakresie. Brak ten powoduje, że oferta danego Wykonawcy w warstwie merytorycznej ponieważ treścią oferty nie objęto całego zakresu przedmiotowego przyszłego zobowiązania, nie wyceniając jednego z istotnych jego elementów, płaconego w formie ryczałtu. Brak podania wartości ceny jednostkowej netto powoduje, że niemożliwe jest ustalenie wynagrodzenia za wykonanie elementu umowy w toku jej realizacji. Jest to istotna nieścisłość treści oferty Wykonawcy, której brak bowiem możliwości samodzielnego wyliczenia tej wartości na podstawie innych danych wynikających z formularza cenowego. Nie jest także możliwe zwrócenie się do Wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p. o wyjaśnienie treści oferty, bowiem taka treść nie istnieje. Wyjaśniać można elementy oferty istniejące w momencie składania oświadczenia woli w postaci oferty przez Wykonawcę”. Z kolei jak stwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20 października 2011 roku (sygn. akt: III CZP 53/11, LEX nr 1808525): „Dla oceny, że doszło do wystąpienia błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp nie ma znaczenia, czy przyjęcie nieprawidłowej stawki podatku VAT, było zachowaniem zamierzonym przez wykonawcę, czy też nie miało takiego charakteru. Nawet bowiem w sytuacji, w której obliczenie w ofercie ceny, dokonane z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT, nie było elementem świadomej manipulacji ze strony wykonawcy zmierzającego takim, nagannym sposobem, do uzyskania zamówienia publicznego, a tylko rezultatem błędnej interpretacji przepisów określających stawki tego podatku, to i tak nie uchyla to wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. Wystąpienie błędu, o którym stanowi art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp, oceniać należy w kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych od zawinienia czy motywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści oferty. Ustawowy obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny zakłada wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert, z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2020 r. w zakresie potwierdzenia wyceny pozycji 5.1. formularza ofertowego (formularza cenowego), MIKOR wskazał, iż pozycja ta została ujęta w wycenie pozycji 5.4. formularza ofertowego (formularza cenowego). Jednakże Zamawiający nie odniósł się w żadnej mierze do pominiętej, usuniętej i niewycenionej przez MIKOR pozycji 22.2 i 22.3 formularza ofertowego (formularza cenowego). Tym bardziej zatem aktualny pozostaje zarzut, iż treść oferty' MIKOR nie odpowiada treści SIW Z lub, że oferta MIKOR zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, co w obu przypadkach skutkuje koniecznością odrzucenia oferty MIKOR. Wskazał na orzecznictwo KIO (wyrok KIO/UZP 1060/08). W ocenie Odwołującego zaoferowany przez MIKOR przedmiot zamówienia nie odpowiada co do zakresu przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIW Z, bowiem złożona przez MIKOR oferta nie zawierała wyceny pozycji 5.1 formularza ofertowego (formularza cenowego), a złożone przez tego oferenta wyjaśnienia dokonane zostały wedle sugestii Zamawiającego, który wprost wyraził przypuszczenie że koszt ten ujęto w innej pozycji, pomimo że treść oferty nie dawała ku temu żadnych podstaw. Na poparcie tych twierdzeń powołał wyrok KIO/UZP 1000/09), w myśl którego: „Okoliczność pominięcia wyceny określonego zakresu rzeczowego zamówienia, kwalifikowana jest jako niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Analogicznie, wykonawca odniósł się do pominięcia, usunięcia i niewycenienia przez MIKOR pozycji 22.2 i 22.3 formularza ofertowego (formularza cenowego). W tych okolicznościach sprawy, Zamawiający nie miał prawa wzywać oferenta do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 PZP (czego notabene i tak nawet nie uczynił). Zwrócił uwagę, że artykuł 87 ust. 1 PZP dopuszcza wyjaśnienie przez wykonawców na żądanie zamawiającego treści złożonych ofert, nie zaś dokonywanie w nich jakichkolwiek zmian, poza poprawieniem oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych lub innych, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Wyjaśnienie oferty nie może prowadzić do uzupełnienia jakiegokolwiek brakującego dokumentu, w tym samej oferty, co stanowiłoby obejście prawa - art. 82 ust. 1 i art. 84 PZP (tak, wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku - I Wydział Cywilny z dnia 26 marca 2015 roku, sygn. akt: I ACa 960/14). Dalej wskazał na wyroki KIO: 1045/16 i 854/19 oraz 1065/18, podnosząc, że użyte przez ustawodawcę sformułowanie „wyjaśnienia” wskazuje, że procedura uregulowana w art. 87 ust. 1 PZP nie polega na uzupełnieniu bądź negocjacji treści oferty ani tym bardziej jej zmiany, ale służy do usunięcia wątpliwości wynikających z jej treści i uczynienia jej bardziej zrozumiałą dla zamawiającego. W ocenie Odwołującego, w niniejszym przypadku nie można także mówić o innej omyłce w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp polegającej na niezgodności oferty MIKOR z SIW Z, ale niepowodującej istotnych zmian w treści oferty MIKOR. Wskazał na wyroki KIO: 196/20 oraz 1263/19, stwierdzając, że z tego przepisu wynika ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które zawierają różnego rodzaju błędy, nieścisłości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Istotnym jest, czy w wyniku poprawienia omyłki ma miejsca ukształtowanie całkowicie innego oświadczenia wykonawcy, czy też stanowi tylko jego modyfikację powstałą w wyniku błędu osoby sporządzającej ofertę. Istotność zmiany oferty w wyniku poprawy omyłki, winien wykazać zamawiający". Uzupełniania brakujących pozycji w formularzu ofertowym (formularzu cenowym) nie można byłoby usprawiedliwić także w świetle przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3) PZP, który zezwala wyłącznie na poprawienie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2020 roku; pismo MIKOR z dnia 15 grudnia 2020 r. Zgodnie z punktem 5.1 podpunkt 1 lit. a) SIW Z, wykonawcy byli zobowiązani do wykazania się posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej w kwocie minimum 5.000.000,00 zł. W odpowiedzi na ten wymóg Zamawiającego, MIKOR złożył zaświadczenie z dnia 30 listopada 2020 r. wydane przez SGB-BANK S.A. z siedzibą w Poznaniu, zgodnie z którym SGB-BANK udzielił MIKOR kredytu obrotowego w kwocie 1.000.000 zł oraz kredytu obrotowego w rachunku bieżącym w kwocie 300.000 zł. Zaświadczenie z dnia 30 listopada 2020 r. wydane przez SGB-BANK wskazuje jedynie na fakt udzielenia finansowania w formie kredytów obrotowych, (ewentualnie jaka jest kwota rzeczywiście dostępnych środków). Powołał się na wyrok KIO 468/16), w którym wskazano: „(...) że zdolność kredytowa musi być zdolnością realną, aktualną na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a nie zdolnością na dzień przyznawania kredytu (...). (...) kwotę kredytu, która jeszcze nie została wykorzystana ani przeznaczona na inne cele, można uznać za środki, którymi podmiot dysponuje, a więc środki posiadane. Dotyczy to jednak jedynie kwoty kredytu dostępnej dla kredytodawcy, czyli nie wykorzystanej (kwota wykorzystana to, jak wskazano powyżej, jedynie dług kredytobiorcy). Tym samym Zamawiający, oceniając potencjał finansowy, poprawnie odjął kwotę kredytu wykorzystanego od kwoty kredytu udzielonego (7.500.000 5.044.356,91 2.455.643,90 zł)". W niniejszej sprawie Zamawiający bezrefleksyjnie przyjął, że kwoty wskazane w zaświadczeniu SGB-BANK pozostają do dyspozycji MIKOR. Ważniejsze jednak, że w drugim z przedłożonych wraz z ofertą MIKOR zaświadczeń, SGB-BANK wskazał, że na dzień wystawienia zaświadczenia, tj. dnia 03 grudnia 2020 roku saldo na rachunku bankowym o numerze (…), do którego prawo dostępu posiada MIKOR, wynosi 3.790.236,84 zł. Hipotetycznie zatem suma udzielonych kredytów — 1.300.000,00 zł (abstrahując od zarzutu, iż nie jest to suma dostępnych dla MIKOR środków w ramach kredytów) oraz środków zgromadzonych na rachunku bankowym — 3.790.236,84 zł, dawałaby łącznie kwotę (drugi z rachunków bankowych w zaświadczeniu jest rachunkiem p zielonej płatności VAT i dostęp do tego rachunku nie przysługuje MIKOR) 5.090.236,84 zł, przy wymaganych 5.000.000,00 zł. Takie zapewne było zamierzenie MIKOR aby wytworzyć przeświadczenie o rzekomym posiadaniu wymaganej SIW Z sytuacji finansowej. Tymczasem w rzeczywistości sytuacja finansowa MIKOR możne być znacznie gorsza niż ta, którą bez zastanowienia zaaprobował Zamawiający. Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać następujących dokumentów: informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość lub zdolność kredytową wykonawcy. Tymczasem MIKOR złożył zaświadczenie SGB-BANK z dnia 30 listopada 2020 r. o udzielonym kredycie. Takie zaświadczenie nie spełnia wymogów rozporządzenia. Jeżeli miałoby zostać umiejscowione w tym zbiorze dokumentów, to bardziej jako zaświadczenie o posiadanych przez MIKOR środkach finansowych. Zdaniem Odwołującego jednak, kwota 1.300.000,00 zł w istocie zawiera się w sumie 3.790.236,84 zł (pomniejsza ją, a nie powiększa), a zatem czego Zamawiający nie uwzględnił w procedurze badania spełniania przez MIKOR warunków udziału w Postępowaniu. Wskazał ponadto, że Zamawiający nie wziął także pod uwagę, że w dniu 07 grudnia 2020 r. MIKOR dokonał przelewu z rachunku bankowego o numerze (….) na rzecz Zamawiającego kwoty 500.000 zł tytułem wadium, a zatem dodatkowo pomniejszył, co jednoznacznie implikuje, że MIKOR nie spełnia wymogu posiadania sytuacji finansowej przejawiającej się dysponowaniem środkami finansowymi lub zdolności kredytowej na kwotę równą co najmniej 5.000.000 zł. W świetle powyższych wyjaśnień, MIKOR nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu i powinien zostać wykluczony z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) PZP, a oferta MIKOR powinna zostać uznana za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 PZP. Dowód: zaświadczenie SGB-BANK z 30 listopada 2020 r.;zaświadczenie SGBBANK z 03 grudnia 2020 r.; potwierdzenie przelewu z dnia 07 grudnia 2020 r.; Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp podkreślił, że pismem z dnia 14 grudnia 2020 r. Zamawiający wyraźnie sugerował MIKOR sposób, w jaki można podjąć próbę sanowania niezgodności treści oferty MIKOR z SIW Z, pomimo, iż obiektywnie działający zamawiający nie mógł wiedzieć czy wartość pozycji 5.1 została doliczona do ceny ryczałtowej całego działu i uwzględniona w innej pozycji tego działu. Nie sposób zatem uciec od konstatacji, że Zamawiający w sposób świadomy naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 8/02/21) w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu stwierdził, co następuje: I.W zakresie naruszenia art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt. 6, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty Mikor Inżyniering Sp. z o.o z przedmiotowego postępowania. Przedmiotowy zarzut, w okolicznościach niniejszego postępowania, w szczególności biorąc pod uwagę postanowienia SIWZ, ogłoszenia o zamówieniu, treść oferty, jest bezzasadny i nie zasługuje na uwzględnienie. a)Art. 89 ust. 1 pkt. 2 uPzp Przedmiot zamówienia został określony za pomocą dokumentacji projektowej, co wynika wprost z pkt. 3.1. SIW Z i § 1 ust. 4 wzoru umowy – załącznik nr 3 do SIW Z. Zatem zakres przeszłego świadczenia - zakresu robót został określony za pomocą dokumentacji projektowej. Zgodnie z treścią pkt. 10.1.a SIW Z Zamawiający zwrócił się o złożenie formularza ofertowego wraz z formularzem cenowy według wzoru załącznika nr 1 do SIW Z. Zgodnie z przedstawionym wzorem formularza cenowego - Zamawiający pola, w których oczekiwał podania wartości w zł wskazał poprzez wpisanie waluty zł. Wykonawcy, którzy złożyli oferty zadośćuczynili wymogom Zamawiającego i wypełnili tabele, dodatkowo łącznie z robotami wchodzącymi w skład poszczególnych działów, w zakresie jakiego oczekiwał Zamawiający. Zamawiający traktował formularz cenowy, jako element pomocniczy do podania ceny oferty i miał on charakter poglądowy. Wskazał, że Zamawiający nie przypisał formularzowi cenowemu jakiejkolwiek wagi w prowadzonym postępowaniu jak również na etapie realizowanego zamówienia. Dokument ten również nie służył do wyliczenia ceny ofert, co wynika z pkt. 12 SIWZ (sposób obliczenia ceny). Pkt. 12. 1, 12.2 i 12.3 SIWZ: 12.1.Cena oferty, za całość zamówienia, musi być podana cyfrowo z wyodrębnieniem podatku VAT. Cena oferty winna być obliczona i zapisana zgodnie z formularzem ofertowym. Cena ofertowa = cena netto + podatek vat. 12.2.Wykonawca zobowiązany jest do podania łącznej ceny obejmującej wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków (w tym podatku akcyzowego i VAT). 12.3.Przyjmuje się wynagrodzenie ryczałtowe (całkowite, łączne) obejmujące wykonanie usług i robót budowlanych zgodnie z załączoną dokumentacją projektową, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót, przedmiarami robót (pomocniczymi, orientacyjnymi). Wynagrodzenie obejmuje także wszelkie inne czynności, które pozwolą na udostępnienie obiektu do użytkowania zgodnie z jego przeznaczeniem, w tym wszelkie czynności, o których mowa we wzorze umowy w sprawie zamówienia, stanowiącej załącznik nr 3 do SIWZ. Z ww. treści SIWZ nie wynika, aby formularz cenowy służył do obliczenia ceny. Z treści SIW Z wynika jednoznacznie, że wynagrodzenie w przedmiotowym postepowaniu ma charakter ryczałtowy: pkt. 12.3 SIWZ, wzór umowy § 3 ust. 2 i 4 (załącznika nr 3 do SIWZ), formularz ofertowy (część B) – załącznik nr 1 do SIWZ., a zapłata za wykonane roboty będzie następować sukcesywnie na podstawie harmonogramu rzeczowo – finansowego przygotowanego przez Wykonawcę zgodnie z pkt. 15.7 lit. a) SIWZ: Pkt. 15.7.a SIWZ: Wykonawca zobowiązany będzie, najpóźniej w dniu podpisania umowy, do dostarczenia harmonogramu rzeczowo finansowego (w formie papierowej i elektronicznej – plik excel) obejmującego wszystkie koszty i opłaty realizacji przyszłej umowy, wszelkie materiały, urządzenia i wyposażenie oraz roboty niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Harmonogram rzeczowo-finansowy ma określać termin wykonania i koszt realizowanej inwestycji w ramach umowy zawartej z Wykonawcą. Zamawiający przekaże Wykonawcy wytyczne do wykonania harmonogramu rzeczowo – finansowego,. Wykonawca jest zobowiązany uwzględnić wytyczne przekazane przez Zamawiającego w sporządzonym harmonogramie rzeczowo – finansowym. Na etapie prowadzonego postepowania formularz cenowy również nie będzie pełnił żadnej roli, gdyż zapłata wynagrodzenia określonego ryczałtowo będzie następowała na podstawie harmonogramu rzeczowo – finansowego - § 4 ust. 2 wzoru umowy – załącznik nr 3 do SIWZ: § 4 ust. 2 wzoru umowy. Faktury częściowe wystawiane będą po zakończeniu każdego kolejnego miesiąca kalendarzowego, rozumianego jako okres rozliczeniowy (przyjmuje się, że pierwszy okres rozliczeniowy rozpoczyna się od dnia zawarcia Umowy, a upływa z końcem pełnego miesiąca kalendarzowego), w oparciu o każdorazowo sporządzony i zaakceptowany przez Inspektora Nadzoru protokół zaawansowania prac za dany okres rozliczeniowy, zgodnie z Harmonogramem Rzeczowo-Finansowym, w którym będą wyszczególnione wydzielone elementy Przedmiotu Umowy (z podziałem na branże w oparciu o Harmonogram rzeczowo - finansowy), wykonane do dnia zakończenia okresu rozliczeniowego. Ponadto Zamawiający nie określił w SIW Znegatywnych sankcji wobec wykonawców za brak wyceny czy też brak jakiejkolwiek pozycji z ww. formularza cenowego. Powyższe działania Zamawiającego są zgodne z dostępnym w tym zakresie orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający pozwala sobie przytoczyć wyrok, w którym to zamawiający nie słusznie dokonał czynności odrzucenia oferty i gdzie przywołane zapisy SIW Z i wzoru umowy są niemal identyczne z zapisami, które stosuje w niniejszym postępowaniu Zamawiający. Wskazał na wyrok KIO 592/12 oraz na powołany w jego treści wyrok Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 30 stycznia 2009 r. sygn. akt: VII Ga 59/08, którego przedmiotem była sprawa o zbliżonym stanie faktycznym do niniejszy sprawy. Z powyższej analiz zapisów SIW Z i treści przywołanego wyroku Izby wynika, że drobne uchybienia przy sporządzaniu formularza cenowego nie mają znaczenia dla merytorycznej treści oferty. W zakresie poz. 22.2 i 22.3 wskazał, że pozycje dotyczą odpowiednio: zasilania elektrycznego placu budowy, zasilania w wodę i zagospodarowanie ścieków. Zgodnie z § 20 [Media] ust. 1 wzoru umowy – załącznik nr 3 do SIWZ: § 20 [Media] ust. 1 wzoru umowy Wykonawca zapewni sobie dostęp do energii elektrycznej, wody i innych mediów niezbędnych dla wykonywania robót i innych prac w ramach Przedmiotu Umowy oraz zorganizowania zaplecza budowy. W tym celu Wykonawca w razie konieczności zawrze stosowne umowy z odpowiednimi podmiotami. Koszty korzystania z mediów, w tym zużycia, obciążają Wykonawcę. Ponadto w złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach, Wykonawca jednoznacznie potwierdził, że wycenił cały zakres robót określony w dokumentacji projektowej, uszczegółowieniu opisu przedmiotu zamówienia lub dokumentacji projektowej, Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz wyjaśnieniach do treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przekazanych przez Zamawiającego w toku postępowania. Biorąc zatem pod uwagę fakt, że Wykonawca podał cenę całego działu „Zaplecze budowy i plac budowy”, zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, złożone wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy oraz zapisy SIW Z, w tym treści wzoru umowy, nie zaistniała konieczność dalszego procedowania tej kwestii. Wskazując za Odwołującym na wyrok KIO 1881/20 podał, że: „Określenie w tym postępowaniu ceny jednostkowe, i rola kosztorysów są całkowicie inne, niż w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ ceny jednostkowe i kosztorys ofertowy miały istotny wpływ na sposób rozliczenia realizacji przedmiotu umowy i w sposób precyzyjny określono, że rozliczenie umowy nastąpi po cenach jednostkowych zwartych w ofercie: za utrzymanie elementu zgodnie z warunkami OPZ z wyłączeniem ilości jednostek wymaganych do wykonania w ciągu roku dla wskazanych pozycji, a tym samym brakiem wskazania przez Wykonawcę ceny jednostkowej i wartości w zakresie Formularza 2.2.a. Formularz cenowy utrzymanie rutynowe (BUM, ZUD, BUM) w pozycjach, cena oferty została obliczona w sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej”. Dodatkowo wskazał na wyroki KIO: 1515/14, 815/08, 1439/09. Także na wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6 marca 2001 r. (IV Ca 1147/00): (…) jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawcę do umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznać należy jedynie za uzasadniający merytorycznie oferowaną przez przyjmującego zamówienie (wykonawcę) kwotę wynagrodzenia ryczałtowego. W związku z powyższym, w gdy cena oferty jest ceną ryczałtową kosztorys pełni jedynie charakter pomocniczy i informacyjny. Nie jest co do zasady treścią oferty, nie wynika z niego zakres świadczenia wykonawcy. Wykonawca zobligowany będzie wykonać przedmiot zamówienia, w tym prace nieujęte wprost w kosztorysie, za cenę ryczałtową podaną przez niego w formularzu ofertowym. Przy tak specyficznym brzmieniu SIW Z nie powstaje również potrzeba zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. umożliwiającego Zamawiającemu poprawienie w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ. b)Art. 89 ust. 1 pkt. 6 Pzp Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy jest niezasadny. Zgodnie z postanowienia pkt. 12.5 SIW Z (sposób obliczenia ceny).Podatek VAT należy naliczyć zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Podatek vat wynosi: 23%. Jeśli Wykonawca jest uprawniony do naliczania innej stawki podatku VAT, zobowiązany jest dołączyć do oferty interpretacje indywidualną wydaną przez Krajową Administrację Skarbową. W przypadku braku ww. interpretacji przy zastosowaniu innej stawki podatku VAT niż wskazana w przedmiotowej specyfikacji, Zamawiający dokona poprawy podatku VAT, dostosowując treść oferty do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (tak: uchwała Sadu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. [III CZP 52/11, III CZP 53/11].) Wykonawca zastosował w ofercie prawidłową stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Ponadto zgodnie z postanowienia pkt. 12 SIWZ (sposób obliczenia ceny). Pkt. 12. 1, 12.2 i 12.3 SIWZ: 12.1.Cena oferty, za całość zamówienia, musi być podana cyfrowo z wyodrębnieniem podatku VAT. Cena oferty winna być obliczona i zapisana zgodnie z formularzem ofertowym. Cena ofertowa = cena netto + podatek vat. 12.2.Wykonawca zobowiązany jest do podania łącznej ceny obejmującej wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków (w tym podatku akcyzowego i VAT). 12.3.Przyjmuje się wynagrodzenie ryczałtowe (całkowite, łączne) obejmujące wykonanie usług i robót budowlanych zgodnie z załączoną dokumentacją projektową, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót, przedmiarami robót (pomocniczymi, orientacyjnymi). Wynagrodzenie obejmuje także wszelkie inne czynności, które pozwolą na udostępnienie obiektu do użytkowania zgodnie z jego przeznaczeniem, w tym wszelkie czynności, o których mowa we wzorze umowy w sprawie zamówienia, stanowiącej załącznik nr 3 do SIWZ. Z powyższej treści SIW Z wynika, jednoznacznie, co Zamawiający wskazał powyżej, że Zamawiający nie wymagał aby cenę obliczyć i zapisać zgodnie z formularzem cenowym. Jak już wcześniej wskazał zgodnie z treścią pkt. 10.1.a SIW Z, Zamawiający wnosił o złożenie formularza ofertowego wraz z formularzem cenowym według wzoru załącznika nr 1 do SIW Z. Zgodnie z przedstawionym wzorem formularza cenowego - Zamawiający pola, w których oczekiwał podania wartości, opisał poprzez wpisanie waluty zł. Zamawiający nie określił w SIW Z żadnych szczegółowych instrukcji wypełnienia i wyliczenia ceny w oparciu o formularz cenowy i w związku z tym, nie może wyciągać w stosunku do wykonawców negatywnych konsekwencji, które nie zostały określone w SIW Z. Zamawiający, tak jak już wspomniał wcześniej, traktował formularz cenowy, jako element pomocniczy do podania ceny oferty i miał charakter poglądowy. Wskazuje na to fakt, że Zamawiający nie przypisał formularzowi cenowemu jakiejkolwiek wagi w prowadzonym postępowaniu jak również na etapie realizowanego zamówienia. Nie zgodził się z przytoczoną argumentacją z wyroku KIO/UZP 1060/08. c) art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający pismem z dnia 14 grudnia 2020 r. zwrócił się do Wykonawcy o złożenie wyjaśnień. W odpowiedzi faktycznie popełniono omyłkę pisarską podano „dział nr 2 Konstrukcję” zamiast „dział 5 Konstrukcje”, co nie zmiana faktu, że Zamawiający był upoważniony do zadania pytania. Biorąc pod uwagę zapisy SIW Z, które Zamawiający przytoczył powyżej, po mimo braku wyraźnego sprecyzowania o obowiązku wycenienia szczegółowych elementów działu, Zamawiający chciał zyskać pewność co do przedstawionej ceny. Jednocześnie potwierdza, że zadał precyzyjne pytanie. W opinii Zamawiającego, zadane precyzyjne pytanie zawiera w sobie część odpowiedzi – lub jak to określa Odwołujący „sugestie”. Zamawiający musi swoje myśli przelewać na znaki pisarskie w sposób precyzyjny, a wręcz wyjaśnić dokładnie w jakim przedmiocie oczekuje odpowiedzi. W wyniku udzielenia przez Wykonawcę na ww. pytanie odpowiedzi, nie doszło do jakichkolwiek negocjacji, a w efekcie do zmiany treści oferty, co sugeruje Odwołujący. Zamawiający zwrócił się również do Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 – pismo z dnia 14 grudnia 2020 r., z prośbą o złożenie wyjaśnień: Pytanie Zamawiającego: Proszę o potwierdzenie, że w ofercie został wyceniony kompletny zakres robót określony w dokumentacji projektowej, Uszczegółowieniu opisu przedmiotu zamówienia lub dokumentacji projektowej, Specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz Wyjaśnieniach do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przekazanych przez Zamawiającego w toku postępowania, w tym m.in.: odnowienie korytarzy i innych pomieszczeń po wykonaniu przedmiotu zamówienia, demontaż kurtyny sceny i bramy kieszeni bocznej, -wykonanie blend na wieżach portalowych, demontaż trapów, obudowa ścianami GK central na stropie technicznym, wyłazy dachowe. Odpowiedź Odwołującego: w ofercie Wykonawcy TDC Polska Sp. z o.o. został wyceniony kompletny zakres robót określony w dokumentacji projektowej, Uszczegółowieniu opisu przedmiotu zamówienia lub dokumentacji projektowej, Specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz Wyjaśnieniach do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przekazanych przez Zamawiającego w toku postępowania, w tym m.in.: odnowienie korytarzy i innych pomieszczeń po wykonaniu przedmiotu zamówienia, demontaż kurtyny sceny i bramy kieszeni bocznej, wykonanie blend na wieżach portalowych, demontaż trapów, obudowa ścianami GK central na stropie technicznym, wyłazy dachowe. Z powyższego wynika, że adekwatnie postąpił Odwołujący, udzielając odpowiedzi na zadanie przez Zamawiającego pytania. Odwołujący w odwołaniu całkowicie pominął fakt, że Zamawiający działając zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy potraktował wszystkich wykonawców równo, zadając pytania i prosząc o wyjaśnienia wszystkich wykonawców bez wyjątku. Przywołany przez Odwołującego wyrok KIO/UZP 1000/09) jest nietrafny, gdyż dotyczy zagadnień z zakresu rażąco niskiej ceny – art. 90 ust.1. Tym nie mniej Izba w wyroku m.in. wskazała: „Badanie oferty przez zamawiającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1 i 2 Pzp, nie polega na potwierdzeniu, że oferta obejmuje pełen zakres rzeczowy robót, przewidzianych dokumentacją przetargową, opisem przedmiotu zamówienia, projektem budowlanym, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, gdyż zakres rzeczowy robót i jego pełne zaoferowanie, w szczególności gdy cenę określono jako ryczałtową zgodnie z art. 632 K.c., przynależy do treści oferty, więc jej istotnych postanowień w rozumieniu art. 66 § 1 K.c., jako essentialia negotii przyszłej umowy o realizację zamówienia. Ponadto zamawiający jest związany swoim wyjaśnieniem, że cena ryczałtowa oferty wynika z podsumowania poszczególnych pozycji przedstawionego przez wykonawcę kosztorysu szczegółowego, a w sytuacji braku w szczegółowym kosztorysie ofertowym, w stosunku do SIW Z i dokumentacji projektowej jakichkolwiek pozycji, nie będzie można uznać, że wykonawca złożył ofertę niezgodną z treścią SIW Z, bowiem uważać się będzie, że zostały one ujęte w całkowitej cenie ryczałtowej przedmiotu zamówienia, podanej na druku oferty. Wynika z powyższego że weryfikowanie treści oferty, w sposób jak uczynił to zamawiający również było bezprzedmiotowe. (…) Zadanie pytanie odnosiło się do treści oferty, a za jego podstawę prawną prawidłowo powinien być wskazany art. 87 ust. 1 Pzp. Izba stwierdza, że z uwagi na ryczałtowy charakter ceny, co stanowi okoliczność bezsporną, wybrane konsorcjum potwierdziło, iż w cenie oferty zawarło wymagany dokumentacją pełen zakres rzeczowy robót. Treść pytania była na tyle precyzyjna, że nie można przyjmować, iż wykonawca nie udzielił wymaganej odpowiedzi, stosownej do rzeczywistych intencji zadającego pytanie. Sam zamawiający przyznał, że pytanie jak zostało sformułowane, odnosiło się do wyjaśnienia treści oferty i jego podstawę mógł stanowić art. 87 ust. 1 Pzp, a nie art. 90 ust. 1 ust. 1 i 2 Pzp, który został przywołany pomyłkowo. Wykonawca, który udzielił odpowiedzi wprost na zadane pytanie, nie może ponosić z tego tytułu negatywnych konsekwencji. Zamawiający, poza podaniem podstawy prawnej, nie zawarł wymogu aby odpowiedź dotyczyła podania obiektywnych czynników, dotyczących ceny oferty, przez co uwzględniając treść odpowiedzi, pozbawił się możliwości oceny, czy cena oferty wykonawcy, którego wybrał do realizacji zamówienia nie odbiega od cen rynkowych, w sposób rażąco zaniżony. Również wskazany przez Odwołującego wyrok 854/19 jest nieadekwatny do przedmiotowego postepowania. Wyrok dotyczył poprawienia (uzupełnienia) ceny jednostkowej oferty przy wynagrodzeniu kosztorysowym. Zamawiający wskazał na wyroki KIO: 1470/20, 1492/20, 1681/20, 816/20, 2158/20. II. W zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp - zaniechanie wykluczenia Mikor Inżyniering Sp. z o.o. z postępowania. Zamawiający na wstępie zastrzega, że uchybienie wskazane przez Odwołującego w zakresie zaświadczenia z banku mającego potwierdzać zdolność kredytową lub dysponowania określną wielkością środków finansowych nie może skutkować automatycznym wykluczaniem wykonawca z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 6 ustawy Pzp. W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 6 ustawy, Zamawiający unieważni wybór oferty najkorzystniejszej i wezwie Wykonawcą w trybie art. 26 ust. 4 do złożenia wyjaśnień z zakresie złożonego dokumentu (informacji z banku) w celu wskazania jakimi środkami finansowymi dysponuje Wykonawca w ramach udzielonych kredytów określonych w zaświadczeniu z dnia 30 listopada 2020 r. W przypadku gdyby wyjaśnienie były nie wystarczające Zamawiający dokona wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentu aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym sytuacji ekonomicznej lub finansowej. W ocenie Zamawiającego, przedmiotowy zarzut, w okolicznościach niniejszego postępowania, w szczególności biorąc pod uwagę zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, treść dołączonego do oferty Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie. Także wskazał na pkt. 5.1.1.a SIW Z i wymaganą kwotę co najmniej: 5 000 000 PLN, podając, że Wykonawca w treści sekcji B pkt. 6 JEDZ Wykonawca złożył oświadczenie, że środki finansowe wynoszą:5.337.978,01 [PLN] waluta, Z czego 1.300.000, PLN w formie kredyt SGB Bank S.A. oraz 4.037.978,01 w formie gotówki na kontach w SGB Bank. Na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy, Wykonawca złożył dwa zaświadczenia z banku. Z treści zaświadczenia z dnia 30 listopada 2020 r. wynika, że bank udzielił Wykonawcy finansowania w formie: Kredytu obrotowego w kwocie 1 000 000,00 zł; Kredytu obrotowego w rachunku bieżącym w kwocie 300 000,00 zł. Z treści zaświadczania z dnia 3 grudnia 2020 r. wynika, że wykonawca posiada w banku następujące rachunki: - rachunek bieżący dla firm o numerze 04 1610 1352 2110 0420 1557 0091. Na dzień wystawienia zaświadczenia saldo na w/w rachunku wynosi 3 790 236,84 zł; - rachunek do obsługi podzielonej płatności (VAT) o numerze 49 1610 0006 2002 0420 1557 0002; Na dzień wystawienia zaświadczenia saldo na w/w rachunku wynosi 247 741,17 zł”. Zatem z treści ww. dokumentów wynika, że Wykonawca posiada środki finansowe w łącznej wysokości: 4 337 978,01 zł. W opinii Zamawiającego środki wskazane na rachunku do obsługi podzielnej płatności (VAT) są środkami finansowymi, które znajdują się na koncie, którego właścicielem jest Wykonawca. Oczywiście możliwość dysponowania środkami na rachunku VAT jest ograniczona. Jednak należy zwrócić uwagę, że po pierwsze środki zgromadzone na rachunku VAT są własnością posiadacza rachunku, w tym przypadku Wykonawcy. Po drugie, ograniczenie dysponowania środkami, nie powoduje, że tych środków w ogóle Wykonawca nie może uzyskać i w konsekwencji nimi sfinansować realizację zamówienia. Środki te służą do bieżącej obsługi działalności Wykonawca w zakresie prawidłowego opłacania podatku VAT, a zatem są w jego dyspozycji. Również w opinii Zamawiającego, z treści przedstawionych przez Wykonawcę informacji z banku wynika, że kredyt obrotowy w rachunku bieżącym w kwocie 300 000,00 zł jest dostępny dla Wykonawcy w całości. Zamawiający wnioskuje to stąd, że kredyt jest udzielony w ramach prowadzonego rachunku bieżącego. Z treści informacji banku o saldzie w rachunku bieżącego wynika, że Wykonawca na dzień 3 grudnia 2020 r. dysponuje gotówką w wysokości 3 790 236,84 zł. Gdyby Wykonawca wykorzystał kredyt w jakimkolwiek zakresie wówczas saldo na rachunku byłoby ujemne – powstałby debet na koncie, tym bardziej, że zaświadczenie o finansowaniu w formie kredytu jest wystawione z datą 30 listopada 2020 r. – a więc przed wystawieniem zaświadczenia o wysokości środków finansowych. Odnośnie wadium podał, że wypłata wadium wysokości 500 000 zł nie umniejsza wartości posiadanych przez Wykonawcę środków finansowych, gdyż opinie bankowe uznaje się za aktualne, jeżeli są wystawione w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Środki w ramach złożonego wadium pomimo, że pozostają na koncie Zmawiającego są de facto środki finansowymi Wykonawcy, które mogą być ewentualnie zatrzymane przez Zamawiającego w ściśle określonych sytuacjach wynikających z przepisów ustawy. W opinii Zamawiającego sporna pozostaje informacja banku z dnia 30 listopada 2020 r. w zakresie finansowanie w formie: Kredytu obrotowego w kwocie 1 000 000 zł. Z treści bowiem dokumentu JEDZ wynika, że Wykonawca dysponuje tymi środkami finansowymi w pełni. Jednak z treści przedstawionych informacji z banku, nie wynika w jakiej wielkości środków finansowych kredyt jest dostępny, co rozwiałoby wątpliwości w tej kwestii. Zamawiający przyjął w dobrej wierze, że skoro Wykonawca złożył oświadczenie w JEDZ o dysponowaniu środkami finansowymi w wysokości 5.337.978,01, to wartość kredytu na finansowania w wysokości 1 000 000,00 zł jest dostępna w pełni. Wskazał na wyroki KIO: 2748/17 i 2314/13 wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej. Reasumując, stwierdził m.in, że Odwołujący zarzuca naruszenie przez Zamawiającego ustawy Pzp, jednak naruszeń tych skutecznie nie wykazuje, dokonując jedynie własnej, korzystnej dla Odwołującego, oceny przedstawionego materiału, w oderwaniu od całokształtu sprawy, opierając odwołanie na wybiórczym akcentowaniu okoliczności, które nie mają w niniejszej sprawie większego znaczenia i nie niweczą zasadniczych słusznych decyzji Zamawiającego. Dla podważenia dokonanej przez Zamawiającego decyzji za niewystarczające należy uznać wskazanie, że przedstawiony przez Odwołującego materiał w ocenie Odwołującego pozwala na wyciągnięcie odmiennych wniosków, bowiem stanowisko Odwołującego stanowi jedynie wyraz przyjętej przez Odwołującego linii, zmierzającej do obciążenia odpowiedzialnością Zamawiającego za okoliczności, które w konfrontacji z materiałem dowodowym przedmiotowej sprawy nie może zostać uznane za słuszne. Podkreślił, że jest nie do przyjęcia, aby (…) z powodu drobnych uchybień miał wybrać ofertę i wydatkować środki publiczne o wartość blisko 1 800 000zł większą od wybranej oferty, tym bardziej w obecnych czasach pandemii i rozwijającego się z tego powodu kryzysu, a co za tym idzie niepewnej sytuacji finansowej instytucji kultury. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca: ERBUD spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie wnosząc o uwzględnienie odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca: Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 9 lutego 2021 r. w zakresie podstaw odrzucenia jego oferty powołał się na podobne okoliczności jak zamawiający, wskazując m.in. na pkt 12.3 i stanowiący o wynagrodzeniu ryczałtowym, a także na § 3 ust.2 Wzoru umowy. Także na pkt 15.7.b SIW Z w myśl którego: „po wyborze oferty w celu zawarcia umowy najpóźniej w dniu jej podpisania wykonawca zobowiązany będzie do dostarczenia dokumentu — kosztorysu ofertowego (w formie papierowej i elektronicznej — plik excel) obejmującego wszystkie koszty i opłaty realizacji przyszłej umowy, wszelkie materiały, urządzenia i wyposażenie oraz roboty niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Tym samym w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający oczekuje przedłożenia przez wybranego wykonawcę kosztorysu, który precyzował będzie zakres prac objętych przedmiotem umowy dopiero po rozstrzygnięciu postępowania i wyborze najkorzystniejszej oferty, dlatego ewentualne „uchybienia” wykonawcy w złożonym przy ofercie formularzu cenowym na etapie składania oferty pozostają bez znaczenia i nie mogą stanowić wystarczającej podstawy do uznania tak złożonej oferty za niezgodną z SW IZ. Odnośnie pozycji 22.2 i 22.3 Formularza wskazał na § 7 ust. 2 pkt 37 i § 20 ust.1, który stanowi: „Wykonawca zapewni sobie dostęp do energii elektrycznej, wody i innych mediów niezbędnych dla wykonywania robót i innych prac w ramach Przedmiotu Umowy oraz zorganizowania zaplecza budowy. W tym celu Wykonawca w razie konieczności zawrze stosowne umowy z odpowiednimi podmiotami. Koszty korzystania z mediów, w tym zużycia, obciążają Wykonawcę” . Zdaniem wykonawcy (…) cena przedmiotowej oferty jest ceną ryczałtową, dlatego dołączony do oferty w formie załącznika formularz cenowy traktować należy tylko subsydiarnie, albowiem nie stanowi on treści oferty. ponieważ nie wynika z niego zakres świadczenia wykonawcy. Wymagany przez Zamawiającego formularz cenowy był zatem de facto tylko uproszczonym i bardzo ogólnym kosztorysem, który nie określał zakresu zobowiązania wykonawcy, albowiem ten ostatni determinowany był określoną przez wykonawcę ceną ryczałtową oraz wskazaną przez Zamawiającego dokumentacją (w szczególności dokumentacją projektową). Podkreślenia wymaga przy tym, że Zamawiający nie określił w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, że formularz cenowy ma „specyfikować" przedmiot i zakres oferowanego świadczenia, dlatego nie można uznać, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający odstąpił od „konsekwencji” prawnych zastosowania ceny ryczałtowej i zastrzegł, że kosztorys (formularz cenowy) stanowi treść oferty.” Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy wskazał na rozróżnienie w zaświadczeniu dwóch kredytów, z których jeden tylko jest kredytem obrotowym w rachunku bieżącym i przedstawia wartość w kwocie 300.000 zł i tylko ten kredyt może — jak chce tego Odwołujący — zawierać się w wartości środków zgromadzonych na rachunku bieżącym Przystępującego. Przystępujący zresztą takiemu stanowi rzeczy nie przeczy i na potwierdzenie tej ostatniej okoliczności przedstawi na rozprawie dokument bankowy, z którego wprost wynikać będzie, że kredyt obrotowy w w/w rachunku bieżącym w kwocie 300.000 zł istotnie jest dostępny na tym rachunku. Przystępujący zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego, aby środki te „zawierały się" w wartości posiadanych przez Przystępującego na rachunku bieżącym pieniędzy, jakie wskazane zostały co do wysokości w zaświadczeniu SGB — Bank z dnia 3 grudnia 2020 r. Zaświadczenie to — co kategorycznie podkreśla Przystępujący — przedstawia bowiem wartość środków zgromadzonych na bieżącym rachunku bankowym Przystępującego bez uwzględnienia w nich kwot wskazanych w zaświadczeniu SGB — Bank z dnia 30 listopada 2020 roku, które notabene potwierdza nie tylko stan posiadanych przez Przystępującego środków, ale również i zdolność kredytową Przystępującego. Wskazał na § 2 ust.2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z którego wynika, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego może bądź to przedstawić: (i) dokumenty potwierdzające wysokość posiadanych środków (np. zaświadczenie banku o wysokości posiadanych środków lub wyciąg z rachunku bankowego wykonawcy); bądź też (ii) dokumenty potwierdzające zdolność kredytową wykonawcy. Komentowany przepis (jak również treść SIW Z przedmiotowego postępowania ) zezwala celem wykazania spełniania warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej na przedłożenie przez wykonawcę obu rodzajów dokumentów, co oznacza że prawnie dopuszczalne jest zsumowanie wartości posiadanych przez wykonawcę na jego rachunku bankowym środków oraz „wartości” posiadanej przez wykonawcę zdolności kredytowej (KIO 1553/101). W okolicznościach faktycznych sprawy mamy właśnie z taką sytuacją do czynienia, albowiem Przystępujący przedstawił jednocześnie dokumenty potwierdzające wartość posiadanych przez Przystępującego na bieżącym rachunku bankowym pieniędzy oraz dokumenty potwierdzające zdolność kredytową Przystępującego. Całkowicie chybiony i bez znaczenia dla oceny spełniania przez Przystępującego komentowanego warunku udziału w postępowaniu jest zarzut Odwołującego, jakoby fakt dokonania przez Przystępującego z jego rachunku bankowego przelewu z tytułu wadium. Żaden bowiem przepis prawa nie nakłada na wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia obowiązku utrzymywania oczekiwanej przez zamawiającego wartości środków pieniężnych (lub zdolności kredytowej) przez cały czas ubiegania się o udzielenie zamówienia (względnie cały czas realizacji zamówienia). Stanowisko to jest powszechnie akceptowane, a potwierdzeniem tego stanu rzeczy może być m. in. wyrok KIO 1886/13, w którym Izba stwierdziła, że: „W odniesieniu do warunków ekonomiczno-finansowych, wymóg przedłożenia zaświadczeń z banku, wystawionych nie wcześniej niż 3 miesiące przed terminem składania ofert należy odczytywać w ten sposób, że wykonawca powinien dysponować wyznaczoną kwotą nie wcześniej niż w dowolnym dniu tegoż 3miesięcznego okresu. W żadnym wypadku wykonawca nie test zobowiązany aby utrzymywać cały czas taką samą ilość środków finansowych na koncie, aż do ustalenia wyniku postepowania gdyż udział w przetargu nie wpływa na możliwość obracania zadeklarowanymi środkami”. Jego zdaniem, Odwołujący pomija fakt, że poza środkami na bieżącym rachunku bankowym Przystępującego, ten ostatni posiada również znaczną ilość pieniędzy na rachunku do obsługi podzielonej płatności (VAT) o numerze: 49 1610 0006 2002 0420 1557 0002. Jak wynika bowiem z treści zaświadczeniu SGB — Bank z dnia 3 grudnia 2020 roku na rachunku obsługi podzielonej płatności Przystępujący posiadał środki pieniężne w kwocie 247.741,17 złotych. Te ostatnie środki ponad wszelką wątpliwość nie tylko mogą, ale wręcz powinny być brane pod uwagę przy badaniu przez Zamawiającego spełniania przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania oczekiwanej przez Zamawiającego zdolności ekonomicznej i finansowej, albowiem środki z rachunku VAT zgodnie z art. 62a ust. 2 Prawa bankowego, mogą służyć wykonawcy między innymi do: (i) płatności kwoty odpowiadającej kwocie podatku od towarów i usług z tytułu nabycia towarów lub usług niezbędnych do wykonania zamówienia; (ii) wpłat na rachunek urzędu skarbowego m. in. z tytułu podatku od towarów i usług, w tym podatku naliczonego w fakturach wystawianych Zamawiającemu w toku wykonywania zamówienia; (iii) należności z tytułu składek, o których mowa w art. 24 ust. 2 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych — tzw. koszty pracownicze związane z realizacją zamówienia. Niewątpliwie zatem środki zgromadzone na rachunku do obsługi mechanizmu podzielonej płatności (VAT) należy uznać za środki, którymi wykonawca (w tym wypadku Przystępujący) dysponuje, a co za tym idzie należy ich wartość uwzględniać przy ocenie spełniania w/w warunku udziału w postępowaniu. Podniósł, że nawet gdyby hipotetycznie przyjąć — jak chce tego Odwołujący — że złożone przez Przystępującego celem wykazania komentowanego warunku udziału w postępowaniu dokumenty budzą wątpliwości, to i tak Zamawiający nie miałby prawa od razu wykluczyć Przystępującego z postępowania, a powinien był wezwać Przystępującego w oparciu o art. 26 ust. 3 lub art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp stwierdzając, że biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne i sposób przeprowadzenia przez Zamawiającego przedmiotowego postępowania, w szczególności przyjęcie w ramach postępowania wynagrodzenia ryczałtowego, nie zgodził z tym zarzutem i stwierdził, że wybór oferty Przystępującego został dokonany w sposób prawidłowy i w warunkach zachowania zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Podsumowując, zarzuty uznał za bezzasadne i chybione, a ponadto oświadczył, że Przystępujący przedstawi na rozprawie dokumenty, które ostatecznie potwierdzą przedstawione stanowisko. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.) [dalej: ustawa Pwu), do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019) (dalej: nPzp). Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 11 stycznia 2021 r. Izba zatem wydając orzeczenie w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r. Zarzuty odwołania podlegają częściowemu uwzględnieniu. Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego wykonawcy, że oferta wykonawcy Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 i pkt 6 ustawy Pzp. Izba zwraca uwagę, że formularz cenowy – według wzoru do SIW Z – wymagał bezsprzecznie wypełnienia - w kolumnie do tego dedykowanej – cen, co do głównych pozycji działu, mianowicie oznaczonych jak w przypadku spornym „działu 5” (-zł). W ramach tej pozycji dla wskazanych podpozycji (podpunktów) 5.1. , 5.2 (….) podanie cen wobec takiej konstrukcji formularza nie było wprost wymagane w takich cząstkowych elementach. Z kolei w stanie faktycznym tej sprawy - wobec wskazania przez wykonawcę cen cząstkowych w ramach danego działu w innych podpunktach - Zamawiający miał podstawy do wyjaśnienia na podstawie art. 87 ust.1 ustawy Pzp powodów braku informacji o cenie w zakresie pozycji 5.1. i upewnienia się, czy także te elementy są ujęte w cenie łącznej. Skierowane do wykonawcy zapytanie nie narusza przepisów ustawy Pzp, w tym zasad określonych art. 7 ust.1 ustawy Pzp. Izba zwraca uwagę, że w podobny sposób Zamawiający w piśmie z dnia 14.12.020 r. sformułował zapytanie do Odwołującego. Także w tym wezwaniu prosił o potwierdzenie, że: (…) w ofercie został wyceniony kompletny zakres robót określony w dokumentacji projektowej (…), w tym m.in.: odnowienie korytarzy i innych pomieszczeń po wykonaniu przedmiotu zamówienia, demontaż kurtyny sceny i bramy kieszeni bocznej, wykonanie blend na wieżach portalowych, demontaż trapów, obudowa ścianami GK central na stropie technicznym, wyłazy dachowe”. W odpowiedzi wykonawca podał, że: (…) został wyceniony kompletny zakres robót określony w dokumentacji projektowej, (…), w tym m.in.: odnowienie korytarzy i innych pomieszczeń po wykonaniu przedmiotu zamówienia, demontaż kurtyny sceny i bramy kieszeni bocznej, wykonanie blend na wieżach portalowych, demontaż trapów, obudowa ścianami GK central na stropie technicznym, wyłazy dachowe”. Z powyższego wynika, że Zamawiający adekwatnie postąpił w stosunku do obu wykonawców, uzyskując adekwatnie do pytań odpowiedzi. Odwołujący ten fakt w odwołaniu pominął podnosząc zarzut naruszenia – w tym obszarze – zasady, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, podczas gdy Zamawiający potraktował wykonawców jednakowo, zadając pytania i prosząc o wyjaśnienia wykonawców w analogiczny sposób. W odniesieniu do pozycji 22.2 i 22.3 Izba uznała, że wprowadzona modyfikacja znajduje uzasadnienie wobec postanowień pkt 10.8. specyfikacji na które to postanowienie zwrócił uwagę (cytując) w odwołaniu wykonawca. Stosownie do tego punktu możliwe było przedstawienie wymaganych załączników w formie własnej opracowanej przez wykonawcę, których treść powinna obejmować wszystkie informacje wymagane przez zamawiającego, zgodnie z załącznikami opracowanymi przez zamawiającego. W tym przypadku w zakresie tego punktu Przystępujący dokonał modyfikacji. Punkt 22: Zaplecze budowy i plac budowy – według opisów – obejmował trzy ppkt: 22.1 (Budowa oraz likwidacja zaplecza budowy oraz elementów i obiektów placu budowy, dozór i utrzymanie), 22.2.( Zasilanie elektryczne placu budowy) i 22.3.