Postanowienie KIO 1876/22 z 2 sierpnia 2022

Odwołanie zostało wniesione w dniu 15 lipca 2022 r. przez odwołującego: Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:

Miasto Stołeczne Warszawa - Dzielnica Bemowo na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego pn.: „Budowa budynku szkoły w ramach projektu zespołu szkolno-przedszkolnego na terenie osiedla Chrzanów, na terenie Dzielnicy Bemowo m. st. Warszawy”, numer referencyjny: UD-I-WZP.271.35.2022.APO.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 5 lipca 2022 r. pod numerem 2022/S 127-360216.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że swoim działaniem naruszył przepisy ustawy Pzp, a w szczególności:

1. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z przepisem art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego oraz art.

647 Kodeksu cywilnego, w związku z 10 ust. 9 i 11 Projektu umowy poprzez uzależnienie odbioru robót budowlanych, a tym samym zapłaty wynagrodzenia od bezusterkowego odbioru, co czyni to postanowienie nieważnym, w świetle przepisów prawa, gdyż rolą Inwestora jest odebranie obiektu i zapłata wynagrodzenia, a postanowienie umowne, które uzależnia prawo Wykonawcy od podpisania bezusterkowego protokołu odbioru, uznać należy za nieważne jako sprzeczne z istotą umowy o roboty budowlane;

1. art. 99 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 5 Kodeksu cywilnego i art. 353 (1) Kodeksu cywilnego, w związku z § 13 ust 3 Projektu umowy poprzez ukształtowanie postanowień umownych w sposób nieprecyzyjny i uniemożliwiający wycenę oferty poprzez przewidzenie robót zamiennych bez możliwości przewidzenia ich ewentualnego kosztu oraz naruszenie zasad współżycia społecznego poprzez przerzucenie całego kosztu ewentualnych robót zamiennych na wykonawcę 3) Naruszeniu przepisu art. 433 pkt 1) ustawy Pzp;
2. ewentualnie naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 471 i 472 Kodeksu cywilnego w związku z § 18 ust I pkt 4 Projektu Umowy, poprzez ukształtowanie postanowień umownych w postaci przewidzenia sankcji za odstąpienie od umowy w przypadku przerwania robót przez wykonawcę nie z jego winy (zwłoka) ale także w przypadku przyczyn od niego niezależnych (opóźnienie), czy też z uwagi na brak precyzji postanowienia umownego także z przyczyn za którą wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, podczas gdy wykonawca powinien odpowiadać i ponosić za to ewentualne konsekwencje w postaci sankcji za odstąpienie od umowy tylko w sytuacji winy wykonawcy;
3. art. 433 pkt 3) oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z przepisem art. 405 i 410 1 Kodeksu cywilnego, a także zasady wynikającej z treści art. 7 pkt 32 ustawy Pzp, w związku § 18 ust 6 Projektu umowy poprzez ukształtowanie postanowień umownych w sposób umożliwiający Zamawiającemu odstąpienie od umowy bez konieczności zapłaty wynagrodzenia za należycie wykonane roboty;
4. art. 439 ust. 1 i 2 pkt 3) ustawy Pzp w związku z § 24 ust. 2 pkt 2) Projektu umowy poprzez ukształtowanie klauzuli waloryzacyjnej w sposób iluzoryczny, z uwagi na ukształtowanie poziomu zmiany cen na poziomie 20% , który nigdy nie zaistnieje w przyszłości, co powoduje, że klauzula waloryzacyjna nigdy nie dojdzie do skutku, co z kolei powoduje, że zamawiający narusza przepis dotyczący obowiązku wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej, który jest przepisem bezwzględnie obowiązującym i zawiera w swej treści kategoryczny nakaz działania. 6) Nart. 441 ustawy Pzp w związku § 3 ust 2, 3, 4, 5 i 6, 54 ust. 3, 5, 6 i 7 oraz 14 ust. 3 Projektu umowy oraz punktem 16.4 Opisu zamówienia, poprzez ukształtowanie postanowień umownych jako prawa opcji podczas gdy nie spełniają one wymagań ustawowych dla prawa opcji oraz naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 405 Kodeksu cywilnego poprzez ingerencję w wycenę ofertową wykonawcy i określenie poziomu robót, które mogą być ograniczone przez zamawiającego na poziomie 2 % wartości wynagrodzenia wykonawcy, podczas gdy maksymalnie mogą one stanowić diametralnie niższą kwotą co prowadzi co bezpodstawnego wzbogacenia zamawiającego kosztem wykonawcy;
5. art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w związku z § 7.1 pkt 4) Projektu Umowy poprzez nieuprawnione przeniesienie na Wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający;
6. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w związku z pkt 2 Załącznika nr 3 do Projektowanych postanowień umowy poprzez ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i nie pozwalający na uwzględnienie wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na użycie słowa „estetyczną”, które jest słowem noszącym w sobie ładunek subiektywizmu i jednocześnie jest słowem nieprecyzyjnym;
7. art. 99 ust. 1 i art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w związku z pkt 10 Załącznika nr 3 do Projektowanych postanowień umowy poprzez ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i nie pozwalający na uwzględnienie wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na to, że dla każdego wykonawcy okres serwisowania może być okresem diametralnie różnym, co powoduje nieporównywalność ofert i naruszenie równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji;
8. art. 647 Kodeksu cywilnego (dalej: kc), art. 353(1) kc, art. 58 1 i 2 kc, 5 kc, 471 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, 16 ust. 1 Pzp, 99 ust. 1 i 4 Pzp, 431 Pzp w związku z pkt 6 lit a) Załącznika nr 3 do Projektowanych postanowień umowy poprzez ukształtowanie postanowień i rozwiązań Umowy w sposób sprzeczny z w/w przepisami, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane, zasadą równowagi stron stosunku

zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - zasadę proporcjonalności (adekwatności).

W związku z powyższymi zarzutami wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:

1. Wykreślenie z postanowienia 10 ust. 9 Projektu Umowy następującego sformułowania: „9.

W przypadku gdy w wyniku czynności odbioru Zamawiający stwierdzi, że Roboty budowlane nie zostały wykonane lub zostały nienależycie wykonane w całości lub części albo zawierają wady, może odmówić odbioru Robót budowlanych, zawiadomić wówczas o tym Wykonawcę, wskazując nieprawidłowości i wyznaczyć termin technicznie uzasadniony na ich usunięcie (wady nieistotne).

1. Zmianę postanowienia § 13 ust 3 Projektu Umowy poprzez dodanie do tego postanowienia następującego postanowienia: „W przypadku zaistnienia okoliczności wykonania robót zamiennych, które to roboty będą znacznie przewyższały wartość robót podstawowych w dokumentacji projektowej Zamawiający rozliczy roboty zamienne na podstawie aktualnych stawek z SEKOCENBUD”.
2. Zmianę postanowienia § 18 ust. 1 pkt 4) Projektu umowy w sposób następujący poprzez doprecyzowanie: „1. Poza przypadkami przewidzianymi w obowiązujących przepisach prawa, Zamawiający może odstąpić od Umowy także w razie, gdy: [...] Wykonawca przerwał realizację Robót budowlanych z winy Wykonawcy i przerwa trwa dłużej niż 14 (czternaście) dni - w terminie do 60 (sześćdziesięciu) dni od stwierdzenia tej okoliczności.
3. Zmianę postanowienia § 18 ust. 6 w następujący sposób „ „W przypadku, o którym mowa w ust. 4, Wykonawcy przysługuje wyłącznie wynagrodzenie należne z tytułu należycie wykonane i odebranych przez Wykonawcę Zamawiającego części Umowy.”
4. Zmianę postanowienia § 24 ust. 2 pkt 2) Projektu umowy w sposób następujący: „wniosek przysługuje w przypadku, gdy z publikacji Głównego Urzędu Statystycznego - „Ceny robót budowlano-montażowych i obiektów budowlanych” wynika, że cena obiektu szkoły podstawowej (Budynki szkół i instytucji badawczych — P KOB 1263) zmieniła się o więcej niż 5% w kolejnych następujących po sobie miesiącach od dnia zawarcia umowy”.
5. Zmianę punktu 16.4 Opisu przedmiotu zamówienia poprzez jego całkowite wykreślenie:

„W przypadku uruchomienia prawa opcji, Wykonawcy nie będzie przysługiwać wynagrodzenie określone w Umowie, które Zamawiający ustala na poziomie 2 % łącznego wynagrodzenia umownego brutto wskazanego w Ofercie Wykonawcy.” oraz odpowiednią zmianę § 3 ust 2, 3, 4, 5 i 6, S4 ust. 3, 5, 6 i 7 oraz § 14 ust. 3 Projektu umowy poprzez usunięcie postanowień dotyczących prawa opcji.