( Zasilanie w wodę i zagospodarowanie ścieków Wykonawca pozostawił ppkt 22.1. W tym przypadku Izba zgodziła się, że z uwagi na § 20 ust.1 wzoru umowy [„1. Wykonawca zapewni sobie dostęp do energii elektrycznej, wody i innych mediów niezbędnych dla wykonywania robót i innych prac w ramach Przedmiotu Umowy oraz zorganizowania zaplecza budowy. W tym celu Wykonawca w razie konieczności zawrze stosowne umowy z odpowiednimi podmiotami. Koszty korzystania z mediów, w tym zużycia, obciążają Wykonawcę.”] taka modyfikacja w związku z punktem 10.8 specyfikacji była dopuszczalna. Ponadto w wyjaśnieniach na wezwanie, Wykonawca – jak również podał Zamawiający - jednoznacznie potwierdził, że wycenił cały zakres robót określony w dokumentacji projektowej, uszczegółowionym opisie przedmiotu zamówienia lub dokumentacji projektowej, Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz w wyjaśnieniach do treści SIWZ. Wobec ustaleń w zakresie niezasadności zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp także za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 6 tej ustawy, albowiem ten zarzut oparto na twierdzeniu pominięcia w Formularzu cenowych wartości co do pozycji 5.1. oraz 22.2 i 22.3, którą to argumentację Izba uznała za niezasadną. Natomiast podlega uwzględnieniu zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp, albowiem zdaniem Izby wykonawca Mikor Inżyniering nie wykazał spełnienia warunku z punktu 5.1 podpunkt 1 lit. a) SIW Z.W tym przypadku, jak ustalił Zamawiający, uwzględniając ten zarzut, wykonawca w JEDZ - sekcji B pkt. 6na potwierdzenie warunku z pkt. 5.1.1.a SIW Z [„W ykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę równą co najmniej: 5 000 000,00 PLN.”] - złożył oświadczenie, że środki finansowe wynoszą: 5.337.978,01 [PLN] waluta, z czego 1.300.000, PLN w formie kredyt SGB Bank S.A. oraz 4.037.978,01 w formie gotówki na kontach w SGB Bank. Na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy, wykonawca złożył dwa zaświadczenia z banku SGB Bank S.A. Oddział w Warszawie. Z treści zaświadczenia z dnia 30 listopada 2020 r. wynika, że bank udzielił Wykonawcy finansowania w formie: ü Kredytu obrotowego w kwocie 1 000 000,00 zł; ü Kredytu obrotowego w rachunku bieżącym w kwocie 300 000,00 zł. Z kolei z treści zaświadczania z dnia 3 grudnia 2020 r. wynika, że wykonawca posiada w banku następujące rachunki: ü rachunek bieżący dla firm o numerze 04 1610 1352 2110 0420 1557 0091. Na dzień wystawienia zaświadczenia saldo na w/w rachunku z kwotą 3 790 236,84 zł; ü rachunek do obsługi podzielonej płatności (VAT) o numerze 49 1610 0006 2002 0420 1557 0002; Podano: Na dzień wystawienia zaświadczenia saldo na w/w rachunku wynosi 247 741,17 zł”. Niewątpliwie tak jak wskazał Zamawiający z treści ww. dokumentów wynika, że Wykonawca posiada do dyspozycji środki finansowe w łącznej wysokości: 4 337 978,01 zł (3 790 236,84 zł+247 741,17 zł+300 000,00 zł). Izba zgodziła się z Zamawiającym, że środki wskazane na rachunku do obsługi podzielnej płatności (VAT) są środkami finansowymi, które znajdują się na koncie, którego właścicielem jest wykonawca. Ograniczenia w możliwości dysponowania środkami na rachunku VAT nie zmieniają faktu, że są w dyspozycji wykonawcy, a w samym wymaganiu nie wprowadzono żadnych ograniczeń (zgodnie z brzmieniem: posiada środki finansowe lub zdolność kredytową). Także Izba zgodziła się z Zamawiającym, że wypłata wadium w wysokości 500 000 zł nie umniejsza wartości posiadanych przez wykonawcę środków finansowych dla oceny warunku, gdyż opinie bankowe – na gruncie wskazanego rozporządzenia - są aktualne, jeżeli są wystawione w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Niewątpliwie sporna pozostaje informacja banku z dnia 30 listopada 2020 r. w zakresie finansowania w formie: „Kredytu obrotowego w kwocie 1 000 000 zł”. Ze wskazanego dokumentu nie wynika bowiem w jakiej wielkości środków finansowych kredyt jest dostępny, na dzień wystawienia wykonawcy Mikor wskazanego zaświadczenia. Reasumując Izba stwierdza, że według oświadczenia Mikor złożonym w JEDZ wykonawca dysponuje środkami finansowymi w wymaganej kwocie 5 mln zł, jednakże w treści przedstawionych informacji z banku ta okoliczność nie została potwierdzona. Wobec powyższych ustaleń Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i unieważniając czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach nakazała powtórzenie czynności badania i oceny oferty tego wykonawcy w zakresie spełniania przez tego wykonawcę warunku z punktu 5.1 podpunkt 1 lit. a) SIW Zz zastosowaniem procedur przewidzianych ustawą Pzp, w tym art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia jakimi środkami finansowymi dysponuje Wykonawca w ramach udzielonych kredytów, o których mowa w zaświadczeniu z dnia 30 listopada 2020., którego wystawcą jest SGB Bank S.A. Oddział w Warszawie. W pozostałym zakresie zarzuty zostały oddalone, w tym zarzut naruszenia art. 24 ust.4 Pzp, albowiem wykonawca na obecnym etapie nie podlega wykluczeniu, a zatem także uznanie jego oferty za odrzuconą byłoby przedwczesne. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 n​ Pzp z dnia 11 września 2019 r. oraz § 7 ust. 2 pkt 3 oraz ust.4 i ust.5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) [dalej: rozporządzenie]. Zgodnie z dyspozycją wskazanego art. 557 w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Zgodnie z kolei z § 7 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia: „2. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą: (…) 3) odwołujący i zamawiający lub uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, gdy zamawiający uwzględnił część zarzutów, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów odwołania.” W myśl natomiast § 7 ust. 4: „W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, Izba rozdziela: 1)wpis stosunkowo, zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego lub od uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw kwotę, której wysokość ustali przez obliczenie proporcji liczby zarzutów uwzględnionych przez Izbę do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła, mając na względzie, ile spośród tych zarzutów było objętych sprzeciwem uczestnika wnoszącego sprzeciw; 2)koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i zamawiającym lub uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw.” W niniejszej sprawie jako podstawę podziału rozstrzygnięcia o kosztach i obciążenie Odwołującego oraz Przystępującego kosztami po 50 % Izba przyjęła, że zarzuty dotyczyły podstaw odrzucenia odwołania oraz wykluczenia wykonawcy Przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia. Kluczowy zarzut odrzucenia dotyczył zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, a zarzut zaniechania odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 6 opierał się na przesłankach opartych na ustaleniach dotyczących zgodności oferty ze specyfikacją. Te zarzuty, zostały oddalone, podobnie jak zarzut naruszenia art. 24 ust.4 Pzp podnoszony w związku z zarzutem naruszenia art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp. Zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp - zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania - z uwagi na ustalenia w części dotyczącej nie wykazania warunku udziału z punktu 5.1 podpunkt 1 lit. a) SIW Z, został przez Izbę uwzględniony. W zakresie tego zarzutu, Przystępujący zgłosił sprzeciw. Tym samym orzeczenie o kosztach uwzględnia również wytyczną z § 7 ust. 5 rozporządzenia w myśl której: „Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2–4, w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania.” Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 174/21 WYROK z dnia 9 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2021 r. przez wykonawcę D. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany Grinbud D. S., ul. Olsztyńska 17, 62-200 Gnieznow postępowaniu prowadzonym przez Gminę Gniezno, Al. Reymonta 9-11, 62-200 Gniezno przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego HENBUD Sp. z o.o. Sp. K.,ul Wodna 3, 62-270 Kłecko zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 dotyczącego naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie precyzyjnego wezwania Odwołującego, tj. D. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany Grinbud D. S., ul. Olsztyńska 17, 62-200 Gniezno do złożenia wyjaśnień w zakresie zdolności technicznej pomimo istnienia wątpliwości co do dokumentów i oświadczeń przez tego Wykonawcę przedłożonych oraz zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów w przypadku uznania, iż przedstawione przez tego Wykonawcę dokumenty i wyjaśnienia nie potwierdzają spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postepowaniu i w konsekwencji nakazuje unieważnienie czynności Zamawiającego z 07.01.2021 r. wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego, nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje wezwanie Odwołującego do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych dokumentów na potwierdzenie zdolności technicznej, tj. spełnienia wymogu z Rozdz. V pkt 2 ppkt 3 lit. a Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, z uwagi na potwierdzenie zarzutu przywołanego w sentencji. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża: Gminę Gniezno, Al. Reymonta 9-11, 62-200 Gniezno w 1/3 części oraz D. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany Grinbud D. S., ul. Olsztyńska 17, 62-200 Gniezno w 2/3 części, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, kwotę 636 zł 02 gr (słownie: sześćset trzydzieści sześć złotych dwa groszę) tytułem dojazdu odwołującego, 3.2.zasądza od Gminy Gniezno, Al. Reymonta 9-11, 62-200 Gniezno na rzecz D. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany Grinbud D. S., ul. Olsztyńska 17, 62-200 Gnieznokwotę 2 345 zł 34 gr (słownie: dwa tysiące trzysta czterdzieści pięć złotych trzydzieści cztery grosze). Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejdo Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 174/21 UZASADNIENIE Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu nieograniczonego - „Budowa budynku szkolno- przedszkolnego w Jankowie Dolnym gmina Gniezno w formule zaprojektuj i wybuduj”zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 606156 - N - 2020, data zamieszczenia 04.11.2020 r. przez Gminę Gniezno, Al. Reymonta 9-11, 62-200 Gniezno zwane dalej: „Zamawiającym”. W dniu 07.01.2021 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej Przedsiębiorstwa Budowlanego HENBUD Sp. z o.o. Sp. K., ul Wodna 3, 62-270 Kłecko zwanego dalej: „Przedsiębiorstwo Budowlane HENBUD Sp. z o.o. Sp. K. ” albo „Przystępującym” oraz o odrzuceniu oferty D. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany Grinbud D. S.,ul. Olsztyńska 17, 62-200 Gniezno zwanej dalej: „Zakład Ogólnobudowlany Grinbud D. S.” albo „Odwołującym” na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”. Wskazał: „Wykonawca Zakład Ogólnobudowlany GRINBUD D. S. ul. Olsztyńska 17, 62-200 Gniezno zwany dalej Grinbud w dniu 26 listopada 2020 r złożył ofertę w przedmiotowym postepowaniu. Zgodnie z zapisami SIW Z oferta zawierała poza formularzem oferty oświadczenie dotyczące przesłanek wykluczenia z postepowania oraz warunków udziału w postepowaniu. Oferta zawierała zobowiązanie podmiotu trzeciego firmy Zakład Budowlany GRINBUD J. S. Gniezno do oddania wiedzy, doświadczenia oraz zdolności technicznych do realizacji przedmiotowego zadania. Do zobowiązania zostało dołączone oświadczenie dotyczące przesłanek wykluczenia oraz warunków udziału. Do oferty zostało wniesiona gwarancja bankowa zabezpieczenia wadium w kwocie 100 00,00 zł. Postepowanie prowadzone było na podstawie art. 24aa Pzp. Zgodnie z przyjętą przez zamawiającego procedurą najkorzystniejszą ofertę (liczoną jako stosunek ceny i terminu gwarancji dodatkowej) złożył Grinbud. Po otwarciu ofert w dniu 3 grudnia 2020 r. w związku z art. 90 ust 1a pkt 1 Pzp Grinbud został wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty. Wyjaśnienia zostały złożone w wyznaczonym przez zamawiającego terminie i przyjęte. Następnie w dniu 8 grudnia 2020 r na podstawie art. 26 ust 2 Pzp Grinbud został wezwany do uzupełnienia oferty. W odpowiedzi zgodnie z treścią wezwania Grinbud złożył: 1. Potwierdzony za zgodność z oryginałem Wpis do Centralnej Ewidencji i Informacjio Działalności Gospodarczej Rzeczpospolitej Polskiej - dokument wygenerowano w dniu 16.07.2020. Zamawiający w dniu złożenia oferty samodzielnie sprawdził treść wpisu CEiDG 2. Wykaz osób w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postepowaniu w którym przedstawił listę 4 osób posiadających odpowiednie uprawnienia budowlane oraz aktualny wpis do właściwej Izby Inżynierów Budownictwa. Aktualność wykazu zamawiający samodzielnie potwierdził w ogólnodostępnych wykazach osób posiadających stosowne uprawnienia budowlane. 3. Ważną opłaconą polisę ubezpieczeniową od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 5 000 000 zł (polisa Ergo Hestia nr 436000209730 okres ubezpieczenia 09.02.2020 do 08.02.2021 r na sumę gwarancyjną 5 000 000,00 zł wraz z potwierdzeniem opłaty raty polisy I i II) 4. Wykaz wykonywanych robót w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postepowaniu. Grinbud przedstawił w wykazie wykonanych robót trzy postępowania ( zamawiający żądał dwóch) 4.1 .Postepowania o nazwie: Rozbudowa budynku samorządowej Szkoły Podstawowej nr 2 polegająca na budowie skrzydła budynku szkolnego za kwotę brutto 8 865 667,54 zł 4.2.Budowa budynku dydaktyczno- sportowego we Wrześni przy ul. Wojska Polskiego 1 4.3.Budowa budynku Sali gimnastycznej z częścią dydaktyczną przy Szkole Podstawowej w Łęknie. Do wykazu zostały dołączone referencje od zamawiających. 1) Zamawiający w ogłoszeniu oraz zapisach SIW Z opisał warunki udziału w postepowaniu dla wykazania posiadania zdolności techniczne lub zawodowe Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane polegającą na budowie budynku oświatowego ( szkoły lub przedszkola) w formie kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000, 00 zł brutto z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania/wykonywania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów, określających, czy roboty zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Ocena spełniania w/w warunku będzie dokonywana metodą: spełnia/nie spełnia w oparciu o złożone dokumenty. W związku z opisem formy oceny spełnienia warunku metoda spełnia/nie spełnia, warunki określone przez zamawiającego przez Grinbud zostały spełnione w zakresie terminu realizacji, wartości zamówienia oraz należytego wykonania. Warunek rodzaju przedmiotu opisany jako budynek oświatowy (szkoła, przedszkole) nie zostały spełnione. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że w celu wykazania warunku wykonawca wykaże się doświadczeniem kompleksowej budowy budynku oświatowego i wskazał rodzaj budynku: szkoły lub przedszkola. Zamawiający jako prowadzący postępowanie i znający specyfikę przedmiotu zamówienia (w ostatnim okresie budował różnego rodzaju obiekty szkół i przedszkoli) oraz zakres obejmujący zaprojektowanie i realizację, precyzyjnie określił rodzaj budynku. Z uwagi na panującą sytuację epidemii i trudnościami firm wykonawczych, zamawiający przyjął adekwatne do wartości i rodzaju zamówienia warunki udziału. Zgodnie z linią orzeczniczą wykonawca nie ma wpływu na treść referencji. Zamawiający traktuje informacje zawarte w referencjach jako informacje uzupełniające. Właściwym dokumentem jest Wykaz wykonywanych robót w którym Grinbud w tabeli: zakres robót niezbędny do wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu tylko w jednym przypadku tj. rozbudowy budynku Samorządowej Szkoły Podstawowej nr 2 we Wrześni wykazał rodzaji zakres robót oraz typ obiektu spełniający warunki wskazane przez zamawiającego we wszystkich aspektach. W pozostałych przypadkach jest to budowa budynku dydaktyczno-sportowego i sali gimnastycznej z częścią dydaktyczną. Zamówienia te z uwagi na rodzaj zamawiającego prowadzone były z zastosowaniem przepisów Pzp w związku z powyższym istnieje możliwość przeanalizowania zakresu tych zamówień pod względem rodzaju. Zamawiający dokonał tej analizy. W celu usystematyzowania posłużono się Polską Klasyfikacja Obiektów Budowlanych wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. ( Dz.U. 112.1316) wraz ze zmianami w 2002 roku (Dz.U. 18.170) dalej PKOB. Zamawiający w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dla wykazania posiadania zdolności techniczne lub zawodowe żądał wykazania realizacji budowy budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola). W związku z brakiem w PKOB klasyfikacji o nazwie budynki oświatowe zamawiający klasyfikuje przedmiotowe obiekty jako sklasyfikowane w sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1263 Budynki szkół i instytucji badawczych (klasa obejmuje budynki szkolnictwa przedszkolnego, szkolnictwa podstawowego i ponadpodstawowego). Analizując wymienione w Wykazie wykonywanych robót w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postepowaniu obiektów przez Grinbud 1. Rozbudowa budynku Samorządowej Szkoły Podstawowej nr 2 we Wrześni — ogłoszenie BZP nr 632787-N-2018 z dnia 5.10.2018 r ze zmianami. Projekt obejmuje budowę sal nauczania początkowego i sal lekcyjnych wraz z niezbędną infrastrukturą komunikacyjną, sanitarną itp. - obiekt spełnia PKOB w zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1263 Budynki szkół i instytucji badawczych 2. Budowa budynku dydaktyczno- sportowego we Wrześni przy ul. Wojska Polskiego 1 Ogłoszenie BZP nr 553376-N-2018 z dnia 2018-05-04 r. Fragment opisu przedmiotu zamówienia: Projektowany budynek ma za zadanie stworzyć zaplecze dydaktyczno-sportowe dla szkoły w postaci sali sportowej i sali dydaktyczne zapewniając przy tym odpowiednie pomieszczenia higieniczno-sanitarne. Budynek będzie dostosowany do organizacji imprez masowych, zapewniając odpowiednią ilość toalet i szerokości dróg ewakuacyjnych dla 922 osób mogących przebywać na trybunach sali. Projektowane pomieszczenia przewidują użytkowanie zarówno czasowe tj. sala gimnastyczna jak i nieprzeznaczone na pobyt ludzi tj. pomieszczenia pod trybunami: magazynowe, pom. techniczne oraz pomieszczenie trenerów. W budynku nie przewiduje się pomieszczeń na stały pobyt ludzi. Obiekt nie spełnia PKOBw zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1263 Budynki szkół i instytucji badawczych; obiekt spełnia PKOB w zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1265 Budynki kultury fizycznej (Klasa obejmuje budynki przeznaczone do imprez sportowych w halach). 3. Budowa budynku Sali gimnastycznej z częścią dydaktyczną przy Szkole Podstawowejw Łęknie- o głoszenia BZP 27744-2016 z dnia 8.02.2016 — przedmiot zamówienia Budowa hali sportowej przy szkole podstawowej w Łęknie. Obiekt nie spełnia PKOB w zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1263 Budynki szkół i instytucji badawczych; obiekt spełnia PKOB w zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1265 Budynki kultury fizycznej (Klasa obejmuje budynki przeznaczone do imprez sportowych w halach). Dodatkowo w celu potwierdzenia prawidłowej interpretacji złożonych załączników do oferty zamawiający w dniu 22 grudnia 2020 r. na podstawie art. 22 ust 4 Pzp wezwał Grinbud do złożenia wyjaśnień dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego wykazu wykonywanych robót w taki sposób, aby wykazać że zakres robót opisany rzeczowo w wykazie jest zgodny z warunkami udziału określonymi w SIW Z.W odpowiedzi Grinbud wyjaśnił, że wszystkie inwestycje z wykazu spełniają warunek wartości zamówienia oraz charakteru zrealizowanych inwestycji. Zamawiający nie potwierdza przedstawionych argumentów dotyczących rodzaju wykazanych inwestycji.”. W dniu 12.01.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)Zakład Ogólnobudowlany Grinbud D. S. wniósł odwołanie na w/w czynność z 07.01.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 12.01.2021 r. (e-mailem). W ramach odwołania stwierdził: „(…) Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie: 1) art. 89 ust 1 pkt 2 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu braku zgodności oferty Odwołującego z SIWZ w sytuacji, gdy oferta Odwołującego jest zgoda z SIW Z oraz zaniechanie przez Zamawiającego wskazania na czym niezgodność oferty Odwołującego z SIWZ miałaby polegać; 2) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego i uznanie jego oferty za odrzuconą z uwagi na brak spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej lub zawodowej polegającej na tym, że referencyjne roboty nie odnoszą się do budynków oświatowych, w sytuacji, gdy wszystkie roboty referencyjne przedstawione przez Odwołującego dotyczą budynków oświatowych; 3) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1 lub 2) art. 26 ust. 3 i 4 PZP poprzez zaniechanie precyzyjnego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zdolności technicznej pomimo istnienia wątpliwości co do dokumentów i oświadczeń przez niego przedłożonych oraz zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów w przypadku uznania, iż przedstawione przez Odwołującego dokumenty i wyjaśnienia nie potwierdzają spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu; 4) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1 lub 2 lub 3) art. 92 ust. 1 i 3 PZP poprzez brak sformułowania przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego oraz wskazania powodów, dla których wyjaśnienia i dowody przedstawione przez Odwołującego, Zamawiający uznał za niewystarczające, a także zaniechanie przez Zamawiającego wyjaśnienia na jakiej podstawie uznał, że wybrane przez niego roboty referencyjne nie spełniają warunków udziału w postępowaniu oraz na jakiej podstawie dokonał ich samodzielnej klasyfikacji według kodów PKOB, podczas gdy nie jest podmiotem uprawnionym do tego; 5) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-4) art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. m. in. z art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4, a tym samym zamawiający narusza nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i narusza jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień. W związku z powyższym wnoszę o: 1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwo Budowlane HENBUD sp. z o. o. sp. k. jako najkorzystniejszej; b) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz czynności odrzucenia jego oferty; c) uznanie, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz jego oferta jest zgodna z SIWZ; d) powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i wybór oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej; e) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia, któregokolwiek z wniosków wskazanych w lit. a-d) precyzyjne wezwanie Odwołującego do wyjaśnień złożonej oferty lub uzupełnienie dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 i 4PZP 2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, a także kosztów dojazdu do KIO zgodnie z przedstawionym zestawieniem kosztów i załącznikami do niego; Jednocześnie wskazuję, że interes Odwołującego wynika z faktu, iż jego oferta może zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu. W informacji z otwarcia ofert wynika bowiem, że oferta Odwołującego jest ofertą najtańszą, zaś w drugim z kryteriów jakim jest długość gwarancji drugi z oferentów zaoferował taką samą długość gwarancji. Jednakże ze względu na bezpodstawne wykluczenie Odwołującego, utracił on prawo do uzyskania zamówienia, co w konsekwencji oznacza brak możliwości uzyskania zysku z wykonania przedmiotowego zamówienia. Mając powyższe zasadnym jest uznanie, iż Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, a na skutek wykluczenia Odwołującego z postępowania może on ponieść szkodę w postaci nieuzyskania możliwości realizacji zamówienia publicznego będącego przedmiotem niniejszego postępowania, a co za tym idzie uzyskania zysku wkalkulowanego w złożoną ofertę. Odwołujący wykazał zatem, że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom ustawy, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie (Por.: P. Janda [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz., Janda Paweł, Pełczyński Piotr, Babiarz Stefan, Czarnik Zbigniew, Warszawa 2010, LexPolonica). O czynnościach Zamawiającego Odwołujący dowiedział się w dniu 07 stycznia 2021 r., w związku z czym termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 12 stycznia 2021 r. i został on przez Odwołującego dochowany. (…) I [elementy stanu faktycznego] W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty przesłanym Wykonawcy w dniu 7 stycznia Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego zostaje odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 PZP (str. 1). Jednocześnie w uzasadnieniu swojej decyzji (str. 3) Zamawiający wskazywał już inną przesłankę odrzucenia oferty, a mianowicie wskazał, że została ona odrzucona z uwagi na to, że w ocenie Zamawiającego warunek rodzaju przedmiotu opisany jako budynek oświatowy (szkoła, przedszkole) nie został spełniony, co wynika z następującej oceny obiektów dokonanych przez Zamawiającego: 1) Budowa budynku dydaktyczno- sportowego we Wrześni przy ul. Wojska Polskiego 1, Ogłoszenie BZP nr 553376-N2018 z dnia 2018-05-04 r. - Obiekt nie spełnia PKOB w zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1263 Budynki szkół i instytucji badawczych; obiekt spełnia PKOB w zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1265 Budynki kultury fizycznej (Klasa obejmuje budynki przeznaczone do imprez sportowych w halach). 2) Budowa budynku Sali gimnastycznej z częścią dydaktyczną przy Szkole Podstawowejw Łęknie- o głoszenia BZP 27744-2016 z dnia 8.02.2016 - przedmiot zamówienia Budowa hali sportowej przy szkole podstawowej w Łęknie. Obiekt nie spełnia PKOB w zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1263 Budynki szkół i instytucji badawczych; obiekt spełnia PKOB w zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1265 Budynki kultury fizycznej (Klasa obejmuje budynki przeznaczone do imprez sportowych w halach). Dodatkowo Zamawiający wspomina o wezwaniu do wyjaśnień, które przekazał Wykonawcy i jednocześnie uznaje, że Zamawiający nie potwierdza przedstawionych argumentów dotyczących rodzaju wykazanych inwestycji. W tym zakresie należy zwrócić uwagę, że 22 grudnia o godzinie 15:19 Wykonawca dostał e-maila z enigmatycznym wezwaniem o wyjaśnienia z terminem do 28 grudnia do godziny 10:00. (Zamawiający od 24 do 27 grudnia nie pracował). W dniu 08 stycznia 2021 r. Odwołujący wezwał Zamawiającego do powtórzenia czynności z uwagi na stwierdzone uchybienia w toku postępowania przetargowego. W odpowiedzi przesłanej pismem z dnia 11 stycznia 2021 r. Zamawiający stwierdził, że nie dokona powtórzenia czynności i że do uchybień nie doszło. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że nie sformułował żądania w zakresie klasyfikacji obiektów na bazie PKOB, a co za tym idzie przesłane przez Odwołującego pismo z Powiatowego Centrum Edukacji Zawodowej we Wrześni z dnia 08.01.2021 r. wykazujące błędną decyzję Zamawiającego podjętą w dniu 07 stycznia 2021 r. jest bez znaczenia. Dowód: 1) zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 07 stycznia 2021 r. 2) pismo Odwołującego z dnia 07 stycznia 2021 r. 3) pismo Zamawiającego z dnia 11 stycznia 2021 r. 4) pismo z Powiatowego Centrum Edukacji Zawodowej we Wrześni z dnia 08.01.2021 r. II [brak niezgodności z SIWZ] Z uwagi na sposób sformułowania uzasadnienia informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz jej wewnętrznej sprzeczności w pierwszej kolejności należy wskazać, iż przytoczona przez Zamawiającego podstawa prawna mając stanowić podstawę odrzucenia oferty tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP dotyczy niezgodności oferty wykonawcy z SIWZ. Odwołujący zaprzecza, aby jego oferta była niezgodna SIW Z albowiem została przygotowana na formularzach udostępnionych przez Zamawiającego w pełnym wymaganym przez niego zakresie. Na obecnym etapie nie jest możliwa bardziej rozbudowana polemika z przywołaną przez Zamawiającego podstawą odrzucenia oferty Odwołującego. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający w żadnym miejscu nie sfomułował bowiem jakiejkolwiek próby uzasadniania na czym rzekoma niezgodność oferty Odwołującego z SIW Z miałaby polegać. Co więcej - ewentualne elementy mające uzasadniać decyzję Zamawiającego dotyczące tylko i wyłącznie braku spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, co jednak nie może być uznane za niezgodność oferty z SIWZ. O zgodności treści oferty z treścią SIW Z przesądza ich porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią SIW Z należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 KC, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia - w przedmiotowym postępowaniu. KIO podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią SIW Z zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom (wyrok KIO z 27.11.2017 r., KIO 2383/17). Brak dokumentów wskazanych w SIW Z potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu ewidentnie nie może więc być zakwalifikowany jako niezgodność treści oferty z SIW Z - okoliczności faktyczne podane jako podstawa odrzucenia oferty Odwołującego nie mieszczą się w zakresie normowania art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. Niezgodność oferty z SIW Z w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIW Z; ewentualnie na niezgodnym z SIW Z sposobie wyrażenia, opisaniai potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie, w tym braku wymaganego w SIW Z sposobu potwierdzenia właściwości czy jakości oferowanego świadczenia (np. przez brak przedłożenia tzw. dokumentów przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 PZP) /wyrok KIO z 2.02.2015 r„ KIO 103/15, wyrok KIO z 7.05.2014 r. KIO 796/14/ Z powyższych względów brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SIWZ. III [brak wymogu w SIWZ] W żadnym miejscu SIW Z Zamawiający nie zawarł wymogu, aby w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawcy musieli przedstawić, że zrealizowane przez nich obiekty zostały zaklasyfikowane do konkretnej kategorii według klasyfikacji PKOB,a mianowicie w zakresie sekcji 1 dział 12 grupa 126 klasa 1263 Budynki szkół i instytucji badawczych W związku z powyższym należy uznać, że ocena dokonywana przez Zamawiającego przez pryzmat nieistniejącego w SIW Z wymogu jest oceną nieprawidłową i zmierza jedyniew celu wyboru preferowanego przez Zamawiającego wykonawcy. Zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej w opisany sposób czyni to z uchybieniem przepisów o uczciwej konkurencji i równym traktowaniu wykonawców, a także zasadą przejrzystości. Powyższe stanowisko znajduje poparcie w orzecznictwie KIO, w którym podkreśla się, że wymagania określone w SIW Z, w tym dotyczące rodzaju żądanych przez zamawiającego dokumentów, mogą wpływać na decyzje wykonawców, czy wziąć udział w danym postępowaniu i ubiegać się o dane zamówienie. Wykonawcy bowiem na podstawie ogłoszenia o zamówieniu i SIW Z oceniają m.in. swoje szanse na wykazanie spełnienia wymagań i co za tym idzie - szanse na wybór ich oferty jako najkorzystniejszej. Zawarcie w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIW Z określonych wymagań może zatem zniechęcić część wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu. Tymczasem, gdyby wykonawcy ci wiedzieli, że istnieje możliwość spełnienia tych wymagań w inny sposób, być może zdecydowaliby się na udział w postępowaniu. Ponadto zmiana sposobu oceniania danego wymogu po terminie składania ofert powoduje też, że wykonawcy, którzy biorą udział w postępowaniu są zaskakiwani "zasadami zmienianymi w trakcie gry" i tym, że wobec np. ich konkurentów stosowane są te nowe, zmienione zasady. Tym samym zawarcie przez zamawiającego w SIW Z określonych wymagań, a następnie dokonywanie ich zmiany po otwarciu ofert, jest praktyką absolutnie niedopuszczalną i naruszającą podstawowe zasady udzielania zamówień, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy PZP /wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2020-12-10, KIO 3040/20/. Szczególne znaczenie ma również treść jego pisma z dnia 11 stycznia 2021 r. W piśmie tym Zamawiający sam sobie zaprzecza twierdząc: 1) z jednej strony, że bez znaczenia jest pismo z Powiatowego Centrum Edukacji Zawodowej we Wrześni z dnia 08.01.2021 r. obalające przyjętą przez Zamawiającego tezę o braku posiadania przez roboty referencyjne statusu obiektów oświatowych; 2) by po chwili ponownie przytoczyć tę klasyfikację jako podstawę do uznania, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Należy również podkreślić, że PKOB nie zawiera definicji lub klasyfikacji budynku oświatowego, gdyż przytaczany przez Zamawiającego nr 1263 dotyczy Budynki szkół i instytucji badawczych, co jest pojęciem węższym niż budynek oświatowy. Tym samym Zamawiający w nieuprawniony sposób już po ogłoszeniu SIW Z usiłuje zawęzić krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia poprzez wprowadzenie zawężającej definicji budynku oświatowego. Dodatkowo należy wskazać, że Zamawiający w żadnym miejscu SIW Z, w tym również w Załączniku nr 3 stanowiącym formularzu, zgodnie z którym Odwołujący miał złożyć wykaz wykonanych robót, nie wskazał jakich dokładnie informacji oczekuje. Tym samym nie może czynić Odwołującemu zarzutu, że ten nie wskazał jakichś informacji, skoro obowiązek ich wskazania nie wynikał z dokumentacji postępowania. Co ważne - w wykazie dostarczonym przez Odwołującego wprost zostało wskazane, że referencyjne prace dotyczą szkół lub budynków dydaktyczno-sportowych, co wprost wskazuje na to, że są budkami oświatowymi. Ponownie należy bowiem zauważyć, że Zamawiający nie zdefiniował w żadnym miejscu SIW Z, co rozumie przez budynek oświatowy, a co za tym idzie może to być każdy budynek związany z oświatą. IV [błędna ocena obiektów] Nawet w sytuacji, gdyby uznać dopuszczalność dokonywania przez Zamawiającego oceny referencyjnych obiektów przez pryzmat PKOB, to dokonana przez Zamawiającego ocena jest oceną całkowicie błędną i mającą na celu doprowadzenie do wyboru preferowanego przez Zamawiającego wykonawcy. Zamawiający dokonał bowiem oceny w sobie tylko znany sposób, który jednak jest błędny. Świadczy o tym pismo od Inwestora tj. Powiatowego Centrum Edukacji Zawodowej we Wrześni, który wprost wskazuje, że obiekt wybudowany przez Wykonawcę sklasyfikowany jest jako: Sekcja: 1; Dział: 12; Grupa: 126; Klasa: 1263; czyli w sposób oczekiwany przez Zamawiającego. Dowód: pismo z Powiatowego Centrum Edukacji Zawodowej we Wrześni z dnia 08.01. 2021 r. W związku z powyższym w pełni zasadne i konieczne jest uznanie, że roboty referencyjne wykazują spełnienie warunków udziału w postępowaniu, albowiem w przypadku dwóch z nich (a tylko dwie były wymagane) spełniony został również nowo wykreowany wymóg Zamawiającego dotyczący klasyfikacji PKOB. V [zaniechanie precyzyjnego wezwania do wyjaśnień] Z wezwania z dnia 22.12.2020 r. nie wynika, co budzi wątpliwości Zamawiającego. W związku z tym Wykonawca w pierwszym zdaniu swojej odpowiedzi zasygnalizował, że nie wie co de facto ma wyjaśnić oraz wskazał, że w przypadku otrzymania szczegółowych uwag lub wątpliwości niezwłocznie prześle stosowne wyjaśniania. Do dnia dzisiejszego takiego pisma Wykonawca nie otrzymał. Tym samym Zamawiający zaniechał czynności należytego badania oferty Wykonawcy i wyjaśnienia wątpliwości jeśli je posiadał. W związku z tym należy uznać, że przesłane przez niego wezwanie było jedynie pozorne. Jednocześnie należy podkreślić, że Wykonawca podjął próbę udzielenia odpowiedzi na wezwanie i wskazał, że: 1) z przesłanego wykazu wykonanych robót wynika, że wszystkie trzy przedstawione przez nas roboty znacznie przekraczają wymaganą kwotę 5 min zł brutto, gdyż są w przedziale od 5,5 min - 12,48 min zł brutto; 2) w przesłanym przez nam wykazie wszystkie roboty dotyczą budynków oświatowych, gdyż takimi bezsprzecznie są budynki Szkół Podstawowych we Wrześni i w Łeknie. Budynkiem oświatowym jest również budynek Centrum Oświatowego we Wrześni, który związany jest ze szkolnictwem zawodowym; 3) zakres wszystkich prac obejmował kompleksową i całkowitą realizację tj. budowę budynków od fundamentów przez stan surowy oraz instalacje i prace wykończeniowe, co potwierdzają złożone przez nas referencje. Co ważne w żadnym miejscu SIW Z Zamawiający nie dookreślał, aby zakres budynków oświatowych jakich wykonaniem Wykonawca powinien się legitymować był zawężony wyłącznie do budynków przedszkolnych lub szkolnoprzedszkolnych lub też szkół podstawowych, a co za tym idzie Wykonawca był uprawniony do przedstawienia w referencjach wszelkich realizacji budynków oświatowych dotyczących szkół lub przedszkoli. VI [zaniechanie przedstawienia uzasadnienia decyzji] Kolejnym naruszeniem ze strony Zamawiającego było niedochowanie obowiązków ustawowych nałożonych na niego przez art. 92 PZP, gdzie w ust. 1 wskazano, iż Zamawiający musi poinformować wszystkich wykonawców, którzy zostali wykluczeni wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego oraz prawnego takiej decyzji, a w ust. 1a przewidziano konieczność wyjaśnienia przez Zamawiającego powodów, dla których dowody przedstawione przez Odwołującego uznał on za niewystarczające. Analiza informacji o wykluczeniu Wykonawcy, którą przedstawił Zamawiający w dniu 07 stycznia 2021 r. prowadzi natomiast do jednoznacznego wniosku, iż powinności tych Zamawiający nie dopełnił, bowiem nie tylko nie zawarł uzasadnienia faktycznego swojej decyzji, ale również nie powołał się na jakiekolwiek powody, dla których dowody przedstawione w wyczerpujący sposób przez Zamawiającego uznał za niewystarczające. Co ważne - Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił na jakiej podstawie uznał, że wybrane przez niego roboty referencyjne nie spełniają warunków udziału w postępowaniu oraz na jakiej podstawie dokonał ich samodzielnej klasyfikacji według kodów PKOB, podczas gdy nie jest podmiotem uprawnionym do tego. W konsekwencji nie sposób nawet rozszyfrować toku rozumowania Zamawiającego, który przyjął, iż przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia są niewystarczające i nie potwierdzają spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu, co w świetle okoliczności faktycznych jest całkowicie nieuzasadnione. Taki stan rzecz po raz kolejny wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, albowiem w wyraźny sposób faworyzuje jednego z wykonawców. Powyższe stanowisko znajduje poparcie w orzecznictwie KIO oraz sądów powszechnych, gdzie podkreśla się, że nie stanowi spełnienia wymogu art. 92 ust. 1 pkt, 3 PZP podanie przez zamawiającego na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą uzasadnienia faktycznego podjętej wobec oferty decyzji. Niedopuszczalne jest zatem, aby odwołujący się wykonawca samodzielnie identyfikował przyczyny odrzucenia jego oferty i w oparciu o te założenia przedstawiał argumenty przemawiające za nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji zamawiającego. /wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 31.10.2019 r., sygn. X Ga 757/19 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 września 2017 r. w sprawie 1857/17/ (…)”. Zamawiający w dniu 12.01.2021 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 15.01.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Przedsiębiorstwo Budowlane HENBUD Sp. z o.o. Sp. K. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 05.02.2021 r. (e-mailem) Przedsiębiorstwo Budowlane HENBUD Sp. z o.o. Sp. K. złożyło stanowisko Przystępującego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W ramach pisma wskazała: „(…) Przystępujący wykazuje, iż zarzuty Grinbud ze strony 3 i 4 tj. pkt 1), 3)-5) z petitum Odwołania mają de facto charakter poboczny i marginalne znaczenie dla meritum niniejszej sprawy i jako takie same nie mają wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu w sytuacji, gdy Odwołujący nie posiada wymaganego przez Zamawiającego w SIWZ doświadczenia. Również i zarzut z pkt 2) petitum odwołania dotyczący rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4 Ustawy PZP jest chybiony. Biorąc pod uwagę treść ogłoszonej SIW Z w przedmiotowej sprawie, Zamawiający zgodnie z obowiązującymi przepisami dokonał wykluczenia Odwołującego z Postępowania i uznanie jego ofertę za odrzuconą z uwagi na brak spełnienia przez niego warunku udziału w Postępowaniu w postaci zdolności technicznej lub zawodowej polegającej na tym, że referencyjne roboty Odwołującego nie odnoszą się do budynków oświatowych takich jak szkoła czy przedszkole. Zwrócić należy uwagę na fakt, iż w sekcji V pkt 3) pod pkt a) SIWZ Zamawiający jasno określił swoje wymaganie, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają zdolności techniczne lub zawodowe: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane polegającą na budowie budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola) w formule kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000,00 zł brutto z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania/wykonywania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów, określających, czy roboty zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Ocena spełniania w/w warunku będzie dokonywana metodą: spełnia/nie spełnia w oparciu o złożone dokumenty." Przedmiotem niniejszego Postępowania jest budowa budynku szkolno przedszkolnego w Jankowie Dolnym gmina Gniezno w formule zaprojektuj i wybuduj. Dlatego też dla Zamawiającego istotnym było to, aby wybrany przez niego wykonawca posiadał doświadczenie w budowie właśnie tego typu budynku oświatowego. Ponadto Zamawiający wielokrotnie dawał temu wyraz z odpowiedzi na pytania oferentów. Dla przykładu odwołać się można do odpowiedzi Zamawiającego z dnia 20 listopada 2020 r. na m. in. pytania oferentów o nr 1,3,4, 7, w których to odpowiedziach Zamawiający stanowczo podtrzymał swoje wymaganie z SIW Z, co do oczekiwanych referencji. W pytaniu nr 7 z dnia 20 listopada 2020 r. zapytano Zamawiającego czy Zamawiający uzna za spełnienie warunku udziału w postępowaniu wykazanie się 2 realizacjami, w tym jednej roboty budowlanej polegającej na przebudowie budynku użyteczności publicznej za 5 min brutto i jednej roboty budowlanej polegającej na budowie budynku mieszkalnego za 5 min brutto. W odpowiedzi Zamawiający podkreślił, że określił warunek jako budowa budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola). Żaden z wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty w Postępowaniu nie złożył także odwołania na przywołany powyżej zapis SIW Z, co oznacza, że zaakceptował wymaganie Zamawiającego co do posiadania doświadczenia w wykonaniu co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie szkoły lub przedszkola w formule kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000,00 zł. Na wezwanie Zamawiającego, w dniu 11 grudnia 2020 r. Grinbud przedstawił wykaz referencji składający się z trzech pozycji. W wykazie tym Grinbud powołał się na następujące doświadczenie: - rozbudowę budynku Samorządowej Szkoły Podstawowej we Wrześni; - budowę budynku dydaktyczno- sportowego we Wrześni; - budowę sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej w Łeknie. Już na pierwszy rzut oka widać zatem, że Grinbud nie posiada wymaganego w SIW Z doświadczenia w wykonaniu co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie szkoły lub przedszkola w formule kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 OOO 000,00 zł. Okolicznością bezsporna jest bowiem, że budowy budynku dydaktyczno- sportowego we Wrześni jaki i budowy sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej w Łeknie nie można uznać za wykonanie budynku szkoły lub przedszkola w formule kompleksowej i całkowitej realizacji. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, referencje posiadane przez Odwołującego odbiegają od przedmiotu niniejszego Zamówienia i zapisów SIW Z. W związku z tym Zamawiający słusznie wykluczył Grinbud z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4 Ustawy PZP. W niniejszej sprawie bez znaczenia wydają się także dywagacje Odwołującego odnośnie klasyfikacji obiektów na bazie PKOB. Zamawiający nie sformułował w SIW Z żądania w zakresie klasyfikacji obiektów na bazie PKOB. Jednak w sposób czytelny dookreślił, że budowa ma dotyczyć budowy budynku oświatowego - szkoły lub przedszkola. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust 3 i 4 Ustawy PZP jest także niezasadny. Zamawiający w dniu 22 grudnia 2020 r. skorzystał już z powyższej procedury i wezwał Grinbud do stosownych wyjaśnień, co do przedłożonego Wykazu robót i referencji. W tym stanie rzeczy Zamawiający nie miał obowiązku kolejny raz wzywać Odwołującego do wyjaśnień. Raz, że mogłoby to zostać uznane za naruszenie równego traktowania pozostałych oferentów i złamanie naczelnej zasady z art. 7 Ustawy PZP, to po udzieleniu przez Odwołującego odpowiedzi, Zamawiający po prostu nie miał wątpliwości, że Grinbud nie posiada wymaganej liczby dwóch referencji w budowie szkoły lub przedszkola w formule kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000,00 zł. Zamawiający nie może nadużywać wezwania do złożenia wyjaśnień. Zamawiający nie ma obowiązku ponownie wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień jeżeli wykonawca nie rozwiał jego wątpliwości i nie przedstawił na potwierdzenie powyższego stosownych dowodów. „Z uwagi na obowiązującą zasadę jednokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentu zamawiający nie ma podstaw prawnych do skierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do wyjaśnień, gdyż takie zachowanie prowadziłoby do rażącego naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców" tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 czerwca 2017 r. sygn. KIO 1076/17. Podsumowując, Zamawiający w niniejszym Postępowaniu postąpił zgodnie z przepisami Ustawy PZP. Wnoszę zatem jak w petitum pisma o oddalenie odwołania w całości. (…)” Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 01.01.2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało 11.05. 2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy Pzp należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31.12.2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 01.01.2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby , działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp , dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności: postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, odpowiedzi na pytania z 20.11.2020 r., na pytanie 1, 3, 4 i 7; ofertę Odwołującego, wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, złożony w odpowiedzi przez Odwołującego m.in. wykaz wykonanych robót z referencjami, zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 07.01.2021 r.; pismo Odwołującego z 07.01.2021 r., pismo Zamawiającego z 11.01.2021 r., pismo z Powiatowego Centrum Edukacji Zawodowej we Wrześni z 08.01.2021 r. Dodatkowo wezwanie do wyjaśnień wystosowane przez Zamawiającego z 22.12.2020 r. oraz odpowiedź Odwołującego z 28.12.2020 r. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez Odwołującego na rozprawie: 1) wniosek Zamawiającego z 11.01.2021 r. do PCEZ we Wrześni o udzielnie informacji publicznej w zakresie wynikającym z oświadczenia tego centrum z 08.01.2021 r.; 2) odpowiedź PCEZ we Wrześni z 13.01.2021 r.; Powyższe na okoliczność tego, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, jak również na okoliczność tego, że zakwalifikowanie danego budynku do klasyfikacji PKOB miało istotne znacznie dla Zamawiającego. 3), 4) korespondencję z Zamawiającym z 04-05.02.2021 odnoszącą się do przedmiotu sporu. Na okoliczność, iż wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i na okoliczność tego, że Zamawiający stara się wykreować nowe podstawy wykluczenia z udziału w postepowaniu. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę złożone na posiedzeniu pisma procesowe w sprawie, tj. pismo Przystępującego oraz odpowiedź na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie jedynie w zakresie zarzutu trzeciego. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia: 1) art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu braku zgodności oferty Odwołującego z SIW Z w sytuacji, gdy oferta Odwołującego jest zgodaz SIW Z oraz zaniechanie przez Zamawiającego wskazania na czym niezgodność oferty Odwołującego z SIWZ miałaby polegać; 2) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego i uznanie jego oferty za odrzuconą z uwagi na brak spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej lub zawodowej polegającej na tym, że referencyjne roboty nie odnoszą się do budynków oświatowych, w sytuacji, gdy wszystkie roboty referencyjne przedstawione przez Odwołującego dotyczą budynków oświatowych; 3) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1 lub 2) art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie precyzyjnego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zdolności technicznej pomimo istnienia wątpliwości co do dokumentów i oświadczeń przez niego przedłożonych oraz zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów w przypadku uznania, iż przedstawione przez Odwołującego dokumenty i wyjaśnienia nie potwierdzają spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu; 4) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1 lub 2 lub 3) art. 92 ust. 1 i 3 Pzp poprzez brak sformułowania przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego oraz wskazania powodów, dla których wyjaśnienia i dowody przedstawione przez Odwołującego, Zamawiający uznał za niewystarczające, a także zaniechanie przez Zamawiającego wyjaśnienia na jakiej podstawie uznał, że wybrane przez niego roboty referencyjne nie spełniają warunków udziału w postępowaniu oraz na jakiej podstawie dokonał ich samodzielnej klasyfikacji według kodów PKOB, podczas gdy nie jest podmiotem uprawnionym do tego; 5) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-4) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. m. in. z art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4, a tym samym zamawiający narusza nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i narusza jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień. W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że zarzuty w odwołaniu mają określony schemat, tzn. rozpatrywanie każdego następnego jest uzależnione od oddalenia poprzedniego. W konsekwencji mimo, że całościowo Odwołujący sformułował pięć zarzutów, z uwagi na ich ewentualny charakter, Izba wobec uwzględnienia trzeciego nie rozpoznawała pozostałych, tym bardziej wobec wyraźnej dyspozycji zawartej w odwołaniu: „(…) w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt (…)”. W efekcie zarzuty są trzy (trzy pierwsze) i tylko one zostały rozpoznane. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania pisma procesowego Przystępującego oraz odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego. W ramach odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał: „ (…) I. Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień publicznych (dalej również jako P.z.p.) nakładają na wykonawcę, który ubiega się o udzielenie zamówienia zobowiązanie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego indywidualnie w każdym postępowaniu. Wykonawca składający ofertę niezgodną z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod uwagę konsekwencje, jakie go spotkają, w szczególności odrzucenie oferty z postępowania. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest bowiem złożenie oferty zgodnej z postanowieniami SIW Z. Jak przy tym przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 października 2020 r. w sprawie K102346/29, „Określenie przez Zamawiającego warunków udziału w danym postępowaniu przetargowym ma na celu cenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko nienależytego wykonania zamówienia. Określając warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Zamawiający zawsze zobowiązany jest przestrzegać zasad wynikających z art. 7 ust. 1 p.z.p. tj. warunki udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Podkreślić przy tym należy, że ustawodawca nie nałożył na Zamawiających obowiązku formułowania warunków w taki sposób, który odzwierciedla przedmiot zamówienia, lecz pozostawił Zamawiającym swobodę w tym zakresie, stwierdzając jedynie, że warunki udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia oraz określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Przy czym zaznaczyć należy, że warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności literalnej wykładni”. W niniejszej sprawie kierując się opisanymi powyżej wytycznymi, a więc, by warunki udziału w postępowaniu były związane z przedmiotem zamówienia, minimalizowały ryzyko nienależytego wykonania zobowiązania oraz były określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, Zamawiający wymagał, by w zakresie posiadania zdolności technicznych lub zawodowych Wykonawca wykazał, że: a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola) w formule kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000, 00 zł brutto z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania/wykonywania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów, określających, czy roboty zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Ocena spełniania w/w warunku będzie dokonywana metodą: spełnia/nie spełnia w oparciu o złożone dokumenty. W istocie więc Zamawiający wymagał wykazaniem się wykonania dwóch zamówień o zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia. Zakres ten należy również rozumieć w dwojaki sposób, Zamawiający wymagał bowiem: - wykonania dwóch prac budowlanych o przedmiocie zbieżnym z zamówieniem, - wykonanie dwóch prac o wartości zbliżonej do planowanego zamówienia. Takie sformułowanie warunku doświadczenia należy uznać za całkowicie uzasadnione. Zamawiający udzielał bowiem zamówienia w trybie zaprojektuj i wybuduj. W całości więc rezultat wykonawczy przenoszony był na wykonawcę. To od wiedzy i doświadczenia wykonawcy zależeć bowiem będzie finalny, co istotne - terminowy, rezultat wykonania zamówienia. Zamawiającemu zależało więc, by zamówienia wykonywał podmiot, który już wcześniej wybudował szkołę lub przedszkole, a nie jakikolwiek inny budynek (w tym w szczególności - co należy już w tym miejscu podkreślić - salę sportową). Odnosząc się do literalnego brzmienia zapisu SIW Z wskazać należy, co następuje: Oferent miał wykazać się, że wykonał „co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola) ". Zapis ten jest dla potencjalnego oferenta jasny - oferent miał się wykazać wybudowaniem budynku - szkoły lub przedszkola, które są budynkami oświatowymi. Co istotne, w nawiasie nie zamieszczono słów: na przykład, między innymi czy w szczególności. Jedynie bowiem taki zapis mógłby prowadzić do wykładni nakazującej przyjęcie, że oferent może wykazywać się również wybudowaniem innych budynków. Zgodnie z wykładnią językową budynkiem oświatowym jest szkoła lub przedszkole. Wspomniana wyżej sala gimnastyczna może być jedynie częścią takiego budynku. Jako część składowa budynku, nie jest jednak szkołą lub przedszkolem. Jak już to powyżej częściowo wskazano, istota niniejszej sprawy sprowadza się bowiem do twierdzenia Odwołującego, że spełnia on określony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu, gdyż budował salę sportową. Odwołujący dysponuje następującymi referencjami: 1. Rozbudowa budynku Samorządowej Szkoły Podstawowej nr 2 we Wrześni - ogłoszenie BZP nr 632787-N-2018 z dnia 5.10.2018 r ze zmianami. Projekt obejmuje budowę sal nauczania początkowego i sal lekcyjnych wraz z niezbędną infrastrukturą komunikacyjną, sanitarną itp. 2. Budowa budynku dydaktyczno- sportowego we Wrześni przy ul. Wojska Polskiego 1 Ogłoszenie BZP nr 553376-N-2018 z dnia 2018-05-04 r. Fragment opisu przedmiotu zamówienia: Projektowany budynek ma za zadanie stworzyć zaplecze dydaktyczno-sportowe dla szkoły w postaci sali sportowej i sali dydaktyczne zapewniając przy tym odpowiednie pomieszczenia higieniczno-sanitarne. Budynek będzie dostosowany do organizacji imprez masowych, zapewniając odpowiednią ilość toalet i szerokości dróg ewakuacyjnych dla 922 osób mogących przebywać na trybunach sali. Projektowane pomieszczenia przewidują użytkowanie zarówno czasowe tj. sala gimnastyczna jak i nieprzeznaczone na pobyt ludzi tj. pomieszczenia pod trybunami: magazynowe, pom. techniczne oraz pomieszczenie trenerów. W budynku nie przewiduje się pomieszczeń na stały pobyt ludzi. 3. Budowa budynku Sali gimnastycznej z częścią dydaktyczną przy Szkole Podstawowejw Łęknie- o głoszenia BZP 27744-2016 z dnia 8.02.2016 - przedmiot zamówienia Budowa hali sportowej przy szkole podstawowej w Łęknie. Już w tym miejscu należy poczynić bardzo istotną uwagę. Zamawiający wymagał wskazania dwóch obiektów oświatowych, a oferent w referencjach ujął trzy zadeklarowane przez siebie obiekty. Okoliczność ta ma istotne znaczenie w sprawie, albowiem wskazuje na rzeczywiste intencje Odwołującego. Sam fakt, że Odwołujący wykazał się trzema, a nie dwoma budowami, wskazuje na fakt, że sam miał wątpliwość, czy zostaną uznane przez Zamawiającego. O ile bowiem referencja nr l, to jest „Rozbudowa budynku Samorządowej Szkoły Podstawowej nr 2 we Wrześni”, nie może budzić żadnych wątpliwości, gdyż jest to szkoła, to już referencje nr 2 i 3 nie są szkołą ani przedszkolem. To postępowanie Odwołującego wskazuje wyraźnie, że sam miał wątpliwości odnośnie do swych referencji. Referencje 2. i 3. nie odnoszą się do budowy szkoły czy przedszkola a do sali sportowej, przy czym, co w wyniku własnych analiz ustalił Zamawiający: - odnośnie do referencji nr 2 Budowa budynku dydaktyczno- sportowego we Wrześni przy ul. Wojska Polskiego 1 budynek ten służy do imprez masowych i nie jest przeznaczony do stałego pobytu ludzi; - odnośnie do referencji nr 3 - Budowa budynku Sali gimnastycznej z częścią dydaktyczną przy Szkole Podstawowej w Łęknie- przedmiot zamówienia to budowla hali sportowej. Zamawiający, wpisując słowo: szkoła lub przedszkole, nie miał prawa sądzić, że zapis ten zostanie zrozumiany w sposób rozszerzający i że przyjęte zostanie, że sala (hala sportowa) zrównana zostanie z takim właśnie budynkiem. Co istotne, Odwołujący mógł złożyć zapytania do treści SIW Z, nie uczynił jednak tego. Podobnie zresztą jak pozostali oferenci. Nie można więc przyjąć, by treść SIWZ była niejasna czy niezrozumiała, jak twierdzi obecnie Odwołujący. Przedszkole czy szkoła to obiekty użyteczności publicznej, służące do pobytu dzieci i młodzieży szkolnej. Sala sportowa to miejsce przeznaczone do uprawiania sportu, przeważnie jako pomieszczenie wchodzące w skład zabudowań szkolnych. Z zapisu SIW Z jest jasne, że Zamawiający domagał się wykonania budynku szkoły czy przedszkolaw całości, a nie jego części. To, że szkoła czy przedszkole nie odpowiadają pojęciu sali sportowej wynika również z Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych. W Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych wyróżnione są bowiem odrębnie w sekcji I dział 12 klasie 1263 budynki szkół i obiektów badawczych, a w klasie 1265 budynki kultury fizycznej, w tym hale gimnastyczne. Do tej klasyfikacji odnosi się również Prawo budowlane, które w załączniku nr I określa klasyfikację obiektów budowalnych pod względem techniczno-budowalnym. W kategorii IX ujęte zostały expressis verbis szkoły i przedszkola, a w kategorii XV budynki sportu i rekreacji, do których zalicza się sale sportowe. Okoliczność ta podważa główną tezę odwołania zrównującą pod względem techniczno — budowlanym różne obiekty budowlane, tj. obiekty szkoły z obiektami sportowymi. Zamawiający podkreśla. że doświadczenie wykonawcy miało obejmować roboty budowlane w odniesieniu do szkoły lub przedszkola. nie zaś hali sportowej. Tylko tak opisany warunek dotyczył bowiem przedmiotu zamówienia i był jako jedyny wystarczający dla oceny potencjału wykonawcy. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie zapisał w treści warunku. że wymaga doświadczenia w realizacji prac budowlanych nieodpowiadających swoim zakresem przedmiotowi zamówienia. Końcowo wskazać należy, że przedstawione przez Odwołującego pismo z dnia 8 stycznia 2021 r., potwierdzające rzekomą klasyfikację jako budynku szkolnego, nie ma znaczenia decydującego. Jest to po prostu oświadczenie osoby, która je podpisała, lecz nie znajduje oparcia w jakimkolwiek innym dokumencie. Samo oświadczenie inwestora nie może mieć znaczenia przeważającego, kiedy to w wyniku własnych czynności wyjaśniających Zamawiający jednoznacznie ustalił stan faktyczny. W tym miejscu poczynić należy istotne zastrzeżenie; na etapie SIW Z Zamawiający nie posługiwał się Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych (PKOB). Samo określenie szkoła lub przedszkole jest bowiem wystarczające dla określenia rodzaju obiektu, którego budową wykazać się miał oferent. Powołanie się na PKOB miało na celu wykazanie Zamawiającemu, że na gruncie klasyfikacji budynków szkoła i przedszkole należy do kategorii innej aniżeli sala sportowa. Nawet gdyby na etapie składania ofert Odwołujący się na taką Klasyfikację powołał, nie miałoby to decydującego znaczenia, w świetle stwierdzenia na podstawie referencji, że wybudował ona salę sportową a nie szkołę ani przedszkole. Podsumowując: Brak posiadania przez wykonawcę wymaganego doświadczenia do realizacji przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SI W Z stanowi o braku możliwości zaoferowania przez wykonawcę realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z jednoznacznie określonymi wymaganiami. Zgodnie przy tym z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2020 r., KIO 1727/20 Zamawiający nie miał możliwości uznania referencji Odwołującego. Jak wynika bowiem z uzasadnienia wyroku „Ukształtowana w postępowaniu treść SIW Z jest wiążąca nie tylko dla wykonawców, ale także dla Zamawiającego. Zamawiającemu na etapie badaniai oceny ofert nie wolno swobodnie interpretować postanowień SIW Z i odstępować od ustanowionych wymogów (w tym ich zawężać czy rozszerzać), prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. Na etapie badania i oceny ofert niedopuszczalne jest dokonywanie przez Zamawiającego jakichkolwiek zmian w zakresie interpretacji wymogów SIW Z oraz dokonywanie badaniai oceny ofert z pominięciem wymagań narzuconych treścią SI W Z czy też z uwzględnieniem wymagań z treści SIW Z jednoznacznie niewynikających albo bardziej rygorystycznych niż pierwotnie ustalone”. Co należy w tym miejscu podkreślić, zapis w SIW Z jest jednoznaczny — warunek dotyczył budowy szkoły lub przedszkola (a nie części takiego budynku). Taka wykładnia jest zgodna z wykładnią językową, lecz również logiczną i celowościową. Przyjęcie, że budowa sali sportowej spełnia tenże warunek, wymagałoby dokonania wykładni rozszerzającej i stanowiłoby odstąpienie od pierwotnie ustanowionych wymogów. II. Zamawiający wyjaśnił szczegółowo Odwołującemu przyczyny odrzucenia jego oferty. To, że Odwołujący zrozumiał przyczyny odrzucenia oferty wynika też z odwołania. Jak wskazuje w odwołaniu Zamawiający, jego zdaniem, oferta winna zostać nie odrzucona w wykluczona. Kwestia ta nie ma w sprawie żadnego znaczenia. Kwalifikacja prawna jest w tym przypadku irrelewantna dla prawidłowości i skuteczności czynności odrzucenia jego oferty. W tym miejscu przywołać należy orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej tj. wyrok o sygn. KIO 918/13 z dnia 30 kwietnia 2013 r., wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1117/15 z dnia 17 czerwca 2015 oraz wyrok o sygn. akt KIO 1557/20 z dnia 31 lipca 2020 r. Wynika z nich, że to uzasadnienie faktyczne czynności powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny Zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez Zamawiającego uchybień ustosunkować się wnosząc odwołanie. Tylko czytelnie zaprezentowana czynność, wskazująca okoliczności, które Zamawiający wziął pod uwagę, postanowienia dokumentacji postępowania, które przyświecały określonej ocenie dokumentów i oświadczeń składających się na ofertę, daje wykonawcy szansę na zrozumienie działań Zamawiającego. Zamawiający nie jest związany podstawą prawną rozstrzygnięcia co do odrzucenia oferty. Podstawę wywiedzenia przez Zamawiającego negatywnych skutków prawnych (odrzucenie) wobec Odwołującego wyznaczają przede wszystkim fakty będące przyczyną dokonywanych czynności i należyte ich uzasadnienie. Należy z całą mocą podkreślić, że w analizowanej sprawie zachowane zostały zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także została zapewniona przejrzystość dokonywanych czynności. Wykładnia funkcjonalna i celowościowa przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. prowadzi bowiem do wniosku, że czynność informacyjna Zamawiającego była prawidłowa ze względu na podstawy leżące u jej źródeł.”. W ramach wezwania z 22.12.2020 r. Zamawiający wskazał: „(…) w związku ze złożoną ofertą z dnia 26.11.2020 r. w postępowaniu pn. Budowa budynku szkolno-przedszkolnego w Jankowie Dolnym gmina Gniezno w formule zaprojektuj i wybuduj wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących spełnienia warunku udziału w postepowania dotyczącego wykazu wykonywanych robót w ten sposób, aby wykazać, że zakres robót opisany rzeczowo w wykazie stanowiącym załącznik do pisma Wykonawcy z dnia 1 grudnia 2020 r jest zgodny z warunkami określonymi przez zamawiającego w SIW Z tj. co najmniej dwie roboty budowlane polegającą na budowie budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola) w formule kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000,00 zł brutto w nieprzekraczalnym terminie (…)”. W odpowiedzi z 28.12.2020 r. Odwołujący zawarł następujące stwierdzenia: „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 22.12.2020 r. na wstępie podkreślam, że z przesłanego przez nas pisma nie wynika, co budzi Państwa wątpliwości, a co za tym idzie co dokładnie mamy wyjaśnić. W przypadku otrzymania szczegółowych uwag lub Państwa wątpliwości niezwłocznie prześlę stosowne wyjaśniania. Jednocześnie wskazuję, że zgodnie z Rozdz. V pkt 2 ppkt 3 lit a SIW Z powinnam wykazać, że zrealizowałam co najmniej dwie roboty polegające na budowie budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola) w formule kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000,00 zł brutto. Z przesłanego przez nas wykazu wykonanych robót wynika, że wszystkie trzy przedstawione przez nas roboty znacznie przekraczają wymaganą kwotę 5 mln zł brutto, gdyż są w przedziale od 5,5 mln — 12,48 mln zł brutto. Ponadto w przesłanym przez nam wykazie wszystkie roboty dotyczą budynków oświatowych, gdyż takimi bezsprzecznie są budynki Szkół Podstawowych we Wrześni i w Łeknie. Budynkiem oświatowym jest również budynek Centrum Oświatowego we Wrześni, który związany jest ze szkolnictwem zawodowym. Zakres wszystkich prac obejmował kompleksową i całkowitą realizację tj. budowę budynków od fundamentów przez stan surowy oraz instalacje i prace wykończeniowe, co potwierdzają złożone przez nas referencje. Co ważne — zarówno zakres wykonanych przez nas prac jak i ich prawidłowość zostały potwierdzone w przedłożonych przez nas referencjach, czyli w sposób wymagany przez Państwa w Rozdz. VI pkt 4 ppkt 3 SIW Z. W związku z tym Państwa wezwanie poza tym, że jest niejasne jest niezgodne z określonymi przez Państwa postanowieniami SIW Z, gdyż oczekujecie Państwo przedstawienia jakichś bliżej nieokreślonych dodatkowych dokumentów, których obowiązek przedstawienia nie wynika ani z SIWZ, ani z powszechnie obowiązujących przepisów. Na zakończenie wskazuję, że w żadnym miejscu SIW Z nie dookreślaliście Państwo, aby zakres budynków oświatowych jakich wykonaniem powinniśmy się legitymować był zawężony wyłącznie do budynków przedszkolnych lub szkolnoprzedszkolnych lub też szkół podstawowych, a co za tym idzie byliśmy uprawnieni do przedstawienia w referencjach wszelkich realizacji budynków oświatowych dotyczących szkół lub przedszkoli. Jednocześnie wnoszę o niezwłoczne przekazanie wszelkiej korespondencji dotyczącej mojej oferty kierowanej do Państwa od innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, a w szczególności pism z uwagami zmierzającymi do podważania prawidłowości mojej oferty”. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W tym zakresie uznając, że nie jest kluczowe wskazanie takiej, czy innej podstawy prawnej w informacji o odrzuceniu, tudzież wykluczeniu z udziału w postępowaniu, lecz podanie okoliczności faktycznych, co Zamawiający istotnie uczynił. Dodatkowo należy wskazać, że podanie takiej, czy innej podstawy prawnej nie miało wpływu na wynik postępowania. W tym zakresie, Izba podzieliła stanowisko wyrażone przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie i w takich orzeczeniach jak m.in. wyrok o sygn. KIO 918/13 z dnia 30 kwietnia 2013 r., wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1117/15 z dnia 17 czerwca 2015 oraz wyrok o sygn. akt KIO 1557/20 z dnia 31 lipca 2020 r. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W ocenie Izby, wymóg z Rozdz. V pkt 2 ppkt 3 lit a SIW Z określał w nawiasie okrągłym wprost rodzaje budynków oświatowych, którymi należało się wykazać, aby spełnić wymóg w zakresie zdolności technicznej, tj. oczekiwanego doświadczenia. Wbrew stanowisku Odwołującego z rozprawy, czy też wyjaśnień z 28.12.2020 r. było zawężenie do szkół lub przedszkoli. Charakter nawiasu w języku polskim jest tego rodzaju, że jeżeli nie ma w nim określenia np. to wskazanie w nim zawarte nie ma charakteru przykładowego, ale zawiera dodatkowe uzupełniające fragmenty tekstu o charakterze objaśniającym tekst główny. Nie jest konieczne określenie „tj.”, czy „tzn.”. Izba przytacza w tym zakresie za Słownikiem Języka Polskiego PWN: : „97.Za pomocą nawiasu możemy wskazywać, które partie tekstu w stosunku do tekstu głównego mają charakter poboczny, drugoplanowy bądź uzupełniający. Do tego samego celu można użyć dwóch przecinków lub dwóch myślników, lecz wydzielenie za pomocą nawiasu jest najsilniejsze. Zasadniczo stosuje się trzy rodzaje nawiasów: okrągły ( ), kwadratowy [ ] i prosty / /; przy czym nawiasu prostego używa się tylko w piśmie komputerowym i specjalistycznych zapisach. Nawiasy składają się z dwu znaków: otwierającego i zamykającego. Używanie innych nawiasów, np. ostrokątnych < > albo klamrowych { }, jest możliwe, jednak — pominąwszy użycia specjalne, np. w naukach ścisłych — niecelowe, gdyż trzy podstawowe rodzaje nawiasów całkowicie wystarczają. Za podstawowy należy uważać nawias okrągły. Zwłaszcza w piśmie odręcznym można używać wyłącznie takiego nawiasu. 97.1. W nawiasy ujmujemy te części wypowiedzi, które uzupełniają lub objaśniają tekst główny, są jego alternatywnym sformułowaniem, np. Styl wzniosły, czyli górny (jak go T. Sinko nazywał), uchodził za najwyższy z trzech stylów wymowy, podobnie jak subtelny — za najniższy. (W. Tatarkiewicz) Omówiwszy obie strony procesu poznania („naszą”, tj. teorii, i „tamtą”, tj. Natury), bierzemy się wreszcie do automatyzowania procesów poznawczych. (S. Lem) 97.2. W nawiasach umieszczamy wtrącone przykłady i objaśnienia, np. Boy-Żeleński przetłumaczył na język polski utwory bardzo wielu pisarzy francuskich (np. Balzaka, Diderota, Voltaire’a, Rabelais’go), był też autorem oryginalnych wierszy satyrycznych. 97.3. Okrągły nawias zamykający możemy umieścić również po liczbach i literach będących składnikami wyliczenia, np. Istnieją w zasadzie trzy rodzaje postawy osoby mówiącej wobec stanu rzeczy objętego wypowiedzeniem: 1) postawa badawcza, 2) postawa integrująca, 3) postawa opisowa.(S. Jodłowski) (…)”. W efekcie katalog zawarty w wymogu w nawiasie okrągłym ma charakter zamknięty. W rezultacie poz. 2 i 3, z racji iż nie są szkołą lub przedszkolem, lecz co najwyżej innym budynkiem oświatowym. Stanowisko w tym zakresie było konsekwentne, czemu dawał wyraz Zamawiający m.in. w odpowiedziach na pytania z 20.11.2020 r., w odpowiedzi na pytanie 1, 3, 4 i 7: „Pytanie 1 Prosimy o informację czy Zamawiający uzna za spełniony warunek 5.3.a) SI WZ : tj. w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane polegającą na budowie budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola) w formule kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000,00 zł brutto z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania/wykonywania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów, określających, czy roboty zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Ocena spełniania w/w warunku będzie dokonywana metodą: spełnia/nie spełnia w oparciu o złożone dokumenty, , jeżeli wykonawca wykaże się doświadczeniem : - w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane polegającą na budowie/przebudowie/ rozbudowie budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola) w formule kompleksowej i całkowitej realizacji ( całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000,00 zł brutto z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania/wykonywania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów, określających, czy roboty zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Ocena spełniania w/w warunku będzie dokonywana metodą: spełnia/nie spełnia w oparciu o złożone dokumenty, Odpowiedź Zamawiający określił warunek jako budowa budynku (…) Pytanie 3 Zwracam się z prośbą o udzielenie odpowiedzi na poniższe zapytania dot. Budowa budynku szkolnoprzedszkolnego w Jankowie Dolnym gmina Gniezno w formule zaprojektuj i wybuduj 1. SPECYFIKACJA ISTOTNYCH WARUNKÓW ZAMÓW IENIA pkt V. Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków zapis, który mówi (w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane polegającą na budowie budynku oświatowego ( szkoły lub przedszkola) w formule kompleksowej i całkowitej realizacji ( całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000,00 zł brutto z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania/wykonywania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów, określających, czy roboty zostały wykonane lub są wykonywane należycie.) Zapis mówi o jednej robocie, co najmniej 5 000 000,00 zł brutto, czy druga robota może być przykładowo powyżej 3 000 000,00 zł brutto, która jest budynkiem oświatowym np. przedszkole, czy zamawiający uzna tego typu referencje (doświadczenie). Odpowiedź Zamawiający określił doświadczenie jako wykonanie co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie budynku oświatowego (szkoły lub przedszkola) w formule kompleksowej i całkowitej realizacji (całkowity zakres inwestycyjny: od fundamentów przez stan surowy, instalacje po prace wykończeniowe) za wartość jednego obiektu co najmniej 5 000 000,00 zł brutto. Zamawiający wyjaśnia że każdy z wykazanych do spełnienia tego warunku budynków musi spełniać warunek wartości zamówienia co najmniej 5 000 000 zł brutto Pytanie 4 Czy zamawiający zgodzi się na zmianę warunków dotyczących referencji polegających na budowie budynku oświatowego w formule kompleksowej i całkowitej realizacji, na budowę budynku użyteczności publicznej o wartości 5 000 000,00 zł (…) Pytanie 7 Czy Zamawiający uzna za spełnienie warunku udziału w postępowaniu wykazanie się 2 realizacjami, w tym jednej roboty budowlanej polegającej na przebudowie budynku użyteczności publicznej za 5 mln brutto i jednej roboty budowlanej polegającej na budowie budynku mieszkalnego za 5 mln brutto? Odpowiedz Zamawiający określił warunek jako budowa budynku oświatowego ( szkoły lub przedszkola) (…)”. Spór w zakresie PKOB, Izba uznała, w tej sytuacji, jako mający charakter pobocznyi nie mający znaczenia w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. W tym zakresie Izba kierowała się enigmatycznym charakterem wezwania w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, jak i okolicznością bezsporną że nie wyczerpano trybu z art. 26 ust. 3 Pzp, który jest wymogiem sine qua non wykluczenia z udziału w postępowaniu Wykonawcy i odrzucenia jego oferty. Po pierwsze dlatego, że wezwanie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp było oparte na dużej dozie ogólności. Jego sensu należało się domyślać. Przykładowo co do sensu i znaczenia podkreślenia zawartego w nawiasie. Nadto, Zamawiający nie wskazał, czy wyraża wątpliwości wobec wszystkich wykazanych robót, czy też poz. 2 i 3, tudzież tylko jednej z nich. Te informacje znalazły się dopiero w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego z 07.01.2021 r. Po drugie, niejako w konsekwencji enigmatycznego charakteru wezwania, Zamawiający otrzymał odpowiedź, która de facto była efektem domyślania się przez Odwołującego prawdziwych intencji wezwania Zamawiającego. Za orzecznictwem „Jasne wskazanie powodów wezwania jest obowiązkiem zamawiającego wynikającym ze wszystkich zasad wskazanych w art. 7 ust. 1 p.z.p., tym istotniejszym, że brak adekwatnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skutkuje obowiązkiem wykluczenia.“ – wyrok KIO z 09.01.2020 r., sygn. akt KIO 2589/19. Po trzecie, Izba uwzględniła, niejako w konsekwencji oddalenia zarzutu 1 i 2, zarzut w zakresie zaniechania wezwania do uzupełnienia wykazy robót w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Izba neguje argumentacje przeciwną przedstawioną w tym zakresie na rozprawie przez Zamawiającego i Przystępującego. Uzupełnieniu podlegają nie tylko dokumenty z brakami, ale także nie potwierdzające spełniania warunku udziału w postępowaniu i jest to zgodne z art. 7 ust.1 Pzp, potwierdza to wieloletnie orzecznictwo. Przykładowo za wyrokiem KIO z 26.02.2013 r., sygn. akt: KIO 311/13: „Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter bezwzględnie obowiązujący i nakłada na Zamawiającego nie prawo, a obowiązek wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów. Zamawiający nie może podjąć decyzji o wykluczeniu wykonawcy nie mając absolutnej pewności co do spełnienia lub niespełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu. Co więcej, zarówno doktryna, jak i orzecznictwo przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp interpretują jednoznacznie: jeżeli z dokumentów załączonych do oferty nie wynika, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, traktuje się te dokumenty i oświadczenia jak dokumenty „zawierające błąd” i mimo, że nie ma wątpliwości co do ich treści, Zamawiający winien zastosować art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.” Naturalnie w tym stanie faktycznym, Odwołujący może dokonać uzupełnienia w ramach pierwotnego wykazu, ale także przedstawić nowe zadania w liczbie niezbędnej do potwierdzenia wymogu z Rozdziału V pkt 2 ppkt 3 lit. a SIW Z. Izba wskazuje nadto, iż dostrzega że zadania wskazane w pierwotnym wykazie pochodziły od podmiotu, z którego zasobów korzystał Odwołujący w ofercie. Powyższe powinien ewentualnie także uwzględnić Odwołujący w sytuacji dokonywanego uzupełnienia. Izba także podnosi za orzecznictwem – za wyrokiem KIO z 26.08.2020 r., sygn. akt: KIO 1851/20: „Dodatkowo, Izba podkreśla, że jest to także o tyle istotne, gdyż zgodnie z orzecznictwem KIO (wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1380/17, wyrok KIO z 16.01.2017 r., sygn. akt: KIO 1581/17; wyrok KIO z 28.06.2017 r., sygn. akt: KIO 1163/17; wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1755/17, wyrok KIO z 31.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1661/17, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1682/17, czy też wyrok KIO z 21.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2336/17 oraz wyrok KIO 10.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2196/17) po orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości z 04.05.2017 r. C - 387/14 Esaprojket - Wykonawca który składając ofertę wykazuje spełnianie warunków udziału jedynie przy pomocy własnego potencjału, gdy okaże się że pierwotne oświadczenie/dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków, nie może w ramach uzupełnienia przedstawiać dokumentów podmiotów trzecich i dopiero na tym etapie powoływać się na ich zasoby. Jeśli więc nie złoży się stosownych oświadczeń/zobowiązań o udostępnieniu (lub też nie zaznaczy się w JEDZ-u) w ofercie należy uznać, że będzie korzystać z własnych zasobów, tym bardziej, że w innym zakresie wykazywał, w tym stanie faktycznym, na zasoby firmy MARAT Sp. z o.o. W rezultacie nie można następczo uzupełniać zobowiązanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie, w którym w ofercie Wykonawca nie wykazywał korzystania z zasobów danego podmiotu trzeciego.”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadny okazał się jeden zarzut z trzech, zaś za chybione należało uznać dwa zarzuty. Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku 1/3 i chybione w stosunku 2/3. Kosztami postępowania w części 2/3 obciążono zatem Odwołującego, a w części 1/3 – Zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 10.000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników (2 x 3.600 zł = 7.200 zł) oraz koszty z tytułu dojazdu Odwołującego (528,22 + 107,80 = 636,02 zł), co daje łącznie kwotę 17.836,02 zł. Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 5.945,34 zł. (17.836,02 zł ÷ 3 = 5.945,34). Odwołujący zaś, poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 14.236,02 zł (10.000,00 zł tytułem wpisu, 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz 636,02 zł za dojazd), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.890,68 zł (17.836,02 zł ÷ 3 = 5.945,34 x 2 = 11.890,68). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 2.345,34 zł (14.236,02,00 – 11.890,68), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Zasądzona od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwota 2.345,34 zł wyrównuje zatem także koszty, które powinien ponieść Zamawiający (3.600,00 + 2.345,34 = 5.945,34). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp. a także w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 w związku z ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami). Jednocześnie zgodnie z art. 574 Pzp do kosztów postępowania odwoławczego wlicza się wpis i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 400/22 WYROK z dnia 25 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Ewa Sikorska Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lutego 2022 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10 (05-800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Pruszkowski z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Drzymały 30 (05-800 Pruszków) orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu podniesionego w pkt IV lit. b) petitum odwołania odnoszącego się do naruszenia przepisu art. 441 ust. 1, art. 99 ust. 1, art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) w zw. z art. 353 [1] lub/i art. 58, art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 2459) w zw. 8 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) z uwagi na cofnięcie przedmiotowego zarzutu. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 400/22 Powiat Pruszkowski z siedzibą w Pruszkowie zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.: Przebudowa LO im. T. Kościuszki w Pruszkowie” polegającego na rozbudowie i przebudowie Liceum Ogólnokształcącego im. Tadeusza Kościuszki w Pruszkowie z zagospodarowaniem terenu o numerze: ZP.272.52.2021, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 grudnia 2021 r., pod numerem: 2021/S 246-648879. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 14 lutego 2022 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami Pzp czynności zamawiającego w postępowaniu polegających na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”), w tym projektowanych postanowień umowy, w sposób naruszający przepisy Pzp oraz przepisy kodeksu cywilnego. Na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 7-9 Pzp odwołujący podniósł niezgodność z ustawą czynności (zaniechań) zamawiającego, polegających na: a) umieszczeniu postanowień niezgodnych z Pzp oraz powszechnie obowiązującymi przepisami prawa w SWZ, w tym we wzorze umowy stanowiącej część składową SWZ, tj. w § 18 ust. 3 wzoru umowy o treści: Analiza podstaw do waloryzacji wynagrodzenia Generalnego Wykonawcy w zakresie wynikającym z lit. e) może następować po upływie pierwszego a następnie kolejnego roku po zawarciu Umowy, nie częściej niż raz w roku. Jeżeli po upływie każdego następującego po sobie rocznego okresu po zawarciu Umowy, okaże się, że wskaźnik „ogółem” cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez Główny Urząd Statystyczny, za okres styczeń grudzień roku poprzedzającego wyniósł według GUS: (i) więcej niż 106 to okoliczność ta stanowić będzie podstawę do ewentualnej zmiany poprzez podwyższenie - pozostałego do zapłaty wynagrodzenia na rzecz Generalnego Wykonawcy. (ii) mniej niż 100 to okoliczność ta stanowić będzie podstawę do ewentualnej zmiany poprzez obniżenie - pozostałego do zapłaty wynagrodzenia na rzecz Generalnego Wykonawcy. Podstawą do dokonania odpowiednich zmian wysokości Wynagrodzenia w zakresie wskazanym w lit. a) do e), będzie przedstawiona każdorazowo Zamawiającemu z inicjatywny Generalnego Wykonawcy a w przypadku wskazanym w (ii) również na wniosek Zamawiającego - szczegółowa kalkulacja kosztów wskazanych w Harmonogramie sporządzona przez Generalnego Wykonawcę, potwierdzająca wpływ wejścia w życie zmienianych przepisów z lit. a) do d) lub podstaw waloryzacji z lit. e) na ceny materiałów i koszty wykonania przedmiotu Umowy przez Generalnego Wykonawcę. Generalny Wykonawca ma obowiązek dostarczyć dokumentację potwierdzającą poprawność dokonanej kalkulacji wraz z dowodami uzasadniającymi rzeczywistą zmianę Wynagrodzenia. Przed podjęciem decyzji o zmianie wynagrodzenia Zamawiający dokona weryfikacji zasadności oraz poprawności obliczeń dokonanych przez Generalnego Wykonawcę w zakresie kalkulacji zmiany Wynagrodzenia, a także oceny możliwości sfinansowania wynagrodzenia w ramach środków posiadanych w planie finansowym Zamawiającego, zatwierdzonym na dany rok. Zmiana wysokości Wynagrodzenia objęta uzgodnioną przez Strony waloryzacją na podstawie wskazanej w lit. e) wyżej będzie dotyczyć Wynagrodzenia w części pozostałej do zapłaty i obejmie okres począwszy od trzeciego kwartału roku kalendarzowego, w którym zmiana zostanie zawnioskowana i ustalona. naruszając tym samym przepis art. 439 ust. 1 i ust. 2 Pzp, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 16 Pzp, art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 [1] k.c. lub/i art. 58 k.c., art. 5 k.c. w zw. 8 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób obciążający wykonawcę ryzykiem zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i przewidujący pozorny tryb zmiany wysokości wynagrodzenia na tej podstawie poprzez: - ustalenie korzystnych wyłącznie dla zamawiającego poziomów zmiany cen materiałów lub kosztów uprawniających strony do żądania zmiany wynagrodzenia, tj. na poziomie uniemożliwiającym złożenie przez wykonawcę wniosku o podwyższenie wynagrodzenia oraz na poziomie umożliwiającym zamawiającemu złożenie wniosku o obniżenie wynagrodzenia, mając na uwadze kształtowanie się poziomu wybranego przez zamawiającego wskaźnika cen „ogółem” produkcji budowlano-montażowej w latach 2010-2021; - ustalenie zmiany pozostałej części wynagrodzenia do zapłaty dopiero od trzeciego kwartału roku kalendarzowego, w którym zmiana zostanie zawnioskowana i ustalona, przy czym pierwsza zmiana wynagrodzenia mogłaby nastąpić po upływie pierwszego a następnie kolejnego roku po zawarciu Umowy, nie częściej niż raz w roku, co zdaniem odwołującego oznacza, że pierwsza zmiana wynagrodzenia mogłaby nastąpić dopiero w trzecim roku kalendarzowym od roku, w którym zawarto Umowę (de facto w ostatnim roku realizacji zamówienia); - obciążenie wykonawcy ryzkiem wyboru sposobu wpływu zmiany cen materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia, który sprowadza się do sporządzenia przez wykonawcę szczegółowej kalkulacji kosztów wskazanych w Harmonogramie wykazującej wpływ określonych w umowie wskaźników GUS na koszt wykonania zamówienia oraz dostarczenia bliżej nieokreślonej dokumentacji potwierdzającej poprawność dokonanej kalkulacji wraz z dowodami uzasadniającymi rzeczywistą zmianę Wynagrodzenia; - warunkowanie decyzji zamawiającego o zmianie wynagrodzenia od oceny możliwości sfinansowania wynagrodzenia w ramach środków posiadanych w planie finansowym zamawiającego, zatwierdzonym na dany rok; i stosownie do art. 516 ust. 1 pkt 9 Pzp odwołujący zażądał zmiany przez zamawiającego treści postanowienia § 18 ust. 3 wzoru umowy zgodnie z następującą propozycją: Analiza podstaw do waloryzacji wynagrodzenia Generalnego Wykonawcy w zakresie wynikającym z lit. e) może następować każdorazowo po upływie pierwszego 12 miesięcy obowiązywania Umowy a następnie kolejnego roku po zawarciu po upływie kolejnych 12 miesięcznych okresów obowiązywania Umowy, nie częściej niż raz w roku. Jeżeli po upływie każdego następującego po sobie rocznego 12-miesięcznego okresu po—zawarciu obowiązywania Umowy, okaże się, że wskaźnik „ogółem” cen produkcji budowlanomontażowej publikowany przez Główny Urząd Statystyczny, za okres styczeńgrudzień roku poprzedzającego w porównaniu z analogicznym miesiącem roku, w którym zawarto Umowę, wyniósł według GUS: (i) więcej niż 106 103 to okoliczność ta stanowić będzie podstawę do ewentualnej zmiany poprzez podwyższenie - pozostałego do zapłaty wynagrodzenia na rzecz Generalnego Wykonawcy na dzień złożenia wniosku o waloryzację Wynagrodzenia., (ii) mniej niż 100 97 to okoliczność ta stanowić będzie podstawę do ewentualnej zmiany poprzez obniżenie - pozostałego do zapłaty wynagrodzenia na rzecz Generalnego Wykonawcy na dzień złożenia wniosku o waloryzację Wynagrodzenia. Powyższe oznacza, że w przypadku: - gdy w pierwszym 12-miesięcznym okresie danej analizy wyżej wskazany wskaźnik będzie mniejszy niż 103 i większy niż 97, w porównaniu z analogicznym miesiącem roku, w którym zawarto Umowę, - a następnie w kolejnym 12 miesięcznym okresie przekroczy on 103 lub będzie mniejszy niż 97, w porównaniu z analogicznym miesiącem roku, w którym zawarto Umowę, do ustalenia wysokości zmiany wynagrodzenia uwzględniony zostanie kumulatywnie wskaźnik za okres 24 miesięcy +w porównaniu z analogicznym miesiącem roku, w którym zawarto Umowę. Zasady opisane powyżej stosuje się odpowiednio do kolejnych 12miesięcznych okresów analizy. Podstawą do dokonania odpowiednich zmian wysokości Wynagrodzenia w zakresie wskazanym w lit. e) w przypadku wskazanym w (i) będzie przedstawienie każdorazowo Zamawiającemu z inicjatywny Generalnego Wykonawcy a w przypadku wskazanym w (ii) również na wniosek Zamawiającego - szczegółowa kalkulacja kosztów wskazanych w Harmonogramie na podstawie wskaźnika, o którym mowa powyżej. Kalkulacja polegać będzie na odpowiedniej zmianie wartości robót według Harmonogramu powiększanych bądź zmniejszanych o wartość wskaźnika w stosunku do wartości uprawniającej do zmiany wynagrodzenia, dla robót pozostałych do zapłaty według następującego wzoru: Wo - wskaźnik „ogółem" cen produkcji budowlano - montażowej Analiza sporządzona będzie przez Generalnego Wykonawcę, i będzie potwierdzać wysokość zmiany wynagrodzenia wraz z przedstawieniem propozycji nowego Harmonogramu. Zamawiający zobowiązuje się zawrzeć z Generalnym Wykonawcą aneks do Umowy najpóźniej w terminie do 30 dni od dnia złożenia wniosku o waloryzację Wynagrodzenia. Podstawą do dokonania odpowiednich zmian wysokości Wynagrodzenia w zakresie wskazanym w lit. a) do d), będzie przedstawiona każdorazowo Zamawiającemu z inicjatywny Generalnego Wykonawcy a—w—przypadku wskazanym w (ii)—również na—wniosek Zamawiającego— szczegółowa kalkulacja kosztów wskazanych w Harmonogramie sporządzona przez Generalnego Wykonawcę, potwierdzająca wpływ wejścia w życie zmienianych przepisów z lit. a) do d) lub podstaw waloryzacji z lit. e) na ceny materiałów i koszty—wykonania—przedmiotu—Umowy przez—Generalnego—Wykonawcę. Generalny Wykonawca ma obowiązek dostarczyć dokumentację potwierdzającą poprawność dokonanej kalkulacji wraz z dowodami uzasadniającymi rzeczywistą zmianę Wynagrodzenia. Przed podjęciem decyzji o zmianie wynagrodzenia Zamawiający dokona w zakresie wskazanym w lit. a)-e) weryfikacji zasadności oraz poprawności obliczeń dokonanych przez Generalnego Wykonawcę w zakresie kalkulacji zmiany Wynagrodzenia, a w zakresie wskazanym w lit. a)-d) także oceny możliwości sfinansowania wynagrodzenia w ramach środków posiadanych w planie finansowym Zamawiającego, zatwierdzonym na dany rok. Zmiana—wysokości—Wynagrodzenia—objęta—uzgodnioną przez—Strony waloryzacją na podstawie wskazanej w lit. e) wyżej będzie dotyczyć Wynagrodzenia w części pozostałej do zapłaty i obejmie okres począwszy od trzeciego kwartału roku kalendarzowego, w którym zmiana zostanie zawnioskowana i ustalona. a także odpowiednie i zgodne z powyższym zmiany innych dokumentów udostępnionych w postępowaniu, których treść wprost odnosi się do zaskarżonej materii, zwłaszcza gdy powiela skarżoną materie lub wprost referuje do niej; b) brzmieniu treści pkt I ppkt 1 Załącznika B do SWZ w związku z udzielonymi odpowiedziami przez zamawiającego co powoduje, że całościowe brzmienie i znaczenie postanowień dotyczących rozwiązań proekologicznych jest niezgodne z Pzp oraz powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, tj.: wskazanie w odpowiedzi na pytania 5 i 6 do SWZ na wniosek nr 9 z dnia 18 stycznia 2022 r.: (publikacja w dniu 3 lutego 2022 r.) w brzmieniu: 5. W Zał. B do SWZ pkt. l, ppkt. 1. Zamawiający pisze: „W ramach Naprawczego Projektu Wykonawczego i koordynacji branżowej Zamawiający oczekuje wskazania w ramach opcji (do wyboru Zamawiającego) rozwiązań proekologicznych, z wyszczególnieniem przy propozycjach w ramach opcji wskaźników oszczędności energii". Czy w związku z powyższym zapisem, Wykonawca zobowiązany jest do wykonania alternatywnej dokumentacji z rozwiązaniami „proekologicznymi”? Odpowiedź 5: Zamawiający wskazał, że oczekuje wskazania w ramach opcji (do wyboru Zamawiającego) rozwiązań proekologicznych, z wyszczególnieniem przy propozycjach w ramach opcji wskaźników oszczędności energii. Należy to odczytywać literalnie, zgodnie z treścią. Brak zobowiązania w tym zakresie oraz brak wskazań, że oczekiwania obejmują sporządzenie alternatywnej dokumentacji z rozwiązaniami proekologicznymi. 6. W nawiązaniu do poprzedniego pytania — Rozwiązania proekologiczne zazwyczaj wiążą się z większymi nakładami inwestycyjnym. Czy w związku z powyższym, Wykonawca powinien przyjąć do oferty rozwiązania „standardowe”, czy „proekologiczne”? Odpowiedź 6: Rozwiązania proekologiczne mają być wskazane w ramach opcji i mają być do wyboru Zamawiającego. Oferta powinna zawierać wynagrodzenie, które uwzględnia rozwiązania proekologiczne, które wykonawca planuje wprowadzić. naruszając tym samym przepis art. 441 ust. 1 Pzp, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 16 Pzp w zw. z art. 353 [1] k.c. lub/i art. 58 k.c., art. 5 k.c. w zw. 8 ust. 1 Pzp poprzez wyjaśnienie treści SWZ w sposób wewnętrznie sprzeczny, a przez to niezgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami w zakresie w jakim pkt I ppkt 1 Załącznika B do SWZ dotyczy de facto przewidzianego w art. 411 ust. 1 Pzp prawa opcji bez użycia zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych które łącznie określałyby m.in. rodzaj i maksymalną wartości opcji, okoliczności skorzystania przez zamawiającego z opcji, z jednoczesnym zobowiązaniem wykonawcy do dokonania wariantowej wyceny w ofercie kilku „rozwiązań proekologicznych, które wykonawca planuje wprowadzić” przy ustaleniu ryczałtowego sposobu płatności, podczas gdy analiza treści dokumentów udostępnionych w przetargu przez zamawiającego nie pozwalała wyciągnąć takiego wniosku, a więc poprzez nieprecyzyjne i niejednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia uniemożliwiające wycenę oferty, co nie zapewnia zachowania zasady uczciwej konkurencji; i stosownie do art. 516 ust. 1 pkt 9 Pzp odwołujący żądał zmiany przez zamawiającego treści SWZ poprzez wykreślenie prawa opcji w rozumieniu art. 441 ust. 1 Pzp w pkt I ppkt I Załącznika B do SWZ: I. PRACE PROJEKTOWE 1. Zakres planowanego przedsięwzięcia obejmuje: Etap 0 - Prace Przygotowawcze Opracowanie Naprawczego Projektu Wykonawczego konstrukcji i skoordynowanie go z innymi projektami branżowymi i jeśli okaże się to konieczne wprowadzenie zmian tzw. „nieistotnych” w projekcie budowlanym w zakresie przebudowy i rozbudowy budynków Liceum Ogólnokształcącego im. Tadeusza Kościuszki na dz. ew. 90/2 obr. 21 w Pruszkowie, w ramach rozpoczętego procesu inwestycyjnego, z uwzględnieniem uzyskanych uzgodnień, w tym przede wszystkim na podstawie Projektu Budowlanego opracowanego przez MANS Pracowania Projektowa mgr inż. G. P. ul. Wojskowa 3L/6 w Poznaniu, stanowiącego integralny załącznik do decyzji nr 322/2019 z dnia 22 lutego 2019 r. zatwierdzającej projekt budowany i udzielającej pozwolenia na budowę oraz sporządzenie projektu przebudowy przyłącza wodociągowego, w związku z nowymi warunkami uzyskanymi od Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji. W ramach Naprawczego Projektu Wykonawczego i koordynacji branżowej Zamawiający oczekuje—wskazania—w—ramach—opcji—(do—wyboru—Zamawiającego)—rozwiązań—pro ekologicznych,—z wyszczególnieniem przy propozycjach w ramach opcji wskaźników oszczędności energii. oraz w rozdziale V pkt 2 ppkt 1 SWZ: 2. Generalny Wykonawca wykona na rzecz Zamawiającego w Etapie 0 - Prace Przygotowawcze Naprawczy Projekt Wykonawczy (NPW), umożliwiający w kolejnym etapie wykonanie robót budowlanych polegających na rozbiórce, rozbudowie i przebudowie budynku Liceum Ogólnokształcącego oraz posadowi na gruncie tymczasowe pomieszczenia w technologii kontenerowej na okres realizacji wskazanej części Inwestycji, oraz będzie świadczył czynności nadzoru autorskiego. 1) Część nr 1) opracowanie Naprawczego Projektu Wykonawczego konstrukcji i skoordynowanie go z innymi projektami branżowymi i jeśli okaże się to konieczne wprowadzenie zmian tzw. „nieistotnych” w projekcie budowlanym w zakresie przebudowy i rozbudowy budynków Liceum Ogólnokształcącego im. Tadeusza Kościuszki na dz. ew. 90/2 obr. 21 w Pruszkowie, w ramach rozpoczętego procesu inwestycyjnego, z uwzględnieniem uzyskanych uzgodnień, w tym przede wszystkim na podstawie Projektu Budowlanego stanowiącego integralny załącznik do decyzji nr 322/2019 z dnia 22 lutego 2019 r. zatwierdzającej projekt budowany i udzielającej pozwolenia na budowę oraz sporządzenie projektu przebudowy przyłącza wodociągowego, w związku z nowymi warunkami od Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji (innymi niż dotychczasowe). W ramach Naprawczego Projektu Wykonawczego i koordynacji branżowej należy przedstawić analizę możliwości wykorzystania rozwiązań proekologicznych (Odnawialne Źródła Energii) ze wskazaniem różnych opcji i kosztów zastosowania danego wariantu oraz bilansu zawierającego stosunek kosztów do korzyści.” albo wprowadzenie prawa opcji zgodnie z wymaganiami art. 441 ust. 1 Pzp tj. przewidzenia skorzystania przez zamawiającego z opcji w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych poprzez określenie rodzaju i maksymalnej wartości opcji, sposobu wyceny opcji w ofercie, okoliczności skorzystania przez zamawiającego z opcji. A także odpowiednie i zgodne z powyższym zmiany innych dokumentów udostępnionych w postępowaniu, których treść wprost odnosi się do zaskarżonej materii, zwłaszcza gdy powiela skarżoną materie lub wprost referuje do niej. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, ponieważ jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w zakresie inwestycji realizowanych w trybie Pzp. W ocenie odwołującego na skutek uchybień zamawiającego, które stanowią przedmiot zaskarżenia odwołania, mimo posiadania odpowiednich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia w realizacji prac stanowiących przedmiot zamówienia, nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z Pzp oferty. Odwołujący wyjaśnił, że zamierza złożyć ofertę w postępowaniu, a w przypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, będzie zobowiązany do podpisania umowy oraz realizacji zamówienia zgodnie z jej warunkami określonymi przez zamawiającego w SWZ. Odwołujący stwierdził, że treść umowy, jaką opracował zamawiający, narusza przepisy Pzp i zasady określone w Kodeksie cywilnym. Odwołujący podkreślił, że ma interes prawny w złożeniu odwołania, ponieważ chciałby mieć możliwość złożenia najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i zawrzeć prawidłową i zgodną z powszechnie obowiązującymi przepisami umowę z zamawiającym, zrealizować przedmiot zamówienia a następnie otrzymać należne wynagrodzenie. W dalszej kolejności odwołujący zwrócił uwagę, że interes w uzyskaniu danego zamówienia występuje również, gdy następstwem uzyskania zamówienia w postaci zawarcia umowy, jest jej realizacja ze skutkami wynikającymi na etapie, na którym nie już ma możliwości kwestionowania postanowień wzoru umowy stanowiącego część składową SWZ. Dla uznania interesu danego wykonawcy wystarczająca jest jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu. Czynności zamawiającego objęte odwołaniem - w ocenie odwołującego nie tylko naruszają powołane przepisy Pzp, ale także ograniczają konkurencyjność i szeroko rozumiany dostęp do zamówienia, zwłaszcza poprzez uniemożliwienie wykonawcom skalkulowania w ofercie ryzyk związanych z realizacją zamówienia i złożenie porównywalnych, konkurencyjnych ofert. W części ogólnej uzasadnienia odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż przepis art. art. 353 [1] k.c. rozstrzyga kwestię zakresu kompetencji stron umowy zobowiązaniowej za pomocą dwóch sformułowań. Po pierwsze, wskazuje ten zakres w sposób pozytywny, stanowiąc, że strony mogą „ułożyć stosunek prawny”. Po drugie, powołany przepis określa zakres kompetencji stron także w sposób negatywny, wyznaczając granice, poza które ich działalność normotwórcza nie może wykraczać. Chodzi tu o zakaz kształtowania stosunku zobowiązaniowego w sposób sprzeczny z właściwością (naturą) stosunku, ustawą i zasadami współżycia społecznego. Sama istota klauzuli generalnej jako zwrotu w sposób zamierzony niedookreślonego powoduje, że ani wyczerpujące wyliczenie, ani ścisła klasyfikacja możliwych postaci naruszenia zasad współżycia społecznego przez strony zawierające umowę zobowiązaniową nie są możliwe. Da się natomiast wskazać najważniejsze przypadki takich naruszeń. W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. W tym kontekście chodzi o ustalenie, czy strony równomiernie obciążone są obowiązkami i wyposażone w uprawnienia różnych postaci. W literaturze wskazuje się na konieczność zapewnienia wzajemności lub odpowiedniości uprawnień (rozumianych jako przysługiwanie obu stronom takich samych uprawnień lub uprawnień różnych postaci, ale ekwiwalentnych wobec siebie, ewentualnie jako zrównoważenie dysproporcji wartości świadczeń przez nierówny rozdział innych obowiązków i uprawnień) oraz proporcjonalności uprawnień (tj. dostosowania ich zakresu do rzeczywistej potrzeby ochrony interesów uprawnionego). Zwrócić ponadto należy uwagę, że zasada swobody umów doznaje ograniczenia wynikającego z natury (właściwości) zobowiązania. Natura stosunku prawnego wyraża się poprzez nakaz respektowania podstawowych cech obligacyjnego stosunku prawnego, a więc tych jego elementów, których brak może prowadzić do podważenia sensu (istoty) nawiązywanej więzi prawnej. Wywieść się on daje bądź wprost z samego charakteru stosunków obligacyjnych jako takich, bądź też z charakteru przypisywanego określonej kategorii tych stosunków. Przykładem tego sposobu rozumienia pojęcia natury stosunku prawnego jest uchwała Sądu Najwyższego w składzie 7 sędziów z dnia 22 maja 1991 r., sygn. akt III CZP 15/91, w której Sąd Najwyższy stwierdza, że za sprzeczne z naturą umowy gospodarczej należy uznać pozostawienie w ręku jednej tylko strony możliwości dowolnej zmiany jej warunków. Klauzula umowna dopuszczająca dokonywanie jednostronnej zmiany, w dowolnym czasie, takich warunków narusza zasady słuszności kontraktowej. Odwołujący wyjaśnił, że jest mu znane aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie zasady swobody umów w systemie zamówień publicznych, w tym pogląd, w myśl którego zasada ta może ulegać ograniczeniu. Odwołujący wskazał, że rozumie powoływaną w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej argumentację, że zamawiający nie możliwości swobodnego wyboru kontrahenta, ale niejako w zamian ma prawo kształtowania warunków umowy. To z kolei powoduje, że wykonawca nie ma wpływu na kształt zawieranej umowy. Umowa i jej postanowienia są znane wykonawcy na etapie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem wykonawca może rekompensować sobie ryzyka, jakimi jest obciążony, poprzez właściwą wycenę oferty (vide: wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. sygn. akt X Ga 67/08). O ile możliwy do przyjęcia jest pogląd, że w ramach swobody kontraktowania strony mogą ukształtować wzajemne ryzyka w wykonaniu zobowiązania, o tyle swoboda ta nie obowiązuje w reżimie zamówień publicznych. To zamawiający ustala warunki udziału w postępowaniu, dokonuje opisu przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim ustala warunki przyszłej umowy. Nie może być mowy o negocjowaniu postanowień umowy przez strony w realiach niniejszej sprawy. Jedyną formą negocjacji jest wyrażenie przez wykonawcę sprzeciwu poprzez skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Odwołujący stwierdził, że co do zasady nie kwestionuje uprawnienia zamawiającego do konstruowania warunków przyszłej umowy. Zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Zgodnie jednak z zasadami obowiązującego porządku prawnego uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. W ocenie odwołującego w realiach niniejszej sprawy uprawniony jest zarzut, że zamawiający nie może czynić ze swego prawa do ustalenia wzorca umownego użytek, który jest sprzeczny z ustawą k.c., ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa, a także z zasadami współżycia społecznego (zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający formułuje jednostronnie warunki umowy). Takie działanie, zgodnie z art. 5 k.c. nie powinno być uważane za wykonywanie prawa, a w konsekwencji nie powinno korzystać z ochrony prawnej. W niniejszym postępowaniu w ramach pojęcia zasad współżycia społecznego na szczególną uwagę zasługują zasady sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej, równej pozycji stron umowy. Zasady te znajdują zastosowanie w umowach wzajemnych, w tym też w umowach w sprawie zamówień publicznych. W ocenie odwołującego rażąco nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontaktowym należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 3531 k.c. w ramach kształtowania stosunków obligacyjnych, czemu rzetelny wykonawca musi się sprzeciwić. Powyższe implikuje nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego w części zawierającej niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c. Przechodząc do szczegółowej części uzasadnienia odwołujący w pierwszej kolejności odniósł się do pierwszego zarzutu wskazanego w odwołaniu w tym zakresie stwierdził, że zgodnie z art. 439 Pzp umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. Odwołujący wskazał, że w opublikowanej po raz pierwszy SWZ - „Załącznik A do SWZ Projektowane postanowienia Umowy” zamawiający przewidział w § 18 ust. 7 szczątkową regulacje odnoszącą się do art. 439 Pzp. Następnie zamawiający w ramach wyjaśnień do treści SWZ (pytanie nr 8) zmienił w dniu 3 lutego 2022 r. treść „Załącznika A do SWZ Projektowane postanowienia Umowy” w zakresie § 18 ust. 3 wprowadzając klauzulę waloryzacyjną na podstawie art. 439 Pzp. Jak wyjaśnił odwołujący zgodnie z wprowadzonym zapisem § 18 ust. 3 lit. e) możliwa jest zmiana wynagrodzenia w przypadku istotnej zmiany cen materiałów lub kosztów realizacji Umowy, którego miernikiem jest wskaźnik „ogółem” cen produkcji budowlano montażowej publikowany przez GUS, który za okres styczeń - grudzień 2021 r. wyniósł wg GUS 104,2. Ponadto zamawiający ograniczył zastosowania waloryzacji § 18 ust. 3 wzoru umowy: - od spełnienia tzw. warunków progowych dla ww. wskaźnika, który musi za okres od stycznia do grudnia danego roku przekroczyć 106 - wówczas wynagrodzenie będzie mogło zostać zwiększone albo musi być niższy niż 100 - wówczas wynagrodzenie będzie mogło zostać obniżone; - wskazując, że może ona nastąpić po upływie pierwszego a następnie kolejnego roku po zawarciu umowy, nie częściej niż raz w roku, co oznaczało zdaniem odwołującego, że wykonawca może złożyć pierwszy wniosek zmianę wynagrodzenia dopiero w trzecim roku kalendarzowym licząc od roku, w którym zawarto Umowę (wykonawca tylko pozornie może złożyć wniosek o zmianę wynagrodzenia po upływie roku od zawarcia Umowy, gdyż wskaźnik GUS musi osiągnąć określony we wzorze umowy próg od stycznia do grudnia roku poprzedniego, a pełny rok realizacji Umowy to dopiero drugi rok po roku, w którym zawarto Umowę); - do wynagrodzenia wyłącznie w części pozostałej do zapłaty i obejmie okres dopiero od trzeciego kwartału kalendarzowego, w którym zmiana zostanie zawnioskowana i ustalona bez jednoczesnego określenia terminu, w którym zamawiający ma obowiązek ustalić z wykonawcą zmianę wynagrodzenia; a także uwarunkował podjęcie decyzji o zmianie wynagrodzenia od oceny możliwości sfinansowania wynagrodzenia w ramach środków posiadanych w planie finansowym Zamawiającego, zatwierdzonym na dany rok. Zakładając więc, że do zawarcia umowy doszłoby w roku 2022, mając na uwadze termin realizacji zamówienia określony w § 8 ust. 5 wzoru umowy na „nie później niż do dnia 30.11.2024 r.”, pierwsza zmiana wynagrodzenia mogłaby nastąpić dopiero w ostatnim roku realizacji zamówienia i mogłaby dotyczyć jedynie części wynagrodzenia pozostałej do zapłaty, tj. w najlepszym przypadku za okres 5 miesięcy (lipiec - listopad) i to o ile zamawiający przewidzi w 2023 r. możliwość sfinansowania ewentualnej zmiany wysokości wynagrodzenia w ramach środków posiadanych w planie finansowym zamawiającego, zatwierdzonym na rok 2024. Biorąc jednakże pod uwagę, że termin wykonania Umowy określony w § 8 ust. 5 Umowy przewidziano na 30 listopada 2024 r. oraz z uwagi na fakt, że w tym terminie wykonawca ma jeszcze uzyskać pozwolenie na użytkowanie oraz dokonać odbioru końcowego oznacza to, że w III kwartale 2024 r. nie będą już prowadzone niemal żadne roboty budowlane i pozostała część wynagrodzenia do zapłaty będzie na znikomym poziomie. Powyższe zdaniem odwołującego dowodzi, iż mechanizm zmiany wynagrodzenia na podstawie zapisu § 18 ust. 3 lit. e) Umowy ma charakter pozorny w zakresie umożliwiającym zwiększenie wynagrodzenia. W praktyce nie nastąpi sytuacja uprawniająca strony do zmiany wynagrodzenia z wykorzystaniem opisanego mechanizmu. Taki sposób sformułowania warunków progowych, które de facto uniemożliwiają zmianę wynagrodzenia prowadzi wyłącznie do obejścia przepisu art. 439 Pzp. Ponadto z badania historycznej zmienności wskaźnika „ogółem” cen produkcji budowlano-montażowej dla budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej publikowanego przez Główny Urząd Statystyczny ww. wskaźnik „za okres od stycznia do grudnia każdego roku za lata 2010-2021” wynosił maksymalnie 104,2. Jednocześnie w okresie ostatnich 12 lat wskaźnik ten pięciokrotnie znajdował się na poziomie niższym niż 100 (treści odwołania został zamieszczony wykres, który miał zostać sporządzony w oparciu o dane znajdujące się na stronie GUS). Wyjaśniając wykres przedstawiony na str. 15 odwołania, odwołujący wskazał, że na wykresie wskazano dwie linie: - czerwoną wskazującą moment, w którym spełniony zostałby warunek umożliwiający zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy; - zieloną wskazującą moment, w którym spełniony zostałby warunek umożliwiający zmniejszenie wynagrodzenia wykonawcy. Pomimo wykorzystania maksymalnego okresu danych historycznych za 12 lat, w żadnym momencie wskaźnik „ogółem” cen produkcji budowlano-montażowej nie przekraczał 106, zatem ustalenie go na tym tylko pozornie umożliwia podwyższenie wynagrodzenia, natomiast pięciokrotnie był niższy niż 100, dając tym samym - przy ustaleniu go na tym poziomie w umowie przez zamawiającego - realną możliwość obniżenia wynagrodzenia. Tak ustalone warunki progowe dla waloryzacji wynagrodzenia na postawie art. 439 Pzp stanowiły, w ocenie odwołującego, naruszenie równowagi ekonomicznej stron. Wniosek odwołującego sprowadzał się do określenia wskaźnika „ogółem” cen produkcji budowlano-montażowej na poziomie pomiędzy 97 a 103 jako wartości odpowiadającej zwykłemu ryzyku gospodarczemu realizacji umowy o roboty budowlane. Jeśli wskaźnik w okresie całej realizacji zamówienia publicznego nie przekroczy wartości 103, wynagrodzenie nie zostanie podwyższone a w przypadku, gdy wskaźnik nie spadnie poniżej 97, wynagrodzenie nie zostanie zmniejszone. Zdaniem odwołującego w odniesieniu do wykresu, jego propozycja sformułowana na podstawie danych historycznych za 12 lat, prowadziłaby do ustalenia, że tylko w dwóch przypadkach lat (2019, 2021) wynagrodzenie mogłoby zostać zmienione. Tym samym tak określony poziom wskaźnika „ogółem” zapewnia wykonawcy możliwość wyceny oferty w sposób zabezpieczający przed nadmiernym wzrostem cen, jak również zabezpiecza zamawiającego przy ich gwałtownym spadku. Jednocześnie wykonawca nadal ponosi ryzyko gospodarcze wzrostu cen do poziomu wskaźnika wynoszącego 103. W dalszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że ponadto zamawiający obciąża wykonawcę ryzkiem wyboru sposobu wpływu zmiany cen materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia. Zamawiający wskazał bowiem w § 18 ust. 3 wzoru umowy, że wykonawca ma sporządzić szczegółową kalkulację kosztów wskazanych w Harmonogramie wykazującą wpływ określonych w umowie wskaźników GUS na koszt wykonania zamówienia oraz dostarczyć bliżej nieokreślony zakres dokumentacji potwierdzającej poprawność dokonanej kalkulacji wraz z dowodami uzasadniającymi rzeczywistą zmianę wynagrodzenia. Tak sformułowane wymogi przerzucają na wykonawcę wybór dokumentów, które wykażą wpływ zmiany cen materiałów i kosztów na koszt wykonania zamówienia, a co więcej, które będą uzasadniać wpływ danego poziomu wskaźnika GUS na wynagrodzenie, podczas gdy sama zmiana wskaźnika GUS powinna być dowodem wpływu zmiany cen materiałów i kosztów na koszt zamówienia i uzasadniać per se wniosek o zmianę wynagrodzenia. Tak ukształtowane zapisy mogą stanowić pole do nadużyć ze strony zamawiającego podczas rozpatrywania wniosku o zmianę wynagrodzenia na podstawie art. 439 Pzp zgodnie z umową. W ocenie odwołującego określenie sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia w umowie w zakresie zapisów opartych o art. 439 Pzp powinno umożliwić mu określenie konkretnej kwoty wynagrodzenia uwzględniającej zaistniałe zmiany ceny materiałów lub kosztów oraz jej wpływu na koszt wykonania zamówienia. To na zamawiającym spoczywa obowiązek wskazania w jakich sytuacjach i jakimi metodami należy wykazać, że zmiana cen materiałów i kosztów oddziałuje na koszt wykonania zamówienia. Osiągnięcie samego pułapu umożliwiającego wnioskowanie o zmianę wynagrodzenia nie gwarantuje bowiem zmiany wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 Pzp. Wprowadzenie przez ustawodawcę do Pzp zasady przewidywania w umowach waloryzacji wynagrodzeń miało zaś na celu zabezpieczenie wykonawców przed gwałtownymi zmianami ekonomicznymi na rynku budowlanym mając również na uwadze długi okres realizacji Umowy i brak możliwości przewidzenia i uwzględnienia trendów rynkowych przy dokonywaniu wyceny oferty. Tak sformułowane zapisy § 18 ust. 3 wzoru umowy w zakresie waloryzacji określonej w art. 439 Pzp nie spełni powyższego celu. Wykonawca ponosi bowiem ryzyko gwałtowanych zmian ekonomicznych na rynku budowlanym. Jednocześnie zgodnie z danymi podawanymi przez niezależne wydawnictwa Sekocenbud, które bada zmienność cen na rynku budowlanym, według publikacji Biuletynu Cen Obiektów Budowlanych (BCO) - cz.1 Obiekty kubaturowe, dla obiektów referencyjnych, podobnych do obiektu objętego zamówieniem, zakładany w ofercie poziom zysku mieści się w przedziale 3,6%-3,7%. Przykłady według danych za II kwartał 2020 r.: • Obiekt nr 1263-111, Szkoła podstawowa 21-oddziałowa dla 525 uczniów - 3,6% (vide BCO 2/2020 TABELE CEN str. 338), • Obiekt nr 1263-106 -3,7 , Przedszkole integracyjne 10-oddziałowe - 3,7% (vide BCO 2/2020 TABELE CEN str. 327) . Powyższe zdaniem odwołującego oznaczało, że w przypadku pozostawienia wskaźnika „ogółem” pozwalającego na zwiększenie wynagrodzenia dopiero powyżej 106, wykonawca realizując umowę w okresie wzrastających cen odnotowałby nie tylko utratę zysku, ale realizacja zamówienia prowadziłaby do powstania straty. Wynika to z faktu, że wskaźnik 106 oznacza „ogółem” wzrost cen materiałów i kosztów na rynku budowlanym o 6% w przeciągu jednego roku kalendarzowego. W przypadku, gdy zakładany poziom zysku w ofercie wynosi w przedziale 3,6-3,7% wartość wzrostu cen materiałów i kosztów „ogółem” na rynku budowlanym przewyższa zakładany zysk. Tym samym, formułując zapis § 18 ust. 3 w ww. zakresie, zamawiający nie zapewnia wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zachowania uczciwej konkurencji i równości, a także świadczy o naruszeniu przez zamawiającego zasady proporcjonalności (art. 16 Pzp), poprzez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także poprzez przerzucenie na wykonawcę nadmiernych ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia (art. 99 i art. 16 Pzp). Co więcej przy takiej redakcji zapisów zamawiający nie spełnia również wymagań w zakresie zasady efektywności (art. 17 ust. 1 Pzp), gdyż to obowiązkiem zamawiającego jest takie przygotowanie postępowania przetargowego, które pozwoli uzyskać zamawiającemu najlepszą jakość zamówienia w stosunku do środków finansowych, które Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia, a także do uzyskania jak najlepszych efektów udzielanego zamówienia w stosunku do nakładów finansowych, które będzie ponosił zamawiający. Powyższe nie stanowi obowiązku wykonawcy przy wycenie oferty oraz po zawarciu umowy, zwłaszcza w sytuacji gdy dokonana wycena będzie wymagała korekty z uwagi na zmiany cen materiałów i kosztów. Podsumowując odwołujący stwierdził, że przywołane postanowienie § 18 ust. 3 wzoru umowy w powyższym zakresie jest sprzeczne z przepisami Pzp, a także z przepisem art. 353 [1] k.c. oraz w myśl zasady określonej w przepisie 5 k.c., stanowią nadużycie pozycji dominującej organizatora przetargu. Zdaniem odwołującego zaskarżone zapisy SWZ naruszają równowagę stron i nakładają na wykonawcę nieproporcjonalne ryzyko, które może skutkować odstąpieniem od złożenia oferty. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron dniu 23 lutego 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami. W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołań, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie niepodlegającym umorzeniu. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu zarzutu wskazanego w pkt IV lit. b) petitum odwołania, odnoszącego się do naruszenia przepisu art. 441 ust. 1, art. 99 ust. 1, art. 16 Pzp w zw. z art. 353 [1] lub/i art. 58, art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w przedmiotowym zakresie. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 22 lutego 2022 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”); - wyjaśnienia treści SWZ opublikowane w dniu 3 lutego 2022 r.; 2) załączone do odwołania fragmenty zestawień BCO 2/2020 TABELE CEN str. 323-327 i BCO 2/2020 TABELE CEN str. 333-338; 3) załączone do odpowiedzi na odwołanie: - wydruki zestawień publikowanych przez Główny Urząd Statystyczny (opracowanie merytoryczne Departament Handlu i Usług) pt.: Wskaźniki cen produkcji budowlanomontażowej w styczniu 2022 r. (opatrzony datą 18 lutego 2022 r.), Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej w grudniu 2021 r. (opatrzony datą 21 stycznia 2022 r.), Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej w grudniu 2020 r. (opatrzony datą 22 stycznia 2021 r.) oraz Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej w grudniu 2019 r. (opatrzony datą 22 stycznia 2020 r.) - wyjaśnienia treści SWZ z dnia 22 lutego 2022 r. Ponadto zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: pani K. M. oraz pana M. M. na fakt, niezasadności odwołania, w szczególności poprawności przyjętych klauzul waloryzacyjnych oraz terminów i sposobu ewentualnej waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Izba na podstawie art. 541 Pzp odmówiła przeprowadzenia powyżej wskazanego dowodu. Skład orzekający uznał, że na potrzeby rozpoznania przedmiotowej sprawy nie było konieczne uzyskanie informacji pochodzących dodatkowo z przesłuchania świadków, gdyż dopuszczenie przedmiotowego wniosku dowodowego doprowadziłoby wyłącznie do nieuzasadnionego wydłużenia postępowania odwoławczego. Ponadto Izba doszła do przekonania, że zebrany w sprawie materiał dowodowy, opisany szczegółowo powyżej, pozwolił na merytoryczne rozpoznania sprawy. Tym samym Izba uznała, że przeprowadzenie wnioskowanego dowodu było niedopuszczalne, ponieważ został on przywołany jedynie dla zwłoki. Izba ustaliła co następuje W wyniku modyfikacji i wyjaśnień treści SWZ opublikowanych w dniu 3 lutego 2022 r., na podstawie odpowiedzi na pytanie nr 8, zamawiający wprowadził następujące brzmienie §18 projektowanych postanowień umowy. W kontekście odwołania na szczególne wyróżnienie zasługiwały postanowienia ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 ww. paragrafu: 2. Zamawiający przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień zawartej Umowy w stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano wyboru Generalnego Wykonawcy w razie: 1) Zmian ogólnie obowiązujących przepisów, prawa miejscowego oraz wymogów dotyczących Zamawiającego bezpośrednio odnoszących się do praw i obowiązków stron Umowy, przy czym zmiany Umowy w tym zakresie mogą być dokonane tylko w zakresie niezbędnym do dostosowania zapisów Umowy do wprowadzonych przepisów oraz innych zmian, niż wskazane w art. 436 pkt 4 Ustawy w przypadku istotnej zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy, rozumianej jako wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia Generalnego Wykonawcy zawartego w jego ofercie i ustalonym Harmonogramie. [...] 3. W zakres wskazany w ust. 2 punkt 1) wchodzą w szczególności: a) zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, b) zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, c) zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, d) zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych e) istotna zmiana ceny materiałów lub kosztów realizacji Umowy, której miernikiem są wskaźnik „ogółem” cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez Główny Urząd Statystyczny, który za okres styczeń - grudzień 2021 r wyniósł według GUS 104,2. - jeżeli zmiany te będą miały realny wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę. W przypadku zmiany przepisów, o których mowa wyżej w lit. a) do d) skutkujących zmianą wysokości wynagrodzenia Generalnemu Wykonawcy, każda ze stron Umowy, w terminie od dnia opublikowania przepisów dokonujących tych zmian do 30 dnia od dnia ich wejścia w życie, może wystąpić do drugiej strony o dokonanie odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia. Analiza podstaw do waloryzacji wynagrodzenia Generalnego Wykonawcy w zakresie wynikającym z lit. e) może następować po upływie pierwszego a następnie kolejnego roku po zawarciu Umowy, nie częściej niż raz w roku. Jeżeli po upływie każdego następującego po sobie rocznego okresu po zawarciu Umowy, okaże się, że wskaźnik „ogółem” cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez Główny Urząd Statystyczny, za okres styczeń grudzień roku poprzedzającego wyniósł według GUS : (i) więcej niż 106 to okoliczność ta stanowić będzie podstawę do ewentualnej zmiany poprzez podwyższenie - pozostałego do zapłaty wynagrodzenia na rzecz Generalnego Wykonawcy. (ii) mniej niż 100 to okoliczność ta stanowić będzie podstawę do ewentualnej zmiany poprzez obniżenie - pozostałego do zapłaty wynagrodzenia na rzecz Generalnego Wykonawcy. Podstawą do dokonania odpowiednich zmian wysokości Wynagrodzenia w zakresie wskazanym w lit. a) do e) , będzie przedstawiona każdorazowo Zamawiającemu z inicjatywny Generalnego Wykonawcy a w przypadku wskazanym w (ii) również na wniosek Zamawiającego - szczegółowa kalkulacja kosztów wskazanych w Harmonogramie sporządzona przez Generalnego Wykonawcę, potwierdzająca wpływ wejścia w życie zmienianych przepisów z lit. a) do d) lub podstaw waloryzacji z lit. e) na ceny materiałów i koszty wykonania przedmiotu Umowy przez Generalnego Wykonawcę. Generalny Wykonawca ma obowiązek dostarczyć dokumentację potwierdzającą poprawność dokonanej kalkulacji wraz z dowodami uzasadniającymi rzeczywistą zmianę Wynagrodzenia. Przed podjęciem decyzji o zmianie Wynagrodzenia Zamawiający dokona weryfikacji zasadności oraz poprawności obliczeń dokonanych przez Generalnego Wykonawcę w zakresie kalkulacji zmiany Wynagrodzenia, a także oceny możliwości sfinansowania wynagrodzenia w ramach środków posiadanych w planie finansowym Zamawiającego, zatwierdzonym na dany rok. Zmiana wysokości Wynagrodzenia objęta uzgodnioną przez Strony waloryzacją na podstawie wskazanej w lit. e) wyżej będzie dotyczyć Wynagrodzenia w części pozostałej do zapłaty i obejmie okres począwszy od trzeciego kwartału roku kalendarzowego, w którym zmiana zostanie zawnioskowana i ustalona. Maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości Wynagrodzenia, o których mowa w postanowieniach niniejszego ustępu 3 lit. e) nie może przekroczyć 5 % a kumulatywnie - biorąc pod uwagę wszelkie zmiany wynagrodzenia przewidziane Umową - 50 % wysokości wynagrodzenia Generalnego Wykonawcy wskazanego w § 13 ust. 2 Umowy. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 439 ust. 1 i 2 Pzp - 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.; - art. 99 ust. 1 Pzp - Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; - art. 16 pkt 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 17 ust. 1 Pzp - Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.; - art. 3531 k.c. - Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.; - art. 58 k.c. - § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana.; - art. 5 k.c. - Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.; - art. 8 ust. 1 Pzp - Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba wskazała, że niewątpliwie klauzule waloryzacyjne mają za zadanie dążenie do równowagi stron stosunku umownego w zamówieniach publicznych w sposób uwzględniający zmiany okoliczności, mających wpływ na wynagrodzenie wykonawcy w toku realizacji świadczenia. Dostosowanie cen materiałów i kosztów wykonania zamówienia do ich rzeczywistych wartości zmniejsza również ryzyko nienależytej realizacji świadczenia. Ponadto co istotne wykonanie obowiązku z art. 439 Pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem charakteru danego przedmiotu zamówienia, ale również możliwości finansowych zamawiającego. Przechodząc do meritum sprawy skład orzekający uznał, że odwołujący błędnie zinterpretował kwestionowane postanowienia wzoru umowy wskazując, że wykonawca w okolicznościach przedmiotowej sprawy będzie mógł złożyć pierwszy wniosek o zmianę wynagrodzenia dopiero w trzecim roku kalendarzowym licząc od roku, w którym zawarto umowę. Ww. stanowisko odwołującego nie znalazło potwierdzenia w treści projektowanych postanowień umowy. Z przytoczonych powyżej postanowień wzoru umowy - w części dotyczącej ustaleń - wynikało, że podstawy waloryzacji będą mogły być dokonywane po upływie pierwszego, a następnie kolejnego roku po zawarciu umowy. W związku z tym w wyniku zawarcia umowy, a w celu określenia rocznego terminu po którym będzie można złożyć pierwszy wniosek o waloryzację należy przyjąć regułę określoną w art. 112 k.c. Zamawiający w treści skarżonych postanowień umowy nie odnosił się do rocznych okresów kalendarzowych, ale do rocznych terminów następujących po zawarciu umowy. Stąd też Izba przyjęła, że nie można było uznać możliwości dokonania waloryzacji w okolicznościach przewidzianych we wzorze umowy za pozorną ponieważ wykonawca będzie mógł skutecznie złożyć wniosek o zwiększenie wynagrodzenia po upływie roku od zawarcia umowy w sytuacji gdy wskaźnik GUS osiągnie określony we wzorze umowy próg od stycznia do grudnia roku poprzedniego, a nie pełnego roku realizacji umowy. Ponadto na moment rozpoznania sprawy nie można było odmówić słuszności założeniom zamawiającego, który przyjął, że zawarcie umowy w ramach postępowania powinno nastąpić do końca drugiego kwartału 2022 r. i zgodnie z tym założeniem zostały opracowane postanowienia umowy. Ponadto skład orzekający zwrócił uwagę, że faktyczna zmiana wynagrodzenia powinna być wykazana przez wykonawcę dla rozpoczęcia ustaleń co do jej zakresu, a na dokonanie tych ustaleń potrzebny będzie czas. W wyniku tego w treści wzoru umowy zawarte zostało wskazanie, że zmiana dotyczyć będzie wynagrodzenia należnego od trzeciego kwartału następującego po złożeniu wniosku. Tym samym założenia poczynione przez zamawiającego były w ocenie składu orzekającego wynikowe i powiązane ze sobą. Dodatkowo Izba miała na uwadze deklarację zamawiającego, który wyjaśnił na rozprawie, że w przypadku zawarcia umowy po terminie wynikającym z założeń, czyli po upływie drugiego kwartału 2022 r. pozostałe postanowienia umowy zostaną zmodyfikowane odpowiednio do tej okoliczności. W dalszej kolejności Izba odniosła się do kwestii wartości wskaźników podanych we wzorze umowy, określających możliwość ubiegania się przez wykonawcę o zmianę wynagrodzenia. Bezspornym było, że jeśli chodzi o badanie historyczne zmienności wskaźnika „ogółem” cen produkcji budowlano-montażowej dla budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej publikowanego przez Główny Urząd Statystyczny ww. wskaźnik za okres od stycznia do grudnia każdego roku za lata 2010-2021 wynosił maksymalnie 104,2. Jednakże skład orzekający doszedł do przekonania, że odnoszenie się przez wykonawcę wyłącznie do wskaźników obejmujących okres ostatnich 11 lat, bez uwzględnienia aktualnej sytuacji dotyczącej poziomu inflacji, było zdecydowanie niewystarczające i niemiarodajne. W ocenie Izby zamawiający wykazał, że w ostatnim czasie wskaźnik ten znacznie wzrasta i wzrost ten jest widoczny w stosunku miesięcznym. W tym kontekście skład orzekający wziął pod uwagę załączone do odpowiedzi na odwołanie opracowania publikowane przez Główny Urząd Statystyczny prezentujące wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej w styczniu 2022 r., grudniu 2021 r., grudniu 2020 r. oraz grudniu 2019 r. O ile z opracowania właściwego dla grudnia 2019 r. wskaźnik ten wynosił 102,9, a w grudniu 2020 r. 102,7 to od marca 2021 r. zauważalna jest stała tendencja wzrostowa, która w czerwcu 2021 r. przekroczyła wartość 103, a od listopada 2021 r. wartość 106, przyjmując w listopadzie 2021 r. poziom 106,6, w grudniu 2021 r. - 107,6, a w styczniu 2022 r. - 108,3. Co prawda powyższe dane prezentują zestawienia właściwe dla poszczególnych miesięcy, a w treści wzoru umowy wskaźnik „ogółem” cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez GUS ma dotyczyć okresu styczeń - grudzień roku poprzedzającego, to dowód ten potwierdza stały wzrost wskaźnika, który od listopada 2021 r. przekracza poziom 106 i dalej wzrasta. W związku z tym można było przyjąć założenie, że uśredniony wskaźnik za rok 2022 r. przekroczy wartość 106, co potwierdziło słuszność założeń zamawiającego szczególnie, że odwołujący nie przedstawił dowodów mogących zakwestionować założenia zamawiającego. Jedynymi dowodami przedstawionymi przez odwołującego były załączone do odwołania fragmenty zestawień BCO 2/2020 TABELE CEN str. 323-327 i BCO 2/2020 TABELE CEN str. 333-338, które miały potwierdzać, że wykonawcy zakładają w ofercie poziom zysku w przedziale 3,6%-3,7%, co w kontekście przewidzianej waloryzacji, tj. dopiero po przekroczeniu wskaźnika „ogółem” na poziomie 106 (czyli 6%) doprowadzi do powstania straty podczas realizacji zamówienia. Złożone prze odwołującego dowody nie potwierdziły zasadności podniesionego zarzutu. Skład orzekający stwierdził, że skoro wykonawcy będą wiedzieć w jakich sytuacjach waloryzacja nastąpi oraz znać poziom wskaźnika powyżej, którego waloryzacja będzie możliwa, to biorąc pod uwagę sytuację i tendencje rynkową będą w stanie w taki sposób skalkulować cenę oferty, aby zminimalizować ryzyko gospodarcze związane z realizacją zamówienia. Odwołujący żądał także zmniejszenia z poziomu 100 na 97 wartości wskaźnika poniżej, którego mogłoby nastąpić obniżenie wynagrodzenia. W ocenie Izby w aktualnej sytuacji wartość wskaźnika na poziomie 100 wskazywała na utrzymanie standardów rynkowych. Jak wynikało z zamieszczonego w odwołaniu wykresu wartość wskaźnika „ogółem” poniżej 100 ostatnio miała miejsce w 2016 r., a w okresie ostatnich 11 lat nigdy nie doszło do osiągnięcia poziomu wskaźnika poniżej 97. Ponadto odwołujący nie uprawdopodobnił żeby wartość ta miała w perspektywie 2-3 lat spaść poniżej 100, nie mówiąc już nawet o możliwości zejścia wskaźnika do poziomu poniżej 97, szczególnie mając na uwadze aktualne tendencje rynkowe związane z postępującym wzrostem inflacji. Wobec powyższego nie można było uznać za właściwe stanowisko odwołującego, które wskazywało, że zamawiający powinien uzyskać możliwość obniżenia wynagrodzenia przy spadku wskaźnika jakiego nie odnotowano w ciągu ostatnich 11 lat, a wykonawca powinien uzyskać możliwość podwyższenia wynagrodzenia w sytuacji wzrostu wskaźnika jaka notowana jest od kilku miesięcy, co powinno być skalkulowane w ramach zwykłego ryzyka kontraktowego. Zamawiający wskazał także we wzorze umowy, że przed podjęciem decyzji o zmianie wynagrodzenia dokona weryfikacji zasadności oraz poprawności obliczeń dokonanych przez generalnego wykonawcę w zakresie kalkulacji zmiany wynagrodzenia, a także oceny możliwości sfinansowania wynagrodzenia w ramach środków posiadanych w planie finansowym zamawiającego, zatwierdzonym na dany rok. Izba nie dopatrzyła się naruszeń w takim sposobie działania zamawiającego. Po pierwsze za uzasadnione należało uznać, że zamawiający ma możliwość badania wpływu zmian obrazowanych wskaźnikiem na faktyczny wzrost wynagrodzenia wykonawcy, a po drugie - jak wskazano na wstępie rozważań wykonanie obowiązku z art. 439 Pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem charakteru danego przedmiotu zamówienia, ale również możliwości finansowych zamawiającego. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania. Przewodniczący: ............ 25 …

…Sygn. akt: KIO 1876/22 POSTANOWIENIE z dnia 2 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 2 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2022 r. przez odwołującego: Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (Aleja Solidarności 173, 00-877 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Bemowo (ul. Powstańców Śląskich 70, 01-381 Warszawa, - wykonawcy zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: 1) Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa); 2) NDI S.A. z siedzibą w Sopocie (ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot); postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze; 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (Aleja Solidarności 173, 00-877 Warszawa) kwoty 18.000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej kwotę uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1876/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 15 lipca 2022 r. przez odwołującego: Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa - Dzielnica Bemowo na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego pn.: „Budowa budynku szkoły w ramach projektu zespołu szkolno-przedszkolnego na terenie osiedla Chrzanów, na terenie Dzielnicy Bemowo m. st. Warszawy”, numer referencyjny: UD-I-WZP.271.35.2022.APO. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 5 lipca 2022 r. pod numerem 2022/S 127-360216. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że swoim działaniem naruszył przepisy ustawy Pzp, a w szczególności: 1) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z przepisem art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego oraz art. 647 Kodeksu cywilnego, w związku z 10 ust. 9 i 11 Projektu umowy poprzez uzależnienie odbioru robót budowlanych, a tym samym zapłaty wynagrodzenia od bezusterkowego odbioru, co czyni to postanowienie nieważnym, w świetle przepisów prawa, gdyż rolą Inwestora jest odebranie obiektu i zapłata wynagrodzenia, a postanowienie umowne, które uzależnia prawo Wykonawcy od podpisania bezusterkowego protokołu odbioru, uznać należy za nieważne jako sprzeczne z istotą umowy o roboty budowlane; 2) art. 99 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 5 Kodeksu cywilnego i art. 353 (1) Kodeksu cywilnego, w związku z § 13 ust 3 Projektu umowy poprzez ukształtowanie postanowień umownych w sposób nieprecyzyjny i uniemożliwiający wycenę oferty poprzez przewidzenie robót zamiennych bez możliwości przewidzenia ich ewentualnego kosztu oraz naruszenie zasad współżycia społecznego poprzez przerzucenie całego kosztu ewentualnych robót zamiennych na wykonawcę 3) Naruszeniu przepisu art. 433 pkt 1) ustawy Pzp; 3) ewentualnie naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 471 i 472 Kodeksu cywilnego w związku z § 18 ust I pkt 4 Projektu Umowy, poprzez ukształtowanie postanowień umownych w postaci przewidzenia sankcji za odstąpienie od umowy w przypadku przerwania robót przez wykonawcę nie z jego winy (zwłoka) ale także w przypadku przyczyn od niego niezależnych (opóźnienie), czy też z uwagi na brak precyzji postanowienia umownego także z przyczyn za którą wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, podczas gdy wykonawca powinien odpowiadać i ponosić za to ewentualne konsekwencje w postaci sankcji za odstąpienie od umowy tylko w sytuacji winy wykonawcy; 4) art. 433 pkt 3) oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z przepisem art. 405 i 410 1 Kodeksu cywilnego, a także zasady wynikającej z treści art. 7 pkt 32 ustawy Pzp, w związku § 18 ust 6 Projektu umowy poprzez ukształtowanie postanowień umownych w sposób umożliwiający Zamawiającemu odstąpienie od umowy bez konieczności zapłaty wynagrodzenia za należycie wykonane roboty; 5) art. 439 ust. 1 i 2 pkt 3) ustawy Pzp w związku z § 24 ust. 2 pkt 2) Projektu umowy poprzez ukształtowanie klauzuli waloryzacyjnej w sposób iluzoryczny, z uwagi na ukształtowanie poziomu zmiany cen na poziomie 20% , który nigdy nie zaistnieje w przyszłości, co powoduje, że klauzula waloryzacyjna nigdy nie dojdzie do skutku, co z kolei powoduje, że zamawiający narusza przepis dotyczący obowiązku wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej, który jest przepisem bezwzględnie obowiązującym i zawiera w swej treści kategoryczny nakaz działania. 6) Nart. 441 ustawy Pzp w związku § 3 ust 2, 3, 4, 5 i 6, 54 ust. 3, 5, 6 i 7 oraz 14 ust. 3 Projektu umowy oraz punktem 16.4 Opisu zamówienia, poprzez ukształtowanie postanowień umownych jako prawa opcji podczas gdy nie spełniają one wymagań ustawowych dla prawa opcji oraz naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 405 Kodeksu cywilnego poprzez ingerencję w wycenę ofertową wykonawcy i określenie poziomu robót, które mogą być ograniczone przez zamawiającego na poziomie 2 % wartości wynagrodzenia wykonawcy, podczas gdy maksymalnie mogą one stanowić diametralnie niższą kwotą co prowadzi co bezpodstawnego wzbogacenia zamawiającego kosztem wykonawcy; 7) art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w związku z § 7.1 pkt 4) Projektu Umowy poprzez nieuprawnione przeniesienie na Wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający; 8) art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w związku z pkt 2 Załącznika nr 3 do Projektowanych postanowień umowy poprzez ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i nie pozwalający na uwzględnienie wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na użycie słowa „estetyczną”, które jest słowem noszącym w sobie ładunek subiektywizmu i jednocześnie jest słowem nieprecyzyjnym; 9) art. 99 ust. 1 i art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w związku z pkt 10 Załącznika nr 3 do Projektowanych postanowień umowy poprzez ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i nie pozwalający na uwzględnienie wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na to, że dla każdego wykonawcy okres serwisowania może być okresem diametralnie różnym, co powoduje nieporównywalność ofert i naruszenie równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 10) art. 647 Kodeksu cywilnego (dalej: kc), art. 353(1) kc, art. 58 1 i 2 kc, 5 kc, 471 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, 16 ust. 1 Pzp, 99 ust. 1 i 4 Pzp, 431 Pzp w związku z pkt 6 lit a) Załącznika nr 3 do Projektowanych postanowień umowy poprzez ukształtowanie postanowień i rozwiązań Umowy w sposób sprzeczny z w/w przepisami, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane, zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - zasadę proporcjonalności (adekwatności). W związku z powyższymi zarzutami wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) Wykreślenie z postanowienia 10 ust. 9 Projektu Umowy następującego sformułowania: „9. W przypadku gdy w wyniku czynności odbioru Zamawiający stwierdzi, że Roboty budowlane nie zostały wykonane lub zostały nienależycie wykonane w całości lub części albo zawierają wady, może odmówić odbioru Robót budowlanych, zawiadomić wówczas o tym Wykonawcę, wskazując nieprawidłowości i wyznaczyć termin technicznie uzasadniony na ich usunięcie (wady nieistotne). 2) Zmianę postanowienia § 13 ust 3 Projektu Umowy poprzez dodanie do tego postanowienia następującego postanowienia: „W przypadku zaistnienia okoliczności wykonania robót zamiennych, które to roboty będą znacznie przewyższały wartość robót podstawowych w dokumentacji projektowej Zamawiający rozliczy roboty zamienne na podstawie aktualnych stawek z SEKOCENBUD”. 3) Zmianę postanowienia § 18 ust. 1 pkt 4) Projektu umowy w sposób następujący poprzez doprecyzowanie: „1. Poza przypadkami przewidzianymi w obowiązujących przepisach prawa, Zamawiający może odstąpić od Umowy także w razie, gdy: [...] Wykonawca przerwał realizację Robót budowlanych z winy Wykonawcy i przerwa trwa dłużej niż 14 (czternaście) dni - w terminie do 60 (sześćdziesięciu) dni od stwierdzenia tej okoliczności. 4) Zmianę postanowienia § 18 ust. 6 w następujący sposób „ „W przypadku, o którym mowa w ust. 4, Wykonawcy przysługuje wyłącznie wynagrodzenie należne z tytułu należycie wykonane i odebranych przez Wykonawcę Zamawiającego części Umowy.” 5) Zmianę postanowienia § 24 ust. 2 pkt 2) Projektu umowy w sposób następujący: „wniosek przysługuje w przypadku, gdy z publikacji Głównego Urzędu Statystycznego - „Ceny robót budowlano-montażowych i obiektów budowlanych” wynika, że cena obiektu szkoły podstawowej (Budynki szkół i instytucji badawczych — P KOB 1263) zmieniła się o więcej niż 5% w kolejnych następujących po sobie miesiącach od dnia zawarcia umowy”. 6) Zmianę punktu 16.4 Opisu przedmiotu zamówienia poprzez jego całkowite wykreślenie: „W przypadku uruchomienia prawa opcji, Wykonawcy nie będzie przysługiwać wynagrodzenie określone w Umowie, które Zamawiający ustala na poziomie 2 % łącznego wynagrodzenia umownego brutto wskazanego w Ofercie Wykonawcy.” oraz odpowiednią zmianę § 3 ust 2, 3, 4, 5 i 6, S4 ust. 3, 5, 6 i 7 oraz § 14 ust. 3 Projektu umowy poprzez usunięcie postanowień dotyczących prawa opcji. 7) Zmianę postanowienia § 7 ust. 1 pkt 4 Projektu umowy „4) przerywanie Robót budowlanych na żądanie Zamawiającego i zabezpieczenie wykonanych Robót budowlanych przed ich uszkodzeniem lub zniszczeniem w przypadku gdy sposób ich wykonania przez Wykonawcę powoduje zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia lub zagrożenie środowiska”. 8) Zmianę postanowienia pkt 2 załącznika nr 3 do projektowanych postanowień umowy — warunki gwarancji poprzez wykreślenia słowa cyt.: "estetyczną” w sposób następujący: „Gwarant (Wykonawca) ponosi odpowiedzialność z tytułu Gwarancji Jakości za wady fizyczne zmniejszające wartość użytkową, techniczną i estetyczną wykonanych robót.” 9) Zmianę postanowienia pkt 10 załącznika nr 3 — warunki gwarancji w sposób następujący: a) wykreślenie sformułowania: „Gwarant odpowiada za serwisowanie ww. elementów i ponosi jego koszty w okresie gwarancji. Jeśli w ramach Robót budowlanych wykonanych zgodnie z umową zainstalowano urządzenia, systemy, instalacje itp., co do których producent lub dostawca żąda odpłatnego, obligatoryjnego serwisowania przez autoryzowane jednostki, Gwarant poinformuje o tym Zamawiającego przed ich zainstalowaniem. Gwarant odpowiada za serwisowanie ww. elementów i ponosi jego koszty w okresie gwarancji, b) lub ewentualnie określenie okresu odpowiedzialności gwaranta w taki sam sposób dla wszystkich wykonawców to jest 5 lat. 10) Zmianę postanowienia pkt 6 lit a) załącznika nr 3 do projektowanych postanowień umowy — warunki gwarancji poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „[...] a) jeśli wada uniemożliwia zgodne z obowiązującymi przepisami użytkowanie obiektu albo powoduje zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia — natychmiast w naj szybszym możliwym terminie, mając na względzie techniczne możliwości oraz dostępność materiałów / urządzeń niezbędnych do wykonania naprawy, W takim przypadku Wykonawca niezwłocznie przystąpi do naprawy i zabezpieczy wadliwy element.” Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpiło dwóch wykonawców: (1) Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie oraz (2) NDI S.A. z siedzibą w Sopocie - wnosząc o uwzględnienie zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zamawiający w piśmie z dnia 25 lipca 2022 r. podał: (.) w odpowiedzi na odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia: 1. Uznaje odwołanie w części zarzutów poprzez dokonanie zmian w Projektowanych postanowieniach umowy oraz w załączniku nr 3 do umowy - warunki gwarancji - zgodnie z żądaniami Odwołującego. 2. W zarzutach, które są jednocześnie przedmiotem odwołania Wykonawcy ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o. o. sp. k. i zostały uznane nada brzmienie zgodne z żądaniem zawartym w odwołaniu Wykonawcy ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o. o. sp. k., do którego przystąpił Odwołujący. 3. Nie zgadza się z żądaniem zawartym w pkt 4) odwołania - wskazując uzasadnienie swojej decyzji przy pkt. 4) odpowiedzi. 4. Pozostałe zarzuty po dokonaniu szczegółowej analizy modyfikuje uzasadniając swoje stanowisko przy każdym z nich”. Podał w szczególności: 1) § 10 ust. 9 umowy otrzyma brzmienie zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu Wykonawcy ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o. o. sp. k., do którego przystąpił Odwołujący. Odwołujący wnosi o wykreślenie z postanowienia § 10 ust. 9 umowy następującego sformułowania: „9.W przypadku gdy w wyniku czynności odbioru Zamawiający stwierdzi, że Roboty budowlane nie zostały wykonane lub zostały nienależycie wykonane w całości lub części albo zawierają wady, może odmówić odbioru Robót budowlanych, zawiadomić wówczas o tym Wykonawcę, wskazując nieprawidłowości i wyznaczyć termin technicznie uzasadniony na ich usunięcie (wady nieistotne).” Zamawiający zmieni brzmienie § 10 ust. 9 umowy w następujący sposób: „W przypadku, gdy w wyniku czynności odbioru Zamawiający stwierdzi, że roboty budowlane nie zostały wykonane lub zostały nienależycie wykonane w całości lub części, albo zawierają wady, zawiadamia o tym Wykonawcę, wskazując nieprawidłowości, wówczas strony ustalają termin technicznie uzasadniony na ich usunięcie (wady nieistotne). Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady istotne, to Zamawiający może odstąpić od Umowy lub żądać wykonania robót budowlanych po raz drugi.” 2) § 13 ust. 3 umowy: Odwołujący wnosi o dodanie do tego zapisu następującego postanowienia: „W przypadku zaistnienia okoliczności wykonania robót zamiennych, które to roboty znacznie przewyższały wartość robót podstawowych w dokumentacji projektowej Zamawiający rozliczy roboty zamienne na podstawie aktualnych stawek z SEKOCENBUD”. Zamawiający zmodyfikuje §13 ust. 3 umowy w następujący sposób: „W przypadku zaistnienia okoliczności wykonania robót zamiennych, które to roboty będą znacznie przewyższały wartość robót podstawowych w dokumentacji projektowej Zamawiający rozliczy roboty zamienne na podstawie aktualnych stawek z SEKOCENBUD, jako różnicę robót zamiennych i podstawowych. 3) §18 ust. 1 pkt 4 umowy otrzyma brzmienie zgodnie z żądaniem Odwołującego: (...) 4) § 18 ust. 6 Umowy. Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę zapisów umowy. (...) 5) § 24 ust.2 pkt 2) umowy otrzyma brzmienie zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu Wykonawcy ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o. o. sp. k., do którego przystąpił Odwołujący. (.) 6) Odwołujący żąda wykreślenia pkt 16.4 Opisu Przedmiotu Zamówienia, oraz odpowiednią zmianę § 3 ust.2,3,,4,5, i 6, § 4 ust. 3,5,6i 7 oraz , § 14 ust. 13 Projektu umowy poprzez usunięcie prawa opcji. Zamawiający zmodyfikuje pkt 16.4 Opisu przedmiotu zamówienia i odnośnych PPU w następujący sposób: „W przypadku uruchomienia prawa opcji, Wykonawcy nie będzie przysługiwać wynagrodzenie określone w umowie, które Zamawiający ustala na poziomie 0,2 % łącznego wynagrodzenia brutto wskazanego w ofercie Wykonawcy”. Wartość procentowa 0,2% wynika z kosztorysu inwestorskiego i zabezpieczy tylko wykonanie robót budowlanych określonych w prawie opcji. Zamawiający wprowadzając uprzednio 2 % łącznego wynagrodzenia brutto wskazanego w ofercie Wykonawcy, brał także pod uwagę konieczność uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Jak wynika z wieloletniego doświadczenia uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie może wiązać się z usunięciem usterek zgłoszonych przez służby takie jak SANEPID, Straż Pożarna czy Państwowa Inspekcja Pracy, mimo, że roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z projektem. (...) 7) § 7 ust.1 pkt 4) umowy otrzyma brzmienie zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu Wykonawcy ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o. o. sp. k., do którego przystąpił Odwołujący wnosi o zmianę w sposób następujący: „4) przerwanie Robót budowlanych na żądanie Zamawiającego, i zabezpieczenie wykonanych Robót budowlanych przed ich uszkodzeniem lub zniszczeniem w przypadku gdy sposób ich wykonania przez Wykonawcę powoduje zagrożenie bezpieczeństwa lub mienia lub zagrożenie środowiska”. W takiej sytuacji strony zobowiązują się do zawarcia aneksu wydłużającego odpowiednio czas realizacji umowy oraz zmieniającego wynagrodzenia w taki sposób, aby pokryć udokumentowane koszty ponoszone przez Wykonawcę w czasie, spowodowanego żądaniem Zamawiającego przestoju”. Zamawiający zmodyfikuje § 7 ust. 1 pkt 4) umowy w następujący sposób: (.). 8) Zmiana postanowień pkt 2 załącznika nr 3 do umowy - warunki gwarancji. Zamawiający dokona zmian zgodnie z żądaniem Odwołującego poprzez wykreślenie słowa „estetyczną” 9) Zmiana postanowień pkt 10 załącznika nr 3 do umowy - warunki gwarancji. Odwołujący wnosi o zmianę w sposób następujący: (.). Zamawiający modyfikuje zapis pkt 10 zał. 3 do umowy w następujący sposób: „.Gwarant odpowiada za serwisowanie ww. elementów i ponosi jego koszty w okresie gwarancji wskazanym z §10 ust. 1 umowy. Jeżeli w ramach robót budowlanych wykonanych zgodnie z umową zainstalowano urządzenia, systemy, instalacje itp., co do których producent lub dostawca żąda odpłatnego, obligatoryjnego serwisowania przez autoryzowane jednostki, Gwarant poinformuje o tym Zamawiającego przed ich zainstalowaniem. Wówczas okres odpowiedzialności gwaranta za serwisowanie zgłoszonych przez niego urządzeń i systemów obejmować będzie 5 lat. W przypadku braku zgłoszenia Zamawiającemu konieczności zawarcia odpłatnych umów serwisowych na dane urządzenia czy systemy, Gwarant ponosi odpowiedzialność i koszty serwisowania przez cały okres gwarancji wskazany w §10 ust. 1 umowy.” 10) Zmiana postanowień pkt 6 lit a załącznika nr 3 do umowy - warunki gwarancji. Pkt 6 lit a umowy załącznika nr 3 do umowy - warunki gwarancji otrzyma brzmienie zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu Wykonawcy ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o. o. sp. k., do którego przystąpił Odwołujący: (...). Załącznik nr 3 do umowy lit a i b - łącznie otrzymuje brzmienie: W przypadku ujawnienia jakiejkolwiek wady w Przedmiocie umowy, Gwarant zobowiązany jest do jej usunięcia, na własny koszt i ryzyko, w terminie uzgodnionym w protokole spisanym przy udziale obu stron. Mając na uwadze powyższe wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego”. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden z wykonawców. Termin na zgłoszenie przystąpienia - stosownie do postanowień art. 525 ust.1 Pzp - upływał w dniu 21 lipca 2022 r. Według oświadczenia Zamawiającego (...) kopia odwołania została przekazana Wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego 18 lipca 2022 r. za pośrednictwem Platformy zakupowej Zamawiającego.” Odwołujący w piśmie z dnia 29 lipca 2022 r. podał: 1. (.) na podstawie art. 520 ust. 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. „Prawo zamówień publicznych” (dalej: PZP), cofam odwołanie wniesione w dniu 15 lipca 2021 r. 2. Wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego. 3. Wnoszę o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania zgodnie z § 9 ust. 1 pkt. 3) lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) oraz zwrot z rachunku Urzędu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu na rachunek Odwołującego, z którego został uiszczony wpis. 4. Informacja o cofnięciu odwołania została w dniu dzisiejszym przekazana Zamawiającemu oraz Przystępującemu po stronie Odwołującego.”. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w piśmie z dnia 29 lipca br jednoznacznie oświadczył, że wycofuje odwołanie w całości. Stosownie do postanowień art. 520 ust. 2 Pzp: „2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”. Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie zostało na podstawie wskazanego art. 520 ust. 1 ustawy Pzp skutecznie wycofane przed otwarciem posiedzenia z udziałem stron i rozprawy dla których termin został wyznaczony na dzień 1 sierpnia 2022 r. Zgodnie zatem z art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 20.000 zł. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. 9 …

…Sygn. akt: KIO 981/20 WYROK z dnia 15 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2020 r. przez wykonawcę Grupa EKOENERGIA Sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach Prawych, w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Dzielnicy Bemowo m. st. Warszawy, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, MTM Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBO Śląsk Sp. z o.o., MTM Budownictwo Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBO Śląsk Sp. z o.o., MTM Budownictwo Sp. z o.o. i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................... Zamawiający - m.st. Warszawa Urząd Dzielnicy Bemowo - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozbudowę Szkoty Podstawowej nr 341 przy ul. Oławskiej 3 (w formule zaprojektuj i wybuduj) w Dzielnicy Bemowo m.st. Warszawy. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 023-050244. W dniu 7 maja 2020 r. wykonawca Grupa EKOENERGIA Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty Konsorcjum: PBO Śląsk sp. z o.o., MTM Budownictwo Sp. z o.o. i zaniechania odrzucenia tej oferty, a także wobec czynności wezwania ww. wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień ceny oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że Zamawiający dwukrotnie (pismem z 11 marca 2020 r. i pismem z 23 marca 2020 r.) wezwał Konsorcjum PBO na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny brutto. Zdaniem Odwołującego pierwsze wezwanie do wyjaśnień ceny było w pełni uzasadnione, w szczególności ze względu na to, że zaproponowana przez Konsorcjum PBO cena za wykonanie zamówienia jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. Konsorcjum PBO nie zakwestionowało poprzez wniesienie odwołania dokonanego przez Zamawiającego wezwania, potwierdzając tym samym, że jego wystosowanie przez Zamawiającego było prawidłowe. Odwołujący podniósł, że wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia domniemanie, że cena oferty wykonawcy jest rażąco niska, co potwierdza orzecznictwo zarówno Krajowej Izby Odwoławczej jak i Sądów Okręgowych. Wykonawca, składając żądane przez Zamawiającego wyjaśnienia, obowiązany jest ww. domniemanie obalić poprzez złożenie odpowiednich wyjaśnień. Z orzecznictwa KIO i Sądów Okręgowych wynika, że niekonkretne i ogólnikowe wyjaśnienia, nieobalające domniemania rażąco niskiej ceny, należy traktować jako niezłożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty na postawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podał, że Zamawiający w pierwszym wezwaniu wezwał Konsorcjum PBO do wyjaśnienia ceny w sposób generalny, żądając złożenia wyjaśnień dotyczących wszelkich elementów, jakie miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Ponadto Zamawiający wskazał, że oprócz złożenia wyjaśnień (Zamawiający zalecił ich złożenie w postaci kalkulacji kosztów) Konsorcjum PBO ma przedstawić Zamawiającemu odpowiednie dowody. Odwołujący podniósł, że przez Konsorcjum PBO pierwsze wyjaśnienia ceny (pismo z 17 marca 2020 r.) nie zawierają jakichkolwiek dowodów odnoszących się do zaoferowanej ceny, w szczególności na poparcie załączonej do wyjaśnień kalkulacji ceny. Tymczasem każdy wykonawca wezwany do wyjaśnień zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny, ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie, tak, aby na ich podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. Obalenie domniemania rażąco niskiej ceny musi nastąpić poprzez złożenie wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp i poparcie ich dowodami. Zdaniem Odwołującego w pierwszych wyjaśnieniach złożonych przez Konsorcjum PBO nie ma jakichkolwiek informacji, które wyjaśniałyby wysokość zaoferowanej ceny. Konsorcjum PBO ograniczyło się do złożenia dwustronicowego pisma przewodniego, zawierającego maksymalnie ogólne i niekonkretne stwierdzenia, które niczego nie wyjaśniają i w żaden sposób nie dowodzą realności zaoferowanej ceny. Konsorcjum PBO wskazało bowiem jedynie, że: „W załączeniu przedstawiamy kalkulację, która została oparta na naszym doświadczeniu nabytym podczas realizacji analogicznych inwestycji na rynku warszawskim, kalkulacja uwzględnia wszystkie obowiązujące przepisy prawa w tym przypisy dotyczące prawa pracy, ubezpieczeń społecznych oraz ochrony środowiska. Wyjaśniamy również, że pomimo formuły przetargu (zaprojektuj i wybuduj), braku konieczności przedstawiania kosztorysów, dokonaliśmy starannego i drobiazgowego oszacowania kosztów całej inwestycji, czego wynikiem jest załączona kalkulacja.” Dalej Konsorcjum PBO wskazało, jakie doświadczenie posiada w zakresie robót budowlanych i prac projektowych dotyczących obiektów oświatowych i podało, że „firma projektowa której mamy zamiar zlecić wykonanie projektu a na której zasoby się powołujemy tj. Biuro 870 s.c. M. A.-N., M. N. posiada doświadczenie w realizacji podobnych obiektów na terenie Warszawy co potwierdza wymieniona w naszej ofercie referencja dotycząca wykonania dokumentacji projektowokosztorysowej dla zadania „Rozbudowa modułowa Szkoty Podstawowej nr 141 ul. Szaserów 117” w Warszawie dla Miasta Stołecznego Warszawa, Urząd Dzielnicy Praga Południe”. Odwołujący podniósł, że wskazane doświadczenie w zakresie robót budowlanych i prac projektowych dotyczących obiektów oświatowych, w żaden sposób nie wyjaśnia wysokości zaoferowanej ceny i jest w ogóle bez związku z wyjaśnieniami ceny. Każdy z wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie musi legitymować się doświadczeniem w zakresie robót budowlanych i prac projektowych dotyczących obiektów oświatowych, gdyż taki warunek udziału został sformułowany przez Zamawiającego. Odwołujący przywołał treść warunku i stwierdził, że posiadane przez Konsorcjum PBO doświadczenie nie jest żadną okolicznością, która wyróżniałaby go na tle pozostałych wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie i w jakikolwiek sposób tłumaczyłaby wysokość zaoferowanej przez niego ceny. Odwołujący podkreślił, że w orzecznictwie Izby już dawno przesądzono, iż wyjaśnienia ceny nie mogą polegać na zdawkowym wskazaniu okoliczności (czynników), które mają tłumaczyć niski poziom ceny zaoferowanej przez wykonawcę, tak jak to uczyniło Konsorcjum PBO w swoich wyjaśnieniach. Jeśli bowiem wykonawca powołuje się w wyjaśnieniach na jakąś bardzo ogólnie ujętą okoliczność, np. doświadczenie w zakresie robót budowlanych i prac projektowych dotyczących obiektów oświatowych, to musi jednocześnie i precyzyjnie wskazać w wyjaśnieniach, jak owa ogólnie ujęta okoliczność przekłada się na wysokość ceny, czyli wskazać jakie konkretnie oszczędności może dzięki niej poczynić (na jakich kosztach zaoszczędzić i w jakiej konkretnie wysokości). Konsorcjum PBO w wyjaśnieniach ceny nawet nie usiłowało wykazać, w jaki konkretny sposób powołane przez niego doświadczenie wpływają na wysokość zaoferowanej przez niego ceny, w szczególności nie wskazało na żadne oszczędności, które może dzięki nim poczynić, nie mówiąc już o wskazaniu i udowodnieniu konkretnej wysokości tych oszczędności. Zdaniem Odwołującego także ta okoliczność całkowicie dyskwalifikuje złożone wyjaśnienia. Niezależnie od powyższego okoliczności wskazane przez Konsorcjum PBO obiektywnie nie mogą stanowić wyjaśnienia dla wysokości zaoferowanej przez niego ceny. Posiadane doświadczenie w żaden sposób nie wpływa bowiem na zakres robót do wykonania w ramach przedmiotowego zamówienia jak i koszt ich wykonania. Zakres i koszt robót są kompletnie niezwiązane i niezależne od posiadanego przez wykonawcę doświadczenia. Odwołujący podniósł, że złożona przez Konsorcjum PBO w ramach pierwszych wyjaśnień kalkulacja w żaden sposób nie obaliła domniemania zaoferowania przez Konsorcjum PBO rażąco niskiej ceny. Konsorcjum PBO wskazało wprawdzie, że: „kalkulacja uwzględnia wszystkie obowiązujące przepisy prawa w tym przypisy dotyczące prawa pracy, ubezpieczeń społecznych oraz ochrony środowiska. Wyjaśniamy również, że pomimo formuły przetargu (zaprojektuj i wybuduj), braku konieczności przedstawiania kosztorysów, dokonaliśmy starannego i drobiazgowego oszacowania kosztów całej inwestycji, czego wynikiem jest załączona kalkulacja”, ale analiza złożonej kalkulacji powyższym twierdzeniom zaprzecza. Przede wszystkim jednak na nierzetelny, niepełny i kompletnie nieprzekonującym charakter przekonującej kalkulacji wskazał sam Zamawiający. Mianowicie w piśmie z 23 marca 2020 r., zawierającym wezwanie do dodatkowych wyjaśnień (a de facto do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jeszcze raz, w pełnym zakresie), Zamawiający wskazał, że: „Po analizie przestanego kosztorysu z zestawieniem robót Zamawiający powziął wątpliwości co do prawidłowego sposobu wyliczenia ceny brutto oferty: 1. Bazując na Biuletynie Cen Obiektów (dane na I kw. 2020r) porównano dla przykładu koszt budowy szkoły podstawowej 21-oddziałowej z halą sportową, o pow. netto 5219m2 (poz. BCO 1263-111), dla której wskaźnik kosztów budowy wynosi: lm2 p. n. = 3082 zł netto (bez kosztów wyposażenia). Po uwzględnieniu współczynnika dla rejonu Warszawy (x 1,126) wskaźnik ten wyniesie: lm2 p. n. = 3470 zł netto [wciąg z BCO w załączniku nr 11]. Planowana szkoła zgodnie z PFU powinna osiągną pow. netto ok. 5500m2. Koszt budowy budynku bez wyposażenie i bez zagospodarowania terenu, zgodnie z kosztorysem oferenta wyniesie ok. 15 360 000 zł netto. Daje to wskaźnik: lm2 p. n. = 2793 zł netto. Wskaźnik ten jest 0 20% niższy od wartości referencyjnej z BCO. Inwestycja będzie realizowana w lokalizacji o najwyższych kosztach osobowych i materiałowych w Polsce, na terenie zagospodarowanym i z licznymi utrudnieniami. Nie ma uzasadnienia, aby jej planowane koszty byty niższe od referencyjnych. 2. Analiza przedmiarów robót wykazanych w zestawieniu nie wykazała istotnych błędów obmiarowych. Sprawdzono pozycje takie jak np. powierzchnie elewacji, powierzchnie okien zewnętrznych, powierzchnie ścian zewnętrznych itp. W kilku pozycjach obmiar wzbudza wątpliwości, za każdym razem zaniżając spodziewane ilości, np.: Drzwi wewnętrzne szacujemy na ok. 165 szt., o średniej powierzchni 2,0-2,1m2 (część drzwi jest dwuskrzydłowa), co daje łącznie minimum 330m2. Suma pozycji obejmujących drzwi wewnętrzne w zestawieniu Oferenta daje łącznie ok. 230m2 (obmiar zaniżony o ok. 30%). Planowane nawierzchnie sportowe szacujemy na ok. 2700m2 (bez placu zabaw). W zestawieniu Oferenta wskazano 2435m2 (obmiar zaniżony o ok. 10%). W dziale wyposażenie w zestawieniu Oferenta brak jest wyposażenia sal lekcyjnych, przedszkolnych, świetlic, biblioteki i stołówki w projektory, ekrany i głośniki. 3. Analiza przedmiarów robót wykazanych w zestawieniu wykazała braki niektórych rodzajów robót, a wskazane koszty poszczególnych pozycji nie dają podstaw do przypuszczeń, że te prace lub elementy są ujęte w innych pozycjach, co opisano też w pkt. 4. Nie stwierdzono na przykład: - Obróbek glifów okien (poz. 2.2.6.7 PFU ok. 800 mb) - Żaluzji zewnętrznych (poz. 2.2.6.8 PFU ok. 380-420m2) - Parapetów zewnętrznych; - Drugorzędnych elementów konstrukcyjnych takich jak wieńce, podciągi, stupy w grubości ścian, ściany usztywniające itp. W zestawieniu występują jedynie elementy podstawowe takie jak ściany 25cm, stropy, schody, słupy okrągłe, itp. - Drobnych elementów wyposażenia stałego niewykazanych wprost w projekcie koncepcyjnym takich jak: drabiny do wyłazów dachowych, drzwiczki rewizyjne w zabudowach g/k lub do szachtów instalacji, murowane kominy dachowe itp. 4. Analiza kosztów jednostkowych poszczególnych pozycji w zestawieniu robót, z uwzględnieniem dość ogólnego ich opisu budzi poważne zastrzeżenia co do rzetelności wyceny. Zdecydowana większość przeanalizowanych pozycji posiada ceny zaniżone lub nieuwzględniające robót dodatkowych niewykazanych nigdzie indziej. Dla przykładu: - Wykonanie elewacji w technologii lekkiej mokrej (poz. 65) wskazano cenę 200 zł/m2. W naszej ocenie powinno to być ok. 300 zł (suma pozycji 61, 62, 64, 71, 74, 75 z załącznika nr 2). - Dodatkowo, cena ta nie uwzględnia rusztowań, profili startowych, obróbek glifów itp. - Wykonanie izolacji połaci dachu płaskiego (poz. 60) wskazano cenę 250 zł/m2. W naszej ocenie powinno to być ponad 300 zł. Cena nie powinna być niższa od wykończenia elewacji, a z braku innych wykazanych pozycji powinna też zawierać wykonanie spadków, koryta odwadniającego itp. - Wykonanie biegu schodów (poz. 16 i inne) wskazano cenę 464 zł/m2. W naszej ocenie powinno to być ok. 630 zł. - Okna PCV (poz. 75) wskazano cenę 850 zł/m2. W naszej ocenie powinno to być ok. 1200 zł przy uwzględnieniu wysokich wymagań technicznych w tym akustycznych i termicznych zapisanych w PFU, niestandardowej kolorystyki itp. Dodatkowo w pozycji tej powinny być zawarte koszty parapetu, izolacji wiatrowej itp., które nie są wykazane w osobnych pozycjach - Wykopy (poz. 1 i 19) wskazano cenę 62 zł/m2. W naszej ocenie powinno to być ok. 7080 zł. Dodatkowo, cena ta nie uwzględnia kosztów transportu gruntu i składowania. - Nawierzchnie sportowe (poz. 16 dział III) wskazano cenę 177 zł/m2. Wraz z podbudową cena ta nie powinna być niższa niż 220zł przy zastosowaniu najtańszych materiałów. - Nawierzchnia placów zabaw (poz. 13 dział III) wskazano cenę 355 zł/m2. Wraz z podbudową cena ta nie powinna być niższa niż 440 zł. - Wyposażenie placu zabaw (poz. 14 dział III) wskazano cenę 50394zł za komplet. W naszej ocenie powinno to być ok. 100 000 zł dla placu z min. 6 urządzeniami w tym dwa duże (pająk linowy i zestaw z 2 wieżami). Pojedyncze urządzenie kosztuje 8-20 tyś. zł bez kosztów transportu które są istotne. Reasumując, koszty dla poszczególnych pozycji oscylują w granicach minimalnych realnych cen lub 10-20% poniżej tych wartości Ole bez uwzględnienia robót dodatkowych i towarzyszących które też muszą być wykonane. Zestawienie kosztów nie wskazuje żadnych kosztów ogólnych związanych z prowadzeniem budowy, żadnych kosztów robót niewskazanych wprost w projekcie koncepcyjnym ani też żadnej rezerwy na koszty nieprzewidziane, co jest niezbędne w realizacji w formule „zaprojektuj i wybuduj” . 5. Analiza kosztów robót instalacyjny w budynku nie jest możliwa, ponieważ roboty te są opisane jedną pozycją. Jednakże w naszej ocenie pozycja ta jest znacząco zaniżona. We wstępnej wycenie szacowaliśmy: - Instalacje sanitarne wewnętrzne łącznie 3 500 tyś. zł. (+/- 10%) W zestawieniu Oferenta wskazano 2 612 tyś. zł (wycena niższa o ok. 25%) - Instalacje elektryczne tylko wewnętrzne łącznie 1 400 tyś. zł. (+/- 15%) W zestawieniu Oferenta wskazano 820 tyś. zł łącznie z terenem zewnętrznym (wycena niższa o ok. 40%) - Instalacje teletechniczne z automatyką 1 150 tyś. zł. (+/- 15%) W zestawieniu Oferenta wskazano 725 tyś. zł (wycena niższa o ok. 35%) Podsumowując, na podstawie otrzymanego kosztorysu i zestawienia robót nie można jednoznacznie stwierdzić, aby cena oferty została skalkulowana należycie. W szczególności: 1. Łączny koszt budowy samego budynku bez wyposażenia i zagospodarowania terenu odbiega od kosztów porównywalnych obiektów o ponad 20%. 2. Zestawienie robót nie uwzględnia szeregu pozycji, a nie ma przesłanek wskazujących że prace te są uwzględnione w innych pozycjach. Kilka pozycji wydaje się mieć zaniżony przedmiar. 3. Koszty poszczególnych pozycji są w zdecydowanej większości poniżej najniższych realnych wycen lub nie uwzględniają robót dodatkowych które są niezbędne. 4. Kosztorys nie wskazuje na uwzględnienie w wycenie kosztów ogólnych związanych z prowadzenie budowy, a bardzo niskie stawki w poszczególnych pozycjach nie pozwalają założyć, że koszty te są ujęte proporcjonalnie w wycenie szczegółowej. 5. Żadne otrzymane materiały nie wykazują żadnych specjalnych okoliczności które pozwoliłyby Oferentowi na przyjęcie tak niskich kosztów dla wszystkich rodzajów prac. Zdaniem Odwołującego wszystkie zastrzeżenia zgłoszone przez Zamawiającego są w pełni uzasadnione. Ocena kalkulacji przedstawionej przez Konsorcjum PBO, dokonana przez Zamawiającego, jest (i powinna być) jednoznacznie negatywna. Tym samym Zamawiający powinien uznać, że Konsorcjum PBO nie obaliło domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny i że w związku z tym jego oferta podlega odrzuceniu. Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że w kalkulacji ceny oferty załączonej do pierwszych wyjaśnień część kosztów została istotnie zaniżona a część w ogóle pominięta: a) w dziale Il Budynek, w poz. 102 kalkulacji, dotyczącej ścianek giszetowych, Konsorcjum PBO wskazało cenę 300zł/m2. Cena ta jest skrajnie wręcz zaniżona. Rynkowe ceny tego typu ścianek są znacznie wyższe, np. cena HPL System za wykonanie podobnej ilości m2: 450 zł/m2 (cena nie zawiera wysyłki, okuć i montażu), cena Zakładu ProdukcyjnoUsługowo-Handlowego P. Ł. Spółka Komandytowa: 398 zł/m2 (cena nie zawiera transportu). Uwzględniając różnicę ceny pomiędzy ceną Konsorcjum PBO a ceną rynkową, pozycja 102 w kalkulacji została zaniżona o 25 267,20 zł; b) zgodnie z PFU w zakres zamówienia wchodzi instalacja odwadniająca boiska (pkt 3.3 PFU, str. 28). Taka pozycja kosztowa w ogóle nie została uwzględniona w przedstawionej kalkulacji. Konsorcjum PBO uwzględniło w kalkulacji wyłącznie odwodnienie parkingów i innych terenów utwardzonych. Biorąc pod uwagę wymiary boiska koszt wykonania instalacji odwadniającej boiska w ocenie Odwołującego wynosi minimum: 652 mb x 1190 zł = 775 880,00 zł netto. Koszt ten został całkowicie pominięty przez Konsorcjum PBO; c) W PFU (pkt 2.2.5.6) Zamawiający nie wskazał oczekiwanej ilości paneli fotowoltaicznych ani ich powierzchni, wyznacznikiem było natomiast maksymalne wykorzystanie instalacji fotowoltaicznej na potrzeby własne obiektu, tak by zapewnić jak najlepszą eksploatację. Jak wynika z załączonej do ponownych wyjaśnień ceny oferty firmy Quman Sp. z o.o. Sp. k. na wykonanie instalacji elektrycznych i teletechnicznych (załącznik nr 1, punkt 4, str. 2/8) Konsorcjum PBO uwzględniło w swojej kalkulacji koszt 48 788,58 zł za całą instalację fotowoltaiczną. Tymczasem w niniejszym zamówieniu optymalne jest zastosowanie instalacji o mocy 50 kVp, co przy średniej cenie rynkowej za 1kVp wynoszącej 4600 zł netto daje kwotę: 230 000,00 zł. Powyższe oznacza, że Konsorcjum PBO zaniżyło koszt wykonania instalacji fotowoltaicznej o kwotę 181 211, 42 zł netto; d) w przedstawionej kalkulacji, dziale V Instalacje sanitarne, w poz. Zbiornik deszczowy + zestaw hydroforowy (str. 7), Konsorcjum PBO wskazało koszt 50 000,00 zł. W ocenie Odwołującego minimalny rynkowy koszt ww. pozycji to 150 000.00 zł. Powyższe oznacza, że Konsorcjum PBO zaniżyło koszt wykonania ww. pozycji o 100.000 zł; e) zgodnie z PFU w zakres zamówienia wchodzi system nawadniania terenów zielonych (pkt 2.2.1.1 PFU, str. 21). Taka pozycja kosztowa w ogóle nie została uwzględniona w przedstawionej kalkulacji. Biorąc pod uwagę powierzchnię nawadniania terenów zielonych koszt wykonania systemu nawadniania terenów zielonych w ocenie Odwołującego wynosi minimum: 4 990 m2 x 20 zł = 79 800,00 zł. f) kosztem, który Konsorcjum PBO całkowicie pominęło, jest koszt zaplecza budowy. Nie jest możliwe zrealizowanie przedmiotowego zamówienia bez jakiegokolwiek zaplecza budowy, w tym bez kontenera biurowego, kontenera - sali konferencyjnej, toalety, kontenerów dla pracowników fizycznych, kontenera stróżówki itd., a także bez monitoringu wizyjnego i ochrony placu budowy. Ponadto obowiązek zapewnienia odpowiedniego zaplecza budowy wynika z PFU, tj. z pkt 2.2.2,1 na str. 22. Rynkowy koszt ww. zaplecza budowy, biorąc pod uwagę termin realizacji przedmiotowego zamówienia, w ocenie Odwołującego wynosi minimum 201 750,00 zł. g) kosztem, który Konsorcjum PBO całkowicie pominęło w przedstawionej kalkulacji, jest koszt nadzoru budowy. Nie jest możliwe zrealizowanie przedmiotowego zamówienia bez jakiegokolwiek nadzoru, czyli bez zapewnienia udziału co najmniej Kierownika kontraktu, Kierownika budowy, Kierownika robót sanitarnych, Kierownika robót elektrycznych. Uwzględniając rynkowe stawki wynagrodzenia osób zajmujących ww. stanowiska, w ocenie Odwołującego minimalny koszt nadzoru budowy, biorąc pod uwagę termin realizacji przedmiotowego zamówienia, wynosi 705 000,00 zł. h) kosztem, który Konsorcjum PBO całkowicie pominęło w przedstawionej kalkulacji, jest koszt niezbędnych mediów (prądu, wody, odbioru nieczystości). Nie jest możliwe zrealizowanie przedmiotowego zamówienia bez zapewnienia sobie przez wykonawcę dostaw ww. niezbędnych mediów. W ofertach podwykonawców, które Konsorcjum PBO przedstawiło w odpowiedzi na ponowne wezwanie do wyjaśnień ceny, zastrzeżone zostało, że oferty te nie obejmują partycypacji w kosztach budowy. Uwzględniając rynkowe stawki za dostawy ww. niezbędnych mediów, w ocenie Odwołującego minimalny koszt niezbędnych mediów, biorąc pod uwagę termin realizacji przedmiotowego zamówienia, wynosi 60 000,00 zł. i) kosztem, który Konsorcjum PBO całkowicie pominęło w przedstawionej kalkulacji, jest koszt gwarancji serwisowej. Zgodnie z SIWZ w trakcie 10 lat udzielonej gwarancji należy wykonywać czynności serwisowe w ramach udzielonej gwarancji. W ocenie Odwołującego koszt ww. gwarancji należało przyjąć na poziomie minimum 3% ceny ofertowej netto, co w przypadku ceny zaoferowanej przez Konsorcjum PBO oznacza koszt w wysokości 600 020,07 zł. Zdaniem Odwołującego w kalkulacji ceny oferty załączonej do pierwszych wyjaśnień łączna wysokość kosztów zaniżonych i w ogóle pominiętych wynosi 2 728 928,69 zł netto. Odwołujący stwierdził, że do drugich wyjaśnień odniesie się wyłącznie z daleko idącej ostrożności procesowej , gdyż w jego ocenie złożenie wyjaśnień zdawkowych, niepopartych jakimikolwiek dowodami, oraz przedstawienie kalkulacji ceny nierzetelnej, niepełnej i kompletnie nieprzekonującej, w której część kosztów została istotnie zaniżona a część w ogóle pominięta, powinno skutkować zakończeniem procedury badania ceny i odrzuceniem oferty Konsorcjum PBO. Odwołujący zaznaczył, że w drugim wezwaniu Zamawiający wskazał: „W związku z powyższym prosimy o dalsze wyjaśnienia, w tym wskazanie czynników uzasadniających niską cenę za wykonanie zamówienia wraz z uzasadnieniem w laki sposób i w jakim stopniu ich istnienie przekłada się na obniżenie kosztów wykonania zamówienia. Przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne, ale również, w uzasadnionych przypadkach, w celu ich uwiarygodnienia poparte stosownymi dowodami.” Tymczasem w kolejnych wyjaśnieniach ceny takiego wskazania i uzasadnienia próżno szukać. Konsorcjum PBO ograniczyło się praktycznie jedynie do odniesienia się do zastrzeżeń zgłoszonych przez Zamawiającego wobec kalkulacji ceny oferty. Zatem w ocenie Odwołującego Konsorcjum PBO nie uczyniło zadość ponownemu wezwaniu Zamawiającego, co samo w sobie powoduje, że ponowne wyjaśnienia ceny złożone przez Konsorcjum PBO powinny zostać ocenione negatywnie. W ocenie Odwołującego jest oczywiste, że już tylko sam brak wymaganych wprost przez Zamawiającego informacji całkowicie dyskwalifikuje kolejne wyjaśnienia ceny i powinien skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum PBO. Odwołujący podniósł, że skoro Konsorcjum PBO do ponownych wyjaśnień ceny załączyło szereg dowodów, to potwierdziło, że nimi dysponowało i że mogło je przedstawić już w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego. Tym bardziej zatem za zasadny uznać należy zarzut braku poparcia pierwszych wyjaśnień ceny jakimikolwiek dowodami. Przedstawienie dowodów dopiero w odpowiedzi na kolejne wezwanie Zamawiającego nie znajduje żadnego usprawiedliwienia. Co więcej, takie postępowanie Konsorcjum PBO dowodzi, że także w ocenie samego Konsorcjum PBO wyjaśnienia ceny powinny zostać poparte odpowiednimi dowodami i że niewystarczające było ograniczenie się do przedstawienia Zamawiającemu wyłącznie własnych twierdzeń. Odwołujący podniósł, że podstawowym argumentem w ponownych wyjaśnieniach, użytym wielokrotnie, było to, że przedstawiona przez Konsorcjum kalkulacja ceny oferty bazuje na „aktualnie realizowanej inwestycji tj. „Budowa zespołu szkolno-przedszkolnego przy ul. Anny German w Warszawie - ETAP l” realizowanej dla Miasta Stołecznego Warszawa Dzielnica Żoliborz na podstawie Umowy nr ŻOL-181RC/V/P1/17/3/1357/126/127/2018-2021 zawartej w dniu 11.03.2019". Konsorcjum PBO podniosło, że: „przedstawiamy wyliczenie które potwierdza prawidłowość naszej ceny ofertowej w odniesieniu do 1 m2 powierzchni netto: 1) Wartość inwestycji „Budowa zespołu szkolno-przedszkolnego przy ul. Anny German w Warszawie" Cena netto I etap 40 216 260 zf netto + wartość robót etapu Il 2 900 000 netto razem 43 116 260 z} netto/ 13 104 m. kw. Pow. netto co daje 3290,31,57 zł nett/m. kw. pow. netto 2) Wartość oferty dla inwestycji „Rozbudowę Szkoły Podstawowej Nr 341 przy ul. Oławskiej 3 (w formule zaprojektuj i wybuduj) w Dzielnicy Bemowo m.st. Warszawy" 18 967 479,67 zł netto — 800 000,00 zł netto (prace projektowe) czyli 18 967 479,67 zł netto / 5499 m. kw. pow. netto daje nam 3303,78 zł/ m. kw. pow. Netto. Przykład ten pokazuje, że cena jest ceną rynkową i realną pozwalającą na płynną realizację, która nie tylko pokrywa koszty wytworzenia ale zapewnia Wykonawcy marżę nie odbiegającą od średniego poziomu rentowności w budownictwie." Odwołujący podniósł, że powoływanie się na wartość inwestycji „Budowa zespołu szkolno-przedszkolnego przy ul. Anny German w Warszawie” dla stawki netto w odniesieniu do 1 m2 powierzchni ww. inwestycji nie ma żadnych podstaw i jest zasadniczym błędem metodologicznym, gdyż oznacza porównywanie ze sobą inwestycji zupełnie nieporównywalnych. Przedmiotowe zamówienie różni się zasadniczo od ww. inwestycji. Odwołujący przedstawił zestawienie prace, które nie wchodzą w zakres tej inwestycji i obliczył, że gdyby zakres powyższej inwestycji był taki sam jak zakres przedmiotowego zamówienia, to cena za m2 tej inwestycji byłaby wyższa o 196,39 zł. Zatem to, że różnica w stawce za m2 pomiędzy inwestycją „Budowa zespołu szkolno-przedszkolnego przy ul. Anny German w Warszawie” a przedmiotowym zamówieniem jest znacznie mniejsza, nie jest żadnym argumentem w sprawie i w żaden sposób nie dowodzi zaoferowania ceny rynkowej, niebędącej ceną rażąco niską. Ponadto ww. inwestycja nie zakończyła się (roboty są w trakcie), nie wiadomo też, czy jej realizacja nie skończy się dla wykonawcy stratą (Konsorcjum PBO nie przedstawiło żadnych wyliczeń ani dowodów w tym zakresie), zatem nie można stwierdzić, że przyjęta stawka za m2 jest stawką prawidłowo skalkulowaną, faktycznie pozwalającą na pokrycie kosztów realizacji zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazał na kwestię wzrostu stawki za robociznę. Otóż w 2018 r., kiedy to składane byty oferty na wykonanie inwestycji „Budowa zespołu szkolnoprzedszkolnego przy ul. Anny German w Warszawie", najniższa możliwa stawka za roboczogodzinę wynosiła 12,60 zł. Natomiast w 2020 r. stawka taka wynosi 15,42 zł. Stanowi to wzrost o 18,29% kosztów samej robocizny, która w przedmiotowym zamówieniu stanowi ok. 20-25% kosztu całej inwestycji. Zatem także poważny wzrost stawki za robociznę powoduje, że zestawianie ze sobą stawki za m2 dla inwestycji „Budowa zespołu szkolnoprzedszkolnego przy ul. Anny German w Warszawie” i zaoferowanej dla przedmiotowego zamówienia nie ma żadnych podstaw i jest po prostu błędem. Odwołujący przedstawił wyliczenie, z którego - jego zdaniem - wynika, że gdyby inwestycja „Budowa zespołu szkolno-przedszkolnego przy ul. Anny German w Warszawie” była wyceniana według minimalnych stawek za robociznę obowiązujących w 2020 r., to cena za m2 wzrosłaby dla niej o 150,45 zł, co wykazano powyżej. Zatem łączny wzrost ceny za m2 dla ww. inwestycji wyniósłby 346,84 zł (196,39 zł + 150,45 zł). W rezultacie podaną przez Konsorcjum stawkę za m2 dla ww. inwestycji (3290,31 zł) należałoby powiększyć o 346,84 zł, co w rezultacie dałoby stawkę za m2 wynoszącą 3637,15 zł (3290,31 zł + 346,84 zł). Przemnażając powyższą stawkę przez liczbę m2 powierzchni dla przedmiotowego zamówienia (5499 m2) otrzymujemy kwotę 20 000 669,16 zł. Powyższą kwotę trzeba jednak jeszcze powiększyć co najmniej o: koszt gwarancji serwisowej 3% (koszt ten został całkowicie pominięty przez Konsorcjum PBO, na co zwrócono uwagę powyżej), wynoszący w takim wypadku 600 020107 zł, co łącznie daje kwotę netto 20 600 689,23 zł oraz kwotę podatku VAT wg stawki 23%, co łącznie daje kwotę brutto 25 338 847,75 zł. Zestawiając powyższą kwotę brutto z cenę brutto zaoferowaną przez Konsorcjum PBO (23.330.000 zł) otrzymujemy różnicę wynoszącą 2 008 847 75 zł. W ocenie Odwołującego cena brutto zaoferowana przez Konsorcjum PBO została zaniżona co najmniej o ww. różnicę, choć zapewne o więcej, biorąc pod uwagę, że w kalkulacji ceny oferty załączonej do pierwszych wyjaśnień ceny część kosztów została istotnie zaniżona, a część w ogóle pominięta. Ponadto powyższe obliczenia nie uwzględniają jakiegokolwiek zysku. Odwołujący podniósł, że w ponownych wyjaśnieniach ceny oferty Konsorcjum PBO nie odniosło się w sposób rzetelny i wystarczający do zastrzeżeń zgłoszonych przez Zamawiającego wobec kalkulacji ceny oferty: a) Odpowiedź na pytanie nr 2 podpunkt a) Konsorcjum PBO stwierdziło, że: „pozycje 38-42, 44,45,54,57,98 dają sumę 381,03m2”. Tymczasem pozycja 38 - okno podawcze, pozycje 39 i 40 - ścianki aluminiowe, oraz pozycja 54 - ścianki ppoż nie powinny być ujęte w zestawieniu drzwi wewnętrznych z racji tego, że ww. elementy nie są drzwiami. Wskazane pozycje, po pominięciu pozycji nieprawidłowo wskazanych, dają sumę 258,5m2, a nie jak wskazało Konsorcjum PBO 381,03m2. Według kalkulacji Zamawiającego łączna powierzchnia drzwi wewnętrznych powinna wynosić minimum 330 m2, tymczasem w świetle wyjaśnień Konsorcjum PBO wynosi zaledwie 258,5 m2, co świadczy o zaniżeniu ceny oferty o 57 200 zł netto. b) Odpowiedź na pytanie nr 4 podpunkt a) Konsorcjum PBO stwierdziło, że: „Glify okien, parapety zewnętrzne, rusztowania oraz pozostałe elementy ujęte są w cenie elewacji co potwierdza oferta firmy TMS Investment sp. z o.o. Załącznik nr 2, z oferty tej wynika, że wykonanie lm2 kompletnej elewacji wraz z rusztowaniami, obróbkami, glifami, parapetami zewnętrznymi kosztuje 180 zł m2". W ocenie Odwołującego oferta firmy TMS Investment sp. z o.o. została przygotowana wyłącznie na potrzeby wyjaśnień ceny, o czym świadczy posłużenie się w niej dokładnie tymi samymi sformułowaniami co w piśmie Zamawiającego z 23 marca 2020 r., nie jest możliwe, aby było to przypadkowe. Już tylko z tego względu oferta ta nie może być ona uznana za wiarygodny dowód na realny charakter zaoferowanej ceny. c) Odpowiedź na pytanie nr 4 pkt b) Konsorcjum PBO stwierdziło, że: „Cena została przyjęta na bazie dwóch umów zawartych z następującymi firmami realizującymi aktualnie roboty dachowe na bliźniaczej inwestycji (Budowa zespołu szkolno-przedszkolnego przy ul. Anny German w Warszawie)". Pomijając to, że inwestycję „Budowa zespołu szkolno-przedszkolnego przy ul. Anny German w Warszawie” nie sposób uznać za bliźniaczą, to nawet bardzo podobny charakter inwestycji nie może być gwarantem dokładnie takich samych stawek dla innej inwestycji, stawki mogą się zmienić w zależności od mocy przerobowych, ustalonych terminów, warunków płatności, dostępności materiałów itd. Nie sposób automatycznie przyjąć, że firmy współpracujące z Konsorcjum PBO przy realizacji innej inwestycji będą współpracować przy realizacji przedmiotowego zamówienia na dokładnie takich samych warunkach i za takie same stawki. Jeżeli Konsorcjum PBO swoją kalkulację cenową oparto na takim właśnie założeniu, to powinno przedstawić dowody potwierdzające, że dotychczasowe warunki współpracy z ww. firmami (w tym przede wszystkim warunki finansowe) będą obowiązywać także przy realizacji przedmiotowego zamówienia. d) Odpowiedź na pytanie nr 3 pkt d) Konsorcjum PBO stwierdziło, że: „Słupy w grubości ścian, ściany usztywniające itp. ujęte są w pozycjach (poz. 27, 28, 29, 30, 46, 47, 48) dotyczących ścian zewnętrznych i wewnętrznych”. O ile powyższe wyjaśnienia można zaakceptować w odniesieniu do pozycji dotyczących ścian zewnętrznych (poz. 27,28A6), o tyle wskazanie na pozycje dotyczące ścian wewnętrznych (poz. 29,30,47) budzi zasadnicze zastrzeżenia i wątpliwość ze względu na charakter tego typu elementu. Pozycja 48 natomiast nie powinna znaleźć się w odpowiedzi Konsorcjum PBO ze względu na to, że zgodnie z przedstawioną kalkulacją ceny jest to ściana działowa nie pełniąca zasadniczo funkcji wspornej. Pozycja 48 nie obejmuje zatem słupów w grubości ścian i ścian usztywniających. e) Odpowiedź na pytanie nr 3 pkt a), b) i c) Konsorcjum PBO stwierdziło, że: „Żaluzje przeciwsłoneczne wraz z ich zasilaniem elektrycznym są oczywiście ujęte w naszej ofercie w dziale instalacje elektryczne - Załącznik nr 1 Oferta firmy QUMAN poz. 9.7.” Odwołujący podniósł, że wbrew powyższym twierdzeniom w ofercie firmy Quman brak jest żaluzji, gdyż oferta obejmuje jedynie rolety („dostawa, montaż i zasilanie elektryczne rolety przeciwsłonecznej”). Zgodnie z PFU powinno być 380-420 m2 żaluzji, roleta nie jest natomiast żaluzją. Roleta przeciwsłoneczna jest instalacją wewnętrzną. Ponadto, w ofercie firmy Quman liczba rolet została istotnie zaniżona. Biorąc pod uwagę standardową powierzchnię okna wynoszącą 4m2 oraz powyższe postanowienie PFU dotyczące żaluzji, dzieląc 420 m2 żaluzji przez 4 m2 otrzymujemy 105 sztuk żaluzji, które należało uwzględnić kalkulując cenę oferty. Tymczasem oferta firmy Quman nie tylko, że dotyczy rolet, to jeszcze opiewa na dużo mniejszą liczbę rolet (61 sztuk). Powyższe w ocenie Odwołującego oznacza zaniżenie ceny zaoferowanej przez Konsorcjum PBO 0 83 600,00 zł; f) Odnośnie przedstawionej oferty firmy Quman Odwołujący wskazał ponadto, że oferta ta obejmuje wyłącznie materiały bez ich montażu, mimo że w jej treści wskazano, iż obejmuje także 100% prac. Powyższe wynika z porównania cen przedstawionych w ww. ofercie z cenami rynkowymi. Odnosząc się z kolei do dowodów przedstawionych przez Konsorcjum PBO wraz z kolejnymi wyjaśnieniami Odwołujący podkreślił, że wszystkie te dowody powinny zostać przedstawione już w odpowiedzi na pierwsze wezwanie do wyjaśnień ceny, natomiast ich przedstawienie dopiero w odpowiedzi na kolejne wezwanie do wyjaśnień powoduje, że Zamawiający w ogóle nie powinien brać ich pod uwagę, lecz potraktować jako spóźnione i pominąć. Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że zdecydowana większość przedstawionych dowodów nie ma żadnego związku i w ogóle nie dotyczy przedmiotowego zamówienia. Mianowicie Konsorcjum PBO, opierając się w kolejnych wyjaśnieniach przede wszystkim na twierdzeniu, że przedstawiona kalkulacja ceny oferty bazuje na aktualnie realizowanej inwestycji tj. „Budowo zespołu szkolno-przedszkolnego przy ul. Anny German w Warszawie - ETAP l” załączył do ponownych wyjaśnień różnego rodzaju dokumenty dotyczące ww. inwestycji. Dokumentami takimi są: - załącznik nr 6 - umowa z Progres Budownictwo A. M., - załącznik nr 12 - umowa z UNIMAX SA, oraz oferta dotycząca inwestycji „Budowa zespołu szkolno-przedszkolnego przy ul. Anny German w Warszawie” - załącznik nr 13 - umowa z Akan-Servis Sp. z o.o., - załącznik nr 19 - umowa z J. S., J. S. instalacje i pomiary elektryczne, - załącznik nr 3 - umowa z K. K., - załącznik nr 4 - umowa z BLADEX Polska Sp. z o.o., - załącznik nr 5 - umowa z HENKAR Sp. z o.o. Odwołujący stwierdził ponadto, że szereg załączonych dokumentów dotyczył jeszcze innych realizacji (innych inwestycji), również bez związku z przedmiotowym zamówieniem: - załącznik nr 7 - umowa z PHU H. B., - załącznik nr 9 - umowa z Zakład Wielobranżowy „RAMDO” R. M., - załącznik nr 14 - umowa z „Mes” s.c. J. S., A. S., - załącznik nr 15 - umowa z Akan-Servis Sp. z o.o., - załącznik nr 18 - umowa z EIT Systemy Inżynierskie Sp. z o.o.. Odwołujący podniósł, że żaden z ww. dokumentów nie jest związany z przedmiotowym zamówieniem i dotyczącą go kalkulacją ceny ofert. Nie sposób też automatycznie przyjąć, że firmy współpracujące z Konsorcjum PBO przy realizacji innych inwestycji będą współpracować z Konsorcjum PBO przy realizacji przedmiotowego zamówienia na dokładnie takich samych warunkach i za takie same stawki. Dowodzą one wyłącznie tego, na jakich warunkach ww. firmy współpracowały lub współpracują z Konsorcjum PBO przy realizacji innych inwestycji. W ocenie Odwołującego przyjmowanie jakichkolwiek założeń czy domniemań co do niezmienności warunków współpracy ww. firm z Konsorcjum PBO jest nieuprawnione. Ewentualną niezmienność warunków współpracy ww. firm z Konsorcjum PBO powinno wykazać Zamawiającemu samo Konsorcjum, przedstawiając w tym zakresie odpowiednie dowody, czego nie uczyniło. Odwołujący podniósł, że wezwanie do wyjaśnień ceny ma charakter czynności jednokrotnej, a Zamawiający nie może w sposób nieskończony prowadzić niejako negocjacji, poprzez wielokrotne wzywanie do wyjaśnień. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem w profesjonalnym obrocie gospodarczym, w którym obowiązuje podwyższony miernik staranności. Dlatego też wykonawca już za pierwszym razem musi zareagować profesjonalnie i nie powinien liczyć, że Zamawiający będzie dalej z niego „wyciągał” podstawowe dane. Odwołujący stwierdził, że znane są mu wyroki, w których Izba dopuściła kilkukrotne wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, podniósł jednak, że w wyrokach tych możliwość ponownego zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia ceny została uzależniona od spełnienia dodatkowych warunków, a przede wszystkim od złożenia przez wykonawcę odpowiednich wyjaśnień ceny już na pierwsze wezwanie Zamawiającego, tj. wyjaśnień kompletnych, wyczerpujących i odpowiadających wezwaniu. Zdaniem Odwołującego możliwość wezwania do uzupełnienia wyjaśnień ceny (do wyjaśnienia nowych wątpliwości) może jedynie dotyczyć takiej sytuacji, gdy wykonawca całościowo zajmie stanowisko wobec wcześniejszego wezwania zamawiającego. Zatem wątpliwości zamawiającego mogą się ewentualnie pojawić na tle złożonych wyjaśnień, które w sposób wyczerpujący odpowiadają na pierwsze wezwanie zamawiającego. Nie może być jednak na tle art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp akceptowana sytuacja, gdy wykonawca składa wyjaśnienia ogólnikowe, względnie nierzetelne, niepełne i kompletnie nieprzekonujące. Tak samo nie można akceptować sytuacji, w której wykonawca nie popiera złożonych wyjaśnień jakimikolwiek dowodami, każąc Zamawiającemu „na słowo” przyjmować informacje (w tym zwłaszcza dane liczbowe) wskazane w wyjaśnieniach za prawdziwe. Odwołujący podkreślił, że w świetle drugiego wezwania nie mamy do czynienia z wątpliwościami Zamawiającego dotyczącymi wcześniej złożonych wyjaśnień czy też z potrzebą rozwinięcia lub uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, lecz de facto z kolejnym wezwaniem do wyjaśnień ceny w pełnym zakresie, względnie z przywrócenia terminu do złożenia wyjaśnień, które należało złożyć już na pierwsze wezwanie. Treść wezwania świadczy o tym, że pierwsze wyjaśnienia ceny złożone przez Konsorcjum PBO są bezwartościowe i tak prawdę niczego nie wyjaśniają. Zamawiający wezwał Konsorcjum PBO do złożenia wyjaśnień ceny dokładnie w tym samym zakresie, co w pierwszym wezwaniu, tj. do ponownego wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym do wskazania czynników uzasadniających niską cenę za wykonanie zamówienia wraz z uzasadnieniem w jaki sposób i w jakim stopniu ich istnienie przekłada się na obniżenie kosztów wykonania zamówienia oraz do przedstawienia stosownych dowodów. Tym samym w przedmiotowej sprawie nie zostały spełnione warunki dopuszczalności ponownego zwrócenia się do Konsorcjum PBO o wyjaśnienia ceny. Ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień czy do prowadzenia procedury prowadzenia procedury wyjaśniającej "do skutku”, nie może też prowadzić do przywrócenia terminu na złożenie wyjaśnień. Zdaniem Odwołującego nie będzie żadnym argumentem w sprawie to, że zgodnie ze wzorem umowy w sprawie zamówienia publicznego (Załącznik nr 6 do SIWZ) wynagrodzenie wykonawcy przedmiotowego zamówienia ma charakter ryczałtowy. Nie powoduje to, że Konsorcjum PBO mogło złożyć wyjaśnienia ceny w sposób lakoniczny, niekompletny, niewiarygodny, gołosłowny i obarczony licznymi wadami. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący stwierdził, że jest on konsekwencją zarzutów podniesionych i opisanych powyżej. Ponieważ oferta Konsorcjum PBO powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego, , po jej odrzuceniu Zamawiający winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert przyjętych przez Zamawiającego, i jednocześnie ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum PBO jako najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert, odrzucenia oferty Konsorcjum PBO z przyczyn wskazanych w odwołaniu oraz dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z punktem III.1 SIWZ przedmiotem zamówienia jest Przedmiotem zamówienia jest opracowanie kompleksowej dokumentacji projektowej i budowa na jej podstawie nowego budynku oświatowego dla oddziałów wczesnoszkolnych z częścią przedszkolną wraz z zewnętrznymi terenami sportowymi i placami zabaw oraz niezbędnym zagospodarowaniem terenu i odpowiednią infrastrukturą techniczną. Inwestycja będzie realizowana na terenie istniejącej Szkoły Podstawowej nr 341 przy ul. Oławskiej 3 w Warszawie obejmującym działki nr 9 i 10/4 z obrębu 6-08-07 w dzielnicy Bemowo. Celem inwestycji jest stworzenie nowoczesnego i wygodnego miejsca do nauki i rozwoju dla 400 (+/- 10%) dzieci szkolnych w 14 oddziałach oraz 100 dzieci przedszkolnych w 4 oddziałach. Wartość zamówienia, zgodnie z protokołem postępowania (druk ZP-PN), została ustalona na kwotę 28.797.019,70 zł (co po powiększeniu o podatek VAT daje kwotę 35.420.334,23 zł). W postępowaniu zostały złożone następujące oferty: 1) oferta Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego Kartel S.A. z ceną 28.976.000,00 zł, 2) oferta Przystępującego z ceną 23.330.000,00 zł, 3) oferta SKANSKA S.A. z ceną 29.727.370,66 zł, 4) oferta Mota-Engil Central Europe S.A. z ceną 34.421.000,00 zł, 5) oferta MIRBUD z ceną 39.758.483,00 zł, 6) oferta Odwołującego z ceną 28.639.212,88 zł. Pismem z 11 marca 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego - na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp - do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny brutto oferty. Zamawiający wskazał: mając na uwadze, że cena brutto Państwa oferty jest niższa o ponad 30 od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed dniem wszczęcia postępowania (co przedstawia poniższa tabela), mają Państwo obowiązek wykazać, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. (...) W udzielanych wyjaśnieniach (zaleca się w postaci kalkulacji kosztów)i składanych dowodach dotyczących wyliczenia ceny należy w szczególności uwzględnić wpływ: - oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla Wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 847); - pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; - wynikający z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, - wynikający z przepisów prawa ochrony środowiska. Zamawiający informuje, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, w związku z art. 90 ust. 3 ustawy, odrzuci Państwa ofertę jeśli nie złożą Państwo wyjaśnień we wskazanym terminie lub jeżeli dokonana ocena złożonych wyjaśnień (w tym dowodów) potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (.). W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący udzielił następujących wyjaśnień: Nasza oferta z dnia 10.03.2020 mimo że odbiega od ustalonej przez Zamawiającego wartości nie zawiera rażąco niskiej ceny. W załączeniu przedstawiamy kalkulację, która została oparta na naszym doświadczeniu nabytym podczas realizacji analogicznych inwestycji na rynku warszawskim, kalkulacja uwzględnia wszystkie obowiązujące przepisy prawa w tym przypisy dotyczące prawa pracy, ubezpieczeń społecznych oraz ochrony środowiska. Wyjaśniamy również, że pomimo formuły przetargu (zaprojektuj i wybuduj), braku konieczności przedstawiania kosztorysów, dokonaliśmy starannego i drobiazgowego oszacowania kosztów całej inwestycji, czego wynikiem jest załączona kalkulacja. Informujemy, że w ostatnim okresie zrealizowaliśmy następujące obiekty oświatowe na terenie Warszawy: a) Dokończenie budowy zespołu szkolno-przedszkolnego przy ul. Myśliborskiej w Warszawie oraz uzyskanie pozwolenia na użytkowanie w ramach inwestycji Zamawiającego pn. „Budowa zespołu szkolno-przedszkolnego przy ul. Myśliborskiej” działki nr 96/7, 104/2, 106/7 z obrębu 4-06-3. - Generalnym Wykonawcą była firma PBO Śląsk sp. z o.o. - termin ukończenia 08.2019r. b) Dokończenie budowy szkoły podstawowej przy ul. Warzelniczej w Warszawie oraz uzyskanie pozwolenia na użytkowanie w ramach inwestycji Zamawiającego pn. „Budowa szkoły podstawowej przy ul. Warzelniczej” w systemie pod klucz (wraz ze wszystkimi innymi pracami i dostawami, które umożliwiają uzyskanie pozwolenia na użytkowanie obiektu szkoły zgodnie z przeznaczeniem) - Generalnym Wykonawcą była firma MTM BUDOWNICTWO sp. z o.o - termin ukończenia 07.2019. Ponad to aktualnie realizujemy następujące obiekty oświatowe na terenie Warszawy: a) Przebudowa i rozbudowa budynku Zespołu Szkół Nr 1 w Piasecznie przy ul. Szpitalnej 10 wraz z zagospodarowaniem terenu dla Starostwa Powiatowego w Piasecznie - obiekt ten realizujemy jako generalny wykonawca - termin realizacji 09.2020 b) Budowa zespołu szkolno-przedszkolnego przy ul. Anny German w Warszawie - ETAP I dla Miasta Stołecznego Warszawa Dzielnica Żoliborz - obiekt ten realizujemy w konsorcjum z firmą MTM BUDOWNICTWO sp. z o.o - termin realizacji 02.2021 c) Adaptacja i rozbudowa budynku przy ul. Wysockiego 51 na potrzeby szkoły zawodowej ETAP I dla Miasta Stołecznego Warszawa - Dzielnica Targówek - obiekt ten realizujemy w konsorcjum z firmą MTM BUDOWNICTWO sp. z o.o - termin realizacji 06.2020. Wymieniliśmy wyżej tylko te inwestycje które swoim charakterem oraz miejscem realizacji najbardziej odpowiadają inwestycji na którą aktualnie złożyliśmy ofertę, tj. „Rozbudowa Szkoły Podstawowej Nr 341 przy ul. Oławskiej 3 (w formule zaprojektuj i wybuduj) w Dzielnicy Bemowo m.st. Warszawy”. Niezależnie od powyższego informujemy, że Partner Konsorcjum tj. MTM Budownictwo Sp. z o. o. również posiada w przedmiotowej kwestii indywidualne doświadczenie, gdyż aktualnie realizuje następujące inwestycje odpowiadające swoim charakterem Państwa realizacji takie jak: 1) Budowa hali sportowo-dydaktycznej przy ulicy Boguckiej w Wieliczce (Szkoła Mistrzostwa Sportowego) w systemie "zaprojektuj i wybuduj", realizacja zaawansowana w ok. 66% termin realizacji 12.2020. 2) Rozbudowa Zespołu Szkół Muzycznych w Tarnowie o salę koncertową oraz część dydaktyczną, realizacja zaawansowana w 100% - termin realizacji 03.2020., budowa w trakcie odbiorów końcowych. Dodatkowo informujemy, że firma projektowa której mamy zamiar zlecić wykonanie projektu a na której zasoby się powołujemy tj. Biuro 87a s.c. M. A.-N., M. N. posiada doświadczenie w realizacji podobnych obiektów na terenie Warszawy co potwierdza wymieniona w naszej ofercie referencja dotycząca wykonania dokumentacji projektowo- kosztorysowej dla zadania „Rozbudowa modułowa Szkoły Podstawowej nr 141 ul. Szaserów 117" w Warszawie dla Miasta Stołecznego Warszawa, Urząd Dzielnicy Praga Południe”. W załączeniu przesyłamy zbiorcze i szczegółowe zestawienie robót opracowane w formie tabeli zawierającej rodzaje robót i przyporządkowane im ceny. Wycena przygotowana została w oparciu o nasze duże doświadczenie zdobyte na zrealizowanych i aktualnie realizowanych obiektach o podobnej charakterystyce wymienionych wyżej. Dodatkowo jako rzetelny wykonawca aktualną ofertę opracowaliśmy nie tylko w oparciu o ceny już realizowanych obiektów ale zebraliśmy z rynku aktualne oferty dotyczące zarówno dostaw jak i usług dla tej konkretnej inwestycji. Biorąc pod uwagę powyższe argumenty możemy jednoznacznie potwierdzić, że zaoferowana przez nas cena ofertowa wynosząca 23 330 000,00 zł jest ceną za którą zrealizujemy przedmiotowe zamówienie. W przypadku konieczności udzielenia dalszych wyjaśnień pozostajemy do dyspozycji. Jednocześnie, ponieważ załączona kalkulacja stanowi wynik naszego know - how, oparta jest na danych posiadanych i zebranych przez nasze firmy, wypracowanym przez firmy szczególnym doświadczeniu a nie danych publicznych (poza elementami typu minimalne koszty pracy i in. wynikającymi z przepisów) wnosimy o potraktowanie załączonej kalkulacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Do wyjaśnień Przystępujący załączył dwie tabele: 1) „Zbiorcze zestawienie robót”, zawierające rozbicie ceny ofertowej na 6 pozycji, 2) „Zestawienie szczegółowe robót na bazie cen jednostkowych”. Pismem z 23 marca 2020 r. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie o następującej treści: Przesłane przez Państwa w odpowiedzi na wezwanie wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny brutto oferty, nie pozwalają Zmawiającemu jednoznacznie stwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Po analizie przesłanego kosztorysu z zestawieniem robót Zamawiający powziął wątpliwości co do prawidłowego sposobu wyliczenia ceny brutto oferty, w poniżej wskazanym zakresie. 1. Bazując na Biuletynie Cen Obiektów (dane na I kw. 2020r) porównano dla przykładu koszt budowy szkoły podstawowej 21-oddziaiowej z halą sportową, o pow. netto 5219m2 (poz. BCO 1263-111), dla której wskaźnik kosztów budowy wynosi: Im2 p. n. 3082 zł netto (bez kosztów wyposażenia). Po uwzględnieniu współczynnika dla rejonu Warszawy (xl,126) wskaźnik ten wyniesie: Im2 p. n. 3470 zł netto (wciąg z BCO w załączniku nr Il Planowana szkoła zgodnie z PFU powinna osiągnąć pow. netto ok. 5500m2. Koszt budowy budynku bez wyposażenie i bez zagospodarowania terenu, zgodnie z kosztorysem oferenta wyniesie ok. 15 360 000 zł netto. Daje to wskaźnik: Im2 p. n. 2793 zł netto. Wskaźnik ten jest 0 20% niższy od wartości referencyjnej z BCO. Inwestycja będzie realizowana w lokalizacji o najwyższych kosztach osobowych i materiałowych w Polsce, na terenie zagospodarowanym i z licznymi utrudnieniami. Nie ma uzasadnienia, aby jej planowane koszty były niższe od referencyjnych. 2. Analiza przedmiarów robót wykazanych w zestawieniu nie wykazała istotnych błędów obmiarowych. Sprawdzono pozycje takie jak np. powierzchnie elewacji, powierzchnie okien zewnętrznych, powierzchnie Ścian zewnętrznych itp. W kilku pozycjach obmiar wzbudza wątpliwości, za każdym razem zaniżając spodziewane ilości, np.: a) Drzwi wewnętrzne szacujemy na ok. 165 szt., o średniej powierzchni 2,0-2,1m2 (część drzwi jest dwuskrzydłowa), co daje łącznie minimum 330m2. Suma pozycji obejmujących drzwi wewnętrzne w zestawieniu Oferenta daje łącznie ok. 230m2 (obmiar zaniżony o ok. 30%) b) Planowane nawierzchnie sportowe szacujemy na ok. 2700m2 (bez placu zabaw). W zestawieniu Oferenta wskazano 2435m2 (obmiar zaniżony o ok. 10%). c) W dziale wyposażenie w zestawieniu Oferenta brak jest wyposażenia sal lekcyjnych, przedszkolnych świetlic, biblioteki i stołówki w projektory, ekrany i głośniki. 3. Analiza przedmiarów robót wykazanych w zestawieniu wykazała braki niektórych rodzajów robót, a wskazane koszty poszczególnych pozycji nie dają podstaw do przypuszczeń, że te prace lub elementy są ujęte w innych pozycjach, co opisano też w pkt. 4. Nie stwierdzono na przykład: a) Obróbek glifów okien (poz. 2.2.6.7 PFU Ok. 800 mb) b) Żaluzji zewnętrznych (poz. 2.2.6.8 PFU ok. 380-420m2) c) Parapetów zewnętrznych d) Drugorzędnych elementów konstrukcyjnych takich jak wieńce, podciągi, stupy w grubości ścian, ściany usztywniające itp. W zestawieniu występują jedynie elementy podstawowe takie jak ściany 25cm, stropy, schody, słupy okrągłe itp. e) Drobnych elementów wyposażenia stałego niewykazanych wprost w projekcie koncepcyjnym takich jak: drabiny do wyłazów dachowych, drzwiczki rewizyjne w zabudowach g/k lub do szachtów instalacji, murowane kominy dachowe itp. 4. Analiza kosztów jednostkowych poszczególnych pozycji w zestawieniu robót, z uwzględnieniem dość ogólnego ich opisu budzi poważne zastrzeżenia co do rzetelności wyceny. Zdecydowana większość przeanalizowanych pozycji posiada ceny zaniżone lub nieuwzględniające robót dodatkowych niewykazanych nigdzie indziej. Dla przykładu: a) Wykonanie elewacji w technologii lekkiej mokrej (poz. 65) wskazano cenę 200 zł/m2. W naszej ocenie powinno to być ok. 300 zł (suma pozycji 61, 62, 64, 71, 74, 75 z załącznika nr 2). Dodatkowo, cena ta nie uwzględnia rusztowań, profili startowych, obróbek glifów itp. b) Wykonanie izolacji połaci dachu płaskiego (poz. 60) wskazano cenę 250 zł/m2. W naszej ocenie powinno to być ponad 300 zł. Cena nie powinna być niższa od wykończenia elewacji, a z braku innych wykazanych pozycji powinna też zawierać wykonanie spadków, koryta odwadniającego itp. c) Wykonanie biegu schodów (poz. 16 i inne) wskazano cenę 464 zł/m2. W naszej ocenie powinno to być ok. 630 zł. d) Okna PCV (poz. 75) wskazano cenę 850 zł/m2. W naszej ocenie powinno to być ok. 1200 zł przy uwzględnieniu wysokich wymagań technicznych w tym akustycznych i termicznych zapisanych w PFU, niestandardowej kolorystyki itp. Dodatkowo w pozycji tej powinny być zawarte koszty parapetu, izolacji wiatrowej itp., które nie są wykazane w osobnych pozycjach e) Wykopy (poz. 1 i 19) wskazano cenę 62 zł/m2. W naszej ocenie powinno to być ok. 70-80 zł. Dodatkowo, cena ta nie uwzględnia kosztów transportu gruntu i składowania. f) Nawierzchnie sportowe (poz. 16 dział III) wskazano cenę 177 zł/m2. Wraz z podbudową cena ta nie powinna być niższa niż 220zł przy zastosowaniu najtańszych materiałów. g) Nawierzchnia placów zabaw (poz. 13 dział III) wskazano cenę 355 zł/m2. Wraz z podbudową cena ta nie powinna być niższa niż 440zł. h) Wyposażenie placu zabaw (poz. 14 dział III) wskazano cenę 50394zł za komplet. W naszej ocenie powinno to być ok. 100 000 zł dla placu z min. 6 urządzeniami w tym dwa duże (pająk linowy i zestaw z 2 wieżami). Pojedyncze urządzenie kosztuje 8-20 tyś. zł bez kosztów transportu które są istotne. Reasumując, koszty dla poszczególnych pozycji oscylują w granicach minimalnych realnych cen lub 10-20% poniżej tych wartości ale bez uwzględnienia robót dodatkowych i towarzyszących które też muszą być wykonane. Zestawienie kosztów nie wskazuje żadnych kosztów ogólnych związanych z prowadzeniem budowy, żadnych kosztów robót niewskazanych wprost w projekcie koncepcyjnym ani też żadnej rezerwy na koszty nieprzewidziane, co jest niezbędne w realizacji w formule „zaprojektuj i wybuduj' 5. Analiza kosztów robót instalacyjny w budynku nie jest możliwa, ponieważ roboty te są opisane jedną pozycją. Jednakże w naszej ocenie pozycja ta jest znacząco zaniżona. We wstępnej wycenie szacowaliśmy: a) Instalacje sanitarne wewnętrzne łącznie 3 500 tyś. zł. (+/- 10%). W zestawieniu Oferenta wskazano 2 612 tyś. zł (wycena niższa o ok. 25%) b) Instalacje elektryczne tylko wewnętrzne łącznie 1 400 tyś. zł. (+/- 15%). W zestawieniu Oferenta wskazano 820 tyś. zł łącznie z terenem zewnętrznym (wycena niższa o ok. 40%) c) Instalacje teletechniczne z automatyką 1 150 tyś. zł. (+/- 15%). W zestawieniu Oferenta wskazano 725 tyś. zł (wycena niższa o ok. 35%) Podsumowując, na podstawie otrzymanego kosztorysu i zestawienia robót nie można jednoznacznie stwierdzić, aby cena oferty została skalkulowana należycie. W szczególności: 1. Łączny koszt budowy samego budynku bez wyposażenia i zagospodarowania terenu odbiega od kosztów porównywalnych obiektów o ponad 20%. 2. Zestawienie robót nie uwzględnia szeregu pozycji, a nie ma przesłanek wskazujących że prace te są uwzględnione w innych pozycjach. Kilka pozycji wydaje się mieć zaniżony przedmiar. 3. Koszty poszczególnych pozycji są w zdecydowanej większości poniżej najniższych realnych wycen lub nie uwzględniają robót dodatkowych które są niezbędne. 4. Kosztorys nie wskazuje na uwzględnienie w wycenie kosztów ogólnych związanych z prowadzenie budowy, a bardzo niskie stawki w poszczególnych pozycjach nie pozwalają założyć, że koszty te są ujęte proporcjonalnie w wycenie szczegółowej. 5. Żadne otrzymane materiały nie wykazują żadnych specjalnych okoliczności które pozwoliłyby Oferentowi na przyjęcie tak niskich kosztów dla wszystkich rodzajów prac. W związku z powyższym prosimy o dalsze wyjaśnienia, w tym wskazanie czynników uzasadniających niską cenę za wykonanie zamówienia wraz z uzasadnieniem w jaki sposób i w jakim stopniu ich istnienie przekłada się na obniżenie kosztów wykonania zamówienia. Przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne, ale również, w uzasadnionych przypadkach, w celu ich uwiarygodnienia poparte stosownymi dowodami. (...) W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył następujące wyjaśnienia: Odpowiedź na pytanie nr 1: Załączony kosztorys jest kosztorysem uproszczonym przedsiębiorcy, zawierającym zagregowane pozycje kosztorysowe uwzględniające w cenie roboty pomocnicze przy wyszczególnionych robotach jak np. zagregowana pozycja Elewacja lekka-mokra zawiera glify i parapety. Bazując na aktualnie realizowanej inwestycji tj. „Budowa zespołu szkolnoprzedszkolnego przy ul. Anny German w Warszawie - ETAP I” realizowanej dla Miasta Stołecznego Warszawa Dzielnica Żoliborz na podstawie Umowy nr ŻOL-18IRC/V/P1/17/3/1357/126/127/2018-2021 zawartej w dniu 11.03.2019 przedstawiamy wyliczenie które potwierdza prawidłowość naszej ceny ofertowej w odniesieniu do 1 m2 powierzchni netto: 1) Wartość inwestycji „Budowa zespołu szkolno-przedszkolnego przy ul. Anny German w Warszawie” Cena netto I etap 40 216 260 zł netto + wartość robót etapu II 2 900 000 netto razem 43 116 260 zł netto / 13 104 m. kw. Pow. netto co daje 3290,31,57 zł nett/m. kw. pow. netto 2) Wartość oferty dla inwestycji „Rozbudowę Szkoły Podstawowej Nr 341 przy ul. Oławskiej 3 (w formule zaprojektuj i wybuduj) w Dzielnicy Bemowo m.st. Warszawy” 18 967 479,67 zł netto - 800 000,00 zł netto (prace projektowe) czyli 18 967 479,67 zł netto / 5499 m. kw. pow. netto daje nam 3303,78 zł/ m. kw. pow. Netto Przykład ten pokazuje, że cena jest ceną rynkową i realną pozwalającą na płynna realizacje, która nie tylko pokrywa koszty wytworzenia ale zapewnia Wykonawcy marżę nie odbiegającą od średniego poziomu rentowności w budownictwie. Odpowiedź na pytanie 2 pkt a: Drzwi wewnętrzne policzone wg. zbiorczego zestawienia kosztów dołączonego do pisma z dnia 17.03.2020 poz. 38-42,44,45,54,55,57,98 dają sumę 381,03m2 czyli sumarycznie obmiar przyjęty w ofercie jest większy od Waszej prognozy o 15% co jednoznacznie przeczy tezie o zaniżonym obmiarze. Odpowiedź na pytanie 2 pkt b: Z naszych analiz wynika, że przyjęta sumaryczna ilość wystarczy na wybudowanie boisk o powierzchniach gry zgodnych ze specyfikacją oraz normowe powierzchnie wokółboiskowe. Odpowiedź na pytanie 2 pkt c: Cena ofertowa zawiera elementy wyposażenia wymienione przez Państwa, elementy te zostały ujęte w teletechnice (w opisie zaznaczono że cena obejmuje wyposażenie). W załączeniu oferta firmy elektrycznej zawierająca wszystkie ww. elementy - Załącznik nr 1 Oferta firmy QUMAN. Odpowiedź na pytanie 3 pkt a, b i c: Glify okien, parapety zewnętrzne, rusztowania oraz pozostałe elementy ujęte są w cenie elewacji co potwierdza oferta firmy TMŚ Investment sp. z o.o. Załącznik nr 2, z oferty tej wynika, ze Wykonanie 1m2 kompletnej elewacji wraz z rusztowaniami, obróbkami, glifami, parapetami zewnętrznymi kosztuje 180zł/m2 co daje 20zł/m2 nadwyżki w stosunku do naszej ceny ofertowej. Nadwyżka ta może zostać wykorzystana na roboty nieprzewidziane, sumaryczna wartość nadwyżki to 35 326,00 zł. Żaluzje przeciwsłoneczne wraz z ich zasilaniem elektrycznym są oczywiście ujęte w naszej ofercie w dziale instalacje elektryczne - Załącznik nr 1 Oferta firmy QUMAN poz. 9.7. Odpowiedź na pytanie 3 pkt d: Przyjęto średnią grubość stropu 30cm co zawiera powiększoną ilość dla potrzeb belek wraz z wieńcami. Słupy w grubości ścian, ściany usztywniające itp. ujęte są w pozycjach (poz. 27, 28, 29, 30, 46, 47, 48) dotyczących ścian zewnętrznych i wewnętrznych. Odpowiedź na pytanie 3 pkt e: Wymienione elementy wyposażenie nie są elementami cenotwórczymi, koszt ich wykonania ujęty jest głównych elementach robót, np. koszt drzwiczek rewizyjnych w zabudowach g/k ujęty jest w cenie ścian działowych, koszt i ilości murowanych kominów dachowych ujęty jest w cenie ścian. Odpowiedź na pytanie 4 pkt a: Glify okien, parapety zewnętrzne, rusztowania oraz pozostałe elementy ujęte są w cenie elewacji co potwierdza oferta firmy TMŚ Investment sp. z o.o. Załącznik nr 2, z oferty tej wynika, że wykonanie 1m2 kompletnej elewacji wraz z rusztowaniami, obróbkami, glifami, parapetami zewnętrznymi kosztuje 180zł/m2 co daje 20zł/m2 nadwyżki w stosunku do naszej ceny ofertowej. Nadwyżka ta może zostać wykorzystana na ewentualne roboty dodatkowe, sumaryczna wartość nadwyżki to 35 326,00 zł. Dodatkowo przedstawiamy kopię umowy z firmą „Niko” P. K. Załącznik Nr 3 realizowanej przez członka konsorcjum na zadaniu inwestycyjnym pn.: Budowa Hali Sportowo-dydaktycznej przy ulicy Boguckiej (Małopolska Arena lekkoatletyczna) w Wieliczce w Systemie „Zaprojektuj i wybuduj” wykonawca realizuje elewację w systemie lekka mokra w średniej cenie 150 zł/m2 netto. wraz z rusztowaniami i pracami towarzyszącymi. Uwzględniając powyższe podtrzymujemy nasze stanowisko i potwierdzamy wykonanie w/w elementów w cenie 200,00 zł za 1 m2. Odpowiedź na pytanie 4 pkt b: Cena przyjęta została na bazie dwóch umów zawartych z następującymi firmami realizującymi aktualnie roboty dachowe na bliźniaczej inwestycji (Budowa zespołu szkolno- przedszkolnego przy ul. Anny German w Warszawie).: 1. BLADEX POLSKA Sp. z o.o. Załącznik nr 4 - cena dostawy i montażu papy termozgrzewalnej wierzchniego krycia wraz z papą podkładową wynosi 60 zł/m2, 2. Henkar Sp. z o.o. Załącznik nr 5 - cena szlichty cementowej zbrojonej włóknem oraz warstwy styropianu EPS 100 gr. 20 cm wraz z klinami spadkowymi i folią PE gr.0,2 wynosi 105zł/m2 ( w cenie zawarte jest profilowanie koryta odwadniającego). Sumując ww. ceny otrzymujemy cenę jednostkową kompletnego dachu w wysokości 165 zł/m2 co daje rezerwę w poz. 60 = 85zł * 1798m2 = 152 830,00 zł. Rezerwa ta zapewnia wykonanie robót towarzyszących oraz nieprzewidzianych. Dodatkowo zwracamy uwagę na istotny element mający wpływ na kompleksową cenę dachu ujęty w naszej wycenie w pozycji 64 tj. obróbki blacharskie w cenie łącznej 16 059,94 zł. Odpowiedź na pytanie 4 pkt c: Cena przyjęta z oferty cenowej firmy Progres Budownictwo A. M. która obecnie jest realizowana na inwestycji (Budowa zespołu szkolno-przedszkolnego przy ul. Anny German w Warszawie) Załącznik nr 6. Wartość robocizny wraz z szalunkami i akcesoriami wynosi 340 zł. Cenę betonu, sprzętu i akcesoriów przyjmujemy 80 zł/m2 co w podsumowaniu daje nam 420,00 zł/m2. W związku z powyższym otrzymujemy rezerwę w wysokości 44zł/m2 x 121,67 m2 (poz. 16, 17, 35,36, 51, 52) wynosi 5 353,48 zł. Dodatkowo biorąc pod uwagę umowę zawartą przez Naszego partnera MTM Budownictwo z firmą P.H.U. H. B. Załącznik nr 7 na zadaniu inwestycyjny „Budowa Hali Sportowo Dydaktycznej przy ul. Boguckiej w Wieliczce w systemie zaprojektuj i wybuduj” cena robocizny wykonania m2 schodów żelbetowych wynosi 200 zł netto. W w/w umowie nie został zawarty koszt deskowania schodów ale rezerwa w wysokości 264 zł pozwala swobodnie wypracować ww. nadwyżkę w wysokości 44zł/m2 Odpowiedź na pytanie 4 pkt d: Cena przyjęta na podstawie ofert firmy DOTO sp. z o.o. z dnia 06.03.2020 w wysokości 798 zł za 1 m2, stolarki PCV, oferta zawiera wszystkie wymagania zapisane w PFU - Załącznik nr 8 Nasza cena w wysokości 850 zł/m2 zawiera parapety wewnętrzne oraz wszystkie akcesoria. Odpowiedź na pytanie 4 pkt e Cena przyjęta na podstawie realizowanej umowy podwykonawczej nr RAMDO/TB-113/19 z dnia 01.04.2019r. Załącznik nr 9 - dotyczy obecnie wykonywanego przez Naszą firmę zadania pt. „Budowa budynku usługowo - biurowego z mieszkaniami przy ul. Armii Krajowej 46 w Pruszkowie na dz. nr ew. 280 obr. 23 wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie” Cena wg ww. umowy podwykonawczej 20,00 zł/m3 x 4140,22m3 = 82804,40 zł. Przyjęta wartość robót ziemnych w naszej ofercie według poz. 1 i 19 = 258 313,23 zł co daje nadwyżkę w wysokości 175 508,83 zł. Odpowiedź na pytanie 4 pkt f: Cenę przyjęto w oparciu o ofertę firmy Eurogoma z dnia 19.02.2020r. Załącznik nr 10. Cena oferowanej nawierzchni sportowej poliuretanowej wynosi 107,00 zł/m2 pozostałe 70 zł/m2 wykorzystane będzie na wykonanie podbudowy. Odpowiedź na pytanie 4 pkt g: Cenę przyjęto w oparciu o ofertę firmy Eurogoma z dnia 19.02.2020r. Załącznik nr 10 Maksymalna cena oferowanej nawierzchni poliuretanowej wynosi 234,00zł/m2 co daje 121zł/m2 rezerwy z czego 61 zł przyjęliśmy na wykonanie podbudowy a pozostałe 60 zł stanowi rezerwę na wykonanie robót nieprzewidzianych. Szacowany obmiar w ilości 430 m2 jest prawidłowy. Odpowiedź na pytanie 4 pkt h: Wyposażenie placu zabaw zostało przyjęte na podstawie następujących ofert: a) oferty cenowej renomowanej firmy SIMBA z dnia 20.02.2020r. Załącznik nr 11, oferta zawiera 6 urządzeń w tym dwa duże (pająk linowy - piramida i zestaw z 3 wieżami czyli większy niż Wasze oczekiwania). Wartość naszej oferty jest niższa od ofert firmy Simba - wynika to z przeprowadzonych negocjacji i udzielonego rabatu w wysokości 15 %. Załączona oferta potwierdza, że zawiera również koszty transportu. b) oferty cenowej renomowanej firmy INTER SYSTEM z dnia 20.02.2020r. Załącznik nr 11A, oferta zawiera 5 urządzeń. Załączamy tą ofertę w celu udokumentowania cen jednostkowych oraz potwierdzenie poziomu cen na poszczególne urządzenia. Jak wykazano powyżej wszystkie pozycje zawierają rezerwę na pokrycie ogólnych kosztów budowy oraz nieprzewidziane sytuacje. Realizując tak wiele inwestycji oświatowych wykonawca jest w stanie większość z nich przewidzieć. Odpowiedź na pytanie 5 pkt a: Potwierdzamy prawidłowość wyceny na poziomie 2 612 tyś. Wycena została opracowana na podstawie następujących parametrów: 1) Wartość ofertowa wewnętrznej Instalacji Sanitarnej oraz instalacji wentylacji = 2 612 tyś / 5 500 m2 (powierzchnia netto szkoły) = 475 zł/m2 2) Wartość umów aktualnie realizowanych na tożsamym zadaniu inwestycyjnym pn. „Budowa zespołu szkolno-przedszkolnego przy ul. Anny German w Warszawie - ETAP I dla Miasta Stołecznego Warszawa Dzielnica Żoliborz”: - Umowa na wykonanie Instalacji Wewnętrznej sanitarnej zawarta z firmą UNIMAX S.A.- Załącznik nr 12 .= 2 880 tys / 13 100 tyś m2 (powierzchnia netto szkoły) = 220 zł /m2 - Umowa na wykonanie Instalacji Wentylacji zawarta z firma Akan-Serwis sp. z o.o. - Załącznik nr 13 = 2 900 tyś / 13 100 tyś m2 (powierzchnia netto szkoły) = 221 zł/m2 - łączny koszt wykonania instalacji sanitarnych wewnętrznych oraz wentylacji = 441zł/m2 co daje rezerwę na wykonanie robót nieprzewidzianych w wysokości 34zł/m2 3) Wartość umów aktualnie realizowanych na również tożsamym zadaniu inwestycyjnym pn. „Adaptacja i rozbudowa budynku przy ul. Wysockiego 51 na potrzeby szkoły zawodowej - ETAP I dla Miasta Stołecznego Warszawa - Dzielnica Targówek”: - Umowa na wykonanie Instalacji Wewnętrznej sanitarnej z firmą „MES” S.C.- Załącznik nr 14 = 920 tyś / 3 356,10 m2 (powierzchnia netto szkoły) = 274,13 zł/m2 - Umowa na wykonanie Instalacji Wewnętrznej wentylacji z firmą „AKAN SERWIS” Sp. z o.o. - Załącznik nr 15 = 680 tyś / 3 356,10 m2 (powierzchnia netto szkoły) = 202 zł/m2 - łączny koszt wykonania instalacji sanitarnych wewnętrznych oraz wentylacji = 476,13 zł/m2 W/w dwa przykłady potwierdzają poprawność przyjętej ceny jednostkowej na m2. Dodatkowo zgodność przyjętej prognozy dotyczącej wykonania wewnętrznej instalacji sanitarnej potwierdzają następujące oferty: - z dnia 09.03.2020r., od firmy Unimax S.A. na wykonanie wewnętrznej instalacji sanitarnej na kwotę 1 337 tyś podzielona przez 5500 m2 = 243 zł/m2 (cena przed negocjacjami czyli bez upustu) - Załącznik nr 16 - z dnia 06.03.2020r., od firmy AKAN SERWIS na wykonanie instalacji wentylacji i klimatyzacji na kwotę 1 275 tyś podzielona przez 5500 m2 = 232 zł/m2 (cena przed negocjacjami czyli bez upustu) - Załącznik nr 17 - łączny koszt wykonania instalacji sanitarnych wewnętrznych oraz wentylacji = 475 zł/m2 Odpowiedź na pytanie 5 pkt b i c: W załączeniu oferta firmy QUMAN z dnia 05.03.2020 zawierająca szczegółowe pozycje dotyczące instalacji elektrycznych wewnętrznych, zewnętrznych i teletechnicznych, oferta ta nie tylko potwierdza przyjęte przez na ceny ofertowe ale dodatkowo uwzględnia nadwyżkę na ewentualne roboty nieprzewidziane w wysokości około 100 tyś - Załącznik nr 1 Oferta firmy QUMAN. Biorąc pod uwagę umowę aktualnie realizowaną przez firmę EIT Systemy Inżynierskie Sp. z.o.o Załącznik nr 18 na tożsamym zadaniu inwestycyjnym pn. „Adaptacja i rozbudowa budynku przy ul. Wysockiego 51 na potrzeby szkoły zawodowej - ETAP I” dla Miasta Stołecznego Warszawa - Dzielnica Targówek otrzymujemy zbieżną cenę za m2 wykonania instalacji elektrycznej i teletechnicznej. Według w/w umowy wartość 1 000 tyś / 3356,1 m2 (powierzchnia netto szkoły) = 297,96zł /m2 Wartość naszej oferty instalacji elektrycznej wynosi 1 549 tyś / 5 500 m2 = 281,63zł/m2 W/w wartości są bardzo zbliżone co potwierdza realność i aktualność przyjętej wyceny. W celu dodatkowego potwierdzenia i uwierzytelnienia naszej ceny ofertowej przedstawiamy dodatkową umowę aktualnie realizowaną na tożsamym zadaniu inwestycyjnym pn. „Budowa zespołu szkolnoprzedszkolnego przy ul. Anny German w Warszawie - ETAP I dla Miasta Stołecznego Warszawa Dzielnica Żoliborz”: Zgodnie z umową z firmą „S. Instalacje i pomiary elektryczne” Załącznik nr 19 wartość Instalacji elektrycznej i teletechnicznej wynosi 2 475 tyś / 13 100 tyś/m2 (powierzchnia netto szkoły) = 188 zł/m2. Ww. wartość jest znacząco niższa od naszej ceny ofertowej przyjętej na poziomie 281,63zł/m2. Podsumowując, na podstawie załączonych umów, ofert oraz wyliczeń można jednoznacznie stwierdzić, że cena oferty została skalkulowana należycie, w szczególności: 1) Łączny koszt budowy samego budynku wraz z wyposażenia i zagospodarowaniem terenu nie odbiega od kosztów porównywalnych obiektów. 2) Zestawienie robót uwzględnia wszystkie pozycje ujęte w SIWZ oraz PFU, dodatkowo informujemy, że roboty żelbetowe oraz murowe wyceniliśmy z bezpieczną nadwyżką tak aby zapewnić sobie bufor bezpieczeństwa w przypadku wystąpienie ewentualnych robót nieprzewidzianych. Dobrym przykładem są następujące rodzaje robót: a) zbrojenie (poz. 18, 37, 53) - cena przyjęta w ofercie w wysokości 5 827,33 zł za 1 tonę gdzie aktualna rynkowa cena dostawy i montażu zbrojenia to 4 100,00 zł za 1 tonę co daje rezerwę finansową wysokości około 550 tyś. b) roboty murowe (poz. 27, 28, 29, 30, 46, 47, 48) wg oferty przyjęto 195,13 zł/m2, przyjęta cena jest w zupełności wystarczająca, wynika to z następującego wyliczenia: cena materiału 60 zł/m2, cena robocizny 47zł/m2 otrzymujemy rezerwy około 88 zł/m2 co globalnie daje 5100 m2. x 88 zł/m2 = 448 tyś, cena robocizny na podstawie zawartej umowy z podwykonawcą Panem K. K. Załącznik 3, realizowanej na bliźniaczej inwestycji (Budowa zespołu szkolno-przedszkolnego przy ul. Anny German w Warszawie). 3) Załączone umowy i oferty potwierdzają jednoznacznie, ze koszty poszczególnych pozycji są w zdecydowanej większości powyżej realnych wycen oraz uwzględniają roboty dodatkowe które są niezbędne w tego typu inwestycjach. Biorąc pod uwagę ww. argumenty jednoznacznie potwierdzamy że nasza oferta z dnia 10.03.2020 jest prawidłowa. Potwierdzają to wyżej wymienione wyliczenia poparte dowodami w postaci aktualnych ofert oraz zawartych i realizowanych umów. Sposób wyceny został nam narzucony poprzez formułę przetargu „zaprojektuj i wybuduj”. Wycena tego typu inwestycji w oczywisty sposób musi opierać się na dużym stopniu ogólności a zagregowane pozycje kosztorysowe uwzględniają w cenie nie tylko roboty podstawowe ale również wszelkie prace towarzyszące i przynależne do danej grupy robót. Udostępniona w SIWZ dokumentacja nie pozwala przygotować szczegółowego kosztorysu a tylko wycenę o dużym stopniu ogólności. Dotychczasowe długoletnie doświadczenie członków konsorcjum w realizacji zbliżonych inwestycji pozwoliło nam przygotować kompletną ofertę odpowiadającą wymogom SIWZ. Przyjęte ceny są prawidłowe, aktualne i potwierdzone nie tylko ofertami sprawdzonych firm wykonawczych ale również aktualnie realizowanymi umowami. Potwierdzamy również, że zastosowane ceny uwzględniają specyfikę i uwarunkowania rynku stołecznego. W dniu 27 kwietnia 2020 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Izba zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpiło Konsorcjum: PBO Śląsk Sp. z o.o., MTM Budownictwo Sp. z o.o. Odwołujący jako zarzut główny podniósł zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w wyniku oceny pierwszych wyjaśnień i bezpodstawne wezwanie do złożenia kolejnych wyjaśnień. Z ostrożności, jako zarzut ewentualny, Odwołujący podniósł zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w wyniku oceny kolejnych wyjaśnień. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie poinformował, że uwzględnia zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na to, że złożone wyjaśnienia nie wykazały, że cena oferty nie jest rażąco niska oraz wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Zamawiający nie uwzględnił zarzutu dotyczącego ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny. Wobec zgłoszenia przez Przystępującego sprzeciwu wobec tego uwzględnienia, odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu w całości. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 89 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r.; 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Art. 90 ust. 1a ustawy Pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie zlub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Stosownie do art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W świetle powyższych przepisów skierowanie wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Jak bowiem wynika z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania prawidłowości ceny, a niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. Zatem konsekwencją złożenia wyjaśnień, które nie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena jest realna, nie są wyczerpujące i poparte dowodami, jest - w świetle przywołanych przepisów ustawy obowiązek odrzucenia oferty, nie zaś kierowanie kolejnego wezwania ze szczegółowymi pytaniami. Jakkolwiek ustawa nie stanowi zawiera literalnego zakazu kierowania do wykonawcy kolejnych wezwań w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia są niewystarczające, to zakaz taki wynika jednak z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Po pierwsze, z przepisów tych wprost wynika, że niewywiązanie się przez wykonawcę z ciężaru wykazania prawidłowości ceny aktualizuje obowiązek jej odrzucenia. Po drugie zauważenia wymaga, że dopuszczenie wielokrotnego wzywania do wyjaśnień może prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Gdyby bowiem przyjąć, że złożenie niewystarczających wyjaśnień powinno skutkować kolejnym wezwaniem, to powstaje pytanie, ile takich kolejnych szans wykonawca powinien otrzymać i czy prowadzenie procedury wyjaśniającej powinno trwać tak długo, aż wyjaśnienia będą mogły być uznane za wystarczające. W takiej sytuacji, która daje zamawiającego prawo uznaniowego decydowania o tym, ile razy wykonawca otrzyma możliwość uzupełnienia i doprecyzowania swoich wyjaśnień, powstaje też ryzyko nierównego traktowania wykonawców poprzez zróżnicowanie ich szans na wykazanie prawidłowości ceny. W związku z tym w orzecznictwie Izby ukształtowane i trwale prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym zasadą jest jednokrotne wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, a czynność ponownego wezwania można by uznać za usprawiedliwioną tylko wtedy, gdyby złożone wyjaśnienia, które można uznać za rzetelne i wiarygodne, dostarczyły określonych informacji powodujących nowe, wymagające usunięcia wątpliwości lub obejmują kwestie, co do których zamawiający musi się jeszcze ostatecznie upewnić. Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne. Stwierdzić również należy, że skierowanie do wykonawcy ogólnego wezwania, bez sformułowania precyzyjnych pytań, nie zwalnia ze złożenia wyczerpujących wyjaśnień i nie może stanowić usprawiedliwienia dla kontynuowania procedury wyjaśniającej. Jeśli Zamawiający nie wskazał w wezwaniu, jakie kwestie należy w wyjaśnieniach uwzględnić, wykonawca zobowiązany jest wykazać prawidłowość kalkulacji ceny we wszystkich jej aspektach. W rozpoznawanej sprawie w ocenie Izby nie ma wątpliwości, że Przystępujący w wyjaśnieniach złożonych w odpowiedzi na wezwanie z 11 marca 2020 r. nie wykazał prawidłowości zaoferowanej ceny. Złożone wyjaśnienia w zdecydowanej części są zbiorem ogólników i gołosłownych oświadczeń, niepozwalających zweryfikować faktycznej poprawności kalkulacji. Zostały sformułowane w taki sposób, że mogłyby zostać złożone w innych postępowaniach, nie przedstawiają bowiem założeń i szczegółów kalkulacji dla potrzeb konkretnego przedmiotu zamówienia i określonych przez Zamawiającego wymagań. Część opisowa złożonych wyjaśnień zawiera całkowicie gołosłowne zapewnienie, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska oraz powołanie się na doświadczenie wykonawcy. Przystępujący wskazał na zadania, które zrealizował w przeszłości oraz które wykonuje obecnie (w tym na terenie Warszawy), przy czym nie wiadomo, w jaki sposób okoliczności te wpłynęły na optymalizację ceny czy redukcję kosztów. Podobnie w najmniejszym nawet stopniu nie zostało wykazane, w jaki sposób doświadczenie przyszłego podwykonawcy, który ma wykonać projekt, wpływa na wysokość ceny ofertowej. Przystępujący przedstawił ogólnikową i niewiele wnoszącą do sprawy argumentację o skalkulowaniu ceny na podstawie bogatego doświadczenia wykonawcy, nie przedstawił jednak konkretnych założeń przyjętych do tej kalkulacji. Żadnych innych okoliczności w tej części wyjaśnień nie tylko nie udowodniono, ale nawet nie przywołano. Z kolei załączona do wyjaśnień kalkulacja zawiera rozbicie ceny ofertowej z podziałem na pozycje scalone. Nie można na jej podstawie ustalić, czy w cenie zostały uwzględnione wszystkie czynniki kosztotwórcze na realnym poziomie, przedstawia ona strukturę ceny bez wykazania szczegółów przyjętych założeń i ich prawidłowości. Nie sposób powziąć z niej żadnych informacji na temat jakichkolwiek okoliczności pozwalających obniżyć koszty realizacji zadania. Kalkulacja ta, bez doprecyzowania przyjętych założeń i bez złożenia dowodów pozwalających zweryfikować jej wiarygodność, nie mogła być podstawą do stwierdzenia, że złożone wyjaśnienia są co do zasady prawidłowe i wyczerpujące, a wymagają jedynie nieznacznego doprecyzowania czy uzupełnienia. O tym, że złożona kalkulacja w postaci „Zbiorczego zestawienia robót” oraz „Zestawienia szczegółowego robót na bazie cen jednostkowych” była niewystarczająca i nie pozwalała uznać, że Przystępujący wykazał realność ceny, najlepiej świadczy treść drugiego wezwania do wyjaśnień, w którym sam Zamawiający wskazał liczne braki i wątpliwości co do przedstawionej kalkulacji. Wszystkie wskazane przez Zamawiającego kwestie powinny stanowić podstawę do uznania, że wykonawca nie sprostał ciężarowi wykazania realności ceny, a w konsekwencji do odrzucenia oferty, nie zaś do udzielenia Przystępującemu kolejnej szansy na złożenie szczegółowych wyjaśnień. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, że pierwsze wyjaśnienia nie mogły być ocenione negatywnie z uwagi na takie okoliczności, jak prowadzenie postępowania w formule zaprojektuj i wybuduj oraz ryczałtowy charakter ceny. W ocenie Izby powyższe okoliczności tym bardziej przesądzają o tym, że wykazanie realności ceny wymaga zaprezentowania przez wykonawcę założeń przyjętych do kalkulacji i uwzględnionych rodzajów ryzyka, którymi realizacja zamówienia - ze względu na wskazaną wyżej formułę - jest szczególnie obarczona. Okoliczność, że na etapie kalkulacji ceny obiekt nie jest jeszcze zaprojektowany, nie może przecież świadczyć o tym, że podstawy i założenia przyjęte do kalkulacji nie zostały poddane analizie i opracowaniu, a zaoferowana cena jest wynikiem dowolnej decyzji wykonawcy. Również ryczałtowy charakter ceny nie oznacza, że wykonawca jest zwolniony z jej prawidłowej kalkulacji i z obowiązku wykazania jej realności. Jeżeli wykonawca rzetelnie skalkulował cenę oferty, to musiał tę kalkulację oprzeć na szczegółowych analizach i założeniach, które w wyjaśnieniach powinien ujawnić. W rozpoznawanej sprawie tak się nie stało, co w konsekwencji powinno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego. W związku z powyższym należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie. Ponieważ naruszenie to miało wypływ na wynik postępowania, odwołanie - stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp - podlegało uwzględnieniu. Wobec uwzględnienia zarzutu głównego, podniesiony jedynie z ostrożności zarzut ewentualny, dotyczący oceny drugich wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, nie podlegał merytorycznemu rozpoznaniu. W związku z tym ocenie Izby nie podlegały też złożone przez Odwołującego i Przystępującego dowody dotyczące wyjaśnień udzielonych na wezwanie z 23 marca 2020 r. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b 2018 r. poz. 972). Izba uznała, że za wynik postępowania w całości odpowiada Przystępujący, na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp. Należało bowiem wziąć pod uwagę, że w odwołaniu został podniesiony zarzut główny dotyczący bezpodstawnego wezwania do kolejnych wyjaśnień oraz zarzut ewentualny dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego w wyniku oceny drugich wyjaśnień, a uwzględnienie przez Zamawiającego jednego z tych zarzutów (zarzutu ewentualnego) przesądza o całości wyniku postępowania odwoławczego. Przy tak sformułowanych zarzutach uwzględnienie jednego z nich przy braku sprzeciwu ze strony Przystępującego byłoby podstawą do umorzenia postępowania odwoławczego w całości. Skoro sprzeciw taki został wniesiony, odpowiedzialność za cały wynik postępowania odwoławczego ponosi Przystępujący. Przewodniczący: ..................... 36 …

…Sygn. akt: KIO 1963/25 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 16 czerwca 2025 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez Naprzód Catering Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 301, 91-204 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Zespół Opieki Zdrowotnej w Szczytnie, ul. M.C. Skłodowskiej 12, 12-100 Szczytno postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Naprzód Catering Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź kwoty 7 500 zł ( słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 1963/25 Uzasadnienie W dniu 19 maja 2025 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanieNaprzód Catering Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 301, 91-204 Łódź zwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Usługi cateringowe - przygotowanie i dostarczanie posiłków dla pacjentów Szpitala w Zespole Opieki Zdrowotnej w Szczytnie 2.4.), Numer referencyjny: ZOZ-10/2025”. Do odwołania nie dołączono: ·dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania odwołującego. Pismem z dnia 2 czerwca 2025 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania odwołującego. Termin na złożenie dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania odwołującego upływał w 5 czerwca 2025 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłożył wymaganych dokumentów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. …

…Sygn. akt KIO 1863/25 Warszawa, 13 czerwca 2025 r. POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestnika 13 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 maja 2025 r. przez wykonawcę: TRONUS POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa wyposażenia technologicznego na potrzeby branżowego centrum umiejętności w dziedzinie elektryki w Radzyniu Podlaskim (IZ.272.01.17.2024) prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Radzyński z siedzibą w Radzyniu Podlaskim [„Zamawiający”] przy udziale jako współuczestnika po stronie Odwołującego wykonawcy: MERAZET S.A. z siedzibą w Poznaniu [„Przystępujący”] orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze, którego dalsze prowadzenie stało się zbędne. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez niego tytułem wpisu od odwołania. Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Powiat Radzyński {dalej: „Zamawiający”}, prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz.1320 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn. Dostawa wyposażenia technologicznego na potrzeby branżowego centrum umiejętności w dziedzinie elektryki w Radzyniu Podlaskim. (IZ.272.01.17.2024). Ogłoszenie o tym zamówieniu 6 grudnia 2025 r. zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 238 pod poz. 747679. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 30 kwietnia 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną m.in. o odrzuceniu w części nr 2 oferty złożonej przez TRONUS POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie{dalej: „Tronus”} oraz o unieważnieniu prowadzonego postępowania w zakresie części nr 2 i 3. 12 maja 2025 r. Tronus {dalej również: „Odwołujący”} wniósł odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego, któremu zarzucili następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp – przez odrzucenie oferty Tronusa w części nr 2, pomimo że nie jest ona niezgodna z warunkami tego zamówienia określonymi w SWZ. 2.Art. 255 pkt 5 w zw. z art. 260 ust. 1 ustawy pzp – przez unieważnienie postępowania w częściach nr 2 i 3, pomimo że nie zaszły opisane w tym przepisie przesłanki, w szczególności nie wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, a ponadto przez sformułowanie uzasadnienia tej decyzji w sposób ogólnikowy, niedający możliwości jednoznacznego ustalenia, jakie przyczyny faktyczne i prawne wskazują zasadność unieważnienia. Powyższe zarzuty zostały dodatkowo sprecyzowane w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w częściach nr 2 i 3. 2.Unieważnienia odrzucenia oferty Tronusa w części nr 2. 3.Powtórzenia badania i oceny ofert w częściach nr 2 i 3. 13 czerwca 2025 r. wpłynęło pismo Zamawiającego, w którym poinformował, że unieważnił zarówno unieważnienie prowadzonego postępowania w częściach nr 2 i 3, jak i odrzucenie oferty Odwołującego w części nr 2 oraz ponownie przeprowadzi badanie i ocenę ofert, o czym zostali zawiadomieni wykonawcy. W związku z tym Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp jako zbędnego wobec unieważnienia czynności będących substratem zaskarżenia. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zamawiający po wniesieniu odwołania unieważnił zaskarżone czynności oraz zobowiązał się do ponownego przeprowadzenia badania i oceny ofert, w tym oferty Odwołującego, co oznacza że de facto (choć nie de iure w rozumieniu art. 522 ust. 1 ustawy pzp) uwzględnił zarzuty odwołania i uczynił zadość skorelowanym z nim żądaniom. De lege lata brak formalnego uwzględnienia odwołania przez zamawiającego nie stoi na przeszkodzie zakończeniu postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania, gdyż z art. 568 pkt 2 ustawy pzp wynika, że Izba umarza postępowanie odwoławcze w razie stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny (niż cofnięcie odwołania lub uwzględnienie zarzutów przez zamawiającego) zbędne lub niedopuszczalne. W tej sprawie po wniesieniu odwołania na skutek czynności Zamawiającego, który cofnął prowadzone postępowanie do wcześniejszej fazy, przestał istnieć tzw. substrat zaskarżenia, co czyni orzekanie o zarzucanych naruszeniach przepisów ustawy pzp bezprzedmiotowym, czyli dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego w tej sprawie jest zbędne. Jednocześnie przypomnieć należy, że rezultat powtórzonych czynności podlega ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania, odmiennie niż w przypadku formalnego uwzględnienia odwołania, gdzie z mocy art. 528 pkt 5 pzp odrzuceniu podlega odwołanie dotyczące czynności wykonanej przez zamawiającego zgodnie z żądaniem odwołania, którego zarzuty uprzednio uwzględnił w trybie art. 522 pzp. Z uwagi na powyższe Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 2 w zw. z art. 568 pkt 2 ustawy pzp – umorzyła niniejsze postępowanie odwołanie po przeprowadzeniu posiedzenia bez udziału Stron i Przystępującego. O kosztach tego postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 lit a (per analogiam) w zw. z § 9 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) – nakazując zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej przez niego tytułem wpisu. …