1. Zmianę postanowienia § 7 ust. 1 pkt 4 Projektu umowy „4) przerywanie Robót budowlanych na żądanie Zamawiającego i zabezpieczenie wykonanych Robót budowlanych przed ich uszkodzeniem lub zniszczeniem w przypadku gdy sposób ich wykonania przez Wykonawcę powoduje zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia lub zagrożenie środowiska”.
2. Zmianę postanowienia pkt 2 załącznika nr 3 do projektowanych postanowień umowy — warunki gwarancji poprzez wykreślenia słowa cyt.: "estetyczną” w sposób następujący:

„Gwarant (Wykonawca) ponosi odpowiedzialność z tytułu Gwarancji Jakości za wady fizyczne zmniejszające wartość użytkową, techniczną i estetyczną wykonanych robót."

1. Zmianę postanowienia pkt 10 załącznika nr 3 — warunki gwarancji w sposób następujący: a) wykreślenie sformułowania: „Gwarant odpowiada za serwisowanie ww. elementów i ponosi jego koszty w okresie gwarancji. Jeśli w ramach Robót budowlanych wykonanych zgodnie z umową zainstalowano urządzenia, systemy, instalacje itp., co do których producent lub dostawca żąda odpłatnego, obligatoryjnego serwisowania przez autoryzowane jednostki, Gwarant poinformuje o tym Zamawiającego przed ich zainstalowaniem. Gwarant odpowiada za serwisowanie ww. elementów i ponosi jego koszty w okresie gwarancji, b) lub ewentualnie określenie okresu odpowiedzialności gwaranta w taki sam sposób dla wszystkich wykonawców to jest 5 lat.
2. Zmianę postanowienia pkt 6 lit a) załącznika nr 3 do projektowanych postanowień umowy — warunki gwarancji poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „[...] a) jeśli wada uniemożliwia zgodne z obowiązującymi przepisami użytkowanie obiektu albo powoduje zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia — natychmiast w naj szybszym możliwym

terminie, mając na względzie techniczne możliwości oraz dostępność materiałów / urządzeń niezbędnych do wykonania naprawy, W takim przypadku Wykonawca niezwłocznie przystąpi do naprawy i zabezpieczy wadliwy element.”

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpiło dwóch wykonawców: (1) Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie oraz (2) NDI S.A. z siedzibą w Sopocie - wnosząc o uwzględnienie zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Zamawiający w piśmie z dnia 25 lipca 2022 r. podał: (.) w odpowiedzi na odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia:

1. Uznaje odwołanie w części zarzutów poprzez dokonanie zmian w Projektowanych postanowieniach umowy oraz w załączniku nr 3 do umowy - warunki gwarancji - zgodnie z żądaniami Odwołującego.
2. W zarzutach, które są jednocześnie przedmiotem odwołania Wykonawcy ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o. o. sp. k. i zostały uznane nada brzmienie zgodne z żądaniem zawartym w odwołaniu Wykonawcy ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o. o. sp. k., do którego przystąpił Odwołujący.
3. Nie zgadza się z żądaniem zawartym w pkt 4) odwołania - wskazując uzasadnienie swojej decyzji przy pkt. 4) odpowiedzi.
4. Pozostałe zarzuty po dokonaniu szczegółowej analizy modyfikuje uzasadniając swoje stanowisko przy każdym z nich”. Podał w szczególności:
5. § 10 ust. 9 umowy otrzyma brzmienie zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu Wykonawcy ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o. o. sp. k., do którego przystąpił Odwołujący. Odwołujący wnosi o wykreślenie z postanowienia § 10 ust. 9 umowy następującego sformułowania: „9.W przypadku gdy w wyniku czynności odbioru Zamawiający stwierdzi, że Roboty budowlane nie zostały wykonane lub zostały nienależycie wykonane w całości lub części albo zawierają wady, może odmówić odbioru Robót budowlanych, zawiadomić wówczas o tym Wykonawcę, wskazując nieprawidłowości i wyznaczyć termin technicznie uzasadniony na ich usunięcie (wady nieistotne).”

Zamawiający zmieni brzmienie § 10 ust. 9 umowy w następujący sposób: „W przypadku, gdy w wyniku czynności odbioru Zamawiający stwierdzi, że roboty budowlane nie zostały wykonane lub zostały nienależycie wykonane w całości lub części, albo zawierają wady, zawiadamia o tym Wykonawcę, wskazując nieprawidłowości, wówczas strony ustalają termin technicznie uzasadniony na ich usunięcie (wady nieistotne). Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady istotne, to Zamawiający może odstąpić od Umowy lub żądać wykonania robót budowlanych po raz drugi.”

1. § 13 ust. 3 umowy: Odwołujący wnosi o dodanie do tego zapisu następującego postanowienia: „W przypadku zaistnienia okoliczności wykonania robót zamiennych, które to roboty znacznie przewyższały wartość robót podstawowych w dokumentacji projektowej Zamawiający rozliczy roboty zamienne na podstawie aktualnych stawek z SEKOCENBUD”.

Zamawiający zmodyfikuje §13 ust. 3 umowy w następujący sposób: „W przypadku zaistnienia okoliczności wykonania robót zamiennych, które to roboty będą znacznie przewyższały wartość robót podstawowych w dokumentacji projektowej Zamawiający rozliczy roboty zamienne na podstawie aktualnych stawek z SEKOCENBUD, jako różnicę robót zamiennych i podstawowych.

1. §18 ust. 1 pkt 4 umowy otrzyma brzmienie zgodnie z żądaniem Odwołującego: (...)
2. § 18 ust. 6 Umowy. Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę zapisów umowy. (...)
3. § 24 ust.2 pkt 2) umowy otrzyma brzmienie zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu Wykonawcy ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o. o. sp. k., do którego przystąpił Odwołujący. (.)
4. Odwołujący żąda wykreślenia pkt 16.4 Opisu Przedmiotu Zamówienia, oraz odpowiednią zmianę § 3 ust.2,3,,4,5, i 6, § 4 ust. 3,5,6i 7 oraz , § 14 ust. 13 Projektu umowy poprzez usunięcie prawa opcji. Zamawiający zmodyfikuje pkt 16.4 Opisu przedmiotu zamówienia i odnośnych PPU w następujący sposób: „W przypadku uruchomienia prawa opcji, Wykonawcy nie będzie przysługiwać wynagrodzenie określone w umowie, które

Zamawiający ustala na poziomie 0,2 % łącznego wynagrodzenia brutto wskazanego w ofercie Wykonawcy”. Wartość procentowa 0,2% wynika z kosztorysu inwestorskiego i zabezpieczy tylko wykonanie robót budowlanych określonych w prawie opcji. Zamawiający wprowadzając uprzednio 2 % łącznego wynagrodzenia brutto wskazanego w ofercie Wykonawcy, brał także pod uwagę konieczność uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Jak wynika z wieloletniego doświadczenia uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie może wiązać się z usunięciem usterek zgłoszonych przez służby takie jak SANEPID, Straż Pożarna czy Państwowa Inspekcja Pracy, mimo, że roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z projektem. (...)