…Sygn. akt: KIO 1763/25 WYROK Warszawa, dnia 3 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 30 maja 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu5 maja 2025 r. przez wykonawcę: Healthier Air Sp. z o.o., Mostki 89, 33-340 Stary Sączw postępowaniu prowadzonym przez „REPTY” Górnoślą skie Centrum Rehabilitacji im. Gen. Jerzego Ziętka, ul. Śniadeckiego 1, 42-600 Tarnowskie Góry uczestnik po stronie zamawiającego – SOLSAFE Sp. z o.o., Al. Bystrzańska 70, 43-309 Bielsko-Biała orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców: Healthier Air Sp. z o.o., Mostki 89, 33-340 Stary Sącz i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę: Healthier Air Sp. z o.o., Mostki 89, 33-340 Stary Sącztytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Healthier Air Sp. z o.o., Mostki 89, 33-340 Stary Sącz tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez SOLSAFE Sp. z o.o., Al. Bystrzańska 70, 43-309 BielskoBiała tytułem wydatków pełnomocnika Przystępującego wnoszącego sprzeciw; 2.2 zasądza od wykonawcy: Healthier Air Sp. z o.o., Mostki 89, 33-340 Stary Sączna rzecz SOLSAFE Sp. z o.o., Al. Bystrzańska 70, 43-309 Bielsko-Białakwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika Przystępującego wnoszącego sprzeciw. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 1763/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zabudowa paneli fotowoltaicznych na dachach budynków "Repty" Górnoślą skie Centrum Rehabilitacji im. gen. Jerzego Ziętka w Tarnowskich Górach”, nr sprawy: GCR/1/ZP/2025, opublikowanew Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (wydanie Dz.U. S: 15/2025) pod numerem: 45296-2025, dnia 22.01.2025 r. przez: „REPTY” Górnoślą skie Centrum Rehabilitacji im. Gen. Jerzego Ziętka, ul. Śniadeckiego 1, 42-600 Tarnowskie Góry zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „p.z.p.” albo „PZP” albo „ustawy pzp”. W dniu 25.04.2025 r. (zostało opublikowane za pośrednictwem Platformy e-Zamówienia) Zamawiający poinformował wyborze oferty najkorzystniejszej SOLSAFE Sp.z o.o., Al. Bystrzańska 70, 43-309 Bielsko-Biała zwany dalej: „SOLSAFE Sp. z o.o.”albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Healthier Air Sp. z o.o., Mostki 89, 33-340 Stary Sącz zwany dalej: „Healthier Air Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. D n i a 05.05.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 25.04.2025 r. złożyła Healthier Air Sp. z o.o. Wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzucił niezgodność z przepisami ustawy: 1. nieuprawniony wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez SOLSAFE Sp. z o.o., która winna być odrzucona ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez SOLSAFE Sp. z o.o., mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zwięzłe przedstawienie zarzutów - naruszenie: 1. art. 16 p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości, 2. art. 17 ust. 2 p.z.p. poprzez niedokonanie wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy, w związku z poniższymi naruszeniami: 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. polegające na zaniechaniu odrzucenia przez Zamawiającego oferty wykonawcy, tj. SOLSAFE Sp. z o.o., mimo iż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania: 1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu oferty wykonawcy wybranego SOLSAFE Sp. z o.o., 3. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego przed KIO. Przedmiot zamówienia dotyczy realizacji inwestycji pod nazwą : „Zabudowa paneli fotowoltaicznych na dachach budynków "Repty" Górnoślą skie Centrum Rehabilitacji im. gen. Jerzego Ziętka w Tarnowskich Górach”. Przedmiotem zamówienia jest dostawa i montaż fabrycznie nowych paneli fotowoltaicznych na dachach budynków "Repty" Górnoślą skie Centrum Rehabilitacji im. gen. Jerzego Ziętka w Tarnowskich Górach wraz z konstrukcją dostosowaną do miejsca montażu i wszelkimi innymi pracami niezbędnymi do prawidłowego funkcjonowania paneli oraz wykonaniem dla nich dokumentacji projektowej a nadto instalacją pomp ciepła, magazynów energii oraz opracowanie i wdrożeniem systemu zarzą dzania energią . Zgodnie z rozdziałem II Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z p.z.p. Postępowanie prowadzone jest dla wartości zamówienia równej lub przekraczającej progi unijne. W postepowaniu zamawiający będzie stosował procedurę̨ określoną w art. 139 ust 1 p.z.p., tzn. zamawiający dokona uprzedniej oceny ofert. Zamawiający w rozdziale III SW Z zamieścił opis przedmiotu zamówienia, a wśród wymagań podał w pkt 23: „Zamawiający wymaga udzielenia gwarancji i rękojmi za wady na zamontowane materiały i urzą dzenia obejmują ce w szczególności panele fotowoltaiczne, inwertery, pompy ciepła – min. 60 miesięcy; konstrukcja stalowa nośna wraz z jej powłoką antykorozyjną – min. 60 miesięcy; pokrycie dachu – min. 60 miesięcy. Zamawiają cy zastrzega, że do wykonania pokrycia hydroizolacyjnego dachu należy użyć materiałów dla których producent wskazuje min. 20 letni okres gwarancji. Okres gwarancji stanowi kryterium oceny ofert”. W PFU strona 13 jest wyszczególniony zapis:„- wykonanie nowego pokrycia dachowego zgodnie z przyjętą technologią uzgodnioną z Zamawiającym; dla którego producent przewiduje gwarancję na okres nie krótszy niż 20 lat”. W dniu 25.04.2025 r. zamawiający dokonał wyboru oferty SOLSAFE Sp. z o.o. pismem „Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej”. Po opublikowaniu informacji o wyborze oferty, odwołujący złożył do zamawiającego wniosek o udostępnienie do wglądu ofert wraz z załącznikami oraz korespondencji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami na podstawie art. 74 ust. 2 pkt 1 p.z.p. Po zapoznaniu się z treścią ofert konkurencji, Odwołujący stwierdził brak spełnienia przez SOLSAFE Sp. z o.o. zastrzeżonego przez zamawiającego w SW Z warunku,„że do wykonania pokrycia hydroizolacyjnego dachu należy użyć materiałów dla których producent wskazuje min. 20 letni okres gwarancji”. Należy zaznaczyć, że zgodnie z art. 16 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli „/…/ 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. W myśl art. 7 pkt 29 ustawy poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie. Zamawiający zignorował warunki zamówienia, które sam określił w SW Z i zaniechał odrzucenia oferty, która w sposób bezsprzeczny nie spełnia wymogów określonych w dokumentach zamówienia. Zamawiający w rozdziale III SW Z zamieścił opis przedmiotu zamówienia, a wśród nich podał w pkt 23: „Zamawiają cy wymaga udzielenia gwarancji i rękojmi za wady na zamontowane materiały i urzą dzenia obejmują ce w szczególności panele fotowoltaiczne, inwertery, pompy ciepła – min. 60 miesięcy; konstrukcja stalowa nośna wraz z jej powłoką antykorozyjną – min. 60 miesięcy; pokrycie dachu – min. 60 miesięcy. Zamawiają cy zastrzega, że do wykonania pokrycia hydroizolacyjnego dachu należy użyć materiałów dla których producent wskazuje min. 20 letni okres gwarancji. Okres gwarancji stanowi kryterium oceny ofert”. Dodatkowo w przekazanej wykonawcom przez zamawiającego treści zapytań wraz z wyjaśnieniami dot. treści specyfikacji warunków zamówienia z 21.02.2025 r. znalazło się: „/…/ Zamawiający informuje, iż odpowiedzialność Wykonawcy za wykonaną dostawę i robotę budowlaną punktowana będzie jak przedstawiono w SW Z. Zamawiający nie przewiduje przełożenia na Wykonawcy ponad 20-letniej gwarancji na wykonane pokrycie hydroizolacyjne dachu, a jedynie żąda zastosowania materiałów o dobrej jakości dla których producent deklaruje gwarancję nie krótszą niż 20 lat”. Użyte stwierdzenie są jednoznaczne i wyczerpujące. Zgodnie z wyrokiem KIO 543/22:„punktem wyjścia do ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego…” Nadto, wedle wyroku KIO 125/24:„Za treść oferty uważa się także zadeklarowane spełnienie wymagań zamawiającego co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia, oraz treść oferty należy rozumieć jako treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania zamówienia”. Z oferty SOLSAFE Sp. z o.o. oraz uzyskanych od oficjalnego polskiego dystrybutora Connector.pl sp. z o.o. sp. k. informacji nie wynika, by producent ISOMAT S.A dawał gwarancję na wykonane pokrycie hydroizolacyjne wynoszącą minimum 20 lat. Producent deklaruje jedynie okres eksploatacji wynoszący 25 lat na podstawie posiadania certyfikatu W3 który stwierdza że produkt zachowa wszelkie deklarowane wartości przez okres nie krótszy niż 25 lat , co nie jest równoznaczne z okresem gwarancji, a zatem oferta jest niezgodna z warunkami SW Z i żądaniami zamawiającego, które podtrzymał w przywołanych powyżej pytaniach i odpowiedziach z 21.02.2025 r. Obowiązkiem zamawiającego jest prowadzić proces w sposób przejrzysty, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Skoro więc zamawiający określił swoje wymagania, to należy konsekwentnie prowadzić postępowanie zgodnie z nimi. Tymczasem, pomimo określenia zastrzeżenia, „że do wykonania pokrycia hydroizolacyjnego dachu należy użyć materiałów dla których producent wskazuje min. 20 letni okres gwarancji”, zamawiający nie dość, że nie odrzucił oferty, która tego warunku nie spełniała, to jeszcze wybrał ją jako najkorzystniejszą. Zgodnie z wyrokiem KIO 375/24:„Wykonawcy nie mogą zmierzać swoim działaniem do takiej interpretacji postanowień SW Z, która w istocie zmienia SW Z. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia, on określa przedmiot zamówienia w oparciu o swoje potrzeby, wykonawcy zaś składają oferty i realizują zamówienie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z”. Mając na uwadze powyższe należy uznać, że oferta SOLSAFE Sp. z o.o., nie spełnia warunków zamówienia i należy ją odrzucić. Jak wynika z art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W zgodzie z art. 554 ust. 3 pkt 1, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: lit. a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo lit. b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. Utrzymanie w mocy czynności wyboru oferty SOLSAFE Sp. z o.o. miałoby taki wpływ na wynik postępowania, że oferta Healthier Air sp. z o.o. nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Uwzględnienie odwołania będzie skutkować tym, że w postępowaniu będzie mogła być wybrana oferta odwołującego. Zamawiający w dniu 06.05.2025 r. (za pośrednictwem Platformy e-Zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 08.05.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)SOLSAFE Sp. z o.o.zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: SOLSAFE Sp. z o.o. W dniu 26.05.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w całości. Stwierdził, że: „(…) Po wnikliwej analizie przedłożonych wraz z odwołaniem dokumentów, w szczególności Europejską Oceną Techniczną – ISOFLEX PU 500, wydrukiem korespondencji mailowej z przedstawicielem, Zamawiający przed otwarciem rozprawy, zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, które zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 5 maja 2025 r.”. W dniu 27.05.2025 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym złożył sprzeciw. W kontekście powyższego, wnosił o obciążenie w całości Odwołującego kosztami przedstawionymi w wykazie podczas rozprawy, w tym ewentualnymi kosztami zastępstwa prawnego. Dodatkowo, działając w oparciu o art. 534 ust. 1 ustawy pzp, oraz art. 536 ustawy pzp w zw. z art. 538 ust. 1 ustawy pzp wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: 1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów postępowania: a) Ogłoszenia o zamówieniu z 22.01.2025r., nr ogłoszenia: 2025/S 15-45296; b) Specyfikacji Warunków Zamówienia z 22.01.2025r., znak sprawy: GCR/1/ZP/2025, wraz z załącznikiem nr 1 i 11 (PFU); c) Odpowiedzi Zamawiającego na pytania Wykonawców z 21.02.2025 r.; d) Informacji z otwarcia ofert z 27.02.2025 r.; e) Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 25.04.2025 r.; f) Sprostowania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28.04.2025 r.; - na okoliczność ustalenia warunków zamówienia, w tym w szczególności opisu przedmiotu zamówienia, obowiązków wykonawców w zakresie sporządzenia oferty, wyborze oferty przez Zamawiającego; 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów dołączonych do niniejszego odwołania: a) Oferty Przystępującego z 27.02.2025 r.; b) Oświadczenia gwarancyjnego dystrybutora z 26.02.2025 r., c) Pełnomocnictwa dystrybutora z 26.02.2025 r.; - na okoliczność wykazania, że oferta Przystępującego była zgodna z warunkami zamówienia, w szczególności w zakresie zaoferowania przez Przystępującego materiałów do wykonania pokrycia hydroizolacyjnego dachu posiadających co najmniej 20 letnią gwarancję producenta. W dniu 22.01.2025 r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dla zamówienia o wartości powyżej progów unijnych, określonych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zabudowa paneli fotowoltaicznych na dachach budynków "Repty" Górnośląskie Centrum Rehabilitacji im. gen. Jerzego Ziętkaw Tarnowskich Górach”, nr referencyjny zamówienia: GCR/1/ZP/2025, publikując w tym samym dniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej – Suplement do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej stosowne ogłoszenie o zamówieniu pod numerem: 2025/S 15-45296. Ogłoszenie te nie było zmieniane w toku postępowania. Zamawiający opublikował w dniu 22 stycznia 2025 roku na stronie internetowej prowadzonego postępowania pod adresem: https://ezamowienia.gov.pl/mp-client/search/list/ocds-148610-8e74c303-a195-41e5-8ec9-2f729eb02878, treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SW Z wraz z załącznikami. Jak wynika z treści rozdziału III pkt 2 SW Z, przedmiotem zamówienia jest dostawa i montaż fabrycznie nowych paneli fotowoltaicznych na dachach budynków "Repty" Górnośląskie Centrum Rehabilitacji im. gen. Jerzego Ziętkaw Tarnowskich Górach wraz z konstrukcją dostosowaną do miejsca montażu i wszelkimi innymi pracami niezbędnymi do prawidłowego funkcjonowania paneli oraz wykonaniem dla nich dokumentacji projektowej a nadto instalacją pomp ciepła, magazynów energii oraz opracowanie i wdrożeniem systemu zarządzania energią. Co istotne, w treści rozdziału III pkt 23 SW Z, Zamawiający wymagał udzielenia gwarancji i rękojmi za wady na zamontowane materiały i urządzenia obejmujące w szczególności panele fotowoltaiczne, inwertery, pompy ciepła – min. 60 miesięcy; konstrukcja stalowa nośna wraz z jej powłoką antykorozyjną – min. 60 miesięcy; pokrycie dachu – min. 60 miesięcy. Zamawiający zastrzega, że do wykonania pokrycia hydroizolacyjnego dachu należy użyć materiałów, dla których producent wskazuje min. 20 letni okres gwarancji. Okres gwarancji stanowi kryterium oceny ofert. Jak zaś wynika z rozdziału III pkt 28 SW Z, Zamawiający wymagał również przekazania dokumentów dostarczonych przez producenta, w tym mi.in. karty gwarancyjnej, certyfikaty, deklaracje zgodności. Jak wynika z treści rozdziału XVII pkt 1 SW Z, przy wyborze najkorzystniejszej oferty – poza kryterium ceny – Zamawiający kierował się następującym kryterium pozacenowym: Okres gwarancji i rękojmi za wady (G) - 40 pkt. W pkt 2.2.1. powołanego powyżej rozdziału SW Z, wskazane zaś zostało, że w ramach tego kryterium Zamawiający wymaga udzielenia przez Wykonawcę gwarancji jakości obejmującej wykonane dostawy oraz zamontowane materiały i urządzenia: - panele fotowoltaiczne, inwertery, pompy ciepła – 20% - konstrukcja stalowa nośna wraz z jej powłoką antykorozyjną – 10% - pokrycie dachu – 10%. W tabeli zawartej w powołanym powyżej punkcie, wskazane zostało, że punkty przyznane będą odpowiednio: 1) gwarancja jakości obejmująca wykonane dostawy oraz zamontowane materiały i urządzenia: - panele fotowoltaiczne, inwertery, pompy ciepła – G1: 60 miesięcy – 0 pkt, 72 miesiące – 10 pkt, 84 miesięcy i więcej – 20 pkt; 2) gwarancja jakości obejmująca wykonane dostawy oraz zamontowane materiały i urządzenia: - konstrukcja stalowa nośna wraz z jej powłoką antykorozyjną – G2: 60 miesięcy – 0 pkt, 72 miesiące – 5 pkt, 84 miesięcy i więcej – 10 pkt; 3) gwarancja jakości obejmująca wykonane dostawy oraz zamontowane materiały i urządzenia: - pokrycie dachu – G3: 60 miesięcy – 0 pkt, 72 miesięcy – 5 pkt, 84 miesięcy i więcej – 10 pkt. Z powyższego wynika, iż w ramach kryterium oceny ofert, punktowana była wyłącznie gwarancja udzielona przez Wykonawcę. Nie bez znaczenia pozostaje, że stosownie do treści rozdziału III pkt 30 SW Z, Zamawiający wymagał od Wykonawców złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Ich zakres określony został w pkt 30.1, z którego wynika, że w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, Zamawiający żąda, aby Wykonawca złożył wraz z ofertą następujące przedmiotowe środki dowodowe dotyczące paneli z inwerterem, pompy ciepła (szczegółowo opisane w PFU Część 1 pkt 6, pkt 9) oraz magazynów energii, materiałów wykorzystanych do pokrycia dachów: (a) Certyfikat CE lub Deklarację Zgodności lub inne równoważne dokumenty, świadczące o wymaganym dopuszczeniu do obrotu na terenie RP, (b) katalogi, prospekty, zdjęcia, specyfikacje techniczne, karty katalogowe lub inne dokumenty umożliwiające zapoznanie się z wyglądem urządzenia. W ramach przedmiotowych środków dowodowych Wykonawcy nie byli zobowiązani do składania wraz z ofertą oświadczeń gwarancyjnych lub innych dokumentów gwarancyjnych producentów materiałów wykorzystywanych do wykonania pokrycia hydroizolacyjnego dachu. Warto również mieć na względzie, że w pkt 30.2, Zamawiający poinformował, że w zgodzie z art. 107 ust. 2 ustawy pzp, przedmiotowe środki dowodowe podlegają uzupełnieniu, w przypadku gdy nie zostaną one złożone lub będą niekompletne. Celem odniesienia się do gwarancji producenta na materiały wykorzystywane do pokrycia hydroizolacyjnego dachu, o której mowa w treści rozdziału III pkt 23 SW Z, należy mieć na względzie, że w Części I pkt 1.4. lit. PFU, stanowiącego załącznik nr 11 do SW Z – zwanego dalej „PFU”, Zamawiający powtórzył wymóg przekazania dokumentów dostarczonych przez producenta, w tym mi.in. karty gwarancyjnej, certyfikaty, deklaracje zgodności. Istotnym jest jednak, iż dokumenty te – tj. karty gwarancyjne – należało dostarczyć Zamawiającemu, jak wynika z treści Części I pkt 14 PFU, na potrzeby i w trakcie odbioru końcowego. Wskazana powyżej regulacja stanowi, że Wykonawca na potrzeby odbioru końcowego robót budowlanych zobowiązany jest do sporządzenia dwóch (2) kompletów dokumentacji powykonawczej, z naniesieniem ewentualnych zmian w stosunku do projektu budowlanego wraz z: 1) tiret siódme – instrukcjami eksploatacji/obsługi i konserwacji wyrobów (materiałów), instalacji, sprzętu i urządzeń, zawierającymi istotne, pełne oraz zgodne z warunkami gwarancji producentów informacje gwarantujące Zamawiającemu utrzymanie udzielonej gwarancji, jak również opis wszelkich czynności koniecznych do wykonywania w ramach czynności bieżącej obsługi i konserwacji (nie naruszając przy tym prawa Zamawiającego do swobody zawierania umów oraz nie powodujących nadmiernych kosztów dla Zamawiającego), wraz z tabelarycznym wykazem zabudowanych urządzeń i sprzętu, podaniem ich numeru fabrycznego oraz wartości; 2) tiret ósme – kartami gwarancyjnymi urządzeń w oryginale. Z kolei, postanowienia Części I pkt 2.4. PFU, potwierdzają wymóg zawarty przez Zamawiającego w treści rozdziału III pkt 23 SW Z, aby materiały użyte do wykonania pokrycia hydroizolacyjnego dachu miały okres gwarancji producenta nie krótszy niż 20 lat. PFU zawiera tam bowiem zastrzeżenie, że w zakres robót remontowych, wchodzi wykonanie nowego pokrycia dachowego zgodnie z przyjętą technologią uzgodnioną z Zamawiającym, dla którego producent przewiduje gwarancję na okres nie krótszy niż 20 lat. Podobne zastrzeżenie zawarte jest również dalej w pkt 2.4 Części I PFU, w rozdziale: W YMAGANIA PROJEKTOW E – REMONT POKRYCIA DACHOW EGO, gdzie Zamawiający również wskazała, że oczekuje gwarancji minimum 20 lat. W dniu 21.02.2025 r., Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 2 dotyczące zapisu SW Z mówiącego o wykonaniu pokrycia hydroizolacyjnego dachu z użyciem materiałów, dla których producent wskazuje min. 20 letni okres gwarancji, poinformował, iż „(…) odpowiedzialność Wykonawcy za wykonaną dostawę i robotę budowlaną punktowana będzie, jak przedstawiono w SW Z. Zamawiający nie przewiduje przełożenia na Wykonawcy ponad 20-letniej gwarancji na wykonane pokrycie hydroizolacyjne dachu, a jedynie żąda zastosowania materiałów o dobrej jakości dla których producent deklaruje gwarancję nie krótszą niż 20 lat.” Zamawiający wymagał – jak wskazane zostało w treści rozdziału XIII pkt 8.1 SW Z oraz rozdziału XVI pkt 1 SW Z – aby oferta złożona została z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik nr 1 SW Z. Stosownie do pkt 1 in principio tego wzoru, a następnie oferty złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, Przystępujący złożył oświadczenie, że po zapoznaniu się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia oferuje: „Wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie opisanym w SW Z oraz spełniając wszystkie wymagania w niej określone (…)” za określoną przez siebie cenę ryczałtową. Dodatkowo, Przystępujący w pkt 5 złożonego przez siebie formularza oferty oświadczył, że „(…) w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia i realizacji przyszłego świadczenia umownego jakie poniesie Zamawiający w przypadku wyboru niniejszej oferty oraz, że ceny jednostkowe nie ulegną zmianie w okresie trwania umowy, z zastrzeżeniem zapisów zawartych w projektowanych postanowieniach umowy”. Następnie, Przystępujący oświadczył w pkt 6 złożonego przez siebie formularza oferty, że zapoznał się „(…) z całością dokumentacji przetargowej oraz warunkami umownymi zawartymi w projektowanych postanowieniach umowy, a także dokonanymi w toku postępowania zmianami ich treści (…)” i w związku z tym zaakceptował „(…) bez zastrzeżeń wszystkie warunki stawiane przez Zamawiającego (…)”. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty, w tym oferta Przystępującego i oferta Odwołującego, zawierające następujące ceny ofertowe: 1) HEALTHIER AIR SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ, Mostki 33-340 89, Stary Sącz, za cenę oferty brutto: 7 467 330,00 zł. 2) SOLSAFE Sp. z o.o., Al. Armii Krajowej 220, 43-300 Bielsko-Biała, cenę oferty brutto: 7 099 560,00 zł. 3) Lubie OZE Sp. z o.o., ul. Wesoła 46, Radostków – Kolonia, 42-233 Mykanów, cenę oferty brutto: 7 999 649,43 zł. W toku postępowania, Zamawiający nie miał wątpliwości co do zgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. Po zbadaniu oferty Przystępującego, Zamawiający wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą. Zwrócił uwagę, że postępowanie odwoławcze przed KIO, toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody, a KIO nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu. Zgodnie z art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z tego faktu wywodzi skutki prawne (tak: KIO w wyroku z 02.12.2021 r., KIO 3389/21). Ciężar udowodnienia faktu rozumieć należyz jednej strony jako obarczenie strony obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku. To na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. To Odwołujący bowiem, a nie Zamawiający i Przystępujący, wywodzą z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie, okoliczności te powinien wykazać właśnie Odwołujący (por. wyrok KIO z 23.02.2024 r., KIO 380/24). Niesprostanie przez Odwołującego ciężarowi dowodu skutkuje oddaleniem odwołania. Za niewystarczające należy uznać przedstawienie dowodów, które jednoznacznie nie potwierdzają twierdzeń Odwołującego stanowiących podstawę sformułowanych zarzutów, a jedynie skutkują zaistnieniem wątpliwości w tym zakresie (tak: KIO w wyroku z 10.05.2023 r., KIO 1177/23). W niniejszym postępowaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, jakoby ten naruszył: 1) art. 16 ustawy pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości; 2) art. 17 ust. 2 ustawy pzp, poprzez niedokonanie wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy, w związku z poniższymi naruszeniami; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia przez Zamawiającego Przystępującego, mimo iż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył powyższe regulacje ustawy pzp, bowiem nieuprawniony był wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego, która winna być odrzucona ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, jak również niesłusznie Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Powyższych uchybień Zamawiającego, Odwołujący doszukuje się w niezaoferowaniu przez Przystępującego materiałów do wykonania pokrycia hydroizolacyjnego dachu, dla których producent wskazuje min. 20 letni okres gwarancji, w zgodzie z treścią rozdziału III pkt 28 SW Z oraz zapisów PFU. Jak podnosi Odwołujący w swoim odwołaniu:„Z oferty SOLSAFE Sp. z o.o. oraz uzyskanych od oficjalnego polskiego dystrybutora Connector.pl sp. z o.o. sp. k. informacji nie wynika, by producent ISOMAT S.A dawał gwarancję na wykonane pokrycie hydroizolacyjne wynoszącą minimum 20 lat. Producent deklaruje jedynie okres eksploatacji wynoszący 25 lat na podstawie posiadania certyfikatu W3, który stwierdza, że produkt zachowa wszelkie deklarowane wartości przez okres nie krótszy niż 25 lat, co nie jest równoznaczne z okresem gwarancji, a zatem oferta jest niezgodna z warunkami SW Z i żądaniami zamawiającego, które podtrzymał w przywołanych powyżej pytaniach i odpowiedziach z 21 lutego 2025 r.” Swoje przekonanie o powyższych okolicznościach, Odwołujący opiera na wiadomości mailowej z 30.04.2025 r. z godziny 13:51, wysłanej do jednego – jak Przystępujący domniemywa – pracownikowi oficjalnego polskiego dystrybutora Connector.pl sp. z o.o. sp. k. produktów producenta ISOMAT S.A. Na wiadomość o treści: „Mogę prosić o przesłanie warunki gwarancji produktowej na poniższe produkty oraz odpowiedź na jaki okres ją państwo udzielają? TOPCOAT-PU-720 flex-pu-30s ISOFLEX-PU-510 EPOXYPRIMER 500 Czy na cały system dachowy zastosowaniem produktów gwarancja produktowa od państwa jest dłuższa?” - pracownik tego oficjalnego polskiego dystrybutora, wiadomością z 05.05.2025 r. z godziny 11:14, odpowiedział, że „(…) na cały system hydroizolacji (grunt, membrana oraz lakier wykończeniowy) posiadamy certyfikat W3 (będzie zachowywała wszystkie deklarowane właściwości przez okres nie krótszy niż 25 lat). W załączniku przesyłam Europejską Ocenę Techniczną”. Na podstawie samych tych wiadomości mailowych, wraz z dołączonymi do jednej - z nich załącznikami, Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, jakoby zaoferowane przez Przystępującego materiały do wykonania pokrycia hydroizolacyjnego dachu nie posiadały co najmniej 20 letniej gwarancji producenta. Zgodzić się należy, że z dołączonych przez Odwołujących do odwołania dokumentów, nie wynika, że producent tych materiałów deklaruje okres gwarancji wynoszący co najmniej 20 lat, jednakże to nie oznacza automatycznie, że materiały te nie są objęte gwarancją producenta wynoszącą co najmniej 20 lat. Tym samym – w ślad za stanowiskiem wyrażonym przez KIO w wyroku z 10.05.2023 r., KIO 1177/23 – Przystępujący uważa, że niewystarczające są dowody przedstawione przez Odwołującego, bowiem nie potwierdzają one jednoznacznie twierdzeń Odwołującego stanowiących podstawę sformułowanych zarzutów, a jedynie mogą skutkować zaistnieniem wątpliwości w tym zakresie. W konsekwencji, w ocenie Przystępującego, Odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodowego w przedmiotowej sprawie. Aby jednak rozwiać wszelkie wątpliwości w zakresie, który został sprecyzowany w zarzutach kierowanych przez Odwołującego do Zamawiającego w jego odwołaniu, Przystępujący dołącza do niniejszego pisma pisemne oświadczenie gwarancyjne przedstawiciela tego samego właśnie oficjalnego polskiego dystrybutora CENNECTOR.PL Sp. z o.o. Sp. K. produktów producenta ISOMAT S.A., z 26.02.2025 r. wydane dla Przystępującego dla potrzeb inwestycji:„Zabudowa paneli fotowoltaicznych na dachach budynków "Repty" Górnośląskie Centrum Rehabilitacji im. gen. Jerzego Ziętka w Tarnowskich Górach”, nr sprawy GCR/1/ZP/2025. Z treści tego oświadczenia w sposób niewątpliwy wynika, że„Na podstawie parametrów żywotności materiału w klasie W3 określonej w European Technical Assessment ETA-15/0206 z 04.04.2022r., niniejszym udzielamy 20-letniej gwarancji na trwałość i skuteczność zastosowanych materiałów w rozwiązaniu hydroizolacyjnym w systemie: - środek gruntujący EPOXYPRIMER-500/PRIMER-PU 140 - membrana ISOFLEX 510 - włóknina poliestrowa 60g/m2 - lakier TOPCOAT-PU 720”. Dystrybutor podkreślił ponadto, że „Gwarancja została udzielona na podstawie upoważnienia zawartego w umowie pomiędzy producentem ISOMAT S.A. Saloniki, Grecja,a wyłącznym dystrybutorem CENNECTOR.PL Sp. z o.o. Sp. K. Niepruszewo, Polska”. Do oświadczenia dołączone zostało pełnomocnictwo udzielone przez osoby reprezentujące spółkę dystrybutora, na rzecz osoby, która pod tym oświadczeniem złożyła swój podpis. Mając na względzie powyższe, niewątpliwe być powinno, że zaoferowane przez Przystępującego materiały do wykonania pokrycia hydroizolacyjnego dachu, posiadają co najmniej 20 letnią gwarancję producenta, w zgodzie z warunkami zamówienia. Pomimo powyższego, Odwołujący – jak już wskazano – opiera się wyłącznie na wiadomościach mailowych, z których w żaden sposób nie wynika, aby oferta Przystępującego była niezgodna z warunkami zamówienia. Tymczasem, odrzucenie oferty wykonawcy z powodu występowania kolizji treści oferty z warunkami zamówienia wymaga od Zamawiającego szczegółowego badania wyrażonego przez wykonawcę oświadczenia woli. Nie jest zatem wystarczające przypuszczenie czy domniemanie Zamawiającego, że oferta danego wykonawcy jest sprzeczna z danym warunkiem zamówienia, lecz konieczne jest uzyskanie przez Zamawiającego potwierdzenia, że zaoferowany przedmiot zamówienia nie będzie odpowiadał jego oczekiwaniom wyraźnie wyartykułowanym w treści SW Z (tak: KIOw wyroku z 25.02.2022 r., KIO 305/22). Niezgodność ta musi mieć zatem charakter niewątpliwy. Zamawiający nie może odrzucić oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., jeżeli nie można jednoznacznie stwierdzić, czy oferta wykonawcy rzeczywiście jest niezgodna z warunkami zamówienia (por. wyrok KIO z 23.03.2023 r., KIO 673/23). Co więcej, sama deklaracja złożona w treści oferty – jak ta złożona przez Przystępującego w formularzu oferty, że oferuje on: „Wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie opisanym w SW Z oraz spełniając wszystkie wymagania w niej określone (…)” – stanowi treść oferty, w sytuacji kiedy z dokumentów złożonych wraz ofertą nie wynika fakt przeciwny. Jak bowiem słusznie zauważyła KIO w wyroku z 02.02.2024 r., KIO 125/24, „za treść oferty uważa się także zadeklarowane spełnienie wymagań zamawiającego co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia, oraz treść oferty należy rozumieć jako treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania zamówienia.” Uznanie zaś, wbrew temu oświadczeniu, że przedmiot nie spełnia wymagań Zamawiającego wyartykułowanym w SW Z, wymaga uzyskania co do tego całkowitej pewności i nie może opierać się na przypuszczeniach, domysłach, czy też szczątkowych informacjach internetowych (tak: wyrok KIO z 09.02.2023 r., KIO 233/23). Mając na względzie powyższe rozważania, w ocenie Przystępującego jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, dlatego też Zamawiający, zgodnie z przepisami ustawy pzp, wybrał ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą. Tym samym, odwołanie Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie i powinno zostać oddalone. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący w rankingu złożonych ofert w zajął drugie miejsce, w wypadku więc potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej. Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności tam wskazane: 1) Wydruk korespondencji mailowej z przedstawicielem (z 30.04.2025 r. - 05.05.2025 r.). Izba zwraca uwagę, że wskazana jako dowód do odwołania - Europejska Ocena Techniczna – ISOFLEX PU 500 – nie została załączona do odwołania przekazanego do Izby. Znajduje się jedynie w kopii przekazanej Zamawiającemu (wraz z kopią odwołania) w ramach dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego. Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do pisma procesowego Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) na okoliczności tam wskazane: 1) Ogłoszenie o zamówieniu z 22.01.2025r., nr ogłoszenia: 2025/S 15-45296; 2) Specyfikacja Warunków Zamówienia z 22.01.2025r., znak sprawy: GCR/1/ZP/2025; 3) Załącznik nr 11 do SWZ – Program Funkcjonalno-Użytkowy zwane dalej: „PFU”; 4) Odpowiedzi Zamawiającego na pytania Wykonawców z 21.02.2025 r.; 5) Załącznik nr 1 do SWZ – formularz oferty; 6) Oferta Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) z 27.02.2025 r.; 7) Informacja z otwarcia ofert z 27.02.2025 r.; 8) Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 25.04.2025 r., 9) Sprostowanie zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28.04.2025 r. 10) Oświadczenie gwarancyjne dystrybutora z 26.02.2025 r., 11) Pełnomocnictwo dystrybutora z 26.02.2025 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw), jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 16 p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości, 2. art. 17 ust. 2 p.z.p. poprzez niedokonanie wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy, w związku z poniższymi naruszeniami: 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. polegające na zaniechaniu odrzucenia przez Zamawiającego oferty Przystępujacego (Wnoszącego Sprzeciw), mimo iż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie /uwzględnienia/ oraz pisma procesowego Przystępującego /sprzeciwu/. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu. Na rozprawie Odwołujący złożył pismo procesowe, gdzie stwierdził, że: „W pierwszej kolejności należy wskazać, że oświadczenie gwarancyjne polskiego dystrybutora CENNECTOR.PL sp. z o.o. sp. k. produktów producenta ISOMAT S.A., przedstawione przez Przystępującegodatowane jest na dzień 26 lutego 2025 r. Ta data ma tym istotniejsze znaczenie, że oświadczenie to przedłożone zostało dopiero na etapie postępowania przed KIO, a nie zostało załączone do dokumentów składanych w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym bardziej, że jak Przystępujący i co wynika z przedmiotowego oświadczenia, zostało ono wydane dla potrzeb tej konkretnej inwestycji. Ponadto Przystępujący był wzywany przez Zamawiającego do złożenia przedmiotowych środków dowodowych i przedłożonego tutaj oświadczenia nie złożył. Po drugie, oświadczenie załączone do pisma procesowego Przystępującego nie jest opatrzone podpisem kwalifikowanym, przez co niemożliwe jest potwierdzenie rzeczywistej daty jego "stawienia. Jest to tym bardziej zastanawiające, że Odwołujący sprawdził, iż wszystkie dokumenty składane przez Przystępującego na etapie postępowania przed Zamawiającym były opatrzone podpisem kwalifikowanym. Przystępujący nie przedstawił wraz z przedmiotowym oświadczeniem przykładowo wiadomości mailowej, do której ów dokument został załączony lub wydruku śledzenia przesyłki, jeżeli oświadczenie zostało mu doręczone pocztą tradycyjną. Powyżej naprowadzone okoliczności prowadzą do wniosku, że przedmiotowe oświadczenie zostało przez Przystępującego uzyskane dopiero po złożeniu odwołania w niniejszej sprawie. Zresztą analiza treści tego oświadczenia nie pozwala na uznanie, iż Przystępujący spełnił warunek „ze do wykonania pokrycia hydroizolacyjnego dachu należy użyć materiałów dla których producent wskazuje min. 20 letni okres gwarancji”. W złożonym oświadczeniu wskazano bowiem gwarancję na trwałość i skuteczność zastosowanego systemu, nie zaś bezpośrednio gwarancję materiałową producenta dotyczącą samych użytych materiałów. Należy przy tym wyraźnie rozróżnić te dwa pojęcia, albowiem nie są one tożsame. Gwarancja materiałowa odnosi się do właściwości fizykochemicznych materiału budowlanego i stanowi zobowiązanie producenta, że dany materiał — przy zachowaniu odpowiednich warunków użytkowania — nie ulegnie degradacji czy uszkodzeniu w okresie objętym gwarancją. Jest to gwarancja dotycząca jakości i trwałości samego wyrobu. Z kolei gwarancja na trwałość i skuteczność odnosi się zwykle do funkcjonowania całego systemu lub efektu końcowego prac — na przykład zapewnienia odpowiedniej szczelności, odporności na działanie wody czy zachowania izolacyjności — i może być udzielana przez wykonawcę lub dostawcę systemowego rozwiązania. Taka gwarancja nie musi być tożsama z W7arancją producenta konkretnego materiału, lecz często opiera się na założeniu poprawnego doboru i zastosowania elementów systemu. W związku z powyższym, treść złożonego przez Przystępującego oświadczenia nie spełnia jednoznacznie warunku postawionego przez Zamawiającego, który wymagał wskazania materiałów posiadających minimum 20-letnią gwarancję producenta - co należy rozumieć właśnie jako gwarancję materiałową. Brak takiej gwarancji oznacza niespełnienie warunku i winien skutkować odpowiednią oceną oferty w ramach procedury przetargowej. Nie jest natomiast prawdą, co usiłuje przeforsować Przystępujący w swoim piśmie procesowym, by Odwołujący opierał się wyłącznie na wiadomościach mailowych. Odwołujący szczegółowo przedstawił zarzuty i uzasadnienie do nich. Wiadomości mailowe były tylko dodatkiem do argumentacji Odwołującego. Odwołujący wprost podniósł, że z oferty SOLSAFE Sp. z o.o. nie wynika, by producent dawał gwarancję na wykonane pokrycie hydroizolacyjne wnoszącą minimum 20 lat. Producent deklaruje jedynie okres eksploatacji wynoszący 25 lat, co nie jest równoznaczne z okresem gwarancji, a zatem oferta jest niezgodna z warunkami SW Z i żądaniami zamawiającego, które podtrzymał w przywołanych powyżej pytaniach i odpowiedziach z 21 lutego 2025 r. Z powyższych względów twierdzenia i dowody przedstawione w piśmie procesowym Przystępującego nie zasługują na uwzględnienie, a zatem nie mogą prowadzić do oddalenia odwołania.”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutów odwołania, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że z uwagi na charakter zarzutów, odniesie się do nich łącznie. W dalszej kolejności, Izba podnosi, że przychyla się do stanowiska Przystępujacego (Wnoszącego Sprzeciw), że Zamawiający, nie żądał złożenia wraz z ofertą oświadczeń gwarancyjnych lub innych dokumentów gwarancyjnych producentów materiałów wykorzystanych do wykonania pokrycia hydroizalacyjnego dachów. W tym zakresie, takie dokumenty należało złożyć w trakcie odbioru końcowego (Cz. I pkt 14 PFU, tiret siódmy i ósmy:„- instrukcjami eksploatacji/obsługi i konserwacji wyrobów (materiałów), instalacji, sprzęt u i urządzeń, zawierającymi istotne, pełne oraz zgodne z warunkami gwarancji producentów informacje gwarantujące Zamawiającemu utrzymanie udzielonej gwarancji, jak również opis wszelkich czynności koniecznych do wykonywania w ramach czynności bieżącej obsługi i konserwacji (nie naruszając przy tym prawa Zamawiającego do swobody zawierania umów oraz nie powodujących nadmiernych kosztów dla Zamawiającego), wraz z tabelarycznym wykazem zabudowanych urządzeń i sprzętu, podaniem ich numeru fabrycznego oraz wartości - kartami gwarancyjnymi urządzeń w oryginale;”). Należy zauważyć, że kryterium oceny ofert dotyczyło gwarancji Wykonawcy na wykonanie pokrycia dachowego, a nie gwarancji na materiały na które producent zadeklarował gwarancje nie krótszą niż 20 lat. Zamawiający jasno to wyjaśnił przy odpowiedzi na pytanie 2 (wyjaśnienia z 21.02.2025 r.): „(…) odpowiedzialność Wykonawcy za wykonaną dostawę i robotę budowlaną punktowana będzie, jak przedstawiono w SW Z. Zamawiający nie przewiduje przełożenia na Wykonawcy ponad 20-letniej gwarancji na wykonane pokrycie hydroizolacyjne dachu, a jedynie żąda zastosowania materiałów o dobrej jakości dla których producent deklaruje gwarancję nie krótszą niż 20 lat.”. Wobec powyższego, Izba podzieliła stanowisko Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw), że wystarczyło pod tym względem złożenie ogólnych oświadczeń w formularzu, a oświadczenie z pkt 2 nie dotyczyło gwarancji producenta. W tym stanie faktycznym, Odwołujący w ramach odwołania stwierdził, że Przystępujący (Wnoszącego Sprzeciw) złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia. Niniejsze oparł na informacji e-mailowej od polskiego dystrybutora producenta ISOMAT, stwierdzając, ze nie wynika z niej, by producent dawał gwarancję na wykonanie pokrycia hydroizolacyjnego wynoszące minimum 20 lat. Jednakże, z tej korespondencji, w ocenie Izby, nie wynika jednoznaczne potwierdzenie twierdzeń Odwołującego, może co najwyżej skutkować ona zaistnieniem wątpliwości. Odwołujący opiera swoje stanowisko de facto na domniemaniach. Treść informacji z tej korespondencji jest wieloznaczna. W takiej sytuacji przed ewentualnym odrzuceniem oferty Zamawiający winien (a w ocenie Izby byłby zobowiązany) wezwać Wykonawcę do wyjaśnień. W ramach, których Wykonawca (Przystępujący - Wnoszący Sprzeciw) mógłby złożyć stosowne wyjaśnienia wraz z oświadczeniem gwarancyjnym producenta. Ponieważ nie było wymogu złożenia takich dokumentów wraz z ofertą, byłby to sensu stricte wyjaśnienia wraz z którymi można byłoby złożyć także stosowne dokumenty. W tym jednak wypadku, nie było jednakże zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) do wyjaśnień. Wobec powyższego, Izba jest zmuszona w kontekście sformułowanych zarzutów ocenić Przystępujacego (Wnoszącego Sprzeciw), pod katem spełnienia spornego wymogu przedmiotowego. Izba wskazuje, że ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym („Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym trzon materiału procesowego oraz podstawę rozstrzygnięcia stanowią twierdzenia i dowody przedstawione przez strony. Zgodnie z art. 534 ust. 1 n.p.z.p. strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Oznacza to obowiązek dostarczenia organowi procesowemu środków, przy pomocy których mógłby on przekonać się o tym, że przytoczone okoliczności są prawdziwe, zaś z drugiej strony określa, kto ponosi negatywne konsekwencje braku wywiązania się z nałożonego ciężaru dowodowego, czyli materialnoprawny skutek nieudowodnienia istotnych okoliczności, z których wywodzone są skutki prawne.” (za wyrokiem KIO 07.11.2023 r., sygn. akt: KIO 3140/23/), skoro tak Odwołujący złożył dowód (korespondencję e-mailową), jak i Przystępujący (Wnoszącego Sprzeciw) wraz z pismem procesowym, Izba władna jest cienić na podstawie zebranego materiału dowodowego, czyje stanowisko jest zasadne. W jej ocenie, dowód złożony przez Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) ma charakter rozstrzygający. W ocenie Izby, jest to gwarancja udzielona przez Dystrybutora (podpisana przez osobę uprawnioną do działania w jego imieniu w zakresie objętym złożonym oświadczeniem zgodnie z pełnomocnictwem dystrybutora z 26.02.2025 r.), który działał z kolei w granicach swojego umocowania (tj. umowy między Dystrybutorem, a producentem ISOMAT). Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego z jego pisma procesowego złożonego na posiedzeniu, że złożona gwarancja odnosi się stricte do funkcjonowania całego systemu (gwarancja na trwałość i skuteczność), a nie do zastosowanych materiałów (gwarancja materiałowa). Należy zauważyć, że sam Odwołujący nie wie tego na pewno (a więc znów domniemuje): „Tak gwarancja nie musi być tożsama z gwarancją producenta konkretnego materiału”. Gwarancja wyraźnie odnosi się do „zastosowanych materiałów w rozwiązaniu hydroizolacyjnym (…)” (a więc ma charakter materiałowy). Nadto, powołuje się także na Europejską Ocena Techniczna (ETA – 15/0206 z dnia 04.04.2022 r.). Odnośnie, podważania pewności daty złożenia oświadczenia (26.02.2025 r.) to Odwołujący znowu domniemuje, nie przedstawiając żadnego dowodu na potwierdzenie swoich twierdzeń, z pismem i na rozprawie. Izba wskazuje, że biorąc pod uwagę, że Przystępujący (Wnoszącego Sprzeciw) nie musiał składać gwarancji producenta na etapie składania ofert, ale dopiero na etapie odbioru końcowego, a złożył ogólne oświadczenie wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SW Z, brak jest podstaw do podważenia oświadczenia gwarancyjnego z 26.05.2025 r., które jest zgodne z oświadczeniem ogólnym zawartym w ofercie. Izba na koniec zwraca uwagę Odwołującemu, że ciężar dowodu spoczywa po jego stronie, musi składać dowody na potwierdzenie swoich twierdzeń. W tym wypadku Przystępujący (Wnoszącego Sprzeciw) złożył kontrdowód, który nie miał charakteru spóźnionego i prawidłowo został złożony na etapie postępowania odwoławczego (i jest wiążący tak dla Dystrybutora, jak i samego producenta, także po odbiorze końcowym, Zamawiający ma prawo powołać się na nią w razie konieczności). Złożonego kontdowodu Przystępujący (Wnoszący Sprzeciw), w żaden sposób nie obalił, przedstawił tylko znowu swoje wątpliwości i domniemania, których Izba nie podzieliła. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. Izba uznała wniosek Przystępujacego (Wnoszącego Sprzeciw) o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, zgodnie z przedłożonym rachunkiem. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 1663/25 WYROK Warszawa, dnia 27 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Balzola Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu którego występuje: Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, orzeka: 1.Uwzględnia zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zarzut 3 odwołania i nakazuje unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ponowne badanie i ocenę ofert, w tym wezwanie wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (Rozdział IV SWZ, pkt 4, ppkt 4.2. SWZ). 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Balzola Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w części 3/4 i Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu którego występuje: Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta w części 1/4 i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Balzola Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Balzola Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.zasądza od Miasta Stołecznego Warszawa, w imieniu którego występuje: Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta na rzecz wykonawcy Balzola Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę Balzola Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z tytułu ¼ wpisu od odwołania oraz kwotę 900 zł 00 gr (słownie: dziewięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę Balzola Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z tytułu ¼ wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 1663/25 Uzasadnienie Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu którego występuje: Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta, zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonanie robót budowlanych związanych z rozbudową drogi powiatowej nr 5509W – ul. Grzybowskiej na odcinku Al. Jana Pawła II – ul. Siedmiogrodzka wraz z przebudową infrastruktury technicznej oraz przebudową innych dróg publicznych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa ul. Grzybowskiej na odc. ul. Jana Pawła II – ul. Siedmiogrodzka”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 6 sierpnia 2024 r. pod nr Dz. U. S: 152/2025 numer publikacji ogłoszenia 471784-2024. W dniu 28 kwietnia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Balzola Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 112 ust. 2 pkt. 4, art. 116, art. 239 i art. 16 pkt 1) ustawy Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, zwanego dalej „wykonawcą Strabag”, jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku zdolności technicznej lub zawodowej wyrażonego w pkt V.4.2 SW Z, tj. warunku dysponowania do pełnienia funkcji kierownika budowy (odpowiedzialnego za wykonanie robót branży drogowej), osobą posiadającą uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie kierowania robotami budowlanymi – bez ograniczeń – w specjalności drogowej, który posiada co najmniej 5 lat doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy, w tym na 2 zrealizowanych kontraktach obejmujących budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z, o długości wynoszącej co najmniej 500 m (każda), zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta/miast, które obecnie są miastami na prawach powiatu, której zakres obejmował m.in. przebudowę/budowę skrzyżowania dróg z sygnalizacją świetlną; 2)art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), zwana dalej „ustawą znku”, a także art. 16 pkt 1) ustawy Pzp, mające istotny wpływ na wynik postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Strabag, która to oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, co polegało na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji w wykazie osób złożonym zamawiającemu w postępowaniu, z których wynikało, że wskazany w tym wykazie Pan K.K. jako Kierownik budowy posiada doświadczenie wymagane w pkt V.4.2 SW Z, które zdobył podczas wykonania zadania referencyjnego wskazanego w pkt 1 złożonego Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego z 28.03.2025r. w sytuacji, gdy złożone w tym wykazie zapewnienia nie są zgodne z rzeczywistością. ewentualnie na wypadek nie uwzględniania zarzutów pkt 1) i 2) 3)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Strabag do uzupełniania dokumentów żądanych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu z Rozdziału IV. Pkt 4.2. SW Z, tj. wykazu osób, w sytuacji gdy wykonawca ten nie złożył wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienia ww. warunku a w okolicznościach sprawy brak podstaw do uznania, że oświadczył nieprawdę. ewentualnie na wypadek nie uwzględniania zarzutów pkt 1), 2) i 3) 4)art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Strabag do wyjaśnienia treści złożonego Wykazu Osób na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu z Rozdziału IV. Pkt 4.2. SW Z, w zakresie długości drogi kat. min. Z budowanej lub przebudowywanej w ramach realizacji wskazanego zadania polegającego na „Budowie i przebudowie trasy tramwajowej w ciągu ul. Kasprzaka i ul. Wolskiej”. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie powtórnej oceny ofert, odrzucenie oferty wykonawcy Strabag i dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Na wypadek zaś uwzględniania zarzutów ewentualnych odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie powtórnego badania ofert i wezwanie wykonawcy Strabag do uzupełniania Wykazu osób w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp lub wyjaśnienia złożonego wykazu osób, w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, w zakresie długości budowanej lub przebudowywanej w ramach zadania „Budowa i przebudowa trasy tramwajowej w ciągu ul. Kasprzaka i ul. Wolskiej” drogi kat. min. Z.”