1. § 7 ust.1 pkt 4) umowy otrzyma brzmienie zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu Wykonawcy ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o. o. sp. k., do którego przystąpił Odwołujący wnosi o zmianę w sposób następujący: „4) przerwanie Robót budowlanych na żądanie Zamawiającego, i zabezpieczenie wykonanych Robót budowlanych przed ich uszkodzeniem lub zniszczeniem w przypadku gdy sposób ich wykonania przez Wykonawcę powoduje zagrożenie bezpieczeństwa lub mienia lub zagrożenie środowiska”. W takiej sytuacji strony zobowiązują się do zawarcia aneksu wydłużającego odpowiednio czas realizacji umowy oraz zmieniającego wynagrodzenia w taki sposób, aby pokryć udokumentowane koszty ponoszone przez Wykonawcę w czasie, spowodowanego żądaniem Zamawiającego przestoju”. Zamawiający zmodyfikuje § 7 ust. 1 pkt 4) umowy w następujący sposób: (.).
2. Zmiana postanowień pkt 2 załącznika nr 3 do umowy - warunki gwarancji. Zamawiający dokona zmian zgodnie z żądaniem Odwołującego poprzez wykreślenie słowa „estetyczną”
3. Zmiana postanowień pkt 10 załącznika nr 3 do umowy - warunki gwarancji. Odwołujący wnosi o zmianę w sposób następujący: (.). Zamawiający modyfikuje zapis pkt 10 zał. 3 do umowy w następujący sposób: „.Gwarant odpowiada za serwisowanie ww. elementów i ponosi jego koszty w okresie gwarancji wskazanym z §10 ust. 1 umowy. Jeżeli w ramach robót budowlanych wykonanych zgodnie z umową zainstalowano urządzenia, systemy, instalacje itp., co do których producent lub dostawca żąda odpłatnego, obligatoryjnego serwisowania przez autoryzowane jednostki, Gwarant poinformuje o tym Zamawiającego przed ich zainstalowaniem. Wówczas okres odpowiedzialności gwaranta za serwisowanie zgłoszonych przez niego urządzeń i systemów obejmować będzie 5 lat. W przypadku braku zgłoszenia Zamawiającemu konieczności zawarcia odpłatnych umów serwisowych na dane urządzenia czy systemy, Gwarant ponosi odpowiedzialność i koszty serwisowania przez cały okres gwarancji wskazany w §10 ust. 1 umowy.”
4. Zmiana postanowień pkt 6 lit a załącznika nr 3 do umowy - warunki gwarancji. Pkt 6 lit a umowy załącznika nr 3 do umowy - warunki gwarancji otrzyma brzmienie zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu Wykonawcy ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o. o. sp. k., do którego przystąpił Odwołujący: (...). Załącznik nr 3 do umowy lit a i b - łącznie otrzymuje brzmienie: W przypadku ujawnienia jakiejkolwiek wady w Przedmiocie umowy, Gwarant zobowiązany jest do jej usunięcia, na własny koszt i ryzyko, w terminie uzgodnionym w protokole spisanym przy udziale obu stron.

Mając na uwadze powyższe wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego”.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden z wykonawców. Termin na zgłoszenie przystąpienia - stosownie do postanowień art. 525 ust.1 Pzp - upływał w dniu 21 lipca 2022 r. Według oświadczenia Zamawiającego (...) kopia odwołania została przekazana Wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego 18 lipca 2022 r. za pośrednictwem Platformy zakupowej Zamawiającego.”

Odwołujący w piśmie z dnia 29 lipca 2022 r. podał:

1. (.) na podstawie art. 520 ust. 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. „Prawo zamówień publicznych” (dalej: PZP), cofam odwołanie wniesione w dniu 15 lipca 2021 r.
2. Wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego.
3. Wnoszę o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania zgodnie z § 9 ust. 1 pkt. 3) lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) oraz zwrot z rachunku Urzędu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu na rachunek Odwołującego, z którego został uiszczony wpis.
4. Informacja o cofnięciu odwołania została w dniu dzisiejszym przekazana Zamawiającemu oraz Przystępującemu po stronie Odwołującego.”.

Izba zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”.

W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w piśmie z dnia 29 lipca br jednoznacznie oświadczył, że wycofuje odwołanie w całości.

Stosownie do postanowień art. 520 ust. 2 Pzp: „2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”.

Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie zostało na podstawie wskazanego art.

520 ust. 1 ustawy Pzp skutecznie wycofane przed otwarciem posiedzenia z udziałem stron i rozprawy dla których termin został wyznaczony na dzień 1 sierpnia 2022 r. Zgodnie zatem z art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 20.000 zł.

Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji.

9