. Odwołujący podał w odwołaniu uzasadnienie do podniesionych zarzutów, przywołując postanowienia SWZ, treść złożonych ofert oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający w dniu 30 kwietnia 2025 r. przekazał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego za pośrednictwem platformy zakupowej. W dniu 30 kwietnia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, zwany dalej „wykonawcą Strabag” lub „przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 21 maja 2025 r. zamawiający złożył „Odpowiedź zamawiającego na odwołanie wobec czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W dniu 22 maja 2025 r. przystępujący złożył pismo procesowe w sprawie, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości odwołania oraz o dopuszczenie na podstawie art. 538 ust. 1 ustawy Pzp dowodów zawnioskowanych w uzasadnieniu tego pisma lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym, bądź ustnym. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, zwanego dalej „wykonawcą Strabag” lub „przystępującym”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez strony i przystępującego do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowany i złożony przez odwołującego w załączeniu do odwołania dowód, tj.: Projekt budowlany, branża drogowa, Uklad drogowy „Budowa i przebudowa trasy tramwajowej w ciągu ul. Kasprzaka (Wolska – Skierniewicka) (DRO – 0) i przekrój podłużny (DRO-2). Izba dopuściła zawnioskowany i złożony przez zamawiającego w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie dowód, tj. trzy decyzje zatwierdzające projekt budowlany i udzielające pozwolenia na budowę (decyzja nr 109/W OL/IL/2022 z dnia 19 maja 2022 r., decyzja nr 110/W OL/IL/2022 z dnia 19 maja 2022 r. oraz decyzja nr 310/SAAB/2023 z dnia 10 maja 2023 r. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez zamawiającego w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie dowód, tj. Pismo Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z dnia 13.05.2025 r. nr TW.DISK.211.2.226.2025.VS. Izba dopuściła zawnioskowany i złożony przez odwołującego w załączeniu do pisma procesowego z dnia 22 maja 2025 r. dowód, tj. Protokół odbioru końcowego. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez odwołującego na rozprawie dowody, tj.: plik dokumentów, w tym plany referencyjnej roboty oraz pismo Tramwajów Warszawskich Sp. z o.o. z dnia 13 maja 2025 r. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez przystępującego na rozprawie dowody, tj.: 1.Dwie strony z Dziennika budowy nr 287 z 2021 r. wydany dnia 18.11.2021 r. 2.Zdjęcia zrealizowanej inwestycji (5 sztuk). 3.Plik dokumentów – wyjaśnienia treści SWZ z dnia 8 stycznia 2021 r. 4.Plik planów dotyczących zrealizowanej inwestycji. 5.Wyjaśnienia i zmiany treści SIWZ nr 1 z dnia 13 października 2020 r. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny (tożsamy dla wszystkich zarzutów): Zamawiający w rozdziale V SW Z „Warunki udziału w postępowaniu”, pkt 4 „Zdolność techniczna i zawodowa”, ppkt 4.2., zmodyfikowany pismem z dnia 2 grudnia 2024 r. oraz pismem z dnia 23 grudnia 2024 r. podał, że: „Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: (…) 4.2. dysponuje osobami posiadającymi kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie do pełnienia funkcji kierownika budowy (odpowiedzialnego za wykonanie robót branży drogowej), posiadającego uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie kierowania robotami budowlanymi – bez ograniczeń – w specjalności drogowej, który posiada co najmniej 5 lat doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy, w tym na 2 zrealizowanych kontraktach obejmujących budowę² lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z, o długości wynoszącej co najmniej 500 m (każda), zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta/miast, które obecnie są miastami na prawach powiatu, której zakres obejmował m.in. przebudowę/budowę skrzyżowania dróg z sygnalizacją świetlną.”, dodając że: „1) Za wykonaną robotę budowlaną Zamawiający rozumie taką robotę, która została zrealizowana na rzecz podmiotu (Zamawiającego/Odbiorcy) i odebrana przez ten podmiot, jako należycie wykonana. Zamawiający zastrzega sobie prawo do ewentualnego sprawdzenia prawdziwości przedstawianych danych, które będą wyszczególnione w ofercie. 2) Przez „budowę” należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego.”. Pismem z dnia 20 marca 2025 r. zamawiający wezwał wykonawcę Strabag „do złożenia aktualnych na dzień złożenia, następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 2. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 Ustawy: (…) 2.2. Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (wzór stanowi Załącznik Nr 6 do SWZ).”. W odpowiedzi na powyższe wykonawca Strabag złożył „W YKAZ OSÓB skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego”, w którym celem wykazania posiadanego doświadczenia podał „opis zrealizowanego zamówienia, w którym uczestniczyła osoba wskazana”, tj.: Poz. 1 Wykazu - „Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach inwestycji „Budowa i przebudowa trasy tramwajowej w ciągu ul. Kasprzaka i ul. Wolskiej”. Poz. 2 Wykazu - „Budowa Trasy Świętokrzyskiej na odc. od ul. Wybrzeże Szczecińskie do ul. Zabranieckiej – odcinek “A” ul. Wybrzeże Szczecińskie – ul. Zamoyskiego.”. Poz. 3 Wykazu- Pruszków – Żyrardów – Kamion, na odcinku: od ulicy Partyzantów do ulicy Bohaterów Warszawy wraz z przebudową magistrali wodociągowej Dn600 mm L=1227,0m w Al. Jerozolimskich w pasie drogi wojewódzkiej nr 719 na odcinku od ul. Topiel do ul. Przeciętnej na terenie miasta Pruszków, powiatu pruszkowskiego, województwa mazowieckiego.”. Poz. 4 Wykazu – „Budowa dróg dojazdowych do wiaduktu W D-64 w ciągu trasy ekspresowej POW nad linią kolejową Warszawa – Katowice na terenie m.st. Warszawy – I Etap.”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp mówi, że „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.”. Oznacza to, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający może, ale nie musi, określić warunki udziału w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jeżeli jednak zmawiający przewidział warunki udziału w postępowaniu, określając je w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SW Z lub OPW (zależnie od wartości i trybu udzielenia zamówienia) to musi zweryfikować ich spełnianie przez wykonawcę w oparciu o oświadczenie z art. 125 ust. 1 Pzp, a także w oparciu o podmiotowe środki dowodowe.). Warunki udziału w postępowaniu – zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp – „mogą dotyczyć: (...) zdolności technicznej lub zawodowej”. Taki też warunek – warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej - określił zamawiający w punkcie 4.2. SW Z dotyczącej tego postępowania. Na potwierdzenie jego spełnienia wykonawca Strabag w załączniku nr 6 do SW Z - „W YKAZ OSÓB skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego” wyspecyfikował 4 roboty. W zakresie dotyczącym klasy drogi, jej długości, budowy skrzyżowania drogi z sygnalizacją świetlną oraz lokalizacji w granicach administracyjnych miasta/miast, które obecnie są miastami na prawach powiatu przedstawił roboty wskazane w punkcie 1 i 2 Wykazu. Zadania opisane w punkcie 3 i 4 miały z kolei na celu – jak słusznie wskazywali przystępujący i zamawiający wykazanie posiadania przez wskazaną w wykazie osobę (Pana K.K.) 5 - letniego doświadczenia na stanowisku kierownika budowy. Świadczy o tym sposób przedstawienia informacji w złożonym wykazie, które odnoszą się do treści postawionego warunku i zawarte tam informacje. Tak więc zadania z pozycji 3 i 4 miały potwierdzać w zestawieniu z robotami z pozycji 1 i 2 długość posiadanego doświadczenia na stanowisku kierownika budowy. Odwołujący zakwestionował zadanie wskazane w pozycji 1, tj. zadanie pn. „Budowa i przebudowa trasy tramwajowej w ciągu ul. Kasprzaka i ul. Wolskiej”, które było wykazane na potwierdzenie spełnienia warunku opisanego w pkt 4.2 SW Z, a realizacja którego była podzielona na 4 zadania. Zdaniem odwołującego żadne z zadań nie potwierdza wybudowania drogi o określonej kategorii i długości. Długość budowanej drogi – jak podnosił odwołujący i jak następnie wykazał - wyniosła jedynie około 400 m, podczas gdy wymagane było wykonanie odcinka o „długości wynoszącej co najmniej 500 m (każda)”. Okoliczność tę przyznał także na rozprawie sam przystępujący, oświadczając że żaden z budowanych i przebudowywanych odcinków nie wynosił co najmniej 500 m. Wykonawca Strabag, składając ofertę, zsumował odcinki realizowane w ramach tego zamówienia. Tymczasem wymagane było legitymowanie się doświadczeniem w budowie lub przebudowie określonej kategorii drogi o określonej długości wykonanej drogi. Okoliczność ta została przyznana w toku rozprawy. Oznacza to więc, że wykonawca Strabag nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 4.2. SW Z w odniesieniu do długości wykonanej drogi. Treść postawionego warunku odnosiła się bowiem do „długości wynoszącej co najmniej 500 m (każda)”, nie przewidując, że na ten odcinek może się składać klika mniejszych odcinków realizowanych w ramach jednej roboty i kilku zadań. Istotnie w ramach referencyjnej roboty drogowe stanowiły przedmiot realizacji, dla której to części dedykowany był oddzielny opis przedmiotu zamówienia, na dowód czego przystępujący złożył opisową część Projektu Budowlanego dla branży drogowej, układ drogowy, gdzie wskazano parametry dla układu drogowego, takie jak klasa drogi, kategoria ruchu (KR6) szerokość pasa ruchu, informacje na temat konieczności zaprojektowania i wybudowania zatok autobusowych, ścieżki rowerowej, chodników. Niemniej jednak w ramach tej inwestycji, miał zostać zbudowany/przebudowany układ drogowy dla poruszania się pojazdów, autobusów, jak też pieszych i rowerów. Wskazane w pkt 6 Projektu budowlanego dla branży drogowej parametry dotyczyły wyłącznie układu drogowego. Realizowane były poszczególne odcinki branży drogowej, które jednak wymaganej długości nie osiągnęły. Co więcej zamawiający Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o., odpowiadając na pytanie zamawiającego, wskazał roboty jakie były wykonane w ramach referencyjnych robót budowlanych polegających na budowie i przebudowie dróg publicznych, podając iż w ramach zadania nr „1.1. ul. Kasprzaka od ul. Ordona do ul. Skierniewickiej (klasa GP) na dł. 1250 m, 1.2. ul. Wolskiej od ul. Sowińskiego do ul. Kasprzaka (klasa GP) na dł. ok. 470 m, 1.3. ul. Wolskiej od ul. Kasprzaka do rejonu ul. Elekcyjnej (klasa G) na dł. ok. 580 m oraz 1.4. ul. Kasprzaka od ul. Wolskiej do ul. Ordona (klasa GP) na dł. ok. 410 m”, jak również zaznaczając jak interpretował budowę i przebudowę oraz jak klasyfikował torowisko tramwajowe znajdujące się w pasie drogowym. Może być więc ono elementem pasa drogowego drogi a nie samą drogą. Wobec tego Izba uznała, że wykonawca ten powinien był być wezwany do uzupełnienia dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu., potwierdzających spełnienie warunku określonego w punkcie 4.2. SW Z. Brak jest bowiem na tym etapie postępowania podstaw do odrzucenia oferty na tej właśnie podstawie, gdyż przepisy ustawy Pzp przewidują w takim przypadku wezwanie wykonawcy odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia. Art. 128 ust. 1 ustawy Pzp stanowi bowiem, że „jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.”. Oznacza to, że ustawa przewiduje wezwanie do złożenia, wezwanie do poprawienia i wezwanie do uzupełnienia. Jeżeli więc wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe, zamawiający powinien dokonać ich badania a jeśli stwierdzi, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu to zamawiający powinien jeden raz wezwać takiego wykonawcę do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego. Wykonawcy przysługuje bowiem jedna szansa na sanowanie braków w złożonych podmiotowych środkach dowodowych. Zamawiający nie może odrzucić oferty wykonawcy z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu jeśli uprzednio nie zastosował art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym w tym zakresie (zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – zarzut 3 odwołania) zarzut odwołującego potwierdził się. Izba także uznała, że nie potwierdził się zarzut czynu nieuczciwej konkurencji (zarzut 2 odwołania). Niespełnienie warunku udziału w postepowaniu nie stanowi jednocześnie i niejako z automatu czynu nieuczciwej konkurencji. Takie podejście prowadziłoby do tego, że przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp stałyby się przepisem martwym a nie takie było założenie ustawodawcy. Izba także uznała, że nie ziściły się przesłanki do stwierdzenia, że w tym stanie faktycznym wykonawca dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Ustawa Pzp nie zawiera przy tym definicji czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym zakresie do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w której czyn nieuczciwej konkurencji został zdefiniowany w art. 3 ust. 1 tejże ustawy. Przepis ten stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Tak więc aby określone zachowanie wykonawcy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy znk, konieczne jest łączne spełnienie wyżej wskazanych przesłanek. Co więcej stwierdzenie, czy konkretne zachowanie przedsiębiorcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, wymaga każdorazowo dokładnej analizy zaistnienia znamion takiego czynu. Odwołujący nie przywołał konkretnego czynu, którego miałby dopuścić się wykonawca Strabag, mimo że ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zawiera otwarty katalog czynów nieuczciwej konkurencji, co z kolei oznacza, że odwołujący, formułując zarzut oparty na podstawie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest zobligowany do wskazania takiego czynu jakiego dopuścił się – w jego ocenie - wykonawca, jego skonkretyzowaniu oraz opisaniu na czym ten czyn polega. Okoliczność, że wskazana robota nie potwierdza warunku udziału w postępowaniu nie oznacza jeszcze, że wykonawca dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Tym bardziej, że przepisy ustawy w takim właśnie wypadku przewidują możliwość złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut 4 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Strabag do wyjaśnienia treści złożonego Wykazu Osób na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu z Rozdziału IV. Pkt 4.2. SW Z, w zakresie długości drogi kat. min. Z budowanej lub przebudowywanej w ramach realizacji wskazanego zadania polegającego na „Budowie i przebudowie trasy tramwajowej w ciągu ul. Kasprzaka i ul. Wolskiej” podniesiony był ewentualnie na wypadek nie uwzględnienia zarzutów pkt 1), 2) i 3). Skoro więc Izba uwzględniła zarzut 3 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Strabag do uzupełniania dokumentów żądanych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu z Rozdziału IV. Pkt 4.2. SW Z, tj. wykazu osób, w sytuacji gdy wykonawca ten nie złożył wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie ww. warunku a w okolicznościach sprawy brak jest podstaw do uznania, że oświadczył nieprawdę to oznacza to, że uwzględnienie zarzutu 3 zrealizowało już żądanie odwołującego. W tej sytuacji – jak wynika z samej natury ewentualności zarzutów – rozpatrywanie pozostałego zarzutu (zarzutu 4 odwołania) nie ma już sensu, gdyż nie prowadziłoby to do żadnej zmiany ostatecznego rozstrzygnięcia. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 3 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ………..…….……. …

…Sygn. akt KIO 1563/25 WYROK Warszawa, dnia 21 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Super Kopia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i COPY.NET.PL P.S. Prosta Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy KONICA MINOLTA BUSINESS SOLUTIONS POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Super Kopia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i COPY.NET.PL P.S. Prosta Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika i kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego – Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawiena wynagrodzenie pełnomocnika. 2.2.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 1563/25 Uzasadnienie Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zakup usług wydruku”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 stycznia 2025 r., pod numerem 2025/S 010-027492. W dniu 22 kwietnia 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Super Kopia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i COPY.NET.PL P.S. Prosta Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zwani dalej „Odwołującym” lub „Konsorcjum”, wnieśli odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1) wadliwym badaniu i ocenie ofert w postępowaniu oraz zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Konica Minolta Business Solutions Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „wykonawcę Konica Minolta”) jako oferty sprzecznej z warunkami zamówienia, albowiem w treści swojej oferty wykonawca Konica Minolta nie skonkretyzował oferowanego urządzenia, uniemożliwiając tym samym weryfikację zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z warunkami zamówienia, 2) ewentualnie zaniechaniu wezwania wykonawcy Konica Minolta do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny / wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy określonego w § 1 ust. 3 projektowanych postanowień umowy, 3) ewentualnie zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Konica Minolta jako oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Konica Minolta jako oferty sprzecznej z warunkami zamówienia (zarzut główny), 2) ewentualnie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Konica Minolta do złożenia wyjaśnień ceny oferty pomimo, że cena / wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy określonego w § 1 ust. 3 projektowanych postanowień umowy w oczywisty sposób wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia (zarzut ewentualny nr 1), 3) ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Konica Minolta, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zarzut ewentualny nr 2). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) ponownej oceny ofert i odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Konica Minolta jako oferty sprzecznej z warunkami zamówienia, 3) ewentualnie wezwania wykonawcy Konica Minolta do złożenia wyjaśnień ceny oferty w zakresie ceny / wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy określonego w § 1 ust. 3 projektowanych postanowień umowy, 4) ewentualnie ponownej oceny ofert i odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Konica Minolta jako oferty, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz oferty sprzecznej z warunkami zamówienia. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów reprezentacji według rachunków przedstawionych na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego niezgodności oferty wykonawcy Konica Minolta z warunkami zamówienia Konsorcjum wskazało, że w ramach zamówienia wykonawca był zobowiązany do dostarczenia do lokalizacji Zamawiającego urządzeń drukujących i skanujących w 6 wyspecyfikowanych typach wraz z systemem zarządzania wydrukiem oraz sukcesywnym świadczeniem usług serwisowych i dostawy materiałów eksploatacyjnych do tych urządzeń. W ramach wynagrodzenia Zamawiający zobowiązał się ponosić zryczałtowaną miesięczną opłatę. Zryczałtowana opłata obejmuje prawo do wykonana określonej liczby wydruków (globalnie, tj. na wszystkich urządzeniach). Zamawiający zastrzegł też na swoją korzyść uprawnienie do żądania dostarczenia i wdrożenia w jego lokalizacjach dodatkowych urządzeń lub wydruków ponad zastrzeżony limit zamówienia podstawowego, za które Zamawiający będzie płacił od ilości rzeczywistej. Jednocześnie w OPZ Zamawiający opisał swoje wymagania w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, w szczególności zawarł tam wymagania, jakie musi posiadać każdy z 6 typów urządzeń drukujących i skanujących, których udostępnienia wymaga Zamawiający oraz funkcjonalności systemu zarządzającego wydrukiem. Odwołujący podał również, że Zamawiający w Formularzu ofertowym (pkt 5 Załącznika nr 2 do SW Z) wymagał wskazania w treści oferty producenta oraz modelu proponowanych urządzeń, co miało umożliwić mu sprawdzenie czy przedmiot oferty spełnia wymagania określone w dokumentach zamówienia. Równocześnie po stronie wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu materializował się obowiązek takiego opisania ofertowanych urządzeń, który będzie pozwalał Zamawiającemu na weryfikację zgodności oferowanych urządzeń z wymogami określonymi w OPZ. W ramach Typu 4 Zamawiający wymagał zgodnie z postanowieniami OPZ zapewnienia wielkoformatowego urządzenia drukującego w technologii druku atramentowego o formacje A0. Wykonawca Konica Minolta w pkt 9 swojego Formularza ofertowego podał, że oferuje „Urządzenie Typ 4: HP DesignJet Z6 PostScript”. Odwołujący podniósł, że opis oferowanego przez wykonawcę Konica Minolta urządzenia Typu 4 nie zawiera wskazania skonkretyzowanego modelu urządzenia, jak wymagał Zamawiający, ale jedynie wskazanie serii bądź rodziny urządzeń producenta Hewlett-Packard. Brak ten powoduje, że oferta wykonawcy Konica Minolta nie jest wystarczająco skonkretyzowana i nie ma możliwości jej weryfikacji pod względem przedmiotowym, tj. nie ma możliwości stwierdzenia, czy jest ona zgodna w zakresie oferowanego urządzenia Typu 4 z wymogami określonymi w OPZ. Odwołujący wskazał, że w chwili obecnej seria urządzeń HP DesignJet Z6 PostScript producenta Hewlett-Packard składa się z 3 modeli urządzeń o następujących oznaczeniach modelowych: T8W15A, T8W16A i T8W18A. Spośród tych trzech modeli tylko dwa modele urządzeń: T8W16A i T8W18A spełniają wymagania określone w OPZ dla urządzeń Typu 4, albowiem tylko te dwa urządzenia oferują realizację wydruków w formacie A0. Natomiast urządzenie o oznaczeniu modelowym T8W15A jest przystosowane technicznie do realizacji wydruków o maksymalnym formacie A1. Model oferowanego urządzenia nie został także wskazany przez wykonawcę Konica Minolta poprzez podanie jego konkretnej nazwy. Jak wynika z karty produktu, na urządzenia HP DesignJet Z6 PostScript składają się urządzenia o następujących oznaczeniach modelowych oraz nazwach: − T8W15A 24-calowa drukarka PostScript HP DesignJet Z6 − T8W16A 44-calowa drukarka PostScript HP DesignJet Z6 − T8W18A 44-calowa drukarka PostScript HP DesignJet Z6dr z okrawarką V-Trimmer Odwołujący podniósł, że z uwagi na brak jednoznacznego wskazania przez wykonawcę Konica Minolta, który konkretnie model z danej serii został zaoferowany, treść oferty jest nieprecyzyjna i uniemożliwia Zamawiającemu ocenę, czy oferowane urządzenie spełnia wymagania określone w SW Z. Według Odwołującego wykonawca Konica Minolta zdawał sobie sprawę z konieczności wskazania ofertowanych urządzeń przez skonkretyzowanie modelu pozwalającego na taką identyfikację umożliwiającą zweryfikowanie urządzenia pod względem jej zgodności z warunkami zamówienia. O rozumieniu tej potrzeby jasno świadczy opisanie pozostałych 5 typów oferowanych urządzeń, które pozwala na jednoznaczne zidentyfikowanie modelu oferowanego urządzenia oraz ich producentów. Przykładowo opisując inne urządzenie Hewlett-Packard jako urządzenie Typu 6 wykonawca Konica Minolta wskazał przez następujący opis pozycji 11 oferty: „Urządzenie Typ 6: HP PW 5200 XL 40-in Multifunction Printer + on Line Folder HP F40”.Odwołujący podniósł, że seria urządzeń wielkoformatowych HP PageWide XL 5200 obecnie składa się z dwóch modeli urządzeń: drukarki HP PageWide XL 5200 40” (4VW16A) i urządzenia wielofunkcyjnego HP PageWide XL 5200 40” (4VW17A). Jednocześnie w celu wykazania, że w ramach oferty na urządzenie Typu 6 Konica Minolta oferuje także wymaganą składarkę, wybrany wykonawca wskazał również oznaczenie urządzenia peryferyjnego w postaci składarki o oznaczeniu on Line Folder HP F40. W ocenie Odwołującego świadczy to o tym, że wykonawca Konica Minolta zdawał sobie sprawę z konieczności precyzyjnego określenia w ofercie modeli oferowanych urządzeń. Wskazuje na to określenie przez wykonawcę Konica Minolta modeli urządzeń pozostałych typów, w tym Typu 6 poprzez podanie nazwy modeli urządzeń nadanych przez producenta. Zdaniem Odwołującego sposób badania pozostałych ofert przez Zamawiającego również potwierdza konieczność określenia w ofertach oferowanych urządzeń przez określenie modelu, pozwalające na weryfikację zgodności ofert z wymogami OPZ. W postępowaniu Zamawiający otrzymał 4 oferty, z czego 2 oferty zostały przez Zamawiającego odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, tj. jako niezgodne z wymogami określonymi dla urządzeń różnych typów opisanych w OPZ. Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z uwagi na niespełnianie przez urządzenie Typu 4 wymogów OPZ uzasadniając to w ten sposób, że „W treści formularza „Oferta”, stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z w pkt 5. ppkt 4) Wykonawca wskazał producenta i model Urządzenia Typ 4, tj. EPSON S.C.-T5700DM. Według specyfikacji technicznej producenta, szerokość nośników Urządzenia Typ 4, tj. EPSON S.C.-T5700DM wynosi 36 cali (91,4 cm, tj. 914 mm), w związku z czym jest mniejszy niż minimalne wymagania określone w OPZ przez Zamawiającego. Podobnie Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy Xerox Polska Sp. z o.o. w związku z uznaniem, że oferowane przez tego wykonawcę w ramach Typu 2 urządzenie model: VersaLink V7125 nie istnieje, a więc uznaniem, że oferta Xerox Polska sp. z o.o. jest niezgodna z pkt 5 ppkt 2 Załącznika nr 2 do SW Z. Odwołujący zauważył, że takich ustaleń co do braku zgodności ofertowanych urządzeń z wymaganiami OPZ w odniesieniu do modeli urządzeń oferowanych przez Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o. oraz Xerox Polska Sp. z o.o. Zamawiający dokonał wyłącznie na podstawie wystarczająco skonkretyzowanych nazw modeli oferowanych urządzeń zawartych w ofertach tych wykonawców. Takich ustaleń Zamawiający nie mógł i nie dokonał w odniesieniu do oferty wykonawcy Konica Minolta, albowiem w zakresie urządzenia oferowanego w ramach Typu 4 przez tego wykonawcę taka weryfikacja oferty nie jest możliwa z powodu braku wskazania w ofercie modelu urządzenia. Pomimo takiego braku oferty wykonawcy Konica Minolta, niepozwalającego na jej weryfikację przedmiotową, którą Zamawiający przeprowadził w odniesieniu do ofert pozostałych wykonawców, Zamawiający dokonał wyboru tej oferty. W podobnej sytuacji oferta Xerox Polska Sp. z o.o., która nie pozwalała na weryfikację przedmiotową w zakresie urządzenia Typu 2, została w tym postępowaniu odrzucona przez Zamawiającego wobec uznania jej jako niezgodną z pkt 5 ppkt 2 Załącznika nr 2 do SW Z. W tej sytuacji oferta wykonawcy Konica Minolta, z uwagi na brak możliwości weryfikacji zgodności urządzenia oferowanego w ramach Typu 4 z wymogami OPZ, powinna zostać odrzucona tak samo, jak Zamawiający odrzucił dwie pozostałe oferty złożone w tym postępowaniu, ponieważ jej treść jest niezgodna z pkt 5 ppkt 4 Załącznika nr 2 do SWZ. Uzasadniając zarzuty ewentualnie odwołania, tj. zarzut ewentualny nr 1 dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP oraz zarzut ewentualny nr 2 dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP Odwołujący wskazał, że zarzuty te są ze sobą powiązane, ponieważ czyn nieuczciwej konkurencji ma miejsce z uwagi na manipulację cenową i zaaferowanie rażąco niskiej ceny w zakresie urządzeń udostępnianych na zasadzie prawa opcji. Ustalenie, że oferta wykonawcy Konica Minolta obarczona jest rażąco niską ceną jest istotne dla ustalenia czynu nieuczciwej konkurencji. W orzecznictwie zaś nie budzi wątpliwości, że wykonawca musi mieć zapewnioną możliwość odniesienia się do zarzutu rażąco niskiej ceny, zatem celowa jest przyjęta w odwołaniu gradacja. W konsekwencji najpierw należy przesądzić, czy oferta wykonawcy Konica Minolta obarczona jest rażąco niską ceną, a dopiero następnie może dojść do uznania tejże oferty za stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podniósł, że w ramach prawa opcji Zamawiający zastrzegł możliwość żądania udostępnienia mu dodatkowych urządzeń typów 1, 2, 3, 4 i 5. Zamawiający wymagał od wykonawców odrębnej wyceny w ofertach urządzeń, które miałyby być udostępnione Zamawiającemu w ramach prawa opcji. Wykonawca Konica Minolta wyceniając udostępnienie urządzeń w ramach prawa opcji wycenił urządzenia 4 typów w cenach rozliczeniowych kwartalnych istotnie niżej od cen urządzeń tych samych typów w ramach zamówienia podstawowego. Urządzenie Typu 1 w ramach zamówienia podstawowego zostało wycenione w ofercie wykonawca Konica Minolta na kwotę kwartalną 1553 zł 27 gr netto, podczas gdy w ramach oferty na prawo opcji udostępnienie urządzenia Typu 1 zostało wycenione kwartalnie na kwotę 975 zł 00 gr netto, tj. o 37% taniej. Urządzenie Typu 2 w ramach zamówienia podstawowego zostało wycenione w ofercie wykonawcy Konica Minolta na kwotę kwartalną 1418 zł 27 gr netto, podczas gdy w ramach oferty na prawo opcji udostępnienie urządzenia Typu 2 zostało wycenione kwartalnie na kwotę 840 zł 00 gr netto, tj. o 41% taniej. Urządzenie Typu 3 w ramach zamówienia podstawowego został wycenione w ofercie wykonawcy Konica Minolta na kwotę kwartalną 968 zł 27 gr netto, podczas gdy w ramach oferty na prawo opcji udostępnienie urządzenia Typu 3 zostało wycenione kwartalnie na kwotę 390 zł 00 gr netto, tj. o 60% taniej. Urządzenie Typu 4 w ramach zamówienia podstawowego został wycenione w ofercie wykonawcy Konica Minolta na kwotę kwartalną 1747 zł 50 gr netto, podczas gdy w ramach oferty na prawo opcji udostępnienie urządzenia Typu 4 zostało wycenione kwartalnie na kwotę 1340 zł 25 gr netto, tj. o 24% taniej. Odwołujący uznaje zatem, że w tych okolicznościach wykonawca Konica Minolta nie wycenił należycie prawa opcji w tym zakresie lub „przerzucił” istotną cześć kosztów prawa opcji do ceny zamówienia podstawowego, co jego zdaniem jest zachowaniem niezgodnym z prawem. W opinii Odwołującego różnicowane wyceny prawa opcji za udostępnienie urządzeń tych samych typów nie ma racjonalnego uzasadnienia, więc jeśli wykonawca należycie wycenił koszt udostępnienia urządzenia danego typu w ramach zamówienia podstawowego, to istotne obniżenie ceny za udostępnienie takiego samego urządzenia w ramach świadczenia wynikającego z prawa opcji może świadczyć o zaniżeniu wyceny takiej usługi w ramach prawa opcji. Takie zachowanie może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji naruszający m. in. zasadę lojalności kontraktowej wobec kontrahenta. Orzecznictwo potwierdza również, że manipulowanie ceną jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i zagraża interesom rzetelnych wykonawców, a także zamawiających. Zakładając, że taka jest właśnie konstrukcja oferty wykonawcy Konica Minolta, prawo opcji jest iluzoryczne w istotnej części, tj. niezależnie od tego, czy Zamawiający skorzysta z tego prawa opcji czy też nie, to będzie musiał zapłacić co najmniej zysk z prawa opcji, który został wkalkulowany już w ofertę w zakresie zamówienia podstawowego. Sensem ekonomicznym prawa opcji jest możliwość wyboru przez zamawiającego czy jest w stanie i czy jest zainteresowany zapłacić za dodatkową część zamówienia. Takie ukształtowanie oferty, które przerzuca koszty prawa opcji do ceny zamówienia podstawowego powoduje, że mamy do czynienia tylko z iluzją opcji i odbiera sens tej instytucji. Taka kalkulacja oferty naraża Zamawiającego na szkodę, jeśli będzie płacił wykonawcy Konica Minolta zysk w zakresie prawa opcji w wynagrodzeniu za zamówienie podstawowe, jeśli nie zdecyduje się skorzystać z prawa opcji. Powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 września 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1844/14 Odwołujący wskazał, że manipulacje oferowaną ceną, przerzucanie kosztów w ramach poszczególnych elementów oferty w orzecznictwie Izby jest jednoznacznie traktowane jako czyn nieuczciwej konkurencji. O przerzucaniu kosztów między odrębnie rozliczanymi usługami w kontekście czynu nieuczciwej konkurencji traktują również wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 547/16 i z dnia 22 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2230/16. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, ponieważ nie została spełniona żadna wynikająca z art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która by uniemożliwiała merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Konica Minolta, albowiem zostało ono złożone w ustawowym terminie, nie zawierało wad formalnych, natomiast wykonawca wykazał swój interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 maja 2025 r. oraz stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego zawarte w jego piśmie z dnia 14 maja 2025 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z dokumentów załączonych do odwołania oraz złożonych przez Odwołującego i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu. Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem 3 ust. 1 SW Z przedmiotem zamówienia jest usługa wydruku na dostarczonych przez wykonawcę urządzeniach wielofunkcyjnych, ploterach i skanerach, dostawa oprogramowania zarządzająco – monitorującego proces druku i do zarządzania urządzeniami, dostarczanie niezbędnych materiałów eksploatacyjnych oraz przyjęcie wskazanych urządzeń do serwisowania. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera OPZ oraz wzór umowy. Zamawiający w Formularzu ofertowym, tj. pkt 5 Załącznika nr 2 do SW Z, wymagał m. in. wskazania w treści oferty producenta oraz modelu proponowanych urządzeń. Zgodnie z OPZ w ramach Typu 4 Zamawiający wymagał zapewnienia wielkoformatowego urządzenia drukującego w technologii druku atramentowego o formacie A0. W § 1 ust. 3 umowy Zamawiający przewidział, że w ramach prawa opcji określonego w art. 34 ust. 5 ustawy PZP Zamawiający zastrzega sobie prawo do rozszerzenia zakresu przedmiotu umowy w zamian za wynagrodzenie określone w § 7 ust. 1 pkt 2 Umowy, poprzez: 1) zwiększenie liczby urządzeń w stosunku do ilości określonej w Załączniku nr 1 do Umowy dla Typu 1 do Typu 5. W okresie ostatnich dwóch lat trwania umowy, wykonawca może dostarczyć w ramach prawa opcji urządzenia używane, zgodne z wymaganiami Załącznika nr 1 Opisu Przedmiotu Zamówienia do umowy, 2) świadczenie usług i usług serwisowych w zakresie obejmującym również urządzenia, o których mowa w pkt 1, 3) wydruki wykonane przed podpisaniem Protokołu odbioru końcowego, 4) zwiększenie ilości wydruków ponad limit wydruków, 5) świadczenie usług relokacji urządzeń z / do wskazanej w Zleceniu przez Zamawiającego lokalizacji. Z informacji z otwarcia ofert wynika, że oferty w postępowaniu złożyło 4 wykonawców, w tym: 1) wykonawca Konica Minolta ofertę z kwotą 9 686 951 zł 00 gr brutto, z czego kwota 9 226 847 zł 36 gr obejmuje zamówienie podstawowe, a kwota 460 103 zł 64 gr prawo opcji, 2) Odwołujący ofertę z kwotą 12 882 309 zł 06 gr brutto, z czego kwota 12 128 803 zł 68 gr obejmuje zamówienie podstawowe, a kwota 753 505 zł 38 gr prawo opcji. Wykonawca Konica Minolta zaoferował w pkt 9 swojego Formularza ofertowego w odniesieniu do urządzenia Typ 4 – urządzenie HP DesignJet Z6 PostScript. Ponadto wykonawca Konica Minolta zaoferował udostępnienie Zamawiającemu urządzeń w ramach prawa opcji w następujących cenach rozliczeniowych kwartalnych: 1) urządzenie Typu 1 – kwota 975 zł 00 gr netto kwartalnie, podczas gdy zamówienie podstawowe zostało wycenione na kwotę 1553 zł 27 gr netto kwartalnie 2) urządzenie Typu 2 – kwota 840 zł 00 gr netto kwartalnie, podczas gdy zamówienie podstawowe zostało wycenione na kwotę 1418 zł 27 gr netto kwartalnie, 3) urządzenie Typu 3 – kwota 390 zł 00 gr netto kwartalnie, podczas gdy zamówienie podstawowe zostało wycenione na kwotę 968 zł 27 gr netto kwartalnie, 4) urządzenie Typu 4 – kwota 1340 zł 25 gr netto kwartalnie, podczas gdy zamówienie podstawowe zostało wycenione na kwotę 1747 zł 50 gr netto kwartalnie. Ostatecznie w dniu 8 kwietnia 2025 r. jako najkorzystniejsza została uznana przez Zamawiającego oferta wykonawcy Konica Minolta. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron i uczestnika postępowania odwoławczego rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. Odwołujący we wniesionym środku ochrony prawnej zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: − art. 16 pkt 1 ustawy PZP – zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, − art. 224 ust. 1 ustawy PZP – w świetle którego jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, − art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP – który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, − art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP – który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba uznała odwołanie za niezasadne zarówno w odniesieniu do zarzutu głównego odwołania, jak i obydwu zarzutów ewentualnych. Na podstawie dokumentacji sprawy odwoławczej Izba ustaliła, że Zamawiający w OPZ w odniesieniu do urządzeń Typu 4 oczekiwał dostarczenia wielkoformatowego urządzenia drukującego w technologii druku atramentowego o formacie A0. Jednocześnie w pkt 5 Formularza ofertowego (Załącznik nr 2 do SWZ), Zamawiający wymagał wskazania w treści oferty nazwy producenta oraz modelu proponowanych urządzeń. Wykonawca Konica Minolta zaoferował w pkt 9 swojego Formularza ofertowego urządzenie HP DesignJet Z6 PostScript. Izba stwierdza, że na podstawie licznych dowodów złożonych przez strony i uczestnika postępowania – z uwagi na wyjątkową niekonsekwencję w używanej terminologii przez różne podmioty (producentów, dystrybutorów, partnerów handlowych czy samych wykonawców) – nie da się w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości określić czy wskazywane przez Odwołującego oznaczenia urządzenia HP DesignJet Z6 PostScript w postaci T8W15A, T8W16A i T8W18A to są nazwy modeli, numery modeli czy inne oznaczenia numeryczne serii urządzeń lub ich typów. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy PZP ciężar dowodu w tym zakresie obciążał Odwołującego, czemu Odwołujący nie podołał. Jednocześnie w ocenie Izby na podstawie danych ujętych przez wykonawcę Konica Minolta w jego formularzu ofertowym Zamawiający jest w stanie w sposób jednoznaczny ustalić, jakie konkretnie świadczenie zostało mu zaoferowane w tym postępowaniu. Urządzenie opisane jako HP DesignJet Z6 PostScript występuje w 3 wariantach, z czego Zamawiający stwierdził, że 2 drukarki 44-calowe oznaczone jako T8W16A i T8W18A spełniają jego wymagania. Mając powyższe na uwadze zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony. Zarzuty ewentualne dotyczące złożenia oferty z rażąco niską ceną i w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji zostały sformułowane w sposób bardzo ogólnikowy. Odwołujący ani nie wykazał rażącego zaniżenia ceny całkowitej zamówienia, ani tego, że część zamówienia objęta prawem opcji jest istotną częścią składową zamówienia i że w rzeczywistości ona również mogła zostać zaniżona poprzez tzw. „przerzucenie” istotnej części jej kosztów do ceny zamówienia podstawowego. Poza ogólnym odniesieniem się do manipulowania cenami nie zostało również sprecyzowane w odwołaniu jakiego konkretnie rodzaju czynu nieuczciwej konkurencji w rozumienia art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji miałby się dopuścić wykonawca Konica Minolta. W ocenie Izby sama niższa wycena zamówienia opcjonalnego względem wyceny zamówienia podstawowego nie może być automatycznie uznawana nie tylko za czyn nieuczciwej konkurencji, ale również za okoliczność uzasadniającą odebranie wyjaśnień od wykonawcy podejrzewanego o stosowanie nieuczciwych praktyk rynkowych. Nie może też być mowy o zaniżeniu ceny jednostkowej dostarczanych urządzeń w stopniu rażącym, skoro w przypadku tego zamówienia Zamawiający dopuścił w ramach prawa opcji dostawę urządzeń używanych, co w sposób oczywisty znajduje przełożenia na wysokość zaoferowanej ceny. Mając powyższe na uwadze obywa zarzuty odwołania ewentualne odwołania nie mogły zasługiwać na uwzględnienie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono zgodnie z jego wynikiem, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z​ § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na wynik tej sprawy Odwołujący powinien zwrócić Zamawiającemu koszty postępowania odwoławczego w wysokości 3 600 zł 00 gr. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1463/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 15 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 15 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FERECO Sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku i TRANSBUD-W ULKAN Z.W. Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Krakowski Holding Komunalny Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie Uczestnik po stronie zamawiającego: A.wykonawcy wspólnie zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: MAŁOPOLSKIE PRZEDSIĘBIORSTW O GOSPODARKI ODPADAMI Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ZAKŁAD ODZYSKU SUROW CÓW MADROHUT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i RVT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FERECO Sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku i TRANSBUD-W ULKAN Z.W. Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 1463/25 Uzasadnienie Zamawiający Krakowski Holding Komunalny Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620 dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Sukcesywny odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 01 12 – żużle i popioły paleniskowe inne niż wymienione w 19 01 11, powstających w procesie termicznego przetwarzania odpadów komunalnych w Zakładzie Termicznego Przekształcania Odpadów w Krakowie” (nr postępowania KZP-271-PN-11/2024). Wartość zamówienia jest wyższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13 grudnia 2024 r. pod numerem nr 765491-2024 W dniu 14 kwietnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia FERECO Sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku i TRANSBUD-W ULKAN Z.W. Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie (dalej: „Odwołujący”) wnieśli na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp odwołanie wobec czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu, polegających na: − wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę - Konsorcjum firm: Lider Konsorcjum − Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. ul. Barska 12, 30-307 Kraków NIP: 6762460430 Partner Konsorcjum − Zakład Odzysku Surowców MADROHUT Sp. z o.o. , ul. Ujastek 1, 31-752 Kraków NIP: 6782214906 Partner Konsorcjum − RVT Sp. z o.o. ul. Podole 60, 30-394 Kraków NIP: 6772474899 (dalej jako: „Konsorcjum MPGO” lub “Wykonawca MPGO”); − nieprawidłowym dokonaniu wyboru oferty Wykonawcy MPGO w postępowaniu, który nie spełnia warunków zamówienia ustanowionych w dokumentacji postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum MPGO, w sytuacji gdy wykonawca ten nie spełnił warunków udziału określonych w postępowaniu oraz jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia czym jednocześnie Zamawiający naruszył obowiązek zachowaniu uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. odrzucenia oferty wykonawcy MPGO jako wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i/lub jako Wykonawcy, który złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia; 3. odrzucenia oferty wykonawcy MPGO jako wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału określonych w dokumentacji postępowania. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, z uwagi na fakt, iż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, bowiem złożył ważną ofertę w postępowaniu i w przypadku odrzucenia oferty wykonawcy MPGO lub prawidłowego przeprowadzenia oceny ofert, oferta Odwołującego może zostać uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu. Odwołujący podniósł, że jego szkoda odpowiada kwocie jaką utracił na skutek nie uzyskania przedmiotowego zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosili wykonawcy wspólnie zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: MAŁOPOLSKIE PRZEDSIĘBIORSTW O GOSPODARKI ODPADAMI Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ZAKŁAD ODZYSKU SUROW CÓW MADROHUT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i RVT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Strony nie zgłosiły opozycji, ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tych wykonawców do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić wykonawców wspólnie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: MAŁOPOLSKIE PRZEDSIĘBIORSTW O GOSPODARKI ODPADAMI Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ZAKŁAD ODZYSKU SUROW CÓW MADROHUT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i RVT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Przystępujący po stronie Zamawiającego”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W dniu 28 kwietnia 2025 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej skierował do Odwołującego wezwanie do usunięcia braków formalnych odwołania tj. do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania w wymaganej wysokości. W dniu 2 maja 2025 r. Odwołujący uzupełnił brak formalny, przedkładając potwierdzenie realizacji przelewu, z którego wynika, że jego rachunek bankowy został obciążony kwotą wpisu od odwołania w dniu 14 kwietnia 2025 r. W dniu 9 maja 2025 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wnosił o: 1. wydanie postanowienia o zwrocie odwołania, od którego wpis został uiszczony po upływie terminu do wniesienia odwołania, na podstawie art. 519 ust. 1 i 4, w zw. z art. 517 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z §4 ust. 3 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – dalej: rozporządzenie ws kosztów, ewentualnie, w przypadku uznania, że na podstawie materiału dowodowego zalegającego w aktach postępowania odwoławczego nie wystąpiły przesłanki do tego typu orzeczenia, na zasadzie art. 536 PZP wnoszę o zobowiązanie Odwołującego do przedłożenia wyciągów bankowych dotyczących rachunku numer: 48 9410 0000 2001 1018 4026 0001, za dzień 14.04.2025 r. i 15.04.2025 r., na okoliczność potwierdzenia, w którym dniu został obciążony rachunek bankowy Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia wniosku z pkt 1: 2. oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego; a w obu przypadkach o: 3. zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu, w wysokości wynikającej z rachunków przedłożonych w toku postępowania.. W dniu 9 maja 2025 r. do akt sprawy wpłynęło pismo procesowe złożone przez Przystępującego po stronie Zamawiającego. W dniu 14 maja 2025 r. do akt sprawy wpłynęło pismo procesowe Odwołującego, w którym oświadczył on, że cofa wniesione odwołanie w całości. Mając powyższe na uwadze, Izba zważyła i ustaliła, co następuje: Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania, które zostało podpisane przez osobę umocowaną do podjęcia tej czynności, a jak stanowi art. 520 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 1623/25 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 14 maja 2025 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez Optima Care Sp. z o.o., ul. Marsa 56a,04-242 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Samodzielny Publiczny ZOZ Wojewódzki Szpital Zespolony im. Jędrzeja Śniadeckiego, ul. Marii Skłodowskiej-Curie 26, 15-950 Białystok postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Optima Care Sp. z o.o., ul. Marsa 56a, 04-242 Warszawa kwoty 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 1623/25 Uzasadnienie W dniu 25 kwietnia 2025 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanieOptima Care Sp. z o.o., ul. Marsa 56a, 04-242 Warszawa zwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Świadczenie usługi utrzymania higieny, wykonywanie czynności pomocniczych przy pacjencie oraz usługę transportu wewnętrznego. Wewnętrzny identyfikator: DA.ZP.242.17.2025”. Do odwołania nie dołączono: •dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania odwołującego. Pismem z dnia 8 maja 2025 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania odwołującego. Termin na złożenie dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania odwołującego upływał w dniu 12 maja 2025 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłożył wymaganych dokumentów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. …